Recursos Procesales.- .Mosquera Ruiz. Mario,Cristian Maturana Miquel

Mario Mosquera Ruiz Cristián Maturana Miquel

LOS RECURSOS PROCESALES

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E


MARIO MOSQUERA RUIZ CRISTIÁN MATURANA MIQUEL

LOS RECURSOS PROCESALES Prólogo J u a n Carlos Marín González

EDITORIAL

JURIDICA DE

CHILE

CORTE SUPREMA

C2 21009 BIBLIOTECA

Encontrándose entregado para su edición este libro, falleció el domingo 28 de marzo de 2010 uno de sus autores: don Mario Mosquera Ruiz. Este libro se publica para honrar su memoria y cumplir con uno de sus últimos y más preciados deseos. Mario Mosquera Ruiz fue titular de una de las más prestigiosas cátedras de Derecho Procesal en la larga historia de nuestra Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Confiamos en que la publicación de este libro permitirá acercarnos al verdadero significado de la cátedra: Asiento elevado desde d o n d e el Maestro da lección a sus discípulos. CRISTIÁN MATURANA MIQUEL

Santiago, mayo 2010.

PRÓLOGO

I Tuve la fortuna de ser alumno de Mario Mosquera y de Cristián Maturana, a mediados de los años ochenta del siglo pasado, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Eran años complicados y duros para el país. El aire que en la Facultad se respiraba era, en no pocos momentos, asfixiante. Fue gracias a algunos profesores que muchos alumnos pudimos mantener los deseos de concluir la carrera y de continuar nuestro viaje para convertirnos, algún día, en abogados. Entre aquellos docentes la figura de Mario Mosquera sobresalía. Sus clases, j u n t o con las de Enrique Barros, Juan Carlos Soto y Juan Manuel Baraona, constituían una fresca brisa que permitía mantener la esperanza de algún cambio futuro. Entre los ayudantes de ese entonces destacaba Cristián Maturana. Alegre, lúcido, jovial y siempre dispuesto a dar más de su tiempo para que pudiéramos comprender mejor el árido y extenso temario de derecho procesal. Fue gracias a d o n Mario y a Cristián que algunos llegamos incluso a sentir cariño y pasión por esta rama del ordenamiento jurídico. Fue Mario Mosquera, profesor emérito de la Universidad de Chile, con la colaboración de Cristián Maturana, actual Director del Departamento de Derecho Procesal de nuestra Facultad, quien dio inicio a una verdadera Cátedra de Derecho Procesal en nuestro país, lo que permitió el surgimiento de un vasto n ú m e r o de profesionales ligados a ella, entre otros, profesores, abogados, magistrados, jueces y relatores, quienes pueden dar fe de los conocimientos impartidos en dicha cátedra. Muchos de los actuales abogados chilenos nos formamos con las llamadas "separatas" de Mario Mosquera y luego de Cristián Maturana. Curioso nombre para lo que eran y son los apuntes de clases de estos dos magníficos profesores. En la actualidad, un n ú m e r o importante de estudiantes de derecho de todo el país sigue formándose con estas mismas "separatas", las que incluso se p u e d e n bajar libremente de Internet. Por ello debemos celebrar que u n a de ellas se transforme ahora en un excelente libro sobre los recursos en el ordenamiento jurídico nacional. Faltaba en Chile un libro que hiciera un estudio completo, sistemático y actual de las diversas figuras que se enmarcan 9

I.OS RECURSOS PROCESALES

en el ámbito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio de institutos que, inequívocamente, no podemos englobar bajo el rótulo de recursos procesales, como son, por citar algunos, la revisión y la acción de protección. He aquí el presente libro que estoy seguro será bien recibido en el foro nacional tanto por los jueces y abogados chilenos como por estudiosos de otras latitudes de Iberoamérica. El mismo se enmarca en u n a tradición que podemos remontar al d e n o m i n a d o procesalismo científico.

II Como se sabe, el procesalismo científico alude al notable trabajo de un gran número de juristas que en lengua alemana, primero, e italiana después, dieron vida al derecho procesal en tanto disciplina autónoma e independiente del derecho civil, que ya no pertenecía, por tanto, al derecho privado, sino que encontraba mejor cabida y acomodo en el derecho público. Desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX, esto es, en un arco que abarca cien años, se dieron cita en las universidades de Europa Central y de Italia las mejores cabezas que en este ámbito ha tenido el m u n d o occidental, permitiendo no sólo crear y sentar las bases de u n a nueva disciplina jurídica, sino entregar al m u n d o un sinnúmero de magníficos tratados, monografías, manuales y de revistas jurídicas de primer nivel, y que nosotros en Iberoamérica pudimos disfrutar gracias a la extraordinaria labor de traducción que la escuela del Río de la Plata hiciera, primordialmente, en Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA). Fueron cien años espléndidos para nuestra disciplina, en las que el nivel de discusión y abstracción alcanzó cotas inimaginables. Sin embargo, estas dos maravillosas escuelas no pudieron sobrevivir - c o m o tantas cosas- a la locura que vivió Europa en la primera mitad del siglo XX. La Segunda Conflagración Mundial, supuso, además de todo su horror, el término de las dos escuelas creadoras de la m o d e r n a ciencia procesal. U n a condensación de inteligencia y de creación de instituciones procesales como el que se dio en Alemania e Italia en esos cien años es difícil que vuelva a repetirse. El triunfo de EE.UU. y de su idioma sobre lo que había sido la cultura europea va a desplazar en nuestro terreno a las mejores cabezas a otras disciplinas. Por eso la llamada ciencia procesal se queda con mucha gente de segundo nivel, y por eso que los temas procesales relevantes son tratados por especialistas de otras disciplinas: teóricos del derecho, economistas, sociólogos, filósofos del derecho, etc. Por eso que el trípode sobre el cual se construyó la disciplina procesal cambia: acción, jurisdicción y proceso. Ya no interesa la naturaleza jurídica del proceso (contrato, cuasicontrato, relación jurídica o situación jurídica), sino para qué sirve en u n a sociedad democrática el proceso, cuáles son sus fines. ¿Cuánto dura el proceso? es lo que ahora se cuestiona. Los estudios ya no son dogmáticos sino empíricos (Cappelletti). Ya no importa qué es la acción -cuya discusión en el siglo XIX sentó los f u n d a m e n t o s del derecho procesal- sino el acceso a la justicia de los más débiles y desfavorecidos. La justicia es ahora una justicia de masas y, 10

PRÓLOGO

por ello, el debate dogmático decae. Se necesita que expertos en cuestiones prácticas y menos abstractas definan las políticas públicas de acceso al sistema judicial. ¿Y de la jurisdicción qué queda? Ahora se encuentra fuertemente anclada en el derecho constitucional y en la nueva justicia que después de la segunda mitad del siglo XX se ha consolidado.

III Desde esta perspectiva, no deja de ser sorprendente - p o r lo contradictorio que es y porque el presentador no parece reparar en esta contradicción- lo que en 1965 escribía Fernando de la Rúa al presentar la edición en castellano de la obra Derecho procesal civil, de Salvatore Satta, probablemente el último grande de la ciencia procesal italiana. En aquella oportunidad señalaba De la Rúa - c o m e n t a n d o u n o de los prólogos más bellos escritos a propósito de u n o de los libros más notables del denominado procesalismo científico- lo siguiente: "En 1945 se publicaba en Buenos Aires la Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, de Piero Calamandrei, en prolija traducción de Santiago Sentís Melendo. La edición llevaba un prólogo inolvidable de Eduardo J. Couture, en el cual el maestro uruguayo evocaba los nombres liminares de la escuela procesal italiana: Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Betti, Liebman, Cristofolini, Segni, Zanzucchi, Rocco, Allorio, Andrioli, Satta, y otros más. Persistían los ecos del combate mundial y la fina sensibilidad del jurista le hacían decir y preguntarse: "La guerra vino a interrumpir esta admirable disciplina de trabajo. ¿Qué quedará hoy de tanto esfuerzo? ¿Quiénes de todos estos maestros yjóvenes estudiosos han logrado sobrevivir a la contienda? ¿Quiénes han caído en ella o en los ardores de la guerra civil?'" Y agregaba su desazón y su esperanza: "En momentos de escribirse estas líneas, ni una sola página ha llegado de Italia posterior a la conflagración. Ese país es un vasto escenario, cuyo telón de boca cubre la realidad a nuestros ojos. Acaso falten pocas semanas para que ese telón se levante y aparezca entre nosotros el resultado de la tragedia. También aquí, como en la ficción, lo más grande pasa cuando el telón está caído". De la Rúa agregaba a continuación: "Concluida la guerra, el vasto movimiento científico de la escuela italiana de derecho procesal resurgió con nuevo impulso [...] Tras el telón caído, ante la experiencia dolorosa de la patria en guerra, maduraban los frutos. La pregunta de Couture tenía respuesta". 1 Pienso que las respuestas a las dudas de Couture se deben responder en sentido exactamente inverso a lo que señaló De la Rúa en su presentación. En mi opinión, el pensamiento científico procesal italiano - a g r e g u e m o s 1

yX.

SALVATORE SATTA, Manual de derecho procesal civil, v. I, EJEA, Buenos Aires, 1971, pp. IX

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también el a l e m á n - no sobrevivió a la segunda gran conflagración mundial. Muy probablemente ni Italia ni sus Universidades lo hayan hecho. Otra cosa es que en países como Chile hayamos recibido las noticias de este deceso cuarenta o cincuenta años más tarde. Acostumbrados a mirar las estrellas en el firmamento, hemos seguido guiados por las luces de astros que se extinguieron j u n t o con la segunda guerra. El propio Satta lo dice con singular claridad en la presentación de la séptima edición de su obra, sólo unas páginas más adelante que las palabras de De la Rúa. Refería el autor italiano con su clásico carácter irónico: "Veinte años después de la publicación de este libro el autor ha hecho un descubrimiento singular: también él tiene ahora veinte años más. Dos viejos, hoy, el u n o frente al otro, objeto u n o y otro de p r o f u n d a meditación. Si fuese cierto que el juicio crece con la edad, entre el hombre y la obra habría debido dedicarme a una nueva edición (la última) del hombre. Se ve que no están así las cosas. He ahí la razón de una nueva edición de la obra, no sólo revisada y corregida, sino completamente rehecha, como dice el frontispicio. Y dice la verdad. En 1948 me lanzaba con este libro hacia los años por venir; hoy me parece hacer como los adivinos de Dante, con la cabeza vuelta al dorso. Los últimos grandes exponentes de la ciencia post-chiovendiana, Calamandrei, Redenti, Carnelutti, se han ido ya, se ha ido Capograssi, se ha ido Ascarelli, precursores de u n a ciencia nueva. (Yo he quedado. Pero no estoy tan seguro de ello. Tal vez estoy hibernando.) Había, en aquellos años, una atmósfera de grandes coloquios, y en los coloquios se reflejaba u n a tierra convulsionada por las más duras experiencias, el temor de estas experiencias, el coraje de querer comprenderlas, aun a costa de empezar otra vez desde el principio. ¿Dónde están las duras palabras que Carnelutti descargaba contra cada libro mío, empezando por éste?; ¿dónde mis respuestas irreverentes? Nunca he c o m p r e n d i d o mejor el principio del contradictorio como cuando el gran h o m b r e ya no está. Mirando, como precisamente lo hago, al revés, me parece que hayan sido años que el futuro histórico del derecho considerará fundamentales en el desenvolvimiento del pensamiento jurídico. Y el historiador será desde luego un profesor, encontrará u n a etiqueta para clasificarlos, y les llamará los años de la crisis del derecho. En realidad, no había entonces libro que no hablase de crisis, que no procurase individualizarla en sus términos y en sus causas, y aun que propusiese la receta para resolverla. Ahora podemos decir que verdaderamente no era crisis porque se hablaba de crisis, se sentía la crisis, y en n o m b r e de esta crisis el derecho reaccionaba contra sí mismo, rompía los viejos esquemas que habría creado un m u n d o tranquilo, ponía en el odre viejo el vino nuevo, buscaba como Diógenes, y aun con la lámpara apagada, al hombre. No hay privilegio más grande, para un jurista, que haber vivido en un m u n d o sin derecho. El derecho se convierte entonces en política, filosofía, religión, más simplemente pensamiento, la única forma concreta de conocimiento que pueda alcanzar el hombre, a la par de la poesía, si es que eso mismo no sea poesía. No es casual que los únicos verdaderamente 12

PRÓLOGO

grandes prosistas italianos hayan sido en estos últimos años los juristas. El peligro para el derecho es que la llamada crisis concluya, como sería para el tribuno el que lo hicieran caballero". 2 Y la crisis terminó, y con ella partieron todos los grandes de la ciencia procesal italiana. Un poco antes lo habían hecho los que escribían en lengua alemana. ¿Quiénes reemplazaron estas cabezas? ¿Quiénes son hoy en día los grandes cultivadores del derecho procesal en Italia y en Alemania? ¿Dónde están sus tratados, sistemas, instituciones, principios, lecciones y monografías? ¿Dónde sus traducciones al castellano? ¿Qué sucedió con E J E A ?

IV Por ello esta obra, fruto del trabajo de dos de los mejores profesores que ha tenido nuestra Escuela, no sólo servirá para colmar un grave vacío que en esta área del derecho existía en Chile, sino para resaltar la importancia de la disciplina procesal, y para hacer comprender a sus innumerables críticos que la única forma de evitar la total vulgarización de la solución de los litigios, lo que Weber denominaba la justicia del cadí, es en parte volver sobre los pasos y enseñanzas de aquellos que dieron vida y cultivaron con singular cariño, como lo hacen Mario Mosquera y Cristián Maturana, esta maravillosa disciplina jurídica, aun a riesgo de apegarse a soluciones más formales que prácticas. J U A N CARLOS MARÍN GONZÁLEZ

Ciudad de México Marzo de 2010

2

Idem, pp. XXI y XXII.

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ABREVIATURAS

COT

Código Orgánico de Tribunales.

CPC

Código de Procedimiento Civil.

C. Pol.

Constitución Política de Chile.

CPP

Código de Procedimiento Penal.

C. de Aguas

Código de Aguas.

C. del T.

Código del Trabajo.

C. Sanitario

Código Sanitario.

CT

Código Tributario.

CS

Corte Suprema de Chile.

DL

Decreto Ley.

DO

Diario Oficial.

Gaceta

Revista Gaceta Jurídica.

LOC TC

Ley Orgánica Constitucional Tribunal Constitucional.

C. Procesal Penal

Código Procesal Penal.

RDJ

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

RP

Recurso de protección.

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CAPÍTULO

I

INTRODUCCIÓN

I.

CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN

El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. 1 Todos los actos del proceso tienen u n a finalidad u objetivo (fines) y deben desarrollarse conforme a reglas predeterminadas. Al legislador es a quien le corresponde establecer siempre las garantías de un racional yjusto procedimiento, para el desarrollo de los diversos actos del proceso. 2 Si los actos que se desarrollan en el proceso son irregulares, o injustos, se habrá incurrido en una incorrección o defectuosidad en el actuar procesal. Las partes deben actuar para sanear las incorrecciones o defectos de los actos procesales mediante el ejercicio del poder de impugnación. En este sentido, podemos señalar que la impugnación es la acción y efecto de atacar o refutar un acto judicial, un documento, la declaración de un testigo, el informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación. De acuerdo con ello, la impugnación se nos aparece como el género, puesto que se puede comprender dentro de su concepto toda acción destinada a obtener el saneamiento de la incorrección o defecto del cual puede adolecer un acto procesal. El recurso, en cambio, es una de las especies de impugnación. Lo veremos de inmediato. El principal acto procesal que emana del proceso es la sentencia, puesto que está destinada a resolver el conflicto mediante una decisión del órgano jurisdiccional. En el evento que la sentencia se hubiere dictado en forma injusta o irregular, es procedente que sea impugnada, puesto que el proceso debe tender al logro de la justicia. 3 1 COUTURE, EDUARDO, Fundamentos del derecho procesal civil, 3A ed., Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 121. 2 Véase art. 19 N° 3 de la C. Pol. 3 Como observa Rawls: "[l]a administración de la ley regular e imparcial, y en este sentido justa, debemos llamarla justicia como regularidad. Esto es una frase más sugestiva que la d e justicia formal". JOHN RAWLS, Teoría de la justicia, Fondo Cultura Económica, Buenos Aires, 1993, p. 270.

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Al existir la posibilidad cierta de error o injusticia en las resoluciones judiciales, lajusticia del caso concreto queda mejor garantizada si el propio juez que dictó la resolución puede revisarla -mediando petición del interesado peijudicado-; y además las garantías aumentan cuando el nuevo examen de la cuestión ya decidida se confía a un Tribunal distinto, de jerarquía superior y generalmente colegiado, que tiene facultades para sustituir la decisión pronunciada por el inferior. Los errores denunciados a través de los medios de impugnación abarcan tanto el error in procedendo (interpretación y aplicación de la ley procesal) como el error in indicando (interpretación y aplicación de la ley material). Desde el ángulo de la injusticia causada enjuicio a la parte por la resoluciónjudicial objeto de impugnación, los recursos aparecen como salvaguarda de los intereses particulares, tanto de las partes como del propio juez. Así es, ya que si resulta fácil comprender cómo la parte afectada por el posible error recurre a la impugnación en busca de la remoción de la resolución injusta, respecto al órgano jurisdiccional, la posibilidad existente de que otro Tribunal superior (unipersonal o colegiado) pueda revisar su sentencia genera u n a saludable presión - n o coactiva- sobre los jueces inferiores, que les impulsa a analizar todos los aspectos de la cuestión que deben resolver, y a motivar sólidamente la resolución que en definitiva adopten. Ahora bien, el tomar como fundamento de los medios de impugnación la exclusiva referencia al posible error o injusticia de las resoluciones judiciales, plantea con frecuencia el problema de no poder traducir dicho error en términos objetivos; de ahí que resulte preferible atender a la idea de gravamen como base objetiva que obra a la vez como presupuesto del recurso. En este sentido, u n a resolución es recurrible, fundamentalmente, por resultar gravosa para la o las partes, con independencia de consideraciones subjetivas, como el considerarla errónea o no ajustada a derecho. Desde el punto de vista externo a los efectos que causa la resolución objeto de la impugnación para la parte que recurre, los medios de impugnación son, además, un instrumento útil para la unificación de la jurisprudencia. 4 Algunos de los medios que el legislador nacional prevé para los efectos de impugnar u n a sentencia son los siguientes: a) El incidente de alzamiento de medidas precautorias; b) La oposición respecto de la actuación decretada con citación; c) El incidente de nulidad procesal del rebelde (art. 80 del CPC); d) La oposición de tercero (art. 234 inciso penúltimo del CPC); e) El juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias (art. 581 C P C ) ; f) La renovación de la acción ejecutiva (art. 477 del CPC); g) El recurso de revisión, o más bien, la acción impugnativa autónoma de u n a determinada resolución judicial por concurrir las causales legales (arts. 810-816 del CPC); h) Los recursos. 4

JAUME SOLÉ RIERA, El recurso de apelación civil,]. M. Bosch, 1993, p p . 10 y 11.

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CAP. I. INTRODUCCIÓN

En doctrina se han distinguido las siguientes posibilidades de impugnación en el proceso civil: "-Medios de impugnación consistentes en un nuevo proceso por haber adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen, aquí se incluirían la rescisión de sentencias dictadas en rebeldía y la revisión de sentencias firmes. También podría entenderse que abarca los juicios declarativos posteriores en juicios sumarios y las tercerías de dominio y mejor derecho; - M e d i o s de impugnación consistentes en incidentes de oposición a u n a resolución concreta, como son la oposición a las medidas cautelares acordadas sin previa audiencia del demandado; - M e d i o s de impugnación dirigidos a producir una nueva cognición de cuestiones ya resueltas mediante resoluciones que no son firmes y que se han dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa de las partes. En esta categoría se incluyen los recursos en sentido estricto, si bien no podemos olvidar que parte de la doctrina desgaja esta especie en dos subgrupos: recursos propiamente dichos y remedios, atendiendo a que gocen o no de efecto devolutivo; es decir, de los recursos conocerá el órgano superior jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada, mientras que en el remedio será el mismo órgano que revise su propia decisión. Pese a la disparidad de instituciones que integramos en la categoría de medios de impugnación, resulta que como sustrato común se encuentra la necesidad de combinar la estabilidad de cosa juzgada con la satisfacción de los intereses de las partes vencidas. Siendo esto así, su f u n d a m e n t o será complejo y deberá coordinar ambos elementos: - P o r un lado, servir como control a la actividad del juez. El órgano puede incurrir en un error en el desempeño de su actividad, de modo que el nuevo examen, especialmente cuando es realizado por un Tribunal superior, garantiza en cierta medida el acierto de la resolución; -Y por otro, asegurar el derecho de defensa del perjudicado por la resolución, de modo que entra e n j u e g o el término gravamen, justificándose la impugnación por ser la resolución objeto de la misma gravosa para la parte. Esto quiere decir que se articulan estos mecanismos para asegurar el buen fin del proceso, permitiendo que se revisen las resoluciones subsanando posibles errores y autorizando a la parte respecto de la cual la resolución no es favorable a que solicite una nueva reflexión a los órganos jurisdiccionales, asegurándose de que se ha tomado la decisión correcta. La idea es que se vuelva a trabajar sobre el asunto, pero con limitaciones garantistas del principio de seguridad jurídica". 5 Debemos recordar que en nuestro ordenamiento jurídico la acción ordinaria de nulidad se encuentra proscrita como un medio de impugnación para obtener la invalidación de una sentencia, no siendo posible jamás iniciar un proceso de lato conocimiento que persiga semejante objetivo. 6 5

43.

MARCOS LOREDO COLUNGA, La casación civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 42 y

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No debemos c o n f u n d i r la acción ordinaria de nulidad que p r e t e n d e iniciar un nuevo proceso para los efectos de invalidar u n a sentencia dictada en un proceso anterior, con el

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En efecto, al referirse al recurso de casación se señala en el Mensaje con que el Ejecutivo de la época envió al Congreso Nacional el proyecto de CPC, que "terminan los procedimientos especiales con el que debe servir para el recurso de casación en la forma y en el fondo. No difiere el primero esencialmente del actual recurso de nulidad; pero se ha procurado llenar los vacíos y aclarar las dudas que en él se notan. Se determinan con tal objeto los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de casación para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados enjuicio [...]" (énfasis añadido). En conclusión, el recurso no es más que uno de los medios para hacer valer la impugnación en contra de las resoluciones judiciales. De acuerdo con ello, la impugnación aparece en u n a relación de género a especie respecto del recurso. 7 II.

LOS RECURSOS

1. ETIMOLOGÍA Recurso quiere decir literalmente regreso al p u n t o de partida. Es un re-correr, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra denota recurso de nulidad contemplado en el C. Procesal Penal (arts. 372-387), el cual no constituye más q u e un recurso extraordinario q u e se d e d u c e en el mismo proceso en que ella se dictó, y que p r e t e n d e invalidar u n a resolución por las causales expresamente establecidas por el legislador. 7 En este sentido, se ha señalado que "el concepto de medios de impugnación es más amplio que el concepto de recursos. Aun c u a n d o los recursos sean, seguramente, los principales medios de impugnación - e n especial si se tiene en consideración la variedad de recursos existente-, ellos no dejan de coexistir con otros medios de impugnación que, a u n q u e f u n c i o n e n a la m a n e r a de un recurso, no lo son sin embargo. Dicho de otro modo: medios de impugnación es un género, del cual los recursos no son sino u n a especie". ENRIQUE TARIGO, Lecciones de derecho procesal civil según el nuevo Código, Fundación de Cultura Universitaria, t. II, 2 a ed., Montevideo, 1998, p. 223. En el mismo sentido, se ha señalado en nuestro país q u e "existe u n a relación de genero a especie entre los medios de impugnación y los recursos. Si bien todo recurso corresponde al género de los medios de impugnación, debe reconocerse la existencia de medios de impugnación que no son recursos. La característica principal de los recursos y que permite distinguirlos de otros instrumentos que, perteneciendo a la categoría de medios de impugnación, no son, sin embargo, recursos, es su carácter intraprocesal, esto es, se p r o p o n e n y despliegan su eficacia d e n t r o del proceso, ya sea como un nuevo examen parcial de ciertas cuestiones, bien como una segunda etapa del mismo proceso. El concepto de impugnación es pues genérico y c o m p r e n d e todo medio de ataque a un acto procesal o a un c o n j u n t o de ellos, inclusive a todo un proceso, sea que se produzca en el curso del mismo proceso o mediante otro posterior. En cambio, el concepto de recurso es específico y comp r e n d e u n a clase especial de impugnaciones contra los errores del j u e z en un acto procesal d e t e r m i n a d o y tiene aplicación sólo d e n t r o del mismo proceso". GONZALO CORTÉS, El recurso de nulidad. Doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 3 y 4.

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tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia como el medio de impugnación por virtud del cual se recorre el proceso. 8 2. CONCEPTO El recurso es el actojurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante el cual impugna una resolución judicial no ejecutoriada, dentro del mismo proceso que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene se le ha causado con su pronunciamiento. El recurso es el medio técnico que ejerce una parte dentro del proceso en que se dictó una resolución, que no ha alcanzado el carácter de firme o ejecutoriada, para la impugnación y subsanación de los errores que ella eventualmente pueda adolecer, dirigido a provocar la revisión de la misma, ya sea por el mismo juez que la dictó o por otro de superior jerarquía. 9 La existencia de los recursos nace de la realidad de la falibilidad humana, que en el caso de la sentencia recae en la persona del juez, y en la pretensión de las partes de no aceptar la resolución que les cause un perjuicio por no haber acogido las peticiones formuladas en el proceso. Los recursos judiciales satisfacen la pretensión de las partes de ver revisada una resolución ya sea por el mismo Tribunal que la ha dictado o bien por el superior jerárquico, según el caso, normalmente en este último caso ante un órgano de carácter colegiado. En general, puede hablarse de la existencia en el proceso de un derecho a recurrir, cuya naturaleza es estrictamente procesal, siendo uno de los varios que surgen de esta particular relación jurídica. Se trata de un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se corrijan los errores del juez que le causan gravamen o peijuicio. De allí que, como veremos más adelante, se ha contemplado en los tratados de derechos humanos el derecho a recurrir como u n o de los elementos que deben concurrir para que nos encontremos en presencia de un debido proceso. Los errores de las partes e intervinientes no dan lugar a recursos sino indirectamente, en cuanto pueden conducir al juez a cometerlos también. El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e intervinientes), como la sentencia lo es del juez. El recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la pertinencia de hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso. 10 3. ELEMENTOS Para que nos encontremos en presencia de un recurso es menester que concurran conjuntamente todos y cada u n o de los siguientes elementos: 8

COUTURE, Fundamentos..., op. cit, p. 340. Cfr. COUTURE, Vocabulario jurídico, 3 A r e i m p r e s i ó n , D e p a l m a , B u e n o s Aires, p. 507. 10 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general del proceso, t. II, Editorial Universidad, B u e n o s Aires, p p . 632 y 633. 9

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a) Debe estar previsto por el legislador, determinando el Tribunal que debe conocer de él y el procedimiento que debe seguirse para su resolución; b) Es un acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar; c) Debe existir un agravio para el recurrente; d) Debe impugnarse una resolución judicial no ejecutoriada, dentro del mismo proceso en que se dictó; e) Persigue la revisión de la sentencia impugnada. 4. ANÁLISIS DE LOS REFERIDOS ELEMENTOS Cada u n o de los elementos antes señalados debe concurrir para encontrarnos en presencia de un recurso. Ellos son los que procederemos a analizar a continuación. a)

La existencia del recurso debe ser prevista por el legislador, determinando el Tribunal que debe conocer del mismo y el procedimiento que debe seguirse para su resolución

La existencia de todo recurso debe ser contemplada por parte del legislador, por cuanto ello implica reconocerle atribuciones a los tribunales para conocer de él, resolviendo los asuntos que la ley ha entregado a su conocimiento. Al efecto, de conformidad a lo previsto en el art. 77 de la Constitución Política, " una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República". En consecuencia, debe establecerse mediante u n a ley orgánica constitucional el Tribunal a quien le corresponde conocer de un determinado recurso, por cuanto ello importa concederle a éste determinadas atribuciones. Esta materia, como regla general, se regula específicamente en el COT al tratar de la competencia que corresponde al pleno y a las salas de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, sin perjuicio de las leyes orgánicas constitucionales especiales que puedan establecerse sobre esta materia. Por otra parte, en lo que dice relación con la oportunidad y con la forma que debe seguirse para la tramitación y resolución de un determinado recurso, atendido a que éste forma parte del procedimiento que debe seguirse para la solución de un conflicto, debe también ser establecido por el legislador. Al efecto, debemos recordar que conforme a lo previsto en el art. 19 N° 3 inciso 5o de la C. Pol., " [t]oda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos". Estos principios han sido expresamente reconocidos por nuestro legislador procesal penal en el art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad de recurrir, al prescribir que "podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el 22


ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley" (énfasis añadido). b) Acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar El recurso, como la generalidad de los actos jurídicos procesales que se realizan en el proceso, es esencialmente unilateral. Además, la mayoría de los recursos presentan diversas solemnidades que deben ser cumplidas en su interposición, bajo sanción de ser declarados inadmisibles. Como regla general, la parte es el sujeto que se encuentra en una posición que lo legitima especialmente para impugnar la injusticia de u n a determinada resolución judicial. Sin embargo, el recurso puede ser deducido excepcionalmente no sólo por quien haya sido parte formal en el proceso, sino también por quien habría podido ser parte en el procedimiento en que se pronunció la sentencia. Se comprende así que también un tercero puede estar facultado para recurrir, el que no es un tercero cualquiera, sino que es aquel tercero que a título de tercero principal, coadyuvante, independiente o como sustituto procesal, haya podido actuar en el proceso en que se dictó la resolución respectiva. 11 En la misma situación se encuentra la víctima que no hubiere deducido una querella, haciendo valer la acción penal pública o un delito de acción penal pública previa instancia particular en el nuevo proceso penal, la que no es parte, sino que tan sólo un interviniente, y no obstante ello se encuentra facultado para impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo y la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el respectivo procedimiento. 1 2 Este principio ha sido expresamente reconocido por nuestro legislador procesal penal en el referido art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad de recurrir, al prescribir que "podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley" (énfasis añadido). De acuerdo con lo anterior, y por no tratarse de actos de parte, debemos señalar que no constituyen recursos determinadas actuaciones que llevan a cabo de oficio los órganos jurisdiccionales, ya sea con motivo de la interposición deficiente de un recurso (como ocurre, por ejemplo, en la casación en el fondo de oficio) o con motivo de la dictación de una resolución judicial respecto de la cual el Tribunal superior puede invalidarla oficiosamente, por estimar que se ha incurrido en vicios in procedendo (como sucede en la casación en la forma de oficio). En todas estas situaciones, a pesar de haberse podido invalidar u n a resolución judicial por un Tribunal superior, no nos encontramos en presencia i' Véase art. 24 del CPC. Véanse arts. 109 letra f) y 352 del C. Procesal Penal.

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de un recurso, puesto que no se trata de un acto de parte, sino que estamos en presencia de facultades ejercidas de oficio por el propio órgano jurisdiccional de acuerdo con las atribuciones que le confiere la ley. Por las mismas razones no cabe tampoco considerar como recurso, sino como un trámite procesal, a la consulta prevista por el legislador para la revisión de algunas sentencias definitivas e interlocutorias, de primera instancia, por el superior jerárquico, que no hubieren sido revisadas por vía de apelación. En la actualidad, este trámite casi ha desaparecido de nuestro orden procesal, contemplándose casi exclusivamente respecto de las sentencias definitivas desfavorables al Fisco en los juicios de hacienda. 1 3 Se regulaba, también, en los procedimientos especiales de nulidad de matrimonio y de divorcio respecto de las sentencias definitivas no apeladas que daban lugar a la separación judicial, a la nulidad de matrimonio y al divorcio. 14 En el antiguo sistema procesal penal, de carácter inquisitivo y en el cual desde la óptica de Damaska primaba notoriamente el carácter jerárquico y de implementación de políticas públicas en el proceso, la consulta presenta una aplicación mucho mayor. En efecto, en el antiguo proceso penal, dado el interés de orden público envuelto en estos asuntos, el legislador previo la existencia de la consulta respecto de un mayor número de resoluciones y no sólo respecto de algunas sentencias definitivas, como ocurría en el proceso civil. Al efecto, el CPP contempla la consulta respecto de la resolución que otorgaba la libertad provisional en los delitos que merecían pena aflictiva; 15 el sobreseimiento definitivo debe ser consultado cuando el juicio versa sobre delito que merecía pena aflictiva16 y la sentencia definitiva debe ser consultada cuando impone una pena privativa o restrictiva de la libertad superior a un año; cuando imponía diversas penas a un sujeto que sumadas excedían el plazo del año mencionado y, finalmente, cuando la sentencia es condenatoria o absolutoria y se dicta en un proceso que merece pena aflictiva. 17 En el nuevo sistema procesal penal, de carácter acusatorio y en el cual desde la óptica de Damaska prima en el proceso su finalidad de resolución de conflictos y su carácter paritario, no se contempla la existencia del trámite de la consulta respecto de ninguna resolución judicial.

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Véase art. 751 del CPC. El art. 753 del CPC, que contemplaba la consulta de las sentencias definitivas que daban lugar a una d e m a n d a de nulidad de matrimonio o de divorcio p e r p e t u o que no eran apeladas, fue d e r o g a d o p o r la nueva Ley de Matrimonio Civil (Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004). Dicha ley suprimió el título XVII del CPC, que c o m p r e n d í a los arts. 753 a 757, y reguló dicha materia en el capítulo IX, párrafos 1" y 2 o , y en el art. I o transitorio de la Lev de Matrimonio Civil, sin peijuicio de ser aplicable en la actualidad además la Ley N° 19.968, que creó los Tribunales de Familia. 15 Véase art. 361 del CPP. 16 Véase art. 414 CPP, el que modificado por la Ley N° 19.810, publicada en el Diario Oficial de 11 j u n i o de 2002, que suprimió la consulta del sobreseimiento temporal 17 Véase art. 533 del CPP. 14

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c)

Agravio para el recurrente

Agravio es sinónimo de perjuicio. El agravio existe cuando hay una diferencia entre lo pedido al juez, por una parte, y lo que éste concede al peticionario, por la otra, perjudicando a éste la diferencia existente entre lo pedido y lo que en definitiva es concedido en la resolución pronunciada por el juez. El agravio no sólo es material o se refiere a la distinta manera de entender la aplicación de la ley material al caso concreto; igualmente existe gravamen cuando la diferencia de lo pedido y lo conseguido se concreta a cuestiones o peticiones de orden procesal. El agravio p r o p i a m e n t e tal se entiende que concurre c u a n d o no se obtiene todo lo que se ha pedido en el proceso. En otras palabras, u n a resolución causará agravio a una parte cuando ésta le ha sido desfavorable por no haberse acogido íntegramente las pretensiones o defensas hechas valer por ella en el proceso. El agravio o peijuicio es toda diferencia existente en perjuicio de la parte recurrente, y que tratándose de la sentencia definitiva podemos identificarlo por la diferencia existente entre lo pedido en los escritos de demanda y contestación, principalmente, y lo otorgado en la resolución judicial. El agravio o perjuicio se determina y debe existir fundamentalmente en la parte dispositiva de la resolución sujeta a impugnación, y no en la parte considerativa de ella, en la que se contienen los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución, puesto que es aquella parte en la cual el Tribunal se pronuncia acerca de las peticiones de las partes. De acuerdo con lo anterior, no nos será posible hablar de la existencia de un perjuicio o agravio cuando la diferencia sólo existe entre los argumentos en los que las partes han f u n d a d o sus peticiones y la parte considerativa de la resolución, mas no entre las peticiones de una de ellas y lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia. Además, es menester tener presente que el agravio o perjuicio puede existir no sólo respecto de una parte, sino que respecto de todas las partes en el proceso con motivo de la dictación de una resolución judicial, puesto que ella puede no haber acogido en su parte dispositiva íntegramente las peticiones de todas las partes. En tal caso, la sentencia causará agravio o peijuicio a ambas partes, y las dos se encontrarán facultadas para recurrir. La existencia de este tipo de resoluciones es importante, puesto que además son las que generan la posibilidad de que exista la institución de adhesión a la apelación, y el recurso de nulidad en el nuevo proceso penal. 18 Ahora bien, en doctrina procesal se suele distinguir entre dos agravios diferentes: el llamado agravio objetivo y el denominado agravio subjetivo. El agravio objetivo es aquel que surge de comparar la posición del sujeto a quien la sentencia se le aplica, debiendo existir una diferencia entre lo que en ella se decide, y que naturalmente es el sustento del concepto mismo de recurso, con lo pretendido por la parte en su demanda o defensa. 18

Véase art. 382 del C. Procesal Penal.

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Mas este agravio no provoca inmediata y automáticamente la existencia de un recurso procesal, ya que es necesario que el agraviado objetivamente decida interponer el respectivo recurso, impulsándolo en la forma dispuesta por la ley de procedimiento, puesto que si se conforma, o no hace uso de él en la oportunidad correspondiente, precluye su derecho a recurrir. Con ello, el agravio subjetivo debe concretarse y especificarse por el recurrente respecto de la parte de la sentencia que estima que le peijudica y que se invoca como el f u n d a m e n t o y el objeto específico de su recurso. En definitiva, el agravio subjetivo, que se concreta en la petición que formula el recurrente, es el que otorga competencia al Tribunal superior, aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mayor para el recurrente. Tal sería el caso, por ejemplo, en que una sentencia condene a pagar una determinada indemnización de peijuicios y el recurrente, en lugar de pedir su revocación, se limita solamente a solicitar la rebaja del monto de dicha indemnización. En tal caso, el Tribunal sólo poseerá competencia para pronunciarse respecto de la rebaja de la indemnización, aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mayor, por lo que habría podido solicitar la revocación del fallo para generar el rechazo íntegro de la demanda. En nuestro ordenamiento jurídico se ha previsto en forma específica el agravio objetivo para establecer los casos en que u n a sentencia definitiva causa agravio o perjuicio a una de las partes. Al efecto, el art. 751 del CPC nos señala que existe agravio - d e n t r o del llamado juicio de hacienda- en caso de que: i) La sentencia no acoge totalmente la demanda (agravio para el demandante). ii) La sentencia no acoge totalmente la reconvención (agravio para el demandado). iii) La sentencia no desecha en todas sus partes la demanda (agravio para el demandado). iv) La sentencia no desecha en todas sus partes la reconvención (agravio para el demandante). Este agravio es propio de todo recurso y tiene especial aplicación respecto del recurso de apelación en materia civil. En el antiguo sistema procesal penal, el art. 54 bis del CPP establece las resoluciones apelables y señala la existencia del gravamen irreparable como norma supletoria para la procedencia del recurso de apelación. En consecuencia, en el antiguo proceso penal no basta que la resolución judicial cause un agravio o gravamen al recurrente, sino que requiere como requisito adicional que no exista otro medio distinto al recurso con el fin de obtener la eliminación del perjuicio dentro del proceso. Ejemplo de esta situación lo encontramos en el art. 401 respecto de la resolución que decreta el cierre del sumario; los arts. 434 y 443 respecto de la resolución que rechaza las excepciones de previo y especial pronunciamiento de carácter perentorio; etcétera. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia del gravamen irreparable, sino que tan sólo el agravio como f u n d a m e n t o para deducir el recurso de apelación, lo que se justifica atendida la consagración 26


de la procedencia específica del recurso de apelación sólo en contra de ciertas y determinadas resoluciones judiciales. 19 No obstante, tratándose de otros recursos, como son los que persiguen en forma extraordinaria la invalidación del fallo, el agravio es más complejo, puesto que no basta con el hecho de ser parte y que el fallo resulte desfavorable a ésta, sino que además se requiere que debe afectar al recurrente la causal en que se basa su petición de declaración de nulidad. Así por ejemplo, en el recurso de casación en la forma, que sólo puede ser deducido basado en algunas de las causales que la ley establece, dado su carácter de derecho estricto, es menester para que se configure el agravio que concurran los siguientes elementos: - S e r parte en el juicio; - Q u e la sentencia sea desfavorable; - Que el recurrente invoque un vicio que lo afecta a él; - Q u e el recurrente no hubiere consentido en el vicio, habiendo preparado el recurso en los casos previstos por la ley. En el nuevo sistema procesal penal excepcionalmente la anterior regla se rompe tratándose del recurso de nulidad sólo cuando él se interpone basado en las causales denominadas motivos absolutos de nulidad (art. 374 del C. Procesal Penal), dado que basta la concurrencia de la causal y que la sentencia cause agravio al recurrente para que sea procedente dicho medio de impugnación, sin que sea necesario exigir que el vicio le haya generado un peijuicio al recurrente por haberse efectuado esa calificación por parte del legislador, la que posee un carácter vinculante para el Tribunal que debe pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso. d)

Impugnación de una resolución judicial no ejecutoriada, dentro del mismo proceso en que se dictó

El recurso no es más que u n a emanación del derecho de acción que se ha ejercido dentro del mismo proceso en que se dictó la resolución. "La facultad de obtener, en mayor o menor medida, nuevosjuicios sobre una o más cuestiones que han sido objeto de un primer juicio contenido en u n a sentencia, la conceden las normas procesales, por cuanto, estando la potestad de juzgar encomendada a los órganos del Estado, encarnados por hombres, y siendo el conocimiento h u m a n o relativo, subjetivo y falible, a través de dicho aparato el derecho tiende a conseguir un producto de la actividad intelectual y volitiva de tales órganos que corresponda lo más posible a la verdad, a la justicia y a la legalidad. Mas, para obtener este resultado, no es suficiente una pura revisión del producto final de la actividad del órgano al cual se acudió una primera vez, sino que para mayor garantía de la justicia, de la verdad y de la legalidad de la decisión, es necesario que esa obra de revisión vaya acompañada de todo un procedimiento que en mayor o m e n o r medida consienta el reexamen 19

Véanse los arts. 352, 364 y 370 del C. Procesal Penal.

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de las cuestiones ya decididas, a fin de apreciar la conformidad de ellas con la justicia, la verdad y la legalidad. La impugnación de la sentencia importa, por tanto, necesariamente una renovación del procedimiento según las normas y la disciplina concernientes a los medios para impugnar las sentencias". 20 De acuerdo con lo expuesto, podemos señalar que existe u n a relación del todo a parte entre la acción y el recurso, siendo éste el medio para que la parte continúe con su actividad dentro del proceso a través de una nueva fase, para los efectos de obtener u n a resolución que resuelva el conflicto. En este sentido, se podría señalar que el recurso no viene a ser más que el medio para pasar de u n a a otra fase del proceso, sin r o m p e r la unidad de éste. La doctrina mayoritariamente entiende que con la interposición de un recurso no se genera un nuevo proceso, sino que a lo sumo se abre una nueva fase dentro del mismo procedimiento. El recurso no supone un proceso diferente, sino que en él se desarrolla el derecho de accionar para poner en ejercicio la jurisdicción dentro de la fase procesal correspondiente, sin que se rompa la unidad del proceso a través del cual se obtendrá la solución del conflicto. Finalmente, cabe tener presente que el recurso además de ser un acto que debe realizarse dentro del mismo proceso por el sujeto agraviado legitimado en contra de una resolución judicial, requiere que ella no haya alcanzado el estado de firmeza, esto es, que no se encuentre firme o ejecutoriada. Conforme a ello, es que el recurso debe ser ejercido en el proceso en que se dictó la resolución dentro de un plazo fatal y de carácter individual, por regla general, para cada parte. El legislador busca que la resolución del conflicto se logre mediante la recta aplicación del derecho o la actuación de la ley. Sin embargo, el derecho busca también la certeza. De allí que el legislador haya establecido un límite a la revisión de los actos para lograr su firmeza a través de la autoridad de cosa juzgada. Para proveer a la certeza de la esferajurídica de los litigantes, dando un valor fijo y constante a las prestaciones, la organización jurídica quiere que la actividad jurisdiccional se desarrolle una sola vez (aunque ordinariamente con la posibilidad de varios grados). Aplicando la ley del mínimo medio, tiende al máximo resultado con el mínimo empleo de actividad; entre las ventajas de la certeza jurídica y los datos de los posibles errores del juez en el caso concreto concede predominio a los primeros. Por esto, transcurridos los términos para impugnar una sentencia, ésta deviene firme, y de ahí deriva que la declaración de la voluntad de la ley que ella contiene deviene indiscutible y obligatoria para el juez en cualquier juicio futuro. "Por lo tanto, la cosa juzgada contiene en sí misma la preclusión de cualquier cuestión futura. La institución de la preclusión es la base práctica de la eficacia de la sentencia; quiere decir que la cosa juzgada substancial (obliga20

UGO R o c c o , Tratado tk derecho procesal civil, vol. III, Temis-Depalma, pp. 311 y 312.

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toriedad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones)". 2 1 De allí que el recurso se interpone siempre en contra de una resolución que no ha alcanzado el estado de ejecutoriedad o de firmeza, y por ello no se ha producido la cosa juzgada formal, puesto que se trata de un proceso que no ha terminado por restar una fase recursiva. El término del proceso se produce por la cosa juzgada formal, la que ocurre con la preclusión de los recursos en contra de la resolución que decide el conflicto. e)

Revisión de la sentencia impugnada

El objeto que se persigue mediante el recurso es la eliminación del agravio generado en la sentencia. Ello se puede lograr mediante la reforma de una resolución judicial: - L a nulidad de una resolución judicial. Se persigue la reforma de una sentencia cuando ha sido dictada dando cumplimiento a los requisitos previstos por la ley, pero se estima por la parte que recurre que ella, en su totalidad o en una parte, no ha resuelto en forma justa el conflicto de acuerdo con lo pedido dentro del proceso, solicitando por ello su revocación o enmienda. La eliminación del peijuicio o agravio puede obtenerse mediante la revocación del fallo o mediante su modificación parcial, según si el agravio causado por la resolución impugnada hubiere sido total o parcial. Los recursos que persiguen este objetivo son los de reposición y apelación. Se persigue la nulidad o invalidación de una sentencia cuando ella ha sido dictada sin darse cumplimiento a los requisitos previstos por la ley, por lo que se requiere por la parte perjudicada su invalidación por las causales específicas previstas por el legislador para los efectos de eliminar el agravio que se le ha causado con su dictación. Los recursos en que se persigue este objetivo son los de casación en la forma y en el fondo, tanto en el procedimiento civil como en el antiguo procedimiento penal, y el recurso de nulidad, en el nuevo sistema procesal penal. Debemos hacer presente que en el recurso de casación en la forma, cuando el vicio se comete en la dictación de la sentencia, y en el recurso de casación en el fondo no sólo existe la sentencia de casación en la que se anula el fallo, sino que debe dictarse también una sentencia de reemplazo en la cual se resuelva correctamente el asunto. En el nuevo sistema procesal penal la regla general es que el Tribunal superior que conoce del recurso anule la sentencia y / o el juicio oral, sin que pueda dictar una sentencia de reemplazo, debiendo por ello realizarse un nuevo juicio oral ante el Tribunal de juicio oral integrado por nuevos jueces. 21

JOSÉ CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil., t. II, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1977, p. 446.

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5. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS El f u n d a m e n t o objetivo que se ha c o n t e m p l a d o por el legislador para concebir dentro del proceso la existencia de los recursos no es otro que el error h u m a n o en que se puede incurrir por los jueces en la solución de los conflictos, encontrándose estos medios de impugnación concebidos como los medios destinados a obtener su reparación. 2 2 En los recursos con efecto devolutivo, esto es, aquellos en que su conocimiento corresponde al superior jerárquico, se prevé la posibilidad de reparar el error por encontrarnos ante una nueva fase del proceso. Esta nueva fase se lleva a cabo ante un órgano de superior jerarquía cuyos integrantes se consideran más expertos y con mayor experiencia en el ejercicio jurisdiccional. Aun en los recursos no devolutivos, también conocidos bajo la denominación de remedios, esto es, aquellos en que su conocimiento corresponde al mismo Tribunal que dictó la resolución impugnada, se considera que es posible subsanar el error ante los nuevos antecedentes de hecho o de derecho que se hagan valer y que no se consideraron por el juez al momento de dictar la resolución que se impugna. En este sentido, los recursos cumplirían u n a función social, como sería velar por lajusta composición del conflicto, que se hace valer ante los órganos jurisdiccionales, permitiendo que se enmiende el error en que podría haber incurrido el juez al dictar una resolución judicial. Pero, por otra parte, el recurso presenta un f u n d a m e n t o individual, que no es otro que permitir a la parte agraviada lograr su satisfacción frente a una resolución judicial respecto de la cual se siente perjudicado. 2 3 Tratándose de los recursos, ya sabemos que no basta el error y la mera insatisfacción de la parte, sino que para que se encuentre legitimada para recurrir se requiere de la necesaria concurrencia del agravio. Dado que el recurso es un acto voluntario de una parte, que responde a la satisfacción del interés particular del recurrente, su ejercicio constituye claramente para ella una carga y no una obligación dentro del proceso, y puede ser objeto tanto de renuncia como de desistimiento por la parte respectiva hasta antes que el Tribunal resuelva el recurso. 24 Además de la satisfacción del interés particular del recurrente y de la justa composición del conflicto, se pretenden con la interposición de algunos recursos otras finalidades que miran al interés social. Es así como es interés de la sociedad velar por el respeto del debido proceso de ley como derecho fundamental, lo cual se logra mediante los recursos de casación y de nulidad; así como es de interés del Estado lograr la obtención de una uniformidad de la jurisprudencia en cuanto a la aplicación de la ley para la solución de los conflictos, lo que se pretende alcanzar 22

CARNELUTTI, FRANCESCO, Derecho procesal penal, Oxford University Press, 1999, México,

p. 174.

23 Cfr. TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, "Hacia u n a teoría general de la impugnación", en Comentarios procesales, Edeval, Valparaíso, 1994, p. 38. 24 Véanse arts. 7 o inc. 2 o , 217 inc. 2 o , 768 N° 8 del CPC y 354 del C. Procesal Penal.

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en el recurso de casación en el fondo 2 5 y en el recurso de nulidad, por la causal de infracción de ley al existir jurisprudencia contradictoria emanada de tribunales superiores, 26 al entregar su conocimiento exclusivo a la Corte Suprema. Debemos tener presente que en caso de conflicto entre el interés particular del recurrente y el interés social de lograr la uniformidad de la jurisprudencia, prima el primero, lo que se demuestra por el solo hecho de que la renuncia o el desistimiento del recurso de la parte recurrente impide que los tribunales superiores puedan emitir algún pronunciamiento respecto del asunto. 27 6. FUENTES DE LOS RECURSOS Las fuentes de los recursos son: - Constitución Política de la República; - Código Orgánico de Tribunales; - C ó d i g o de Procedimiento Civil; - C ó d i g o de Procedimiento Penal; - Código Procesal Penal; -Recursos de carácter especial contemplados fuera de los Códigos procedimentales de aplicación general; - Sistema de los recursos respecto de los tribunales arbitrales. 6.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

La Constitución Política puede ser considerada de dos formas como fuente: 6.1.1. Fuente directa Nos encontramos con situaciones en que nuestra Carta Fundamental es fuente directa respecto de todos aquellos recursos que la propia Constitución crea y cuya reglamentación está generalmente entregada a una ley posterior. La Constitución Política, para que las personas se defiendan de los demás individuos frente a acciones u omisiones que las amenazan, perturban o privan de los derechos y garantías más esenciales, ha consagrado acciones para permitirles acudir a los órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía en busca de u n a pronta protección o amparo. 25

Véase art. 767 CPC. Véanse arts. 373 letra b y 376 inc. 3 o del C. Procesal Penal. 27 En este sentido, p u e d e consultarse la sentencia de 1 de febrero de 1995 del Tribunal Constitucional, rol N° 205, que ejerciendo el control preventivo de constitucionalidad del proyecto de ley daría origen posteriormente a la Ley N° 19.374, declaró que era inconstitucional rechazar un recurso de casación en el f o n d o p o r q u e carece de relevanciajurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho. 26

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Con tal objeto, nuestra Carta Fundamental contempla cuatro acciones a las que denomina recursos: 28 a) Recurso de protección Este recurso se prevé en el art. 20 de la Constitución Política. El mismo fue creado en el Acta Constitucional N° 3 el año 1976, concediéndose en ese mismo texto la facultad a la Corte Suprema para que dictara un auto acordado que lo regulara. Originariamente su regulación se encontraba contenida en un auto acordado de 2 de abril de 1977 de la Excma. Corte. Dicho auto acordado fue posteriormente derogado por otro del mismo Tribunal, de 27 de junio de 1992, el que, por su parte, fue modificado por sendos autos acordados de 4 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 2007, respectivamente. El hecho de que este recurso pueda ser invocado por cualquier persona desvirtúa la idea de recurso tradicional. Además no se dirige, por regla general, en contra de resoluciones judiciales, sino que en contra de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de particulares o autoridades de gobierno que amenazan, perturban o privan a una persona de alguno de los derechos de rango constitucional que señala el constituyente. b) Recurso de amparo Este recurso se encuentra previsto en el art. 21 de la C. Pol. Se reglamentan dos clases de acción de amparo: - Acción preventiva: establecida en el inciso final del referido art. 21. Señala la posibilidad de amparo para evitar las amenazas en contra de la garantía de la libertad. - Acción curativa o correctiva: se refiere al caso en que la garantía recién referida ya hubiere sido violada. La reglamentación del recurso de amparo está en el CPP y en un auto acordado de la Excma. Corte, los cuales ponen énfasis en la rapidez con que debe tramitarse. En el nuevo proceso penal no se contempló la regulación del recurso de amparo en el C. Procesal Penal, pero dada su consagración constitucional, y sin perjuicio de considerar adicionalmente que su existencia se prevé en diversos tratados internacionales ratificados por Chile, no cabe duda que esta acción constitucional se encuentra plenamente vigente de acuerdo con las reglas preestablecidas a la introducción del nuevo sistema procesal penal. 29 - a La mayoría de la doctrina nacional está de acuerdo en que en estos casos más bien nos encontramos en presencia de acciones constitucionales que abren un procedimiento para lograr la finalidad prevista en su consagración y no frente a recursos p r o p i a m e n t e tales, puesto que no persiguen impugnar resoluciones judiciales, elemento de la esencia que debe concurrir respecto de éstos. Véase, en general, ANDRÉS JANA y JUAN CARLOS MARÍN G., Recurso de protección y contratos, Editorial Jurídica de Chile, 2006, passim. 29 Sin peijuicio de ello, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal se ha contemplado también u n a acción de amparo con rango solamente legal ante un juez inferior, como es el juez de garantía, conforme a lo previsto en el art. 95 del C. Procesal Penal.

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Los dos recursos ya mencionados emanan de las facultades conservadoras de los tribunales. c) Recurso de reclamación por privación de la nacionalidad Se encuentra reglamentado en el art. 12 de la C. Pol. De él conoce la Corte Suprema como j u r a d o y en Tribunal pleno. d) Requerimiento de inaplicabilidad de norma de rango legal y requerimiento de inconstitucionalidad de una norma de rango legal El art. 80 de la Constitución Política de 1980 establecía: "La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto cualquiera que se siga ante otro Tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución [...]". A partir de la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050, publicada en el Diario Oficial de 26 de agosto de 2005, la Corte Suprema dejó de conocer de la acción de inaplicabilidad. Esta acción o requerimiento se encuentra actualmente entregada al conocimiento del Tribunal Constitucional, conforme a lo previsto en el art. 93 N° 6 de la Carta Fundamental. - R e q u e r i m i e n t o de inaplicabilidad. Para deducir el requerimiento no es necesario que existan agravios, sino que simplemente se solicita al Tribunal Constitucional que declare que no puede aplicarse un determinado precepto legal por ser contrario a la Constitución Política, en una gestión que se sigue ante un Tribunal ordinario o especial. Se puede decir que se trata, realmente, de una acción a través de la cual se pretende prevenir el agravio que podría causarse por la aplicación en la sentencia definitiva de una ley inconstitucional. -Requerimiento de inconstitucionalidad. Además, a partir de la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050, se entregó al conocimiento del Tribunal Constitucional el requerimiento para la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal, conforme a lo previsto en el art. 93 N° 7 de la Carta Fundamental. En este segundo evento, para deducir el requerimiento no es necesario que exista un agravio, sino que simplemente se solicita al Tribunal Constitucional que declare que un precepto legal es inconstitucional y que, por tanto, debe entenderse derogado con efectos de carácter general desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que formula dicha declaración. Constituye un presupuesto para formular la declaración de inconstitucionalidad que ese precepto haya sido previamente declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional. En este requerimiento se trata de una acción a través de la cual se pretende obtener una declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal previamente declarado inaplicable, para que se produzca su derogación con efectos generales, pero sin efecto retroactiv o. 33


6.1.2. Fuente indirecta Se refiere a todas las normas que se vinculan a instituciones generales del derecho procesal y entre las cuales deben considerarse los recursos. a) Bases de la institucionalidad El art. 7 o establece la órbita de acción de los órganos del Estado, entre los que se encuentran los tribunales. De este artículo se deduce que el sistema de recursos forma parte de la limitación de la órbita de las funciones de los organismos del Estado. b) Derechos y deberes constitucionales El art. 19 N° 3 establece que la Constitución Política asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Esta norma lleva envuelta la idea de debido proceso, para lo cual es indispensable un sistema adecuado de recursos. El recurso responde a la idea de que el proceso sea racional y justo. c) El art. 19 N° 7 establece que la Constitución Política asegura a todas las personas el derecho a la libertad y a la seguridad individual. De estas normas han nacido el recurso de amparo y el recurso de protección. d) En los arts. 76 y siguientes se señala la idea de jurisdicción. Se trata de una fuente indirecta, la cual nos señala que "la facultad de conocer las causas civiles [...]", entendiéndose que en la facultad de conocer está incorporado el sistema de recursos, y e) El art. 77 reglamenta indirectamente el sistema de recursos al señalar que una ley orgánica constitucional regulará la organización y atribuciones de los tribunales, no siendo los recursos más que una vía a través de la cual los órganos jurisdiccionales pueden hacer valer el ejercicio de sus atribuciones a petición del recurrente.

6 . 2 . CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES

6.2.1. Fuente directa. El Código Orgánico de Tribunales es fuente directa a) El art. 278 establece el recurso de reposición en carácter administrativo que procede sólo respecto de resoluciones que versan sobre la calificación de los jueces. Asimismo, establece el recurso de apelación por esta misma causa. b) El Código Orgánico de Tribunales también reglamenta el recurso de queja. 30 Este recurso se interpone ante una grave falta o abuso de carácter ministerial que se produce al dictar una sentencia definitiva o interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, contra la que no proceden otros recursos. Se dirige contra la persona del juez o jueces que 30

Véase art. 545 COT.

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la hubieren pronunciado, a diferencia de la apelación y los otros recursos jurisdiccionales, que se dirigen directamente contra la resolución. Puede importar modificar la resolución dictada con grave falta o abuso y además conllevar a la aplicación de una medida disciplinaria al juez o jueces que la hubieren pronunciado, lo que se justifica en atención a que procede sólo en caso de no poderse interponer otros recursos ordinarios o extraordinarios en contra de la resolución. 6.2.2. Fuente indirecta Este Código es una fuente indirecta de los recursos, ya que señala los tribunales que van a conocer de cada u n o de ellos. Estos tribunales son: - L o s jueces de letras, los jueces de garantía y tribunales orales en lo penal en el nuevo sistema procesal penal. - L o s tribunales unipersonales de excepción, los que no tienen por regla general competencia respecto de los asuntos criminales en el nuevo sistema procesal penal. 31 Las Cortes de Apelaciones. El art. 63 del COT señala los recursos que conoce la Corte de Apelaciones respectiva. Estos son: - E n segunda instancia, conocen del recurso de apelación en contra de resoluciones dictadas en causas civiles, penales, familiares y no contenciosas que se hayan conocido en primera instancia los jueces de letras de su territorio jurisdiccional, o u n o de sus ministros. En el nuevo sistema procesal penal conocen, excepcionalmente, de los recursos de apelación que se deducen en contra de las resoluciones que específicamente se prevén en la ley pronunciadas por el juez de garantía, siendo improcedente la apelación en contra de las resoluciones dictadas por los tribunales de juicio oral en lo penal. Lo mismo que se establece en el nuevo sistema procesal penal ocurre en el nuevo sistema procesal laboral. 32 - E n única instancia conocen de los recursos de casación en la forma que se interpongan en contra de las sentencias dictadas por los tribunales indicados en el párrafo anterior, y de las sentencias definitivas de primera instancia dictadas por jueces árbitros. En el nuevo sistema procesal penal conocen, por regla general, del recurso de nulidad deducido en contra de las sentencias definitivas pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal. Por su parte, en el nuevo sistema laboral, al igual que sucede en el nuevo sistema procesal criminal, se establece un recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de primera instancia en lugar del tradicional recurso de apelación. 33 31 El único caso de Tribunal unipersonal de excepción sería el contemplado en el N° 2 del art. 52 del C O T respecto de un ministro de la Corte Suprema, el que deberíamos entender d e r o g a d o orgánicamente respecto del nuevo sistema procesal penal por los actuales arts. 73 y 80 A de la Carta Fundamental, que contemplan al ministerio público como único ó r g a n o encargado de dirigir exclusivamente la investigación, con la sola excepción de las causas penales militares. 32 Véase inciso I o del art. 476 del Código del Trabajo. 33 Véanse arts. 477 y 478 del Código del Trabajo.

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- E n única instancia conocen de los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de letras, jueces de garantía, jueces de Tribunal oral en lo penal, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional. La aplicación de la medida disciplinaria, en caso de ser acogido el recurso de queja por la sala respectiva, es de competencia del pleno. - E n única instancia, de las consultas de las sentencias civiles o criminales dictadas por esos mismos tribunales. En el nuevo sistema procesal penal, como ya se ha señalado, no se prevé el trámite de la consulta. - E n primera instancia conoce de los recursos de amparo, amparo económico y de protección. La Corte Suprema. Si bien, el art. 96 del COT señala en su N° 1 la competencia del pleno de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad, esta disposición debe entenderse derogada por la Ley N° 20.050, que modificó el texto constitucional y entregó dicha competencia al Tribunal Constitucional. El art. 98 del COT, por su parte, señala la competencia de las salas de la Corte Suprema. De esta forma conocerá en única instancia: i) Del recurso de casación en el fondo. ii) Del recurso de casación en la forma contra sentencias dictadas por Cortes de Apelaciones o por Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho, en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes. iii) De los recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias definitivas dictadas por los tribunales con competencia en lo criminal y laboral, cuando corresponda de acuerdo con la ley, en el nuevo sistema procesal penal y laboral. Ya hemos advertido que en el nuevo sistema procesal penal y laboral no se prevé la existencia de los recursos de casación en la forma y en el fondo. iv) De las apelaciones deducidas contra resoluciones de la Corte de Apelaciones con relación a recursos de amparo, amparo económico y de protección. v) Del recurso de revisión, cuya existencia se regula tanto en el antiguo procedimiento penal como en el nuevo sistema procesal penal. vi) De los recursos de queja en contra de los miembros de Cortes de Apelaciones, cortes marciales y de todo otro Tribunal respecto del cual no se haya establecido por el legislador otro Tribunal competente para conocer del mismo, atendida la superintendencia correctiva que posee la Corte Suprema sobre todos los tribunales del país, conforme a lo previsto en el art. 82 de la Carta Fundamental. 3 4 La aplicación de la medida disciplinaria, en caso de ser acogido el recurso de queja por la sala respectiva, es de competencia del pleno. 34 Este último sería el caso, por ejemplo, de un recurso de queja deducido en contra de los miembros del Tribunal de la Libre Competencia, puesto que se trata de un ó r g a n o jurisdiccional que ejerce atribuciones a nivel nacional y no respecto del territorio jurisdiccional de u n a Corte de Apelaciones en particular, conforme lo establecido en el art 63 N° 9 letra b) del COT.

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6 . 3 . C Ó D I G O DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El CPC reglamenta inorgánicamente los recursos procesales, al referirse a ellos tanto en el libro I (Disposiciones comunes a todo procedimiento) como en el libro III (Procedimientos especiales). La forma de regular algunos de los recursos en el libro I, sobre las normas comunes a todo procedimiento, es conveniente, porque así ellos pueden aplicarse a todo procedimiento general y especial del CPC, salvo norma expresa en contrario. Los recursos que reglamenta este Código son: a) El recurso de reposición (art. 181) en su doble aspecto. Habitualmente se denominan reposición ordinaria o extraordinaria según tenga que interponerse en un plazo determinado o no. b) El recurso de aclaración, rectificación o enmienda (art. 182). Este mal denominado recurso es una excepción a la institución del desasimiento del Tribunal. c) El recurso de apelación (arts. 186 y ss.). d) El recurso de hecho, tanto el denominado verdadero (arts. 203 y ss.) como el falso recurso de hecho (art. 196). e) El recurso de casación (arts. 764 y ss., título XIX del libro III). En dicho título se establecen normas comunes al recurso de casación en el fondo y forma; y se contemplan normas especiales respecto de cada u n o de ellos. f) El denominado recurso de revisión (arts. 810 y ss.). Las disposiciones comunes que se contemplan para la regulación de los recursos presentan como característica que ellas pueden ser alteradas, en ciertos casos específicos, por normas especiales. Un claro ejemplo respecto de esta materia lo encontramos en la forma de conceder el recurso de apelación, dado que se contemplan normas de excepción por sobre las normas generales en diversos preceptos contenidos a lo largo del CPC y leyes especiales, las que últimamente se han extendido de forma tal que han revertido la regla general a situaciones excepcionales, como veremos al analizar el recurso de apelación. 6 . 4 . C Ó D I G O DE PROCEDIMIENTO PENAL

El CPP emplea el mismo sistema que el CPC, pero con mucha m e n o r reglamentación. En el libro I se establecen las disposiciones generales para el juicio criminal. Dentro de éste, el sistema de tratamiento de los recursos no es igual que en el CPC. La mayor diferencia se encuentra en el recurso de apelación, ya que en el CPP el recurso de apelación y los recursos en general no están reglamentados en forma orgánica. Existen normas dispersas a lo largo del libro I e incluso se regula la apelación en forma especial dentro de la sentencia definitiva en los arts. 510 y siguientes. Sin peijuicio de ello, el CPP reglamenta habitualmente la apelación en forma casuística al referirse a diversas resoluciones. 37


En el libro II se reglamenta el recurso de casación en la forma y en el fondo (arts. 535 y ss.). Lo hace con una modalidad trascendental, ya que son normas especiales respecto de las normas civiles de casación. Por lo tanto, la estructura básica aplicable del recurso de casación en materia penal es la del CPC, salvo las modificaciones que introduce el CPP. En el libro III se reglamenta en su título VII la revisión de las sentencias penales condenatorias firmes por crímenes y simples delitos, sin emplear adecuadamente la denominación recurso para identificar esta verdadera acción extraordinaria de nulidad. 6.5.

C Ó D I G O PROCESAL PENAL

El C. Procesal Penal realiza una regulación orgánica de los recursos en su libro III. En dicho libro III, denominado Los recursos, se prevén en su título I las Disposiciones generales que deben regir respecto de la interposición de cualquier recurso, salvo norma especial diversa. - E n el título II se regula el recurso de reposición; - E n el título III se regula el recurso de apelación; - E n el título IV se regula el recurso de nulidad; - E n el párrafo III, del título VIII, del libro IV, se regula la acción de revisión de sentencias firmes condenatorias. Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que en diversas disposiciones del C. Procesal Penal, se contemplan normas especiales respecto de la procedencia del recurso de apelación; y se prevé la existencia de una acción de amparo ante el juez de garantía. 35 Respecto de los recursos que se reglamentan en el C. Procesal Penal no rigen supletoriamente las normas de los recursos civiles, como tampoco las previstas en el libro I del CPC. 3 6 Los recursos que se reglamentan en el C. Procesal Penal se rigen: a) En primer lugar, por las reglas especiales que con relación a cada recurso se contienen en los títulos II y siguientes de su libro III; b) En segundo lugar, por las reglas generales previstas en el título I de su libro III; c) Finalmente, los recursos en el nuevo sistema procesal penal se rigen supletoriamente por las reglas del título III (Del juicio oral) de su libro II, según lo señala expresamente el art. 361. Por otra parte, debemos tener presente que el art. 52 del C. Procesal Penal hace aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento del libro I del CPC, por lo que debería tener aplicación lo que se contempla en éste respecto de la aclaración, rectificación o enmienda. 35

Véase art. 95 del C. Procesal Penal. En el mismo sentido, RAÚL TAVOLARI OLIVEROS, "De los recursos en el Nuevo Código Procesal Chileno", Revista de Derecho Procesal, N° 20 (2005), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 399. 36

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Finalmente, resulta obvio que en el nuevo sistema procesal penal deben tener cabida los recursos que reconocen su fuente directa o indirecta en la Carta Fundamental, como ocurre con el recurso de amparo, el recurso de inaplicabilidad y el recurso de queja, aun cuando no se efectúa referencia alguna a ellos en el C. Procesal Penal. 6 . 6 . REGULACIÓN DE LOS RECURSOS EN DIVERSOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

El legislador prevé diversos procedimientos especiales, en los que ha regulado diversos recursos, estableciendo variadas modificaciones en relación con las reglas generales que se prevén para su procedencia, oportunidad y tramitación en el CPC. 6.6.1. Derecho del trabajo En cuanto al sistema de recursos en el antiguo sistema procesal laboral se mantenía la idea de los recursos civiles,37 pero se alteraba la oportunidad para hacerlos valer. La forma de interponer el recurso de apelación laboral en este esquema era casi idéntica a la apelación civil,38 procediendo sólo en contra de las sentencias definitivas de primera instancia, de las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación y de las que se pronuncien sobre medidas precautorias. 39 Estas normas en la actualidad se encuentran derogadas al haber comenzado a regir el nuevo sistema procesal laboral establecido por la Ley N° 20.022, el cual prevé nuevos tribunales del trabajo y procedimientos laborales, con un nuevo régimen de recursos. En este nuevo sistema laboral se contempla un recurso de apelación solamente en contra de las sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, las que se pronuncien sobre medidas cautelares y las que fijen el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad social. 40 Respecto de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales de primera instancia, se prevé la procedencia del recurso de nulidad. 4 1 En contra de las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones conociendo del recurso de nulidad se contempla la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia, 4 2 salvo que se hubieren pronunciado conociendo un procedimiento monitorio. 4 3 37 38 39 40 41 42 43

Véase art. 463 del C. del T., antes de entrada en vigencia la Ley N° 20.022. Véase art. 466 del C. del T., antes de entrada en vigencia la Ley N° 20.022. Véase art. 465 del C. del T., antes de entrada en vigencia la Ley N° 20.022. Véase art. 476 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N° 20.022. Véanse arts. 477 y 478 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N° 20.022. Véase art. 483 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N° 20.022. Véase art. 502 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N° 20.022.

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La Ley N° 20.252, publicada en el Diario Oficial de 15 de febrero de 2008, se encargó de establecer en su artículo primero transitorio el cronograma para la entrada en vigor de la reforma laboral en las diversas regiones del país. Dicho cronograma fue posible de establecer gracias a la reforma constitucional que se introdujo por la Ley N° 20.245, publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 2008, al art. 77 de la Carta Fundamental, introduciendo un inciso final a ese precepto en el cual se señala que "La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán fijarfechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a cuatros años ". 6.6.2. Derecho de familia Respecto de los juicios de familia, rige el sistema de recursos previsto en el CPC, siempre que esas normas no resulten incompatibles con los principios del procedimiento que establece la ley, especialmente los relativos a la oralidad, concentración e inmediación, que deben rigir en esos nuevos procedimientos. 44 La reposición de resoluciones pronunciadas en audiencia debe interponerse y resolverse en el acto. Las resoluciones pronunciadas fuera de audiencia son reponibles dentro de tercero día. 45 El recurso de apelación se concederá, por regla general, en el solo efecto devolutivo, 46 sólo procederá en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación y las que se pronuncien sobre medidas cautelares y se conocerá sin esperar la comparecencia de las partes. 47 Proceden los recursos de casación en la forma y en el fondo, con las modificaciones que se limita la procedencia de la casación en la forma a las sentencias definitivas de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, como las causales del a r t . 7 6 8 d e l CPC. 4 8

Esta regulación de los recursos hace improcedente el recurso de queja en los asuntos entregados al conocimiento de los tribunales de familia. 6.6.3. Juzgados de policía local Algunos de estos tribunales tienen competencia para conocer de las faltas en el antiguo sistema penal, pero en el nuevo sistema procesal penal la tota44 45 46 47 48

Véase Véase Véase Véase Véase

art. art. art. art. art.

67 inc. I o de la Ley N" 19.968, que crea los Tribunales de Familia. 67 N° 1 de la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia. 67 N° 3 de la Ley N° 19.968. 67 N° 2 de la Ley N° 19.968. 67 N°- 6 y 7 de la Ley N° 19.968.

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lidad del conocimiento de las faltas pasan a ser de competencia del juzgado de garantía respectivo. 49 Además, los juzgados de policía local poseen competencia para el conocimiento de diversas faltas administrativas y asuntos civiles, en los cuales pueden llegar a dictar una sentencia de indemnización de perjuicios. En el procedimiento que se sigue ante los juzgados de policía local sólo procede el recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas de primera instancia, y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. 5 0 La ley exigía con anterioridad el pago previo de la multa para conceder la apelación. Esta situación fue derogada por la Ley N° 19.574, que modificó el art. 33 de la Ley N° 18.287, sobre procedimientos ante los juzgados de policía local. Por otra parte, se estableció que las sentencias definitivas dictadas en procesos por simples infracciones a la Ley del Tránsito, que sólo impongan multas, serán inapelables. 51 En los procedimientos que se siguen ante los juzgados de policía local no procede el recurso de casación. 52 6.6.4. Derecho tributario En esta materia, mientras no entre plenamente en vigor la reforma llevada adelante por la Ley N° 20.322, nos encontramos con una mixtura de tribunales y diversos procedimientos según la naturaleza del asunto. El director regional del Servicio de Impuestos Internos conoce en primera o única instancia de reclamaciones e infracciones varias en forma exclusiva y excluyente. 53 Corresponde a las Cortes de Apelaciones conocer en segunda instancia de las apelaciones de ciertas resoluciones dictadas por el director regional del Servicio de Impuestos Internos. 54 La Corte Suprema conoce del recurso de casación en el fondo y en la forma, deducido en contra de resoluciones de segunda instancia pronunciadas por las Cortes de Apelaciones, en los casos en que ello sea procedente conforme a las normas contenidas en el CPC y en el Código Tributario (CT) ,55 En el procedimiento general de reclamaciones se establece que en contra de las sentencias del director regional del Servicio de Impuestos Internos que falle un reclamo, lo declare improcedente o haga imposible su continuación, es procedente el recurso de reposición y de apelación, pudiendo interponerse 49 Véanse arts. 14 letra d) C. Procesal Penal; 45 letra e) COT; y 13 y 14 de la Ley N° 15.231, sobre juzgados de policía local. 50 Véase art. 32 de la Ley N° 18.287 sobre p r o c e d i m i e n t o ante j u z g a d o s de policía local. 51 Véase art. 32 de la Ley N° 18.287. 52 Véase art. 38 de la Ley N° 18.287. 53 Véanse arts. 115 a 117 del Código Tributario. 54 Véase art. 120 Código Tributario. 55 Véase art. 122 Código Tributario.

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ambos conjuntamente, entendiéndose que la apelación se deduce en forma subsidiaria del recurso de apelación. 56 Ahora bien, debemos tener presente que un nuevo sistema procesal tributario se estableció con motivo de la dictación de la Ley N° 20.322, publicada en el Diario Oficial de 27 de enero de 2009, que fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera, creando los tribunales tributarios y aduaneros y modificando los procedimientos contemplados para la tramitación de dichas materias. Esta modificación legal prevé su entrada en vigor de manera gradual en las diversas regiones del país, dentro de un plazo de cuatro años contados desde el día primero del mes siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial. 57 El primer año comenzará a regir en la XV Región de Arica y Parinacota; I Región de Tarapacá, II Región de Antofagasta, y III Región de Atacama. En la Región Metropolitana se tiene previsto que comience a regir a partir del cuarto año, esto es, a contar del 1 de febrero de 2013. En el nuevo sistema los tribunales tributarios y aduaneros conocen en primera o única instancia de reclamaciones e infracciones varias en forma exclusiva y excluyente. 58 Corresponde a las Cortes de Apelaciones conocer en segunda instancia de las apelaciones de ciertas resoluciones dictadas por tribunales tributarios y aduaneros. 5 9 La Corte Suprema conoce del recurso de casación en el fondo y en la forma, deducido en contra de resoluciones de segunda instancia pronunciadas por las Cortes de Apelaciones, en los casos en que ello sea procedente, conforme a las normas contenidas en el CPC y en el C O T . 6 0 En el procedimiento general de reclamaciones se establece que en contra de las sentencias de tribunales tributarios y aduaneros que fallen un reclamo sólo podrá interponerse el recurso de apelación, dentro del plazo de 15 días contado desde la fecha de su notificación. Respecto de la resolución que declare improcedente un reclamo o haga imposible su continuación, podrán interponerse los recuros de reposición y de apelación en un plazo de 15 días, debiendo interponerse ambos conjuntamente y entendiéndose que la apelación se deduce en forma subsidiaria de la reposición, la que se concederá en el solo efecto devolutivo. 61 6.6.5. Decreto Ley N° 211 62 El art. 27 establece el recurso de reposición en contra de todas las resoluciones, con excepción de la sentencia definitiva. 56

Véase art. 139 Código Tributario. Véase art. I o transitorio de la Ley N° 20.322. Véanse arts. 115 a 117 del Código Tributario. 59 Véase art. 120 Código Tributario. 60 Véase art. 122 Código Tributario. 61 Véase art. 139 Código Tributario. 62 Según texto r e f u n d i d o , c o o r d i n a d o y sistematizado fijado por el DFL 1, de 18 de octubre de 2004, publicado en el DO de 2 de marzo de 2005, luego de la promulgación de 57 58

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En contra de la sentencia definitiva que se pronuncie por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se contempla, excepcionalmente, el recurso de reclamación para ante la Corte Suprema, siempre que en un procedimiento contencioso se aplique en la sentencia algunas de las medidas del art. 26, o se absuelva de la aplicación de alguna de esas medidas. 63 Asimismo, es objeto de recurso de reclamación la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dentro de un proceso de consulta o que contemple instrucciones de carácter general en ejercicio de sus atribuciones previstas en los N os 2 y 3 del art. 18 del DL 211 de 1973.64 El plazo para reclamar es de 10 días hábiles, ampliable conforme al aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si fuere distinto a la sede del Tribunal, de acuerdo con la tabla de emplazamiento a que se refiere el art. 259 del CPC. En contra de las sentencias definitivas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en que no sea procedente el recurso de reclamación se sostiene que es procedente el recurso de queja, el que debe ser deducido ante la Excma. Corte Suprema, conforme a lo resuelto por la jurisprudencia, al encontrarnos ante un Tribunal que ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional. Existen además una multiplicidad de otros procedimientos en los cuales se prevé la procedencia de diversos recursos, como ha acontecido con los procedimientos sanitarios contemplados en el Código Sanitario, los procedimientos previstos en el Código de Aguas, el reclamo de ilegalidad contemplado en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, etcétera. 6.7. SISTEMA DE RECURSOS RESPECTO DE LOS TRIBUNALES ARBITRALES

a)

Recursos que proceden

-Arbitros de derecho. Proceden en contra de las resoluciones de los árbitros de derecho los mismos recursos que procederían si el asunto estuviera sometido a un Tribunal ordinario en primera instancia. Juega ampliamente la renuncia del recurso, la que se puede pactar en el compromiso o la cláusula compromisoria respectiva. 65 -Árbitros arbitradores. Ante él se pueden interponer los siguientes recursos: la Ley N° 19.911, de 14 de noviembre de 2003, que modificó el DL 211, creando el Tribunal de la Libre Competencia, en reemplazo de la H. Comisión Resolutiva, se previo u n a nueva estructura para la Fiscalía Nacional Económica, d e n t r o de otras radicales modificaciones. 63

Véase art. 27 del DL 211 de 1973. Véase art. 31 inciso final del DL 211, de 1973. 65 Véase art. 239 inc. I o del COT. 64

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• Recurso de apelación. La regla general, en todo caso, es que este recurso no procede en contra de las resoluciones de los árbitros arbitradores. Esto es importante tenerlo presente, p o r q u e la práctica nacional, en esta materia, es precisamente nombrar árbitros arbitradores. La excepción a la regla anterior es que se puede interponer el recurso de apelación siempre y cuando en el acto compromisorio las partes hubieren efectuado dos declaraciones de voluntad conjuntas, que consisten en: a) que se reservan el derecho a apelar y b) que hayan designado los integrantes del Tribunal de segunda instancia. 66 • Recurso de casación en la forma. Es un recurso más restringido que en el caso de los árbitros de derecho y en los tribunales ordinarios en las causas por las cuales procede por la omisión de un trámite esencial (art. 795 CPC). Debemos tener presente para aplicar las reglas anteriores que el árbitro mixto es un árbitro de derecho, al que se le otorgan facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento (art. 223 inciso final COT). b)

Renuncia de los recursos ante los árbitros

Las partes pueden en el momento de designar un árbitro renunciar a todos los recursos legales. La jurisprudencia, sin embargo, ha resuelto reiteradamente que existen dos recursos que no se cubren por la renuncia: i) el recurso de casación en la forma por las causales de incompetencia del Tribunal y de ultra petita, y ii) el recurso de queja. Ello obedece a que la competencia del Tribunal arbitral nace de la voluntad de las partes. Por lo tanto, si el árbitro excediere su competencia en su actuación, ello no pudo ser previsto por las partes al renunciar a los recursos y estaría actuando en una materia respecto de la cual no se le ha otorgado competencia en el compromiso o en la cláusula compromisoria. Por otra parte, la ultra petita, que no es más que una manifestación de la violación de la competencia específica que posee el árbitro para resolver el conflicto, importa desconocer en definitiva los límites dentro de los cuales excepcionalmente puede ejercerse la jurisdicción arbitral, según los términos de la ley en el arbitraje forzoso u obligatorio, o de la voluntad de las partes en el arbitraje facultativo, la que se manifiesta con la celebración del compromiso o cláusula compromisoria. 7. CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS Los recursos procesales suelen clasificarse atendiendo a los siguientes puntos de vista:

66

Véase art. 239 inc. 2 o del COT.

44


7.1. DE ACUERDO CON LA FUENTE DE LOS RECURSOS

Desde este punto de vista podemos distinguir entre recursos que tienen su fuente directa en la Constitución y recursos que tienen su fuente directa en la ley. a) Recursos constitucionales, esto es, aquellos en que está prevista la procedencia del recurso directamente en la Constitución, como ocurre en el amparo, la protección, el requerimiento de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, y la reclamación por privación de nacionalidad. b) Recursos legales, esto es, aquellos en que está contemplada la procedencia de recurso solamente en la ley, como ocurre con la aclaración, rectificación o enmienda, el recurso de reposición, el recurso de apelación, el recurso de casación en la forma y en el fondo en el proceso civil y en el antiguo sistema procesal penal, el recurso de nulidad en el nuevo proceso penal, y el recurso de revisión. 7.2. CONFORME A SU PROCEDENCIA EN CONTRA DE LA MAYOR O MENOR CANTIDAD DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y DE LAS CAUSALES QUE LE SIRVEN DE FUNDAMENTO

Según estos puntos de vista se pueden distinguir o se habla de recursos ordinarios y extraordinarios. En Chile debemos sostener que esta clasificación se basa en la concurrencia copulativa de los requisitos que se indican a continuación: a)

Procedencia del o los recursos respecto de la mayoría de las resoluciones judiciales

De acuerdo con ello, será ordinario el recurso que procede contra la mayoría de las sentencias. Ejemplo típico de recurso ordinario es el caso de la reposición y el recurso de apelación en el sistema procesal civil y en el antiguo sistema procesal penal. En cambio revestirá el carácter de extraordinario el recurso que procede sólo en contra de ciertas y determinadas resoluciones. Ejemplo típico de recurso extraordinario son los recursos de casación en la forma y en el fondo, el recurso de queja; y en el nuevo sistema procesal penal, debemos considerar como extraordinario al recurso de nulidad. Desde este punto de vista el recurso de apelación deberíamos considerarlo como recurso extraordinario en el nuevo sistema procesal penal, porque si bien tiene una causal genérica de procedencia como es el agravio, 67 éste no procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales, sino que excepcionalmente en contra de las resoluciones que pronuncia el juez de garantía que se contemplan específicamente en la ley;68 yjamás procede 67 68

Véase art. 352 C. Procesal Penal. Véase art. 370 C. Procesal Penal.

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en contra de la sentencia definitiva pronunciada por un Tribunal de juicio oral. 69 Dentro de un sistema procesal acusatorio, que reviste un carácter de paritario y que mira sólo a la solución de los conflictos, la existencia de los recursos, cualquiera sea la denominación que ellos tengan, reviste un carácter excepcional. De allí que no resulta sistémico, desde nuestro p u n t o de vista, sostener que el recurso de apelación sea un recurso ordinario o de general procedencia en el nuevo sistema procesal penal. El nuevo proceso criminal tiende a controles horizontales más que a los controles de carácter vertical, que implica un sistema ordinario de impugnación de las resoluciones judiciales. b)

Procedencia del recurso según la causal prevista por el legislador para permitir la interposición del recurso

Desde este punto de vista, es recurso ordinario aquel en el cual el legislador no ha establecido causales específicas para determinar la procedencia del recurso, posibilitándose su interposición por la sola concurrencia del peijuicio o agravio causado por una resolución. Ejemplo típico de recurso ordinario son los recursos de reposición y apelación. El recurso extraordinario es aquel en el cual el legislador ha establecido causales específicas para determinar la procedencia del recurso, no posibilitándose su interposición a una parte por la sola concurrencia del peijuicio o agravio causado por una resolución. Además, estos recursos sólo proceden en contra de ciertas y determinadas resoluciones judiciales. Ejemplo típico de recursos extraordinarios son los recursos de casación en la forma y en el fondo, el recurso de queja; y en el nuevo sistema procesal penal, debemos considerar como extraordinario al recurso de nulidad.

7.3. SEGÚN LA FINALIDAD PERSEGUIDA

Atendiendo a este aspecto, podemos distinguir la siguiente clase de recursos: a) Recursos de enmienda; b) Recursos de nulidad; c) Recursos, o más bien acciones, de protección de garantías constitucionales; d) Recursos, o más bien acciones, en que se persigue la declaración de determinadas circunstancias; e) Recursos de finalidades disciplinarias.

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Véase art. 364 C. Procesal Penal.

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A continuación nos referiremos brevemente a cada una de estas categorías. a) Recursos de enmienda Los recursos de enmienda son aquellos que persiguen la revocación o la modificación de la resolución impugnada en la parte que causa peijuicio o agravio al recurrente. Existirá una revocación de la resolución cuando para enmendar el agravio es necesario dejar sin efecto la totalidad de la resolución, y en cambio, sólo se modificará la resolución cuando para enmendar el agravio sea necesario alterar sólo una parte de la resolución impugnada. Dentro de los recursos de enmienda destacan los recursos de reposición y de apelación. b) Recursos de nulidad Los recursos de nulidad son aquellos que persiguen la invalidación de la resolución impugnada por la concurrencia de una causal prevista por el legislador. Dentro de esta especie se encuentran los recursos de casación en la forma y en el fondo y el recurso de revisión. Adicionalmente, se encuentra dentro de esta categoría el recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal penal. c) Recursos de protección de garantías constitucionales Dentro de ellos están las acciones o recursos de amparo y de protección. d) Recursos en los que se persigue la declaración de determinadas circunstancias Es el caso de los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad de un precepto legal ante el Tribunal Constitucional. e) Recursos de finalidades disciplinarias Es el caso del recurso de queja. En general, se puede afirmar que todos los recursos que son emanación de facultades jurisdiccionales son recursos de nulidad o enmienda. Los recursos de protección de garantías constitucionales y declaración de inaplicabilidad y de certeza de inconstitucionalidad de la ley son más bien acciones, y ellas son conocidas por los tribunales en ejercicio de sus facultades conservadoras; y el recurso de queja es conocido por los tribunales en ejercicio de sus facultades disciplinarias. 70

™ Véase art. 3 o del COT.

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7.4. DE ACUERDO CON EL TRIBUNAL ANTE EL QUE SE INTERPONEN Y POR QUIEN SE CONOCE Y FALLA

Atendiendo a este aspecto, podemos distinguir las siguientes clases de recursos: a) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dictó la resolución para que el mismo los falle; b) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dictó la resolución para que los falle el superior jerárquico; c) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dictó la resolución para que los falle con competencia per saltum no su superior jerárquico, sino que el Tribunal de superior jerarquía de éste; d) Recursos que se interponen directamente ante el Tribunal que la ley señala para los efectos que los falle el mismo; A continuación nos referiremos brevemente a cada una de estas categorías. a) Recursos que se interponen ante el Tribunal que dictó la resolución para que el mismo los falle En doctrina estos recursos reciben el nombre de "recursos de retractación" o remedios procesales. En nuestro ordenamientojurídico pertenecen a este grupo el denominado recurso de aclaración, rectificación o enmienda y el recurso de reposición. b) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dictó la resolución para que los falle el superior jerárquico 71 En nuestro ordenamientojurídico pertenecen a esta categoría los recursos de apelación y de casación en la forma. En el nuevo sistema procesal penal, por regla general se encuentra dentro de esta categoría el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva pronunciada por los tribunales oral en lo penal, el que es conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. 72 c) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dictó la resolución para que los falle con competencia per saltum no su superior jerárquico, sino que el Tribunal de superior jerarquía de éste El caso de competencia per saltum para el conocimiento de un recurso lo encontramos en el recurso de nulidad en contra de una sentencia defi71

En doctrina reciben el nombre de "recursos de reforma", denominación que debemos aplicar al recurso de apelación, dado que la casación persigue como objetivo principal la nulidad de la sentencia, p u d i e n d o sólo en casos excepcionales pronunciarse la sentencia de reemplazo resolviendo el conflicto. 72 Véase el inciso 2 o del art. 376 del C. Procesal Penal.

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nitiva pronunciada por un Tribunal oral 73 o por un juez de garantía en un procedimiento simplificado, 74 en el que si se interpone por algunas de las causales y concurriendo las circunstancias específicas previstas en la ley,75 es conocido excepcionalmente por la Corte Suprema y no por la Corte de Apelaciones respectiva. Además, debemos tener presente que esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es competente para conocer esas dos causales del recurso, sino que también puede conocer conjuntamente con ellas de las otras causales en que se hubiere fundamentado el recurso y cuyo conocimiento sería de competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos causales antes referidas. 76 d) Recursos que se interponen directamente ante el Tribunal que la ley señala para los efectos que los falle el mismo Normalmente, en estos casos, los recursos se interponen ante el superior jerárquico. Pertenecen a esta clasificación los recursos de revisión, de queja y de hecho. Tratándose de los árbitros, el Tribunal superior jerárquico para los efectos de la interposición de un recurso de queja es la Corte de Apelaciones respectiva. 77 7.5. MEDIOS DE GRAVAMEN Y ACCIONES DE IMPUGNACIÓN

Esta clasificación fue creada por Calamandrei. 78 Los medios de gravamen persiguen de inmediato la modificación de lo resuelto por el Tribunal superior jerárquico para reparar la injusticia que se sostiene haberse cometido en la sentencia recurrida, solicitándole que se 73

Véase art. 373 del C. Procesal Penal. Véase art. 399 del C. Procesal Penal. a) C u a n d o en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados p o r la Constitución o por los tratados internacionales ratificados p o r Chile que se e n c u e n t r e n vigentes (arts. 373 letra a) y 376 inc. I o ); o b) cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere h e c h o una errónea aplicación del d e r e c h o que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (arts. 373 letra b) y 376 inc. 3 o del C. Procesal Penal). 76 Dispone al efecto el inciso 4 o del art. 376 del C. Procesal Penal que "del mismo modo, si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicación de las reglas contempladas en los incisos precedentes correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, ésta se pronunciará sobre todas. Lo mismo sucederá si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a la Corte Suprima'. 77 Véase art. 63 N° 2 letra b) del COT. 78 Véase CALAMANDREI, PLERO, "Vicios de la sentencia y medios de gravamen", en Esludios sobre el proceso civil, Bibliográfica Argentina, 1961, Buenos Aires, pp. 421 y ss. 74

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pronuncie respecto del mérito de ella. Ejemplo: la apelación, ya que aquí hay un medio absolutamente directo. Las acciones de impugnación persiguen quitar vigor al fallo, pero sin pretender su inmediata modificación basada en razones de mérito, atendido a que se fundamenta en que la sentencia adolece de defectos de construcción que la hacen inválida. Las acciones de impugnación persiguen por ello la declaración de invalidación de la sentencia. Actualmente existen recursos que son a la vez actos de impugnación y medios de gravamen. Uno de éstos es el recurso de casación en la forma, que para Calamandrei era un acto de impugnación cuyo único objeto era invalidar la resolución. Hoy, si bien se persigue la invalidación de u n a resolución por las causales establecidas por la ley, el Tribunal superior jerárquico que conoce del recurso, si el vicio se ha cometido en la sentencia, aparte de invalidar el fallo, puede dictar una nueva resolución de reemplazo en la cual se aplique correctamente el derecho. Otro ejemplo es el recurso de casación en el fondo, que es a la vez un acto de impugnación y un medio de gravamen. Se trata de un recurso de nulidad que p r e t e n d e invalidar la sentencia que lo motiva. El Tribunal que decide acoger este recurso debe dictar dos sentencias: u n a sentencia de casación, en virtud de ella se invalida la sentencia anterior, y u n a sentencia de reemplazo, que sustituye la sentencia recurrida en la resolución del conflicto. El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal es claramente u n a acción de impugnación y no de gravamen, puesto que, por regla general, el Tribunal superior jerárquico que conoce del recurso sólo puede declarar la nulidad de la sentencia impugnada y del juicio oral, el cual se hubiere pronunciado sin que sea posible, por regla general, que se dicte u n a sentencia de reemplazo. 79 7.6. CLASIFICACIÓN EN RELACIÓN CON LA RESOLUCIÓN OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

Recurso principal es aquel que se interpone en contra de una resolución que resuelve el conflicto sometido a la decisión del Tribunal. Ejemplo típico, el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia definitiva. Recurso incidental es aquel que se interpone en contra de resoluciones que no resuelven el conflicto, sino que recaen sobre incidentes o trámites del juicio. Ejemplo típico, el recurso de reposición con apelación subsidiaria respecto de la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario.

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Véase art. 386 C. Procesal Penal.

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7.7. CLASIFICACIÓN EN RELACIÓN CON EL EFECTO DEVOLUTIVO QUE PRODUCE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

El efecto devolutivo es aquel que confiere competencia a un Tribunal de superior jerarquía al que dictó la resolución impugnada para que conozca y se pronuncie acerca del recurso interpuesto. Nos encontraremos en presencia de un recurso que no comprende el efecto devolutivo, denominado también remedio procesal, cuando el recurso deberá ser conocido y resuelto por el mismo Tribunal que dictó la resolución impugnada. Ejemplo típico de esta clase de recursos es la reposición. En este caso, tendremos un solo Tribunal competente para conocer de la causa, como lo es el que está conociendo del asunto, y a quien le corresponderá también fallar la reposición deducida en contra de la resolución impugnada por él pronunciada. En cambio, nos encontraremos en presencia de un recurso que comprende el efecto devolutivo, d e n o m i n a d o también propiamente recurso procesal, cuando el recurso deberá ser conocido y resuelto por un Tribunal de superior jerarquía al que dictó la resolución impugnada. Ejemplo típico de esta clase de recursos es el recurso de apelación, casación en la forma y fondo y recurso de nulidad. En este caso, tendremos dos tribunales competentes, como lo son el que está conociendo del asunto, ante quien se interpone normalmente el recurso, y el Tribunal superior, a quien le corresponderá conocer y fallar el recurso deducido en contra de la resolución impugnada. 7 . 8 . CLASIFICACIÓN EN RELACIÓN CON EL EFECTO SUSPENSIVO QUE PRODUCE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

En los procesos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se prevea por el legislador que la sola interposición del recurso genera la suspensión de la tramitación del asunto y la imposibilidad de cumplimiento de la resolución impugnada. En estos casos, se señala que el recurso se concede en ambos efectos -devolutivo y suspensivo- y produce el efecto de suspender el cumplimiento de la resolución impugnada, encontrándonos en presencia por ello de una resolución que no causa ejecutoria y respecto de la que no es posible por ello pedir su cumplimiento provisional. Ejemplo típico de ello es el recurso de apelación en el proceso civil.80 Sin embargo, esta regla general encuentra hoy limitada su procedencia en la práctica por las modificaciones posteriores introducidas a la apelación en contra de la sentencia definitiva dictada en un juicio ordinario de mayor cuantía en el proceso civil y en contra de la sentencia definitiva dictada en contra del ejecutante en eljuicio ejecutivo 81 o demandante de cumplimiento 80 81

Véanse arts. 191 y 193 del CPC. Véase art. 194 del CPC.

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incidental. Otro ejemplo sería el recurso de nulidad en contra de la sentencia condenatoria en el nuevo sistema procesal penal. 82 En los procesos orales y concentrados, la regla general es que se prevea por el legislador que la sola interposición del recurso no genera la suspensión de la tramitación del conocimiento y por ello es posible solicitar el cumplimiento de la resolución impugnada, 8 3 salvo que nos encontremos ante una sentencia condenatoria penal. En estos casos, se señala que el recurso comprende el solo efecto devolutivo mediante el cual se otorga competencia al superior para conocer del recurso, pero no comprende el efecto suspensivo para, como su nombre lo indica, provocar la suspensión del cumplimiento de la resolución impugnada. Aquí nos encontramos en presencia de una resolución que causa ejecutoria que puede cumplirse provisionalmente. En este caso, tendremos dos tribunales competentes: i) el que está conociendo del asunto, ante quien se interpone normalmente el recurso, que continuará conociendo del mismo, pudiendo incluso pedirse ante él el cumplimiento provisional del fallo; ii) y el Tribunal superior, a quien le corresponderá conocer y fallar el recurso deducido en contra de la resolución impugnada. Ejemplo típico de ello son los recursos de casación en la forma y en el fondo, 8 4 el recurso de apelación 85 y el recurso de nulidad en contra de una sentencia absolutoria 86 en el nuevo sistema procesal penal. El recurso de apelación en el proceso civil contempla, como principio general, su procedencia en ambos efectos, 87 pero en la práctica procede respecto de la mayoría de las resoluciones en el solo efecto devolutivo después de las diversas modificaciones introducidas a ese Código. 88 8. PRINCIPIOS APLICABLES AL SISTEMA DE RECURSOS CHILENOS Por lo que se refiere al sistema de recursos podemos distinguir claramente la primacía de algunos principios respecto de ellos, como son los principios de jerarquía, doble instancia y preclusión que veremos a continuación. 8.1.

PRINCIPIO JERÁRQUICO

Este principio se aplica preferentemente para determinar el Tribunal competente para conocer de un recurso, existiendo muy escasas excepciones que son señaladas expresamente por la ley. 82

Véase art. 379 del C. Procesal Penal. Véanse arts. 355 y 379 del C. Procesal Penal. S4 Véase art. 773 del CPC. 85 Véase art. 355 del C. Procesal Penal. 86 Véanse arts. 355 y 379 del C. Procesal Penal. 87 Véanse arts. 191 v 193 del CPC. 88 Véase art. 194 del CPC. 83

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CAP. I. I N T R O D U C C I Ó N

De acuerdo con esta regla, el recurso interpuesto siempre lo debe conocer y fallar el superior jerárquico del Tribunal que pronunció la resolución que se impugna. Hacen excepción a la regla de lajerarquía el recurso de reposición y el recurso de nulidad en los casos de competencia per saltum de la Corte Suprema, para conocer del mismo cuando se deduce en contra de la sentencia pronunciada por un Tribunal oral o por el juez de garantía en el procedimiento simplificado. 89 8 . 2 . PRINC IPIO DE LA DOBLE INSTANCIA

Tanto en materia civil como en el antiguo procedimiento penal, el legislador establece como regla general el principio de la doble instancia para la garantía del debido proceso. En el antiguo sistema procesal penal se ve reforzada la existencia de la revisión superior, en caso de no apelarse, al contemplarse el trámite de la consulta respecto de un gran número de resoluciones. En el nuevo sistema procesal penal la regla general la constituye la única instancia, dado que no es procedente el recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el procedimiento simplificado, y se suprimió el trámite de la consulta. Además, se establece como principio general la improcedencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones dictadas por el Tribunal oral en lo penal, y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garantía sólo es procedente en los casos expresamente previstos por la ley.90 Respecto de las sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo sistema procesal penal, sólo se prevé la procedencia del recurso de apelación en contra de aquella que se pronuncia en el procedimiento abreviado. 91 Como observa Tavolari, las razones que se tuvieron presentes para establecer esta limitación respecto del recurso de apelación en el nuevo sistema procesal penal, en que la regla general no es la doble instancia, radican "en la centralidad del juicio oral, como máxima garantía q u e ofrece el sistema; la preeminencia de la inmediación como elemento para formar la convicción del Tribunal; y la comprobación de que de aceptar la apelación importaría la opinión de un Tribunal menos informado que aquel que conoció del asunto. 9 2

89 Tratándose del recurso de apelación, se consagra el principio de l a j e r a r q u í a respecto del Tribunal que es competente para conocer del recurso de apelación en la regla del grado o jerarquía, la que se contempla en el art. 110 del COT, n o r m a que tiene el carácter de o r d e n público e irrenunciable por referirse a la organización y atribuciones de los tribunales. 90 Véanse arts. 364, 370 y 399 del C. Procesal Penal. 91 Véase art. 414 del C. Procesal Penal.

R A Ú L TAVOLARI O L I V E R O S , " D e l o s r e c u r s o s . . . " , op. á t , p . 3 9 5 .

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8 . 3 . PRINCIPIO DE LA PRECLUSIÓN

La mayoría de los recursos tienen una oportunidad o plazo fatal dentro de los cuales pueden hacerse valer, por lo que si ellos se deducen fuera de ese plazo, deberán ser declarados inadmisibles, por haberse extinguido la facultad. Transcurrida que sea dicha oportunidad, la facultad de recurrir se extingue o precluye por el solo ministerio de la ley. Para los efectos de deducir los recursos se establece por regla general plazo de días, el que es individual y no común para las partes. Excepcionalmente, sin embargo, existen casos en los cuales el legislador, más que un plazo, contempla un instante preciso para deducir el recurso, como ocurre en el nuevo proceso penal con el recurso de reposición en contra de las resoluciones dictadas en audiencias orales, en las cuales éste es procedente sólo si no hubiere precedido un debate, debiendo deducirse el recurso tan pronto se dictare.93 Por otra parte, debemos tener presente que en los recursos se expone otra modalidad muy importante de preclusión, como es aquella denominada de la consumación, consistente en que la facultad de recurrir se agota o extingue cuando ella se ha ejercido. En consecuencia, deducido que sea un recurso, se agota la posibilidad de ejercer ese medio de impugnación, cualesquiera fueren los motivos que se hubieren omitido en la interposición del recurso primitivamente deducido, o de efectuar modificaciones posteriores respecto de las causales invocadas por el recurrente al deducir el recurso. Una clara consagración de este principio la encontramos en el recurso de casación, respecto del cual se contempla que interpuesto el recurso no podrá hacerse variación de ningún género. Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las causales alegadas en tiempo y forma. 9 4 9. OBJETIVOS DE LOS RECURSOS Fundamentalmente tres son los objetivos que se persiguen con los recursos, a saber: - L a nulidad de una resolución; - l a enmienda de una resolución, y - o t r o s objetivos, según la naturaleza del medio empleado. 9.1. LA NULIDAD DE UNA RESOLUCIÓN

Existen dos recursos en nuestra legislación que persiguen dejar sin efecto u n a resolución judicial por haberse dictado ésta con prescindencia de sus 93 94

Véase art. 363 C. Procesal Penal. Véase art. 774 del CPC.

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requisitos de validez: como ocurre con el recurso de casación en la forma y el recurso de casación en el fondo en el sistema procesal civil y en el antiguo procedimiento penal. También es un recurso de nulidad el llamado recurso de revisión. En el nuevo proceso penal, reviste semejante naturaleza el recurso de nulidad. 9 . 2 . ENMIENDA DE UNA RESOLUCIÓN

Se entiende por "enmienda" de una resolución judicial la modificación total o parcial de la misma. La finalidad de la impugnación enmienda va a depender de la parte que interpone el recurso. Así, por ejemplo, puede darse el caso que una resolución judicial sea impugnada por ambas partes en el proceso por la razón de no haber obtenido ninguna de ellas la plena satisfacción de sus pretensiones. Así, por ejemplo, en un caso de indemnización de perjuicios el demandante pide 100 unidades de fomento, a lo cual se opone el demandado, y la resolución condena sólo a 50, pudiendo en tal caso ambas partes solicitar la modificación de la resolución por causarle un agravio o peijuicio a ambas. El recurso de enmienda por excelencia en nuestro proceso civil respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia es el recurso de apelación, como lo es el recurso de reposición respecto de los autos y decretos. 9.3.

PUEDEN PERSEGUIR OTROS OBJETIVOS, SEGÚN SU NATURALEZA

Los recursos propiamente tales, que son conocidos por los tribunales en ejercicio de la función jurisdiccional, persiguen como objetivo la enmienda o la nulidad de una resolución judicial. Los mal denominados recursos, que más p r o p i a m e n t e son acciones o requerimientos conocidos por los tribunales en ejercicio de facultades conservadoras, no persiguen como objetivo impugnar u n a resolución judicial, sino más bien la declaración del órgano jurisdiccional de diversas situaciones que hacen procedentes el amparo de garantías constitucionales frente a actos ilegales o arbitrarios que los amenazan, perturban o privan; o reestablecer el imperio del derecho al declarar inaplicable u n a ley por inconstitucional para la solución de un conflicto específico, o la expulsión de un precepto inconstitucional del ordenamientojurídico, por medio de su derogación, sin efecto retroactivo, con posterioridad a la declaración de inaplicabilidad, por medio del requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

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9.3.1. Recurso de amparo Lo que se persigue con su interposición es que, respetándose la garantía de la libertad personal y seguridad individual, se ponga término o se modifique la forma en que se ha llevado a cabo un arraigo, arresto, detención o prisión ilegal o arbitraria. 9.3.2. Recurso de protección Con su interposición se persigue que la Corte de Apelaciones adopte las medidas necesarias para hacer cesar toda acción u omisión arbitraria que constituya una perturbación, amenaza o privación arbitraria o ilegal de algunos de los derechos que la Constitución establece y que se pueden resguardar mediante este recurso. 9.3.3. Requerimiento de inaplicabilidad Se persigue que el Tribunal Constitucional declare inaplicable una ley por ser inconstitucional para la resolución de un asunto contencioso o no contencioso determinado que se encuentra pendiente. 9.3.4. Requerimiento de inconstitucionalidad Se persigue que, con posterioridad a la declaración de inaplicabilidad de una ley para la resolución de una gestión específica que se encuentra pendiente, el Tribunal Constitucional declare inconstitucional una ley, para generar su derogación con efectos generales y sin efecto retroactivo, a partir de la publicación de la sentencia en el Diario Oficial. 10. FACULTADES EN VIRTUD DE LAS CUALES SE CONOCE DE LOS DISTINTOS RECURSOS 1. La regla general es que sean conocidos en virtud de la actividad jurisdiccional. En el ejercicio de las facultades jurisdiccionales es que los tribunales conocen del recurso de reposición, la apelación, el recurso de hecho, los recursos de casación en la forma y fondo, el d e n o m i n a d o recurso de revisión; y finalmente, del recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal penal. 2. En el ejercicio de las facultades conservadoras se conocen los recursos de amparo, protección, amparo económico y los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad. 3. En virtud de las facultades disciplinarias se conoce el recurso de queja y la queja. 56


4. En virtud de la actividad derivada de las facultades económicas se conoce el llamado recurso de aclaración, rectificación o enmienda. 11. TRIBUNALES ANTE LOS CUALES SE INTERPONEN Y CONOCEN LOS RECURSOS Desde este punto de vista podemos distinguir dos tribunales: Tribunal a quo y Tribunal ad quem. El Tribunal a quo es el Tribunal que dictó la resolución que se pretende impugnar y ante el cual se presenta un recurso. El Tribunal ad quem es el Tribunal que falla el recurso interpuesto en contra de la resolución pronunciada por otro órgano jurisdiccional de inferior j erarquía. A continuación nos referiremos someramente a los tribunales que intervienen en los recursos que se contemplan en nuestro ordenamientojurídico. - R e c u r s o de aclaración, rectificación o enmienda: este recurso se interpone ante el mismo Tribunal que dictó la resolución para que lo resuelva el mismo. -Recurso de reposición, este recurso se interpone ante el mismo Tribunal que dictó la resolución para que lo resuelva el mismo. -Recurso de apelación, este recurso se interpone ante el Tribunal que dictó la resolución para ante su superior jerárquico, a quien corresponde su conocimiento y fallo. - R e c u r s o de hecho, se interpone directamente ante el superior jerárquico de aquel Tribunal que dictó la resolución denegando o concediendo en forma irregular un recurso de apelación. - R e c u r s o de casación en la forma, se interpone ante el Tribunal que dictó la resolución para que lo conozca y falle el superior jerárquico. - R e c u r s o de casación en el fondo, se interpone ante la Corte de Apelaciones o ante un Tribunal de árbitros de derecho que conoce asuntos propios de la Corte de Apelaciones para que lo conozca y falle la Corte Suprema. -Recurso de nulidad, este recurso que se contempla en el nuevo sistema procesal penal se interpone siempre ante el Tribunal de juicio oral o ante el juez de garantía si la sentencia definitiva se hubiere dictado en el procedimiento simplificado. Por regla general, dicho recurso debe ser conocido y resuelto por la Corte de Apelaciones respectiva. Excepcionalmente, el recurso de nulidad es conocido en un caso de competencia per saltum por la Corte Suprema, según ya lo hemos explicado, cuando se hubiere deducido basándose en una de las dos causales referidas con anterioridad. - R e c u r s o de revisión, se interpone directamente ante la C. Suprema para que lo conozca y falle ella misma. - Recurso de amparo, se interpone directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva para que lo resuelva ella misma. 57


- R e c u r s o de protección, se interpone directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva para que lo resuelva ella misma. -Recurso de amparo económico, se interpone ante la Corte de Apelaciones respectiva para que lo resuelva ella misma. -Requerimiento de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, se interpone directamente ante el Tribunal Constitucional para que lo conozca y falle el mismo. -Reclamación por cancelación de nacionalidad, se interpone directamente ante la C. Suprema para que lo resuelva ella misma. -Recurso de queja, se interpone ante el superior jerárquico de aquel Tribunal que dictó una resolución con flagrante falta o abuso para que lo resuelva el mismo en sala, sin peijuicio de ser facultad del pleno la aplicación de la sanción disciplinaria. 12. RESOLUCIONES JUDICIALES Y LOS RECURSOS La ley chilena común establece un recurso propio para cada tipo de resolución. El art. 158 del CPC clasifica las resoluciones distinguiendo entre sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Este artículo no es completo, puesto que dentro del mismo no es posible comprender algunas resoluciones judiciales. A continuación nos referiremos a cada resolución judicial, conforme a su naturaleza jurídica, para determinar el recurso que respecto de ellas ha previsto nuestro legislador. a) Sentencia definitiva En contra de esta resolución, salvo que se hubiere pronunciado en única instancia, procede el recurso de apelación. Además proceden en contra de las sentencias definitivas otros recursos, como son los de casación en el fondo y forma, el de revisión, etc., pero como se trata de recursos extraordinarios, deben concurrir adicionalmente las causales y demás requisitos previstos en la ley para su interposición. En materia civil y penal nunca procede el recurso de reposición contra esta resolución. 95 En el nuevo sistema procesal penal la regla general la constituye la única instancia, dado que no es procedente el recurso de apelación en contra de 95 Excepcionalmente, en el procedimiento de quiebras se prevé en contra de la resolución q u e declara la quiebra un recurso especial de reposición d e n t r o del plazo de 10 días hábiles desde la notificación de su aviso, pidiendo que sea dejada sin efecto, o que se rectifique en cuanto a la determinación si el d e u d o r ejerce u n a actividad comercial, industrial, minera o agrícola. La sentencia que acoge la reposición es apelable en ambos efectos. La resolución que niega lugar a la declaración de quiebra no es susceptible de recurso especial de reposición, p e r o será siempre apelable en ambos efectos. Arts. 56, 57, 58 y 59 de la Ley de Quiebras, que se contiene como libro IV del Código de Comercio.

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las sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el procedimiento simplificado. Además, se establece como principio general la improcedencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones dictadas por el Tribunal oral en lo penal, y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garantía sólo es procedente en los casos expresamente previstos por la ley.96 Respecto de las sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo sistema procesal penal, sólo se contempla la procedencia del recurso de apelación en contra de aquella que se pronuncia en el procedimiento abreviado. 97 b)

Sentencias interlocutorias

Hay que distinguir entre material civil y penal: b. 1. Materia civil El recurso propio de las sentencias interlocutorias es el de apelación. El recurso de reposición no es procedente por regla general en contra de las sentencias interlocutorias, salvo que la ley expresamente lo señale, como ocurre, por ejemplo, respecto de la resolución que recibe la causa a prueba y la resolución que declara desierto el recurso de apelación, entre otras. b.2. Materia penal - E n el antiguo procedimiento penal. El recurso propio de las sentencias interlocutorias es el de reposición. - E n el nuevo sistema procesal penal. Se prevé la misma regla anterior, pero debe distinguirse para determinar la procedencia y oportunidad de su interposición respecto de aquellas que se dictan fuera o durante las audiencias orales. 98 El recurso de reposición en contra de u n a sentencia interlocutoria pronunciada en audiencia oral sólo es procedente cuando su dictación no hubiere sido precedida de debate en la audiencia. 99 La reposición de u n a interlocutoria dictada fuera de audiencia debe deducirse en el plazo de tres días (art. 362 del C. Procesal Penal). Ahora bien, más allá de esta distinción entre materias civiles y penales, existe una especie de sentencia interlocutoria que reviste particular importancia para determinar la procedencia de algunos recursos. Nos referimos a aquellas interlocutorias que ponen término al juicio o que hacen imposible su continuación. El art. 54 del CPP, por su parte, establece como regla general la apelabilidad de estas resoluciones y el art. 766 del CPC permite, por excepción, la procedencia del recurso de casación en la forma y fondo en contra de ellas. En el art. 370 letra a) del C. Procesal Penal se prevé expresamente la procedencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones que 96 97 98 99

Véanse arts. 364, 370 y 399 del C. Procesal Penal. Véase art. 414 del C. Procesal Penal. Véanse arts. 362 y 363 C. Procesal Penal. Véase art. 363 C. Procesal Penal.

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p o n e n término al procedimiento, hacen imposible su prosecución o lo suspendieren por más de treinta días. Finalmente, es procedente el recurso de queja en contra de las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, siempre que concurran los demás requisitos legales. Se entienden por interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, aquellas resoluciones que simplemente concluyen el juicio y el procedimiento o lo suspenden si no se puede continuar. Ahora bien, en la práctica, tratándose del recurso de casación, la jurisprudencia ha querido restringir la aplicación de los recursos de casación en la forma y fondo respecto de las sentencias interlocutorias. Esto debido a que la mayoría de las interlocutorias dictadas en los juicios ordinarios son de segundo grado. Recordemos que las sentencias interlocutorias de segundo grado son aquellas que resuelven sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Ninguna de las sentencias interlocutorias de segundo grado reviste las características de aquellas interlocutorias que p o n e n término al juicio o hacen imposible su continuación. Es por esto que debemos quedarnos con las sentencias interlocutorias de primera clase 100 para poder dilucidar en qué casos ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Debemos, en primer término, desechar u n a multitud de sentencias interlocutorias que fallan cuestiones accesorias, porque no p o n e n término al juicio ni hacen imposible su continuación, sin perjuicio de resolver un incidente y establecer derechos en favor de las partes. Ejemplo: la sentencia interlocutoria que resuelve sobre las tachas, denegándolas, establece derechos en favor de las partes, pero no pone término al juicio ni hace imposible su continuación. Por lo tanto, la interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación se refiere a incidentes especiales que puedan tener por su naturaleza la característica de establecer derechos permanentes en favor de las partes. Ejemplos que permiten verificar la existencia de estas interlocutorias. i) Incidente de nulidad procesal: La resolución que rechaza la nulidad no es una interlocutoria que ponga término al juicio. La resolución que acoge la nulidad tampoco pone término al juicio. Dentro de la actual reglamentación, el Tribunal al acoger un incidente de nulidad procesal debe establecer el punto en que queda el procedimiento para continuar adelante con su tramitación. Por lo tanto no se trata de una interlocutoria que ponga término al juicio, sino que, por el contrario, determina la etapa a partir de la cual debe éste reiniciarse. 100

Son aquellas que fallan un incidente, estableciendo derechos permanentes para las

partes.

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ii) Abandono del procedimiento: La resolución que acoge el abandono hace perder el procedimiento e impide la continuación del juicio. Por lo tanto, la resolución que acoge el abandono del procedimiento es una sentencia interlocutoria, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes, y hace imposible la continuación del juicio, siendo procedente por ello en su contra el recurso de casación. La sentencia que rechaza el abandono se ha sostenido que no reviste la naturaleza de una sentencia interlocutoria, pero además inequívocamente no pone término al juicio ni hace imposible su continuación. iii) Incidente de incompetencia: Si por la vía de la excepción dilatoria se acoge la incompetencia absoluta de un Tribunal, habrá que interpretar que la voz juicio (de sentencia interlocutoria) se refiere al procedimiento en que se dicta y por lo tanto se trataría de una interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, y sería procedente en su contra el recurso de casación. La jurisprudencia ha aceptado la procedencia del recurso de casación en el abandono del procedimiento y en el desistimiento. Por lo tanto, quiere decir que son casos en que se pone término al juicio y se trataría entonces de una especie de interlocutoria. En cambio, tratándose de la incompetencia al decir que igual puede iniciarse un nuevo juicio ante el juez competente, la mayoría de las veces la jurisprudencia no ha aceptado la casación en la forma o fondo, por sostener que no p o n e n término al juicio. No estamos de acuerdo con esta última posición, por los argumentos antes señalados y además porque la primera causal de casación es la incompetencia del Tribunal que dicta la sentencia definitiva. iv) Resolución que se pronuncia sobre medidas precautorias: La jurisprudencia ha sido vacilante en cuanto a calificar la naturaleza de esta resolución. Sin embargo, en este caso nunca nos encontraremos ante un juicio, sino que ante un incidente, y por la tanto, nunca va a tener influencia la resolución de la precautoria en cuanto a la prosecución del juicio o procedimiento en que ella se decreta o rechaza la medida cautelar. c) Autos y decretos Hay que distinguir entre materia penal y civil. c.l. Materia civil El recurso propio de los autos y decretos es el recurso de reposición. Excepcionalmente los autos y decretos son apelables en subsidio del recurso de reposición (nunca en forma directa) y para el evento que sea rechazado, siempre que alteren la substanciación del juicio o recaigan sobre trámites que no están ordenados por la ley.101 101 Véase art. 188 del CPC.

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c.2. Materia penal - E n el antiguo procedimiento penal. El recurso propio de los autos y decretos es el de reposición. - E n el nuevo sistema procesal penal. Se contempla la misma regla que respecto de las interlocutorias, por lo que debe distinguirse para determinar la procedencia y oportunidad de su interposición respecto de aquellos que se dictan fuera o durante las audiencias orales. 102 El recurso de reposición en contra del auto y decreto pronunciado en audiencia oral sólo es procedente cuando su dictación no hubiere sido precedida de debate en la audiencia. 103 El recurso propio de estas resoluciones es el de reposición. 13. LA VINCULACIÓN EXISTENTE ENTRE LOS RECURSOS Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES La relación existente entre los recursos y las resoluciones judiciales está en íntima conexión y atiende a la naturaleza jurídica de estas últimas. Según el art. 158 del CPC: "[l]as resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior. Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso". Respecto de esta última definición, el art. 70 inc. 3 o del Código Orgánico de Tribunales se refiere en forma más clara a los decretos en los siguientes términos: "Se entienden por providencias de mera sustanciación las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes". El art. 158 del CPC ha suscitado diversos conflictos, ya que hay resoluciones inclasificables según el precepto, v. gr.: la resolución que resuelve un recurso de casación. Por otra parte, las diferencias existentes entre algunas de las resoluciones que allí se contemplan no son muy claras, v. gr.: entre la sentencia interlocutoria de primera clase y los autos. 102 103

Véanse arts. 362 y 363 C. Procesal Penal. Véase art. 363 C. Procesal Penal.

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La vinculación entre estas dos materias es muy importante, ya que la naturalezajurídica de las resoluciones determina, por regla general, la procedencia de ciertos recursos. Con todo, la ley muchas veces soluciona los posibles problemas de determinación de la naturalezajurídica de una determinada resolución mencionando expresamente los recursos que proceden en su contra, situación que acontece expresamente en la regulación de los recursos en el nuevo sistema procesal penal. Por otra parte, dicha vinculación es importante para la procedencia del recurso, porque el legislador señaló que determinado recurso procede sólo frente a determinadas resoluciones. Ej.: la casación en la forma procede solamente respecto de sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación y respecto de las sentencias definitivas. Además, si la ley establece respecto de una resolución la procedencia de un recurso, esa resolución eventualmente nos puede servir para saber la naturalezajurídica de esa resolución. Ej.: el recurso de reposición procede sólo respecto de autos y decretos en materia civil, por regla general. Asimismo, es menester examinar cada recurso en particular para vincularlo a las resoluciones judiciales. a) Recurso de aclaración, rectificación o enmienda Es el medio que franquea la ley a las partes para solicitar del mismo Tribunal que dictó una resolución que aclare los puntos obscuros o dudosos de ella, salve las omisiones, que rectifique los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que en ella se contienen. Generalmente se ha dicho que este medio no es propiamente un recurso, sino que un medio para salvar errores formales de una resolución y que no afecta el fondo del asunto. De acuerdo con el art. 182 del CPC, este medio procede, fundamentalmente, en contra de la sentencia definitiva e interlocutoria. Sin embargo, según las reglas generales que inspiran el procedimiento, es claro que también procede respecto de los autos y decretos. En efecto, el art. 84 inc. 3 O del CPC permite la aplicación de este medio a las antedichas resoluciones: "El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso". b) Recurso de reposición Es el medio que franquea la ley a las partes para pedir la modificación de un auto o decreto al mismo Tribunal que lo dictó. Este recurso en materia civil procede, por regla general, sólo en contra de los autos o decretos. Por excepción procede en contra de las siguientes sentencias interlocutorias: i) La resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 inciso 3 O CPC); ii) La resolución del Tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de apelación (art. 201 CPC); 63


iii) La resolución del Tribunal de alzada que declara la deserción del recurso de apelación (art. 201 CPC); iv) La resolución que declara prescrito el recurso de apelación (art. 212 CPC);

v) La resolución que declara inadmisible el recurso de casación (art. 781 CPC);

vi) La resolución que rechaza el recurso de casación en el f o n d o por adolecer de manifiesta falta de f u n d a m e n t o (art. 782 CPC); vii) La resolución que deniega la solicitud para que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por el Tribunal pleno (art. 782 inc. 4 o CPC); La característica común de estos recursos de reposición excepcionales en contra de las mencionadas sentencias interlocutorias es que su interposición procede dentro de tercero día y no dentro de quinto día, como es la regla general en el procedimiento civil. Finalmente, el recurso de reposición no es procedente en contra de la sentencia definitiva. En cambio, tanto en el antiguo sistema procesal penal como en el nuevo procedimiento penal, el recurso de reposición procede no sólo en contra de los autos y decretos, sino que también en contra de las sentencias interlocutorias, conforme a lo prescrito en el art. 56 del CPP y en los arts. 362 y 363 del C. Procesal Penal. c)

Recurso de apelación

Es un recurso ordinario que la ley concede a la parte agraviada con una resolución judicial, para obtener del Tribunal superior jerárquico que la enmiende, ya sea modificándola o dejándola sin efecto. En materia civil el recurso de apelación procede respecto de todas las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia. Por excepción, este medio de impugnación procede en contra de los autos y decretos, cuando alteren la sustanciación regular del juicio u ordenen la realización de trámites no contemplados por la ley. El recurso de apelación, en materia civil, nunca puede ser interpuesto directamente en contra de los autos y decretos, sino en subsidio del recurso de reposición y para el caso en que éste no sea acogido. En el antiguo sistema procesal penal, en cambio, el art. 54 del CPP contempla una procedencia del recurso más amplia, ya que se aparta de la vinculación con la naturaleza jurídica de la resolución. En efecto, el recurso de apelación procede contra la sentencia definitiva y las interlocutorias que pongan término al juicio o que hagan imposible su continuación, pronunciadas en primera instancia, y, en general, contra todas las resoluciones que causen gravamen irreparable al recurrente. En la práctica, lo conveniente en materia penal es interponer u n a reposición y apelación subsidiaria, porque en caso contrario la ley presume que se ha renunciado al recurso (art. 56 inc. 3 o del CPP). En el nuevo sistema procesal penal, la regla general la constituye la única instancia, dado que no es procedente el recurso de apelación en contra de 64


las sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el procedimiento simplificado. Además, se establece como principio general la improcedencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones dictadas por el Tribunal oral en lo penal, y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garantía sólo es procedente en los casos expresamente previstos por la ley.104 Respecto de las sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo sistema procesal penal, sólo se contempla la procedencia del recurso de apelación en contra de aquella que se pronuncia en el procedimiento abreviado. 105 d) Recurso de hecho Es el recurso que confiere la ley a la parte que ha sido agraviada con la resolución del Tribunal inferior que no concede un recurso de apelación procedente (verdadero recurso de hecho), que concede un recurso de apelación improcedente, que lo concede en el solo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos, o que concede el recurso en ambos efectos, debiendo hacerlo concedido en el solo efecto devolutivo (falso recurso de hecho). Por tanto, se solicita que se enmiende la resolución que recayó sobre el recurso de apelación, conforme a derecho. En este recurso no reviste importancia la naturalezajurídica de la resolución para determinar su procedencia, ya que el recurso de hecho se vincula sólo a resoluciones específicas. En materia penal, este recurso no presenta mayores modificaciones. 106 e) Recurso de casación en la forma Es el recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de éstas cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o cuando han emanado de un procedimiento viciado. Este recurso procede en contra de las sentencias definitivas y de las interlocutorias cuando ellas pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (v. gr.: según lo hemos visto, la que acoge el incidente de abandono del procedimiento o el de desistimiento de la demanda). Jamás procede en contra de las sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, ni respecto de los autos y decretos. f)

Recurso de casación en el fondo

Es un recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de éstas cuando 104

Véanse arts. 364, 370 y 399 del C. Procesal Penal. ios véase art. 414 del C. Procesal Penal. 106 Véanse arts. 62 CPP y 369 C. Procesal Penal.

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han sido dictadas con infracción de ley, la cual ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo que se impugna. El recurso de casación en el fondo procede en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. Pero además esas resoluciones deben ser inapelables, y haber sido pronunciadas por una Corte de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de derecho que haga sus veces (o sea, de segunda instancia). Este recurso es de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema. Jamás procede en contra de las sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, ni respecto de los autos y decretos. En materia penal, en el antiguo sistema se mantiene inalterable la concurrencia de todos los requisitos contemplados para el procedimiento civil. En el nuevo sistema procesal penal no se prevé el recurso de casación en la forma y en el fondo respecto de resolución alguna. g) Recurso de nulidad En el nuevo sistema procesal penal se prevé el recurso de nulidad, en reemplazo del recurso de apelación, casación en la forma y en el fondo previsto en el procedimiento civil y en el antiguo sistema procesal penal. En este recurso se contempla su procedencia sólo en contra de la sentencia definitiva pronunciada por un Tribunal de juicio oral, o por un juez de garantía dentro de un procedimiento simplificado o en un procedimiento por delito de acción penal privada. 107 h) Recurso de revisión Propiamente no se trata de un recurso, ya que la característica de los recursos es que mantienen pendiente la solución del asunto. En cambio, el recurso de revisión persigue que se deje sin efecto o invalide u n a sentencia firme o ejecutoriada. El CPP es más preciso que su homónimo civil para referirse a este "recurso". El primero de los Códigos indicados reserva el título VII del libro III para la revisión de las sentencias firmes y no se refiere a éste con el término del "recurso de revisión", como hace el CPC. En el nuevo sistema procesal penal resulta aún más clara esta situación, dado que la revisión de las sentencias firmes se regula en el párrafo 3 o del título VIII, De la ejecución de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad del libro IV y no dentro del libro III, que regula los recursos. Este mal denominado recurso no procede contra las resoluciones dictadas por la Corte Suprema conociendo de recursos de casación o de revisión.

107

Véanse arts. 372, 399 y 405 del C. Procesal Penal.

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i)

Recurso de queja

Es un recurso extraordinario que emana de la facultad disciplinaria de los tribunales superiores de justicia y que tiene por objeto solicitar aplicación de una medida disciplinaria en contra de un determinado juez y obtener, adicionalmente, la adopción de las medidas necesarias para reparar la falta o el abuso cometido con motivo de la dictación de la resolución. Este recurso originalmente no se vinculaba con ninguna resolución en atención a su naturalezajurídica y bastaba que un Tribunal cometiera u n a flagrante falta o abuso en la dictación de cualquier resolución para que procediera su interposición. Se afirmaba que el recurso de queja era un recurso "mentiroso", porque la mayoría de las veces lo que la parte perseguía no era que el superior jerárquico adoptara medidas disciplinarias contra el juez que las había dictado, sino que se modificara o dejara sin efecto la resolución que se estimaba abusiva. A partir de la modificación introducida por la Ley N° 19.374, y conforme a lo establecido actualmente en el art. 545 del COT, el recurso de queja procede no sólo cuando en la resolución judicial se hubiere incurrido en graves faltas o abusos, sino que adicionalmente deben concurrir los siguientes requisitos: I o . Que la resolución en la cual se incurrió en la grave falta o abuso tenga la naturalezajurídica de sentencia definitiva o de sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación, y 2 o . Que la resolución en la cual se incurrió en la falta o abuso no sea susceptible de ser impugnada por otro recurso, sea ordinario o extraordinario. Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma. Por otra parte, se establece en el inciso final del citado art. 545, luego de la reforma introducida por la Ley N° 19.374, que "en caso que un Tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al Tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada". j)

Recurso o requerimiento de inaplicabilidad

El requerimiento de inaplicabilidad no se vincula directamente con la naturalezajurídica de u n a determinada resolución judicial. Este recurso se refiere a un procedimiento que se encuentra pendiente y en el que se pretende obtener a través de él que no se aplique un determinado precepto legal que se considera inconstitucional. Con todo, existiendo un control represivo concreto en este requerimiento, se presenta una cierta vinculación entre éste y la sentencia definitiva que se va a dictar en el procedimiento pendiente, ya que lo que se persigue respecto de u n a gestión judicial específica que se encuentre pendiente es 67


que no se aplique en la sentencia definitiva el precepto legal cuestionado en su constitucionalidad para la resolución del conflicto. k)

Requerimiento de inconstitucionalidad

En cambio, en el denominado requerimiento de inconstitucionalidad, en que existe un control represivo abstracto, no hay vinculación entre éste y una sentencia definitiva que debe dictarse en un asunto judicial específico, puesto que lo que se pretende es que el Tribunal Constitucional, respecto de una norma legal que previamente ha sido declarada inaplicable, proceda a declarar su inconstitucionalidad, con efectos generales y sin efectos retroactivos, al entenderse derogada la norma legal desde la publicación de la sentencia que formule esa declaración en el Diario Oficial. 1)

Recurso de amparo

Por regla general, este "recurso" no se vincula con una determinada resoluciónjudicial, sino que con un acto de autoridad, judicial o administrativa, que prive de la libertad personal a un sujeto. Excepcionalmente se vincula a una resolución judicial cuando se interpone en contra del acto jurisdiccional que hubiere ordenado en forma arbitraria un arraigo, detención o prisión, no importando tampoco en estos casos la naturaleza jurídica de dicha resolución para determinar la procedencia del recurso. m) Recurso de protección Por regla general, conforme al criterio mayoritario sustentado por nuestros tribunales, el recurso de protección no procede en contra de resoluciones judiciales dictadas por los tribunales, al no encontrarse concebido como un medio para impugnar una determinada resoluciónjudicial. Con todo, cuando la resolución ha afectado a terceros, se ha admitido su procedencia. 14. LA CONFIGURACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO Y SU VINCULACIÓN A LOS RECURSOS El proceso tiene un carácter de desarrollo progresivo en el tiempo a través de la ejecución de los diversos actos procesales que lo configuran, lo que se tiende a prolongar mayormente en el tiempo en forma fragmentada en los procesos escritos y de lato conocimiento. Es así como si tomamos cualquier expediente observaremos que lo conforman escritos, resoluciones, medios de prueba, medios de impugnación, etc., actos que se encuentran ordenadamente desarrollados en forma cronológica y sistemática. Desde el punto de vista procesal, los sistemas de impugnación son distintos respecto de las resoluciones y de las actuaciones judiciales. Las actuacionesjudiciales se impugnan directamente a través del incidente de nulidad procesal. Por excepción, las actuaciones se pueden impugnar en 68


forma indirecta mediante algunos recursos, principalmente el recurso de casación en la forma, el cual no se interpone en contra de la actuación judicial, sino que en contra de la resolución que se dictó en un procedimiento viciado por los defectos que se hubieren generado con motivo de la práctica u omisión de determinadas actuaciones judiciales. Las resoluciones judiciales se impugnan por medio de la interposición de los correspondientes recursos. Sin embargo y a pesar de que los recursos tienen por objeto impugnar las resoluciones que resuelven el conflicto, existe durante toda la tramitación del procedimiento una clara vinculación entre las resoluciones que se dictan y el proceso mismo. Dicha vinculación la podemos apreciar, a título ejemplar, en los casos de las siguientes resoluciones: a) La resolución que recibe la causa a prueba Lajurisprudencia ha establecido que la sentencia definitiva no puede ir más allá de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos señalados en la resolución que recibe la causa a prueba. Si la parte no interpone el recurso que le concede la ley (reposición, apelando en subsidio) contra esa resolución, estará determinando la resolución que recibe la causa a prueba los hechos que deberán darse por acreditados o no en la sentencia definitiva que deberá dictarse en el proceso. b) El recurso de casación en la forma Es un recurso de nulidad por vicios del procedimiento. Para p o d e r interponerlo es necesario que haya existido la preparación del recurso de casación en la forma, la que consiste en que la parte afectada por el vicio haya reclamado de éste ejercitando oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley. Así, si se interpone demanda ante Tribunal incompetente, la parte debe interponer la excepción dilatoria correspondiente; si se rechaza la excepción opuesta y no apela de inmediato, el recurso de casación en la forma que posteriormente se intente será improcedente precisamente por no haber sido preparado. En el ejemplo, el orden debe ser el siguiente: oposición de excepción dilatoria, recurso de apelación contra la resolución que lo rechaza y en caso de ser también rechazado, procederá la casación en la forma en contra de la sentencia definitiva. c) Recurso de casación en el fondo Por regla general sólo si se hubiere interpuesto el recurso de apelación va a ser posible interponer el recurso de casación en el fondo, puesto que éste procede sólo en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables, dictadas por las Cortes de Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia en asuntos de competencia de las Cortes de Apelaciones (art. 767 C P C ) . 69


d) Recurso de nulidad En el nuevo sistema procesal penal se prevé también la preparación del recurso como regla general en el inciso I o del art. 377 del C. Procesal Penal. No obstante ello, creemos que los casos en que debe darse aplicación a esa norma sobre preparación del recurso de nulidad serán de carácter muy excepcional, atendida la amplitud de las excepciones contempladas en su inciso segundo, y especialmente considerando la falta de necesidad de preparar el recurso que se contempla respecto de los motivos absolutos de nulidad previstos en el art. 374. 15. EL ESTADO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y SU VINCULACIÓN CON LOS RECURSOS Respecto del estado en que se encuentran las resoluciones judiciales, debemos distinguir las siguientes situaciones: -Resoluciones pendientes; -Resoluciones que causan ejecutoria; -Resoluciones ejecutoriadas; -Sentencias de término; -Sentencia final. 15.1. RESOLUCIONES PENDIENTES

Dentro de éstas hay que distinguir: a) Están en curso los plazos para interponer los recursos. En este caso no pueden cumplirse las resoluciones. b) Resoluciones en que encuentra pendiente el fallo de los recursos interpuestos contra ella. En este caso hay que subdistinguir: - S i los recursos por expresa disposición de la ley no impiden el cumplimiento de la resolución, ésta se convierte en una resolución que causa ejecutoria. - S i la ley lo prohibe, atendido los recursos deducidos, no se podrá cumplir la sentencia y por lo tanto estaremos en presencia de una resolución que necesita llegar al estado de ejecutoriada para su cumplimiento.

1 5 . 2 . RESOLUCIONES QUE CAUSAN EJECUTORIA

Se trata de resoluciones que pueden cumplirse no obstante interposición de recursos en su contra. 70


Ejemplos de estas sentencias: a) Recurso de apelación que es concedido en el solo efecto devolutivo En virtud de este efecto subsisten dos tribunales competentes: el Tribunal de primera instancia, para cumplir la sentencia, y el Tribunal de segunda instancia, que conoce y falla de la apelación. La competencia del Tribunal de primera instancia es condicional. Es decir, depende de que el Tribunal de segunda instancia confirme la sentencia apelada. Si la resolución del Tribunal de segunda instancia revoca la resolución apelada, habría una verdadera resolución respecto de la situación procesal -al haber fallado la condición prevista consistente en la confirmación del fallo apelado-, más que una nulidad respecto de lo que se hubiere actuado ante el Tribunal a quo antes de haberse dictado la sentencia modificatoria o revocatoria, que afecta lo actuado con anterioridad ante ese Tribunal. b) Recursos de casación en la forma y en el fondo Por regla general la interposición de los recursos de casación en el fondo y en la forma no suspenden el curso del juicio, por lo tanto las sentencias en cuya contra se han interpuesto estos recursos son sentencias que causan ejecutoria. c) Recursos en el nuevo proceso penal En el nuevo proceso penal se contempla una regla general respecto de todos los recursos en esta materia. Conforme a lo previsto en el art. 355 del C. Procesal Penal la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario. Dicha regla general recibe una aplicación específica respecto del recurso de apelación en el art. 368, de acuerdo con el cual la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo contrario. En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal, la regla general es que las sentencias que se pronuncien causan ejecutoria, dado que la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión. Excepcionalmente, no causan ejecutoria, provocando la interposición de un recurso la suspensión de la ejecución o cumplimiento de la decisión respecto de las siguientes resoluciones: a) la sentencia definitiva condenatoria en contra de la cual se hubiere deducido algún recurso, y b) las demás resoluciones en las cuales la ley dispusiere expresamente que un recurso suspende la ejecución de la decisión, como acontece en los casos en que la ley prevé la procedencia del recurso de apelación en ambos efectos. 71


1 5 . 3 . SENTENCIA FIRME O EJECUTORIADA

La resolución se encuentra firme o ejecutoriada: a) Si no proceden recursos en contra de la sentencia, desde que ella ha sido notificada a todas las partes. b) Desde que proceden recursos en contra de la sentencia. Debemos subdistinguir: - S i se interponen recursos dentro del plazo legal, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir que dicta el Tribunal que conoció del asunto en primera o única instancia, lo que hará u n a vez que se fallen los recursos deducidos en su contra. - S i no se interponen los recursos dentro del plazo legal, desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos sin que se hayan hecho valer por las partes. Contra estas resoluciones procede el recurso de revisión (art. 810 del CPC).

1 5 . 4 . SENTENCIA DE TÉRMINO

Esta sentencia se vincula a dos conceptos: instancia y recursos. Dentro del CPC no hay ningún elemento de juicio para poder configurar esta sentencia, salvo la única alusión que actualmente se realiza a la sentencia de término en el art. 98 a propósito de la acumulación de autos, al haberse modificado el art. 153, que hacía alusión a ese concepto en cuanto a la oportunidad para solicitar el abandono del procedimiento. Pero el CPP en su art. 359 nos permite configurar este concepto. De esta manera podemos decir que sentencia de término es aquella sentencia que pone fin a la última instancia del juicio. Son así sentencias de término las sentencias definitivas de única instancia y las sentencias definitivas de segunda instancia. Para los efectos de determinar si es posible cumplir u n a sentencia de término, habrá que estarse a si los recursos que se deducen en contra de ella impiden o no que cause ejecutoria de conformidad a lo señalado precedentemente. 15.5.

SENTENCIA FINAL

Se trata de la sentencia firme o ejecutoriada. La razón del texto es que el Código al establecer las resoluciones que producen cosa juzgada señala las sentencias definitivas o interlocutorias firmes. Hay que complementar esto, ya que la acción de cosa juzgada no sólo corresponde a las sentencias definitivas ejecutoriadas, sino que también a las 72


sentencias que causan ejecutoria. Por lo tanto, este es un concepto doctrinario que alude a la sentencia definitiva o a la interlocutoria firme o ejecutoriada. 16. LA FORMA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y SU VINCULACIÓN CON LOS RECURSOS La forma de las resoluciones judiciales se encuentra indistintamente tratada en el Código de Procedimiento Civil (arts. 169 a 171, inclusive), en el CPP (arts. 51, 53 y 500) y en el C. Procesal Penal (arts. 36, 37, 342, 413). El peijuicio (agravio o gravamen) que se causa con una determinada resolución judicial y que faculta a las partes para impugnarla, se determina, por regla general, en la parte resolutiva, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la resolución. Empero, hay que tener presente que existen jueces que fijan considerandos con carácter resolutivo que no se repiten en la parte dispositiva del fallo. En algunos recursos, para determinar su procedencia no basta con analizar sólo la parte resolutiva del fallo, sino que este examen debe realizarse respecto de la totalidad de éste. Ej.: para ver si existen vicios de forma. El análisis morfológico del fallo importa para los efectos de fundamentar de una manera más aceptable y mejor la impugnación de la resolución judicial. La lectura de la resolución implica conocer el análisis lógico que hizo el Tribunal, esto es, la concatenación de los considerandos de hecho y de derecho es un juicio lógico. Por lo tanto, la lectura completa es básica para impugnar una resolución judicial. Sin embargo, existen casos en que los recursos son de carácter intuitivo, como ocurre, por ejemplo, en las sentencias interlocutorias y los autos, que sólo contienen una parte resolutiva, de ahí que se debe suponer cuáles fueron las consideraciones erradas que el juez tuvo en su mente para dictar el fallo equivocado y en base a ese raciocinio se debe impugnar la resolución. En el nuevo proceso penal, dicha situación no puede presentarse, dado que se prevé expresamente en el art. 36 del C. Procesal Penal la obligación para el Tribunal de fundamentar sucintamente y con precisión los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas, con excepción sólo de aquellas resoluciones que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. Además de la importancia que tiene el análisis de la resolución para determinar el agravio y los motivos que erradamente condujeron al Tribunal a su dictación, para poder deducir el recurso debe analizarse si el Tribunal cumplió con los requisitos de forma previstos en la ley. En efecto, si el Tribunal pronuncia u n a sentencia definitiva sin haber dado cumplimiento a los requisitos de forma, procederá su impugnación por la vía del recurso de casación en la forma conforme a lo previsto específicamente en la causal N° 5 del art. 768 del CPC y N° 9 del art. 541 del CPP. En el nuevo sistema procesal penal, el incumplimiento de los requisitos de forma en la sentencia definitiva dictada por el Tribunal oral en el juicio oral 73


o el juez de garantía en un procedimiento simplificado o por crimen o simple delito de acción penal privada constituye un motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e) del art. 374 del C. Procesal Penal, que hace procedente la interposición en su contra del recurso de nulidad, el que prima por su carácter específico respecto del incumplimiento que pudiere encuadrarse además en la causal genérica de la letra a) del art. 373 de ese cuerpo legal. 17. VINCULACION ENTRE PLAZOS Y RECURSOS 17.1. PLAZOS Y OPORTUNIDADES PARA DEDUCIR EL RECURSO

Por regla general, esta vinculación se encuentra presente en todo el ordenamiento jurídico al tener que deducirse los recursos dentro de los plazos fatales previstos por el legislador. Los recursos deben ser interpuestos dentro de plazos fatales que con claridad fija el legislador. Excepcionalmente, el legislador no contempla plazos, sino más bien oportunidades para hacer valer algunos recursos, los que dicen relación fundamentalmente con aquellos denominados recursos que más bien constituyen acciones y que no revisten una naturaleza jurisdiccional. Por otra parte, la vinculación entre los plazos y los recursos tiene gran importancia para poder determinar el estado procesal de u n a resolución judicial en cuanto a su cumplimiento. Las resoluciones judiciales, por lo general, van a encontrarse ejecutoriadas transcurridos que sean los plazos para interponer recursos. Sin embargo, por excepción, en algunos recursos el legislador no ha sido tan exigente en cuanto a los plazos para interponerlos, como ocurre en las siguientes situaciones: a) Recurso de aclaración, rectificación o enmienda Para que se pueda interponer este denominado recurso por las partes no existe plazo fijo, ello porque a través de este recurso lo que se quiere o pretende es obtener una corrección formal y no una decisión de fondo o de mérito acerca del fallo que se dictó. El plazo se contempla como limitación sólo cuando esta facultad pretende ejercerse de oficio por el Tribunal, pero no a requerimiento de una de las partes. 108 b) Recurso de reposición extraordinario A él se refiere el inc. I o del art. 181 del CPC. Es aquel recurso en contra de un auto o decreto, sin limitación en el tiempo, siempre que se hagan valer nuevos antecedentes. La razón de ser de este recurso, sin plazo, radica en el hecho de que los autos y decretos no producen el efecto de cosa iuzeada 8 (art. 175 C P C ) . 108

Véase art. 184 del CPC.

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CAP.I. INTRODUCCION'

c) Recurso de revisión en materia penal Este recurso tampoco tiene plazo para su interposición e incluso puede ser deducido por los herederos en salvaguardia de la memoria del condenado. La razón para que no exista plazo radica en el bien jurídico protegido por medio de este recurso, como lo es la memoria de un sujeto que hubiere muerto o el castigo injusto al que se vio él sometido; tiene mayor valor que la seguridad jurídica que se pretende alcanzar con el establecimiento de un plazo determinado y fatal. La justicia y la seguridad jurídica son principios que algunas veces pueden llegar a contraponerse, puesto que cuando se establecen plazos puede muchas veces sacrificarse el principio de la justicia en aras de la seguridad jurídica si con ello se impide la revisión de resoluciones erradas. d) Requerimiento de inconstitucionalidad En el requerimiento de inconstitucionalidad no existe plazo para solicitarle al Tribunal Constitucional que ejerza el control represivo con efectos generales, sino que solamente una condición previa para que pueda ser formulado, consistente en que el Tribunal Constitucional previamente haya declarado inaplicable el precepto legal. Existen otros recursos en los cuales hay plazos tácitos para su interposición: - E n el recurso de amparo no existe plazo para su interposición, pero debe estar vigente al momento de ser deducida la orden de arraigo, la detención o la prisión arbitraria contra la cual se reclama. - E n el requerimiento de inaplicabilidad es necesario que el proceso en el que se persigue la no aplicación de un determinado proceso legal inconstitucional se encuentre pendiente. En estos casos no se establece plazo para la interposición de los recursos, sino que se exige la concurrencia de una señalada condición para determinar su procedencia. Por regla general, los recursos en los cuales existe un ejercicio de la facultad jurisdiccional tienen un plazo fatal para su interposición. Ej.: apelación, reposición, casación, nulidad, etcétera. En cambio, tratándose de los recursos en que existe un ejercicio de las facultades conservadoras hay un plazo tácito. Ej.: recurso de amparo y requerimiento de inaplicabilidad. Sin embargo, existen excepciones en ambas situaciones. En el segundo caso, el recurso de protección que emana de las facultades conservadoras tiene un plazo de 30 días para ser interpuesto, contados desde la amenaza, perturbación o privación ilegal o arbitraria. Finalmente, existen recursos en los cuales para la continuidad del debate que se lleva a cabo en forma oral es necesario que el medio de impugnación se haga valer en forma inmediata, porque en caso contrario precluye la oportunidad de hacerlo valer. Como ejemplo de esta situación tenemos, en el nuevo proceso penal, el caso del recurso de reposición en contra de 75


resoluciones dictadas en audiencias orales, en que se exige que ese medio de impugnación se haga valer en contra de la decisión tan pronto como ella se dicte. 109 17.2. LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS

En general, no se suspenden los plazos para deducir los recursos, salvo las siguientes circunstancias: - E l art. 66 del CPC en su inc. 2 o establece la habilitación de feriados de pleno derecho o judicial. En este caso seguirán corriendo los plazos. -Además, el art. 64 del CPC establece que las partes en cualquier estado del juicio pueden acordar la suspensión del procedimiento por un plazo máximo de noventa días. Puede ser así que se vea afectado el plazo por un recurso. Finalmente, cabe tener presente respecto de la orden de no innovar en el recurso de queja, que existe una norma especial respecto de los plazos, en la cual se señala que estos se suspenden cuando hayan comenzado a correr antes de comunicarse esa orden. 1 1 0

17.3. L O S RECURSOS

Los plazos para deducir los recursos revisten el carácter de fatales, por lo que la facultad precluye por el solo ministerio de la ley con el trascurso del término legal. 111 Sin embargo, debemos tener presente respecto de los plazos para deducir los recursos en el nuevo sistema procesal penal que cuando el plazo para deducir el recurso venciere en día feriado, se considerará ampliado hasta las veinicuatro horas del día siguiente que no fuere feriado. 112 Finalmente, en el nuevo sistema procesal penal cabría considerar la situación de un nuevo plazo para deducir el recurso de concurrir los supuestos previstos por el legislador. En efecto, debemos recordar que el que, por un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificación, por fuerza mayor o por caso fortuito, se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar al Tribunal un nuevo plazo, que le podrá ser otorgado por eí mismo período. Dicha solicitud deberá formularse dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hubiere cesado el impedimento. 1 1 3

109 110 111 112 113

Véase art. 363 C. Procesal Penal. Véase N° 7 de auto acordado sobre el recurso de queja. Véanse art. 64 del CPC y art. 16 del C. Procesal Penal. Véase art. 14 inc. 2 o C. Procesal Penal. Véase art. 17 C. Procesal Penal.

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17.4. RENUNCIA DE LOS PLAZOS PARA LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS

Para renunciar a los plazos o a los recursos mismos de una manera expresa, el mandatario judicial debe contar con las facultades especiales del art. 7 o inc. 2 o del CPC. En cambio, para la renuncia tácita del término para la interposición de recursos no es menester contar con esas facultades y, consiguientemente, con la autorización expresa que exige el precepto instrumental civil antes indicado. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que la renuncia tácita del término para interponer recursos está contemplada dentro de las facultades ordinarias del art. 7 o inc. I o CPC. En el nuevo sistema procesal penal, el legislador establece una limitación en cuanto a la oportunidad y a las facultades que debe poseer el defensor para renunciar a los recursos. 114 En primer término, los recursos podrán renunciarse expresamente, sólo una vez notificada la resolución contra la cual procedieren. En segundo lugar, el defensor no podrá renunciar a la interposición de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin mandato expreso del imputado. 1 1 5 18. EL MANDATO JUDICIAL Y EL PATROCINIO EN LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS 18.1. EL MANDATARIO JUDICIAL Y LOS RECURSOS

En virtud del art. 7 o del CPC cualquier mandato judicial autoriza al mandatario para interponer cualquier recurso de los existentes en nuestro sistema jurídico. El legislador pone cuidado en los actos de disposición de los recursos por parte del mandatario. Se requiere facultad especial para: a)

Renunciar a los recursos o a los términos legales

La renuncia a los términos legales se refiere a una renuncia expresa y general. La renuncia a los recursos debe también ser expresa y general, y no puede confundirse con la actitud pasiva de dejar pasar el plazo sin deducir el respectivo recurso. En todo caso, el mandatario con o sin poder especial siempre puede dejar de interponer los recursos y el mandante no puede alegar que dicha omisión no le sea oponible. En este último evento, en todo caso, se puede generar responsabilidad civil para el mandatario por mala praxis profesional. 114 115

Véase art. 354 inc. I o C. Procesal Penal. Véase art. 354 inc. 3 o C. Procesal Penal.

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Debemos tener presente que para desistirse de un recurso ya deducido no se requiere de facultades especiales, sino que basta que el mandatario cuente para ello con las facultades ordinarias del inciso primero del art. 7 o del CPC. Debemos recordar que en el nuevo sistema procesal penal rige una norma especial en la materia, dado que el legislador establece que el defensor no podrá renunciar a la interposición de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin mandato expreso del imputado. 1 1 6 b)

Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores

Se requiere poder especial por las amplias facultades que se le conceden al arbitrador para la solución del conflicto, dentro de las cuales se encuentra la relativa a que por regla general respecto de las sentencias de los arbitradores no procede el recurso de apelación. Es por esto que si se le otorga el carácter de arbitrador, se está renunciando a la posibilidad de apelar si no se contempló expresamente su procedencia en el compromiso o cláusula compromisoria respectiva, como asimismo el Tribunal de alzada que debe conocer del recurso. 18.2. ROL DEL ABOGADO PATROCINANTE

El abogado patrocinante no es quien tiene la representación de la parte que lo ha designado. Si bien el patrocinio es una clase de mandato, sólo tiene como misión asumir la defensa de su parte en el proceso. Sin embargo, debemos tener presente que el inciso 3 o del art. I o de la Ley de Comparecencia e n j u i c i o (Ley N° 18.120) señala que el abogado patrocinante podrá tomar la representación de su otorgante en las gestiones o trámites en las distintas instancias del juicio. Según algunos autores, la representación por parte del patrocinante es ocasional y en casos graves y urgentes. Por lo tanto, el abogado patrocinante podría interponer un recurso en el juicio. De esta manera, el mandato y patrocinio son concurrentes para interponer recursos. En cuanto a la renuncia, si no hay mención expresa para el abogado patrocinante, sólo se entiende para el mandatario. 18.3. EL PATROCINIO Y LOS RECURSOS

Como regla general, no es necesario que sea patrocinado un recurso para su interposición, bastando la comparecencia del mandatario que lo interpone si puede comparecer ante ese Tribunal. 116

Véase art. 354 inc. 3 o C. Procesal Penal.

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Es lo que acontece, por ejemplo, con el recurso de reposición y el recurso de apelación. Lo mismo sucede con el recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal penal. Sin embargo, respecto de algunos recursos se requiere como formalidad en el escrito en que se deduce que este sea patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Es así como se contempla el requisito del patrocinio de un abogado respecto de los recursos de casación en la forma y en el fondo, 1 1 7 y el recurso de queja. 118 La sanción a la falta de cumplimiento de este requisito es nada menos que la declaración de inadmisibilidad del recurso. 19. LA COMPARECENCIA ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA a) Corte de Apelaciones Por regla general, en segunda instancia se puede comparecer a seguir un recurso interpuesto mediante: i) Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión; ii) Procurador del número; iii) Personalmente por la parte, dentro de los plazos establecidos por la ley. b) Corte Suprema Se puede comparecer a seguir un recurso interpuesto mediante: i) Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión; ii) Procurador del número. ¿Debe ser el abogado habilitado para el ejercicio de la profesión el mismo que actúa en primera instancia? No se ha producido discusión por ello. La ley no señala norma al respecto, habiéndose entendido que puede ser cualquier abogado y no sólo el que actúa en primera instancia. 20. COMPETENCIA Y RECURSOS Como los tribunales tienen una estructura jerárquica y piramidal respecto de los recursos, por regla general juega el principio de lajerarquía, es decir, el Tribunal superior jerárquico es aquel a quien corresponde conocer de los llamados "recursos de enmienda". La n o r m a que se encarga de establecer la competencia del Tribunal superior jerárquico para conocer de los recursos es el art. 110 del Código » 7 Véase art. 772 inciso final del CPC. ii» Véase art. 548 inc. 2 o del COT.

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Orgánico de Tribunales, que consagra la regla general de competencia llamada del grado o jerarquía: "Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del Tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia". Esta regla general de la competencia juega plenamente a través de toda la estructura jerárquica de los tribunales en los recursos de apelación y de casación en la forma.

21. I N S T A N C I A Y R E C U R S O S

.

La instancia es cada u n o de los grados de conocimiento y fallo de que está investido un Tribunal para la solución de un determinado conflicto. Dentro de la instancia, el Tribunal, para resolver el conflicto, se encuentra facultado para analizar todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en el juicio. Un asunto se puede resolver en única, primera o segunda instancia. En Chile la regla general está constituida por la doble instancia en los asuntos civiles y en el antiguo sistema procesal penal. En el nuevo sistema procesal, como ya hemos señalado en reiteradas oportunidades, la regla general es la única instancia, regla que reviste un carácter absoluto respecto de las sentencias definitivas dictadas en el juicio oral y procedimiento simplificado por los tribunales de juicio oral en lo penal yjueces de garantía, respectivamente. El concepto de instancia en cuanto a la competencia de los tribunales para fallar determinado asunto fluye de los arts. 188 y 189 del Código Orgánico de Tribunales. Estos preceptos vinculan la instancia al recurso de apelación: a) Un asunto se falla en única instancia cuando la resolución del Tribunal no puede ser apelada; b) Un asunto se falla en primera instancia cuando en contra del fallo del Tribunal procede la interposición del recurso de apelación, y c) La segunda instancia es el conocimiento y fallo por el Tribunal superior jerárquico de la apelación interpuesta. El Tribunal que conoce de la instancia debe revisar las cuestiones de hecho y de derecho que configuran el conflicto. Partiendo de esa base se llega a la conclusión de que la casación en la forma y en el fondo, así como el recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal penal no constituyen instancia. Ello es así porque el Tribunal no puede modificar los hechos que se hubieren establecido en el fallo impugnado por medio de esos recursos. Por excepción, la Corte Suprema, conociendo del recurso de casación en el f o n d o por infracción a las leyes reguladoras de la prueba, p u e d e modificar los hechos que se h u b i e r e n sentado en el fallo i m p u g n a d o , p e r o tiene u n a competencia limitada a la infracción de ley que se hubiere h e c h o valer. 80


22. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE UN RECURSO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES 2 2 . 1 . RECURSO DE RECTIFICACIÓN, ACLARACIÓN O ENMIENDA

Según el art. 183 del CPC, se radica en el Tribunal la facultad de suspender o no el cumplimiento del fallo de acuerdo con la naturaleza de la reclamación. 2 2 . 2 . RECURSO DE REPOSICIÓN

Hay que distinguir entre materia civil y penal. a) Materia civil No existe u n a norma expresa. El art. 181 del CPC se refiere a los autos y decretos, pero nada dice respecto al cumplimiento de ellos. El recurso de reposición debe fallarse de plano y, por lo tanto, no interesaría mayormente para determinar su efecto en el cumplimiento de la resolución. Sin embargo, en la práctica se suele dar traslado. En tal caso, el auto o decreto se cumplirá cuando se encuentre firme. Por lo tanto, el recurso de reposición suspende el cumplimiento de la resolución impugnada mientras este no se falle. Esta forma de regular los efectos de la reposición es clarísima en la impugnación de la resolución que recibe la causa a prueba, en donde el término probatorio comienza a correr una vez que se notifica la resolución que falla la última reposición. b) Antiguo procedimiento penal El art. 56 del CPP solucionó el problema señalando que la reposición no tiene efectos suspensivos. Podríamos decir que esta norma aclara el contenido del art. 181 del CPC y, por lo tanto, si esta disposición no suspende el cumplimiento en materia penal, tampoco debería hacerlo en materia civil. c) Nuevo proceso penal La reposición no tendrá efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma resolución procediere también la apelación en este efecto. 119 2 2 . 3 . APELACIÓN

Este recurso se puede otorgar en el solo efecto devolutivo o en ambos efectos, siendo esta última la regla general que establece el legislador, acotada actualmente, sin embargo, sólo a algunas de las sentencias definitivas y en 119

Véase inciso final del art. 362 del C. Procesal Penal.

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algunos procedimientos. 120 En este último caso se suspenderá la competencia del Tribunal inferior para seguir conociendo de la causa. Una de las últimas reformas del CPC estableció una especie de orden de no innovar cuando la apelación se concede en el solo efecto devolutivo. De esta forma hace que se imposibilite el cumplimiento de la sentencia, mientras no se falle el recurso. Esta orden sólo se dicta por la Corte de Apelaciones respectiva. En el antiguo sistema procesal penal, por regla general, la apelación se concede en ambos efectos y, por lo tanto, se suspende el cumplimiento de la resolución objeto del recurso a menos que la ley establezca lo contrario. El CPP mantiene la reglamentación de concesión de la apelación en ambos efectos, pero le entrega al Tribunal la calificación de efecto devolutivo cuando la causa está en estado de sumario y se ponga en peligro el éxito de la investigación. La sentencia definitiva es siempre apelable en ambos efectos. En el nuevo sistema procesal penal la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo contrario. 121 2 2 . 4 . RECURSO DE H E C H O

Existen dos tipos de recursos de hecho: a) Verdadero recurso de hecho, también denominado recurso de hecho propiamente tal Se produce cuando se ha interpuesto un recurso de apelación y se deniega su otorgamiento, en cuyo caso se recurre ante el superior jerárquico. b) Falso recurso de hecho Se produce cuando el Tribunal ante el cual se ha interpuesto el recurso de apelación se equivoca en los efectos en que concedió el recurso, ya sea concediéndolo en el solo efecto devolutivo cuando debió haberlo hecho en ambos efectos y viceversa. En este caso se interpone este recurso ante el superior jerárquico. Es más importante el recurso de hecho propiamente tal, ya que al no existir un recurso de apelación, el fallo se cumplirá de inmediato. Por eso el legislador estableció a su respecto un procedimiento muy rápido para subsanarlo. Sin embargo, el falso recurso de hecho también puede provocar el cumplimiento de la sentencia. Es en virtud de este recurso de hecho que se dio origen a la orden de no innovar. Así, se recurre de hecho y se le solicita al Tribunal superior jerárquico la orden de no innovar, la cual, si es concedida, impedirá que la sentencia impugnada se cumpla. 120 Véase art. 194 del CPC. Véase art. 368 del C. Procesal Penal.

121

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En el antiguo sistema procesal penal es aplicable todo lo anterior, ya que el art. 204 del CPC se encuentra entre las disposiciones comunes a todo procedimiento. 2 2 . 5 . RECURSO DE CASACIÓN

La regla general es que estos recursos no suspenden el cumplimiento de las resoluciones a que ellos afectan, salvo los casos que la ley señala. En el antiguo sistema procesal penal existe una amplia remisión del CPP al CPC. Sin embargo, en esta materia la norma penal respecto de los efectos de la casación en una sentencia de término es la siguiente: la interposición de un recurso de casación produce la suspensión del cumplimiento de una resolución cuando se trata de una sentencia condenatoria. Pero si la sentencia de término es absolutoria, el reo será puesto en libertad aunque esté pendiente el recurso. 2 2 . 6 . RECURSO DE QUEJA

La regla general es que la sola interposición de este recurso no suspenda el cumplimiento del fallo recurrido. La suspensión del procedimiento se produce en virtud de la concesión de una orden de no innovar. 2 2 . 7 . RECURSO DE REVISIÓN

La regla general en materia civil es que no se suspende la ejecución de la sentencia impugnada por la interposición de este recurso. Por excepción, en vista de las circunstancias y a petición del recurrente habiendo oído al ministerio público y habiéndose rendido fianza, se puede dar cumplimiento a la sentencia. En el antiguo sistema procesal penal no se suspende el cumplimiento de la sentencia a menos que el Tribunal lo ordene, por lo tanto, la facultad recae en el Tribunal. 22.8.

CONSULTA

En materia civil, la regla general es que la consulta suspende el cumplimiento del fallo. En el antiguo sistema procesal penal los trámites de la consulta son los mismos que los de la apelación de la resolución y, por lo tanto, si esta se concede en ambos efectos, la consulta suspenderá el cumplimiento del fallo. En el nuevo sistema procesal penal debemos recordar que no se contempla el trámite de la consulta. 83


En el nuevo proceso penal se prevé una regla general respecto de todos los recursos en esta materia. Conforme a lo señalado en el art. 355 del C. Procesal Penal, la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario. Dicha regla general recibe una aplicación específica respecto del recurso de apelación en el art. 368, de acuerdo con el cual la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo a menos que la ley señalare expresamente lo contrario. Tratándose del recurso de nulidad, su interposición suspende los efectos de la sentencia condenatoria recurrida. En lo demás se aplicará lo dispuesto en la regla general del art. 355.122

23. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE UN RECURSO EN CUANTO A LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN a) Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Por regla general, el procedimiento continúa, no obstante la interposición de los recursos. Sólo el Tribunal Constitucional puede ordenar la suspensión del procedimiento. Es una facultad exclusiva de este órgano jurisdiccional. b) Reclamo por pérdida de nacionalidad La mera interposición de este recurso suspende los efectos de la resolución o acto administrativo recurrido. c) Recurso de amparo No existe una disposición clara al respecto. ¿Qué ocurre ante el fallo del recurso de amparo por la Corte de Apelaciones? Este fallo es apelable para ante la Corte Suprema. El art. 316 distingue si el fallo de la Corte de Apelaciones es favorable o no al recurrente de amparo. Si el fallo es favorable al recurrente, la apelación es en el solo efecto devolutivo, por lo tanto no suspende el cumplimiento del fallo. Si el fallo no es favorable, la apelación se concede en ambos efectos, no pudiendo, por tanto, cumplirse el fallo. d) Recurso de amparo económico Se encuentra regulado en la Ley N° 18.971, de 10 de marzo de 1990.

Véase art. 379 inc. 1° del C. Procesal Penal.

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Esta ley es lo que quedó de la discusión del Estado empresario. En ella se encuentra reglamentada la protección de la garantía constitucional del art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República. Este recurso se ha interpretado por la jurisprudencia mayoritaria que puede ser interpuesto por un particular no sólo contra el Estado, sino también contra otra empresa u otro particular. Consiste en denunciar infracciones que se cometan contra la garantía establecida en el art. 19 N° 21 de la Constitución Política. Este recurso puede ser intentado por cualquier persona, puesto que el actor no necesita tener interés actual en los hechos denunciados. El plazo es de seis meses desde que se hubiere producido la infracción. Se trata de un recurso informal, ya que no tiene más formalidad y procedimiento que el del recurso de amparo. Se presenta en primera instancia ante la Corte de Apelaciones respectiva y es apelable en segunda instancia ante la Corte Suprema. El Tribunal tiene facultades plenas de investigación (principio inquisitivo). Si no se apela, cualquiera sea el resultado de la decisión, sube la sentencia definitiva en consulta a la Corte Suprema. Si el fallo fundadamente reconoce la infracción, se responderá de los perjuicios causados. Si no era fundado, por el contrario, y se rechaza el recurso, el actor deberá responder por los perjuicios causados, por la interposición del recurso. La ley no dice nada respecto de la suspensión. Sin embargo, es procedente sostener que por tratarse de una facultad conservadora, el Tribunal podrá ordenar que no se siga adelante con los actos que se suponen infringidos por la garantía. e)

Recurso de protección

Este recurso se i n t e r p o n e ante la existencia de u n a arbitrariedad o ilegalidad que priva o perturba en el ejercicio de los derechos o garantías constitucionales. Por regla general, la interposición de este recurso no afecta al acto arbitrario o ilegal, el acto sigue vigente. Sin embargo, la Corte de Apelaciones puede adoptar de inmediato las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar a la persona. Esta es una típica facultad cautelar de la Corte de Apelaciones.

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CAPÍTULO

II

LA ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA

1. REGLAMENTACIÓN La aclaración, rectificación o enmienda se encuentra reglamentada en los arts. 182 a 185 y 190 del CPC y en el art. 55 del CPP, a partir de la reforma introducida por la Ley N° 18.857 a este último cuerpo legal. En el antiguo procedimiento penal, en los aspectos de la aclaración, rectificación o enmienda no reglamentados por el art. 55 del CPP, se aplicarán las normas de los arts. 182 a 185 y 190 del CPC, conforme a la remisión general que efectúa el art. 43 del Código de Procedimiento Penal. En el nuevo sistema procesal penal no se regula la aclaración, rectificación o enmienda, salvo en el art. 97 del COT respecto de la sentencia que pronuncia la Corte Suprema en relación con el recurso de nulidad. Sin embargo, dado que entendemos que dicha institución no importa un recurso, sino que tan sólo el mero ejercicio de u n a facultad para el Tribunal, de oficio o a requerimiento de parte, en relación con aspectos meramente formales y no en cuanto a la voluntad manifestada en la resolución, ella tiene aplicación en el nuevo sistema procesal penal de conformidad a lo previsto en el art. 52 del C. Procesal Penal, al hallarse contemplada la aclaración, rectificación o enmienda en el art. 182 del CPC, que se encuentra dentro del libro I de ese cuerpo legal. Además, si se contempla en el COT respecto de la sentencia que pronuncia la Corte Suprema respecto de un recurso de nulidad, no se aprecia la razón por la cual no habría de regir ella respecto de las resoluciones que pronuncian los otros tribunales que intervienen en el nuevo sistema procesal penal. En la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, no se contempla ninguna norma que se refiera a la aclaración, rectificación o enmienda. Sin embargo, estimamos que reciben plena aplicación las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan esta materia, atendida la remisión que se efectúa en la Ley N° 19.968 a las normas sobre disposiciones comunes a todo procedimiento y a los recursos en los artículos 27 y 67 inc. I o de dicha ley, respectivamente. Por último, en el nuevo procedimiento laboral no se contempla ninguna n o r m a que se refiere a la aclaración, rectificación o enmienda. Sin embargo, estimamos que reciben plena aplicación las normas del Código 87


de Procedimiento Civil que regulan esta materia, atendida la remisión que se efectúa en la Ley N° 19.968 a las normas sobre disposiciones comunes a todo procedimiento y a los recursos de ese cuerpo legal en los artículos 432 y 474 del Código del Trabajo, respectivamente. 2. GENERALIDADES El art. 182 del CPC establece en la primera parte de su inciso primero el principio denominado "desasimiento del tribunal", según el cual "notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el Tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna ". La razón de ser de este principio viene, según lo recuerda Couture, 1 2 3 de textos clásicos cuando se decía que "el juez que una vez pronunció la sentencia, deja de ser juez; el que una vez condenó en más o menos, no puede ya corregir su sentencia; porque ya una vez desempeñó mal o bien su oficio". El desasimiento importa una verdadera preclusión (por consumación) respecto del juez: pronunciada y notificada su sentencia a alguna de las partes, ha cumplido con su deber esencial de administrar justicia, concluye su actividad jurisdiccional respecto del objeto de la litis y ya no puede sustituir o modificar su decisión, de la cual queda enteramente desligado. Según lo observa el mismo Couture, y también Santiago Sentís Melendo, "es posible apreciar una diferencia entre el derecho francés y el germánico en torno a este punto. Para la doctrina francesa, y también para la nuestra, el juez queda desprendido, desvinculado o separado de su fallo. Para la teoría alemana, en cambio, el juez queda vinculado, atado u obligado a su sentencia. Aparte de esta diferencia terminológica, el concepto sustancial resulta ser el mismo: los jueces o tribunales, una vez notificadas sus sentencias, no pueden modificarlas o alterarlas, sea porque se estime que han quedado desprendidos o separados de sus decisiones; o bien porque se considere que han quedado vinculados u obligados por las mismas". 124 El instante preciso en que se produce en nuestra legislación el desasimiento del Tribunal es a partir del momento en que la sentencia definitiva o interlocutoria es notificada a una cualquiera de las partes del proceso, y desde ese instante precluye la facultad del Tribunal de alterarla o modificarla en manera alguna. Como excepción a este principio del desasimiento del Tribunal, se establece la aclaración, rectificación o enmienda en la segunda parte del inciso primero del art. 182 del CPC, en virtud de la cual el Tribunal, luego de notificada u n a sentencia a una cualquiera de las partes del proceso, puede 123 EDUARDO COUTURE, Estudios de derecho procesal. Tomo III. Ampliación y rectificación de sentencia, p. 329, 3 a ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989. M MARCOS LIBEDINSKY T., "Límites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de oficio sus sentencias", en Revista de Derecho Procesal, N° 14 (1987), Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pp. 91 y 92.

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CAP. II. LA ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA

aclarar sus puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en dicho fallo. A partir de la Ley N° 18.857 la aclaración, rectificación o e n m i e n d a también se contempla expresamente en el CPP, al establecerse en el inciso segundo del art. 55 de este que "el Tribunal de oficio o a petición de parte, podrá en cualquier tiempo, rectificar las sentencias en los casos previstos en el art. 182 del CPC, especialmente si se han cometido errores en la determinación del tiempo que el procesado ha permanecido detenido o en prisión preventiva". Esta excepción que la aclaración, rectificación o e n m i e n d a importa respecto del principio del desasimiento del Tribunal se f u n d a m e n t a en "claras razones de economía y celeridad procesal, evitando a las partes de un pleito la necesidad de recurrir a un Tribunal superior para subsanar errores que p u e d e n ser muchas veces de fácil y rápida corrección por el mismo juez que pronunció la sentencia que se trata de aclarar, adicionar o rectificar". 125 3. CONCEPTO Es el acto jurídico procesal del mismo Tribunal que dictó u n a sentencia definitiva o interlocutoria, quien actuando de oficio o a requerimiento de alguna de las partes del proceso, procede a aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia. 4. NATURALEZA JURÍDICA Al respecto, se han sustentado en la doctrina básicamente dos posiciones: a) Para algunos, entre los cuales cabe mencionar a Podetti, Couture, Barrios de Angelis y Vescovi, la aclaración, rectificación o enmienda tiene la naturaleza jurídica de recurso, puesto que tiende a modificar una sentencia, incluyendo un punto sobre el cual no ha habido un pronunciamiento claro o no resulta entendible por la parte. De acuerdo con ello, la aclaración se conforma a la función de los recursos, partiendo de un concepto amplio de éstos. En este sentido, se ha señalado que "la doctrina tradicional en el Río de la Plata ha sostenido que realmente se trata de recursos, conforme a su función y partiendo de un concepto amplio de éstos". "Así lo sostuvo en la Argentina Podetti, quien enseña que los Códigos provinciales los colocan, en su mayoría, como recursos, siguiendo la línea de continuidad histórica y el concepto amplio de recurso dentro del género de los remedios, dice, ya que recuerda que las Partidas nombraban a la 125

MARCOS LIBEDINSKYT., " L í m i t e s a la f a c u l t a d de los j u e c e s . . . " , op. cit.

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aclaración como forma de interpretar la sentencia, en el título dedicado a las alzadas (Partida 3 a , título XXIII, Ley N° 15). Esta línea es seguida por Palacios e Ibáñez Frocham". 126 b) Para otros, entre los cuales cabe mencionar a Carnelutti, Sentís Melendo, Clariá Olmedo y en nuestro país, Marcos Libedinsky, Juan Bustos y Jorge Mera, la aclaración, rectificación o enmienda no tiene la naturaleza jurídica de recurso, sino que de una acción de mera declaración de certeza que constituye un incidente en el proceso de formación de la sentencia. Las razones que se sostienen para negar el carácter de recurso a la aclaración, rectificación o enmienda son las siguientes: i) No cumple con los fines del recurso. Mediante el recurso se impugna una resolución a fin de obtener su revocación o invalidación y sustituirla por otra. En la aclaración, rectificación o enmienda no se pretende la revocación o invalidación de la resolución para sustituirla por otra para subsanar un error de fondo o de contenido, sino que sólo se persigue reparar una mera deficiencia de expresión contenida en el fallo. No se persigue con la aclaración modificar la voluntad declarada en la sentencia, sino que e n m e n d a r la forma en que se ha manifestado esa voluntad. Por otra parte, el recurso por definición es un acto jurídico procesal de parte, y en el caso de la aclaración, rectificación o enmienda puede ser ella materializada de oficio por el Tribunal, sin que exista requerimiento alguno de parte. ii) No existe el agravio o gravamen que legitima al recurrente para hacer valer un recurso. En la aclaración, rectificación o enmienda, cualquiera de las partes, sea aquella que hubiere obtenido o perdido el juicio, p u e d e requerir la determinación del exacto sentido y alcance de la sentencia que lo hubiere resuelto. Si tuviere la naturalezajurídica de un recurso, sólo podría ser interpuesto por la parte que hubiere experimentado un agravio o gravamen con la dictación del fallo. iii) No existe plazo para su ejercicio. La aclaración, rectificación o enmienda no tiene plazo para los efectos de ser solicitada por las partes, lo que obviamente conduce a negarle el carácter de recurso, dado que en tal caso no podría pasar la sentencia en autoridad de cosa juzgada de acuerdo a lo previsto en el art. 174 del CPC. Todo recurso tiene establecido por la ley un plazo para su interposición, cuyo transcurso genera la preclusión que conduce a la existencia de la cosa juzgada formal respecto de la sentencia no impugnada. iv) Procede ser ejercida aun en contra de sentencias ejecutoriadas. El recurso no cabe ser interpuesto en contra de una sentencia ejecutoriada, puesto que a ello se opone la institución de la cosa juzgada. 126

ENRIQUE VESCOVI, LOS recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 73.

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La aclaración, rectificación o enmienda procede ser interpuesta aun en contra de sentencias ejecutoriadas, incluso durante la ejecución de ellas, con el fin de determinar su exacto sentido y alcance. 5. OBJETIVO La aclaración, rectificación o enmienda es una facultad cuyo ejercicio debe encuadrarse dentro de los objetivos procesales, es decir, permitir al sentenciador, en los casos en que el fallo resulte de difícil interpretación, que lo aclare en forma tal que haga posible su cumplimiento, ya que este ha sido el objeto del litigio, y la aludida facultad no tiene otra limitación que la de no alterar la decisión de la sentencia principal, en términos de que por la aclaración se llegue a contrariar la cosa juzgada que de ella emane. 1 2 7 Para que proceda la aclaración, rectificación o enmienda contemplada en el art. 182 del CPC, debe existir en el fallo una evidente incertidumbre que está basada en ciertas omisiones del mismo. Debe haber de parte del órgano jurisdiccional una voluntad resolutiva que se ha manifestado inadecuadamente, pues el fin de la aclaración es evidenciar en forma definitiva y perfectamente inteligible dicha voluntad. El órgano jurisdiccional al aclarar una sentencia su labor la circunscribe a revelar su verdadero sentido y alcance, a dar a entender de manera explícita el real contenido de su declaración de voluntad. El juez no puede modificar o alterar su decisión, ya que se ha producido el desasimiento del Tribunal. 128 En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprema nos ha señalado que el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, denominado de aclaración, rectificación o enmienda, sólo permite al Tribunal aclarar puntos oscuros y dudosos, salvar omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia y por consiguiente, por esta vía no es posible cambiar la decisión del fallo que se rectifica, pues a este respecto ha operado el desasimiento del Tribunal, principio por el cual tiene vedado el órgano jurisdiccional, una vez dictado el fallo, alterarlo o modificarlo de manera alguna. 129 El objetivo que se puede perseguir mediante ejercicio de esta facultad respecto de la sentencia puede consistir, según lo previsto en el art. 182 del CPC, en: a) Aclarar puntos obscuros o dudosos, esto es, explicar el real contenido de la declaración de voluntad manifestada en el fallo, haciendo coincidir lo querido con lo expresado. Sólo se trata de corregir la expresión y no lograr que por este medio se pueda modificar el alcance o contenido de la sentencia. 127 RDJ, t. XLI (1943), 2a parte, sec. I a , p. 311. 128 RDJ, t. LXXIX, 2 a parte, sec. 2 a , p. 40. 129 C. Suprema, sentencia de 19 de e n e r o de 2005, RDJ t. CII, sec. I a , p. 44.

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En este caso existe de parte del Tribunal una declaración de voluntad que se pronuncia sobre el asunto, decidiéndolo; pero el fallo origina dudas por no haberse manifestado esa voluntad con perfecta claridad. Se trata sólo de una falta de armonía completa entre la voluntad real del sentenciador y la manera de expresarla, pero no cabe duda que dicha voluntad decisoria existe. El fin de la aclaración será evidenciar en forma definida y perfectamente inteligible dicha voluntad real del sentenciador equívoca o malamente expresada. En este sentido, nuestra jurisprudencia ha señalado que "si los jueces recurridos, mediante el arbitrio de la aclaración, no han hecho otra cosa que corroborar lo dicho en la sentencia que se aclara, debe concluirse que al dictar la resolución complementaria no han incurrido en las causales de nulidad representadas en el recurso". 130 Finalmente, se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema que el medio para subsanar este tipo de errores es solicitar la aclaración por las partes o bien que dicho error sea salvado por el Tribunal que dictó la resolución, actuando de oficio, como lo autoriza expresamente el artículo 184 del Código de Procedimiento Civil, y no recurriendo de casación en la forma, 131 lo que se justifica atendido a que en este último caso lo que se persigue es modificar la voluntad expresada en la resolución y no meros errores de expresión que no afectan la manifestación real de voluntad. b) Salvar las omisiones, esto es, llenar los vacíos de la sentencia en la decisión de peticiones que fueron formuladas por las partes oportunamente y en forma dentro del proceso. Para los efectos de poderse ejercer esta facultad, es menester tener presente, como observa Couture, 132 que se trate de un error involuntario del Tribunal, o sea, no de una omisión por una pretensión que resulta denegada. Además, debemos tener presente que el ejercicio de esta facultad debe ejercerse respecto de una sentencia que contenga una voluntad manifestada, pero no puede ser ejercida para provocar que se emita una voluntad omitida de ser expresada por parte del Tribunal en la sentencia. Si en la sentencia no se contiene una declaración de voluntad que resuelva el conflicto o sólo una petición formulada por alguna de las partes, ya sea por omisión en el pronunciamiento o por contener decisiones contradictorias, será improcedente que se ejerza la aclaración. En estos casos no ha existido una manifestación de voluntad en el fallo, por lo que no habrá nada sobre lo cual pueda recaer la aclaración. El medio que el legislador ha establecido para los efectos de impugnar un fallo que no resuelve el asunto controvertido o que contiene decisiones contradictorias es el recurso de casación en la forma de acuerdo con lo previsto en el art. 768 N os 5 y 7, en relación el primero de ellos con el N° 6 del art. 170, todos ellos preceptos del CPC. 130

RDJ, t. LXXIII (1976), 2 a parte, sec. I a , p. 57. C. Suprema, rol 2428 de 2003, sentencia de 30 de diciembre de 2004. 132 EDUARDO COUTURE, Estudios de derecho procesal. Tomo III. Ampliación y rectificación de sentencia, p. 333, 3 a ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989. 131

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En este sentido, nuestrajurisprudencia ha declarado que "no es excepción que pueda salvarse la de no haber fallado una de las excepciones alegadas por el demandado; 1 3 3 la omisión del fallo de una tacha no puede subsanarse ejerciendo esta facultad; 134 el vicio de una sentencia de contener decisiones contradictorias no puede salvarse por medio de una nueva sentencia del mismo juez después de notificada la anterior a las partes; 135 el Tribunal que dictó la sentencia desechando las excepciones y omitió condenar en costas, no puede subsanar con posterioridad tal omisión dictando una sentencia complementaria, etc.". 136 Distinto es el caso en el cual el Tribunal ejerce esta facultad, pero sólo para complementar el fallo, subsanando una mera omisión de referencia que sirve sólo de apoyo a la voluntad que se hubiere manifestado para la resolución del conflicto. Ello es pertinente y así lo han resuelto nuestros tribunales al declarar que "puede subsanarse por el Tribunal sentenciador con arreglo al art. 182 del CPC una omisión de referencia en la cita de una disposición legal invocada por la sentencia recurrida". 137 c) Rectificar errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia, esto es, corregir o e n m e n d a r los errores materiales que p u e d e n haberse cometido en el d o c u m e n t o en el cual se contiene la sentencia como manifestación de un acto de voluntad. Para los efectos de poder corregir estos errores de carácter material contenidos en el fallo es menester que ellos aparezcan de manifiesto en él, puesto que en caso contrario lo que se estaría persiguiendo sería modificar la voluntad real manifestada en el fallo. Esta situación no presenta mayor complejidad, y así se ha resuelto que "el error numérico en que incurre la sentencia en su parte dispositiva al señalar que el demandado debe pagar una cantidad mayor de la que acepta en sus considerandos, debe rectificarse al tenor del art. 182 del CPC". 1 3 8 A estos objetivos mencionados en el art. 182 del CPC cabe agregar, como veremos a continuación, en materia penal un objetivo más específico de la aclaración, rectificación o enmienda conforme a lo previsto en el art. 55 del CPP. d) Rectificar las sentencias penales si se han cometido errores en la determinación del tiempo que el reo ha permanecido detenido o en prisión preventiva. Conforme a lo previsto en el art. 503 del CPP, "las sentencias que condenen a penas temporales expresarán con toda precisión el día desde el cual empezarán éstas a contarse, y fijarán el tiempo de detención o prisión 133 134 135 136 137 138

RDJ, t. XIII (1915), tomo 13, sec. I a , p. 508. RDJ, t. XXIX (1932), sec. 2 a , p. 91. Gaceta, 1914, 1" sem., N° 208, p. 574. RDJ, t. XXVIII (1931), sec. I a , p. 585. RDJ, t. IV (1906), sec. I a , p. 114. RDJ, t. LII (1955), sec. I a , p. 289.

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preventiva que deberá servir de abono a aquellos reos que hubieren salido en libertad durante la instrucción del proceso". 139 En las causas acumuladas y en las que habiendo sido objeto de desacumulación deban fallarse en la forma prevista en el antiguo art. 160 del COT, la detención o prisión preventiva que haya sufrido el procesado en cualquiera de las causas se tomará en consideración para el cómputo de la pena, aunque resulte absuelto o sobreseído respecto de u n o o mas delitos que motivaron la privación de libertad. Si el Tribunal incurriere en algún error en la imputación que el legislador establece de los períodos de detención o prisión preventiva respecto de la pena impuesta en la sentencia, éste podrá ser corregido en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, por el Tribunal, en virtud de la facultad que expresamente se le confiere en el citado art. 55 del CPP. En el nuevo sistema procesal penal estimamos procedente el ejercicio de esta facultad de aclaración, rectificación o enmienda por las razones señaladas al referirnos precedentemente a la reglamentación de ella, no siendo la facultad contemplada en el art. 55 del CPP más que una especificación de los casos en que puede ella ser ejercida. 6. RESOLUCIONES RESPECTO DE LAS CUALES PROCEDE De acuerdo con lo previsto en el art. 182 del CPC, la aclaración, rectificación o enmienda procede ser ejercida respecto de la sentencia definitiva o interlocutoria. El art. 55 inc. 2 o del CPP también se refiere a rectificar "las sentencias en los casos previstos en el art. 182 del CPC". En consecuencia, el legislador omitió incluir los autos y decretos como resoluciones respecto de las cuales puede ejercerse la facultad de aclaración. No obstante, es posible interpretar que el Tribunal podrá aclarar un auto o decreto haciendo uso de la facultad que le otorga la ley para corregir los vicios del procedimiento. Al efecto, señalan los arts. 84 inciso final del CPC y 72 inc. 3o del CPP que el juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá, asimismo, tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos del procedimiento. Sin embargo, debemos tener presente que en el nuevo proceso penal se contempla en el art. 163 del C. Procesal Penal, como regla general, un efecto más restringido al establecerse que el Tribunal sólo puede poner en conocimiento del interviniente la existencia del vicio para que la haga éste valer, a menos de tratarse de alguno de los casos previstos en el art. 160 del mismo, en cuyo caso el Tribunal la faculta para de oficio efectuar la declaración de nulidad.

139

Este principio también se contempla en el inc. 2 o del art. 348 del C. Procesal Penal.

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C A R II. LA A C L A R A C I Ó N , R E C T I F I C A C I Ó N O E N M I E N D A

7. SUJETO Y OPORTUNIDAD La facultad de aclaración, rectificación o enmienda puede ser ejercida, a petición de parte o de oficio, por el Tribunal que dictó la resolución, dependiendo de ello en materia civil el plazo existente para su ejercicio. a) De oficio por el Tribunal De acuerdo con lo previsto en el art. 184 del CPC, "los tribunales, en el caso del art. 182, podrán también de oficio rectificar, dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia, los errores indicados en dicho artículo". Este artículo tiene gran trascendencia, por cuanto establece un plazo fatal de cinco días contados desde la primera notificación de la sentencia para que el Tribunal pueda ejercer la facultad de rectificar los errores mencionados en el art. 182 del CPC. Además, se ha sostenido - f u n d a d a m e n t e - que el Tribunal actuando de oficio podría en virtud del art. 184 sólo rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia, pero en ningún caso podría ejercer en forma oficiosa la facultad de aclarar los puntos obscuros o dudosos o salvar omisiones. 140 Para ello se basa el mencionado autor en la historia fidedigna del establecimiento de los actuales arts. 182 a 185; en la claridad del texto del art. 184 que se refiere sólo a la rectificación de los errores mencionados en el art. 182; y en el carácter restrictivo que debe darse a la interpretación de aquel precepto legal atendido su carácter doblemente excepcional: al principio del desasimiento del Tribunal, por una parte; y al de la pasividad de los jueces, por la otra. En todo caso, en materia penal estos aspectos no tienen aplicación conforme a lo previsto en el inciso segundo del art. 55 del CPP. En primer lugar, se faculta al Tribunal para actuar de oficio o a petición de parte en cualquier tiempo para rectificar las sentencias. Finalmente, dicho precepto faculta al Tribunal para que, actuando de oficio o a petición de parte, proceda a "rectificar las sentencias en los casos previstos en el art. 182 del CPC". b) A petición de parte Respecto de las partes, el legislador dentro del CPC no ha contemplado ningún plazo dentro del cual ellas puedan ejercer la facultad de requerir que se aclare, rectifique o enmiende una sentencia. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que las partes no tienen establecido un plazo para el ejercicio de la facultad, pudiendo requerir la aclaración, rectificación o enmienda en cualquier momento, aun cuando se trate de sentencias firmes o ejecutoriadas o de fallos respecto de los cuales hubiere algún recurso pendiente (art. 185 CPC). 140

M A R C O S LIBEDINSKY

T., "Límites a la facultad de los jueces...", op. cit., p. 100.

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La razón de no establecerse un plazo para que las partes ejerzan esta facultad radica en que a través de ella no se persigue alterar lo resolutivo de la sentencia y con ello atentar en contra de la autoridad de cosa juzgada que de ella emana en caso de encontrarse ejecutoriada. Ello es coincidente en la actualidad con lo previsto en el inciso segundo del art. 55 el CPP, en el cual se establece que el Tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, en cualquier tiempo, rectificar las sentencias. En todo caso, la aclaración, rectificación o enmienda, sea que se ejerza a petición de parte o de oficio, sólo corresponde efectuarla a "el Tribunal que la dictó", según el art. 182 del CPC. Con esta expresión el legislador no se está refiriendo a la persona física del sentenciador, sino que al órgano jurisdiccional que emitió el pronunciamiento. La función jurisdiccional no es inherente a la persona del sentenciador, por lo que puede llevarse a cabo la aclaración, rectificación o enmienda por cualquier otro juez que se desempeñe con ese carácter ante el Tribunal del cual emanó la resolución. Finalmente, es menester hacer presente que la aclaración, rectificación o enmienda podrá hacerse por el Tribunal no obstante la interposición de recursos sobre la sentencia a que ellas se refieren de acuerdo con lo previsto en el art. 185 del C P C . 8. TRAMITACIÓN Y EFECTOS QUE GENERA LA PRESENTACIÓN DE UNA SOLICITUD DE ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA El art. 183 del CPC establece la tramitación de la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda al señalar: "Hecha la reclamación, podrá el Tribunal pronunciarse sobre ella sin más trámite o después de oír a la otra parte, y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación". En consecuencia, el Tribunal se encuentra facultado por la ley para resolver de plano la solicitud de aclaración o darle la tramitación de un incidente. En cuanto al efecto que genera la presentación de la solicitud de aclaración, dicho precepto otorga al Tribunal la facultad para decidir si suspende o no la tramitación del juicio o la ejecución de la sentencia según la naturaleza de la reclamación. Al respecto, se ha resuelto que "es privativo del Tribunal que dictó la sentencia suspender o no su ejecución si se ha reclamado para que se aclare o rectifique". 141 En consecuencia, si la parte desea que su solicitud de aclaración genere la suspensión de la tramitación del juicio o la ejecución de la sentencia, deberá solicitarlo y exponer los motivos que hagan ello plausible, siendo facultad privativa del Tribunal el acceder o no a ella. 141

Gaceta de los Tribunales, 1915, 2o sem., sent. 421, p. 1082.

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9. RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE ACLARA, RECTIFICA O ENMIENDA UNA SENTENCIA Y RELACIÓN CON OTROS RECURSOS En esta materia podemos señalar que tres son básicamente las reglas que se señalan por el legislador: a) La interposición de un recurso en contra de la sentencia no impide que el Tribunal de oficio o a petición de parte efectúe una aclaración, rectificación o enmienda de ella, conforme a lo dispuesto en el art. 185 del CPC. b) El plazo para interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva o interlocutoria no se suspende por la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda, que se hubiere formulado respecto de ella, según lo prescrito en el inciso segundo del art. 190 del CPC, y c) La resolución en la cual se efectuó la aclaración, rectificación, o enmienda de una resolución, sea que el Tribunal hubiere actuado de oficio o a petición de parte, es apelable "en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso", de acuerdo con lo establecido en la última parte del inciso segundo del art. 190 del CPC. En consecuencia, dos son los requisitos para que proceda la apelación de la resolución que efectúa la aclaración, rectificación o enmienda: i) Que la sentencia a que dicho fallo se refiera sea apelable, y ii) Que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso de apelación. 142

142 C o n f o r m e a lo previsto en el art. 45 N° 2 letra a) del COT, en las causas civiles y de comercio la cuantía debe ser igual o superior a 10 UTM para que proceda el recurso de apelación, puesto que en tales casos en razón de su cuantía esos asuntos d e b e n ser conocidos en primera instancia.

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CAPÍTULO

III

EL RECURSO DE REPOSICIÓN

1. REGLAMENTACIÓN El recurso de reposición se encuentra regulado en los arts. 181,189, 201, 212, 319 y 780 del CPC; 56 del CPP; 362 y 363 del C. Procesal Penal, sin peijuicio de aplicarse además al recurso de reposición en el nuevo sistema procesal penal las disposiciones generales que respecto de los recursos se contienen en los arts. 352 a 361 de ese último cuerpo legal, art. 67 N° 1 de la Ley N° 19.968, que crea los tribunales de familia, y art. 475 del Código del Trabajo, en el nuevo sistema procesal laboral. 2. GENERALIDADES La reposición tiene una gran trascendencia, puesto que es el recurso que se interpone durante toda la tramitación del asunto, tanto en materia civil como penal, con el objeto de corregir los vicios en que se pudiera incurrir durante ella con motivo de la dictación de los autos o decretos. Estadísticamente la reposición es el recurso de mayor utilización durante la primera o única instancia, puesto que a través de él en procedimientos escritos, de lato conocimiento y fragmentados, se pueden ir corrigiendo los errores de tramitación del procedimiento que se va estructurando a través de los diversos decretos que se dictan. En los procedimientos orales, el recurso de reposición se transforma muchas veces en el único remedio para impugnar por razones de mérito las resoluciones que se dictan durante su tramitación, si es que no ha mediado debate previo en la audiencia, dado que tiende a eliminarse o restringirse la procedencia del recurso de apelación, especialmente contra resoluciones que se dictan durante su transcurso que no ponen término al juicio o hagan imposible su continuación, atendido el carácter oral, concentrado y continuo de esos procedimientos.

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3. CONCEPTO El recurso de reposición es el acto jurídico procesal de impugnación que emana exclusivamente de la parte agraviada, y tiene por objeto solicitar al mismo Tribunal que dictó la resolución que la modifique o deje sin efecto. 4. CARACTERÍSTICAS Las principales características que presenta el recurso de reposición son: a) Es un recurso de retractación, también conocido como remedio procesal, dado que se interpone ante el Tribunal que dictó una resolución para que lo resuelva el mismo, esto es, no comprende un efecto devolutivo. b) Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales. c) Es un recurso ordinario, puesto que procede en materia civil en contra de la generalidad de los autos y decretos y en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal, en contra de la generalidad de los decretos, autos y sentencias interlocutorias, y por la causal genérica del agravio o peijuicio para el recurrente. 5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE Para los efectos de analizar esta materia es menester distinguir lo que acontece en materia civil y penal. 5.1. EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

Según lo que establece el art. 181 del CPC, el recurso de reposición procede en contra de los autos y decretos. 143 El recurso propio de las sentencias interlocutorias en el procedimiento civil es el recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto en el art. 187 del CPC. No obstante, es pertinente en forma excepcional dentro del procedimiento civil el recurso de reposición en contra de las siguientes sentencias interlocutorias: a)

La resolución que recibe la causa a prueba

Conforme a lo previsto en el art. 319 inc. 3 o del CPC, procede el recurso de reposición, con apelación subsidiaria, dentro de tercero día, en contra de la resolución que recibe la causa a prueba. 143

En los procedimientos ante los tribunales de familia recibe plena aplicación esta norma, de conformidad a lo previsto en el inciso I o del art. 67 de la Ley N° 19.968. En cambio, en el nuevo sistema laboral, procede la reposición en contra de decretos, autos y sentencias interlocutorias que no p o n g a n término al juicio o hagan imposible su continuación (art. 475 Código del Trabajo).

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CAP. III. EL RECURSO DE REPOSICIÓN

b) La resolución que cita a las partes para oír sentencia, luego de vencido el plazo que ellas tienen para formular observaciones a la prueba De acuerdo con lo previsto en el art. 432 inc. 2 o del CPC, procede el recurso de reposición, f u n d a d o en un error de hecho, dentro de tercero día, en contra de la resolución que cita a las partes para oír sentencia luego de vencido el plazo que las partes tienen para formular observaciones a la prueba. La resolución que resuelve la reposición es inapelable. En cambio, según el art. 326 inciso Io del CPC, si la resolución cita a las partes para oír sentencia, luego de concluido el período de discusión y de conciliación obligatoria, ella es apelable directamente por tratarse de un caso en que explícita o implícitamente se está denegando el trámite de recepción de la causa a prueba, a menos que las partes hubieren solicitado que se falle el pleito sin más trámite. c) La resolución del Tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de apelación Conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 201 del CPC, procede el recurso de reposición, dentro de tercero día, en contra de la resolución del Tribunal de alzada que declare inadmisible el recurso de apelación. d) La resolución que declare la prescripción del recurso de apelación En conformidad a lo prescrito en el art. 212 del CPC, procede el recurso de reposición, dentro de tercero día y f u n d a d o en un error de hecho, en contra de la resolución que declare prescrito el recurso de apelación. e) La resolución que declara inadmisible el recurso de casación Según lo establecido en el inciso segundo del art. 780 del CPC, procede el recurso de reposición, dentro de tercero día y fundado en un error de hecho, en contra de la resolución que declare inadmisible el recurso de casación. f)

La resolución que rechaza el recurso de casación en el fondo por adolecer de manifiesta falta de fundamento

El inciso tercero del art. 782 del CPC establece que procede el recurso de reposición en contra de la resolución que rechaza el recurso de casación en el fondo por adolecer de manifiesta falta de fundamento, el que deberá ser f u n d a d o e interponerse dentro de tercero día. g) La resolución que deniega la solicitud para que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por el Tribunal pleno Por lo establecido en el inciso cuarto del art. 782 del CPC, procede el recurso de reposición en contra de la resolución que rechaza la solicitud para que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por el Tribunal 101


pleno, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día. La característica común de este recurso de reposición excepcional en contra de las mencionadas sentencias interlocutorias es que su interposición procede dentro de tercero día y no dentro de quinto día, como es la regla general en el procedimiento civil. Finalmente, el recurso de reposición no es procedente en contra de la sentencia definitiva. 5 . 2 . EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

En el procedimiento penal, ya sea en el antiguo como en el nuevo, la reposición adquiere mayor importancia que en el procedimiento civil, puesto que según lo prescrito en el art. 56 del CPP: "de las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos puede pedirse reposición al juez que los pronunció", aconteciendo lo mismo en el nuevo sistema procesal penal, conforme a lo previsto en los arts. 362 y 363 del C. Procesal Penal. En consecuencia, la reposición es, tanto en el antiguo como en el nuevo procedimiento penal, el recurso propio no sólo de los autos y decretos, como acontece en materia civil, sino que también de la generalidad de las sentencias interlocutorias. 6. SUJETO El sujeto legitimado para deducir el recurso de reposición es la parte agraviada con la resolución pronunciada por el Tribunal. En el nuevo sistema procesal penal, dentro de las disposiciones generales aplicables a los recursos, se establece expresamente en la materia que "podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas [...]". 144 7. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DEDUCIR EL RECURSO DE REPOSICIÓN 7.1. EN MATERIA CIVIL

Para los efectos de establecer la o p o r t u n i d a d procesal en que procede el recurso de reposición en materia civil, d e b e m o s distinguir tres situaciones:

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7.1.1. Recurso de reposición que procede excepcionalmente en contra de algunas sentencias interlocutorias En todos los casos ya señalados en que procede excepcionalmente el recurso de reposición en contra de las sentencias interlocutorias ya mencionadas, éste debe ser interpuesto dentro de tercero día. Este plazo de tres días es individual, discontinuo, fatal, improrrogable y no admite ampliación alguna. 7.1.2. Recurso de reposición ordinario Este recurso -así denominado por una parte de la doctrina- corresponde a la solicitud de reposición que se hace valer en contra de un auto o decreto dentro de cinco días contados desde la notificación de la resolución, sin necesidad de hacer valer nuevos antecedentes (art. 181 inc. 2 o del CPC). Este plazo de cinco días es individual, discontinuo, legal, fatal, improrrogable y no admite ampliación alguna. 7.1.3. Recurso de reposición extraordinario En el evento que se presentare una reposición en contra de un auto o decreto, haciéndose valer nuevos antecedentes, no se contempla plazo alguno para la interposición del recurso. Al efecto, prescribe el inciso primero del art. 181 del CPC que "Los autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que adquieran este carácter, sin peijuicio de la facultad del Tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que así lo exijan". En relación con este precepto legal es menester que precisemos respecto a su alcance los siguientes aspectos: a)

Ámbito de aplicación

En materia civil, este precepto legal sólo es aplicable tratándose de los autos y decretos, cuando se hacen valer nuevos antecedentes. Tratándose del recurso de reposición que procede excepcionalmente en contra de algunas sentencias interlocutorias, este no es aplicable, puesto que su propio texto se refiere sólo a los autos y decretos; y por otra parte, al establecerse el recurso de reposición en contra de algunas sentencias interlocutorias, éste se ha reglamentado en forma especial y con el establecimiento de plazos específicos. En el antiguo procedimiento penal, tampoco recibe este artículo aplicación, por cuanto el legislador penal, en el texto introducido al art. 56 del CPP p o r la Ley N° 18.857, se ha m a n t e n i d o u n a sola o p o r t u n i d a d para deducirlo y su texto se basta a sí mismo, haciéndose i m p r o c e d e n t e 103


e innecesaria la aplicación de la remisión que efectúa el art. 43 de ese cuerpo legal. En el nuevo sistema procesal penal, además de aplicarse las razones de plenitud normativa señaladas precedentemente, no resulta aplicable el art. 181 del CPC, dado que expresamente se establecen como normas de aplicación supletoria las relativas a las del juicio oral, y no las contenidas en las disposiciones a todo procedimiento del libro I del CPC. b) Concepto de "nuevos antecedentes" Nuestra Corte Suprema ha precisado el alcance de la expresión "nuevos antecedentes" al señalar que "no existiendo definición legal del concepto de 'nuevos antecedentes', que según el art. 181 del CPC deben hacerse valer para que sean modificados o dejados sin efecto los autos o decretos firmes, es racional y conforme al léxico entender que tal expresión denota la idea de algún hecho que produce consecuencias jurídicas, existente pero desconocido por el Tribunal cuando se dicta la respectiva decisión. En consecuencia, resulta inaceptable estimar que se pueda invocar como antecedente nuevo un precepto legal ya vigente al tiempo en que fue pronunciado el auto o expedida la providencia cuya modificación se solicita". 145 De acuerdo con ese fallo escueto, pero muy categórico e ilustrativo sobre la materia, tenemos que: - Los nuevos antecedentes que se deben hacer valer al deducir la reposición extraordinaria es algún hecho que produce consecuencias jurídicas, existentes pero desconocidas por el Tribunal al dictar el auto o decreto en contra del cual se deduce la reposición. - U n precepto legal vigente al momento de dictarse el auto o decreto en contra del cual se deduce la reposición no constituye un nuevo antecedente que haga este procedente. c) Inexistencia de plazo para la interposición del recurso de reposición Se ha sostenido que el recurso de reposición extraordinario no tiene plazo para su interposición, por lo que él puede ser interpuesto en cualquier tiempo. No obstante, pensamos que el plazo para la interposición del recurso no puede ser contemplado con semejante amplitud. En primer lugar, sabido es que en el procedimiento civil recibe plena aplicación el orden consecutivo legal, según el cual el legislador establece las diversas etapas o períodos por los cuales debe atravesarse dentro del procedimiento para arribar a la decisión del asunto controvertido. Vinculada con el principio del orden consecutivo legal se encuentra la preclusión, según el cual las facultades procesales se extinguen en la medida que se hubiere agotado o atravesado algunas de las etapas contempladas para el avance del procedimiento. 145

RDJ, t. LXXII, 2 a parte, sec. I a , p. 81.

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De acuerdo con ello, no sería posible, por ejemplo, concebir que encontrándose el proceso ante la Corte Suprema conociendo un recurso de casación en el fondo se interpusiera una reposición en contra de una resolución pronunciada en primera instancia invocando nuevos antecedentes. Por otra parte, lajurisprudencia, para poner un límite a la interposición de la reposición haciéndose valer nuevos antecedentes, la ha asimilado a los incidentes. En tal sentido, se ha expresado que "la regla del inciso primero del art. 181 del CPC que faculta al Tribunal que dictó un auto o decreto firme para modificarlo o dejarlo sin efecto cuando se hicieren valer nuevos antecedentes que así lo exijan, debe interpretarse en armonía con las reglas de los arts. 84 y 85, porque al acompañar esos nuevos antecedentes, la parte que lo hace formula un incidente al respecto, y si tales antecedentes dicen relación con los trámites esenciales del procedimiento, podrán presentarse sin limitación de tiempo, y en caso contrario, tan pronto lleguen a conocimiento de la parte y mientras esté pendiente aún la ejecución de lo resuelto, porque estas últimas reglas que miran a la tramitación de todos los incidentes no contienen la excepción que resulta del presente artículo y, siendo ellas de orden público, deben cumplirse siempre". 146 El art. 85 del CPC es el que establece la sanción aplicable respecto de los hechos nuevos que no se hacen valer en la oportunidad debida. Si entendemos que a través de la reposición extraordinaria se hace valer una cuestión accesoria basada en hechos nuevos, de acuerdo con el precepto legal citado ella debe hacerse valer tan pronto como el hecho llegue a conocimiento del recurrente. Si consta en el proceso que el hecho ha llegado a conocimiento de la parte y ella ha practicado una gestión posterior a ese conocimiento, precluye la facultad de solicitar la reposición extraordinaria de la resolución. 7.2. 7.2.1.

EN MATERIA PENAL

En el antiguo procedimiento penal

Según lo previsto en el inciso segundo del art. 56 del CPP, "la reposición sólo puede pedirse dentro de tercero día". En consecuencia, en el antiguo procedimiento penal existe u n a sola oportunidad para deducir el recurso de reposición, teniendo ese plazo de tres días el carácter de individual, continuo, legal, fatal, improrrogable, pero ampliable en los casos previstos en el inciso segundo del art. 44 del CPP. 7.2.2.

En el nuevo sistema procesal penal

En el nuevo sistema procesal penal, es necesario realizar una gran distinción para los efectos de determinar el plazo, tramitación y efectos que produce 146

RDJ, t. XXXV (1933), 2 a parte, sec. 2 a , p. 9.

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la interposición del recurso de reposición respecto de la resolución impugnada. Para tal efecto, resulta necesario distinguir respecto del recurso de reposición estas dos situaciones: a) Recurso de reposición de las resoluciones dictadas fuera de audiencia De las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados fuera de audiencias, podrá pedirse reposición dentro de tercero día al Tribunal que los hubiere pronunciado. 1 4 7 1 4 8 b) Recurso de reposición de las resoluciones dictadas dentro de una audiencia La reposición de las resoluciones pronunciadas durante audiencias orales deberá promoverse tan pronto se dictaren. 1 4 9 1 5 0 En las audiencias que se realizan durante el nuevo sistema procesal penal, sea que ellas se efectúen ante el juez de garantía o Tribunal oral en lo penal, debe regir el principio de la oralidad, concentración e inmediación, requiriéndose para la continuidad del debate que este sea fluido, debiendo los intervinientes ejercer de inmediato los derechos que se les confieren por el legislador, sin que ellos puedan, bajo el pretexto de deducir un recurso de reposición, pretender retornar a la revisión de resoluciones que se hubieren pronunciado respecto de actuaciones que hubieren acontecido en el pasado. Así, por ejemplo, si en u n a audiencia de interrogación de un testigo se formula por quien presenta al testigo una pregunta que no guarda pertinencia con los hechos y la otra parte se opone a que ella sea formulada, sin que se oponga una reposición por quien formula la pregunta respecto de la resolución que la rechaza, no podrá pretenderse volver luego sobre esa pregunta con posterioridad durante el curso del interrogatorio bajo el pretexto de estar deduciendo un recurso de reposición sobre la resolución anterior. En consecuencia, en este caso nos encontramos más que con un plazo, con un instante preciso para deducir el recurso de reposición en contra de la resolución pronunciada en una audiencia, que no es otra tan pronto como ella se hubiera pronunciado. Entendemos que la preclusión de la facultad para deducir el recurso de reposición en contra de una resolución en u n a audiencia se produce en el mismo momento en que con posterioridad a la dictación de la resolución 147

Véase art. 362 del C. Procesal Penal. El mismo principio rige para la reposición en el procedimiento ante de familia y en el nuevo sistema laboral, conforme a lo establecido en los arts. Ley N° 19.968 y 475 inc. 3 o del C. del Trabajo. 149 Véase art. 363 del C. Procesal Penal. 150 El mismo principio rige para la reposición en el procedimiento ante de familia y en el nuevo sistema laboral, c o n f o r m e a lo establecido en los arts Ley N° 19.968 y 475 inc. 2 o del C. del Trabajo. 148

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los tribunales 67 N° 1 de la

los tribunales 67 N° 1 de la


se realiza otra actuación que no sea la de haberse repuesto la resolución por parte de la parte agraviada con ella. Además, debemos tener presente que con el mismo objeto de mantener la continuidad de la audiencia, si la resolución se hubiere pronunciado por el Tribunal luego de un debate, esto es, de haber escuchado a ambas partes antes de dictar la resolución, no será procedente deducir el recurso de reposición en contra de la resolución que pronunciare el Tribunal. Al efecto, dispone expresamente el art. 363 del C. Procesal Penal que "la reposición de las resoluciones pronunciadas durante audiencias orales deberá promoverse tan pronto se dictaren y sólo serán admisibles cuando no hubieren sido precedidas de debate". 8. FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO DE REPOSICIÓN El recurso de reposición debe interponerse por escrito. En materia civil, aunque el legislador no lo señale expresamente, el recurso de reposición deberá deducirse en forma fundada, señalando la resolución en contra de la cual se deduce y terminará solicitando que se acoja la reposición, dejando la resolución sin efecto o modificándola en la forma que sea procedente. Es posible deducir el recurso de apelación en forma subsidiaria para el evento que sea rechazada la reposición. Ello acontecerá si la reposición se deduce en contra de un auto o decreto que altera la substanciación del juicio o recae sobre trámites que no estén expresamente ordenados por la ley (art. 188 del CPC); se deduce en contra de la resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 del CPC); o se trata de alguna otra sentencia interlocutoria que hace procedente la reposición y ella hubiere sido dictada por el Tribunal de primera instancia (art. 187 del CPC). En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias (art. 189 inciso 3 o del CPC). Si no se deduce la apelación subsidiaria para el evento de ser rechazada la reposición, no será posible apelar con posterioridad, puesto que la resolución que rechaza la reposición es inapelable con posterioridad. En el antiguo procedimiento penal, el legislador establece expresamente en el inciso segundo del art. 56 del CPP que "la reposición [... ] para ser admitida deberá estar siempre fundada". En consecuencia, en el procedimiento penal, la fundamentación de la reposición es claramente un requisito de admisibilidad del recurso de reposición. En cuanto a la apelación subsidiaria, el legislador procesal penal establece en el inciso cuarto del art. 56 que "cuando la reposición se interponga respecto de una resolución que también es susceptible de apelación y no se deduzca a la vez este recurso para el caso de que la reposición sea denegada, se entenderá que la parte renuncia a la apelación". 107


En el nuevo procedimiento penal, para determinar la forma en que debe ser interpuesto el recurso de reposición, debemos distinguir si la resolución se ha dictado dentro o fuera de una audiencia oral que se siga ante un juzgado de garantía o un Tribunal oral en lo penal. El recurso de reposición en contra de una sentencia interlocutoria, auto o decreto dictado fuera de una audiencia oral debe ser interpuesto por escrito y en forma fundada. 1 5 1 4 5 2 El recurso de reposición en contra de una sentencia interlocutoria, auto o decreto dictado dentro de una audiencia oral debe ser interpuesto verbalmente y tan pronto se hubiere dictado la resolución, pudiendo fundarse muy someramente la solicitud de reposición formulada. 1 5 3 9. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE Y DEBE CONOCER DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Según los arts. 181 del CPC, 56 del CPP, 362 y 363 del C. Procesal Penal, 67 N° 1 de la Ley N° 19.968, y 475 del Código del Trabajo, el recurso de reposición debe ser deducido ante el Tribunal que dictó la resolución reponible y le corresponderá a este mismo Tribunal pronunciarse acerca del recurso, acogiéndolo o rechazándolo. 10. TRAMITACIÓN Y EFECTOS QUE PRODUCE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN 10.1. EN MATERIA CIVIL

Para determinar la tramitación y el efecto que produce el recurso de reposición respecto de la resolución recurrida debemos referirnos en forma separada a los autos y decretos y a la interlocutoria de prueba. 10.1.1. Respecto de autos y decretos a) El recurso de reposición extraordinario no tiene señalada una tramitación específica dentro del CPC, por lo que se sostiene que si se hacen valer nuevos 151 Véase art. 362 C. Procesal Penal. En igual forma debe presentarse la reposición dictada f u e r a de audiencia oral en los procedimientos ante tribunales de familia art 67 N° 1 de la Ley N° 19.968. 152 En el nuevo sistema laboral, el inc. 3 o del art. 475 del C. del Trabajo establece que la reposición en contra de la resolución dictada fuera de audiencia, deberá presentarse d e n t r o de tercero día de notificada la resolución correspondiente, a menos que d e n t r o de dicho término tenga lugar u n a audiencia, en cuyo caso d e b e r á interponerse a su inicio, y será resuelta en el acto. 153 Véase art. 363 C. Procesal Penal.

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antecedentes a éste debe dársele la tramitación contemplada en las reglas generales para las cuestiones accesorias o incidentes. Por otra parte, se sostiene que la interposición del recurso de reposición suspende los efectos o el cumplimiento del auto o decreto en contra del cual se interpuso, desde la presentación del recurso y hasta que el Tribunal lo falle. Dicha tesis encuentra su ratificación legal en lo previsto en la primera parte del inciso primero del art. 181 del CPC, el cual dispone que "los autos y decretos firmes se ejecutarán y m a n t e n d r á n desde que adquieran este carácter [...]". Un auto o decreto no se encontrará firme para ser ejecutado mientras penda el recurso de reposición. En consecuencia, sólo fallado el recurso de reposición será posible llevar a cabo la ejecución del auto y decreto, ya que si se hubiere interpuesto apelación subsidiaria deberá ella concederse en el solo efecto devolutivo, de acuerdo con lo previsto en el N° 2 del art. 194 del CPC. b) Respecto del recurso de reposición ordinario, el inciso segundo del art. 181 del CPC establece que "el Tribunal se pronunciará de plano". En consecuencia, al recurso de reposición ordinario no debe dársele la tramitación de un incidente, sino que este debe ser resuelto de plano por el Tribunal. Ello guarda por lo demás perfecta armonía con la tramitación prevista para los incidentes, puesto que dado que al no hacerse valer nuevos antecedentes en la reposición ordinaria, todos los antecedentes constan en el proceso, y en tal caso corresponde que la cuestión accesoria se resuelva de plano, según lo establecido en el art. 89 del CPC. En este caso, dado que el inciso segundo del art. 181 no establece la suspensión del procedimiento implícita o explícitamente y que la reposición debe ser resuelta de plano, su interposición no suspende la ejecución de la resolución en contra de la cual se deduce. 10.1.2. Respecto de la interlocutoria de prueba Tratándose de la interlocutoria de prueba, el inciso segundo del art. 319 del CPC establece expresamente que "el Tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como incidente". En consecuencia, es atribución privativa del Tribunal determinar si esta reposición la resolverá de plano o le dará la tramitación de los incidentes, proveyendo traslado respecto de la solicitud formulada. En la práctica, esta última es la forma usual de tramitar y resolver la reposición formulada en contra de la interlocutoria de prueba. Por otra parte, resulta clarísimo que la interposición del recurso de reposición suspende el cumplimiento de la resolución que recibe la causa a prueba mientras este no sea resuelto. El art. 319 en relación con el art. 320 del CPC nos señala que la lista de testigos debe presentarse dentro de los primeros cinco días a contar de la 109


última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba si no se hubiere deducido reposición; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie acerca de la última solicitud de reposición. En consecuencia, el término probatorio ordinario comienza a correr desde la notificación de resolución que falla la última solicitud de reposición, suspendiéndose el procedimiento mientras no sea ella resuelta. 10.2. EN MATERIA PENAL 10.2.1. En el antiguo procedimiento penal En cuanto a la tramitación de la reposición en el antiguo procedimiento penal, el inciso tercero del art. 56 del CPP establece la regla general consistente en que "el Tribunal se pronunciará de plano" respecto de ella. Excepcionalmente, el Tribunal podrá darle la tramitación de un incidente proveyendo traslado respecto de ella, en los siguientes casos: a) Si se ha deducido en contra de una sentencia interlocutoria; b) Si se ha deducido en algún asunto cuya complejidad aconseje oír a la otra parte. Respecto de estas excepciones en las cuales puede darse a la reposición la tramitación de un incidente, debemos tener presente que ellas son facultativas y no obligatorias para el Tribunal al emplear el legislador para referirse a estas excepciones la expresión podrá, y que la complejidad del asunto sólo se refiere a los autos y decretos, puesto que respecto de las interlocutorias la sola naturaleza jurídica de la resolución permite al Tribunal otorgarle a la reposición la tramitación de un incidente. En cuanto a los efectos que genera la reposición respecto de la resolución recurrida, el inciso final del art. 56 del CPP, introducido por la reforma contenida en la Ley N° 18.857, se pronuncia expresamente sobre la materia al señalar: "La reposición no tiene efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma resolución proceda también la apelación en este efecto". En consecuencia, en el antiguo procedimiento penal, la regla general es que la reposición no suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia interlocutoria en contra del cual se hubiere deducido. Excepcionalmente, la reposición suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia interlocutoria si en contra de ella procede también el recurso de apelación en ambos efectos. Debemos recordar que en el antiguo procedimiento penal la apelación procederá por regla general en ambos efectos, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario para casos determinados o que por hallarse el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la investigación a causa del recurso según lo previsto en el art. 60 del CPP. Finalmente, pensamos que la suspensión del cumplimiento de la resolución objeto de la reposición se deberá verificar sólo en la medida que se hubiere interpuesto la apelación subsidiaria, puesto que si así no se ha 110


hecho, no será procedente la apelación, al entenderse por ese solo hecho que la parte ha renunciado a ella. 10.2.2. En el nuevo sistema procesal penal Para los efectos de distinguir la tramitación y efectos que genera la reposición en el nuevo sistema procesal penal en contra de una resolución, debemos distinguir si este se deduce en contra de una resolución dictada dentro o fuera de una audiencia oral. a) Tramitación y efectos de una reposición deducida en contra de una resolución pronunciada fuera de una audiencia oral. En cuanto a la tramitación de la reposición en contra de una resolución pronunciada fuera de una audiencia oral, el inciso segundo del art. 362 del C. Procesal Penal establece la regla general consistente en que "el Tribunal se pronunciará de plano" respecto de ella. Excepcionalmente, el Tribunal podrá darle la tramitación de un incidente proveyendo traslado respecto de ella, en el caso de haberse deducido en un asunto cuya complejidad aconseje oír a los demás intervinientes. Respecto de esta excepción, en la cual puede darse a la reposición la tramitación de un incidente, debemos tener presente que ella es facultativa y no obligatoria para el Tribunal, al emplear el legislador para referirse a esta excepción la expresión podrá; y que la complejidad del asunto se puede referir en este caso a cualquiera resolución, esto es, a una sentencia interlocutoria, auto o decreto. En cuanto a los efectos que genera la reposición respecto de la resolución recurrida, el inciso final del art. 362 del C. Procesal Penal consagra expresamente la regla general sobre la materia al señalarnos que "La reposición no tendrá efecto suspensivo". 154 Excepcionalmente, la reposición tendrá efecto suspensivo cuando contra la misma resolución procediere también la apelación en este efecto. En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal se aplica el mismo principio que en el antiguo procedimiento penal, esto es, la regla general es que la reposición no suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia interlocutoria en contra del cual se hubiere deducido. Excepcionalmente, sin embargo, la reposición suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia interlocutoria si en contra de ella procede también el recurso de apelación en ambos efectos. Debemos recordar que en el nuevo sistema procesal penal la apelación procederá por regla general en el solo efecto devolutivo, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario para casos determinados según lo previsto en el art. 368 del C. Procesal Penal. 154 Dicha n o r m a especial respecto del recurso de reposición no es más que u n a aplicación de la regla general que se consagra respecto de los efectos que genera la interposición del recurso en cuanto al cumplimiento de la decisión impugnada en el art. 355 del C. Procesal Penal.

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Finalmente, pensamos que la suspensión del cumplimiento de la resolución objeto de la reposición se deberá verificar sólo en la medida que se hubiere interpuesto la apelación subsidiaria, puesto que si así no se ha hecho, no será procedente la apelación al entenderse por ese solo hecho que la parte ha renunciado a ella conforme a lo previsto en el inciso 3 o del art. 362 del C. Procesal Penal. b) Tramitación y efectos de una reposición deducida en contra de una resolución pronunciada dentro de una audiencia oral. En este caso, la reposición debe ser tramitada verbalmente, de inmediato, debiendo pronunciarse de la misma manera el fallo, conforme a lo previsto en el art. 363 del C. Procesal Penal. 155 En consecuencia, deducida una reposición en contra de una resolución pronunciada en una audiencia oral, el Tribunal debe escuchar oralmente a la otra parte, y con lo que ella exponga debe resolver la reposición de inmediato y de la misma forma. De acuerdo con ello, la reposición deducida no produce efecto de suspender la audiencia, sino que esta continúa en forma interrumpida una vez que sea fallada la reposición. Debemos recordar que la reposición será admisible en contra de una resolución sólo en la medida que ella no hubiere sido precedida de un debate de las partes sobre el asunto que ella se pronuncia. 11. FALLO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Y RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA La resolución que se pronuncia acerca del recurso de reposición puede ser positiva, es decir, acoger el recurso de reposición deducido, o negativa, esto es, rechazar el recurso de reposición interpuesto. Para los efectos de determinar los recursos que proceden en su contra es menester que analicemos, por separado, cada una de estas situaciones. 11.1. RECURSOS EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE ACOGE EL RECURSO DE REPOSICIÓN

En este caso, el sujeto que interpuso el recurso de reposición no podrá deducir recurso alguno en contra de la resolución, puesto que ella no le causará agravio para legitimarlo a recurrir en contra de ella. Si hubiere interpuesto el recurso de apelación en forma subsidiaria, este no le será concedido, puesto que al acogerse la reposición se elimina el agravio que motivó la interposición de la apelación subsidiaria y que se dedujo 155

En el procedimiento ante los tribunales de familia y en el nuevo procedimiento laboral la reposición en contra de una resolución dictada en audiencia debe interponerse inmediatamente de pronunciada la resolución y resolverse en el acto, arts. 67 N° 1 Ley N° 19.968 v 475 inc. 2 o C. del Trabajo.

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para el caso de no ser acogida la reposición. A esta situación se refieren los arts. 181 inciso segundo y 319 inciso final del CPC. El sujeto legitimado en este caso para recurrir en contra de la resolución que falla acogiendo la reposición es la contraparte, esto es, aquella parte que no interpuso el recurso de reposición. En consecuencia, si la reposición es acogida, cabe preguntarse si puede la contraparte intentar algún recurso. Para analizar esta materia es menester tener presente que el art. 181 del CPC, en su inciso segundo, establece que la reposición debe resolverse de plano y que - a p a r e n t e m e n t e - en su parte final concedería el recurso de apelación a la parte que no fue oída -entiéndase la parte que no recurrió de reposición- al disponer: "El Tribunal se pronunciará de plano y la resolución que niegue lugar a esta solicitud será inapelable; sin peijuicio de la apelación del fallo reclamado si es procedente el recurso". Las razones por las cuales procedería la apelación de la resolución que acoge la reposición serían: a) El mencionado art. 181 no dice que la resolución sea inapelable para la contraparte si se acoge la reposición, sino que sólo contempla la situación contraria: es inapelable la resolución que rechaza la reposición. b) El principio de bilateralidad de la audiencia no se encuentra excluido, por tanto se aplicarán las reglas generales del recurso de apelación. Sin embargo, se nos presenta el problema que el CPC establece que, como regla general, los autos y decretos no son apelables, sino que los revisten de este carácter las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia. Por otra parte, la expresión "sin perjuicio de la apelación del fallo reclamado, si es procedente el recurso" que emplea el citado art. 181 no debe entenderse referida a la apelación de la contraparte, sino que debe entenderse aplicable a la apelación subsidiaria que interpone la misma parte que interpuso el recurso de reposición, la que va a ser procedente en forma subsidiaria conforme a las reglas generales cuando a través del auto o decreto se hubiere alterado la substanciación regular del juicio o hubiere ordenado trámites no establecidos en la ley. La contraparte podría, no obstante, deducir recurso de apelación en contra de la resolución que acoge la reposición en la medida que a ella se le otorgue el carácter de sentencia interlocutoria. Ahora bien, pensamos que la resolución en contra de la cual se deduce la reposición tiene la naturalezajurídica de un auto o decreto. Con todo, en doctrina se han formulado diversas tesis en cuanto a la naturalezajurídica de la resolución que falla la reposición: Primera tesis. La resolución que falla la reposición mantiene la naturaleza jurídica de la resolución en contra de la cual se interpuso. En este caso, la resolución que falla la reposición será un auto o decreto, y procederá el recurso de apelación conforme a las reglas generales, esto es, de acuerdo con el art. 188 del CPC será apelable en forma subsidiaria a la reposición. 113


Segunda tesis. La resolución que falla la reposición es un auto o decreto, pero no es posible deducir la apelación. En este caso, no existe norma alguna en nuestra legislación que niegue el recurso de reposición; sin embargo, la tendencia de los tribunales es que no es procedente la reposición de la reposición, y en tal caso, no sería posible interponer la apelación en forma subsidiaria. Tercera tesis. La resolución que falla la reposición sería u n a sentencia interlocutoria y en tal caso sería posible deducir el recurso de apelación directo en su contra. En la especie, es menester tener presente que esta tesis no es posible de ser compartida, según lo previsto en el art. 158 del CPC. La resolución que falla una reposición no es sentencia interlocutoria de primera clase, puesto que la reposición no reviste el carácter de un incidente, de acuerdo con lo resuelto por nuestra Corte Suprema. En consecuencia, no nos podemos encontrar en la especie ante esta clase de resolución, puesto que ella es la que resuelve un incidente, estableciendo derechos permanentes en favor de las partes. Por otra parte, la resolución de u n a reposición no es posible concebirla en la mayoría de los casos como el pronunciamiento acerca de un trámite que ha de servir de base para la dictación de un auto o decreto, puesto que los trámites que sirven de base a una sentencia interlocutoria o definitiva en nuestro derecho son mínimos. De allí que es prácticamente imposible concebir que la resolución que falla una reposición en contra de un auto o decreto se convierta en una sentencia interlocutoria. De acuerdo con ello, si la resolución que falla la reposición en contra de un auto o decreto mantiene el carácter de auto o decreto, tenemos: i) Que si ese auto o decreto es apelable, se aplica el art. 188 del CPC. ii) Que si ese auto o decreto es inapelable, no cabe deducir nueva reposición. La imposibilidad de deducir una nueva reposición es discutible, puesto que no existe ninguna norma legal que específicamente establezca su improcedencia. iii) Que la resolución señalada no tiene el carácter de sentencia interlocutoria, ya sea de primera o de segunda clase. 1 1 . 2 . RECURSOS EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE RECHAZA EL RECURSO DE REPOSICIÓN

En la especie es menester distinguir: a) Si la parte al deducir la reposición ha interpuesto el recurso de apelación subsidiario, deberá darse curso a este si fuere procedente, de acuerdo con las reglas generales establecidas en los arts. 188 y 319 del CPC y 56 inc. 3O del CPP. 114


b) Si la parte no interpuso el recurso de apelación subsidiario al deducir la reposición, no será posible deducir la apelación directamente con posterioridad en contra de la resolución que falló la reposición. Al respecto, debemos recordar que el art. 181 en su inciso final establece que la resolución que niegue lugar a la reposición será inapelable, sin peijuicio de la apelación de la resolución en contra de la cual se dedujo reposición, si es procedente el recurso. Por otra parte, tratándose de los autos y decretos, cabe recordar que el art. 188 establece la procedencia de la apelación sólo en forma subsidiaria al recurso de reposición, al igual que el art. 319 respecto de la interlocutoria de prueba. En materia penal, los arts. 56 del CPP y 362 del C. Procesal Penal son más categóricos aún, puesto que si no se deduce la apelación en contra de una resolución en forma subsidiaria al deducir la reposición, se entiende que la parte renuncia a aquella. Finalmente, la contraparte de aquel que dedujo la reposición no podrá deducir recurso alguno en contra de la resolución que rechazó la reposición manteniendo el primitivo auto o decreto, porque ella no le causa agravio alguno. En el nuevo sistema procesal penal, la procedencia del recurso de apelación en contra de la resolución que falla una reposición se simplifica enormemente, dado que ella procederá sólo en el caso de que se hubiere pronunciado por un juzgado de garantía y el legislador hubiere contemplado expresamente la procedencia de dicho recurso. 156 En contra de la resolución que falla la reposición pronunciada por un Tribunal oral en lo penal no procederá el recurso de apelación. 157158

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Véase art. 370 C. Procesal Penal. Véase art. 364 C. Procesal Penal. 158 En el nuevo sistema de familia y laboral sólo procederá la apelación en contra de la resolución que falla la reposición en caso de que se trate de algunas de las resoluciones contempladas en los arts. 67 N° 2 de la Ley N° 19, 968 y 476 del Código del Trabajo. 157

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CAPÍTULO

IV

EL RECURSO DE APELACIÓN

1. GENERALIDADES El recurso de apelación es la institución contemplada por el legislador para los efectos de permitir la materialización en nuestro ordenamiento jurídico de la doble instancia. El principio de la doble instancia es aquel que persigue que la resolución de un conflicto sea vista en dos oportunidades y a través de dos tribunales distintos. Atendiendo a la procedencia del recurso de apelación y a su vista es que se determina la instancia en que un asunto es conocido por un Tribunal competente. Según lo previsto en el art. 188 del COT, un asunto puede ser conocido y resuelto: a) En única instancia: un Tribunal se halla revestido de competencia para fallar el asunto en una sola instancia, en los casos en que la sentencia que dicte sea inapelable; b) En primera instancia: un Tribunal se halla revestido de competencia para fallar el asunto en primera instancia, en los casos en que respecto de la sentencia que dicte se contemple la procedencia del recurso de apelación, y c) En segunda instancia: es la competencia que posee el Tribunal superior en el conocimiento y fallo del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia pronunciada en primera instancia. Además, y dado que el recurso de apelación debe ser conocido y resuelto - e n virtud de su efecto devolutivo- por el Tribunal superior jerárquico de aquel que dictó la sentencia, juega el principio de lajerarquía o grado. El principio de lajerarquía o grado se encuentra previsto en el art. 110 del COT como una regla general de la competencia, según la cual "una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del Tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia ". Esta regla de lajerarquía o grado tiene el carácter de orden público y no puede ser modificada por la voluntad de las partes. De allí que se establece que la "prórroga de la competencia sólo procede en primera instancia [...]" (art. 182 del Código Orgánico de Tribunales). 117


La existencia de la doble instancia se ha justificado sobre la base de las siguientes razones: a) El recurso de apelación posibilita que los tribunales superiores enmienden los agravios causados a las partes en la sentencia dictada por los tribunales inferiores; b) La existencia del recurso de apelación permite a las partes contar con un medio para los efectos de requerir a los tribunales superiores que enmienden las omisiones o errores en que los inferiores pudieren haber incurrido por cualquier causa en el fallo de primera instancia; c) La existencia del recurso de apelación conduce a que los tribunales de primera instancia actúen con mayor celo en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales para la resolución de los conflictos, al saber anticipadamente que sus superiores podrán reparar los errores e injusticias que ellos cometan en sus resoluciones, y d) El recurso de apelación permite que la resolución de los conflictos se ajuste en mayor medida a la adecuada solución de un conflicto, al ser este resuelto en la segunda instancia por u n a pluralidad de jueces que cuentan con una mayor preparación, experiencia y criterio que la de los inferiores que pronunciaron la decisión en primera instancia. Con todo, la existencia de la doble instancia también ha sido cuestionada, señalándose para ello: a) Si la resolución de un asunto ofrece mayor garantía de seguridad y acierto por el conocimiento del asunto por dos tribunales, esta seguridad y acierto aumentaría en caso de ser conocido el asunto en más de dos instancias, y b) Si los tribunales de segunda instancia se justifican por la existencia de una mayor experiencia y preparación para la solución del conflicto, sería recomendable encomendar directamente a estos la resolución del asunto. Finalmente, creemos que el carácter con el cual se contempla la procedencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones que dentro del mismo se dictan no puede estar disociado de los principios formativos que inspiran al procedimiento de la cuantía de los asuntos como de la composición del Tribunal que se pronuncia acerca del asunto. Si nos encontramos ante procedimientos escritos, de lato conocimiento, en los cuales no rige la inmediación, concentración, continuidad y sana crítica, y cuyas resoluciones son pronunciadas por tribunales de primera instancia unipersonales, en asuntos de mayor o menor cuantía, no nos cabe duda que la procedencia del recurso de apelación se contemplará como regla general. En cambio, si nos encontramos ante procedimientos orales, regidos por la inmediación, concentración, continuidad y sana crítica, y en que los asuntos son resueltos por tribunales colegiados, la procedencia del recurso de apelación no guardaría correspondencia con la efectiva vigencia de semejante sistema que se refleja en lo que Damaska caracteriza como modelos paritarios y de resolución de conflictos. 118

CAP. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

2. REGLAMENTACIÓN En materia civil, el recurso de apelación se encuentra orgánicamente reglamentado en sus diversos aspectos en el título XVIII del libro I, arts. 186 a 230 del CPC. Existen también otras disposiciones a lo largo del CPC referentes a la apelación en cuanto a la determinación de la competencia del Tribunal de segunda instancia (arts. 160 y 692), a la forma de concederse el recurso (arts. 307, 319, 326, etc.), a la tramitación que debe darse al recurso en la segunda instancia, y para establecer la improcedencia de la interposición en contra de determinadas resoluciones. En el antiguo proceso penal no existe una regulación orgánica del recurso de apelación. En los aspectos generales, el CPP regula el recurso de apelación en los arts. 54 bis, 55, 56, 57, 59, 60 y 61, ubicados dentro del libro I Disposiciones generales relativas al juicio criminal. Por otra parte, en el título VIII del libro II del CPP, arts. 510 a 532, se reglamenta el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva penal de primera instancia. Además existen dispersas a lo largo del CPP una serie de disposiciones en las cuales se establecen plazos especiales para recurrir (arts. 316 y 366), se contempla la concesión específica del recurso respecto de determinadas resoluciones (arts. 283, 316, 366, 443, etc.), se contemplan normas acerca de la tramitación de algunas apelaciones (art. 415), la forma específica en que deben otorgarse algunas apelaciones (arts. 283, 305 bis A, 316, 366, 443 inc. 2 o , etc.), y la improcedencia de la apelación en contra de resoluciones específicas (arts. 401, 443 inc. I o , 455, etc.). En el nuevo proceso penal se efectúa una regulación orgánica de los recursos, contemplándose en el título I del libro III del C. Procesal Penal, titulado Disposiciones generales, los principios que rigen para todos los recursos; y en el título III del libro III, titulado Recurso de apelación, se regula orgánicamente este medio de impugnación. Sin peijuicio de ello, encontramos dispersas a lo largo del C. Procesal Penal diversas disposiciones que regulan el recurso de apelación respecto de diversas resoluciones, pudiendo citar a modo de ejemplo los arts. 115, 120, 132 bis, 149, 158, 237, 239, 247, 253, 271, 277, 362, 414, 418, 427 y 450. En la Ley N° 19.968, que creó los tribunales de familia, se regula el recurso de apelación en el inciso I o y en los N os 2, 3, 4 y 5 del art. 67, y en el nuevo sistema laboral se regula el recurso de apelación en los artículos 474 y 476 del Código del Trabajo. Dichas normas fundamentalmente se encargan de regular la procedencia excepcional del recurso de apelación sólo en contra de alguna de las resoluciones y establecer como regla general la procedencia del mismo en el solo efecto devolutivo, rigiendo la apelación en el resto por las normas del Código de Procedimiento Civil. 119


3. CONCEPTO Etimológicamente la expresión apelación proviene del vocablo latino "apellatio", que significa llamado, petición extrema, y cuya raíz es "apello"o "apellare" que quiere decir llamar, citar. El Diccionario de la Real Academia Española define el término apelación como "aquel recurso que se entabla a fin de que una resolución sea revocada total o parcialmente por un Tribunal o autoridad superior al que la dictó". Dentro de la doctrina extranjera, Couture define la apelación como el recurso ordinario, concedido al litigante que ha sufrido un agravio de la sentencia del juez inferior para reclamar y obtener su revocación por el juez superior. En nuestro derecho podemos definir el recurso de apelación como el acto jurídico procesal de la parte agraviada, o que ha sufrido un gravamen irreparable con la dictación de una resolución judicial, por medio del cual solicita al Tribunal que la dictó que eleve el conocimiento del asunto al Tribunal superior jerárquico, con el objeto de que este la enmiende con arreglo a derecho. Este concepto de la apelación fluye de lo establecido en el art. 186 del CPC, el cual nos señala que el "recurso de apelación tiene por objeto obtener del Tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior", y de lo establecido en el art. 54 bis del CPP, que nos señala que procede el recurso de apelación respecto de las resoluciones que "en general, [...] causen gravamen irreparable". En el nuevo proceso penal se contempla el principio general del establecimiento del agravio como causa de legitimación para deducir cualquier recurso, siendo por ello titulares para deducir el recurso el ministerio público V el interviniente agraviado por la resolución judicial (art. 352 C. Procesal Penal), debiendo indicarse en el recurso de apelación que debe deducirse por escrito los fundamentos y las peticiones concretas que se formulan al Tribunal de alzada para que este, acogiendo el recurso, proceda a reparar el agravio causado al recurrente por la resolución impugnada (art. 367 C. Procesal Penal). En el nuevo proceso penal, al contemplarse una apelación restringida -sólo respecto de determinadas resoluciones que se dictan por el juez de garantía- y la improcedencia de este medio de impugnación respecto de las resoluciones que se dictan por el Tribunal oral, ha dejado de ser concebida como un recurso amplio, de carácter jerárquico, en que el Tribunal tiene amplitud de conocimiento sobre todos los aspectos del proceso de primera instancia, porque se trata de una concepción completamente contraria a la idea de un juicio oral, concentrado, regido por la inmediación y la sana crítica y los demás principios que de él emanan.

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4. CARACTERÍSTICAS Las características que presenta el recurso de apelación son las siguientes: a) Es un recurso ordinario, porque procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales y para su interposición basta como causal de procedencia la concurrencia del peijuicio o agravio. En el nuevo proceso penal, ya lo hemos avanzado, se altera esta regla, dado que el recurso de apelación sólo es procedente en contra de las resoluciones que pronuncia eljuez de garantía cuando se dispone expresamente su procedencia (art. 379), y se establece como regla general el carácter de inapelable de todas las resoluciones que pronuncia un Tribunal de juicio oral en lo penal (art. 364); b) Es un recurso que se interpone ante el Tribunal que dictó la resolución que se impugna para que sea resuelto por el Tribunal superior jerárquico; c) Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales; d) Es un recurso que tiene una causal genérica de procedencia en contra de la resolución impugnada, como es el agravio en materia civil y en el nuevo proceso penal y el gravamen irreparable en el antiguo proceso penal. En el nuevo proceso penal se contempla el agravio como causal para deducir el recurso de apelación por parte de los intervinientes (art. 352 C. Procesal Penal) ; debiendo interponerse por escrito, con indicación de sus fundamentos y de las peticiones concretas que se formulen (art. 357 C. Procesal Penal); e) Constituye la segunda instancia en la legislación chilena, lo que supone que el Tribunal que conoce de él puede revisar los hechos y el derecho de acuerdo con las peticiones concretas formuladas por las partes al interponerlo, con muy pocas limitaciones. En el nuevo proceso penal, se rompe el principio de la doble instancia respecto de las resoluciones pronunciadas por un Tribunal de juicio oral en lo penal, al establecerse expresamente la improcedencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones que este pronuncia (art. 364 C. Procesal Penal); en relación con las resoluciones pronunciadas por eljuez de garantía, cabrá el recurso de apelación sólo respecto de aquellas en que se contemple expresamente su procedencia por el legislador (art. 370 C. Procesal Penal); f) Es un recurso vinculante, en el sentido de que en algunos casos su interposición impide interponer otros recursos; y en otras situaciones, es necesaria su interposición para los efectos de poder interponer con posterioridad otros recursos en el proceso. En el primer sentido, la interposición del recurso de apelación en contra de la resolución que ordene una detención, prisión preventiva o arraigo en forma arbitraria, impide que se pueda recurrir de amparo en contra de ella (art. 306 del CPP). En el segundo sentido, el recurso de apelación es u n o de los medios de preparar el recurso de casación en la forma y dar cumplimiento así a u n o 121


de los requisitos de admisibilidad que se contemplan por el legislador para la interposición de este recurso (art. 769 CPC). Por otra parte y por regla general, sólo si se hubiere interpuesto el recurso de apelación va a ser posible interponer el recurso de casación en el fondo, puesto que este procede en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables, dictadas por las Cortes de Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia en asuntos de competencia de las Cortes de Apelaciones (art. 767 CPC). En el nuevo proceso penal, el recurso de apelación en los casos en que sea procedente es u n o de los medios para preparar el recurso de nulidad en contra de la resolución que emanare de un procedimiento viciado por una causal que no sea un motivo absoluto de nulidad (art. 377); g) En materia civil, el recurso de apelación procede tanto en los asuntos contenciosos como en los no contenciosos (art. 822 del CPC); h) Es un recurso renunciable. El recurso de apelación se ha señalado que puede ser renunciado: h. 1) En forma expresa y anticipada antes del inicio del proceso o dentro de este y antes que se dicte la resolución recurrible. Dicha facultad de las partes se deduce de lo establecido en el inciso 2 o del art. 7 o del CPC, el cual exige que el mandatariojudicial cuente con facultades especiales para los efectos de "renunciar los recursos o términos legales". h.2) En forma tácita, si se deja transcurrir el plazo fatal sin interponer el recurso. Según lo señalado por nuestrajurisprudencia, la renuncia tácita se encuentra contemplada dentro de las facultades ordinarias o esenciales del mandato judicial contempladas en el inciso I o del art. 7 o del CPC. En este caso, lo que realmente se produce es la extinción de la facultad procesal de apelar por la preclusión, al no ser ejercida dentro del plazo fatal. No obstante, es menester señalar que en algunos casos - c a d a vez menos en verdad- en materia civil y con alguna mayor extensión en los asuntos penales, si la revisión de una resolución no se efectúa por vía de la apelación por el Tribunal superior, el legislador ha contemplado el trámite de la consulta para esos efectos. En el nuevo proceso penal, se prevé una regla general para regular expresamente la renuncia y desistimiento de los recursos en el art. 354 del C. Procesal Penal. En dicha regla general debemos entender comprendido el recurso de apelación, conforme con la cual "los recursos podrán renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren". De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia expresa, se debe entender que no cabe ella con antelación a la notificación de la resolución, debiendo entender por ello que la renuncia expresa es la que se materializa desde la notificación de la resolución hasta antes del transcurso del plazo para deducirlo, sin que se haya interpuesto. Por otra parte, debemos tener presente que se contempla u n a renuncia tácita respecto del recurso de apelación en el inciso 3 o del art. 362, conforme con el cual "cuando la reposición se interpusiere respecto de u n a resolución que también fuere susceptible de apelación y no se dedujere a la vez este 122


recurso para el caso de que la reposición fuere denegada, se entenderá que la parte renuncia a la apelación". En relación con el desistimiento, este se contempla en el inciso segundo del art. 354 del C. Procesal Penal al disponerse que "quienes hubieren interpuesto un recurso podrán desistirse de él antes de su resolución. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a los demás recurrentes o a los adherentes al recurso". Finalmente, el inciso final del art. 354 limita la exigencia de facultades especiales para renunciar y desistirse de los recursos sólo al defensor. Al efecto, dispone ese precepto que el defensor no podrá renunciar a la interposición de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin mandato expreso del imputado. Muy vinculado a la renuncia y al desistimiento del recurso de apelación se encuentra el trámite de la consulta. El legislador desea que respecto de determinadas resolucionesjudiciales se haga una efectiva revisión por el Tribunal superior jerárquico, cuando no se hubiere interpuesto el recurso de apelación o se hubiere renunciado o desistido el recurso de apelación que se hubiere interpuesto en contra de esa resolución. En materia civil, actualmente sólo son consultables en los juicios de hacienda todas las sentencias definitivas de primera instancias desfavorables al Fisco (art. 751 del CPC). En el antiguo proceso penal, dado el interés de orden público envuelto en estos asuntos, la consulta se prevé con respecto a un mayor número de resoluciones. Al efecto, el CPP contempla la consulta de la resolución que otorga la libertad provisional en los delitos que merecen p e n a aflictiva (art. 361 CPP); el sobreseimiento definitivo debe ser consultado cuando el juicio versare sobre delito que merece pena aflictiva (art. 414 C P P ) . 1 5 9 Por su parte, la sentencia definitiva debe ser consultada cuando imponga una pena privativa o restrictiva de la libertad superior a un año; cuando imponga diversas penas a un sujeto que sumadas excedan del plazo del año mencionado y cuando sea condenatoria o absolutoria y se dicte en un proceso que merece pena aflictiva (art. 533 del CPP). En el nuevo proceso penal no se contempla el trámite de la consulta de ninguna resolución judicial. La diferencia que existe entre ambos procesos penales respecto de la consulta se justifica en atención al carácter inquisitivo, secreto, escrito, regido por la mediación en la práctica, y el carácter no adversarial del antiguo proceso penal, lo que hacía procedente la revisión por el Tribunal de alzada de las más importantes resoluciones dictadas dentro de este. En cambio, en el nuevo proceso penal la eliminación de la consulta se justifica en atención al carácter predominantemente acusatorio, oral, público, concentrado, de carácter adversarial, recibiendo plena aplicación de la inmediación, y estableciéndose el sistema de apreciación de la prueba conforme a la sana crítica, lo que hace improcedente la revisión de las resoluciones 159

Artículo modificado p o r la Ley N° 19.810, publicada en el Diario Oficial de 11 de j u n i o de 2002, que suprimió la consulta del sobreseimiento temporal.

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que se dictan por el Tribunal de alzada tanto por la vía de la apelación como por el mandato del legislador a través del trámite de la consulta. Por otra parte, en el nuevo sistema procesal penal es el ministerio público el encargado de la protección del orden público penal, debiendo por ello ser este órgano quien deduzca el recurso de apelación en los casos en que ello sea procedente por haberse dictado resoluciones que no respeten las reglas del procedimiento penal o haber infringido la ley penal. 5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE 5.1. EN MATERIA CIVIL

En materia civil son apelables directamente todas las sentencias definitivas y las sentencias interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso (art. 187 del CPC). Por regla general, los autos y decretos no son apelables (art. 188 primera parte CPC). Excepcionalmente, los autos y decretos son apelables, pero nunca en forma directa, sino que en forma subsidiaria de la reposición y para el evento que ella no sea acogida, en los siguientes casos: a) Cuando alteren la substanciación del procedimiento En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que es apelable por ser una resolución que altera la substanciación regular del juicio, la que provee una demanda enjuicio sumario confiriendo traslado en lugar de citar a las partes a comparendo. También sería el caso de la resolución que ordena tramitar una demanda conforme al juicio ordinario civil de mayor cuantía contemplado en el libro II del CPC, en circunstancias que por su cuantía debía ser tramitado conforme a las normas del procedimiento de menor cuantía reglamentado en el párrafo I o del título XIV del libro III del CPC, o de mínima cuantía previsto en el párrafo 2 o del título XIV del libro III del CPC. b) Cuando recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley Este sería el caso de una resolución que estableciere la citación a conciliación de las partes en los juicios en que ella no fuere procedente por la falta de concurrencia de alguno de los requisitos que al efecto prevé el art. 262 del CPC, si se estimare que esa resolución reviste la naturalezajurídica de un decreto, o la que ordenare el trámite de la consulta de una sentencia definitiva en materia civil respecto de situaciones en que ella no se encuentra contemplada. 160 160

En la Ley N° 19.968, que creó los tribunales de familia, en su art. 67 N° 2, se contempla la procedencia del recurso de apelación sólo en contra de las siguientes resoluciones:

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C AP. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

5 . 2 . EN EL ANTIGUO PROCEDIMIENTO PENAL

En el antiguo proceso penal se establece una regla general para los efectos de establecer la procedencia del recurso de apelación. De acuerdo con lo previsto en el art. 54 bis, en general son apelables las resoluciones, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que causen gravamen irreparable. Además, el legislador establece expresamente la procedencia del recurso de apelación en contra de las siguientes resoluciones específicas: a) Las sentencias definitivas de primera instancia; b) Las sentencias interlocutorias de primera instancia, pero siempre que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación; c) Las demás resoluciones en contra de las cuales la ley expresamente concede este recurso. En cuanto a la forma de interponerse la apelación, respecto de las sentencias definitivas de primera instancia, esta debe ser interpuesta en forma directa. Respecto del resto de las resoluciones surge un problema de carácter interpretativo en cuanto a la forma en que debe ser interpuesta, esto es, en forma directa o sólo en subsidio de la reposición y para el evento de ser ella desechada. Se ha dicho que tratándose de las interlocutorias de primera instancia que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, de las demás resoluciones respecto de las cuales la ley expresamente contempla la procedencia de la apelación, y en general de los autos, decretos y sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación que causan gravamen irreparable, es posible sostener que la apelación procedería sólo en forma subsidiaria de la reposición y para el evento de no ser ella acogida. En efecto, el art. 54 bis del CPP sólo establece la procedencia del recurso de apelación respecto de dichas resoluciones, pero el art. 56 del CPP es el que se encarga de señalarnos la forma en que debe ser ella interpuesta, esto es, en forma subsidiaria de la reposición y para el evento de ser denegada, puesto que en caso contrario se entiende que la parte renuncia a aquel. la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que p o n e n término al juicio o hacen imposible su continuación y las que se pronuncien sobre medidas cautelares. En el art. 476 del Código del Trabajo se contempla para el nuevo sistema procesal laboral una procedencia más restringida del recurso de apelación que en los otros procedimientos civiles, puesto que dicho medio de impugnación procede sólo en contra de: las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, las que se pronuncien sobre medidas cautelares y las que fijen el m o n t o de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad social. En consecuencia, en el nuevo sistema procesal laboral no se contempla el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, procediendo en su contra el recurso de nulidad por las causales previstas en los arts. 477 y 478 del C. del T rabajo. Finalmente, no basta para la procedencia del recurso de apelación con que una resolución ponga término al juicio o haga imposible su continuación, sino que se exige adicionalmente que la resolución revista la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria.

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Nosotros pensamos que tratándose de las sentencias interlocutorias de primera instancia que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, y de las demás resoluciones en que se concede expresamente la apelación, procede que el recurso de apelación se interponga en forma directa y no en subsidio de la reposición. Si nos atenemos a la apelación contemplada respecto de la resolución que deniega la libertad provisional, la que decreta el sobreseimiento y la que se pronuncia acerca de un artículo de previo y especial pronunciamiento dilatorio, podremos apreciar que el legislador no contempla dentro de esa tramitación el recurso de reposición y parte del supuesto que la apelación se ha interpuesto en forma directa. En cambio, respecto de las resoluciones que sean apelables según la regla general, la apelación debería ser interpuesta en subsidio de la reposición, puesto que este es el procedimiento contemplado por el legislador para tal efecto. 5 . 3 . EN EL NUEVO PROCESO PENAL

En el nuevo proceso penal el recurso de apelación es procedente sólo respecto de las resoluciones que expresamente señala el legislador, contemplando a mayor abundamiento una regla general de improcedencia de este recurso en contra de todas las resoluciones que se pronuncian por un Tribunal oral en lo penal. Respecto de las resoluciones que se pronuncian por el juez de garantía, se establece en el art. 370 del C. Procesal Penal que ellas serán apelables en los siguientes casos:161 a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de treinta días, 162 y b) Cuando la ley lo señalare expresamente. 161 En el Mensaje del C. Procesal Penal se señala expresamente sobre esta materia que: "En cuanto a la apelación de las resoluciones que se dicten durante la instrucción, éstas [no] (...) podrán en general ser objeto de un mecanismo de revisión ante un Tribunal superior. En la medida en que la instrucción pasa a ser una etapa preparatoria del juicio, todo lo que en ella se resuelva tiene un carácter provisional y queda sujeto a la decisión definitiva que realizará el Tribunal colegiado. Permitir la apelación significaría además de alargar y entrabar el trámite del procedimiento, otorgar excesiva relevancia a decisiones que sólo tienen sentido en cuanto permiten avanzar hacia el juicio". Sin embargo, se agrega que " [... ] hay algunas situaciones en las que la apelación no ha podido ser evitada. En primer lugar, están aquellos casos en que el Tribunal de control de la instrucción dicta resoluciones que no siendo sentencias definitivas ponen término al procedimiento, como son los sobreseimientos. En segundo lugar, están aquellas resoluciones que, aun siendo provisionales, afectan de m o d o irreparable los derechos de algunos de los intervinientes, como la que ordena la prisión preventiva respecto del imputado o en general aquellas que se refieren a medidas cautelares. En ambas situaciones ha parecido imprescindible que las resoluciones de un Tribunal unipersonal sean revisadas por un Tribunal con mayor n ú m e r o de integrantes, como es una sala de la Corte de Apelaciones". 162 Sobre la materia es necesario tener presente que, según lo señalado en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado estimó

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Dentro de estos casos en que el legislador se encarga de contemplar expresa y específicamente la procedencia del recurso de apelación, dando aplicación a la regla genérica contenida en la letra b) del art. 370, podemos señalar las siguientes resoluciones: - L a resolución que declare inadmisible la querella (art. 115); - L a resolución que declare el abandono de la querella (art. 120); - L a resolución que declare la ilegalidad de la detención será apelable por el fiscal o el abogado asistente del fiscal, en el efecto devolutivo sólo tratándose de los delitos establecidos en los arts. 141 (secuestro), 142 (sustracción de menores), 361 (violación), 362 (violación de menores), 365 bis (violación calificada), 390 (parricidio), 391 (homicidio), 433 (robo con violencia o intimidación calificado), 436 (robo con violencia o intimidación simple y robo por sorpresa), 440 (robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación), todos del Código Penal, y los ilícitos de la Ley N° 20.000, de drogas, 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la Ley N° 20.000 que tengan pena de crimen. En los demás casos no será apelable (art. 132 bis, introducido por la Ley N° 20.253); - L a resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva, siempre que ella hubiere sido pronunciada en una audiencia (art. 149), regla que debemos hacer aplicable a los casos en que esas resoluciones se pronuncien en una audiencia respecto de otras medidas cautelares conforme a lo previsto en el art. 150; - L a s resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas cautelares reales, sin distinguir en este caso si se han pronunciado en una audiencia o no (art. 158); - L a resolución que se pronuncia acerca de la suspensión condicional del procedimiento (art. 237); - L a resolución que revocare la suspensión condicional del procedimiento (art. 239); - L a resolución que decretare el sobreseimiento definitivo de la causa en caso de que el fiscal no compareciere a la audiencia o se negare a declarar cerrada la investigación, luego de haber sido apercibido en tal sentido por eljuez de garantía por haber transcurrido el plazo para el cierre de la investigación (art. 247); - L a resolución que declara el sobreseimiento definitivo o temporal (art. 253); - L a resolución pronunciada en la audiencia de preparación del juicio oral sobre las excepciones de incompetencia, litis pendencia y falta de autorización para proceder criminalmente (art. 271); "conveniente la Comisión acotar que no cualquier suspensión del procedimiento da derecho a apelar, sino solamente aquellas que suspendan la prosecución del procedimiento, pero siempre que lo dispongan por más de treinta días. La razón de esto es que el procedimiento admite la posibilidad de suspensión por muy variadas razones, y de distinta entidad, de f o r m a tal que si cualquier suspensión que se decretare habilitara para recurrir de apelación ante la Corte de Apelaciones, se podría ver seriamente entrabada la normal prosecución del caso". Véase FERNANDO LONDOÑO y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma procesal penal. Génesis. Historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurídica de Chile, t. III, 2003, p. 76.

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- La resolución del auto de apertura del juicio oral es apelable por el ministerio público sólo respecto de la parte que hubiere excluido pruebas por provenir de diligencias declaradas nulas u obtenidas con inobservancia de las garantías fundamentales (art. 277); - L a sentencia definitiva dictada por el juez de garantía en el procedimiento abreviado (art. 414). Respecto de las resoluciones que se pronuncian por el Tribunal de juicio oral en lo penal, se establece como regla general en el art. 364 del C. Procesal Penal que "serán inapelables las resoluciones dictadas por un Tribunal de juicio oral en lo penal". 163 Los fundamentos que se desprenden de la discusión del Senado para establecer la única instancia respecto del juicio oral fueron los siguientes: a) La eliminación del recurso de apelación no infringía los tratados internacionales, dado que estos contemplan sólo la posibilidad de revisión por los tribunales superiores por cualquier medio y no consagran la existencia de un recurso de apelación; lo que se suple al establecer un recurso de nulidad amplio, que tiende a obligar a un nuevo juicio cuando no se han respetado las garantías procesales y los trámites que indica el C. Procesal Penal; b) El establecimiento del recurso de apelación implicaría que el Tribunal que realmente tomaría la decisión sería el de alzada con el mérito de la lectura de actas de los registros del juicio oral, con lo cual el sistema procesal penal dejaría de tener como centro al juicio oral y pasaría a transformarse, en cuanto a su decisión definitiva, por la vía de la apelación, en un procedimiento escrito; y c) La consagración del juicio oral que es conocido por un Tribunal colegiado integrado por componentes de la más alta calidad, asegura una pronta y justa decisión del conflicto, lo que no hace aconsejable para el cumplimiento de esos objetivos contemplar una nueva revisión por otro Tribunal colegiado por la vía del recurso de apelación. Finalmente, se regula la procedencia del recurso de apelación respecto de: a) la resolución que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la petición de desafuero para ante la Corte Suprema (art. 418); b) la resolución que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la querella de capítulos para ante la Corte Suprema (art. 427), y c) la sentencia que se pronunciare sobre la extradición pasiva por un ministro de la Corte Suprema será apelable para ante la Corte Suprema (art. 450). 163

En el Mensaje del C. Procesal Penal se señaló que "Los cambios más importantes que el proyecto p r o p o n e se refieren a la apelación y a la consulta. Estos mecanismos de control no resultan en general compatibles con el nuevo sistema. La primera razón para ello dice relación con la contradicción entre la forma de tramitación de esos recursos y la centralidad del juicio oral en el procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral requiere que el f u n d a m e n t o fáctico de la sentencia provenga de la apreciación directa de las pruebas que losjueces obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisión p o r parte de jueces que no han asistido al juicio y que toman conocimiento de él por medio de actas, lo priva de su centralidad confiriéndosela, en cambio, a la tramitación del recurso de apelación. Precisamente, con el fin de m a n t e n e r el principio de la centralidad del juicio oral se p r o p o n e que este sea conocido p o r un Tribunal colegiado de tres miembros. Con ello se obtiene q u e c o m o regla general la sentencia sea objeto de u n a decisión colectiva, minimizándose la posibilidad de errores".

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CAP. IV. El. RECURSO DE APELACIÓN

Debemos dejar constancia que nos parece curioso que el legislador, no obstante fijar la regla general de procedencia del recurso de apelación sólo en los casos en que expresamente lo regula, ha establecido diversas disposiciones a lo largo del C. Procesal Penal para señalarnos específicamente el carácter de inapelables de determinadas resoluciones. 164 Estos preceptos claramente tienen un carácter redundante y perturbador, y no podemos más que entenderlo como un propósito claro de reforzar ese principio general de inapelabilidad respecto de determinadas resoluciones.

5 . 4 . MOTIVOS POR LOS CUALES EL LEGISLADOR ESTABLECE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sin perjuicio de las normas de procedencia del recurso de apelación ya señaladas, debemos tener presente que el legislador prevé la improcedencia del recurso en contra de determinadas resoluciones por los siguientes motivos: a)

La cuantía del asunto

C o n f o r m e a lo previsto en el art. 45 N° 1 del Código Orgánico de Tribunales, los jueces de letras conocerán en única instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales. Al efecto debemos tener presente que la Ley N° 19.594, publicada en el Diario Oficial de 1 de diciembre de 1998, modificó los arts. 703, 712, 723, 789 y 791 del CPC, referentes al procedimiento de mínima cuantía, concordando dichas normas con lo previsto en el COT en cuanto al conocimiento en única instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales, eliminándose toda norma legal que establece la procedencia del recurso de apelación en este tipo de causas. En este tipo de causas es procedente, en consecuencia, solo el recurso de casación en la forma, el que debe ser interpuesto dentro de cinco días conforme a lo previsto en el art. 791 del CPC. Sin embargo, debemos tener presente que el art. 45 N° 1 letras a) y b) del COT excede la aplicación deljuicio de mínima cuantía, dado que cualquiera que sea el procedimiento aplicable, sea el de mínima cuantía o el sumario u otro especial, la competencia del juez de letras será en única instancia si la cuantía no excede de 10 UTM, y en consecuencia serán inapelables las resoluciones que se dicten, cualquiera sea el procedimiento aplicable para la solución de esos conflictos. Excepcionalmente, respecto de causas con esta cuantía permanecerá vigente el recurso de apelación si en ellas intervienen las personas aforadas que se señalan en los arts. 45 N° 2 letra g) y 50 N° 2 del COT, dado que estas 164

Véanse arts. 115 inciso final, 132 bis, 258 inciso final, 271 inciso final y 399 del C. Procesal Penal.

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causas deben ser conocidas en primera instancia y nunca en única instancia por mandato expreso del legislador. 165 En el antiguo proceso penal, en atención a la cuantía, el legislador establece que las faltas serán conocidas en primera instancia por los jueces de letras (art. 45 N° 2 letra e), sin peijuicio que la apelación sólo procederá contra la sentencia definitiva (art. 565 CPP). En el nuevo proceso penal se establece el conocimiento en única instancia por parte deljuez de garantía del procedimiento simplificado al contemplarse la procedencia de sólo el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva que se dicte (art. 399 C. Procesal Penal). b) La naturaleza del asunto En atención a la naturaleza del asunto, el legislador a través de una norma expresa le otorga el carácter de inapelable a determinadas resoluciones judiciales. Ello ocurre en materia civil, por ejemplo, con la resolución que se pronuncia acerca de la habilitación de día y hora para la práctica de una actuación judicial (art. 60 del CPC), las resoluciones que se dicten en las materias que se refiere el art. 90 del CPC respecto de los incidentes, la resolución que rechaza la reposición de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 o del art. 181 del CPC, la que dispone la práctica de una diligencia probatoria y la que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio (art. 326 del CPC). En el antiguo proceso penal, a título meramente ejemplar podemos señalar que se contempla la improcedencia del recurso de apelación en contra de la resolución que ordena las diligencias luego de cerrado el sumario (art. 401 del CPP); la que acoge un artículo de previo y especial pronunciamiento perentorio formulado en la contestación de la acusación (art. 443 inc. I o del CPP); la resolución que decrete o rechace una diligencia probatoria en el plenario criminal (art. 455 del CPP); y de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia reviste el carácter de inapelable, por no causar gravamen irreparable, la acusación de oficio del Tribunal. En el nuevo proceso penal vimos que la regla general es la inversa, dado que es procedente el recurso de apelación sólo en los casos en que la ley lo contemple. Sin peijuicio de ello, y a mayor abundamiento, se señalan expresamente casos de resoluciones inapelables en los arts. 115 inciso final, 132 bis, 258 inciso final, 271 inciso final, 364 y 399. c) La naturalezajurídica de la resolución Según lo señalado, en materia civil no es procedente la apelación en contra de los autos y decretos cuando ordenen trámites necesarios para la substanciación del juicio. 165 Sobre la materia y coincidente con este criterio p u e d e consultarse GUILLERMO PLEDRABUENA RICHARD, El Recurso de Apelación y la Consulta, 1999, Editorial Jurídica de Chile pp. 2 9 2 a 2 9 5 .

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En el antiguo proceso penal, los decretos, autos y sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación no son apelables si no se causa un gravamen irreparable. En el nuevo proceso penal vimos que la regla general es el carácter de inapelable de todas las resoluciones, a menos que el legislador prevea la procedencia del recurso. Sin peijuicio de ello, las reglas más importantes sobre el carácter inapelable de las resoluciones que expresa y específicamente se contemplan son las relativas a las resoluciones pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal (art. 364) y respecto de la sentencia definitiva en el procedimiento simplificado (art. 399). d) La instancia en la cual se dicta la resolución Las resoluciones que se dicten durante la tramitación de la segunda instancia son inapelables. Excepcionalmente, son apelables las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de segunda instancia que tengan por objeto resolver acerca de su competencia (arts. 209 del CPC y 57 del CPP). e) El Tribunal que pronuncia la resolución Las resoluciones que se pronuncien por la Excma. Corte Suprema son inapelables, puesto que ella es el máximo Tribunal en jerarquía dentro de nuestro país, y no existirá obviamente un superior que pueda conocer de la apelación (arts. 209 del CPC y 57 del CPP). En el nuevo proceso penal son inapelables las resoluciones pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal (art. 364). Además, resulta obvio que no es apelable la resolución dictada por una Corte de Apelaciones o por la Corte Suprema respecto de un recurso de nulidad, estableciéndose expresamente en ese sentido que la resolución que fallare un recurso de nulidad no será susceptible de recurso alguno. 166 6. CAUSAL QUE FUNDAMENTA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Para los efectos de poder interponer el recurso de apelación es menester que la parte que lo interpone haya experimentado un peijuicio con la resolución que se impugna. Como expresa Couture, 167 entre el agravio y el recurso media la misma diferencia que entre el mal y el remedio. La apelación busca la justicia, porque el agravio es la injusticia, la ofensa, el peijuicio material y moral. 166 véase art. 387 inc. I o C. Procesal Penal. 167 COUTURE EDUARDO, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3a ed., Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 346 y 347.

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En materia civil, la causal genérica que fundamenta la interposición del recurso de apelación es el agravio, el que se genera con motivo de no haber obtenido la parte que impugna todo lo que pretendía dentro del proceso. Para los efectos de establecer el agravio es menester determinar en la parte resolutiva de la sentencia cuál ha sido la decisión acerca de las pretensiones, oposición a la pretensión, contrapretensiones y oposición a la contrapretensión. La ley no establece un agravio o peijuicio mínimo para establecer la procedencia de la apelación, razón por la cual es posible apelar ya sea por la imposición o negativa a la condena en costas, según corresponda, aun cuando la sentencia hubiere acogido en su totalidad el resto de las peticiones formuladas por una parte. Según lo señalado por el art. 751 del CPC, en relación a los casos en que una sentencia es desfavorable al interés del Fisco para hacer procedente la consulta, podemos señalar que existirá agravio: a) Para el demandante: - C u a n d o no se acoja totalmente la demanda por él deducida. - C u a n d o no se deseche totalmente la reconvención deducida en su contra. b) Para el demandado: - C u a n d o no se deseche totalmente la d e m a n d a deducida en su contra. - C u a n d o no se acoja totalmente la reconvención por él deducida. En consecuencia, la determinación del agravio objetivo se puede establecer en materia civil por la comparación de lo solicitado por la parte y lo resuelto por el Tribunal. Existirá agravio para la parte que le posibilitará recurrir en contra de la resolución, cuando a ella no se le ha concedido en la decisión todo lo que le requiriera al Tribunal. De allí que en materia civil, de acuerdo al art. 186 del CPC: "El recurso de apelación tiene por objeto obtener del Tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior", con el fin de eliminar el agravio causado al recurrente. El agravio objetivo se encuentra en la parte resolutiva del fallo, en cuanto allí se contiene la decisión acerca del asunto controvertido, cuyo mandato pasará en autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, el agravio no se producirá en la parte considerativa del fallo, a menos que ella sea indispensable para la interpretación de la decisión a la cual se integra implícita o expresamente. Sería el caso, por ejemplo, de la sentencia que establezca en la parte resolutiva la condena al pago de una indemnización de peijuicios, a liquidarse de acuerdo con las bases establecidas en un considerando. Finalmente, es menester tener presente que cabe recurrir en contra de la sentencia que acoge peticiones subsidiarias y no las principales, puesto que en 132


tal caso existe un agravio consistente en que no se acojan primeramente las peticiones formuladas antes de las subsidiarias acogidas, puesto que mientras existan recursos en contra de la resolución no es posible sostener que se ha negado definitivamente lo solicitado en forma principal. Además, en el recurso de apelación debe concurrir el agravio subjetivo, el que no es más que el agravio objetivo, pero concretado y especificado por el recurrente en sus peticiones concretas, respecto de la parte de la sentencia que estima que le perjudica y que se invoca como el f u n d a m e n t o y el objeto específico de su recurso. En consecuencia, en definitiva el agravio subjetivo, que se concreta, como hemos visto, en la petición que formula el recurrente, es el q u e otorga competencia al Tribunal superior aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mayor para el recurrente. Tal sería el caso en que u n a sentencia condene a pagar u n a determinada indemnización de perjuicios y el recurrente, en lugar de pedir su revocación, se limita solamente a solicitar la rebaja del m o n t o de dicha indemnización. En tal caso, el Tribunal sólo poseerá competencia para pronunciarse respecto de la rebaja de la indemnización, aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mayor, por lo que habría podido solicitar la revocación del fallo para generar el rechazo íntegro de la demanda. En el antiguo proceso penal se contempla como causal de procedencia del recurso de apelación que la resolución cause gravamen irreparable en el art. 54 bis del CPP, el que no se encuentra definido ni en la historia de la ley ni en la jurisprudencia. No obstante, podemos señalar que entre el agravio y el gravamen irreparable existe una relación de género a especie. En el gravamen irreparable siempre va a existir el agravio o peijuicio de la resolución, pero a ello se agrega además la necesidad de que la apelación sea el único medio dentro del proceso para eliminarlo. Así se ha señalado en el antiguo proceso penal que la acusación de oficio, que algunos calificaban como u n a sentencia interlocutoria, porque se pronuncia acerca de un trámite que debe servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva, no causa un gravamen irreparable, porque se pueden obviar los errores en ella cometidos a través de la contestación de la acusación. Esta necesidad que concurra el gravamen irreparable no opera respecto de los casos en que la ley específicamente concede el recurso de apelación, como acontece con la sentencia definitiva de primera instancia, las interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y en el resto de los casos en que la ley concede expresamente el recurso en contra de una resolución. En todos estos casos bastará la concurrencia del agravio respecto del sujeto para que este pueda recurrir en contra de la resolución de acuerdo a la regla general establecida en el art. 54 del CPP. En el nuevo proceso penal se contempla expresamente el agravio como causal de procedencia de todos los recursos, y por ello plenamente también aplicable al recurso de apelación. Al efecto, establece el art. 352, titulado, Facultad de recurrir, que "podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas, 133


sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley", y contemplan las peticiones concretas como requisito para la interposición del recurso en el art. 367. De la exigencia del agravio no se encuentra excluido el ministerio público. Al efecto, en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señala "que el f u n d a m e n t o inherente al recurso es el agravio, de modo que, para no asignar al ministerio público un papel de privilegio frente a los demás intervinientes, sólo podrá recurrir cuando es agraviado. Entendió la preocupación del señor Fiscal referida más bien a la dificultad que podría presentarse en algún caso concreto para determinar si ha sufrido agravio, y, al efecto, dejó expresa constancia que considera que el ministerio público es agraviado cuando no fueren acogidas sus peticiones de cualquier manera, sea en la calificación del delito, en la extensión de la pena o en el grado de participación que le haya cabido al imputado, es decir, tanto si la sentencia concede menos como si concede más de lo que el fiscal hubiere pedido". 168 7. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Conforme a la definición del recurso de apelación, mediante este se persigue la enmienda de una resolución judicial, esto es, la modificación total o parcial de la misma a fin de eliminar el agravio causado con ella a la parte. En la legislación y doctrina, se han establecido diversos sistemas de apelación para los efectos de que el Tribunal de alzada efectúe la revisión del fallo de primera instancia, distinguiéndose entre la apelación libre o plena, la apelación limitada o meramente revisora y un sistema ecléctico o intermedio. En el sistema de la apelación libre o plena, el recurso de apelación se configura como una repetición del proceso ante el Tribunal de segunda instancia. De acuerdo con ello, la prueba en segunda instancia debe ser admitida sin otras limitaciones que las que hubieran existido para su rendición en la primera instancia, y tanto respecto de la fundamentación del recurso, como respecto del apelado que comparece, se le debe permitir manifestar todo aquello que estime oportuno para defender sus intereses, pudiendo incluso modificar las pretensiones y excepciones que hubieren hecho valer en la primera instancia de acuerdo a los nuevos hechos y las pruebas que rindan en la segunda instancia. El sistema de la apelación plena amplía las facultades del Tribunal de alzada y el de las partes, versando la resolución de la apelación sobre las pretensiones, excepciones, hechos y pruebas existentes al m o m e n t o de fallarse la apelación. 168 Véase FERNANDO LONDOÑO y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma procesal penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurídica de Chile, t. III, 2003 n 24

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Como nos señala Marta Gisbert, si un ordenamiento jurídico optase por el sistema de la apelación libre o plena ello implicaría: -Permitir la alteración del objeto del proceso al admitir la posibilidad de que en la apelación se puedan introducir nuevas acciones, ya sean distintas a las de la primera instancia, o complementen a las ya ejercidas. - P o d e r llevar a cabo ampliación de la demanda planteada en primera instancia, lo cual supone un correlativo a lo anteriormente expuesto, así como de los hechos narrados en un primer momento. - T r i u n f o absoluto del beneficium novorum al permitir la posibilidad de aportar materiales surgidos con posterioridad al momento de poder incorporarlos al proceso en primera instancia, o bien, que se trate de materiales procedentes de la primera instancia, conocidos desde entonces y no traídos al proceso hasta la segunda instancia. - P o d e r ampliar los medios de defensa, así como las excepciones planteadas en primera instancia por el demandado. -Supresión de preclusiones drásticas. -Supresión de formalismos. -Amplias facultades a los tribunales que de oficio pueden tomar nuevas medidas instructoras. - L a apelación como un novum iudicium, en sentido absoluto. Resumiendo, se puede decir que la apelación plena, libre o ilimitada permite en toda su amplitud el derecho de innovar, cuyo contenido esencial en el marco de la apelación se circunscribe a: -Facultad de actuar nuevas pretensiones. -Aportación de los hechos de los que ya se tenía conocimiento en la primera instancia, y práctica de los medios probatorios necesarios para su probanza. -Aportación de hechos nuevos y de hechos conocidos con posterioridad al momento de su aportación al proceso en primera instancia, y práctica de los medios de prueba que sean necesarios. 169 El sistema de la apelación plena ha sido criticado porque se minimizaría el contenido de la primera instancia, dejándola reducida a una etapa procesal previa de poco valor, y además permitiría una segunda instancia de un gran volumen de discusión y prueba que perturbaría las funciones del Tribunal superior y rompería con el sistema de la inmediación, al delegar la función de recepción de las pruebas en u n o de sus miembros o en el Tribunal de primera instancia. Por otra parte, este sistema implicaría la ruptura de la doble instancia, puesto que el Tribunal superior se pronunciaría en única instancia respecto de las nuevas pretensiones o excepciones hechas valer en esta etapa. En el sistema de apelación limitada o revisora se considera que la función de la segunda instancia no es la de repetir el proceso en que se dictó la resolución objeto de impugnación, sino que la de revisar lo actuado por el 169 MARTA GISBERT POMATA, Tratado de la apelación civil, Editoriales de Derecho Reunidas, pp. 114 y 115, Madrid, 1996.

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juez de primera instancia para comprobar la corrección del fallo pronunciado por éste. La resolución objeto de apelación es el eje sobre el cual gira la segunda instancia, puesto que al ser aquella un resumen de todo lo acaecido en la primera instancia, permitirá a través de su examen revisar lo actuado en esa fase del proceso. El Tribunal de alzada sólo puede entrar a considerar en la segunda instancia las peticiones formuladas por el apelante en su escrito de interposición del recurso, y la resolución del Tribunal de alzada se encuentra limitada por dichas peticiones y por lo que las partes hubieren pedido y probado ante el Tribunal de primera instancia. La prueba en la segunda instancia es aceptada en forma excepcional. En este sistema rige plenamente la regla tantum appellatum quantum devolutum, por cuanto el Tribunal superior sólo va a poseer competencia para conocer de aquello que le ha sido sometido a su conocimiento en virtud de la apelación. En el nuevo proceso penal rige claramente este sistema conforme a lo previsto en los arts. 367 y 360 del C. Procesal Penal. Como nos señala Marta Gisbert, este sistema se caracteriza en su forma y contenido ideal, por: I o . Imposibilidad de alterar el objeto del proceso. 2 o . Imposibilidad de introducir nuevos materiales surgidos antes o después de su posible aportación a primera instancia. 3 o . Prohibición de pedir y que se practiquen nuevas pruebas. Por tanto se distingue, principalmente, la apelación limitada o revisora de la plena, libre o ilimitada, en: - Que no existe la posibilidad de nuevos medios de actuación en la segunda instancia. -Y en que los únicos materiales que tiene el juez o Tribunal de apelación para dictar sentencia son los mismos que tuvo el de primera instancia. Las ventajas y los inconvenientes de este sistema son, como es lógico, los contrarios a las ventajas e inconvenientes del sistema de apelación libre. 170 El sistema ecléctico o intermedio se presenta, como nos explica Marta Gisbert, dado que en su forma más pura tanto u n o como otro sistema no deben utilizarse, porque los inconvenientes de u n o y otro pueden perfectamente suavizarse adoptando posturas intermedias, dentro de las cuales caben diversos matices, ya que, por ejemplo, no es lo mismo una apelación que permita la aportación de algunos materiales nuevos en base a determinadas circunstancias que la aportación de otros materiales de forma más amplia y unida a otros requisitos, y es en este aspecto de hasta d o n d e debe llegarse en la amplitud o reducción de posibilidades en segunda instancia, d o n d e surge la polémica. 171 El sistema de apelación contemplado en el Código de Procedimiento Civil es claramente un sistema de apelación ecléctico o intermedio, puesto 170 MARTA GISBERT POMATA, Tratado de la apelación civil, Editoriales de Derecho Reunidas pp. 116 y 117, Madrid, 1996. 171 MARTA GISBERT POMATA, Tratado de la apelación civil, Editoriales de Derecho Reunidas pp. 117 y 118, Madrid, 1996.

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que posibilita hacer valer excepciones anómalas en segunda instancia, pero sin que ello implique permitir la renovación total del debate. En relación con los medios de prueba, se contempla la posibilidad de rendición, pero con mayores limitaciones que las previstas para la primera instancia. Nosotros entendemos que en la medida en que nos encontremos ante tribunales colegiados, paritarios y no jerarquizados, destinados exclusivamente a la resolución de conflictos, con procesos orales, en los cuales reciba plena aplicación la inmediación, concentración, continuidad y sana crítica, la apelación está destinada a desaparecer, o de contemplarse, concebirse ella en forma muy limitada. La apelación plena solo será posible de concebir en procesos que se siguen ante tribunales unipersonales, de estructurajerarquizada y con la concepción de cumplimiento de políticas públicas, de lato conocimiento, escritos, fragmentados, con mediación por la existencia de delegación para la realización de las actuaciones, que conlleva a la aplicación de sistema de prueba legal. Como conclusión, el sistema de apelación se encontrará condicionado por la estructurajerárquica de los tribunales, el carácter unipersonal o colegiado de los órganos jurisdiccionales, y los principios formativos que inspiran el procedimiento conforme al cual deberá desarrollarse el proceso. 8. SUJETO Para que una persona se encuentre legitimada para interponer el recurso de apelación es menester que: 8.1. REVISTA EL CARÁCTER DE PARTE

Dentro del concepto de parte se comprende no sólo a las que actúan en el carácter de principales ( d e m a n d a n t e y d e m a n d a d o en materia civil, querellante e imputado en el proceso penal), sino que también a los que han intervenido como terceros en el proceso en el carácter de excluyentes, independientes o coadyuvantes. En el nuevo sistema procesal penal se contempla la posibilidad de recurrir respecto de los intervinientes agraviados por una resolución judicial, conforme a lo previsto en los arts. 12 y 352 del C. Procesal Penal. 8 . 2 . HABER LA PARTE SUFRIDO UN AGRAMO O GRAVAMEN IRREPARABLE CON LA RESOLUCIÓN

De acuerdo con lo señalado, la resolución causará agravio a una parte cuando no dé lugar en todo o parte a lo pedido por ésta o dé lugar en todo o parte a lo solicitado por su contraparte. En consecuencia, una resolución puede causar agravio no sólo a una de las partes del proceso, sino que a todas ellas. Ello acontecerá, por ejemplo, 137


cuando se da lugar parcialmente a la demanda, en cuyo caso la sentencia causará agravio al demandante en la parte en que no se dio lugar a la demanda y al demandado en la parte que se dio lugar a ella. De allí que es posible en estos casos de sentencias parciales que se pueda deducir recurso de apelación en contra de la resolución por ambas partes del proceso. En cambio, si se da lugar totalmente a lo pedido por una de las partes, ella no podrá deducir recurso de apelación en contra de la resolución al no experimentar agravio alguno. En materia civil, este concepto fluye de lo establecido en los arts. 186 y 216 inciso 2o del CPC. En el antiguo proceso penal, el art. 54 establece que "en general, el derecho a recurrir en contra de u n a resolución judicial corresponde al agraviado por ella. El Ministerio Público puede también recurrir en favor del inculpado o reo. Puede además intervenir en cualquier estado de todo recurso deducido por las otras partes del juicio, a fin de impetrar las soluciones que estime conforme a la ley y las finalidades del proceso penal". Finalmente, no debemos olvidar que en el N° 8 del art. 67 del CPP, a pesar de no ser este parte, confiere expresamente al inculpado el derecho de apelar de la resolución que niegue lugar al sobreseimiento o sobresea sólo temporalmente. En el nuevo sistema procesal penal, se contempla la posibilidad de recurrir sólo respecto del ministerio público y demás intervinientes agraviados por una resolución judicial (art. 352). En consecuencia, podemos señalar que, como regla general, los dos requisitos que configuran la legitimación para obrar en el recurso de apelación son los de ser parte y de experimentar un agravio con la resolución que se pretende impugnar. 9. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN EN EL RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación se debe interponer ante el Tribunal que dictó la resolución impugnada, para que él sea conocido y resuelto por el Tribunal superior j erárquico. En consecuencia, en el recurso de apelación intervienen dos tribunales: 9.1. EL TRIBUNAL QUE DICTÓ LA RESOLUCIÓN QUE SE IMPUGNA

Es ante este Tribunal que debe ser presentado el recurso de apelación, según se desprende de diversas disposiciones del CPC, en especial de lo previsto en los arts. 196 y 203, los que se refieren a los errores en que puede incurrir el inferior al conceder o denegar una apelación para los efectos de presentar el recurso de hecho. 138


Al Tribunal inferior le corresponderá pronunciarse acerca de la concesión del recurso para ante el Tribunal superior a quien corresponde su conocimiento y fallo. En el antiguo proceso penal el art. 59 del CPP establece expresamente que "el recurso deberá entablarse ante el mismo Tribunal que hubiere pronunciado la resolución, y éste lo concederá o lo negará según lo estimare procedente". En el nuevo proceso penal, el art. 365 del C. Procesal Penal señala expresamente que "el recurso de apelación deberá entablarse ante el mismo juez que hubiere dictado la resolución y éste lo concederá o lo denegará". 9 . 2 . EL TRIBUNAL SUPERIOR JERÁRQUICO DE AQUEL QUE DICTÓ LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

De acuerdo con la regla del grado o jerarquía prevista en el art. 110 del Código Orgánico de Tribunales y del propio objeto que persigue según el art. 186 del CPC, el recurso de apelación debe ser concedido por el Tribunal inferior que dictó la resolución impugnada para que éste sea conocido y resuelto por el Tribunal superior jerárquico. En el nuevo proceso penal el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución dictada por un juez de garantía es conocido en segunda instancia por la Corte de Apelaciones respectiva (art. 63 N° 3 letra b del COT).

10. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACIÓN 10.1. REGLA GENERAL

La regla general en cuanto al plazo para interponer el recurso de apelación se encuentra regulada en el art. 189 del CPC, al señalarnos que la apelación deberá interponerse en el término fatal de cinco días, contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso. El art. 55 del CPP establece la misma norma al señalar en su inciso primero que "todo recurso contra una resolución judicial debe interponerse dentro de cinco días, si la ley no fijare un término especial para deducirlo". El art. 366 del C. Procesal Penal establece un único plazo para deducir el recurso de apelación, al referir que "el recurso de apelación deberá entablarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución impugnada".

10.2.

SENTENCIA DEFINITIVA

En materia civil, en contra de las sentencias definitivas, cualquiera sea el proceso en que ellas se hubieren pronunciado y a falta de norma especial 139


contraria, el plazo fatal para interponer el recurso de apelación es de 10 días, contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso (art. 189 inc. 2° del CPC). Este plazo para apelar en contra de la sentencia definitiva es aplicable cualquiera sea el procedimiento en el cual se dicte, a menos que exista norma especial, como acontece por ejemplo en el procedimiento de menor cuantía. Al efecto, se ha declarado que la sentencia definitiva en un procedimiento ordinario de m e n o r cuantía es apelable y el plazo para hacerlo es de diez días, ya que el hecho que el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil señale que la apelación se rige por la regla de los incidentes, ello no significa que el plazo para alzarse en contra del fallo se reduzca a cinco días, pues no existe norma expresa que así lo señale. 172 En el mismo sentido, se ha señalado que de conformidad con el artículo 70 del Código de Minería, en la redacción introducida por la Ley N° 18.941, se desprende que el legislador ha conferido a la sentencia que declara la caducidad de la pertenencia minera el tratamiento de una sentencia definitiva, en lo que dice relación con la procedencia e interposición de los recursos que a su respecto se contemplan, norma que debe relacionarse con el inciso 2 o del artículo 189 del Código de Procedimiento, precepto que establece que el plazo para interponer el recurso de apelación, tratándose de las sentencias definitivas es de diez días, los que se suspenden por la interposición de feriados. 173 La razón por la cual se reglamentó la ampliación del plazo para apelar se encuentra en la obligación que estableció el legislador de interponer el recurso de apelación fundado, exigiendo que se señalen los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan. Si bien esta exigencia reviste un carácter general respecto de todas las apelaciones, pensamos que la ampliación respecto de la sentencia definitiva tiene plena justificación atendiendo la mayor complejidad que puede revestir el escrito de apelación en este evento. Esta ampliación del plazo a diez días no rige en los procedimientos en que las partes sin tener la calidad de letrados litiguen personalmente y la ley faculte la interposición verbal del recurso de apelación. En estos casos el plazo para apelar será de cinco días fatales, salvo disposición especial en contrario, y ello obedece a que en estos procesos no es necesario deducir el recurso de apelación en forma fundada (art. 189 inc. 3 o del CPC). En el antiguo proceso penal el art. 510 del CPP establece que "toda sentencia definitiva puede ser apelada por cualquiera de las partes, dentro de los cinco días siguientes al de la respectiva notificación", la que no requiere ser fundada. En el nuevo proceso penal se contempla en el art. 366 del C. Procesal Penal ese mismo plazo de cinco días, sin peijuicio de tener presente que el recurso de apelación debe ser fundado y que sólo es procedente en contra de la sentencia definitiva que se dicta en el procedimiento abreviado conforme a lo prescrito 172

p. 33.

173

C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 9 de abril de 2001, RDJ, t XCVIII se C. Suprema, sentencia de 10 de diciembre de 1998, RDJ, t. XCV, sec. I a , p 199

140


en el art. 414 del C. Procesal Penal y no respecto de la que se pronuncia en el juicio oral (art. 364), ni en el procedimiento simplificado (art. 399). 1 0 . 3 . APELACIÓN SUBSIDIARIA DE LA REPOSICIÓN

En los casos en que sea procedente la interposición de la apelación en forma subsidiaria de la reposición y para el evento que ella sea rechazada, el recurso de apelación deberá ser interpuesto conjuntamente con la reposición y dentro del plazo que la ley contempla en cada caso para deducir este último recurso. El plazo para apelar en cualquiera de estas situaciones se caracteriza por ser un plazo legal, de días, establecido en el CPC, discontinuo, fatal, improrrogable, individual y respecto del cual no se contempla ampliación alguna en atención al número de fojas del expediente, o de la distancia en que se encuentre el Tribunal superior jerárquico respecto de aquel que dictó la resolución impugnada y ante el cual se debe presentar el recurso. En el antiguo proceso penal concurren iguales características, con la salvedad que se trata de plazos establecidos en el CPP, continuos y respecto de los cuales se contempla la ampliación del inciso segundo del art. 44 del CPP.

En el nuevo sistema procesal penal rige el mismo principio conforme a lo establecido en el inciso 3 o del art. 362 del C. Procesal Penal, y en tal caso deberá ser deducido el recurso de apelación en forma subsidiaria de la reposición f u n d a d a dentro de tercero día. 1 0 . 4 . PLAZOS ESPECIALES DE APELACIÓN

Dentro de los plazos u oportunidades especiales para deducir el recurso de apelación podemos mencionar, entre otros, el de veinticuatro horas para deducir el recurso de apelación en contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de amparo; el de quince días para deducir recurso de apelación en contra del laudo y ordenata, que se cuenta desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento (art. 664 del CPC), o en caso de ser necesaria la aprobación de la partición, desde que se notifique la resolución que apruebe o modifique el fallo del partidor (art. 666), la apelación en contra de la resolución que deniegue la libertad provisional debe ser deducida por el procesado en el acto de la notificación (art. 366 del CPP). Finalmente, es menester dejar constancia que el plazo para apelar no se suspende por la interposición del recurso de reposición o por una solicitud de aclaración, rectificación o enmienda de acuerdo a lo previsto en el art. 190 del CPP. En el nuevo proceso penal no se regula la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda, pero debemos entender que ella es procedente y que se rige por las mismas reglas que establece el CPC conforme a lo previsto en el art. 52 del C. Procesal Penal. 141


11. FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO DE APELACIÓN 11.1. EN MATERIA CIVIL

11.1.1. Regla general El recurso de apelación debe ser presentado por escrito y "deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan", de acuerdo a lo establecido en el inciso I o del art. 189 del CPC. "En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias", según lo prescrito en el art. 189 inciso tercero del CPC.

De acuerdo a lo prescrito en ese precepto legal, tenemos que el recurso de apelación debe, por regla general, cumplir con los siguientes requisitos: a)

Debe ser formulado por escrito

No es posible, por tanto, apelar en materia civil de manera verbal. De allí que la Ley N° 18.882. al modificar el art. 57 del CPC, eliminó como diligencia a estampar en el proceso la declaración consistente en "que se apele en dicho acto del fallo que se notifica". Excepcionalmente, sin embargo, "en los procedimientos o actuaciones para los cuales la ley establezca la oralidad, se podrá apelar en forma verbal, siempre que someramente se señalen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá dejarse constancia en el acta respectiva". En este caso, para deducir la apelación en forma oral se requiere que la ley establezca que en un procedimiento se aplicará la oralidad o que respecto de alguna actuación ella debe ser efectuada en f o r m a verbal para que se pueda interponer ella en formal oral, pero se aplica la protocolización, dado que de ella debe dejarse constancia en el acta respectiva que se levante al efecto. La excepción en este caso dice relación sólo con el requisito de la escrituración del recurso de apelación, pero no con los de la fundamentación y peticiones concretas, las que deberán ser cumplidas al interponer el recurso. No debemos olvidar que se ha resuelto que en un procedimiento escrito la firma constituye en los escritos una exigencia formal de la lógica y también de la ley y representa, por ende, la única manera idónea para que el Tribunal esté en condiciones de proveer o resolver sobre su mérito. De acuerdo con ello, el escrito de un recurso de apelación no firmado "constituye un medio inidóneo para el efecto y su posterior firma no ha podido tampoco tener por virtud el otorgarle validez retroactivamente. La ratificación es procesalmente excepcional y está contemplada para la agencia oficiosa. De este modo el juez a quo ha procedido correctamente al negar 142


lugar a conceder el recurso de apelación de que se trata y por lo tanto debe desestimarse el recurso de hecho". 174 b) La apelación debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya En primer lugar, llama la atención que el inciso primero del art. 189 del CPC exija que el recurso deba contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y que no haya exigido, como lo hacía en el antiguo art. 439 del Código del Trabajo, una fundamentación somera, equivalente a ligera, superficial, hecha con poca meditación y profundidad. No obstante, con posterioridad, mediante la Ley N° 18.882 se agregaron al art. 189 del CPC dos nuevos incisos, en virtud de los cuales el actual inciso tercero establece que en el caso de interponerse la apelación en forma oral es menester que se señalen sólo "someramente los fundamentos de hecho y de derecho del recurso". Según ello, pensamos que la fundamentación en el hecho y el derecho de la apelación debe efectuarse sólo someramente, puesto que no resulta lógico que respecto de un mismo recurso la forma de interponerse sea distinta según si este sea deducido en forma escrita u oral cuando el plazo que tiene para su interposición es siempre el mismo. En segundo lugar, debemos referirnos al alcance de la expresión fundamentar. Al respecto cabe señalar que el sentido natural y obvio de fundamentar no es otro que el apoyar con motivos y razones eficaces una cosa; efectuar una crítica concreta y razonada. De acuerdo con la jurisprudencia argentina, las maneras de efectuar la crítica concreta y razonada del fallo pueden consistir en: - L a indicación, p u n t o por punto, de los errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyan a la sentencia; - U n a demostración de los motivos que se tienen para considerarla errónea, analizando la prueba, señalando los errores de apreciación y la aplicación del derecho, demostrando que está equivocada; - U n a pieza jurídica en la cual se puntualizan los errores de hecho y de derecho y la injusticia de las conclusiones del fallo, mediante articulaciones fundadas y objetivas sobre los errores de la resolución recurrida. A su vez, y mirado desde la óptica opuesta, se ha considerado que no se cumple con dichos requisitos "cuando realiza meras afirmaciones genéricas", se hace "remisión a otros escritos ya existentes en el proceso", o se realizan "argumentos vagos o confusos a la mera expresión de disconformidad", o aun "cuando se limita a citar casos de jurisprudencia y doctrina sin indicar concretamente su atinencia al caso". 175 En nuestro derecho, se ha señalado que cuando estamos frente a una fundamentación en el hecho y el derecho no estamos ni con mucho frente 174

RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. 2 a , pp. 38 y ss. VESCOVI, LOS recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, 1988, Depalma, Buenos Aires, pp. 145 y 146. 175

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a una situación fácil. En cada ocasión tenemos que efectuar un análisis prof u n d o de los hechos y del derecho del caso concreto. De acuerdo con ello cabría preguntarnos: ¿ Cuál es el método lógico que es recomendable para fundamentar una apelación ? Puede ser una tarea no tan compleja: toda sentencia definitiva, de acuerdo al art. 170 del CPC, tiene consideraciones de hecho y de derecho. Dentro de la fijación de los hechos del pleito los considerandos se deben referir al análisis de la prueba rendida. Por tanto, una manera práctica de encarar este problema sería situar al lado izquierdo la sentencia y al lado derecho el papel y el lápiz. La crítica de esa sentencia debe hacerse sin vaguedades, simplemente siguiendo el mismo orden de la sentencia. Como lo prescribe, por lo demás, el auto acordado sobre la forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920. El auto acordado dice que la decisión es simplemente el producto de un juicio lógico, f u n d a d o en las consideraciones. De modo que ahí está la manera práctica de realizar el cumplimiento efectivo de este requisito de f u n d a m e n t a r la sentencia. Al respecto se ha dicho: "La necesidad de fundamentar un recurso de apelación no se trata de un problema de extensión o brevedad o laconismo, sino que de un problema de precisión, de determinación, de claridad. En suma la fundamentación del recurso debe ser un estudio de la sentencia, hecho en forma exhaustiva y crítica, indicándose los agravios que causa al apelante y cómo se los obviaría con una resolución diferente". 176 c)

El recurso de apelación debe contener las peticiones concretas que se formulan

El requisito de formular peticiones concretas es diverso en cuanto al objetivo que se persigue de contener una adecuada fundamentación del recurso. En este sentido, se ha declarado que una cosa es la adecuada fundamentación del recurso, que requiere apoyar con razones eficaces una postura y de terciar en forma concreta cada parte y / o aspecto del fallo recurrido que se critica razonadamente para hacer comprensivos los motivos del agravio, otra muy diferente es que se cumpla con el requisito habilitante básico para fijar la competencia del Tribunal ad quem, esto es, con el presupuesto de contener las peticiones concretas a que se refieren los artículos 189 y 201, en sus actuales textos del Código de Procedimiento Civil, lo que debió satisfacer el recurso en examen, que fue deducido el 9 de septiembre de 1997. 177 Este requisito de contener la apelación peticiones concretas no era desconocido dentro de nuestra legislación. En efecto, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N° 18.705 el legislador contemplaba en la segunda instancia el trámite de la expresión de agravios respecto de algunas sentencias definitivas. Con la Ley N° 18.705 176

MARCOS LIBEDINSKY T., Estudios de la Reforma Procesal, Ley N° 18 7 0 5

de

24.5.1988. 177 C. de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 12 de j u n i o de 2001, RDJ, t. XCAHI, sec. 2 a , p. 65.

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se suprimió el trámite de la expresión de agravios, que era el instante procesal en la segunda instancia y ante el Tribunal superior jerárquico en el cual debían formularse las peticiones concretas, y lo generalizó respecto de la apelación de todas las resoluciones judiciales que se impugnan por esta vía, al contemplarlo como un requisito al cual debe darse cumplimiento en el escrito en el cual se interpone el recurso. De allí que puede ser útil para analizar este requisito analizar la jurisprudencia que en estos años se ha ido produciendo a este respecto, y también la jurisprudencia vertida a propósito del antiguo art. 214 del CPC. Allí se pueden ver los criterios que nuestros tribunales superiores señalaron sobre lo que significaba en la expresión de agravios y la existencia de peticiones concretas o su omisión. Lo importante en esta materia de las peticiones concretas es que no basta la simple solicitud de revocación, sino que siempre hay que agregar la consecuencia que para quien apela tiene la revocación que pide. Hay que señalar siempre, de manera concreta y específica, sin vaguedades de ninguna especie, en qué sentido debe modificarse la resolución que le agravia, en virtud de cuyo agravio se ha apelado. Ahora bien, el apelante no es libre para formular las peticiones concretas en el recurso de apelación, sino que ellas deben encuadrarse necesariamente dentro de las acciones y excepciones hechas valer en la primera instancia. Excepcionalmente, puede oponer en la segunda instancia las excepciones anómalas, que no se hubieren hecho valer en primera, contempladas en el art. 310 del CPC. Tratándose de la nulidad absoluta que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, el recurrente puede hacerla presente en su apelación para que el Tribunal la declare de oficio, el que sí la acoge no incurrirá en ultra petita al estar facultado por el legislador para proceder en esa forma. Las peticiones concretas revisten gran trascendencia, puesto que ellas fijan o determinan la competencia del Tribunal de segunda instancia en el fallo del recurso. A través de las peticiones concretas se materializa el principio latino: tantum devolutum quantum apellatum, en cuanto a que el Tribunal de alzada solo puede conocer de los puntos que se encuentren comprendidos en las peticiones concretas formuladas en el recurso de apelación, pero no respecto de los consentidos o no comprendidos dentro de las peticiones concretas. En este sentido se ha declarado que el recurso de apelación debe ser fundado y contener peticiones concretas que se someten a la consideración del Tribunal, fijándose de esa manera la competencia del Tribunal de alzada, el que no puede proceder a la revisión y análisis de otras cuestiones de hecho o de derecho no planteadas por los litigantes en sus respectivos recursos de apelación, salvo en los casos en que la ley expresamente le faculte para obrar de oficio. 178 En el mismo sentido, se nos ha indicado que la expresión de "pe178 RDJ, t. XC mayo-junio (1993) N° 2, 2 a parte, sec. 3 a , p. 62 (Corte Suprema. Recurso de queja). En el mismo sentido, véase RDJ t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sec. 3 a , pp. 180 y ss. (C. Suprema, Recurso de queja).

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ticiones concretas que se formulan" contenida en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, tiene por objeto fijar y determinar la competencia del Tribunal de segunda instancia, competencia que sólo puede extenderse a las cuestiones ventiladas en primera instancia. Han de estar directamente vinculadas a las declaraciones que, formuladas en la sentencia impugnada, digan relación con las materias que fueron objeto de la controversia en la primera instancia, salvo la facultad de la Corte para fallar las cuestiones ventiladas en dicho grado jurisdiccional y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella. 179 De allí que si un Tribunal de segunda instancia no falla todos los puntos sometidos a su decisión por medio de las peticiones concretas del recurso de apelación, se p o d r á deducir en contra de esa resolución la casación en la f o r m a por la causal de falta de decisión del asunto controvertido (art. 768 N° 5 en relación con el art. 170 N° 6). Si, por el contrario, el fallo de la apelación se extiende a puntos no comprendidos dentro de las peticiones concretas formuladas, fallaría ultra petita y procedería también en su contra la casación en la forma por la causal contemplada en el art. 768 N° 4 del CPC. Debemos recordar que el legislador mediante la Ley N° 18.882 subsanó la omisión en que incurrió al reglamentar la forma en que debía darse cumplimiento a la fundamentación del recurso y de las peticiones concretas en el recurso de apelación que se interpone en forma subsidiaria de un recurso de reposición. De acuerdo a lo previsto en el actual inciso tercero del art. 189 del CPC. "En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias". En consecuencia, por el solo ministerio de la ley se dan por reproducidos los fundamentos y peticiones formulados en la reposición para el recurso de apelación subsidiario, de allí que para determinar su cumplimiento deberán examinarse en la reposición deducida en contra de la resolución. La sanción que se contempla para la apelación que no dé cumplimiento a los requisitos de ser fundada en el hecho y el derecho o de no contener las peticiones concretas es la declaración de oficio de inadmisibilidad, tanto por el Tribunal de primera o de segunda instancia, de acuerdo a lo previsto en el art. 201 del CPC. 11.1.2. Excepción El legislador mediante la Ley N° 18.882 introdujo un inciso final al art. 189 del CPC, mediante el cual faculta la interposición oral y sin que se contengan en ella los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas en la medida que se cumplan copulativamente los siguientes requisitos: 179

C. Apelaciones de San Miguel, sentencia de 1 de j u n i o de 2001, RDJ, t. XCVIII

p. 58.

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a) Se trate de procedimientos en que las partes, sin tener la calidad de letrados, litiguen personalmente. En este aspecto, la excepción es de carácter personal, puesto que sólo favorece a la parte que sin ser letrada actúa personalmente, pero no se extiende a un procedimiento en que la parte pudiendo actuar personalmente lo hace a través de un mandatario judicial letrado o en los casos en que la misma parte que actúe personalmente tenga el carácter de letrada. b) La ley faculta la interposición verbal de la apelación dentro del procedimiento. En estos casos el plazo para apelar será de cinco días fatales, salvo disposición especial en contrario.

11.2. EN EL ANTIGUO PROCESO PENAL

Respecto del recurso de apelación en materia penal, no cabe exigir que ella se interponga conteniendo los fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas. En primer lugar, no existe disposición alguna dentro del CPP que exija que se dé cumplimiento a esos requisitos para interponer el recurso de apelación. Por otra parte, no es dable extender las normas civiles de la apelación a la que se interpone en el procedimiento penal, porque ellas se oponen a las disposiciones que regulan la apelación dentro de éste. En efecto, tratándose del recurso de apelación de la sentencia definitiva, el legislador solo exige que al notificarse al reo de ella se le comunique su derecho de apelar, y si así lo hace debe dejarse constancia de ese solo hecho en el proceso. Si el reo manifiesta reservarse el recurso, puede hacerlo con posterioridad dentro del plazo legal en forma verbal o por escrito (arts. 505 y 510 CPP). La oportunidad que el legislador contempla para formular observaciones escritas no es en el escrito de apelación, sino que en la segunda instancia dentro del plazo de seis días contados desde el ingreso de los autos en segunda instancia (art. 513 del CPP). Por otra parte, semejante procedimiento se contempla respecto de la apelación que se interpone por el reo en contra de resolución que le niega libertad provisional, la que debe ser deducida verbalmente en el acto de la notificación. En este sentido, se ha resuelto que del artículo 510 del CPP, en cuanto señala que "la apelación será entablada verbalmente o por escrito; y el recurso se otorgará siempre en ambos efectos", sin ninguna otra exigencia, se desprende que no es condición en materia penal que se hagan peticiones concretas y no corresponde aplicar la normativa del CPC, que en este aspecto está en oposición implícita con los principios que surgen del CPP. 1 8 0 RDJ, t. XC (1993) N° 1, 2 a parte, sección 4 a , pp. 19 y ss., C. Suprema, casación forma y fondo. 180

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1 1 . 3 . EN EL NUEVO PROCESO PENAL

En el nuevo proceso penal se contempla expresamente el carácter formalista del recurso de apelación, al establecerse que debe ser deducido por escrito, en forma f u n d a d a y conteniendo peticiones concretas al igual que en el procedimiento civil. Al efecto, dispone el art. 367 del C. Procesal Penal que "el recurso de apelación deberá ser interpuesto por escrito, con indicación de sus fundamentos y de las peticiones concretas que se formularen". Los fundamentos que se tuvieron en cuenta para formular esta exigencia respecto de la forma de interposición del recurso de apelación en el nuevo proceso penal, según lo indicado en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, consistieron en que se "estimó acertada esta norma porque evita la presentación de recursos sin fundamentos y facilita su resolución en segunda instancia". 181 12. LOS EFECTOS DE LA APELACIÓN Y FORMAS DE CONCEDERSE EL RECURSO 12.1.

CONCEPTO

Respecto del recurso de apelación se comprenden los efectos devolutivo y suspensivo. El efecto devolutivo es aquel en virtud del cual se otorga competencia al Tribunal superior jerárquico para conocer y fallar el recurso de apelación deducido en contra de la resolución pronunciada por el Tribunal inferior, pudiendo resolver acerca de la reforma o enmienda del fallo impugnado. Este efecto es de la esencia del recurso de apelación y siempre se encuentra comprendido respecto de toda apelación, puesto que es el que otorga la competencia al Tribunal superior para fallar el recurso de apelación. El efecto devolutivo, en virtud del cual se otorga competencia al Tribunal de alzada, es el que da paso a la segunda instancia. El tema del efecto devolutivo debe conectarse con el sentido histórico de lajurisdicción. Así, autores como Carnelutti y Guasp han señalado que si se concibe lajurisdicción como una facultad que emana de un poder soberano y que este va transmitiendo o delegando sucesivamente en los órganos inferiores, se comprende que el acto por el cual el órgano jurisdiccional deja de conocer de un asunto por remitir dicho conocimiento a un órgano superior, sea considerado como devolución de lajurisdicción y, en consecuencia, este efecto se denomine efecto devolutivo. En este sentido, nos indica Vescovi que el efecto devolutivo responde a u n a designación de origen histórico, que consiste en el desprendimiento de lajurisdicción por el órgano que dictó el acto y, frente a la impugnación, 181 Véase FERNANDO LoNDOÑ'Oy OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma procesal penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurídica de Chile, t. III, 2003 p 70

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CAP. IV. EL RECURSO D1-. APELACIÓN

entrega lajurisdicción (facultad de juzgar) al superior. Proviene de la época en que, por derivar la facultad de juzgar del emperador y éste la delegaba en los jueces, por lo que al recurrir ante aquél se producía realmente la devolución de dicho poder. 182 El efecto suspensivo es aquel en virtud del cual se suspende la competencia del Tribunal inferior para seguir conociendo de la causa (art. 191 inc. I o del CPC), no pudiendo cumplirse la resolución impugnada hasta que no sea resuelto el recurso interpuesto en su contra. Este efecto suspensivo no es de la esencia del recurso de apelación, puesto que sólo se comprende respecto de algunas resoluciones judiciales. Al respecto, se ha señalado que "el efecto suspensivo actúa suspendiendo lajurisdicción, [para nosotros la competencia] del juez inferior e impidiendo la ejecución de la sentencia hasta que e l j u e z superior emita una decisión sobre ella. Las fuentes medievales y la literatura jurídica en general hasta el siglo XVIII hablarán de la prohibición del juez de innovar en la causa mientras la apelación está pendiente ante eljuez superior: la antigua fórmula ulpianea de 'pendente appellatione nihil erit innovandum . Esta prohibición de innovar en la causa supone que cualquier acto cometido en pendencia del proceso en segunda instancia es nulo de pleno derecho y revocable por el juez superior. Estos casos se calificaron por la literaturajurídica como 'atentados' y se equipararon al 'despojo violento'". 183 En consecuencia, si se hubiere concedido una apelación que comprendiera el efecto suspensivo y el Tribunal de primera instancia continuara actuando dentro del procedimiento, todo lo obrado por éste adolecerá de nulidad por falta de competencia al encontrarse ella suspendida en virtud de ese efecto. No obstante, a pesar de concederse la apelación c o m p r e n d i e n d o el efecto suspensivo, la suspensión de la competencia del Tribunal de primera instancia no es total, puesto que este puede "entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción [más bien dicho competencia], especialmente en las gestiones a que dé origen la interposición del recurso [de apelación] hasta que se eleven los autos al superior, y en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente", de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del art. 191 del C P C . Por otra parte, el efecto suspensivo impide que la resolución apelada sea cumplida mientras no sea resuelto el recurso de apelación por el Tribunal de segunda instancia. Esta prohibición de cumplimiento que conlleva el efecto suspensivo no dice relación solo con las sentencias de condena, sino que también impide que produzcan sus efectos las sentencias meramente declarativas y constitutivas. Así, por ejemplo, la sentencia que declaraba la nulidad de matrimonio no producirá la disolución del vínculo mientras no se hubiera resuelto el recurso 182 V'ESCOVI, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, 1988, Depalma, Buenos Aires, p. 55. 183 AIKIN ARALUCE, El recurso de apelación en el derecho castellano, Madrid, 1982, p. 156.

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de apelación que se hubiere concedido en ambos efectos en su contra. En la nueva ley que crea los Tribunales de Familia este efecto se produce por mandato expreso del legislador, dado que la apelación de las sentencias pronunciadas en procesos sobre acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la Constitución o el estado civil de las personas, como las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil, son algunos de los casos en que se contempla la procedencia del recurso de apelación en ambos efectos. 184

1 2 . 2 . EFECTOS EN QUE PUEDE SER CONCEDIDO EL RECURSO DE APELACIÓN

De acuerdo con lo expuesto, el recurso de apelación puede ser concedido en una de las siguientes formas: - E n el efecto devolutivo y suspensivo a la vez, o en ambos efectos. - E n el solo efecto devolutivo. - E l recurso de apelación simplemente se concede. 12.2.1.

En el efecto devolutivo y suspensivo a la vez o en ambos efectos

En este caso, va a existir un solo Tribunal competente para seguir conociendo del asunto, que no será otro que el Tribunal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo, el que deberá conocer y resolver el recurso de apelación deducido. El Tribunal de primera instancia no podrá seguir conociendo del asunto por encontrarse suspendida su competencia hasta la resolución del recurso de apelación, sin peijuicio de conservar su competencia, como hemos dicho, para las materias específicas señaladas en el citado art. 191 inciso segundo. Esta es la regla general de concesión del recurso de apelación en materia civil, de acuerdo a lo previsto en el art. 195 del CPC. En efecto, dicho precepto nos señala que fuera de los casos mencionados en el art. 194 del CPC, la apelación debe ser otorgada en ambos efectos. Además, el art. 193 establece que "cuando se otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y suspensivo". Ello significa, que si el Tribunal de primera instancia provee el escrito de apelación concediéndola, sin señalar los efectos en los cuales ella es otorgada, se entiende que ella comprende ambos efectos. Dando aplicación a esta regla general, se ha declarado que procede la apelación en ambos efectos en contra de la sentencia que acoge la demanda incidental de determinación de la cuantía de los peijuicios; 185 en contra de la sentencia dictada en procedimiento incidental, puesto que es una sen184 V é a n s e arts. 67 inc. 2 O N° 3 en r e l a c i ó n c o n NOS 8 y 15 del a r t . 8 O de la Ley N° 19.968. 185 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 12 de e n e r o de 2004, RDL t CI sec 2 A p.5. ' ' '

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tencia definitiva, puesto que no obstante que se tramita en forma incidental la demanda de indemnización de peijuicios en la etapa de cumplimiento incidental del fallo, que se rige por el N° 6 del artículo 235 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que la falla es sentencia definitiva, que pone fin a la instancia resolviendo el asunto que ha sido objeto de juicio, 186 y en contra de la sentencia definitiva enjuicio de cobro de honorarios, dado que la circunstancia que el artículo 697 del Código de Procedimiento Civil disponga que la demanda de cobro de honorarios se sustancia y resuelve en la forma prescrita para los incidentes, no le quita a la resolución que resuelve la cuestión que ha sido objeto de ese procedimiento el carácter de sentencia definitiva, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil y no existiendo norma expresa al respecto, la apelación debe ser concedida en ambos efectos. 187 No obstante, esta regla general sólo es nominal, por la gran extensión de las excepciones comprendidas en el art. 194 del CPC; porque respecto de las sentencias definitivas se establece en diversos procedimientos contemplados dentro del CPC su concesión en el solo efecto devolutivo; y porque esta es la forma de concesión del recurso respecto de las resoluciones que se dictan en leyes especiales. Los casos de mayor aplicación práctica en que procede el otorgamiento del recurso de apelación en ambos efectos son: - L a apelación de la sentencia definitiva dictada enjuicio ordinario; - L a apelación de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo y sumario, cuando sea deducida por el ejecutante o demandante; - L a apelación de la sentencia definitiva dictada en el procedimiento incidental, cuando sea deducida por el demandante. En el antiguo proceso penal, el art. 60 del CPP establece al respecto que "por regla general la apelación se concederá en ambos efectos, salvo que ley disponga expresamente lo contrario para casos determinados, o que por hallarse el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la investigación a causa del recurso. En tales casos, la apelación será otorgada en el solo efecto devolutivo". En el nuevo proceso penal se altera esta regla general contemplada en forma positiva en nuestra legislación, por la regla inversa, esto es, la regla general es la apelación concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos. Dispone expresamente el art. 368 del C. Procesal Penal que "la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo contrario". En consecuencia, en el nuevo proceso penal la apelación sólo se concederá en ambos efectos cuando exista u n a norma expresa del legislador que así lo contemple, como ocurre por ejemplo en los casos previstos en 186

p. 32.

187

C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de abril de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2 a , C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de marzo de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2 a ,

p. 22.

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los arts. 149 188 (resolución que negare o revocare la prisión preventiva en los delitos establecidos en los arts. 141,142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal y los de la Ley N° 20.000 que tengan pena de crimen, salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a disposición del Tribunal en calidad de detenido), 1 8 9 1 9 0 277 (auto apertura juicio oral) y 414 (sentencia definitiva dictada en procedimiento abreviado) del C. Procesal Penal. 12.2.2. La apelación se concede en el solo efecto devolutivo a)

Generalidades

En el caso que se conceda la apelación en el solo efecto devolutivo, nos vamos a encontrar con dos tribunales competentes para seguir conociendo del asunto. El Tribunal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo, tendrá la competencia para los efectos de pronunciarse acerca del recurso de apelación deducido en contra de la resolución impugnada dictada por el Tribunal de primera instancia. El Tribunal de primera instancia o inferior, dado que no se comprende en la apelación el efecto suspensivo y procede ella en el solo efecto devolutivo, seguirá conociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva (art. 192 del CPC). En consecuencia, el Tribunal de primera instancia puede seguir actuando como si no se hubiere deducido la apelación, pudiendo dictar sentencia definitiva 188 Artículo modificado por la Ley N° 20.053, publicada en el Diario Oficial de 14 de marzo de 2008. 189 Pueden darse tres situaciones diferentes: a) la de un formalizado que está libre y se pide su prisión preventiva; b) la del sujeto formalizado y preso que pide su libertad, y c) la que se produce en la audiencia de control de detención del detenido en flagrancia. La frase "no podrá ser puesto en libertad" sólo puede entenderse referida al que está detenido o preso. En este sentido se señaló por el señor Ministro de Justicia, que comparte la aprensión de la Defensoría Penal respecto de la situación de la persona que estando libre es citada a una audiencia, en la que es formalizada; si el juez niega la solicitud de prisión preventiva, dicho sujeto quedará detenido mientras la Corte no resuelva. Para solucionar este efecto absurdo, esta especie de suspensión provocada por la interposición del recurso de apelación sólo debería aplicarse a personas que llegaron detenidas a la audiencia ante el juez de garantía por un control de identidad, por un caso de flagrancia o por orden judicial. Boletín N° 4.321-07 del Senado. 190 La concesión de la apelación en el solo efecto devolutivo se cuestionó por el profesor Julián López, quien señaló en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, que hacer apelable la resolución que declara ilegal la detención no termina con el problema, p o r q u e obviamente no se p u e d e dejar a la persona detenida mientras la Corte resuelve y p o r q u e crea u n a segunda instancia y u n a profusión de audiencias innecesarias y dilatorias. Por otra parte, una solución de este tipo presupone que las Cortes de Apelaciones son menos garantís tas que los tribunales de garantía, y establece un criterio discriminatorio, p o r q u e la apelación de la resolución que declara la ilegalidad de u n a detención sólo se otorga respecto de los delitos del nuevo art. 78 bis, que el proyecto introduce en el Código Penal. Boletín X" 4.321-07 del Senado.

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en la causa y proceder a conocer incluso de la ejecución de ésta. La apelación que se concede en el solo efecto devolutivo respecto de una resolución genera las denominadas sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas que pueden ser cumplidas no obstante existir recursos pendientes en su contra. No obstante, todo lo actuado ante el Tribunal de primera instancia, con posterioridad a la concesión del recurso de apelación, en los casos en que se otorga en el solo efecto devolutivo se encuentra condicionado a lo que se resuelva respecto de la apelación por el Tribunal superior jerárquico. Si el Tribunal superior jerárquico conociendo de la apelación confirma la resolución impugnada, todo lo actuado ante el Tribunal inferior jerárquico con posterioridad a la concesión del recurso será válido y quedará a firme lo actuado ante él de pleno derecho. En cambio, si el Tribunal superior jerárquico conociendo del recurso de apelación resuelve modificar o dejar sin efecto el fallo impugnado, lo actuado respecto al cumplimiento de ese fallo ante el Tribunal de primera instancia deberá retrotraerse total o parcialmente al estado en que se encontraba la causa antes de la concesión del recurso. Sobre la materia Darío Benavente señalaba: "Cuando se concede la apelación en el solo efecto devolutivo, el Tribunal de primera instancia queda con una competencia de carácter condicional. En efecto, puede seguir tramitando el juicio y ejecutarse el fallo ante el Tribunal de primera instancia, pero si el superior revoca la resolución apelada, todo lo obrado en el juicio con posterioridad al recurso se retrotrae al momento de su interposición. Por ello es que las sentencias definitivas e interlocutorias que se dictan por el inferior, mientras está pendiente una apelación causan ejecutoria". 191 Este criterio ha sido confirmado por nuestra Corte Suprema, al señalar que "la sentencia de primera instancia apelada sólo en lo devolutivo es de aquellas que causan ejecutoria, de manera que su cumplimiento, pendiente el recurso de apelación deducido en contra suya, fue simplemente provisorio y tuvo un carácter condicional; y siendo así, revocado como fue dicho fallo, deberían naturalmente retrotraerse las cosas al estado anterior a su pronunciamiento".192 En este mismo sentido, se nos indica que al concederse una apelación en el solo efecto devolutivo, el Tribunal de primera instancia queda con una competencia condicional para continuar conociendo del juicio, con arreglo a lo que dice el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil, incluso para dictar sentencia. Lo obrado ante el Tribunal inferior, con posterioridad a la concesión del recurso en el solo efecto devolutivo, se haya subordinado a lo que se resuelva al respecto de la apelación interpuesta y pierde eficacia en el evento que ella sea acogida, pues en ese caso todo lo actuado en primera instancia debe retrotraerse al estado en que se hallaba el juicio antes de concederse el recurso. Por consiguiente nada impide a las partes instar por su prosecución, a fin de que el pleito llegue a su término. 1 9 3 191 BENAVENTE, DARÍO, Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales, Editorial Jurídica de Chile, 1984, p. 171. 192 Seminario de reformas de la Ley N° 18.705, Colegio de Abogados de Chile, 1989. 193 C. Suprema, sentencia de 31 de mayo de 2005, RDJ, t. CII, sec. I a , p. 198.

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De acuerdo con ello, se ha señalado que la sentencia definitiva de primera instancia que se encuentra sujeta a apelación tiene la naturalezajurídica de un acto sujeto a condición resolutoria. La sentencia pronunciada por el juez inferior sujeta a impugnación está provista desde el primer m o m e n t o de las condiciones para vivir de una manera estable, pero sujeta a perder esta originaria eficacia por la verificación del evento consistente en la emanación de una nueva sentencia del Tribunal superior que la modifique o revoque. Para determinar los efectos que produce la sentencia revocatoria en el procedimiento, habiéndose ejecutado la resolución apelada, es menester distinguir: i) Efectos que produce la sentencia revocatoria en el procedimiento respecto de las partes de éste. Si la resolución de primera instancia apelada en lo devolutivo, se revoca o modifica, el procedimiento deberá retrotraerse total o parcialmente al estado que tenía al pronunciarse la resolución en contra de la cual se concedió el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. Todo lo obrado ante el Tribunal a quo con posterioridad a la resolución impugnada - e n virtud de un recurso de apelación concedido en el solo efecto devolutivo- se encuentra bajo la condición resolutoria de acogerse el recurso deducido en su contra. La ineficacia de lo obrado no requiere de declaración judicial que expresamente lo reconozca, ya que la propia naturaleza del recurso de apelación concedido en el solo efecto devolutivo ha condicionado la actuación del a quo a lo que resuelva el Tribunal de alzada. Si, en cambio, el recurso de apelación fuere desechado por el Tribunal de alzada, confirmando la resolución impugnada, todo lo actuado por el Tribunal a quo va a quedar a firme por no haberse producido el evento que condicionaba su eficacia provisional. ii) Efectos que produce la sentencia modificatoria o revocatoria en relación con los terceros que celebren actos y contratos de los que resulten derechos definitivamente constituidos. Al respecto, se ha expresado que "es principio general de d e r e c h o procesal la relatividad de las resoluciones judiciales, desde que sus efectos sólo alcanzan a las partes del juicio, no pudiéndose exigir su cumplimiento respecto de terceros ajenos a él, a quienes no les empece lo resuelto por no haber litigado sobre el particular. Así lo consagra el art. 3 O del Código Civil, al disponer en su inciso segundo que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Incluso, nuestro legislador procesal ha contemplado expresamente la excepción de no empecerle la sentencia para el tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo (art. 234 CPC). "Como las apelaciones en lo devolutivo no suspenden los efectos de lo resuelto, permiten gozar del derecho concedido desde cuando se otorga en primera instancia; pero si bien la revocatoria retrotrae los hechos, ello es 154


en cuanto no hieren derechos de terceros legítimamente adquiridos en el intertanto, ya que la apelación en lo devolutivo es una simple modalidad que viene a alterar los efectos que normalmente se producen a consecuencia de la ejecución de lo resuelto: lo normal es que esta ejecución quede a firme, sin sujeción a condición alguna. "Excepcionalmente, esta ejecución de lo resuelto será provisional, ya que quedará sujeta a una condición resolutoria cuyo cumplimiento importa la extinción de un derecho otorgado por una resolución de primera instancia, y que ha sido impugnada por un recurso procesal, pero que mientras tanto puede cumplirse porque causa ejecutoria de conformidad a la ley: el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de ese derecho otorgado en la primera instancia es que el Tribunal acoja el recurso de apelación, revocando la resolución impugnada cuya ejecución se solicitó por el apelado. "El restablecimiento de ías cosas al estado anterior al pronunciamiento de la resolución impugnada, efecto primordial de la revocatoria, sería impracticable en todos aquellos casos en que en el tiempo intermedio entre la dictación de la resolución y el pronunciamiento del Tribunal de alzada acogiendo el recurso, una de las partes hubiera contratado con un tercero enajenando la cosa o derecho que por la resolución de primera instancia se le otorgó: el tercero podría desentenderse de la sentencia que acogió el recurso, desconocerla y no acatarla, puesto que él no ha sido parte en el juicio en que dicha sentencia se ha pronunciado, asilándose en el inciso 2° del art. 3 o del Código Civil. "De todos modos, revocada la sentencia en cuya virtud una de las partes se había creído dueña, y en ese carácter enajenó la cosa o derecho por ella otorgada, resulta que la enajenación debe reputarse de cosa o derecho ajeno, desde que por la revocatoria se ha extinguido ese derecho. "Sabido es que la nulidadjudicialmente pronunciada da acción reivindicatoría contra terceros poseedores, y hemos dicho que como consecuencia de la revocatoria queda nulo todo lo obrado con posterioridad a la resolución apelada en lo devolutivo y que a la postre resultó revocada; pero habiendo mediado la intervención de terceros ajenos al juicio que se han relacionado jurídicamente con las partes de él, ello es sin peguicio de los derechos del verdadero titular de ese derecho concedido condicionalmente, cuya principal prerrogativa es el poder reivindicarlo. "Interpretando analógicamente las disposiciones de la nulidad, tenemos que la sentencia revocatoria que pronunció el Tribunal de alzada acogiendo el recurso de apelación concedido en el solo efecto devolutivo también afecta a los terceros, cuyos derechos se constituyeron bajo el imperio de una resolución cuyos efectos eran condicionales a causa del recurso: como consecuencia de la nulidad de todo lo obrado con posterioridad al pronunciamiento de la resolución cuyos efectos se encontraban en entredicho, el procedimiento se retrotrae al estado anterior, y las cosas van a ser restablecidas al mismo estado en que se hallarían como si nunca se hubiere dictado esa resolución. "Lo anterior es, también, sin peijuicio de que los terceros, en el intertanto, mientras la sentencia apelada causó ejecutoria, hayan podido adquirir esos derechos por el transcurso del tiempo, ya que es conocida la regla 155


que reza 'toda acción por la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho'. En ese caso, los efectos de la revocatoria no podrían cumplirse a cabalidad, ya que no se podría reclamar su cumplimiento respecto de esos terceros por haberse constituido definitivamente sus derechos, lo cual es sin peijuicio de que, en tal evento, nazca entre los litigantes derecho a las indemnizaciones consiguientes". 194 Para los efectos de impedir que se produzca la referida enajenación, es que el actor puede solicitar la medida prejudicial precautoria antes del juicio, o la medida precautoria, durante todo el curso del juicio, de prohibición de celebrar actos y contratos contemplada en el N° 4 del art. 290 del CPC; sin peijuicio de poder solicitar además orden de no innovar para impedir que la sentencia de primera instancia respecto de la cual se concedió la apelación en el solo efecto devolutivo pueda ser cumplida. b)

Casos en que se debe conceder la apelación en el solo efecto devolutivo

Los casos en que se concede la apelación en el solo efecto devolutivo se encuentran contemplados en forma exhaustiva en el art. 194 del CPC: i) De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios. Este número sólo debe ser aplicado respecto de las sentencias definitivas, puesto que de acuerdo al N° 2 de ese artículo respecto de las otras resoluciones, cualquiera sea el apelante, siempre debe ser concedida en el efecto devolutivo. Sin embargo, tratándose del juicio sumario debemos recordar que el art. 691 establece que la apelación de la sentencia definitiva debe ser concedida en ambos efectos, salvo que concedida la apelación en esta forma hayan de eludirse sus resultados. En consecuencia, la apelación de la sentencia definitiva en contra del demandado enjuicio sumario debe ser concedida en ambos efectos, a menos que concurra la excepción consistente en que concedida de esa forma hayan de eludirse sus resultados conforme a la regla especial contemplada en el art. 691. 195 ii) De los autos, decretos y sentencias interlocutorias. Este número, introducido por la Ley N° 18.705, amplió notablemente la concesión del recurso de apelación, comprendiéndose incluso los casos señalados en los Nos 3 y 4 de este precepto legal, los que carecen de sentido en la actualidad por encontrarse comprendidos dentro de él. De acuerdo con este número, la regla general establecida por el CPC de la concesión del recurso de apelación se ha reducido al máximo, puesto que sólo podrá ser aplicable respecto de las sentencias definitivas y siempre que 194 JUAN PABLO GONZÁLEZ MOLINA, Tesis de licenciatura, U. de Chile, 1992. El efecto devolutivo en el recurso de apelación. Importancia y consecuencias jurídicas, inédita pp 106 a 109 195 RDJ, t. XC, mayo-junio (1993) N° 2, 2 a parte, sec. 2 a , p. 117.

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el legislador no haya establecido una norma especial previendo su concesión en el solo efecto devolutivo. En consecuencia, en la actualidad cualquiera que sea el procedimiento o el sujeto que interponga el recurso, bastará que nos encontremos ante una apelación deducida en contra de un decreto, auto, o sentencia interlocutoria para que ella sea concedida en el solo efecto devolutivo. Pese a lo anterior, y no obstante la amplitud de la regla general, debemos tener presente que pueden existir disposiciones especiales que dispongan la concesión del recurso de apelación en ambos efectos respecto de las sentencias interlocutorias, autos o decretos. Al efecto, se ha declarado que planteada la excepción de incompetencia en el carácter de dilatoria, la resolución que la acoge es apelable en ambos efectos, interpretando a contrario sensu el art. 307 del CPC. Esta norma sería especial en relación a los arts. 194 y 195 del citado Código, por lo que debe dársele aplicación preferente. 1 9 6 iii) De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria. iv) De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias. Estos dos números se encuentran comprendidos en la actualidad en el N° 2 del precepto legal y podrían por ello perfectamente ser eliminados. v) De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo. Ejemplo de aplicación de este precepto respecto de sentencias definitivas son los arts. 550, 606, 614 y 691 del CPC. En la Ley N° 19.968, que creó los Tribunales de Familia, conforme a lo establecido en el N° 3 del art. 67 que se puede establecer como regla general que la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo. Excepcionalmente, debe concederse la apelación en ambos efectos y no cabe la ejecución provisoria de la sentencia en los casos de: 1) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la Constitución o modificación del estado civil de las personas; 2) La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley; 3) El procedimiento de adopción a que se refiere el título III de la Ley N° 19.620; y 4) Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil. En el nuevo procedimiento laboral, conforme a lo previsto en el artículo 476 del Código del Trabajo, la regla general es la concesión de la apelación en el solo efecto devolutivo, dado que en esa forma debe ser concedida en contra de las que se pronuncien sobre medidas cautelares y las que fijen el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad social. Excepcionalmente, debe concederse la apelación en ambos efectos en contra de las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. 196

Gaceta N° 193 (1996), julio, pp. 6 5 y s s .

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En el antiguo proceso penal, de acuerdo a lo previsto en el art. 60 del CPP, procede el otorgamiento de la apelación en el solo efecto devolutivo en los siguientes casos: i) Cuando la ley expresamente lo disponga para casos determinados. Ejemplo de ello son los mencionados en los arts. 283, 316, 366, 397, 443. ii) Cuando por hallarse la causa en estado de sumario, pudiere entorpecerse la investigación a causa del recurso de apelación concedido en ambos efectos. En el nuevo proceso penal, ya lo hemos dicho, la regla general es que la apelación se conceda en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos. 13. LA ORDEN DE NO INNOVAR EN EL RECURSO DE APELACIÓN Debido a la ampliación de los supuestos en los que el recurso de apelación procede en el solo efecto devolutivo, el legislador en la reforma introducida por la Ley N° 18.705 introdujo la posibilidad de solicitar la orden de no innovar en el recurso de apelación (art. 192 incisos 2 o y 3 o del CPC). De acuerdo con lo establecido en el referido inciso 2 o , en los casos en que se hubiere concedido una apelación en el solo efecto devolutivo "el Tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar". 13.1. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ORDEN DE NO INNOVAR

Los requisitos que deben concurrir para que proceda la orden de no innovar son los siguientes: 13.1.1. Que se hubiere concedido una apelación en el solo efecto devolutivo Resulta obvio que en los casos en que la apelación se haya concedido en ambos efectos no será procedente la concesión de la orden de no innovar, puesto que la competencia del Tribunal de primera instancia para seguir conociendo del asunto se encuentra suspendida por el efecto suspensivo que comprende la apelación. La posibilidad de pedir la orden de no innovar en estos casos se introdujo a fin de evitar que en forma conjunta a la apelación se dedujera un recurso de queja, para los efectos de solicitar en éste la orden de no innovar, situación que no es posible que acontezca en la actualidad dada la incompatibilidad expresa que prevé el legislador entre el recurso de queja y los demás recursos, ordinarios o extraordinarios. 158


13.1.2.

Que el apelante formule una solicitud de orden de no innovar ante el Tribunal de alzada

La orden de no innovar solo puede ser otorgada a petición del apelante y nunca de oficio por parte del Tribunal, salvo que exista texto expreso de ley que así lo contemple, atendido el principio de pasividad que rige la actuación de los tribunales. 197 En la ley no se señala u n a o p o r t u n i d a d procesal para ejercerse esta facultad, por lo que se ha entendido que ella puede ser solicitada desde la concesión del recurso en el solo efecto devolutivo, aunque no se encuentren los antecedentes de éste ante el Tribunal de alzada, y hasta la vista de la causa del recurso de apelación. 13.1.3.

Que el Tribunal de alzada dicte una resolución fundada para los efectos de conceder la orden de no innovar

La necesidad de dictar una resolución fundada sólo es necesaria para los efectos de conceder la orden de no innovar, no así para los efectos de rechazar ésta, en la cual bastará un simple "no ha lugar a lo solicitado por el apelante". Se entiende que una resolución será fundada cuando el Tribunal señale los motivos o razones por los cuales se justifica la concesión de la orden de no innovar y el alcance de la misma. Los fundamentos que se señalen por el Tribunal de alzada para fundamentar la concesión de la orden de no innovar no constituyen causal de inhabilidad conforme a lo establecido en la última parte del inciso 2 o del art. 1 9 2 , según adición realizada por la Ley N ° 1 8 . 8 8 2 . 1 3 . 2 . EFECTOS DE LA ORDEN DE NO INNOVAR RESPECTO DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

Los efectos o alcances que puede tener la orden de no innovar respecto de la resolución impugnada pueden consistir en: 13.2.1.

Suspender los efectos de la resolución recurrida

La suspensión de los efectos persigue obtener que se reste eficacia a la resolución recurrida dentro del proceso, la cual no se encuentra en estado de ser cumplida. 197 Véase art. 10 COT. Así, p o r ejemplo, el art. 47 G de la Ley N° 17.997 LOC Tribunal Constitucional, introducido p o r la Ley N° 20.381, de 28.10.2009, contempla expresamente la facultad para q u e u n a sala del Tribunal Constitucional disponga, de oficio, la suspensión del procedimiento respecto del cual se hubiere solicitado que se declarare inaplicable un precepto legal que se estima inconstitucional.

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13.2.2. Paralizar el cumplimiento de la resolución recurrida La paralización del cumplimiento de la resolución recurrida importa que se detiene el cumplimiento de u n a resolución que se encuentra en estado de cumplirse. En general, se ha resuelto que la orden de no innovar dada en general significa la paralización completa del expediente, de manera que el juez no puede realizar ninguna actuación ni las partes hacer gestión alguna, y tiene asimismo la consecuencia de hacer suspender los plazos que se encuentran pendientes en los autos. 198 De allí que se ha declarado que habiéndose otorgado orden de no innovar no puede alegarse la existencia del abandono del procedimiento, basándose en que habrían transcurrido más de seis meses desde la última diligencia útil. En virtud de lo expuesto, la sentencia que acoge el abandono del procedimiento infringe el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, procede acceder al recurso de casación en el fondo. 1 9 9 Finalmente, el Tribunal de alzada se encuentra facultado para restringir los efectos por resolución fundada de la orden de no innovar

13.2.3.

Ello importa que los tribunales de alzada pueden especificar determinadamente el alcance que se le quiere otorgar a una orden de no innovar, la que puede referirse, por ejemplo, sólo a determinadas actuaciones dentro del proceso. 1 3 . 3 . TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE ORDEN DE NO INNOVAR

El procedimiento que debe seguirse respecto de la solicitud de orden de no innovar se encuentra contemplado en el inciso final del art. 192 del CPC. Presentada que sea la solicitud de orden de no innovar por el apelante, ella debe ser distribuida por el presidente mediante sorteo entre las salas en que se encuentra dividido el Tribunal. La sala sorteada debe proceder a conocer y pronunciarse en cuenta respecto de la referida orden. 1 3 . 4 . EFECTOS QUE PRODUCE LA RESOLUCIÓN QUE RECAE EN LA ORDEN DE NO INNOVAR RESPECTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Para determinar los efectos que respecto de la apelación se generan con el pronunciamiento por una sala de la Corte respecto de la orden de no innovar, debemos distinguir: 198 C. de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, sentencia de 20 de iulio de 2000 t. XCVII, sec. 2 a , p. 35. 199 C. Suprema, sentencia de 5 de octubre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. I a , p. 183

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13.4.1. La orden de no innovar fue concedida En este caso, decretada la orden de no innovar se producen respecto del recurso de apelación los siguientes efectos: i) Su conocimiento queda radicado en la sala que concedió la orden de no innovar, y ii) Goza de preferencia para figurar en tabla, en su vista y fallo. 13.4.2. La orden de no innovar no fue concedida En este caso no se genera ninguno de los efectos referidos precedentemente. El recurso será visto por la sala y de acuerdo a la preferencia que le corresponda según las reglas generales. En el nuevo proceso penal, no obstante contemplarse como regla general la concesión del recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, no se prevé, ni se regula en forma alguna, el otorgamiento de la orden de no innovar. De acuerdo con ello podría entenderse que son aplicables todas las normas que se refieren a la orden de no innovar contempladas en el recurso de apelación en materia civil, de conformidad a la remisión que se efectúa al libro I del CPC, conforme a lo previsto en el art. 52 del C. Procesal Penal. Hay que tener presente, en todo caso, que la doctrina nacional ha señalado que "el principio básico del C. Procesal Penal es que la interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión, a menos que impugnare una sentencia condenatoria o que la ley disponga expresamente lo contrario. Pues bien, si sólo a virtud de texto expreso de la ley puede la interposición del recurso provocar la suspensión de la ejecución de lo resuelto, la única consecuencia que hay que extraer, es que no cabe ya más, en los recursos penales, la orden de no innovar o prohibición de innovar, es decir, no está conferida al Tribunal que conoce del recurso la potestad de decretar la suspensión del procedimiento en que el recurso incide, lo que constituye una práctica socorrida en el ámbito civil".200 Debemos tener presente, en todo caso, que en el nuevo sistema procesal penal se contempló expresamente en la Ley N° 20.253 la orden de no innovar, respecto de los casos en que procede la apelación en el solo efecto devolutivo en contra de la resolución que negare o revocare la prisión preventiva, conforme a lo previsto en el inciso I o del art. 149. Al efecto, dispone el inciso 3 o del art. 149 que "en los casos en que no sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, estando pendiente el recurso contra la resolución que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado la Corte de Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar una orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelación del fiscal o del querellante". 200 RAÚL TAVOLARI OLIVEROS, "De los recursos en el Nuevo Código Procesal Chileno", en Revista de Derecho Procesal N° 20 (2005), Departamento de Derecho Procesal Facultad de Derecho Universidad de Chile, p. 398.

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Consideramos que el legislador al regular la orden de no innovar respecto de un caso específico está dando la razón a quienes han sostenido su improcedencia como regla general dentro del nuevo sistema. En efecto, si la orden de no innovar hubiere procedido como regla general y conforme a la aplicación supletoria del CPC, no tendría sentido que la hubiere regulado respecto de una resolución específica apelable en lo resolutivo, a menos que consideremos que en esta nueva regulación específica aporta nuevos elementos relevantes en cuanto a la oportunidad y los casos en que debe ser ella otorgada conforme a las reglas generales, lo que parece no suceder en la especie. 14. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN 14.1. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

Los trámites que se deben seguir en primera instancia respecto de un recurso de apelación son los siguientes: -Concesión del recurso. -Notificación de la resolución que concede o deniega el recurso. - Depósito de dinero para fotocopias o compulsas en caso de ser concedida la apelación en el solo efecto devolutivo. -Remisión del proceso o de las fotocopias al Tribunal de alzada. En consecuencia, procederemos brevemente al estudio de estos trámites tanto en materia civil como penal, que corresponden al orden lógico en que deben sucederse ellos en la tramitación de la apelación en primera instancia. 14.1.1. Concesión del recurso Interpuesto el recurso de apelación por la parte, el Tribunal debe dictar una resolución concediéndolo, ya sea en ambos efectos o en el solo efecto devolutivo, o denegándolo. Para los efectos de pronunciar dicha resolución el Tribunal de primera instancia debe efectuar el primer control acerca de la admisibilidad del recurso, el que comprende los siguientes aspectos: - S i es procedente el recurso de apelación respecto de la resolución en contra de la cual se interpone. - S i el recurso de apelación se ha interpuesto dentro del plazo legal; - S i el recurso de apelación contiene los fundamentos de hecho y de derecho en caso de ser ello procedente; - S i el recurso de apelación contiene peticiones concretas. El art. 201 del CPC obliga expresamente al Tribunal de primera instancia a efectuar este control de admisibilidad del recurso de apelación, el que sólo 162


debe recaer sobre los aspectos formales y no de fondo. Así, por ejemplo, el control respecto de los fundamentos de hecho y de derecho deberá recaer acerca de si ellos se contienen en el recurso de apelación y no acerca de si los fundamentos mencionados son procedentes o improcedentes respecto del fondo del asunto. De acuerdo con ese control el Tribunal de primera instancia deberá pronunciarse de plano respecto del escrito de apelación presentado, dictando una resolución en la cual podrá conceder el recurso o denegarlo. En contra de esa resolución que concede o deniega el recurso de apelación puede interponerse el recurso de hecho, según lo veremos más adelante. En contra de dicha resolución no cabe deducir reposición, que sólo está prevista para el control que debe realizar el Tribunal de alzada y no para este control que efectúa el Tribunal de primera instancia. Excepcionalmente, tratándose de los casos en que es procedente el denominado falso recurso de hecho - l o veremos más adelante- procede en contra de la resolución que concede la apelación el recurso de reposición (art. 196 del CPC). En el antiguo proceso penal también cabe que el Tribunal de primera instancia efectúe el control de admisibilidad para conceder o denegar el recurso de acuerdo a lo previsto en el art. 59 del CPP, pero éste debe recaer sólo acerca de los aspectos referentes a la procedencia según la naturaleza jurídica de la resolución impugnada y el plazo, pero no acerca de los fundamentos y peticiones concretas que no rigen respecto a la apelación en esta materia. En el nuevo proceso penal, el Tribunal de primera instancia debe efectuar un control de admisibilidad del recurso acerca de los mismos elementos y en la misma forma que la prevista respecto del procedimiento civil, conforme a lo prevenido en el art. 365, que señala que el Tribunal de primera instancia debe determinar si concede o deniega el recurso interpuesto, lo cual lleva implícito el examen de admisibilidad de todos los requisitos de procedencia establecidos por el legislador. Sobre la materia debemos hacer presente que en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señaló expresamente que "respecto de la admisibilidad, [en que] se repite el sistema actual del doble control tanto en el Tribunal a quo como en el ad quem, se planteó la posibilidad de que el Tribunal a quo no se pronuncie sobre su procedencia dejando esta decisión al Tribunal superior, sin embargo, se tuvo presente que las posibilidades de rechazo en esa etapa son formales generalmente cuando es extemporáneo o improcedente. Además ante una negativa injustificada del Tribunal a quo, existe siempre el recurso de hecho". 201

201

V é a s e FERNANDO LONDOÑO y OTROS, C. MATURANA ( c o o r d i n a d o r ) , Reforma procesal

penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurídica de Chile, t. III, 2003, pp. 67 y 68.

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14.1.2. Notificación de la resolución que concede el recurso a) En materia civil La notificación de la resolución que concede o deniega el recurso de apelación debe ser notificada a las partes por el estado diario, de acuerdo a lo previsto en el art. 50 del CPC. La notificación de la resolución que se pronuncia acerca de la concesión del recurso de apelación tiene gran trascendencia, por cuanto: -Ella constituye el primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia en materia civil; -A partir de su notificación comienza a correr el plazo para interponer el verdadero recurso de hecho, en contra de la resolución que deniega el recurso de apelación de acuerdo a lo previsto en el art. 203 del CPC, y -A partir de su notificación comienza a correr el plazo para que el apelante dé cumplimiento a su obligación de depositar dinero para fotocopias o compulsas, en caso de haberse otorgado la apelación en el solo efecto devolutivo, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 o del art. 197 del CPC. b) En el antiguo proceso penal En materia penal, es aplicable también la notificación de la resolución por el estado diario, como ocurre en materia civil, sin peijuicio de poder ser necesario también efectuar su notificación personal en el evento de tener que ser ella notificada a los representantes del ministerio público o al reo privado de libertad, de acuerdo a lo establecido en el art. 66 del CPP. La notificación de dicha resolución tiene importancia por constituir el único elemento del emplazamiento para la segunda instancia en materia penal, dado que no cabe la comparecencia de las partes como trámite necesario para su vista de acuerdo a lo establecido en el art. 63 del CPP. También a contar de la notificación de la resolución comenzó a correr el plazo para recurrir de hecho de acuerdo al art. 62 del CPP. El último aspecto mencionado en materia civil en cuanto a la trascendencia de esta notificación -depósito de dinero para fotocopias- no recibe aplicación en la apelación penal, de acuerdo a lo previsto en el art. 61 del CPP. c) En el nuevo proceso penal La notificación de la resolución que concede o deniega el recurso de apelación debe ser hecha a las partes por el estado diario, de acuerdo a lo previsto en los arts. 50 del CPC y 28 y 32 del C. Procesal Penal, salvo al ministerio público, que debe ser notificado en sus oficinas conforme a lo señalado en el art. 27 del C. Procesal Penal. La notificación de la resolución que se pronuncia acerca de la concesión del recurso de apelación tiene gran trascendencia, por cuanto: i) Ella constituye el primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia en el nuevo proceso penal. 164

C AP. IV. EL R E C U R S O DE APELACIÓN

En el recurso de apelación es requisito que se notifique a las partes por el Tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencias en que deban comparecer como trámite necesario para su vista, de acuerdo a lo establecido en el art. 361 - q u e se remite a las normas del juicio oral- conforme con el cual debe fijarse día y horas de la audiencia notificada a los intervinientes (ver arts. 281 y 325 del C. Procesal Penal). Efectuada la notificación de la fecha y hora en la que se realizará la vista del recurso de apelación, "la falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de u n o o más de los recurridos permitirá proceder en su ausencia", conforme a lo previsto en el inciso segundo del art. 358 del C. Procesal Penal. ii) A partir de la notificación de la resolución del Tribunal de primera instancia que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de apelación, comienza a correr el plazo de tres días para interponer el recurso de hecho ante el Tribunal de alzada en contra de la resolución que deniega el recurso de apelación, o lo concede en forma errada, de acuerdo a lo señalado en el art. 369 del C. Procesal Penal, y iii) En el nuevo proceso penal no se debe depositar dinero para fotocopias o compulsas en caso de haberse otorgado la apelación en el solo efecto devolutivo, puesto que esa es una carga que le corresponde al Tribunal de primera instancia, conforme a lo regulado en el art. 371 del C. Procesal Penal. Al efecto, dispone ese precepto que "concedido el recurso, eljuez remitirá al Tribunal de alzada copia fiel de la resolución y de todos los antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso". Sobre este punto resulta interesante dejar constancia que en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señaló que "esta norma regula lo que hoy denominamos las compulsas, que en la práctica son una pérdida de tiempo, porque la Corte normalmente pide que se le envíe el expediente original completo, porque considera insuficientes los documentos que se le remiten. En atención a estos antecedentes, la Comisión acordó que el Tribunal a quo se deje copias de todos los antecedentes y envíe al Tribunal de alzada la resolución y todos los antecedentes, originales o copias, que fueren pertinentes", y por otra parte indicó que "en atención a la mayor importancia que cobran cada día los documentos electrónicos, la Comisión acordó dejar constancia que los documentos no sólo se refieren a aquellos que tienen soporte de papel, sino a cualquier medio tecnológico que permita su lectura o su percepción visual o auditiva. En cuanto a la regulación de la admisión y la forma en que deben registrarse los documentos tecnológicos, la Comisión estimó la conveniencia que fuera la misma Corte Suprema que lo hiciera a través de un auto acordado, a fin de uniformar los criterios de los tribunales". 202 202 Véase FERNANDO L O N D O Ñ O y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma procesal penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurídica de Chile, t. III, 2003, p. 78.

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14.1.3. Depósito de dinero para fotocopias o compulsas a)

En materia civil

En materia civil, es necesario que se obtenga una copia del expediente en los casos en que hubieren de existir luego de concedida la apelación dos tribunales con competencia para seguir conociendo de la causa, situación que ocurre solamente en los casos en que el recurso de apelación es concedido en el solo efecto devolutivo. De allí que cuando se concede un recurso de apelación en ambos efectos, por suspenderse la competencia del de primera hasta el fallo de la apelación, no es necesario cumplir con este trámite, puesto que toda la apelación se continuará tramitando en los autos originales. En consecuencia, cada vez que se concede un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo se deberán sacar compulsas, esto es, las fotocopias o copias dactilográficas necesarias de las piezas del expediente para que el Tribunal superior conozca de la apelación y el inferior continué conociendo de la causa. Las piezas del expediente que deben fotocopiarse o de las cuales deben sacarse las respectivas copias, tienen que ser indicadas por el Tribunal a quo al conceder el recurso de apelación. Al efecto, el inciso I o del art. 197 del CPC establece: "La resolución que conceda la apelación sólo en el efecto devolutivo deberá determinar las piezas del expediente que, además de la resolución apelada, deban compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al Tribunal superior para la resolución del recurso, en los demás casos". En consecuencia, cuando se otorga la apelación en el solo efecto devolutivo no es necesario sacar fotocopias o compulsas de todo el expediente, sino sólo de la resolución recurrida y de las demás piezas que se determinen como necesarias por el Tribunal de primera instancia al conceder la apelación. La regla general es que las copias del expediente se obtengan a través de fotocopias, puesto que sólo se sacarán compulsas cuando exista imposibilidad de sacar fotocopias en el lugar de asiento del Tribunal, lo que debe ser certificado por el secretario (art. 197 inc. 2 o ). Aunque el legislador no lo diga, las fotocopias o compulsas deben ser debidamente autentificadas por el secretario del Tribunal en forma previa al envío de los antecedentes al Tribunal superior. El apelante tiene la carga procesal de depositar en la secretaría del Tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas. Dicha obligación debe ser cumplida por el apelante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución que le concede el recurso de apelación. El secretario del Tribunal deberá dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, señalando la fecha y el monto del depósito. La sanción que se tiene para el apelante que no da cumplimiento a esta obligación dentro de la oportunidad legal establecida, consiste en que "se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite" (inciso final del art. 197 166


del CPC). El legislador, a pesar de haber sustituido este artículo por la Ley N° 18.705, mantuvo una impropiedad de lenguaje y la omisión en que incurría el texto primitivo. En primer lugar, no cabe hablar en la especie de desistimiento, que es la renuncia expresa del recurso efectuada por el apelante, sino directamente de deserción, que es el modo de poner término al recurso en los casos en que no se cumple una gestión ordenada por la ley. En segundo lugar, debió señalarse expresamente que el Tribunal de oficio podía dictar la resolución declarando la deserción del recurso de apelación, sin esperar la petición expresa del apelado en este sentido (principio de la pasividad judicial del art. 10 del Código Orgánico de Tribunales). Finalmente, una vez obtenidas las fotocopias o compulsas, el legislador ha establecido los antecedentes que deben remitirse al Tribunal superior y los que deben permanecer en el Tribunal inferior: i) La apelación se interpone en contra de u n a sentencia definitiva. Las fotocopias o compulsas permanecen en poder del Tribunal inferior para continuar conociendo del proceso y al Tribunal superior deberán remitirse los autos originales. ii) La apelación se interpone en contra de otras resoluciones. En este caso, los autos originales permanecen ante el Tribunal inferior para seguir conociendo del proceso y al Tribunal superior se remiten las fotocopias o compulsas. b) En materia penal En el antiguo proceso penal la obligación de sacar las compulsas en los casos en que se concede una apelación en el solo efecto devolutivo no pesa sobre el apelante, sino que ellas deben ser ordenadas por el Tribunal y hechas por el secretario dentro del plazo que el Tribunal establezca, el que no puede exceder de cinco días. En consecuencia, en materia penal el apelante no tiene carga procesal alguna para los efectos que se confeccionen las compulsas y jamás podrá tenerse a éste por desistido del recurso por no dar cumplimiento al art. 197 del CPC, por declararse expresamente que éste no es aplicable en el procedimiento penal (art. 61 del CPP). En el nuevo proceso penal rige el mismo principio del antiguo sistema procesal penal respecto del sujeto encargado de remitir los antecedentes necesarios para el pronunciamiento sobre el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 371 del C. Procesal Penal. 14.1.4. Remisión del proceso o fotocopias al Tribunal superior a)

En materia civil

La regla general es que la remisión del proceso se hará por el Tribunal inferior al día siguiente al de la última notificación. 167


En el caso de que fuere necesario sacar las fotocopias o compulsas por haberse concedido la apelación en el solo efecto devolutivo, podrá ampliarse este plazo por todos los días que, atendida la extensión de las copias que hayan de sacarse, estime necesario dicho Tribunal (art. 198 CPC). La obligación de remisión del proceso recae en el Tribunal, por lo que no cabe que se establezca apercibimiento alguno o sanción al apelante para los efectos de franquear el proceso como ocurre en la casación (art. 779). Con la remisión del expediente al Tribunal de segunda instancia precluye la facultad de adherirse a la apelación en primera instancia, según lo previsto en el art. 217 del CPC. b) En materia penal En el antiguo proceso penal -arts. 61 y 512 del CPP- se contienen básicamente las mismas normas que en materia civil. En el nuevo proceso penal no se contemplan normas sobre la materia, por lo que podemos entender aplicables, en cuanto no se opongan a la naturaleza del nuevo sistema procesal penal, todas las disposiciones previstas en el recurso de apelación en materia civil, de acuerdo a la remisión que se realiza al libro I del CPC (art. 52 del C. Procesal Penal).

1 4 . 2 . EL EMPLAZAMIENTO EN LA SEGUNDA INSTANCIA

14.2.1. En materia civil De acuerdo con lo previsto en el art. 800 N° 1 del CPC, constituye un trámite o diligencia esencial en la segunda instancia el emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso. En consecuencia, el emplazamiento en la segunda instancia constituye un trámite esencial para la validez del proceso, y si se llegare a pronunciar sentencia resolviendo el recurso de apelación, sin que se hubiere dado correcto cumplimiento a este trámite, podrá deducirse en contra de esa resolución el recurso de casación en la forma, de acuerdo a lo previsto en el art. 768 N° 9 en relación con el art. 800 N° 1 del CPC. El emplazamiento en segunda instancia comprende los elementos propios de todo emplazamiento, como son la notificación y el transcurso del plazo. La particularidad en este caso se presenta porque el primero de ellos se debe cumplir ante el Tribunal de primera instancia, y el segundo ante el Tribunal superior. Constituyen los elementos del emplazamiento para la segunda instancia los siguientes: a) Notificación de la resolución que concede el recurso de apelación. Esta notificación pronunciada por el Tribunal de primera instancia y que debe practicarse -según lo vimos- por el estado diario, constituye el primer elemento del emplazamiento de la segunda instancia. 168


b) Transcurso del plazo que tiene el apelante para comparecer ante el Tribunal de alzada. Ingresado el expediente o las fotocopias del recurso ante el Tribunal de segunda instancia, el secretario debe certificar este hecho en el proceso. A contar de dicha certificación, comienza a correr el plazo del art. 200 para q u e las partes comparezcan en la s e g u n d a instancia. El r e f e r i d o plazo constituye el segundo elemento del emplazamiento de la segunda instancia. Es necesario advertir que en esta instancia no se efectúa notificación alguna para que comience a correr el término para comparecer, sino que el mismo se cuenta desde el acaecimiento de un hecho material como es el certificado de ingreso del expediente que efectúa el secretario de la Corte. De allí que para evitar que transcurra este plazo sin que se advierta ello por el apelante, será necesario que éste vigile el tránsito del expediente del Tribunal de primera al de segunda instancia, para constatar la fecha en que se efectúa el certificado del ingreso por parte del secretario del Tribunal de segunda instancia. 14.2.2. En el antiguo proceso penal En el antiguo proceso penal el emplazamiento para la segunda instancia se encuentra constituido por un solo elemento: la notificación que se efectúa en primera instancia de la resolución que se pronuncia concediendo el recurso de apelación. El segundo elemento, transcurso del plazo para que las partes comparezcan ante el Tribunal ad quem, no tiene aplicación en materia penal, por cuanto: El recurso de apelación en materia penal se ve ante el Tribunal que deba conocerlo sin esperar la comparecencia de las partes (art. 63 del CPP). A propósito de la apelación de la sentencia definitiva, el inciso final del art. 510 del CPP establece que "las partes se considerarán emplazadas para concurrir al Tribunal superior por el hecho de notificárseles la concesión del recurso de apelación". 14.2.3. En el nuevo proceso penal En el nuevo proceso penal constituyen los elementos del emplazamiento para la segunda instancia los siguientes: 1. Notificación de la resolución que concede el recurso de apelación. Esta resolución debe ser notificada a las partes por el estado diario, según ya lo hemos explicado, salvo al ministerio público, que debe ser notificado en sus oficinas, conforme a lo previsto en el art. 27 del C. Procesal Penal. 2. Notificación de la resolución del Tribunal de alzada que fija el día y hora de la audiencia en que será visto el recurso de apelación. 169


En el recurso de apelación es requisito que se notifique a las partes por el Tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencias en que deben comparecer las partes como trámite necesario para su vista, de acuerdo con lo establecido en el art. 361, que se remite a las normas del juicio oral, conforme con el cual debe fijarse día y hora de la audiencia notificada a los intervinientes (arts. 281 y 325 del C. Procesal Penal). Efectuada la notificación de la fecha y hora en la que se realizará la vista del recurso de apelación, "la falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de u n o o más de los recurridos permitirá proceder en su ausencia", conforme a lo previsto en el inciso segundo del art. 358 del C. Procesal Penal. El incumplimiento de estas normas posibilitará la interposición del recurso de nulidad en contra de la sentencia que se dicte respecto del recurso de apelación, si fuere procedente según su naturalezajurídica, de conformidad a lo previsto en el art. 374 letra b), en relación con lo previsto en los arts. 361, 281 y 325 del C. Procesal Penal. 1 4 . 3 . TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EN MATERIA CIVIL EN LA SEGUNDA INSTANCIA

En materia civil, los trámites que se contemplan respecto de la tramitación del recurso de apelación en la segunda instancia son los siguientes: -Certificado de ingreso del expediente del secretario. -Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. - Comparecencia de las partes. - P r i m e r a resolución que se dicta en la segunda instancia. - L a adhesión a la apelación. - L a s notificaciones. - L o s incidentes. - L a prueba. - L o s informes en derecho. - L a vista de la causa. 14.3.1.

Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante el Tribunal de segunda instancia

En la segunda instancia el secretario del Tribunal de alzada debe estampar en el expediente o las compulsas remitidas por el Tribunal de primera instancia, un certificado que acredita la fecha de ingreso del expediente y además deberá incluir la causa dentro del libro de ingreso de recursos de apelación que la Corte lleva para estos efectos, asignándole al proceso un n ú m e r o de rol que es distinto al que se le asignó en la primera instancia. Este certificado, ya lo hemos dicho, no se notifica, pero tiene u n a gran trascendencia, puesto que a partir de él comienza a correr el plazo que las partes tienen para comparecer en la segunda instancia. 170


14.3.2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación Efectuada la certificación del ingreso del recurso ante el Tribunal de alzada, éste debe proceder de oficio a efectuar en cuenta un examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del mismo (art. 214 del CPC). En todo caso, la parte apelada podrá solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito. Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos aspectos formales que debió haber examinado el Tribunal inferior conforme a lo establecido en el art. 201 en relación con el art. 213 del CPC. Del examen el Tribunal superior puede encontrar mérito para considerar inadmisible o extemporáneo, pudiendo en este caso optar por: i) Declararlo sin lugar desde luego, o ii) Mandar traer los autos en relación acerca de la inadmisibilidad o extemporaneidad del recurso (art. 213 del CPC). Del fallo que se dicte por el Tribunal de alzada en esta materia podrá pedirse reposición dentro de tercero día (art. 201 inciso segundo del CPC). Si el Tribunal superior declara no haber lugar al recurso, ejecutoriada esa resolución deberá devolver el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo (art. 214 del CPC). 14.3.3. Comparecencia de las partes ante el Tribunal de segunda instancia a)

Plazo para comparecer

El art. 200 del CPC establece un plazo para que las partes comparezcan ante el Tribunal superior a seguir el recurso interpuesto. El plazo que tienen las partes para comparecer ante la segunda instancia se determina según el lugar en que funciona el Tribunal de primera instancia, en relación con el lugar en que se encuentra el Tribunal de segunda instancia, pudiendo presentarse las siguientes situaciones: i) Los autos se remiten desde un Tribunal de primera instancia que funciona dentro de la comuna en que reside el Tribunal de alzada (v. gr., se remiten los autos de la apelación desde el Primer Juzgado Civil de Santiago a la I. Corte de Apelaciones de Santiago). Esta es la regla general, teniendo las partes para comparecer el plazo fatal de cinco días contados desde que se reciben los autos en el Tribunal de alzada, esto es, desde el día que aparece recibido el expediente en el libro de ingresos y que se encuentra certificado en autos por el secretario del Tribunal de alzada. ii) Los autos se remiten desde un Tribunal de primera instancia que funciona fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional en que funciona el Tribunal de alzada (por ejemplo, se remiten los autos desde 171


un juzgado de letras de Melipilla a la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel). En este caso las partes tendrán para comparecer el plazo de cinco días más el aumento de otros tres días contemplado en el inciso segundo del art. 258 del CPC (inciso 2O del art. 200 del CPC). En consecuencia, se ha resuelto que la referencia del artículo 200 del Código de Procedimiento Civil a los artículos 258 y 259 del mismo cuerpo de leyes, tiene por objeto aumentar el plazo para comparecer en segunda instancia, en el caso de que los autos se remitan desde un Tribunal ubicado fuera de la comuna que sirva de asiento al Tribunal de alzada, con tres días más, agregando el tiempo fijado en la tabla de emplazamiento. 2 0 3 iii) Los autos se remiten desde un Tribunal de primera instancia que funciona fuera del territorio jurisdiccional en que resida el Tribunal de alzada. Este es un caso respecto del cual, a pesar de encontrarse previsto en el artículo 200, en el cual el plazo sería de 8 días más el aumento contemplado en la tabla de emplazamiento para contestar demandas (art. 259 del CPC), no es posible de ser concebido. En efecto, el actual art. 55 del Código Orgánico de Tribunales establece el territorio jurisdiccional de las diversas Cortes de Apelaciones y todos los tribunales de primera instancia que de ellas dependen funcionan dentro de ese territorio jurisdiccional, por lo que no es posible concebir el otorgamiento de esta ampliación, la que debe entenderse inaplicable a partir de la Ley N° 18.776, que adecuó el territorio de los tribunales a la regionalización del país. Excepcionalmente, sólo podría darse esta situación en caso de subrogación de una Corte de Apelaciones por otra para conocer del recurso. b)

Características del plazo para comparecer en segunda instancia

Este plazo para comparecer en la segunda instancia presenta las siguientes características: i) Es un plazo legal y por ello improrrogable; ii) Es un plazo de días establecido en el CPC, por lo que se suspende durante los días feriados. iii) Es un plazo fatal. iv) Es un plazo que se cuenta no desde la notificación de una resolución judicial, sino que desde un hecho material, como es la certificación que efectúa el Secretario del ingreso del expediente ante el Tribunal de alzada. v) Constituye su transcurso el segundo elemento del emplazamiento en la segunda instancia. vi) Dentro de él las partes no sólo deben comparecer, sino que es la oportunidad fatal que establece el legislador para que cualquiera de ellas pueda pedir alegatos respecto de una apelación deducida en contra de cualquiera resolución que no sea sentencia definitiva, y para adherirse a la apelación en segunda instancia. 203

C. Suprema, sentencia de 8 de mayo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2 a , p. 79.

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vii) Constituye el plazo dentro del cual las partes deben deducir el falso recurso de hecho de acuerdo con lo previsto en el art. 196 del CPC. c) Forma de comparecer en segunda instancia y formalidades de dicha comparecencia Las partes en la segunda instancia d e b e n c o m p a r e c e r en la f o r m a establecida en los arts. 398 del Código Orgánico de Tribunales y 202 del CPC. Ante las Cortes de Apelaciones deberán comparecer personalmente o representadas por abogado habilitado o por procurador del número. Si se trata de litigante rebelde, sólo puede comparecer representado por abogado habilitado o procurador del número, situación que deberemos entender limitada respecto del apelado rebelde sólo al procurador del número, según lo establecido en el art. 202 del CPC. Ante la Corte Suprema no se puede comparecer personalmente, sino que sólo representado por abogado habilitado o procurador del número. La forma de comparecencia en la segunda instancia no está sujeta a ninguna formalidad, por lo que las partes pueden realizar cualquier diligencia que importe una manifestación de la intención de hacerse parte en el recurso de apelación. En la práctica existen algunas formas usuales de manifestar la intención de hacerse parte en el recurso de apelación: i) Presentando un escrito haciéndose parte en el recurso de apelación; ii) Notificándose en la Corte de Apelaciones de la primera resolución que se dicte por el Tribunal de segunda instancia; iii) Presentando un escrito en el cual se confiere poder a un procurador del número, o iv) Presentando un escrito solicitando alegatos respecto de una apelación interpuesta en contra de una resolución que no revista el carácter de sentencia definitiva. d) Sanción por la no comparecencia oportuna del apelante en la segunda instancia La no comparecencia del apelante dentro del plazo legal y fatal genera como sanción la deserción del recurso de apelación, la que producirá sus efectos respecto de éste desde que se dicte la respectiva resolución, sin necesidad de notificación, de acuerdo con lo establecido en el art. 201 del CPC. Esta sanción fue consagrada expresamente a partir de 1993 (Ley N° 19.225), además de haberse encontrado prevista con anterioridad en el inciso final del propio art. 201 y en el art. 768 N° 8 del CPC. El Tribunal podría declarar de oficio la deserción, por tratarse de una actuación que debe realizarse en el plazo fatal, y debe en ese evento proveer de oficio o a petición de parte lo que convenga a la prosecución del juicio, conforme a lo establecido en el art. 64 del CPC. En el evento que el Tribunal no declarare de oficio la deserción, ella podrá ser solicitada por parte del apelado. 173


El secretario, en todo caso, debe certificar la falta de comparecencia del apelante. e)

Sanción por la no comparecencia oportuna del apelado dentro de la segunda instancia

La sanción por la no comparecencia oportuna del apelado en la segunda instancia es menos drástica que respecto del apelante, puesto que ella no genera el término del recurso de apelación. Al efecto, el art. 202 del CPC establece que "si no comparece el apelado, se seguirá el recurso en su rebeldía por el solo ministerio de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien. El rebelde podrá comparecer en cualquier estado del recurso, representado por el procurador del número". En consecuencia, respecto del apelado rebelde la falta de comparecencia genera las siguientes sanciones: i) Se le considera rebelde por el solo ministerio de la ley respecto de todos los trámites del recurso de apelación, sin necesidad de que se dicte resolución alguna. ii) No es necesario practicarle al apelado rebelde ninguna notificación respecto de las resoluciones que se dicten durante la tramitación del recurso de apelación, las que producen efecto respecto del apelado rebelde desde que se dicten. iii) El apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado del recurso, pero sólo a través del procurador del número, perdiendo el derecho que posee de hacerlo oportunamente de comparecer personalmente o a través de abogado habilitado. 14.3.4. Primera resolución que se dicta por el Tribunal de segunda instancia Ingresado el expediente en la segunda instancia el Tribunal debe examinar en cuenta la admisibilidad de éste, pudiendo acontecer: a) Que el recurso de apelación sea considerado inadmisible En este caso, el Tribunal lo declarará así desde luego o después de haber mandado traer los autos en relación sobre este punto, disponiendo la devolución del proceso para el cumplimiento del fallo. b) Que el recurso de apelación sea considerado admisible En esta situación, para determinar la primera resolución que deberá dictarse por el Tribunal de alzada, debemos distinguir la resolución en contra de la cual se dedujo el recurso. i) tiva.

El recurso de apelación se dedujo en contra de una sentencia defini-

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En este caso, el Tribunal de alzada u n a vez considerado admisible el recurso deberá proveer ordenando que se traigan los "autos en relación" (arts. 199 y 214 del CPC). ii) El recurso de apelación se dedujo en contra de una resolución que no es sentencia definitiva. De este modo, el Tribunal de alzada deberá dictar la primera resolución transcurrido el plazo que tienen las partes para comparecer en segunda instancia, dentro del cual cualquiera de ellas puede solicitar alegatos. a) Cualquiera de las partes pide alegatos dentro del plazo para comparecer en segunda instancia: En este caso, "vencido este plazo para comparecer en segunda instancia, el Tribunal de alzada ordenará traer los autos en relación, si se hubieren solicitado oportunamente alegatos" (art. 199 inciso 2 o del CPC). Así, la tramitación dependerá de la solicitud que una cualquiera de las partes presente solicitando alegatos, teniendo para ejercer ese derecho sólo el plazo fatal para comparecer en la segunda instancia. En consecuencia, la tramitación de apelación de la sentencia definitiva y de los recursos que se hubieren interpuesto en contra de cualquier otra resolución cuando se hubiere solicitado alegatos, es la misma. La primera resolución que dicta el Tribunal de alzada es "autos en relación". Si las partes solicitan alegatos y no concurren a alegar habrá responsabilidad para los abogados. Al efecto, establece el inciso final del art. 223 que "el relator dará cuenta a la sala de los abogados que hubiesen solicitado alegatos [... ] y no concurrieren a la audiencia respectiva para oír la relación ni hacer el alegato. El Presidente de la sala oirá al interesado, y, si encontrare mérito para sancionarlo, le aplicará una multa no inferior a una ni superior a cinco unidades tributarias mensuales, la que se duplicará en caso de reiteración de la falta dentro de un mismo año calendario. El sancionado no podrá alegar ante esa misma Corte mientras no certifique el secretario de ella, en el correspondiente expediente, que se ha pagado la multa impuesta". El auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago de 9 de agosto de 1994, publicado en el Diario Oficial de 19 de agosto del mismo año, regula esta situación en sus letras f) y g) al señalarnos sobre la materia: b) El relator de la causa levantará acta separada, con las constancias pertinentes y datos que individualicen la causa y al abogado, en el caso de que no concurra este a estrados, habiendo solicitado alegatos o habiéndose anunciado para alegar, documento que entregará al presidente de la sala al final de la vista para los fines legales pertinentes. Se elaborará un formato adecuado al efecto. c) Con el acta de la letra anterior el presidente, por la vía más expedita, pedirá informe al abogado remiso, señalándole un plazo breve para ello; vencido ese término, resolverá dentro de segundo día la sanción contemplada en el inciso 223 inciso final del CPC. Si ya no estuviere en funciones como ministro, la decisión la adoptará quien presida la sala a la sazón. La apelación que proceda de conformidad al art. 551 del COT será conocida por el Tribunal pleno. 175


d) Ninguna de las partes pide alegatos dentro del plazo para comparecer en la segunda instancia: En este caso, vencido el plazo para comparecer en segunda instancia, el presidente de la Corte ordenará dar cuenta respecto del recurso. Además, el presidente procederá a distribuir, mediante sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el Tribunal. Excepcionalmente, no se efectuará este sorteo en el caso de que la causa estuviere radicada en alguna sala de la Corte por haberse otorgado orden de no innovar. Estas causas se deben ver en cuenta fuera de las horas ordinarias de funcionamiento. Al efecto, el inciso final del art. 199 del CPC establece que "las Cortes deberán establecer horas de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta". 14.3.5. La adhesión a la apelación a)

Reglamentación

La adhesión a la apelación se encuentra regulada en los arts. 216 y 217 del

CPC.

b) Origen histórico La adhesión a la apelación tuvo su origen en las postrimerías de la Edad Media, y llegó a su perfeccionamiento en virtud de la obra de los glosadores y de los canonistas. Se consideraba la consecuencia lógica y necesaria del principio de comunidad de apelación, con el fin de borrar ante los litigantes toda desigualdad; aunque se acepta que cuando el apelante delimitaba los puntos a que reducía su apelación, sólo en ellos tenía lugar la comunidad de apelación, y los otros no podían ser revisados por el juez ad quem. Este instituto de la adhesión a la apelación tuvo acogida en las viejas leyes españolas -Las Partidas Ley 5, título 23, part. 3-, haciendo prevalecer su concepto el célebre Conde de la Cañada -posteriormente se extendió a la mayoría de los países hispanoamericanos- en el sentido de que aun en el caso de que el apelante hubiera limitado su recurso a determinados puntos, la adhesión de la otra parte le daba derecho a que le revisara el fallo en lo demás, por lo cual la apelación devolvía la causa ad integro.204 c)

Concepto

La adhesión a la apelación es la facultad que tiene la parte que no ha interpuesto directamente el recurso de apelación para pedir la reforma de la sentencia en lo que la estime gravosa para él. Esta definición fluye de lo establecido en el inciso 2 o del art. 216 del CPC, según el cual "adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia en la parte en que la estime gravosa el apelado". 204

J A I ME SOLÉ RIERA, El recurso de apelación..., op. cit., p. 7 9 .

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CAP. IV. EL R E C U R S O DE A P E L A C I Ó N

La adhesión a la apelación es una institución de gran trascendencia para el apelado, puesto que si este no ha interpuesto el recurso de apelación, sólo podrá instar por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debiendo ser rechazada cualquiera petición que conduzca a la reforma de la sentencia de primera instancia en su beneficio. En cambio, si el apelado se adhiere a la apelación, podrá este pedir la reforma de la sentencia de primera instancia en su favor en la parte que ella le cause agravio. De allí que se ha señalado -coloquialmente h a b l a n d o - que la adhesión a la apelación es la apelación del apelado. La adhesión es u n a institución que sólo juega en caso de que se hubiere pronunciado una sentencia mixta, o sea, aquella que no ha acogido íntegramente la pretensión de una u otra parte, o en que se han acogido pretensiones de ambas partes, rechazando otras, de manera que las dos experimentan un peijuicio con su contenido. La adhesión permite que una parte que obtuvo un fallo que no le es enteramente favorable se pueda conformar con él, sin correr el riesgo de que si la otra parte apela no pueda con posterioridad pedir también la reforma de ese fallo. Si no existiera esta institución, nunca cabría la conformidad con el fallo frente al riesgo de que la otra apelare. En efecto, "junto a la apelación principal, que es aquel recurso interpuesto originariamente por la parte a quien peijudica la apelación recurrida, la ley permite otra apelación que tiene lugar cuando la parte que no ha promovido la impugnación primera, aprovechando la pendencia de esta, la interpone en una segunda instancia ya provocada por una apelación principal que otro formuló. Así, con la apelación principal se crea la expectativa de una posible reforma de la resolución apelada en beneficio del apelante y peijuicio del contrario; cabe la posibilidad, también aceptada, de que, en la medida en que la resolución dictada en la instancia cause un perjuicio a todas las partes, todas estas partes apelen en forma principal: en este caso la expectativa de reforma de la resolución impugnada existiría para todas ellas por igual. Sin embargo, puede darse el caso de que una parte acepte el gravamen que le cause la resolución dictada por e l j u e z a quo, pero bajo la condición de que ese perjuicio no pueda ser incrementado mediante la substanciación del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, quien además gozaría del beneficio que supone no arriesgar un perjuicio directo para sus intereses por j u g a r en su favor la institución de la reformatio in peius. Para evitar esto se faculta a la parte originariamente no apelante para que interponga su apelación cuando ya está tramitándose la apelación de la otra parte. Aparece de este m o d o la adhesión a la apelación o apelación adhesiva, como u n a especialidad en la interposición del recurso de apelación, tanto por el plazo en que la interposición de la apelación se admite como por realizarse dentro de un procedimiento de segunda instancia ya incoado por otra parte procesal". 205 205

J A U M E S O L É R I E R A , El recurso..., op.

cit., p. 7 8 .

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En conformidad con lo señalado por Guasp, el nombre de apelación adhesiva resulta equívoco, por cuanto puede dar a entender que la apelación por adhesión trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelación principal, cuando normalmente es todo lo contrario, ya que el que apela por adhesión contradice al principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa en la segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario. 206 d) Presupuestos para la adhesión a la apelación Los presupuestos que deben concurrir para que sea procedente la adhesión a la apelación son los siguientes: - Q u e u n a de las partes haya interpuesto un recurso de apelación; - Q u e el recurso de apelación interpuesto se encuentre pendiente; - Q u e la sentencia de primera instancia le cause agravio al apelado, y - Que el apelado manifiesta en la forma y dentro de la oportunidad legal su intención de adherirse a la apelación. e) Oportunidad para adherirse a la apelación El art. 217 del CPC establece dos oportunidades para los efectos de adherirse a la apelación: i) En primera instancia. El apelado puede adherirse a la apelación en primera instancia hasta antes de elevarse los autos al Tribunal superior jerárquico. ii) En segunda instancia. El apelado puede adherirse a la apelación dentro del plazo que las partes tienen para comparecer en la segunda instancia. No obstante, para que en cualquiera de esas oportunidades pueda el apelado adherirse es menester que se encuentre vigente la apelación original. De allí que el legislador establece que la adhesión a la apelación "no será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la apelación". Para constatar la vigencia de la apelación al momento de presentarse la adhesión, excepcionalmente se establece que "en las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del Tribunal la hora en que se entreguen". Si bien el legislador sólo se refiere al desistimiento como m o d o de poner término a la apelación para que no proceda la adhesión, nuestra jurisprudencia ha señalado que la deserción y la prescripción de la apelación hacen también improcedente la adhesión a la misma. f)

Formalidades del escrito de adhesión a la apelación

El escrito de adhesión a la apelación debe cumplir con los requisitos que establece el art. 189, según lo refiere el art. 217 inc. I o del CPC. 206

J A U M E S O L É RIERA, El recurso..., op. tit., p. 7 9 .

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Ello significa que el apelado deberá señalar en su escrito de adhesión los fundamentos de hecho y de derecho en que la apoya y formular peticiones concretas. Si la parte en su escrito de adhesión no diere cumplimiento a esos requisitos, o se hubiere adherido fuera de plazo, ella podrá ser declarada inadmisible de oficio por el Tribunal correspondiente por ser aplicable al respecto lo dispuesto en el art. 201 del CPC. g) Tramitación de la adhesión a la apelación El legislador contempla una norma en cuanto a la tramitación de la adhesión a la apelación para el evento que se verifique en la primera instancia. Por aplicarse respecto de esta institución lo dispuesto en los arts. 200 v 201 del CPC, el apelado que en primera instancia se hubiere adherido a la apelación debe comparecer en la segunda instancia dentro del plazo que establece la ley, puesto que si así no lo hace se podrá declarar la deserción de su adhesión. Por otra parte, el legislador posibilita que se solicite la prescripción de la adhesión a la apelación en forma separada a la apelación al remitirse al art. 2 1 1 del CPC. h) Naturalezajurídica de la adhesión a la apelación En cuanto a la naturalezajurídica de la adhesión a la apelación se han planteado dos tesis: i. La adhesión a la apelación es una apelación accesoria. Los que sustentan esta teoría señalan que la adhesión a la apelación se genera y mantiene siempre dentro del proceso como accesoria a la apelación, por lo que si se produce el término de la apelación, consecuencialmente se genera también la extinción de la adhesión a la apelación. Los partidarios de esta teoría la sustentan en los siguientes motivos: 1.1. La adhesión a la apelación - c o m o su propio nombre lo indica- va adherida a la apelación, es un recurso accesorio a ella, de modo que la adhesión debe seguir siempre la suerte de la apelación, que es lo principal. 1.2. La adhesión nace como consecuencia de la actitud del vencido. Si este deduce apelación, se justifica la adhesión para el ganancioso, pero si cesa la posibilidad de modificar el fallo contra el ganancioso por extinción de la apelación pierde su justificación la adhesión. ii. Esta institución sólo nace condicionada a la existencia de la apelación, pero una vez materializada pasa a tener u n a existencia independiente de la apelación. Los partidarios de esta segunda tesis sostienen que la adhesión a la apelación requiere como presupuesto para que sea procedente que exista un recurso de apelación pendiente. Sin embargo, una vez que se ha materializado adquiere vida independiente de la apelación, de modo que si la apelación termina dentro del proceso por cualquier causa, ello no afecta la existencia de la adhesión a la apelación. 179


En la actualidad, con motivo de algunas reformas legales, se han visto claramente reforzadas las argumentaciones de los partidarios de esta segunda teoría, las que consisten en: - L a definición que da la ley de la adhesión a la apelación no difiere fundamentalmente de la apelación, salvo en cuanto a la condición inicial que se exige para que se pueda efectuar la adhesión (arts. 186 y 217 del CPC). - L a forma de deducir la adhesión a la apelación es igual a la apelación, lo que demuestra la existencia separada de ellas luego de materializadas en el proceso; - L a exigencia que se coloque la hora en los escritos de adhesión y desistimiento es por la vida independiente que adquiere la adhesión luego de formulada, puesto que si el desistimiento de la apelación siempre pusiere término a la adhesión, carecería de objeto exigir este requisito; - E l legislador contempla la comparecencia del apelado de la adhesión a la apelación en forma independiente a la apelación, sancionando su omisión con la deserción de la adhesión en forma independiente a la apelación. - E l legislador contempla la prescripción de la adhesión a la apelación en forma independiente a la apelación. De acuerdo con ello, la adhesión a la apelación tendría una configuración autónoma e independiente de la apelación principal, la que sólo reconoce su subordinación respecto de esta última en lo referente al m o m e n t o procesal de su interposición, que requiere - c o m o hemos visto- la existencia de esa apelación para poder adherirse. En la adhesión a la apelación se hace una excepción al principio de la preclusión respecto de la oportunidad de presentar la apelación, puesto que el apelado que no interpuso la apelación puede hacerlo con posterioridad mediante la adhesión, siempre que esté vigente la apelación principal del apelante. i)

Efectos de la adhesión a la apelación

Los principales efectos de la adhesión a la apelación son los siguientes: - S e amplía la competencia que tiene el Tribunal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo, para los efectos de conocer y fallar la causa. A partir de la adhesión a la apelación el Tribunal de alzada debe entrar a conocer y pronunciarse no sólo acerca de las peticiones concretas formuladas por el apelante en su apelación principal, sino que debe además pronunciarse sobre las peticiones concretas que se formulan en el escrito de adhesión a la apelación. - E l apelado respecto de la apelación principal se convierte en apelante respecto de la adhesión a la apelación. - L a apelación adhesiva una vez formulada sigue su propio curso y es independiente de la apelación principal, por lo que una vez formulada ni el desistimiento de la apelación principal producirá la terminación de la adhesión, debiendo ser siempre resuelta por el Tribunal de segunda instan180

CAP. IV EL RECURSO DE APELACION

cia, a menos que termine por la concurrencia de alguna de las causales que establece la ley. 14.3.6. Las notificaciones en segunda instancia El art. 221 del CPC establece una norma especial para los efectos de regular las notificaciones en la segunda instancia. De acuerdo con ese precepto legal podemos establecer sobre la materia las siguientes normas: a) Regla general La regla general es que las notificaciones de las resoluciones que se dicten por el Tribunal de alzada se practiquen por el estado diario. b) Excepciones o casos en los cuales debe aplicarse otro tipo de notificación - L a primera resolución que se dicte en la segunda instancia debe notificarse personalmente a las partes. - E l Tribunal puede ordenar la notificación de una resolución en forma distinta a la del estado diario, cuando lo estime conveniente. - L a resolución que ordene la comparecencia personal de las partes debe ser notificada por cédula según lo previsto en el art. 48 del CPC, puesto que esa disposición legal prima por su especialidad respecto a lo establecido en el art. 221 del CPC, en conformidad con lo señalado por nuestra jurisprudencia. c) Excepciones o casos en los cuales no es necesario practicar notificación alguna de una resolución para que ella produzca efectos - L a resolución que declare la deserción por la no comparecencia del apelante produce sus efectos respecto de este desde que se dicte y sin necesidad de notificación (art. 201 inciso final CPC), y - T o d a s las resoluciones que se dicten en segunda instancia producen sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se dicten, sin necesidad de practicarle notificación alguna. 14.3.7. Los incidentes en la segunda instancia Conforme a lo establecido en el art. 220 del CPC las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la apelación se fallarán de plano por el Tribunal o se tramitarán como incidentes. En el evento de dársele la tramitación de los incidentes a la cuestión accesoria, el Tribunal puede fallarlos en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver. 181


En cuanto a los recursos que pueden deducirse en contra del fallo que se pronuncie por el Tribunal de alzada acerca del incidente, tenemos: - S i la resolución que se pronuncia acerca del incidente tiene la naturaleza jurídica de un auto, procederá en su contra el recurso de reposición; - S i la resolución que se pronuncia acerca del incidente tiene la naturalezajurídica de sentencia interlocutoria de primer grado, por regla general no será procedente el recurso de reposición. Excepcionalmente, podrá deducirse reposición en contra de la sentencia interlocutoria del Tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de apelación (art. 201 inc. 2 o del CPC); en contra de la resolución del Tribunal de alzada que declara desierto el recurso de apelación por falta de comparecencia (art. 201 inc. 2 o del CPC); y en contra de la resolución que declara prescrita la apelación si aparece fundada en un error de hecho (art. 212 del CPC). - L a s resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en segunda instancia se dictarán sólo por el Tribunal de alzada y no serán apelables (art. 210 del CPC). Excepcionalmente, puede deducirse recurso de apelación en contra de la resolución del Tribunal de alzada, siempre que no sea la Corte Suprema en la cual se declare su incompetencia para conocer del asunto sometido a su conocimiento (art. 209 del CPC). 14.3.8. La prueba en la segunda instancia La segunda instancia se encuentra concebida dentro de nuestro derecho con el carácter de revisora de lo actuado en primera instancia, destinada a comprobar la exactitud de lo actuado en aquella etapa del procedimiento, y no como una fase renovadora del proceso en que puedan volver a formularse peticiones y rendirse pruebas distintas a las de primera instancia. De acuerdo con ello, el art. 207 del CPC establece como regla general que "en segunda instancia [...] no se admitirá prueba alguna". Sin embargo, esta regla no es absoluta, al reconocerse en ese precepto las siguientes excepciones: a) Si se hacen valer en segunda instancia antes de la vista de la causa las excepciones anómalas de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda que consta en un antecedente escrito, el Tribunal de segunda instancia las debe tramitar como incidentes y se recibirán a prueba si el Tribunal lo estima necesario. En este caso, las partes podrán rendir prueba dentro del incidente, sin peijuicio de ser ellas resueltas en única instancia (arts. 207 y 310 del CPC); b) La prueba documental puede acompañarse en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa, según lo previsto en los arts. 207 y 348 del CPC;

c) Las partes pueden solicitar la absolución de posiciones por u n a vez en segunda instancia y hasta antes de la vista de la causa, y una vez más si se 182


alegan hechos nuevos, de acuerdo con lo previsto en los arts. 207 y 385 del CPC;

d) Es posible agregar la prueba rendida por exhorto para que sea considerada por el Tribunal de segunda instancia según lo establecido en el art. 431 del CPC; e) El Tribunal p u e d e o r d e n a r como medida para mejor resolver la práctica de alguna de las diligencias que contempla el art. 159 del CPC, y f) Es posible que el Tribunal ordene como medida para mejor resolver la prueba testimonial, siempre que respecto de ella se cumplan los siguientes requisitos: i) Que ella vaya a recaer sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos; ii) Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia, y iii) Que los hechos sobre los cuales haya de recaer sean considerados por el Tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio. Dándose todos estos requisitos restrictivos, el Tribunal debe señalar los hechos sobre los que deba recaer la prueba testimonial y abrirá un término especial por el n ú m e r o de días que fije prudencialmente, que no puede exceder de 8 días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada esa resolución por el estado diario. Para los efectos de que pueda decretarse esta medida para mejor resolver será necesario que las partes señalen poseer la prueba testimonial como medida para mejor resolver, puesto que sin esa intervención será difícil que el Tribunal tenga conocimiento de esos testigos, los que deben además ser incluidos por las partes en las listas que presenten. 14.3.9. Los informes en derecho en la segunda instancia Las reglas que el CPC establece en los arts. 228 a 230 son las siguientes: a) Los tribunales podrán mandar, a petición de parte, informar en derecho. Esta facultad se ejercerá en los aspectos jurídicos que revistan un cierto grado de complejidad y su mayor influencia dependerá de la fundamentación de este y del prestigio del informante. b) El término para informar en derecho es el que señala el Tribunal y no puede exceder de sesenta días, salvo acuerdo de las partes; c) Los ejemplares del informe en derecho deben ser acompañados con las firmas del abogado y de la parte o de su procurador y contener el certificado del relator, dando fe bajo su firma de la conformidad o disconformidad que notare entre los hechos expuestos en él y el mérito del proceso. Un ejemplar se entrega a cada u n o de los ministros y otro se agregará a los autos. 183


14.3.10. La manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven los asuntos sometidos a su decisión a)

Generalidades

Dentro del funcionamiento de las Cortes de Apelaciones, debemos preocuparnos especialmente de la manera como conocen y resuelven los asuntos sometidos a su decisión, teniendo presente que las Cortes de Apelaciones son tribunales colegiados y que pueden funcionar en salas o en pleno. Para estos efectos, es menester distinguir si el asunto sometido a la decisión de la Corte requiere o no de tramitación antes de ser resuelto. i) Si el asunto requiere de tramitación antes de ser resuelto, dicha tramitación corresponderá a la llamada Sala Tramitadora, que es la primera sala cuando la Corte se componga de más de u n a sala (art. 70 inc. I o COT). La Sala Tramitadora conoce de los asuntos que requieren de u n a tramitación previa a su resolución, por la cuenta diaria que debe dar el secretario respecto de las solicitudes que fueren presentadas por los litigantes (recuérdese que en ciertos casos la cuenta debe ser dada por el relator, art. 372 N° 1 Código Orgánico de Tribunales). La Sala Tramitadora va o r d e n a n d o la tramitación del proceso mediante resoluciones que son dictadas con la concurrencia de todos sus miembros, luego de tomar conocimiento de las solicitudes a través de la cuenta. Con todo, las providencias de mera substanciación (decretos, providencias, proveídos) pueden ser dictadas por un solo ministro. En efecto, las resoluciones que se dicten durante la tramitación del asunto pueden ser de distinta naturaleza y complejidad. Pues bien, cuando se trata de dictar providencias de mera substanciación, esto es, aquellas "que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes", el inciso 2 o del art. 70 COT autoriza que ellas sean dictadas por un solo ministro (en la práctica son dictadas por el presidente de la Corte o de la sala respectiva, en su caso). ii) Si el asunto no requiere de tramitación antes de ser resuelto o si la tramitación respectiva está cumplida, la Corte debe entrar a resolverlo en sala o en pleno, según corresponda. Las Cortes deben resolver los asuntos sometidos a su conocimiento "en cuenta" o "previa vista de la causa". La resolución "en cuenta" significa que procederá a fallarse con la cuenta que dé el secretario o relator. La resolución "previa vista de la causa" significa que procederá a fallarlos luego que se cumplan ciertos actos que en su conjunto reciben la denominación de "vista de la causa" (como la relación que debe hacer el relator y los alegatos que p u e d e n hacer los abogados). En consecuencia, la tramitación del asunto sometido a la decisión de la Corte debe necesariamente concluir con una resolución que ordena "dese cuenta" o con una resolución que ordena "autos en relación". El problema consiste en saber cuándo la Corte debe resolver los asuntos en cuenta y cuándo previa vista de ellos, pues el art. 68 del Código Orgánico de Tribunales se limita a expresar que "las Cortes de Apelaciones resolverán 184


los asuntos en cuenta o previa vista de ellas, según corresponda", sin señalar cuándo debe procederse de una u otra manera. Una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento procesal permite concluir que los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista de la causa, y que los asuntos relativos a las atribuciones disciplinarias, económicas y conservadoras de los tribunales se resuelven en cuenta. Ello sin peijuicio de algunas excepciones, tales como las cuestiones relativas a la deserción del recurso de apelación, órdenes de no innovar en recurso de apelación, sobreseimientos temporales y sentencias definitivas consultadas sin informe desfavorable del fiscal (que siendo asuntos jurisdiccionales se resuelven en cuenta por expresa disposición de ley); los recursos de queja (que deben fallarse previa vista de la causa) o como los recursos de amparo y protección que emanan de facultades conservadoras y tienen señaladas tramitaciones especiales. Sin embargo, las principales modificaciones respecto a asuntos jurisdiccionales que se ven en cuenta son las siguientes: - L a apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se verá en cuenta, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo para comparecer en segunda instancia, solicite alegatos. Vencido este plazo, el Tribunal de alzada ordenará traer los autos en relación si se hubieren solicitado oportunamente alegatos. De lo contrario, el presidente de la Corte ordenará dar cuenta y procederá a distribuir, mediante sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el Tribunal. Las Cortes deberán establecer horas de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta. Aplicando estas normas, se ha resuelto que por tener el carácter de definitiva, la sentencia que recae en un juicio de cobro de pesos, tramitado de conformidad con lo que disponen los artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a la apelación que se deduzca en su contra no se le aplica el artículo 199 del mismo Código y por tanto debe traerse en relación, fijándose un día para su vista y alegatos; 207 tratándose de la sentencia definitiva recaída en una demanda de cobro de honorarios, la apelación interpuesta en su contra debe tramitarse ordenando traer autos en relación e incluirse en la tabla, sin que sea aplicable el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, que ordena v er con la sola cuenta del relator los recursos de apelación que se deduzcan en contra de aquellas resoluciones que no revisten la naturalezajurídica de sentencias definitivas. 208 - L a consulta de la sentencia definitiva en el juicio de hacienda se ve en cuenta para el solo efecto de ponderar si esta se encuentra ajustada a derecho (art. 751 inc. 2 o del C P C ) . b) La vista de la causa La vista de la causa está regulada en los arts. 162 a 166 y 222 a 230 del CPC. 207 208

C. Suprema, sentencia de 29 de julio de 1999, RDJ, t. XCYI, sec. I a , p. 87. C. Suprema, sentencia de 21 de e n e r o de 1999, RDJ, t. XCYI, sec. I a , p. 8.

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La vista de la causa es un trámite complejo, pues está compuesto de varios actos. Los actos que componen la vista de la causa son, según el orden en que se realizan, los siguientes: - L a notificación de las resoluciones que o r d e n a n traer los autos en relación; - L a fijación de la causa en tabla; - L a instalación del Tribunal; - E l anuncio; - La relación, y - L o s alegatos. No existe unanimidad para calificar estos actos como propios de la vista de la causa, pues se suele afirmar que los dos o tres primeros son "actos previos a la vista de la causa" y que los tres o dos siguientes constituyen propiamente "la vista de la causa" (anuncio, relación y alegato) o bien (sólo la relación y alegatos). Como quiera que sea, el hecho es que deben cumplirse todos estos actos para que la Corte de Apelaciones quede en condiciones de resolver el asunto sometido a su decisión. i) La notificación del decreto que manda traer los autos en relación Como se ha dicho, la resolución que concluye la tramitación de un asunto ante una Corte de Apelaciones puede ser aquella que ordena traer los autos en relación, si corresponde en la especie el trámite de la vista de la causa. Esta resolución debe ser notificada a las partes para que produzca los efectos legales pertinentes. A partir de ese momento el asunto queda "en estado de tabla", toda vez que se ha puesto término a su tramitación. ii) La fijación de la causa en tabla Los asuntos que queden en "estado de tabla" deben ser incluidos en ellas para los efectos de su vista, según el orden de la conclusión de su tramitación (y no según el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones). Sobre el particular el art. 162 del CPC expresa categóricamente que las causas en los tribunales colegiados deben verse y resolverse según el orden de su conclusión (inc. I o ). A continuación, el mismo precepto legal establece una serie de excepciones que configuran lo que se llama "las causas que gozan de preferencia". En efecto, en el inciso 2 o se dispone que gozarán de preferencia para su vista las causas que allí se enumeran (deserción de recursos, alimentos provisionales, competencia, juicios sumarios y ejecutivos, etc.) y las que el Tribunal f u n d a d o en circunstancias calificadas decida darles preferencia. Además, gozan de preferencia para su vista los recursos de apelación en los cuales se hubiere concedido orden de no innovar de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del art. 192 del CPC. Corresponde al presidente de la Corte de Apelaciones formar la tabla para la semana siguiente, obligación que debe cumplir en el último día hábil de cada semana. El presidente debe hacer una tabla para cada día de la semana, reservando necesariamente un día para la vista de las causas criminales o aplicar otras normas similares para otros asuntos, como los de policía local o trabajo. 186


De conformidad con lo previsto en el inciso final del art. 199 del CPC, las Cortes deberán establecer horas de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta. Si la Corte funciona en varias salas, el presidente debe formar tantas tablas como salas haya, y debe distribuir las causas entre ellas por sorteo. Excepcionalmente no se sortean las causas radicadas, como los recursos de amparo, las apelaciones que se deduzcan en un mismo proceso respecto de la resolución encargatoria de reo de cualquiera de los inculpados, de la resolución que no da lugar a pronunciarlo, o que acoge o rechaza la petición de modificarlo o dejarlo sin efecto, y las apelaciones o consultas relativas a la libertad provisional de los inculpados o reos, cuando una sala haya conocido por primera vez de estos recursos o consultas, pues en tales casos estos asuntos deben verse precisamente por dicha sala. Así lo establecen los arts. 90 N° 3 y 69 inc. 3 o del Código Orgánico de Tribunales. Tampoco se sortean para su vista los recursos de apelación en los cuales se hubiere concedido orden de no innovar, puesto que el recurso de apelación queda radicado para que sea conocido por la sala que hubiere otorgado esa orden (art. 192 inc. 3 o del CPC). El presidente debe formar la tabla el último día hábil de cada semana cumpliendo con las exigencias establecidas en el art. 163 del CPC, esto es, debe individualizar las causas con el nombre de las partes en la forma como aparece en la carátula del expediente y señalar el día en que debe verse y el número de orden que le corresponde (en la práctica se suele agregar en la tabla el n ú m e r o de la sala ante la cual se hará la vista de la causa, el nombre del relator que tendrá a su cargo la relación, e incluso mediante abreviaturas la materia de la vista de la causa). Además, los relatores, en cada tabla, deberán dejar constancia de las suspensiones solicitadas por alguna de las partes o de común acuerdo y de la circunstancia de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho (art. 165 inciso final CPC). Naturalmente, se podrá incurrir en errores al fijarse la causa en tabla. Al respecto el art. 165 inciso penúltimo del CPC prescribe que "los errores, cambios de letras o alteraciones no sustanciales de los nombres o apellidos de las partes no impiden la vista de la causa". En consecuencia, teniendo presente este precepto legal y la circunstancia de encontrarse regida la vista de la causa por los principios de la audiencia bilateral y de la publicidad, es menester concluir que los errores substanciales, esto es, los errores que se traducen en la pérdida de la individualidad de la causa y que pueden producir la consiguiente indefensión, vician de nulidad el acto de fijar la causa en tabla. En todo caso, el presidente al confeccionar la tabla debe tener presente que en ella deberán figurar todos los recursos de carácter jurisdiccional que inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (art. 66 inc. 2 o del Código Orgánico de Tribunales). 209 209

En materia laboral, debemos tener presente que las causas laborales gozarán de preferencia para su vista y su conocimiento se ajustará estrictamente al o r d e n de su ingreso al Tribunal. Sin peijuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 69 del COT, d e b e r á

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Por último, con arreglo a lo previsto en el inciso 2 o del art. 163 del CPC, la tabla debe fijarse en un lugar visible, requisito que se cumple en la práctica fijando un ejemplar de la tabla en un fichero general y otro ejemplar en la puerta de la sala que corresponda. iii) La instalación del Tribunal. El retardo o la suspensión de la vista de la causa La vista de la causa debe hacerse en el día y en el orden establecidos en la tabla, para cuyo efecto es menester que previamente se instale el Tribunal. La instalación del Tribunal debe hacerla el presidente de la Corte, quien debe hacer llamar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar cada sala. El presidente debe levantar un acta de instalación en la que señalará el nombre de los ministros asistentes y de los inasistentes, expresando la causa de la inasistencia. Una copia de esta acta debe fijarse en la tabla de la correspondiente sala. Así lo establece el art. 90 N° 2 del Código Orgánico de Tribunales Instalado el Tribunal, debe iniciarse la audiencia, procediéndose a la vista de las causas en el orden en que aparecen en la tabla. Sin embargo, dicho orden puede verse alterado por la existencia de causas que tengan preferencia para verse antes, o cuando alguno de los abogados tienen otra vista o comparecencia. En estos casos se dice que la vista de la causa "se retarda". Las causas que tienen preferencia para verse antes son aquellas cuya vista quedó interrumpida en el día anterior y que en consecuencia debe continuarse el día siguiente, y las llamadas "causas agregadas", esto es, las causas que gozan de una preferencia especial que permite que sean agregadas a la tabla y en los primeros lugares (como es el caso de libertad provisional, del recurso de amparo y del recurso de protección). Así lo establece en N° 1 del inc. I o y el inc. 2 o del art. 165 del CPC, los dos últimos incisos del art. 69 del Código Orgánico de Tribunales y el N° 3 del auto acordado sobre el recurso de protección. Según lo establecido en la letra a) del auto acordado de 9 de agosto de 1994, de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, publicado en el Diario Oficial de 19 de agosto de 1994, salvo en los casos de los recursos de amparo y de la apelación y consulta de excarcelaciones, las demás causas que deban agregarse extraordinariamente a la tabla lo serán para una audiencia no anterior al día subsiguiente de su ingreso a la Corte. La vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa no se vea el día fijado para ese efecto. Ello ocurrirá en los casos que señala el mismo art. 165 del CPC (por impedirlo el examen de causas que la anteceden, designarse un día a la semana, a lo menos, para conocer de ellas, completándose las tablas si no hubiere n ú m e r o suficiente, en la forma que determine el presidente de la Corte de Apelaciones, quien será responsable disciplinariamente del estricto cumplimiento de esta preferencia. Si el n ú m e r o de causas pendientes hiciese imposible su vista y fallo en un plazo inferior a dos meses, contado desde su ingreso a Secretaría, el presidente de la Corte de Apelaciones que f u n c i o n e dividida en más de dos salas, determinará que u n a de ellas, a lo menos, se aboque exclusivamente al conocimiento de estas causas p o r el lapso que estime necesario para superar el atraso (art. 484 Código del Trabajo).

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por solicitarlo de común acuerdo las partes, por muerte del procurador o litigante que obra por sí en el pleito, por petición de alguna de las partes, etc.). Entre los casos que permiten la suspensión de la vista de la causa tiene especial importancia el contemplado en el N° 5 del art. 165 del CPC. Con arreglo a esa norma, la vista de la causa puede suspenderse a petición de alguna de las partes, las que podrán hacer uso de este derecho por una sola vez. Esta última limitación plantea el problema de saber si debe entenderse ejercido este derecho cuando la causa no hubiere podido verse por otra razón (como por ejemplo, por haberlo impedido el examen de otras causas). El legislador estableció una regla legal que modificó el criterio sentado por nuestros tribunales, quienes entendían que la facultad sólo se entiende agotada si la vista sobrepasa el número que corresponde en la tabla a la causa suspendida. En la actualidad, se establece perentoriamente que "la sola presentación del escrito de suspensión extingue ese derecho aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo. El derecho a suspender no procederá respecto del amparo. El escrito en que se solicite la suspensión deberá ser presentado antes de las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada fuera de dicho plazo será rechazada de plano. Este escrito pagará en la Corte Suprema un impuesto especial de media unidad tributaria mensual y en las Cortes de Apelaciones, de un cuarto de unidad tributaria mensual y se pagará en estampillas de impuesto fiscal que se pegarán en el escrito respectivo. iv) El anuncio Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier motivo no hayan de verse, deben ser anunciadas antes de comenzar la relación de las demás. Asimismo, en esa oportunidad deberán señalarse aquellas causas que no se verán durante la audiencia por falta de tiempo. La audiencia se prorrogará si fuere necesario hasta ver la última de las causas que resten en la tabla (art. 373 inc. 2 o Código Orgánico de Tribunales). El referido auto acordado de 9 de agosto de 1994 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago establece en su letra e) que para los efectos del anuncio de las causas que no se verán por falta de tiempo, a que se refiere el inciso segundo del art. 165 del CPC y también, para la aplicación del art. 223 del mismo Código, los abogados se anunciarán para alegar ante el relator de la causa, antes de iniciarse la audiencia respectiva, señalando la duración aproximada de su alegato, de todo lo cual dejará constancia en autos el referido funcionario. Después de la vista de la causa, el relator certificará si el abogado alegó, o no concurrió a la audiencia a oír la relación y hacer el alegato. Por auto acordado de I o de diciembre de 2000, se modificó el N° 5 del auto acordado de 2 de septiembre de 1994, en el sentido de establecer que "los abogados que quisieren hacer uso de su derecho a alegar deberán anunciarse ante el respectivo relator antes del inicio de la audiencia en la que deba verse la causa, ya sea en forma personal o por intermedio del procurador del n ú m e r o a quien se haya conferido poder en el proceso respectivo. Podrá 189


también anunciarse el propio letrado o el procurador del número designado, mediante escrito que deberá ser presentado con veinticuatro horas de anticipación al inicio de la respectiva audiencia en que deba verse la causa. En todo caso, siempre se indicará el tiempo aproximado que durará el alegato, lo que el relator hará constar en el expediente". El art. 163 del CPC exige que llegado el m o m e n t o en que debe iniciarse la vista de la causa, se anuncie ese hecho mediante la colocación en un lugar conveniente del respectivo número de orden, el cual se mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto. v) La relación Una vez anunciada la causa, debe procederse a su relación. Con todo, el relator debe cumplir previamente con ciertas obligaciones que le impone la ley, a saber: - S i el Tribunal está integrado por personas que no figuran en el acta de instalación, el relator hará saber sus nombres a las partes o a sus abogados para que puedan hacer valer las implicancias y recusaciones que correspondan. En estos casos, el reclamo que se deduzca debe formalizarse dentro de tercer día, suspendiéndose en el intertanto la vista de la causa (art. 166 del CPC). - E l relator debe dar cuenta al Tribunal de todo vicio u omisión sustancial que notare en el proceso (art. 373 del Código Orgánico de Tribunales y art. 222 del CPC). En este caso, es posible que el Tribunal ordene que se complete la tramitación de la causa, de modo que la causa "saldrá en trámite" y se suspenderá su vista, aunque conservándose el número de orden (ver el auto acordado de la Corte Suprema de fecha 12 de agosto de 1963 que figura en el apéndice del Código Orgánico de Tribunales). Al respecto, hay que tener presente que de acuerdo con el N° 7 del art. 165 del CPC, cuando se trata de traer algún expediente o documento a la vista, no se suspenderá la vista de la causa y la resolución se cumplirá terminada esta. En estos casos los relatores conforme a lo previsto en el art. 372 N° 3 del Código Orgánico de Tribunales deben revisar los expedientes para traer los documentos o procesos en forma previa a la vista de la causa (art. 69 inc. I o del Código Orgánico de Tribunales). - E l relator debe dar cuenta al Tribunal de las faltas o abusos que pudieran dar lugar al ejercicio de las facultades disciplinarias del Tribunal (art. 373 del Código Orgánico de Tribunales), y -A continuación, el relator debe hacer la relación de la causa al Tribunal, esto es, debe hacer una exposición oral y sistemática para informar suficientemente al Tribunal del asunto que debe resolverse. La vista de la causa se iniciará con la relación, la que se efectúa en presencia de los abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar. 210 No se permitirá el ingreso a la sala de los abogados una vez 210 Debemos tener presente que la vista de la causa de los recursos en los procesos penales se verifica sin que medie relación alguna (art. 358 inc. 3 o C. Procesal Penal), y que lo mismo se ha dispuesto respecto del recurso de nulidad en nuevo sistema procesal laboral (art 481 inc. I o C. del Trabajo).

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CAP. IV. EL RECURSO DE APELAC :IÓN

comenzada la relación. Los ministros podrán durante la relación formular preguntas o hacer observaciones al relator, las que en caso alguno podrán ser consideradas como causales de inhabilidad. En caso de que en un proceso penal u n o o más de los abogados no tengan derecho a conocer del proceso o de un cuaderno de éste, no podrán presenciar la relación (art. 63 inciso final del CPP). vi) Los alegatos Los alegatos son defensas orales que pueden hacer los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión. No obstante, los postulantes que estén realizando su práctica en las Corporaciones de Asistencia Judicial -creadas por la Ley N° 17.995- para obtener el título de abogado "podrán hacer tales defensas ante las Cortes de Apelaciones y Marciales en favor de las personas patrocinadas por esas entidades. Para estos fines el representante de ellas deberá otorgar al postulante un certificado que lo acredite como tal", (art. 527 del Código Orgánico de Tribunales, modificado por el DL 3.637 y Ley N° 18.271). Concluida la relación, se procederá a escuchar, en audiencia pública, los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado. Durante los alegatos, el presidente de la sala podrá invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho comprendido en el proceso, pero esta invitación no obstará a la libertad del defensor para el desarrollo de su exposición. Una vez finalizados los alegatos, y antes de levantar la audiencia, podrá también pedirles que precisen determinados puntos de hecho o de derecho que considere importantes (art. 223 inc. 5 o del C P C ) . Está prohibido presentar en la vista de la causa defensas escritas o leer en dicho acto tales defensas (art. 226 del CPC). Sin embargo, al término de la audiencia, los abogados podrán dejar a disposición del Tribunal una minuta de sus alegatos (art. 223 inc. 6 o del CPC). Según lo establecido en la letra d) del auto acordado de 9 de agosto de 1994, los relatores certificarán en el expediente la circunstancia de haber dejado minuta escrita el abogado que alegó, quedando ella en poder del miembro del Tribunal a cargo de la redacción del fallo, en su caso. Sólo puede alegar un abogado por cada parte (art. 225 del CPC). Debe alegar en primer término el abogado del recurrente y a continuación el del recurrido sin peijuicio de que ambos posteriormente puedan hacer uso de la palabra para rectificar solamente errores de hecho, sin poder replicar en lo concerniente a puntos de derecho (art. 223 inc. 3 o del CPC). Si son varios los apelantes, alegarán los abogados en el orden que hayan interpuesto las apelaciones. Si son varios los apelados, los abogados intervendrán por el orden alfabético de aquellos. La duración de los alegatos de cada abogado se limitará a media hora. 211 El Tribunal, a petición del interesado, podrá prorrogar el plazo por el tiem211 En el nuevo sistema procesal penal no se contempla un tiempo para la duración de los alegatos ante los tribunales superiores (art. 358 C. Procesal Penal). En el nuevo sistema laboral, en el recurso de nulidad se contempla un tiempo máximo de 30 minutos para las alegaciones de cada parte (art. 481 inc. 2 o C. del Trabajo).

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po que estime conveniente (art. 223 inc. 4 o del CPC). La duración de las alegaciones se limitará a una hora en los recursos de casación en la forma y ante la Corte Suprema a dos en los de casación en el fondo. En los demás asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones sólo podrán durar media hora. El Tribunal podrá, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones. Con todo, si se tratare de una materia distinta de la casación, el Tribunal podrá prorrogar el plazo por simple mayoría (art. 783 CPC). En el antiguo sistema procesal penal el Tribunal resolverá las apelaciones y consultas relativas a la libertad provisional sin oír el alegato del abogado del inculpado o procesado, si después de escuchada la relación no lo estima necesario para concederla (art. 63 bis A del CPP). Concluidos los alegatos debe entenderse terminada la vista de la causa. Como se podrá advertir, la vista de la causa es un trámite de suma importancia y de allí que la ley la considera un "trámite o diligencia esencial", cuya omisión puede acarrear la nulidad del fallo por vicio de casación en la forma (art. 768 N° 9 en relación con el art. 800 N° 6 del CPC). La vista de la causa suele asimilarse a la citación para oír sentencia en primera instancia, y se dice que ella constituye la citación para oír sentencia en la segunda instancia. Terminada la vista de la causa, esta puede ser fallada de inmediato o quedar en acuerdo. Las causas pueden quedar en acuerdo en los siguientes casos: - C u a n d o se decrete una medida para mejor resolver (art. 227 CPC); - C u a n d o el Tribunal mande, a petición de parte, informar en derecho. El término para informar en derecho será fijado por el Tribunal y no podrá exceder de 60 días, salvo acuerdo de las partes, y - C u a n d o el Tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un mejor estudio de ella. En estos casos las causas civiles deben fallarse en un plazo no superior a 15 ó 30 días, según si la causa ha quedado en acuerdo a petición de varios o de un ministro (art. 82 del Código Orgánico de Tribunales), y tratándose de causas penales, deben ser falladas en un plazo de 6 días, que se prorrogará hasta 20 días si u n o o más de los jueces lo pidiere para estudiar mejor el asunto (art. 526 inc. 2 o CPP). Por último, es importante recordar que si la causa no fuere despachada inmediatamente, los relatores deberán anotar en el mismo día de la vista los nombres de los jueces que hubieren concurrido a ella (art. 372 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales). c)

Los acuerdos de las Cortes de Apelaciones

Toda sentencia que se pronuncia para el fallo de un asunto constituye un juicio lógico, que es establecido luego de un examen preliminar sobre la trascendencia de los hechos; la interpretación de los resultados de la prueba; la valorización de estos resultados; la construcción del hecho específico concreto a base de los juicios singulares de hecho y la calificación jurídica 192


de aquel; comparación de hecho específico cuya certeza se ha establecido con el hecho específico legal y la determinación del efecto jurídico. Cuando nos encontramos ante un Tribunal unipersonal, el estudio del proceso para la construcción de este juicio lógico no ofrece mayores dificultades, por cuanto es sólo una persona la que ha de recorrer las diversas etapas que le permitirán llegar a pronunciar el fallo que resuelva el conflicto sometido a su decisión. Ella tendrá el proceso a su disposición para su estudio y no habrá nadie que en el recorrido de estas fases le objete las premisas previas que vaya sentando para la formulación del fallo. Pero si se trata de un Tribunal colegiado, el camino para arribar a la formulación de la sentencia que resuelve el conflicto se dificulta notoriamente. En este caso, el proceso debe ser estudiado por diversas personas y pueden existir discrepancias entre ellas respecto de algunas de las diversas etapas previas que han de recorrerse para arribar a la formulación del juicio lógico que resuelva el conflicto. Así, algunos podrán estimar que los hechos en que se fundamenta la pretensión del demandante se encuentran probados y otros que ello no acontece; unos podrían otorgar al hecho establecido el carácter de un contrato determinado y el resto negárselo, etcétera. A fin de precaver los inconvenientes que p u e d e n suscitarse ante un Tribunal colegiado respecto del estudio de los antecedentes del proceso y dar una solución a las diversas discrepancias que pudieran plantearse en la determinación de las premisas previas que servirán de base para el pronunciamiento de la sentencia por esta clase de tribunales, nuestro Código Orgánico de Tribunales ha establecido las hormas sobre los acuerdos. Esta importante materia se encuentra regulada en el párrafo 2 o del título V del Código Orgánico de Tribunales (arts. 72 a 89), preceptos en los cuales se resuelven los problemas referentes a las personas que interv ienen en los acuerdos y la forma en que deben adoptarse éstos. i) Personas que intervienen en los acuerdos Sobre el particular el Código Orgánico de Tribunales establece las siguientes reglas: - N o p u e d e n tomar parte en un acuerdo los jueces que no hubieren concurrido a la vista de la causa (art. 75); - S i algún juez ha casado en sus funciones o se encuentra física o moralmente imposibilitado para intervenir en el acuerdo, queda relevado de esta obligación (art. 79); - S i antes del acuerdo falleciera, fuere destituido o jubilara alguno de los jueces que concurrieron a la vista de la causa, se procederá a ver de nuevo el negocio (art. 77); - S i uno de los jueces que estuvieron en la vista de la causa se imposibilitara por enfermedad, se procederá a una nueva vista de la causa si no pudiera dicho juez comparecer dentro de los 30 días siguientes o dentro del plazo menor que convinieren las partes (art. 78), y - No se procederá a una nueva vista de la causa en los casos de las reglas 2 a , 3 a y 4 a , cuando el fallo fuere acordado con el voto conforme de la mayoría total de los jueces que concurrieron a la vista (art. 80). 193


ii) Forma de alcanzar el acuerdo Los acuerdos son secretos y se adoptan por mayoría absoluta de votos conforme a los arts. 72 y 81 del Código Orgánico de Tribunales. Excepcionalmente la ley establece otros quorum de votación: - S i en materia criminal se produce un empate, la opinión más favorable al inculpado hará mayoría (art. 74 del Código Orgánico de Tribunales), y - L a declaración de carecer un juez de la buena conducta exigida por la Constitución y las leyes debe ser acordada por la Corte Suprema por la mayoría del total de sus miembros (art. 77 de la Constitución Política del Estado). Los acuerdos se forman a través de un procedimiento reglamentado en los arts. 83 y 84 del Código Orgánico de Tribunales. En síntesis, debe precederse de la siguiente manera: a) Primeramente, se resuelven las cuestiones de hecho; b) A continuación se resuelven las cuestiones de derecho; c) Las resoluciones parciales se toman como base para dictar la resolución final; d) Se vota en orden inverso a la antigüedad. El último voto será siempre el del presidente, y e) Hay acuerdo cuando existe mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda, esto es, cuando hay mayoría legal sobre la parte dispositiva de la sentencia y sobre alguna de las consideraciones de hecho y / o de derecho que sirven de fundamento a la parte resolutiva de la sentencia. iii) La discordia de votos Durante la formación de un acuerdo puede producirse discordia de votos, sea porque hay empate, sea porque hay dispersión de votos. En estos casos, debe procederse con arreglo a las siguientes reglas: a) En materia civil Los arts. 86 y 87 del Código Orgánico de Tribunales establecen: - Q u e debe votarse cada opinión separadamente, excluyéndose la que reúna menor número de sufragios y repitiéndose la votación hasta que se tenga la mayoría legal; - Q u e si dos o más opiniones reúnen el m e n o r n ú m e r o de sufragios, debe votarse cuál de ellas debe ser excluida, y - Q u e si no es posible aplicar estas reglas, deben llamarse tantos ministros cuantos sean necesarios para que cualquiera opinión forme mayoría, quedando el Tribunal constituido en cualquier circunstancia por un número impar de miembros. En estos casos se procederá a una nueva vista de la causa y si ninguna opinión obtuviere mayoría legal, se limitará la votación a las opiniones que hubieren quedado pendientes al momento de llamarse a los nuevos jueces. b) En materia penal Los arts. 74 y 88 establecen: - Q u e si hay empate, prevalece la opinión más favorable al inculpado (y si se produce empate acerca de cuál es la opinión más favorable al inculpado, prevalece la que cuenta con el voto del miembro más antiguo del tribunal), y - Q u e si se produce dispersión de votos, debe excluirse la opinión más desfavorable al inculpado, repitiéndose la votación hasta que se llegue a la mayoría legal o el empate. 194


iv) Formalidades posteriores al acuerdo Con arreglo a lo prescrito en los arts. 85 y 89 del Código Orgánico de Tribunales, u n a vez que hay acuerdo debe procederse a la designación de un ministro redactor de la sentencia, por medio de u n a resolución que se notificará a las partes. En la práctica existe un turno para ese efecto. El ministro redactor deberá entregar el proyecto de sentencia conforme a lo acordado y el secretario certificará el hecho de la entrega. Los ministros deberán suscribir la sentencia dentro del tercer día. En la sentencia deberá indicarse el n o m b r e del ministro redactor y los nombres de los ministros que han sostenido u n a opinión contraria. En el libro de acuerdos se consignarán los votos disidentes y sus fundamentos, y las razones especiales de algún miembro de la mayoría que no hubieren quedado en la sentencia ("prevenciones"). v) La tramitación en el antiguo proceso penal en segunda instancia del recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva penal. En segunda instancia, la tramitación que debe seguir la sentencia definitiva penal se encuentra reglamentada en los arts. 513 y siguientes del CPP. Los trámites que contempla el recurso de apelación de la sentencia definitiva penal son los siguientes: a) Ingreso del expediente Elevados los autos por el Tribunal de primera instancia al superior jerárquico, el secretario debe certificar el ingreso del expediente, anotándolo en el libro de ingreso y asignándole un número. b) Examen de admisibilidad Ingresados los autos, la Corte se pronunciará en cuenta sobre la admisibilidad del recurso. Si nota algún defecto, mandará subsanarlo y si encuentra mérito para encontrarlo inadmisible o extemporáneo, lo declarará sin lugar desde luego o mandará traer los autos en relación sobre este punto. c) Comparecencia de las partes En el recurso de apelación en materia penal, la comparecencia de las partes es facultativa, no cabiendo la deserción de ella por incumplimiento de esa carga por parte del apelante. Al efecto, el art. 63 del CPP establece que los recursos de apelación y casación se verán ante los tribunales que deben conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes. En consecuencia, no tendrá aplicación en los recursos de apelación y casación en materia penal lo dispuesto en el art. 200 del CPC. La sanción por la falta de comparecencia consiste en que "no se notificarán a las partes que no hayan comparecido a la instancia las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto de ellas desde que se pronuncien". d) Observaciones de las partes Si no se hubiere declarado la inadmisibilidad o extemporaneidad del recurso, los autos permanecerán en la secretaría del Tribunal de alzada por el plazo fatal, común y continuo de seis días contados desde el ingreso del 195


expediente para que las partes formulen observaciones respecto de la sentencia de primera instancia. Dentro de este plazo fatal, el apelado puede adherirse a la apelación según lo establecido en el inciso final del art. 513 del CPP. La adhesión a la apelación dentro de este plazo de seis días sólo es procedente en materia penal respecto de las sentencias definitivas de primera instancia y las interlocutorias del mismo grado que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (art. 54 bis CPP). e) Vista al fiscal Transcurrido el plazo de seis días que tienen las partes para formular las observaciones, se debe proveer vista al fiscal, quien tiene para emitir su informe un plazo de seis días, ampliable si el proceso tuviere más de cien fojas, con un día más por cada veinticinco fojas que excedan del número indicado; pero en ningún caso podrá ser mayor de quince días. Debemos dejar constancia de que la remisión que efectúa el art. 513 al art. 402 debe entenderse hecha al actual art. 401, puesto que el primero se encuentra actualmente derogado. El fiscal en su informe puede pedir: - Q u e se confirme o apruebe el fallo de primera instancia; - Q u e se revoque el fallo de primera instancia, o - Que se modifique a favor o en contra del inculpado. Sin peijuicio de este dictamen sobre el fondo, el fiscal puede también solicitar que se practiquen aquellas diligencias cuya omisión note y que tiendan al esclarecimiento de algún hecho importante. La Corte en su fallo debe hacerse cargo de las observaciones y conclusiones formuladas por el fiscal. f) Traslado de la opinión o dictamen del fiscal en caso de ser desfavorable al inculpado. En caso de que la opinión del fiscal fuere desfavorable al inculpado, se dará traslado de ella a los inculpados que hubieren comparecido por el término fatal y común de seis días. Si el dictamen del fiscal no fuere desfavorable al inculpado o éste no hubiere comparecido, no procede que se dé traslado de ese informe al inculpado. g) La prueba en la segunda instancia penal. - P r u e b a documental Antes de ser notificado el decreto de autos, podrán los interesados presentar los documentos de que no hubieren tenido conocimiento o que no hubieren podido proporcionarse hasta entonces, j u r a n d o que así es verdad. El Tribunal mandará agregar esos documentos al proceso con citación de las demás partes, quienes podrán deducir las objeciones que tengan contra ellos en el término de tercero día. El escrito de objeciones se agregará al proceso con conocimiento de las partes (art. 515 CPP). -Absolución de posiciones Antes de la citación para sentencia, podrán las partes ponerse posiciones sobre hechos diversos de aquellos que hubieren sido materia de otras posiciones en el curso del juicio. 196


Dichas posiciones serán absueltas ante el ministro que la Corte designe o ante el juez a quo, si el Tribunal así lo determinare por el inculpado bajo simple promesa de decir verdad; y bajo j u r a m e n t o por los demás interesados (art. 516 CPP). - R e c e p c i ó n causa a prueba en segunda instancia y rendición de prueba testimonial. Las partes, hasta el momento de entrar la causa en acuerdo, pueden pedir que esta se reciba a prueba en segunda instancia en los siguientes casos: • Cuando se alegare algún hecho nuevo que pueda tener importancia para la resolución del recurso, ignorado hasta el vencimiento del término de prueba en primera instancia, y • Cuando no se hubiere practicado la prueba ofrecida por el solicitante por causas ajenas a su voluntad, con tal que dicha prueba tienda a demostrar la existencia de un hecho importante para el éxito del juicio. El solicitante del nuevo término probatorio en la segunda instancia además de señalar las causas que justifican la recepción de la causa a prueba debe nombrar a los testigos de que piensa valerse. Si la petición de recepción de la causa a prueba no apareciere a primera vista bastante justificada, el Tribunal dispondrá que se tenga presente para resolverla después de la vista de la causa. Apreciados entonces los motivos en que se funda la solicitud, resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba. La denegación será fundada y se la dictará al fallar el negocio. Si el Tribunal de segunda instancia acuerda recibir la causa a prueba, deberá dictar una resolución en la cual deberán contenerse las siguientes menciones: - L a recepción de la causa a prueba; - L a fijación del término probatorio, sin que pueda extenderlo el Tribunal a más de la mitad del concedido por la ley para la primera instancia, y - D e b e determinar los hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba. Desde la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, cada una de las otras partes que no fuera el solicitante del término probatorio, deberá presentar dentro de tercero día la lista de sus testigos, individualizándolos completamente y expresando la residencia de cada u n o de ellos. Sólo se examinarán los testigos comprendidos en la solicitud de recepción de la causa a prueba y en las listas de testigos presentadas por las partes. La prueba testimonial es recibida por el ministro del Tribunal que sea comisionado o por el juez a quo a quien el Tribunal juzgare conveniente cometerla. Las pruebas de las tachas de los testigos deberán ser rendidas dentro del término probatorio. Si se quisieren acreditar las tachas mediante la prueba testimonial, deberá presentarse la lista de estos al menos 24 horas antes del examen y se mandará poner inmediatamente en conocimiento de las otras partes. Vencido el término probatorio, el secretario certificará este hecho en el proceso y la prueba rendida por cada u n a de las partes, y con la cuenta que diere el relator, el Tribunal dictará el decreto de autos en relación. 197


h) Autos en relación Evacuada la vista del fiscal, si ella no fuere desfavorable al inculpado o este no hubiere comparecido o transcurrido el plazo de seis días para que el inculpado evacúe el traslado respecto del informe desfavorable o certificado el vencimiento del término probatorio si se hubiere recibido la causa a prueba en segunda instancia, el Tribunal deberá proveer autos en relación. Notificadas las partes que hayan comparecido del decreto de autos, la causa será inscrita en el rol de las que estén para tabla y colocada en esta tan pronto como le llegue el turno. Si el Tribunal ejerce otrajurisdicción a más de la criminal, dará preferencia en la tabla a las causas criminales sobre las de cualquier otro orden. i) Vista de la causa En la vista de la causa se aplican las reglas generales establecidas en el Código Orgánico de Tribunales y el CPC. Sin embargo, es menester hacer presente que en la vista de las apelaciones penales y durante los alegatos, la Corte por intermedio de su presidente podrá invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho y de derecho comprendido en el proceso, pero esa invitación no constituirá una obligación para los defensores (art. 526 CPP), situación que actualmente también se contempla respecto de las causas civiles en el art. 223 del CPC. j) Procedencia y tramitación de la consulta de la sentencia definitiva penal en el antiguo proceso penal Es menester hacer presente que la tramitación señalada de la apelación de la sentencia definitiva en la segunda instancia se aplica íntegramente respecto de la consulta según lo previsto en el art. 534 del CPP, con la salvedad de que ellas se ven en cuenta. No obstante, si el informe del fiscal es desfavorable al inculpado o cualquiera de las partes pidiere alegatos dentro de los seis días siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretaría de la Corte, deberán traerse los autos en relación. La consulta será vista, en caso de que la Corte funcione dividida en salas, por aquella resultante de la distribución que a través de un sorteo efectúa el presidente (art. 534 del CPP). Es procedente la consulta de las sentencias definitivas penales de primera instancia que no fueren revisadas por el respectivo Tribunal de alzada, en los casos siguientes: - C u a n d o la sentencia condenatoria imponga pena de más de un año de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento o destierro o alguna otra superior a estas; - C u a n d o el fallo condenatorio aplique diversas penas que sumadas excedan de un año de privación o de restricción de libertad, debiendo en uno y otro caso considerarse consultable el fallo respecto de todos los delitos sancionados; - C u a n d o el fallo, sea condenatorio o absolutorio, hubiere sido dictado en un proceso que verse sobre delito a que la ley señale pena aflictiva. 198


k) Tramitación en segunda instancia de la apelación y la consulta del sobreseimiento definitivo en el antiguo proceso penal Las partes se consideran emplazadas para la segunda instancia con la notificación de la resolución del Tribunal de primera instancia que concede la apelación o la consulta en su caso. Es procedente la consulta del sobreseimiento pronunciado en primera instancia, siempre que sea definitivo, si no se hubiere apelado, en los siguientes casos:212 - C u a n d o el juicio verse sobre delito que la ley castiga con pena aflictiva; - C u a n d o hubiere sido dictado contra la opinión del ministerio público. Concedida la apelación u ordenada la consulta del sobreseimiento, el Tribunal debe elevar los antecedentes al Tribunal de segunda instancia para su conocimiento y fallo. Sin embargo, si el sobreseimiento fuere parcial, no se llevará a efecto la consulta sino cuando se eleven los autos por alguna apelación o en consulta de la sentencia definitiva. Pero si hubiere inculpado preso no procesado por otro delito, respecto de quien se hubiere mandado sobreseer, se hará inmediatamente la consulta y se elevará copia de los antecedentes que se refieran al inculpado. Ingresada la apelación o consulta del sobreseimiento, la Corte deberá oír la opinión del fiscal, proveyendo vista al fiscal. El fiscal en su dictamen puede informar: - Q u e se conforma con el sobreseimiento, en cuyo caso propondrá su aprobación; - Q u e no se encuentra conforme con el sobreseimiento, en cuyo caso por estimar que existe mérito para continuar la causa, pedirá que se revoque el sobreseimiento y se continué con la tramitación de la causa, elevándola a plenario; - Q u e se reponga la causa al estado de sumario, cuando considere que deben evacuarse otras diligencias además de las practicadas, las cuales deberá indicar con la debida precisión. Evacuado el informe del fiscal y sin más trámite, tratándose de los recursos de apelación deducidos en contra de cualquier sobreseimiento y de la consulta de sobreseimiento definitivo, se deberá proveer autos en relación, precediéndose a colocar la causa en tabla. En la vista de la causa las partes podrán exponer verbalmente lo que convenga a su derecho. 1) Tramitación en segunda instancia de la apelación en el nuevo proceso penal. En el nuevo proceso penal se contempla un procedimiento general respecto del recurso de apelación y no se contempla el trámite de la consulta. En cuanto a las normas que regulan la tramitación en segunda instancia de la apelación, podemos señalar que: 212 Art. 414, modificado p o r la Ley N° 19.810, publicada en el Diario Oficial de 11 de j u n i o de 2002, que suprimió la consulta del sobreseimiento temporal.

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- P r i m e r a m e n t e , serán aplicables las reglas especiales que respecto del recurso de apelación se contemplan en el título III del libro III del C. Procesal Penal; - L u e g o , serán aplicables las reglas especiales que respecto de los recursos se regulan en el título I del libro III del C. Procesal Penal; -A continuación, se aplicarán supletoriamente las normas del título III del libro II relativas al juicio oral, conforme a lo previsto en el art. 361 del C. Procesal Penal, y -Finalmente, serán aplicables las normas comunes a todo procedimiento contenidas en el libro I del CPC, conforme a lo previsto en el art. 52 del C. Procesal Penal. En general, los trámites que se contemplan respecto de la tramitación del recurso de apelación en la segunda instancia en el nuevo proceso penal son los siguientes: -Certificado de ingreso del expediente del secretario. -Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. - P r i m e r a resolución que se dicta en la segunda instancia. - L a adhesión a la apelación. - L a prueba. - La vista de la causa. - M o d o s de terminar la apelación. a. Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante el Tribunal de segunda instancia En la segunda instancia, el secretario del Tribunal de alzada debe estampar en el expediente remitido por el Tribunal de primera instancia un certificado que acredita la fecha de ingreso del expediente ante el Tribunal de segunda instancia y además deberá incluir la causa dentro del libro de ingreso de recursos de apelación que la Corte lleva para estos efectos, asignándole al proceso un número de rol que es distinto al que se le asignó en la primera instancia. b. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación Conforme a lo previsto en el art. 382 del C. Procesal Penal, que debemos considerar aplicable al recurso de apelación conforme a lo previsto en el art. 361 del C. Procesal Penal, ingresado el recurso a la Corte se abrirá un plazo de cinco días para que las demás partes solicitaren que se le declare inadmisible, se adhirieren a él o le formularen observaciones por escrito. Transcurrido el plazo de 5 días, el Tribunal ad quem se pronunciará en cuenta acerca de la admisibilidad del recurso conforme a lo previsto en el inc. I o del art. 383 del C. Procesal Penal. Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos aspectos formales que debió haber examinado el Tribunal inferior. Del examen el Tribunal superior puede encontrar mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso, pudiendo en este caso optar por: a) Declararlo sin lugar desde luego, o b) Mandar traer los autos en relación 200


acerca de la inadmisibilidad o extemporaneidad del recurso (art. 52 C. Procesal Penal en relación con el art. 213 del CPC). Si el Tribunal superior declara no haber lugar al recurso, ejecutoriada esa resolución deberá devolver el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo (art. 214 del CPC). c. Comparecencia de las partes ante el Tribunal de segunda instancia. No se contempla en el nuevo proceso penal ninguna exigencia de comparecencia de las partes dentro de un plazo determinado, como acontece en materia civil. Sin perjuicio de ello, la falta de comparecencia del recurrente al día fijado para la vista del recurso trae aparejada como sanción el abandono del recurso, y la ausencia de los recurridos no impide que sea visto el recurso sin su presencia (art. 358 inc. 2 o C. Procesal Penal). 213 d. Primera resolución que se dicta por el Tribunal de segunda instancia Ingresado el expediente en la segunda instancia y transcurrido el plazo de los 5 días contemplados en el art. 383, el Tribunal debe examinar en cuenta la admisibilidad de éste, pudiendo acontecer: - Q u e el recurso de apelación sea considerado inadmisible. En este caso, el Tribunal lo declarará así desde luego, disponiendo la devolución del proceso para el cumplimiento del fallo. - Q u e el recurso de apelación sea considerado admisible. En esta situación, debe fijarse el día y hora para el conocimiento y resolución del recurso por el Tribunal de alzada. e. La adhesión a la apelación En el nuevo proceso penal, sólo se refieren a la adhesión los arts. 354 y 382 del C. Procesal Penal. De a c u e r d o con esos preceptos, e n t e n d e m o s que es p r o c e d e n t e la adhesión a la apelación en el nuevo proceso penal dentro de los 5 días de ingresado el expediente ante el Tribunal de alzada, que debe cumplir con todos los requisitos necesarios para interponerlo, que no son otros que los que se contemplan respecto del recurso de apelación, y que el Tribunal se pronunciará en cuenta y de plano acerca de su admisibilidad conforme a lo previsto en el art. 382 del C. Procesal Penal, aplicable al recurso de apelación conforme a lo previsto en el art. 361 del C. Procesal Penal. El efecto del desistimiento de la apelación no afecta a los que se hubieren adherido al recurso de apelación conforme a lo previsto en el art. 354 inc. 2 o del C. Procesal Penal. f. La prueba en la segunda instancia No se contempla la posibilidad de rendir prueba ante el Tribunal de alzada en el recurso de apelación, lo que fluye claramente de la historia del art. 359 del C. Procesal Penal, dado que se eliminó el recurso de apelación que se 213

En el nuevo sistema procesal del trabajo se prevé en el recurso de nulidad que la falta de comparecencia de u n o o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el a b a n d o n o del recurso respecto de los ausentes (art. 481 inc. 3 o C. del Trabajo).

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incluía en ese precepto, por la Comisión Mixta, para limitar la rendición de prueba sólo respecto del recurso de nulidad. Al efecto, se señala en el informe de la Comisión Mixta en relación con el artículo propuesto por el Senado que incluía la rendición de prueba en el recurso de apelación, que este "fue rechazado por la H. Cámara de Diputados para limitar la producción de prueba al recurso de nulidad, siempre que recaiga sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada. En la Comisión Mixta se observó que, como en el caso del procedimiento abreviado sólo se admite el recurso de apelación, no procedería la rendición de prueba en segunda instancia. No obstante ello, se consideró conveniente los planteamientos hechos por los HH. señoras y señores Diputados, y se resolvió acogerlos". 214 g. La manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven el recurso de apelación sometido a su decisión en el nuevo proceso penal En primer lugar, el recurso de apelación es conocido por una sala de la Corte de Apelaciones respectiva, que es la superior jerárquica del juez de garantía que hubiere dictado la resolución. En segundo lugar, la vista de la causa debe efectuarse en una audiencia pública (art. 358 inc. I o . C. Procesal Penal). En tercer lugar, la vista de la causa es un trámite complejo, pues está compuesto de varios actos, los que se realizan en el siguiente orden respecto de una apelación en el nuevo proceso penal: - L a notificación de las resoluciones que fija día y hora para la audiencia en que debe verse el recurso de apelación; - L a fijación de la causa en tabla; - L a instalación del Tribunal; - E l anuncio; - L o s alegatos. a. La notificación del decreto que manda traer los autos en relación La Corte de Apelaciones, declarado admisible el recurso de apelación, debería determinar su inclusión en la tabla correspondiente indicando el día y hora en que debería ser visto el recurso. b. La fijación de la causa en tabla Corresponde al presidente de la Corte de Apelaciones formar la tabla para la semana siguiente, obligación que debe cumplir en el último día hábil de cada semana. El presidente debe formar la tabla el último día hábil de cada semana cumpliendo con las exigencias establecidas en el art. 163 del CPC, esto es, individualizar las causas con el nombre de las partes en la forma como aparece en la carátula del expediente y señalar el día en que debe verse y el número de orden que le corresponde. Véase F E R N A N D O L O N D O N O y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma procesal penal. Genesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurídica de Chile, t. III, 2003, pp. 43 y 87.

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En todo caso, el presidente al confeccionar la tabla debe tener presente que en ella deberán figurar todos los recursos de carácterjurisdiccional que inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (art. 66 inc. 2 o Código Orgánico de Tribunales). Por último, con arreglo a lo previsto en el inciso 2 o del art. 163 del CPC, la tabla debe fijarse en un lugar visible, requisito que se cumple en la práctica fijando un ejemplar de la tabla en un fichero general y otro ejemplar en la puerta de la sala que corresponda. c. La instalación del Tribunal. El retardo y la suspensión de la vista de la causa La vista de la causa debe hacerse en el día y en el orden establecido en la tabla, para cuyo efecto es menester que previamente se instale el Tribunal. La instalación del Tribunal debe hacerla el presidente de la Corte, quien hará llamar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar cada sala. El presidente levantará un acta de instalación en la que señalará el nombre de los ministros asistentes y de los inasistentes, expresando la causa de la inasistencia. Una copia de esta acta debe fijarse en la tabla de la correspondiente sala. Así lo establece el art. 90 N° 2 del Código Orgánico de Tribunales. Instalado el Tribunal debe iniciarse la audiencia, procediéndose a la vista de las causas en el orden en que aparecen en la tabla. Debemos tener presente que no podrá suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se interrumpirá la vista de recursos civiles para que se integren a la sala jueces no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia sólo se suspenderá si no se alcanzare, con los jueces que conformaren ese día el Tribunal, el mínimo de miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella (art. 356 C. Procesal Penal). La vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa no se vea el día fijado para ese efecto, contemplándose normas especiales para ello en el nuevo sistema procesal penal. Al efecto, el art. 357 del C. Procesal Penal establece que la vista de los recursos penales no podrá suspenderse por las causales previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 del art. 165 del CPC. Al confeccionar la tabla o disponer la agregación extraordinaria de recursos o determinar la continuación para el día siguiente de un pleito, la Corte adoptará las medidas necesarias para que la sala que correspondiere no viere alterada su labor. Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo se suspenderá la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para la vista del recurso. En los demás casos la vista sólo podrá suspenderse si lo solicitare el recurrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de común acuerdo. Este derecho podrá ejercerse u n a sola vez por el recurrente o por todos los intervinientes, por medio de un escrito que deberá presentarse 203


hasta las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la agregación de la causa se hubiere efectuado con menos de setenta y dos horas antes de la vista, caso en el cual la suspensión podrá solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia. Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier motivo no hayan de verse serán anunciadas en la tabla antes de comenzar la relación de las demás. Asimismo, en esa oportunidad deberán señalarse aquellas causas que no se verán durante la audiencia, por falta de tiempo. La audiencia se prorrogará, si fuere necesario, hasta la última de las causas que resten en la tabla (art. 373 inc. 2 o Código Orgánico de Tribunales). d. El anuncio El art. 358 del C. Procesal Penal establece expresamente este trámite en la vista de la causa, al señalar que la audiencia se iniciará con el anuncio. Una vez anunciada la causa, debe precederse de inmediato a escuchar los alegatos de los recurrentes y recurridos, sin que se contemple el trámite de la relación, conforme a lo previsto en el inciso 3 o del art. 358 del C. Procesal Penal. e. Los alegatos Los incisos 3 o a 5 o del art. 358 del C. Procesal Penal regulan los alegatos al señalarnos que "la audiencia se iniciará con el anuncio, tras el cual, sin mediar relación, se otorgará la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, así como las peticiones concretas que formularen. Luego se permitirá intervenir a los recurridos y finalmente se volverá a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate. En cualquier m o m e n t o del debate, cualquier miembro del Tribunal podrá formular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida. Concluido el debate, el Tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma audiencia [...]". 15. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE APELACIÓN 15.1.

GENERALIDADES

El recurso de apelación puede terminar por diversos modos. La manera normal y directa por la cual se termina el recurso de apelación es mediante la dictación de la resolución que se pronuncia acerca de él, modificando, revocando o confirmando la sentencia impugnada de primera instancia. Esta es la manera natural de poner término al recurso de apelación, puesto que corresponde al propósito que se persigue por el apelante desde su interposición, que no es otro que la revisión del fallo de primera instancia por el Tribunal de alzada. 204


Además, existen otros medios anormales y directos de poner término al recurso de apelación, en los que este termina durante su tramitación sin que el Tribunal de alzada hubiere revisado el fallo de primera instancia impugnado. Estos medios anormales, en el sentido de que ponen término a la apelación sin la revisión del fallo impugnado, pero directos, porque se refieren precisamente a la apelación y no al proceso en su totalidad, son la deserción, la prescripción y el desistimiento del recurso de apelación. En este caso, no consideramos la inadmisibilidad del recurso de apelación, por cuanto ella se refiere a las situaciones en las cuales es improcedente darle existencia al recurso de apelación. Finalmente, existen medios indirectos de poner término a la apelación, que están destinados a poner fin al proceso mismo en su totalidad, pero que consecuencialmente producen el término del recurso de apelación. Dentro de estos medios indirectos se pueden mencionar el abandono del procedimiento, el desistimiento de la demanda y la transacción, avenimiento y conciliación; y en los procesos por delitos de acción penal privada es aplicable el abandono de la acción. Todos estos medios de poner término al recurso de apelación tienen aplicación en materia civil, a menos de encontrarnos ante asuntos en que es procedente la consulta. En materia penal, tratándose de los procedimientos por delitos de acción penal pública, sólo existe el fallo del recurso como medio de poner término a la apelación, conduciendo a la resolución del conflicto, puesto que si existe desistimiento, igualmente debe ser revisado por medio de la consulta. A continuación procederemos a estudiar cada u n o de estos medios en forma conjunta para el proceso civil y penal, señalando la forma en que cada u n o de ellos se contempla en materia civil y las razones por las cuales algunos de estos no tienen aplicación en materia penal.

1 5 . 2 . FALLO DEL RECURSO DE APELACIÓN

15.2.1. La competencia del Tribunal de segunda instancia en el fallo del recurso de apelación El Tribunal de segunda instancia en virtud del efecto devolutivo comprendido en el recurso de apelación pasa a tener competencia para revisar tanto las cuestiones de hecho como de derecho comprendidas en la causa. Para los efectos de determinar la competencia del Tribunal de segunda instancia para la resolución del recurso de apelación es posible sentar las siguientes reglas: a)

Los grados de competencia del Tribunal de segunda instancia

En nuestro ordenamientojurídico es posible distinguir tres grados de competencia del Tribunal de segunda instancia para el conocimiento y fallo del recurso de apelación; siendo ellos los siguientes: 205


i) Primer grado Constituye la regla general que se aplica al juicio ordinario civil de mayor cuantía y a todos los procedimientos en los cuales no exista u n a norma especial diversa. De acuerdo con lo establecido en el art. 170 N° 6 o del CPC, "las sentencias definitivas de primera o única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: [...] 6 o . La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas". Este requisito de las sentencias de segunda instancia aparece también previsto en los N os 10 y 11 del auto acordado sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920. Por otra parte, el art. 160 del CPC establece que "las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos ajuicio por las partes, salvo en cuanto las leyes m a n d e n o permitan a los tribunales proceder de oficio". Conforme a ello, el Tribunal de segunda instancia sólo va a poder pronunciarse acerca de las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren discutido y resuelto en la sentencia de primera instancia y respecto de las cuales se hubieren formulado peticiones concretas por el apelante al deducir el recurso de apelación. Si el Tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de cuestiones de hecho y de derecho que no se hubieren discutido en la primera instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en ella, incurrirá en la causal de ultra petita. En consecuencia, este primer grado de competencia del Tribunal de segunda instancia se encuentra delimitado a las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren discutido y resuelto por la sentencia pronunciada por el Tribunal de primera instancia. No obstante, esta regla general reconoce excepciones en cuanto el Tribunal de segunda instancia p u e d e pronunciarse acerca de cuestiones no discutidas o resueltas por el fallo de primera instancia, siendo ellas las siguientes: - E l Tribunal de segunda instancia podrá fallar las cuestiones ventiladas en la primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del inferior (art. 208 del CPC). Así, por ejemplo, si en la primera instancia se oponen por el demandado las excepciones de nulidad y de pago, y el Tribunal de primera instancia acogió la de nulidad sin pronunciarse por incompatible respecto de la de pago, puede el Tribunal de alzada pronunciarse respecto de la segunda si rechaza la nulidad, sin que sea necesario remitir el expediente al juez de primera instancia para que se pronuncie sobre esa excepción que no consideró por estimarla incompatible con la aceptada. 206


- E l Tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio público, puede hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga (art. 208 CPC). Ejemplo de declaraciones que el Tribunal puede efectuar de oficio, por encontrarse autorizado por la ley, son la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 del C. Civil); la incompetencia absoluta del Tribunal, la implicancia, etcétera. En todo caso, debemos recordar que si una de esas declaraciones efectuadas por el Tribunal de segunda instancia consiste en declarar su incompetencia, podrá apelarse de la resolución ante el Tribunal superior jerárquico, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema. - E l Tribunal de segunda instancia conociendo del recurso de apelación puede casar en la forma de oficio el fallo de primera instancia cuando aparezca de manifiesto un vicio que dé lugar a este recurso por cualquiera de las causales que contempla la ley, debiendo oír sobre ese punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa, indicándoles los posibles vicios sobre los cuales deben alegar (art. 776 inc. I o del CPC). Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere u n o de los vicios consistentes en ultra petita, omisión de requisitos de la sentencia, cosa juzgada o contener decisiones contradictorias, el Tribunal de segunda instancia no sólo debe casar el fallo de primera instancia, sino que acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, debe dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Si nos encontramos en presencia de otros vicios de casación diversos a los cuatro señalados, el Tribunal de segunda instancia que case de oficio se debe limitar a invalidar el fallo, determinando el estado en que queda el proceso, remitiéndolo para su conocimiento al Tribunal de primera instancia no inhabilitado correspondiente. - E l Tribunal de segunda instancia que conoce del recurso de apelación, si advirtiere que el fallo de primera instancia adolece del vicio consistente en la omisión de pronunciamiento acerca de una acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, puede limitarse a ordenar al juez de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso de apelación (art. 776 inciso segundo del CPC). En el nuevo proceso penal se contempla este grado de competencia, al señalarnos en el inciso I o del art. 360 que "El Tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en este artículo y en el art. 379 inciso segundo". Los casos de excepción en que el Tribunal de alzada puede apartarse de esta regla general mencionados en el art. 360 del C. Procesal Penal son solamente dos: 207


-Posibilidad de extender la decisión favorable a quien no haya recurrido mediante declaración expresa formulada por el Tribunal en tal sentido, la que puede efectuar siempre que ella no se basare en fundamentos que fueren personales y favorecieren exclusivamente al recurrente (art. 360 inciso 2 o del C. Procesal Penal), y - S e puede anular de oficio el fallo por la concurrencia de alguna de las causales previstas en el art. 374 del C. Procesal Penal. ii) Segundo grado de competencia El segundo grado de competencia del Tribunal de segunda instancia se encuentra establecido respecto del procedimiento o juicio sumario en el art. 692 del CPC, el cual prescribe al efecto que "en segunda instancia, podrá el Tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado". Según lo previsto en el referido precepto legal, tenemos que en el juicio sumario el Tribunal de alzada tiene competencia para pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en primera instancia, aun cuando no se hayan resuelto en el fallo pronunciado en ella. En consecuencia, en el juicio ordinario la competencia del Tribunal de segunda instancia se refiere a las cuestiones debatidas en primera instancia y resueltas en el fallo dictado en ella; en cambio en el juicio sumario la competencia del Tribunal de segunda instancia es más amplia, ya que se refiere a las cuestiones debatidas en primera instancia, aun cuando no se hayan resuelto en la sentencia dictada en esta fase del procedimiento. Para que el Tribunal de segunda instancia posea esta competencia, es menester que exista solicitud de parte, no pudiendo actuar de oficio. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sustentado diversos criterios en cuanto a la forma en que debe materializarse en el proceso esta solicitud de parte. Hay fallos que sostienen que la sola interposición del recurso de apelación importa o implica la solicitud contemplada en el art. 692 del CPC. En cambio, otros fallos han sostenido que para que el Tribunal pueda ejercer esa facultad contemplada en el art. 692 del CPC es menester que exista una solicitud expresa de la parte en ese sentido. iii) Tercer grado de competencia El tercer grado de competencia del Tribunal de segunda instancia para resolver el recurso de apelación se encuentra contemplado respecto del antiguo proceso penal en el art. 527 del CPP, a propósito de la apelación de la sentencia definitiva en el juicio ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública. Al efecto, dicho precepto legal establece que "el Tribunal de alzada tomará en consideración y resolverá las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las c o m p r e n d a la sentencia de primera instancia". 208


Este es el grado más amplio de competencia del Tribunal de segunda instancia conociendo del recurso de apelación, puesto que en él no es necesario que las cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y comprendidas en el fallo de primera instancia, sino que basta con que ellas sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa. De allí que la ultra petita tiene una concepción más restringida en materia penal que en materia civil, puesto que ella se configura sólo cuando la sentencia se extienda a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación y de la defensa (art. 541 N° 10 del CPP). Esta amplia facultad que se conferían al juez penal para la resolución en segunda instancia de la cuestión penal se pretendió hacer extensiva con la reforma de la Ley N° 18.857 a la cuestión civil que se comprendiere en el proceso penal. Al efecto, en el informe de la Comisión Conjunta de esa ley se señaló "que en el art. 527 se extiende la facultad que se otorga para la materia penal a la materia civil. En parte, estas omisiones causan retardos que deben evitarse. A veces, la contradicción o anulabilidad del fallo. "Para tal efecto, se introdujo un inciso segundo al art. 527 del CPP, estableciéndose que 'si la sentencia de primera instancia omite considerar o resolver las acciones y excepciones civiles, el Tribunal de alzada deberá resolverlas de oficio o a petición de parte'". No obstante la intención del legislador, debemos dejar expresa constancia de que la situación de la cuestión civil es diversa de la penal, puesto que el Tribunal para pronunciarse y resolver las acciones y excepciones civiles requiere que ellas se hubieren hecho valer en el proceso, y no sólo que ellas sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, como ocurre con la cuestión penal. b)

El Tribunal de segunda instancia no puede extender su fallo más allá de lo pedido por el apelante en su apelación (principio de congruencia), ni puede dictar un fallo que sea más gravoso para el apelante que el fallo impugnado (prohibición de la reformatio in peius)

En materia civil tiene plena aplicación el principio tantum devolutum quantum apellatum, lo que significa que entra dentro del ámbito del efecto devolutivo, que otorga competencia al Tribunal de alzada para conocer de la segunda instancia, todo aquello que en virtud del recurso de apelación es elevado al conocimiento del Tribunal de alzada. La delimitación de la competencia del Tribunal de alzada se determina por el apelante en las peticiones concretas que debe formular al presentar el escrito de apelación en materia civil. Ello significa que el Tribunal de segunda instancia no puede: - O t o r g a r al apelante más de lo que hubiere solicitado en su recurso de apelación, lo que se materializa por regla general en las peticiones concretas que debe formular al interponer el recurso de apelación. 209

LOS R E C U R S O S PROCESALES

En virtud del principio tantum devolutum quantum appellatum, tan incardinado en la esencia del ámbito devolutivo de recurso de apelación civil, el Tribunal superior sólo entra a revisar aquello que le es sometido a su conocimiento (que le es devuelto por el juez a quo, siguiendo la ficción de que el órgano superior inviste de jurisdicción al inferior, y por esto mediante el recurso de apelación la jurisdicción torna al Tribunal de quien emana) expresamente por la parte recurrente. De esta forma, y como el apelante recurrirá de los extremos de la sentencia que le son perjudiciales, únicamente podrá someter al juez ad quem la revisión respecto de los mismos; todos los demás extremos de la sentencia recurrida, que no son objeto del recurso, pasan a tener autoridad de cosa juzgada, por quedar firmes e irrecurribles. 215 El agravio subjetivo se encuentra pues configurado por las peticiones concretas que formula el apelante, no obstante que el agravio objetivo que le haya causado el fallo al apelante puede haber sido mayor. -Resolver el recurso de apelación modificando el fallo de primera instancia en contra del apelante, sin que se encuentre facultado para actuar de oficio. Como consecuencia de la aplicación del principio dispositivo en materia civil, y específicamente como concreción de este respecto de la apelación de los principios de la congruencia y del tantum devolutum quantum appellatum, se proscribe de la apelación civil la reformatio in peius. La reformatio in peius, reforma en peijuicio o reforma peyorativa, es "aquella regla impuesta al órgano jurisdiccional de apelación como impedimento para agravar o hacer más gravosa la condena, o restringir las declaraciones más favorables de la sentencia de primera instancia, en peijuicio del apelante. De esta manera, aunque el Tribunal superior considere que la condena impuesta por el juez de instancia debiera ser mayor, o la sentencia menos favorable o desfavorable totalmente para el apelante, no podrá, según los poderes de que dispone, dictar la sentencia que hubiera dictado en caso de haber actuado como órgano jurisdiccional de primera instancia; solamente podrá resolver dentro de los límites peijudiciales ajuicio del apelante que hayan sido sometidos a su consideración por el mismo. Lo más que podrá hacer el juez ad quem es dictar sentencia desestimatoria de las peticiones del recurrente; por su parte, el apelado únicamente podrá solicitar el mantenimiento de la resolución apelada". 216 La prohibición de reformar la sentencia impugnada en perjuicio del apelante dice relación tanto con una modificación cualitativa como con una cuantitativa desfavorable a sus intereses. Existirá una modificación cuantitativa en peijuicio de los intereses del apelante cuando se contemplen nuevas prestaciones de dar, hacer o no hacer en su contra que no estuviesen contempladas en la sentencia impugnada. En cambio, existirá una modificación cuantitativa en peijuicio de los intereses del apelante cuando se aumente el monto de las obligaciones que debe cumplir, determinadas en la sentencia impugnada. 213

J A U M E S O L É R I E R A , El recurso..., op.

216

ídem, p. 268.

cit., p. 2 7 3 .

210


La prohibición de la reformatio in peius decae, entre otros, en aquellos casos en que no estemos frente a un apelante único, sino en el supuesto de que también recurra la contraparte, o bien se adhiera a la apelación. En ambos casos, se produce un incremento del alcance devolutivo del recurso, ampliando, en consecuencia, los poderes de decisión del órgano de apelación; la cosa juzgada no afectará ahora respecto de aquellos extremos sobre los que fundamentan su impugnación la contraparte apelante y / o el apelante adherido. Si el Tribunal de segunda instancia no respetare estas reglas, incurriría en el vicio de ultra petita, puesto que su fallo otorgaría más de lo pedido por las partes o se extendería a puntos no sometidos a su resolución, a menos que exista ley que lo faculte para actuar de oficio. En cambio, en el antiguo proceso penal dichas reglas no tienen aplicación. En primer lugar, las solicitudes que formulen las partes no limitan la competencia del Tribunal de segunda instancia, puesto que ella se extiende a todas las cuestiones pertinentes y que se hallen comprendidas en la causa, haya recaído discusión o no respecto de ellas y se hallen o no comprendidas en el fallo de primera instancia (art. 527 del CPP). Finalmente, en materia penal recibe plena aplicación el principio de la reformatio in peius o reforma en peijuicio, según el cual la apelación puede volverse en contra del apelante, modificándose en la segunda instancia el fallo pronunciado en primera en su peijuicio. Este principio se encuentra expresamente consagrado en el art. 528 del CPP al establecer que "aun cuando la apelación haya sido deducida por el procesado, podrá el Tribunal de alzada modificar la sentencia en forma desfavorable al apelante". Este mismo principio se contempla respecto del recurso de casación en el fondo en materia penal en el inciso primero del art. 548 del CPP al señalarnos que "en los casos en que la Corte Suprema acoja el recurso deducido en interés del condenado, podrá aplicar a este, como consecuencia de la causal acogida y dentro de los límites que la ley autoriza, una pena más severa que la impuesta por la sentencia invalidada. En el nuevo proceso penal, en cambio, rigen claramente los dos principios señalados respecto del procedimiento civil: - N o se puede otorgar al apelante más de lo que hubiere solicitado en su recurso de apelación, lo que se materializa por regla general en las peticiones concretas que debe formular al interponer el recurso de apelación (art. 360 inc. I o del C. Procesal Penal), con la sola excepción de la extensión de la decisión más favorable a quien no ha recurrido si ellas no se basan en fundamentos personales que sólo pueden beneficiar al recurrente (art. 360 inc. 2 o del C. Procesal Penal). 217 217

En este sentido se ha declarado que nadie p u e d e ser c o n d e n a d o p o r delito, sino c u a n d o el Tribunal que lo juzgue adquiriere, más allá de toda d u d a razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el h e c h o punible objeto de la acusación, y el Tribunal q u e conociere de un recurso sólo p u e d e pronunciarse sobre las solicitudes formuladas

211


- N o se puede resolver el recurso de apelación modificando el fallo de primera instancia en contra del apelante, sin que se encuentre facultado el Tribunal para actuar de oficio. Como consecuencia de la aplicación del principio dispositivo en el nuevo proceso penal, y específicamente como concreción de este respecto de la apelación de los principios de la congruencia y del tantum devolutum quantum appellatum, se proscribe de la apelación en el nuevo proceso penal la reformatio in peius. Al efecto, dispone el inciso 3 o del art. 360 del C. Procesal Penal que "Si la resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo interviniente, la Corte no podrá reformarla en peijuicio del recurrente". c)

La apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra

En materia civil, por regla general en caso que exista pluralidad de partes activas o pasivas, la apelación interpuesta por una sola parte activa no favorece en caso de ser acogida al resto de las partes activas que no hubieren apelado. En otras palabras, por regla general la sentencia civil de segunda instancia no tiene un efecto extensivo para favorecer a las partes que no hubieren apelado. En el antiguo proceso penal, en cambio, el legislador contempló expresamente el efecto expansivo del fallo de segunda instancia respecto a las partes que no hubieran apelado, pero sólo respecto de la cuestión penal, con el objeto de evitar la existencia de fallos contradictorios entre sí. Al efecto, el art. 528 bis establece: "Si sólo u n o de varios procesados por el mismo delito ha entablado el recurso contra la sentencia, la decisión favorable que se dicte aprovechará a los demás en cuanto los fundamentos en que se base no sean exclusivamente personales del apelante, debiendo el Tribunal declararlo así expresamente. También favorecerá al procesado en su responsabilidad penal el recurso de un responsable civil cuando en virtud de su interposición se establezca cualquiera situación relativa a la acción penal de que deba seguirse la absolución del procesado, aunque este no haya apelado el fallo desfavorable de primera instancia". En el nuevo proceso penal, el inciso 2 o del art. 360 reitera el concepto contemplado en el inciso I o del art. 528 bis del CPP. 2 1 8 p o r los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas p o r ellos, o, más allá de los límites de lo solicitado, salvo los casos previstos en los incisos 2 o y 3 o del art. 360 del C. Procesal Penal y el art. 379 inc. 2 o , cuyos casos no son los de autos. Corte de Apelaciones de Talca. 20.3.2003. Rol 691-03, Revista procesal penal, abril 2003, N° 8, pp. 49 y ss. 218 Art. 360, inciso 2 o : "Si sólo uno de varios imputados p o r el mismo delito entablare el recurso contra la resolución, la decisión favorable que se dictare aprovechará a los demás, a m e n o s que los f u n d a m e n t o s f u e r e n exclusivamente personales del recurrente, d e b i e n d o el Tribunal declararlo así expresamente".

212


15.2.2. La sentencia que resuelve el recurso de apelación en la segunda instancia En esta materia, debemos recordar que la sentencia de segunda instancia es dictada por un Tribunal colegiado, por lo que deberá darse plena aplicación a las normas señaladas respecto de los acuerdos, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la interposición del recurso de casación en la forma por las causales contempladas en los arts. 768 Nos 1, 2 y 3 del CPC y 541 Nos 6, 7 y 8 del CPP. Para determinar la forma en que debe cumplirse respecto de la sentencia de segunda instancia y que se determina por la parte resolutiva, es posible distinguir: a) Sentencia confirmatoria La sentencia confirmatoria es aquella pronunciada por el Tribunal de alzada en la que mantiene en todas sus partes lo resuelto por el Tribunal de primera instancia, sin que por ello se acojan los fundamentos y peticiones concretas formuladas por el apelante en su recurso. Si la sentencia de segunda instancia confirma una de primera que cumple con todos los requisitos del art. 170 del CPC o del art. 500 del CPP, ella sólo deberá cumplir con los requisitos comunes de toda resolución judicial (art. 170 del CPC inc. 2 o ). Si la sentencia de primera instancia no reúne todos los requisitos del art. 170 del CPC, la de segunda instancia deberá contener parte expositiva, considerativa y resolutiva de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo. Sin embargo, en la práctica los tribunales de segunda instancia se limitan a complementarla, agregándole lo que le falta y la confirman. Sin embargo, si la sentencia de primera instancia hubiere incurrido en el vicio de no haberse pronunciado acerca de una acción o excepción hecha valer, la sentencia de segunda instancia no podrá subsanar el vicio, sino que deberá: -Remitir el expediente al Tribunal de primera instancia para que complemente su fallo (art. 776 inc. 2 o CPC), o - C a s a r de oficio la sentencia (art. 768 inc. 3 o del CPC). b) Sentencia modificatoria o revocatoria La sentencia modificatoria es aquella en que el Tribunal de alzada acoge en parte el recurso de apelación, introduciendo adiciones o efectuando supresiones a lo resuelto por el Tribunal de primera instancia, reemplazando, por lo tanto, parcialmente el contenido de la parte resolutiva del fallo de primera instancia y los fundamentos necesarios para respaldar dicha decisión. La sentencia revocatoria es aquella en que el Tribunal de alzada acoge íntegramente el recurso de apelación, dejando sin efecto la totalidad de la parte resolutiva y los considerandos que le sirven de f u n d a m e n t o contenidos en el fallo de primera instancia, reemplazándolos por otros conforme a derecho. 213


Si la sentencia de primera instancia reúne todos los requisitos del art. 170 del CPC, la de segunda instancia revocatoria o modificatoria basta con que haga referencia a la parte expositiva contenida en la de primera instancia y que contemple los considerandos de hecho y de derecho que justifican la revocación o modificación que se efectúa respecto de la parte resolutiva de la de primera instancia (art. 170 inc. 2 o CPC). En materia civil y penal la sentencia de segunda instancia se notifica por el estado diario. Sin embargo, el cúmplase de la de segunda instancia se debe notificar en persona al procesado y no a sus representantes. 1 5 . 3 . LA DESERCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

15.3.1. Concepto La deserción es aquella sanción de carácter procesal que provoca el término del recurso de apelación en el procedimiento civil, por no haber cumplido el apelante con ciertas cargas establecidas por el legislador. 15.3.2. Casos en que se contempla la deserción; Tribunal competente para conocer de ella; tramitación y recursos que proceden en contra de la resolución que la declara La deserción del recurso de apelación se contempla en la actualidad en los siguientes casos: a)

En primera instancia

Cuando el apelante en los casos en que se concede la apelación en el solo efecto devolutivo, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución que concede el recurso, no entrega el dinero que el secretario del Tribunal considere necesario para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas (art. 197 del CPC). Esta causal de deserción es aplicable también al recurso de casación, salvo que se hubiere interpuesto una casación en la forma conjuntamente a un recurso de apelación concedido en ambos efectos (art. 778 CPC). En este caso es competente para conocer de la deserción el Tribunal de primera instancia. La tramitación consiste en que el apelado presenta un escrito solicitando que se declare la deserción, al cual provee el Tribunal disponiendo la certificación del secretario en orden a no haberse dado cumplimiento oportuno y satisfactorio de la carga. Con el mérito de ese certificado, el Tribunal debe resolver de plano la solicitud. En contra de la resolución que acoge la deserción procede el recurso de apelación, por tratarse de una sentencia interlocutoria, y de casación en la forma, por ser de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. 214


En cambio, en contra de la resolución que rechaza la deserción sólo procede el recurso de apelación, al no ser una interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación. En el antiguo proceso penal, no es aplicable este caso de deserción, por cuanto la carga de efectuar todos los trámites para la confección material de las compulsas se radica en el secretario del Tribunal y expresamente se señala que no recibe aplicación dentro del procedimiento penal el art. 197 del CPP (art. 61 del CPP). En el nuevo proceso penal, el art. 371 hace recaer la obligación de remitir copia fiel de la resolución y de los antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso en el juez de primera instancia que lo hubiere concedido. b) En segunda instancia C u a n d o el apelante no hubiere comparecido en segunda instancia dentro del plazo fatal de cinco días, aumentable en la forma prevista en el art. 200 del CPC, contados desde el ingreso de la apelación ante el Tribunal de alzada. Esta causal de deserción es aplicable al recurso de casación de acuerdo con lo previsto en el art. 779 del CPC. En este caso es competente para conocer de la deserción el Tribunal de segunda instancia. La tramitación consiste en que el Tribunal de oficio o a petición de parte, con el certificado del secretario del Tribunal, procede a pronunciarse acerca de la deserción. En contra de la resolución procede el recurso de reposición dentro del tercer día, según lo previsto en el inciso segundo del art. 201. Además, procede el recurso de casación en contra de la resolución, que declara la deserción, por tratarse de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación. En el antiguo proceso penal no es aplicable este caso de deserción, por cuanto el apelante y el recurrente de casación no tienen la carga de comparecer ante el Tribunal superior, estableciéndose que las apelaciones y casaciones se verán sin esperar la comparecencia de las partes, sin que reciba aplicación el art. 200 del CPC (art. 63 del CPP). En el nuevo proceso penal no se contempla esta sanción procesal. Sin perjuicio de ello, en el nuevo proceso penal se prevé la institución del abandono del recurso, la que se produce cuando el recurrente no concurre a alegar en el día de la vista de la causa (art. 358 inc. 2 o . C. Procesal Penal). 15.3.3. Efectos que produce la declaración de deserción del recurso La declaración de deserción del recurso de apelación produce el término de este. 215


En consecuencia, la sentencia impugnada por el recurso de apelación va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no fuere procedente su revisión efectiva por vía de la consulta. Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la apelación no obstante haberse declarado su deserción y pronunciara sentencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en la forma por la causal contemplada en el N° 8 del art. 768 del CPC. 1 5 . 4 . EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

15.4.1.

Concepto

Es el acto jurídico procesal del apelante por medio del cual renuncia expresamente al recurso de apelación que hubiere deducido en contra de alguna resolución en el proceso. 15.4.2.

Procedencia

El legislador no se ha encargado de regular expresamente el desistimiento del recurso de apelación, no obstante contemplarse su existencia en los siguientes artículos del CPC: a) Art. 197 inc. 3 o , a propósito de la sanción al apelante que no cumple con la carga establecida por el legislador para las compulsas, caso en el cual no estamos en presencia de un desistimiento por no existir una manifestación expresa de voluntad, sino que más bien de una deserción por la falta de cumplimiento de una carga procesal; b) Art. 217, señalándonos que la adhesión a la apelación no será admisible desde el momento en que se hubiere presentado un escrito para desistirse de la apelación, debiendo colocarse en ambos escritos por el secretario del Tribunal la hora de presentación, y c) Art. 768 N° 8, en el cual establece que procede la casación en la forma en contra de las sentencias dadas en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida. El desistimiento del recurso de apelación puede producirse tanto en primera como en segunda instancia. Además, es procedente también en materia penal, sin perjuicio de la consulta de la resolución si no se hubiere ella revisado por el Tribunal de alzada en los casos en que ella es procedente. Para los efectos de desistirse del recurso de apelación no es necesario que el mandatario judicial posea la facultad expresamente conferida por parte del mandante, puesto que se contempla como facultad especial en el inciso segundo del art. 7 o del CPC sólo la de "desistirse en primera instancia de la acción deducida"; y la de "renunciar a los recursos" se refiere al acto abdicativo anticipado y no una vez que este se hubiere materializado. 216


En todo caso, y sobre todo al de tratarse de una sentencia que conduce a la terminación del proceso, es aconsejable que el escrito de desistimiento sea firmado por la parte para despejar cualquier duda y dejar constancia de encontrarse esta informada de las consecuencias que genera el desistimiento. En cuanto a la oportunidad procesal, se acepta que el desistimiento de la apelación sea presentado en cualquier estado del juicio, tanto en la primera como en la segunda instancia, aun cuando se haya producido la vista de este en la segunda instancia y alcanzado el acuerdo. El escrito de desistimiento del recurso debe ser resuelto de plano por el Tribunal. 15.4.3. Efectos que produce la declaración del desistimiento de la apelación La declaración del desistimiento del recurso de apelación produce el término de este. En consecuencia, la sentencia impugnada por el recurso de apelación va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no fuere procedente su revisión efectiva por vía de la consulta. Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la apelación no obstante haberse declarado su desistimiento y pronunciara sentencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en la forma por la causal contemplada en el N° 8 del art. 768 del CPC. En el nuevo proceso penal se regula expresamente la renuncia y desistimiento de los recursos en el art. 354 del C. Procesal Penal. 1 5 . 5 . LA PRESCRIPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

15.5.1. Concepto Es la sanción procesal que genera la terminación del recurso de apelación por la inactividad de las partes durante el plazo que establece la ley. En este sentido, se ha declarado que la prescripción de la apelación, regulada por el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, es u n a institución que tiene por objeto sancionar la inactividad de las partes que no hacen las gestiones necesarias según la ley "para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse". Por consiguiente, cuando la parte ha hecho ya todo lo que se requiere por ley a fin de que el recurso quede en condiciones de fallarse, nada más puede exigírsele y su inactividad forzada por circunstancias que no le son imputables no puede ser sancionada con una prescripción que, en tales circunstancias, resulta carente de base. 219 En este caso no nos encontramos ante una forma de preclusión, sino que ante una institución equivalente a la prescripción extintiva del Código Civil. 219

C. Suprema, sentencia de 10 de septiembre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. I 1 , p. 203.

217


Por otra parte, es menester hacer presente que las normas sobre prescripción del recurso de apelación contenidas en el art. 211 del CPC son aplicables a los recursos de casación, en conformidad con lo prescrito en el art. 779 del mismo cuerpo legislativo. En materia penal la prescripción del recurso de apelación no tiene aplicación, puesto que las normas del CPC que la establecen son incompatibles con la regulación que respecto del recurso de apelación efectúa el CPP. En efecto, en el procedimiento penal no se contempla actividad alguna de las partes en la segunda instancia para la vista de los recursos de apelación y casación, puesto que ellos son conocidos por el Tribunal de alzada sin necesidad de esperar la comparecencia de las partes. En consecuencia, resulta i m p r o c e d e n t e aplicar la sanción de prescripción p o r la inactividad de las partes en u n a apelación en materia penal, en circunstancias de que el legislador no considera necesaria la intervención de ellas para su conocimiento. En el nuevo proceso penal no se contempla esta sanción procesal, y por otra parte, la sanción que se contempla respecto de la inactividad del recurrente, consistente en no asistir a alegar en el día de la vista de la causa, es la de abandono del recurso, conforme a lo previsto en el inciso 2 o del art. 358 del C. Procesal Penal. 15.5.2. Requisitos Los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la prescripción de la apelación por parte del Tribunal son los siguientes: -Inactividad de las partes; -Transcurso del plazo, y -Solicitud de parte. a)

Inactividad de las partes

La actividad que las partes deben realizar para que no sea procedente declarar la prescripción de la apelación, debe consistir en efectuar todas aquellas gestiones necesarias para que se lleve a efecto y quede en estado de fallarse la apelación. En consecuencia, sólo se considerarán para la existencia de una actividad de las partes las gestiones útiles que ellas realicen, esto es, aquellas que conduzcan la apelación hacia la resolución del recurso. No obstante, es menester tener presente que la inactividad se refiere a la omisión de algún trámite que corresponda a las partes cumplir, pero no a la inactividad que se hubiere generado por causas ajenas a su voluntad, cualquiera sea el tiempo que transcurra. Así por ejemplo, si la causa no se pone en tabla para su vista, no será procedente declarar la prescripción por depender ello del Tribunal y no de las partes. De allí que recientemente se hubiere resuelto por nuestra Corte Suprema: 218


"Séptimo: Que como ha sostenido esta Corte con anterioridad, la prescripción de la apelación es una institución que tiene por objeto sancionar la inactividad de las partes que no hacen las gestiones necesarias según la ley 'para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse'; por ende, cuando la parte ya ha realizado todo lo que se requiere por la ley para el cumplimiento del fin antes señalado, nada más puede exigírsele. Así, la imposibilidad que el recurso quede en condiciones de fallarse no puede servir de base para sancionar al apelante al que ninguna actividad le cabía, como acontece en la especie, según se pasa a revisar; [...]. 220 b) Transcurso del plazo Para que sea procedente declarar la prescripción es menester que transcurra el plazo de inactividad de las partes que establece el legislador, cuya extensión depende de la naturaleza jurídica de la resolución impugnada. El plazo de inactividad de las partes para que sea procedente declarar la prescripción es el siguiente: -Respecto de la apelación de las sentencias definitivas, el plazo de prescripción es de tres meses contados desde la última gestión útil, y -Respecto de la apelación de las sentencias interlocutorias, autos y decretos, el plazo de prescripción es de un mes contado desde la última gestión útil. Estos plazos adolecen de una grave inadvertencia, en especial el de las sentencias interlocutorias, autos y decretos. En efecto, el plazo de meses que se señala en el CPC no se suspende por la interposición de días feriados, conforme al art. 50 del CPC; debiendo aplicarse la regla general de los plazos continuos que contempla el artículo del Código Civil. En consecuencia, se da el absurdo legal que las apelaciones que se paralizan durante el feriado judicial, que comprende el mes de febrero y el primero de marzo de cada año, si damos una interpretación literal a la ley, prescribirían, sin que las partes hubieren podido efectuar gestión alguna. Para subsanar esta situación, es aconsejable que se contemple un plazo de 30 días y no de un mes para los efectos de la prescripción de la apelación de las resoluciones que no fueren sentencias definitivas. c) Solicitud de parte La prescripción no puede ser declarada de oficio por el Tribunal al no habérsele conferido esa facultad, estableciéndose que ella debe ser declarada a petición de cualquiera de las partes del proceso. En consecuencia, la prescripción podrá ser alegada tanto por el apelante como por el apelado.

220 Corte Suprema, 11 de agosto de 2008, Tercera Sala, rol N° 6.057-2006, "Fisco de Chile con Frida Arentsen Leighton y otros".

219


15.5.3. Interrupción déla prescripción El inciso final del art. 211 del CPC establece que la interrupción de la prescripción del recurso de apelación se produce por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla. En cuanto a la naturaleza de la interrupción de la prescripción, según el inciso 2 o del art. 211, se ha señalado que no es más que la extinción del derecho a pedirla, toda vez que de relacionar ambos incisos de ese precepto legal se infiere que si antes de vencido el plazo cualquiera de las partes hace gestiones tendientes a que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse, tal actitud impide que opere la prescripción y sólo corresponde reiniciar el cómputo de los plazos. 221 La jurisprudencia ha señalado que aun cuando hubiere transcurrido totalmente el plazo de prescripción de la apelación, si antes de ser alegada se realiza cualquiera gestión, se entiende interrumpido el plazo de prescripción. Esta forma de concebir la interrupción de la prescripción de la apelación la hace diferenciarse de la prescripción extintiva civil, en la cual la interrupción debe necesariamente producirse antes del transcurso del plazo contemplado para que ella opere. En consecuencia, la prescripción no podrá ser alegada si antes de presentarse la solicitud se efectúa cualquiera gestión para que se produzca un avance en la tramitación de la apelación, aun cuando haya transcurrido el plazo que se prevé por el legislador para que ella opere. Finalmente, se ha declarado que la gestión que debe hacerse para interrumpir la prescripción debe tratarse de una gestión útil y adecuada para que realmente el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el Tribunal superior, y no cualquiera gestión inicua, absurda o inoperante que se haga en el juicio antes de alegar la prescripción. 15.5.4. Tribunal ante el cual se debe alegar la prescripción; tramitación de la solicitud; naturaleza jurídica de la resolución que la declara y recursos que proceden en su contra De acuerdo con lo previsto en el art. 211 del CPC, la prescripción de la apelación puede ser alegada tanto ante el Tribunal de primera o de segunda instancia, siendo competente para conocer y pronunciarse acerca de la prescripción aquel Tribunal ante quien se encuentre el expediente. En consecuencia, será competente para conocer de la prescripción del recurso el Tribunal de primera instancia, si aún no se han remitido los antecedentes de la apelación al Tribunal de alzada, o si por cualquier causa el Tribunal de segunda hubiere devuelto los antecedentes al de primera instancia para que efectúe alguna diligencia. A partir del ingreso de la apelación en la segunda instancia, será el Tribunal de alzada el competente para pronunciarse acerca de la prescripción por encontrarse el expediente ante él. 221

C. Suprema, sentencia de 30 de j u n i o de 2003, RDf, t. C, sec. I a , p. 101.

220


En cuanto a la tramitación de la solicitud de prescripción nada señala la ley. Sin embargo, por tratarse de una cuestión accesoria, el Tribunal de primera instancia, conforme a las normas de los incidentes, podrá resolverla de plano por fundarse la solicitud en hechos que constan en el proceso (art. 89 del CPC). Tratándose del Tribunal de segunda instancia, la solicitud de prescripción podrá ser resuelta de plano o tramitarla como incidente (art. 220 CPC). La resolución que acoge la prescripción es una sentencia interlocutoria de primera clase, procediendo excepcionalmente en su contra por disposición expresa del legislador el recurso de reposición dentro de tercero día, si aparece fundado en un error de hecho (art. 212 CPC). Este error de hecho se basa en un error en el cómputo del plazo para establecer la procedencia de la prescripción. Si la resolución se dictare en primera instancia, procederá la interposición del recurso de apelación en forma subsidiaria de la reposición. Además, como se trata de una interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, procederá en su contra el recurso de casación de acuerdo con las reglas generales. En contra de la resolución que rechaza la prescripción no procede la reposición, por establecerse ella sólo respecto de la resolución que admite la prescripción; y tampoco el recurso de casación, por no ser de aquellas interlocutorias que p o n e n término al juicio o hacen imposible su continuación. En consecuencia, sólo procederá la apelación en el evento que dicha resolución se hubiere pronunciado por el Tribunal de primera instancia, puesto que la dictada por el de segunda es inapelable, según lo establece el art. 210 del CPC. 15.5.5. Efectos que produce la resolución que declara la prescripción del recurso de apelación La declaración de prescripción del recurso de apelación produce el término de este. En consecuencia, la sentencia impugnada por el recurso de apelación va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no fuere procedente su revisión efectiva por vía de la consulta. Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la apelación no obstante haberse declarado su prescripción y pronunciara sentencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en la forma por la causal contemplada en el N° 8 del art. 768 del CPC. Además de estos medios directos de poner término al recurso de apelación, es posible que se produzca el término de este por vía consecuencial al operar alguna de las formas de poner término al procedimiento en su totalidad. Dentro de estos medios indirectos de poner fin a la apelación se encuentran el abandono del procedimiento, la transacción, el avenimiento, la conciliación y el desistimiento de la demanda en materia civil; y el abandono de la acción, el desistimiento, la transacción y el avenimiento en los delitos de acción penal privada. 221

CAPÍTULO v

EL RECURSO DE H E C H O

1. REGLAMENTACIÓN El recurso de hecho se encuentra reglamentado en los arts. 196, 203, 204, 205 y 206 del CPC; en el art. 62 del CPP, y en el art. 369 del C. Procesal Penal. 2. CONCEPTO El recurso de hecho es aquel actojurídico procesal de parte que se realiza directamente ante el Tribunal superior jerárquico, a fin de solicitarle que enmiende con arreglo a derecho la resolución errónea pronunciada por el inferior acerca del otorgamiento o denegación de una apelación interpuesta ante él. 3. CARACTERÍSTICAS El recurso de hecho se caracteriza: a) Por tratarse de un recurso extraordinario, que procede sólo para impugnar la resolución que se pronuncia por el Tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o denegación de una apelación deducida ante él; b) Por ser un recurso que se interpone directamente ante el Tribunal superior jerárquico a aquel que dictó la resolución para que sea resuelto por el mismo; c) Por ser un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales. 4. CAUSALES DE PROCEDENCIA Y CLASIFICACIÓN El recurso de hecho es procedente para impugnar la resolución pronunciada por el Tribunal de primera instancia al proveer el escrito en que se presenta el recurso de apelación, por haberse incurrido en ella en los siguientes errores: a) No conceder un recurso de apelación que es procedente (recurso de hecho propiamente tal o verdadero recurso de hecho); 223


b) Conceder un recurso de apelación que no es procedente; c) Conceder un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos, y d) Conceder un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberlo concedido en el solo efecto devolutivo. En estos tres últimos casos nos encontramos en presencia del falso recurso de hecho. 5. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE H E C H O PROPIAMENTE TAL O VERDADERO RECURSO DE H E C H O 5.1.

CONCEPTO

El verdadero recurso de hecho o recurso de hecho propiamente tal es aquel que se interpone directamente ante el Tribunal superior jerárquico en contra de la resolución del Tribunal de primera instancia que deniega la concesión de un recurso de apelación procedente, para que ella se enmiende de acuerdo con la ley (art. 203 del CPC). 5 . 2 . PARTE AGRAVIADA

La parte legitimada para deducir el verdadero recurso de hecho es aquella que dedujo el recurso de apelación procedente y que no le fue concedido por el Tribunal de primera instancia. 5 . 3 . TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE Y RESUELVE EL RECURSO DE HECHO VERDADERO

El verdadero recurso de hecho debe interponerse directamente ante el Tribunal superior jerárquico del de primera instancia que denegó la concesión de una apelación que es procedente (art. 203 CPC). 5 . 4 . PLAZO PARA DEDUCIR EL V ERDADERO RECURSO DE H E C H O

La parte a quien no se concedió por el Tribunal de primera instancia el recurso de apelación, tiene para deducir el recurso de hecho el plazo que la ley concede para comparecer en segunda instancia, contemplado en el art. 200 del CPC, contado desde la notificación de la resolución del Tribunal de primera instancia que le denegó la concesión del recurso de apelación procedente. Debemos recordar que el plazo del art. 200 es fatal en la actualidad tanto para comparecer como para deducir el verdadero recurso de hecho. 224

CAP. V. EL RECURSO DE HECHO

La diferencia de cómputo de este plazo en esas situaciones radica en que el plazo del art. 200 para comparecer en la segunda instancia se cuenta desde el hecho material consistente en el ingreso de la apelación ante el Tribunal de alzada; en cambio tratándose del recurso de hecho verdadero, el plazo del art. 200 se cuenta desde la notificación de la resolución del Tribunal de primera instancia que deniega la concesión del recurso de apelación interpuesto. 5 . 5 . TRAMITACIÓN

El recurso de hecho debe ser interpuesto por escrito directamente ante el Tribunal de alzada por la propia parte o a través de un procurador del número o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el Tribunal superior jerárquico. Debemos recordar que lajurisprudencia ha establecido que no es procedente la delegación de la delegación, por lo que si un abogado ha delegado el mandato en un procurador (alumno o egresado habilitado), éste no podrá comparecer en la segunda instancia y delegar nuevamente el poder en un procurador del número. Para los efectos de acreditar al Tribunal superior jerárquico la procedencia y o p o r t u n i d a d del recurso y la personería del que comparece interponiéndolo en caso de ser el mandatario judicial, deberá acompañarse un certificado del secretario del Tribunal de primera instancia en el cual conste a lo menos la resolución que denegó el recurso y la fecha en que ella se notificó a la parte que lo deduce, como asimismo el carácter de mandatario judicial en el proceso de la persona habilitada que comparecerá a interponerlo ante el Tribunal de segunda instancia en representación de la parte. El Tribunal superior proveerá el escrito pidiendo informe al Tribunal inferior sobre el asunto en que ha recaído la negativa (art. 204), que se materializa en la resolución: "Informe del Tribunal recurrido". La ley no señala un plazo para que el Tribunal recurrido informe, pero en la práctica se le señala un plazo breve, no superior a 8 días. Para ese efecto, el Tribunal superior remitirá conjuntamente con el oficio en el cual le solicita el informe una fotocopia del recurso de hecho que se hubiera deducido. Además, el Tribunal superior podrá ordenar al inferior la remisión del proceso, siempre que a sujuicio sea necesario examinarlo para dictar una resolución acertada respecto del recurso de hecho (art. 204 inc. 2 o del CPC). Finalmente, es posible que el Tribunal superior, a petición de parte, ordene que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida (art. 204 inc. 3 o del CPC). La petición de orden de no innovar será resuelta en cuenta y se mantendrá durante toda la tramitación del recurso de hecho. Con el informe del Tribunal recurrido, deberá dictarse el decreto de autos en relación y colocarse la causa en tabla para su vista. Este procedimiento 225 BIBLIOTECA )


es discutible en la actualidad, de acuerdo con lo previsto en el art. 199 del CPC, que hace procedente la vista de la causa sólo respecto de las sentencias definitivas, y la vista de la causa en cuenta respecto del resto de las apelaciones a menos que se solicite alegato, teniendo el recurso de hecho una tramitación contemplada dentro del título XVIII del libro I del CPC relativo a la apelación. El Tribunal de alzada, conociendo del recurso de hecho, puede resolver: 5.5.1. Acogerlo El Tribunal de alzada conociendo el recurso de hecho puede acoger el recurso de hecho, en cuyo caso si la apelación procede en ambos efectos, ordenará al inferior la remisión del proceso o lo retendrá si se halla en su poder, y le dará la tramitación que corresponda a la apelación. En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el Tribunal de primera instancia desde la resolución que no concedió el recurso de apelación quedarán sin efecto, siempre que sean u n a consecuencia directa e inmediata del fallo apelado (art. 206 CPC). Ello no es más que una consecuencia de la falta de competencia que afecta al Tribunal de primera instancia, en razón de haberse concedido la apelación en virtud del recurso de hecho en el efecto suspensivo. Si al acogerse el recurso de hecho se determina que la apelación debe ser concedida en el solo efecto devolutivo, se ordenará al Tribunal inferior que le remita las compulsas para los efectos de darle la tramitación correspondiente al recurso de apelación si el expediente se encontrare ante él, comunicándole la resolución que hubiere acogido el recurso de hecho. Si el expediente se encontrare ante el Tribunal de segunda instancia, el recurrente deberá solicitarle a este que ordene sacar las compulsas respectivas, si así no lo hubiere hecho al acoger el recurso de hecho. En este caso, el acogimiento del recurso de hecho no genera la nulidad de las gestiones realizadas ante el Tribunal de primera instancia luego de la negativa de este a conceder la apelación, puesto que al concederse en el solo efecto devolutivo se entiende que este siempre tuvo competencia para continuar tramitando el asunto. Ello es sin perjuicio de lo que suceda respecto de la apelación, puesto que si ella es acogida podrá generarse la nulidad de las actuaciones realizadas ante el de primera que se encuentran condicionadas a la suerte que corra el recurso. 5.5.2. Rechazar el recurso de hecho Si el Tribunal superior rechaza o declara inadmisible el recurso de hecho, lo comunicará al inferior, devolviéndole el proceso si se hubiere elevado durante la tramitación de este (art. 205 inc. I o del CPC). 226

CAP. V. EL RECURSO DE H E C H O

6.

TRAMITACIÓN DEL FALSO RECURSO DE H E C H O 6.1.

CONCEPTO

El falso recurso de hecho es aquel que se interpone directamente ante el Tribunal superior jerárquico en contra de la resolución del Tribunal de primera instancia que concede un recurso de apelación improcedente, concede una apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos efectos; o concede u n a apelación en ambos efectos debiendo concederlo en el solo efecto devolutivo; a fin de que ella se enmiende de acuerdo con la ley (art. 196 del C P C ) .

6 . 2 . PARTE AGRAVIADA

En el falso recurso de hecho para determinar la parte legitimada para deducir el recurso debemos distinguir: a) La parte agraviada será el apelado si se concedió una apelación improcedente o se concedió una apelación en ambos efectos debiendo concederse en el solo efecto devolutivo; b) En cambio, será parte agraviada el apelante si la apelación se concedió en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos. En todo caso, es menester hacer presente que dicha parte agraviada no sólo puede recurrir de hecho ante el Tribunal superior jerárquico en contra de la resolución que concedió erradamente la apelación, sino que también puede deducir recurso de reposición ante el Tribunal que concedió el recurso (art. 196 incisos I o y 2 o del CPC). En el evento que no se acoja la reposición necesariamente deberá recurrir de hecho ante el Tribunal de alzada.

6 . 3 . TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE Y RESUELVE EL FALSO RECURSO DE HECHO

El falso recurso de hecho, al igual que el verdadero recurso de hecho, debe interponerse directamente ante el Tribunal superior j e r á r q u i c o del de primera instancia que dictó resolución errónea para la concesión de una apelación en una forma que es improcedente y para que sea resuelto por el mismo (art. 196 CPC). - P l a z o para deducir el falso recurso de hecho En el falso recurso de hecho la parte debe deducir el recurso ante el Tribunal superior jerárquico "dentro del plazo que establece el art. 200" (art. 196 del C P C ) . Este plazo para deducir el falso recurso de hecho fue introducido por el legislador en la Ley N° 18.705, terminándose así toda la discusión que se suscitaba con anterioridad sobre la materia. 227


No obstante, existe una diferencia entre el plazo para interponer este recurso y el verdadero recurso de hecho en relación con el instante a partir del cual se cuenta el plazo. En el verdadero recurso de hecho el plazo que establece el artículo 200, según ya lo vimos, se cuenta desde la notificación de la resolución que deniega la concesión del recurso (art. 203); en cambio en el falso recurso de hecho al no señalarse en el art. 196 que el plazo se cuenta desde la notificación de la resolución que concede en forma errónea el recurso, sino que simplemente se ha remitido al art. 200 del CPC, este debe comenzar a correr desde el ingreso de la apelación mal concedida a la segunda instancia. 6 . 4 . TRAMITACIÓN

El recurso de hecho debe ser interpuesto por escrito directamente ante el Tribunal de alzada por la propia parte o a través de un procurador del n ú m e r o o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el Tribunal superior jerárquico. En el falso recurso de hecho no será necesario acompañar certificado alguno para acreditar al Tribunal superior jerárquico la procedencia y oportunidad del recurso y la personería del que comparece interponiéndolo en caso de ser el mandatario judicial, puesto que todos esos antecedentes constarán del recurso de apelación ingresado, bastando que se tenga este a la vista. Por la misma razón no es procedente que el Tribunal superior jerárquico pida informe al Tribunal inferior acerca de las razones por las cuales se ha concedido la apelación de una determinada forma en la primera instancia. En este caso tampoco procede que el Tribunal superior solicite la remisión del proceso al inferior, puesto que todos los antecedentes necesarios para dictar una resolución acertada respecto del recurso de hecho constarán de la apelación ingresada y que se deberá tener a la vista para su resolución. Finalmente, pensamos que en este caso no es procedente el otorgamiento de orden de no innovar, puesto que el Tribunal superior jerárquico debe resolver el falso recurso de hecho con la sola cuenta del relator, disponiéndose de todos los antecedentes para la resolución del asunto mismo de inmediato. El Tribunal de alzada, conociendo en cuenta del falso recurso de hecho, puede resolver: 6.4.1. Acoger el falso recurso de hecho Si el Tribunal de alzada conociendo del falso recurso de hecho lo acoge, declarando que la apelación es improcedente o que ella debe entenderse concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos, lo comunicará al Tribunal inferior para que siga conociendo de la causa. En cambio, si el Tribunal de alzada conociendo del falso recurso de hecho lo acoge, declarando que la apelación debe entenderse concedida en ambos efectos y no en el solo efecto devolutivo, lo comunicará al Tribunal inferior para que se abstenga de seguir conociendo de la causa. 228

CAP. V. EL RECURSO DE H E C H O

En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el Tribunal de primera instancia desde la resolución que concedió el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos, quedarán sin efecto, aun cuando no exista en este caso una norma semejante al art. 206 del CPC. Ello no es más que u n a consecuencia de la falta de competencia que afecta al Tribunal de primera instancia, en razón de haberse concedido la apelación en ambos efectos en virtud del recurso de hecho y no en el solo efecto devolutivo, como erróneamente lo concediera. 6.4.2. Rechazar el recurso de hecho Si el Tribunal superior rechaza o declara inadmisible el falso recurso de hecho, se continuará tramitando la apelación en la forma en que hubiere sido concedida e ingresara ante el Tribunal de alzada, no siendo necesario efectuarle comunicación alguna al Tribunal inferior. 6 . 5 . FACULTADES DEL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal de segunda instancia se encuentra facultado, no obstante no haberse interpuesto el recurso de hecho, para declarar de oficio sin lugar la apelación improcedente concedida por el Tribunal de primera instancia (art. 196 inciso 2 O del CPC). Esta norma se encuentra en perfecta armonía con lo prescrito en el art. 205 del CPC, que faculta a los tribunales de alzada para efectuar el control de admisibilidad del recurso de apelación una vez ingresado en la segunda instancia y declarar de oficio su inadmisibilidad en caso de no haber sido ella interpuesta oportunamente, en la forma y contra una resolución de aquellas en que es procedente de acuerdo con la ley. No obstante, el Tribunal de alzada no podrá de oficio efectuar ninguna declaración si se hubiere incurrido en un error en cuanto a los efectos en que se concedió el recurso de apelación, puesto que no existe norma alguna que rompa en este caso con el principio de pasividad de los tribunales. En consecuencia, el Tribunal de alzada sólo si se hubiere ocurrido de hecho por la parte podrá modificar la resolución que concedió la apelación en forma errada en cuanto a sus efectos. 7. EL RECURSO DE H E C H O EN EL PROCEDIMIENTO PENAL En el antiguo proceso penal el CPP ha regulado el recurso de hecho en forma orgánica en una sola disposición, sin efectuar distinción alguna entre el verdadero y falso recurso de hecho. Según lo establece el inciso primero del art. 62 del CPP, "denegado el recurso, o concedido siendo improcedente u otorgado en el solo efecto devolutivo o en los efectos devolutivo y suspensivo, p u e d e n las partes ocurrir de hecho ante el Tribunal que debe conocer de la apelación, con el fin de 229


que resuelva si ha lugar o no el recurso deducido o si debe ser otorgado en ambos efectos o en u n o solo". El legislador procesal penal no señaló ninguna n o r m a especial para la interposición del recurso, por lo que deberá acudirse a la regla general establecida en el art. 55 del CPP, según la cual "todo recurso contra una resolución judicial debe interponerse dentro de cinco días, si la ley no fijare un término especial para deducirlo". En cuanto a su tramitación, se establece que "el recurso de hecho se fallará en cuenta con los autos originales, si están en la secretaría del Tribunal o se pidieren para decidirlo, o con el informe del juez" (art. 62 del CPP). En el nuevo proceso penal se regula el recurso de hecho también en u n a sola disposición, señalándonos en el art. 369 del C. Procesal Penal que "denegado el recurso de apelación, concedido siendo improcedente u otorgado con efectos no ajustados a derecho, los intervinientes podrán ocurrir de hecho, dentro de tercero día, ante el Tribunal de alzada, con el fin de que resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cuáles debieren ser sus efectos. Presentado el recurso, el Tribunal de alzada solicitará, cuando correspondiere, los antecedentes señalados en el art. 371 y luego fallará en cuenta. Si acogiere el recurso por haberse denegado la apelación, retendrá tales antecedentes o los recabará, si no los hubiese pedido, para pronunciarse sobre la apelación". De acuerdo con ese precepto tenemos que: a) El plazo para recurrir de hecho es dentro de tercero día a contar de la resolución que concede o deniega erradamente un recurso de apelación; b) El Tribunal de alzada puede pedir al Tribunal inferior copia de la resolución impugnada y de todos los antecedentes necesarios para fallar el recurso de hecho y la apelación en caso de acoger el recurso; c) El recurso de hecho se falla en cuenta; d) El Tribunal de alzada si acoge el recurso de hecho por haberse denegado la apelación, retendrá tales antecedentes o los recabará, si no los hubiese pedido, para pronunciarse sobre la apelación.

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C A P Í T U L O VI.

PRIMERA

PARTE

EL RECURSO DE CASACIÓN

1. REGLAMENTACIÓN En materia civil el recurso de casación se encuentra reglamentado en título XIX del libro III del CPC, que comprende los arts. 764 a 809 inclusive. Los párrafos I o y 4 o del título XIX son normas comunes tanto respecto del recurso de casación en la forma como en el fondo, refiriéndose los párrafos 2 o y 3 o de ese título sólo al primero de ellos. En el antiguo procedimiento penal, los recursos de casación se encuentran reglamentados separadamente, sin peijuicio de ser común a ambos el párrafo I o del título X del CPP, que comprende los arts. 535 a 540. El párrafo 2 o se refiere al recurso de casación en la forma y el párrafo 3 o al recurso de casación en el fondo. Además, existen disposiciones dentro del libro I del CPP referentes al recurso de casación, como ocurre con el art. 63, sin peijuicio de remitirse además en el art. 535, en lo que no sea incompatible, a los párrafos I o y 4 o del título XIX del libro III del CPC y al art. 798 de este. En esta materia es menester tener presente que la última gran reforma efectuada en esta materia fue la que llevó adelante la Ley N° 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de febrero de 1995. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la procedencia del recurso de casación en la forma y en fondo en contra de las resoluciones judiciales que se dictan dentro del proceso penal. En ese nuevo sistema se ha contemplado la procedencia del recurso de nulidad, regulado en forma especial en el título IV del libro III del C. Procesal Penal, para los efectos de impugnar las resolucionesjudiciales, con el fin de obtener su declaración de nulidad por haberse incurrido en los vicios del procedimiento contemplados expresamente como causales genéricas, o específicas de nulidad, o haberse pronunciado la sentencia con un error de derecho que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, se contempla la procedencia del recurso de casación, el que se rige por las normas contempladas en el Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones señaladas en los N os 6 y 7 del artículo 67 de dicha ley. 231


En el nuevo sistema procesal laboral no se contempla la procedencia del recurso de casación. Las sentencias definitivas dictadas por los Juzgados de Letras del Trabajo sólo pueden impugnarse por medio de la interposición de un recurso de nulidad, el que se regula en los arts. 477 a 482 del Código del Trabajo. Las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones que fallen un recurso de nulidad se pueden impugnar sólo por medio del denominado recurso de unificación de jurisprudencia, el que se regula en los arts. 483 a 483-C del Código del Trabajo, que no es procedente respecto de las sentencias dictadas en un proceso monitorio según el art. 502 de ese cuerpo legal. 2. SEMEJANZAS ENTRE EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA Y EN EL FONDO 2.1. CONFORME A LA DEFINICIÓN FORMULADA POR EL ART. 7 6 4 DEL CPC, LOS DOS RECURSOS SON MEDIOS DE HACER VALER LA NULIDAD PROCESAL

No obstante lo anterior, no se trata sólo de vías de nulidad propiamente tales o absolutas. En efecto, siempre si se acoge el recurso de casación en el fondo, o por algunas causales determinadas por la ley en el recurso de casación en la forma o en la casación de oficio, procede que el Tribunal no sólo anule la sentencia, sino que además debe fallar el fondo del asunto. En este caso, el recurso será también de enmienda. La casación en la forma, como recurso de enmienda, se encuentra consagrada en materia civil en los incisos 3 o y 4 o del art. 786 del CPC. En materia penal, el efecto de enmienda está establecido en los incisos 3 o y 4 o del art. 544 CPP. En el recurso de casación en la forma esta invalidación o nulidad compete tanto a las Cortes de Apelaciones como a la Corte Suprema, dado que la ley no distingue lajerarquía del Tribunal colegiado. En el recurso de casación en el fondo, la invalidación o nulidad sólo compete a la Corte Suprema, puesto que este Tribunal es el que posee competencia exclusiva y excluyente para conocer de él. 2 . 2 . A M B O S RECURSOS SON DE DERECHO ESTRICTO, LO QUE SE TRADUCE FUNDAMENTALMENTE EN LAS SIGUIENTES CONSECUENCIAS

i) Los recursos de casación en la forma y en el fondo sólo pueden ser interpuestos en los casos expresamente señalados en la ley, de conformidad con lo establecido en el art. 764 del CPC. El art. 768 del CPC, en relación con los arts. 795 y 800 del CPC, y el art. 541 del CPP establecen las causales para interponer el recurso de casación en la forma. El art. 767 del CPC dispone una causal genérica para deducir el recurso de casación en el fondo en materia civil, pero acotada sólo a los errores de 232

CAP. VI. I a PARTE. EL RECURSO DE CASACIÓN

derecho, consistente en la existencia de infracción de ley y siempre que esta haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. En este sentido se ha declarado por la Excma. Corte Suprema que el recurso de casación, en general, es de derecho estricto porque requiere causales específicas "como reiteradamente lo ha expresado esta Corte", lo que se advierte si se tienen en cuenta las exigencias que para su interposición se contemplan en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, y que en el caso del recurso de casación en el fondo, a la luz de los artículos 764 y 767 del mismo Código, permiten como único sustento de la invalidación de la sentencia que se pretenda, el quebrantamiento de una o más normas legales contenidas en la decisión, siendo por ello menester que al interponerse el recurso cumpla el recurrente con expresar en qué consisten el o los errores de derecho de que adolecería la sentencia impugnada, a saber, y de acuerdo tanto con la doctrina como la jurisprudencia judicial, tales yerros han de haberse producido por haber otorgado los sentenciadores un alcance diverso de aquel establecido por la ley a una norma legal, sea ampliando, sea restringiendo el mandato de sus disposiciones; o por haber aplicado una ley a un caso no previsto en ella; o, finalmente, por haber dado aplicación a un precepto legal en una situación ajena a la de su prescripción. Lo anterior, sin perjuicio, además, de tener que señalarse el modo en que el o los errores de derecho que se denuncian habrían influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo cuya invalidación se pretende. 2 2 2 En materia penal, el legislador establece en el art. 546 del CPP las causales específicas de errores de derecho en los cuales puede fundarse el recurso de casación en el fondo; y no una causal genérica, como acontece en materia civil. Al efecto, se ha declarado que el recurso de casación en el fondo es de derecho estricto y limita la competencia del Tribunal ad quem sólo a las causales invocadas en el respectivo libelo. 223 ii) Las exigencias que formula la ley respecto del escrito en que se interpone el recurso de casación son absolutamente inusuales en el sistema impugnatorio nacional, porque se señalan menciones que deben interpretarse, y lo son con bastante rigidez, por los tribunales, en especial por la Corte Suprema. Mediante la reforma introducida por la Ley N° 19.374 se eliminaron algunos requisitos que restaron parte de la formalidad para deducir el recurso de casación, como fue la eliminación de la exigencia de acompañar una boleta de consignación para poder deducirlo; y tratándose del recurso de casación en el fondo se modificaron las menciones que debe contener el escrito al exigirse la mención de los errores de derecho de que adolece la sentencia y no la mención expresa y determinada de la ley o leyes infringidas. iii) Existe un caso de preclusión contemplado en el art. 774 del CPC: "Interpuesto el recurso, no puede hacer en él variación de ningún género. 222 223

C. Suprema, sentencia de 31 de julio de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. I a , p. 141. RDJ, t. XC (1993), mayo-junio, N° 2, 2 a parte, sec. 4 a , pp. 90 y ss.

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Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma". Excepcionalmente, por las nuevas causales, el Tribunal superior puede ejercer la facultad de casar de oficio, dado que esta no queda limitada en manera alguna por lo dispuesto en el citado precepto. iv) Tratándose del recurso de casación en la forma es menester haberlo preparado para poder intentarlo. v) El hecho de que la casación sea de derecho estricto se traduce, además, en una sanción de tipo procesal denominada "inadmisibilidad", la que procede en los casos que oportunamente se indicarán y analizarán. En este sentido se ha declarado que el recurso de casación en el fondo es por naturaleza excepcional y de derecho estricto y se sustenta en la infracción de la ley o leyes que tienen influencia en lo dispositivo del fallo, requisito básico formal de admisibilidad. Si la sentencia recurrida de casación razona y decide la cuestión debatida en un precepto legal determinado, este último tiene el carácter de decisorio litis y al no ser impugnado como quebrantado en el recurso, debe ser considerado como correctamente aplicado, e incluso incorporado a la sentencia de reemplazo, debiendo el recurso ser declarado inadmisible. 224

2 . 3 . N I N G U N O DE LOS DOS RECURSOS CONSTITUYE INSTANCIA, ESTO ES, UN GRADO DE CONOCIMIENTO Y FALLO TANTO DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO INVOLUCRADOS EN EL ASUNTO

De allí que en el recurso de casación no se rinde prueba por regla general, por cuanto los hechos son los que se han establecido en la instancia anterior a su conocimiento. Sin embargo, existen dos circunstancias que miran a los hechos y que rompen el principio anterior sobre la imposibilidad de prueba y modificación de los hechos establecidos en la instancia, permitiendo al Tribunal de casación conocer de los hechos. Esos casos dicen relación con: i) La prueba de la causal invocada en el recurso de casación en la forma. Lo que se va a acreditar o probar es o son los hechos que constituyen la causal, si es necesario, por ejemplo, las implicancias, las recusaciones, la integración defectuosa del Tribunal, etcétera. Como aquí no se están probando los hechos que se refieren al fondo del asunto, no se altera el principio de que la casación no constituye instancia. ii) En el recurso de casación en el fondo pueden modificarse los hechos que miran al fondo del asunto cuando la infracción de la ley que motivó el recurso se refiere a las que regulan la prueba. 224

RDJ, t. XC (1993), mayo-junio, N° 2, 2 a parte, sec. I a , p. 70.

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En este caso tampoco se rompe el principio, ya que primero habrá que analizar si existe o no infracción a las leyes reguladoras de la prueba (errores de derecho), y sólo después el Tribunal puede pasar a ocuparse de los hechos. Según algunos, el recurso de casación será u n a tercera instancia de derecho cuando el problema suscitado en primera y en segunda instancia fuera de mero derecho, ya que en este caso lo único invocado en todo el juicio será el derecho. No compartimos dicha opinión, por cuanto la instancia comprende cada u n o de los grados de conocimiento y fallo tanto de los hechos y del derecho y no sólo este último.

2 . 4 . EN AMBOS RECURSOS EXISTE LA DENOMINADA "CASACIÓN DE OFICIO"

En materia civil esta facultad se encuentra contemplada en el art. 775 del CPC, y en materia penal en el art. 544, inciso final del CPP. La casación de oficio no sólo puede ser de forma, sino que también de fondo. El recurso de casación en la forma de oficio siempre ha existido en nuestra legislación, pero la casación en el fondo de oficio sólo existe a partir del DL N° 1.682, publicado en el Diario Oficial de 25 de enero de 1977, teniendo un tratamiento especialísimo, y permitiendo, prácticamente, en un solo caso a la Corte Suprema ejercer esta facultad (art. 785 inc. 2 o ). Estas facultades atenúan el carácter de recurso de derecho estricto que tiene la casación.

2 . 5 . EN AMBOS RECURSOS SE MANTIENE EL PRINCIPIO DE LA JERARQUÍA

En efecto, el recurso de casación en la forma se interpone ante el Tribunal que pronunció la resolución que motiva el recurso para que conozca de él su superior jerárquico. El recurso de casación en el fondo se presenta ante la respectiva Corte de Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia que conoce asuntos de competencia de u n a Corte de Apelaciones, para que lo conozca la Corte Suprema. 3. DIFERENCIAS ENTRE LOS RECURSOS DE CASACIÓN EN LA FORMA Y EN EL FONDO Entre el recurso de casación en la forma y en fondo existen las siguientes diferencias: 235


3.1. EN CUANTO AL FIN U OBJETIVO QUE SE PERSIGUE CON SU INTERPOSICIÓN

El recurso de casación en el fondo persigue en su esencia la uniforme y correcta aplicación de las leyes, unificando la interpretación judicial. Atendida esa finalidad, el recurso de casación en el f o n d o tiene un origen constitucional indirecto en una de las garantías constitucionales: la igualdad ante la ley, ya que se pretende mantener una misma aplicación e interpretación de un precepto legal frente a un mismo asunto. En cambio, el recurso de casación en la forma persigue la observancia de las garantías procesales de las partes en el proceso, v. gr., la bilateralidad de la audiencia, la legitimidad e imparcialidad del Tribunal y también la igual posibilidad de defensa y de prueba para las partes. Ello se demuestra en el hecho de que las causales del recurso civil versan sobre los denominados "trámites esenciales", los que apuntan a la igualdad de defensa y conocimiento de los elementos del proceso.

3 . 2 . EN CUANTO AL TRIBUNAL LLAMADO A CONOCER Y FALLAR DEL RECURSO

El recurso de casación en la forma puede ser conocido y fallado por el Tribunal superior jerárquico de los jueces letrados y las Cortes de Apelaciones. Además, procede en contra de las resoluciones pronunciadas por cualquiera clase de árbitros, existiendo, sin embargo, una modalidad restrictiva tratándose de los arbitradores en lo que respecta a las causales que lo hacen procedente. La Corte de Apelaciones ha señalado que, tratándose de la renuncia de los recursos en eljuicio arbitral, esa renuncia no afectarájamás a las causales de incompetencia y ultra petita. El conocimiento y fallo del recurso de casación en el fondo es de competencia exclusiva de la Corte Suprema, al igual que el recurso de revisión. Al ser de conocimiento de u n a de las salas del alto Tribunal se han generado diferencias, a veces contradictorias, lo que ha traído como consecuencia el incumplimiento de su finalidad inmediata: la igual y uniforme interpretación de la ley. Mediante la reforma introducida por la citada Ley N ° 1 9 . 3 7 4 se ha pretendido subsanar esta situación al permitirse a las partes solicitar que el recurso de casación en el fondo sea conocido por el pleno de la Excma. Corte Suprema y no por la sala respectiva, siempre que la solicitud se formule dentro del plazo para hacerse parte, y se f u n d e en que en fallos diversos se han sostenido diversas interpretaciones sobre la materia objeto del recurso (art. 7 8 0 del C P C ) .

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3 . 3 . EN CUANTO A LAS RESOLUCIONES QUE HACEN PROCEDENTE EL RECURSO

Tratándose del recurso de casación en el fondo, para que este sea procedente en contra de una resolución se requiere que concurran copulativamente los siguientes requisitos: i) En cuanto a su naturaleza jurídica, que se trate de una sentencia definitiva o interlocutorias, pero siempre que estas últimas pongan término al juicio o hagan imposible su continuación; En consecuencia, el recurso de casación en el fondo no procederá en contra de las sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, de los autos y de los decretos. ii) En cuanto a su impugnabilidad por vía del recurso de apelación, se requiere que dichas resoluciones judiciales sean inapelables. En consecuencia, jamás será posible que se deduzca en forma conjunta un recurso de casación en el fondo con un recurso de apelación. iii) En cuanto al Tribunal que dictó la resolución, se requiere que estas sentencias recurribles deban haber sido pronunciadas por u n a Corte de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho que hayan conocido de asuntos de la competencia de las Cortes de Apelaciones. Tratándose del recurso de casación en la forma, las resoluciones en contra de las que procede son: a) Las sentencias definitivas, y las interlocutorias, cuando estas últimas ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, y b) Por excepción, conforme a lo dispuesto en el art. 766 del CPC, también procede contra las sentencias interlocutorias de segunda instancia que sin poner término al juicio ni hacer imposible su continuación, hayan sido pronunciadas sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa.

3 . 4 . U N A DE LAS MÁS IMPORTANTES DIFERENCIAS DICE RELACIÓN CON LAS CAUSALES SUSCEPTIBLES DE ATACARSE POR LA VÍA DEL RECURSO DE CASACIÓN

Para efectuar correctamente el análisis de esta materia, sin peijuicio de que después se reitere, es menester efectuar una distinción en materia civil y en materia penal. En materia civil el recurso de casación en el f o n d o tiene u n a causal única y genérica consistente en haberse pronunciado la resolución casable con infracción de ley, siempre que esta haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. 237


El recurso de casación en la forma tiene un conjunto de causales por las que procede, las que, al igual que el art. 464 CPC, que enumera las excepciones en el juicio ejecutivo, tienen el carácter de taxativas, pero genéricas. En materia penal el recurso de casación en el fondo procede por infracción de ley penal, pero en lugar de existir una causal genérica, esta infracción de la ley penal está configurada por casos específicos en el art. 546 del CPP. El recurso de casación en la forma procede, al igual que su homónimo civil, por las causales que la propia ley se encarga de establecer, las que prácticamente son las mismas. No obstante, el carácter genérico de la enumeración no es tan claro, porque en el N° 12 del art. 541 del CPP, pudiendo abrir su procedencia, tiene una aplicación restringida y no tan amplia como en materia civil. Además, no se contempla en el CPP una enumeración de los trámites o diligencias esenciales para la primera, única o segunda instancia en el proceso penal, como ocurre en los arts. 795 y 800 del CPC para la materia civil.

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C A P Í T U L O VI.

SEGUNDA PARTE

EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

1. CONCEPTO Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada destinado a obtener del Tribunal superior jerárquico la invalidación de una sentencia, por haber sido pronunciada por el Tribunal inferior con prescindencia de los requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las formalidades esenciales que la ley establece. 2. CARACTERÍSTICAS El recurso de casación en la forma se caracteriza por ser un recurso: a) Extraordinario, puesto que procede sólo en contra de algunas resoluciones judiciales y por las causales que la ley expresamente establece. b) Se interpone directamente ante el Tribunal que dictó la resolución impugnada, para que sea conocido y resuelto por el Tribunal superior jerárquico. c) Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de formalidades en su interposición y tramitación, puesto que en caso contrario es declarado inadmisible. d) Ser conocido por los tribunales de acuerdo con sus facultades jurisdiccionales. e) Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados por la ley (art. 764 del C P C ) . No obstante, puede lograrse a través de la casación en la forma no sólo la nulidad de la resolución impugnada, sino también su modificación. Ello sucede cuando la casación en la forma se acoge por las causales de ultra petita, infracción al art. 170, cosa juzgada y decisiones contradictorias, puesto que en tal caso no se limita el Tribunal superior sólo a anular el fallo, sino que debe dictar en acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que corresponda conforme a la ley para la resolución del conflicto (art. 786 inc. 3 o del C P C ) . f) Recorre en cuanto a su procedencia toda lajerarquía de los tribunales chilenos. 239


g) Procede su interposición en forma conjunta con la apelación respecto de las sentencias de primera instancia, y del recurso de casación en el fondo respecto de las sentencias de segunda instancia. h) Sólo puede ser deducido por la parte agraviada, configurándose el agravio no sólo con el peijuicio que provoca el fallo al recurrente, sino que además por el que le genera la causal que lo hace procedente. i) No constituye instancia, puesto que el Tribunal que conoce de él no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio, sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la interposición. j) No admite, por regla general, su renuncia anticipada, puesto que ello nos llevaría a los procedimientos convencionales, contrariando las normas de orden público que los establecen. Excepcionalmente, tratándose de los arbitrajes ante árbitros arbitradores se posibilita su renuncia anticipada en el compromiso, pero jamás ella se va a extender a las causales de incompetencia y ultra petita. Así se ha resuelto. Dentro del proceso es factible su renuncia, pero en tal caso el mandatario judicial requiere de facultades extraordinarias según lo previsto en el inciso segundo del art. 7 o del CPC. k) Tiene como f u n d a m e n t o velar por resguardar el respeto por las formas del procedimiento establecidas por el legislador y la igualdad de las partes dentro de él. En este sentido se ha declarado que el recurso de casación en la forma tiene como razón de ser el velar por el exacto cumplimiento de las disposiciones legales que se refieren a la forma externa de los litigios y a su cumplido desarrollo procesal y por tratarse de un recurso de derecho estricto, en su interposición deben observarse determinadas formalidades legales, limitándose la competencia del Tribunal ad quem por la causal o causales invocadas como f u n d a m e n t o del recurso. De este modo, su planteamiento debe cimentarse precisamente en las excepcionales situaciones de transgresión de la ritualidad que permiten la nulidad del fallo dictado en esas circunstancias. 225 3. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN El recurso de casación en la forma debe interponerse directamente ante el Tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar (Tribunal a quo), para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley, que tratándose de la casación en la forma es el Tribunal superior jerárquico (Tribunal ad quem) (art. 771 CPC). 4. TITULAR DEL RECURSO Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda recurrir de casación en la forma en contra de una resolución son los siguientes: 225

C. Suprema, sentencia de 31 de julio de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. I a , p. 141.

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CAP. VI. 2 ' P A R T E . El. R E C U R S O DE CASACION EN I.A FORMA

a) Debe ser parte en el proceso en que se dictó la resolución; b) Debe haber sufrido un agravio con la resolución pronunciada en el proceso; c) Debe el recurrente haber experimentado un peijuicio con el vicio en que se f u n d a el recurso, consistente en la privación de algún beneficio o facultad. El art. 768 inciso penúltimo del CPC establece expresamente que "el Tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un peijuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo". A través de ese precepto legal se consagra el principio de la trascendencia, consistente en la máxima de la nulidad sin perjuicio no opera, el que se hizo extensivo legalmente también a los incidentes de nulidad procesal en la reforma introducida por la Ley N° 18.705, al contemplarse expresamente en el art. 83 del CPC y desprenderse de lo establecido en los arts. 70 y 71 bis del CPP. En este sentido se ha resuelto que el recurso de casación en la forma, como remedio de nulidad exige, como ocurre en esta materia con todas las nulidades de carácter procesal, que se cumpla con el principio de trascendencia, como se infiere de lo indicado en el inciso primero del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto se estatuye que la nulidad procesal deberá declararse en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un peijuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. En el mismo sentido hay que entender lo que se regula en el penúltimo inciso del artículo 768 del Código aludido, puesto que tratándose del recurso de casación en la forma se dispone en dicha norma que no obstante lo dispuesto en ese artículo, el Tribunal podrá desestimar este recurso cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo impugnado. En este caso, es evidente que si se acepta el defecto formal denunciado, que en verdad existe, se deberá anular la sentencia y luego dictar otra de reemplazo que resuelva lo contrario de lo que resolvió el fallo casado, pero si la decisión que habrá de dictarse en vez de la anulada llega a la misma conclusión en orden a rechazar la demanda, es evidente que el vicio producido no influye en lo decisivo de la sentencia recurrida y por esta sola razón, como lo permite el precepto del artículo 768 referido, esta Corte no está en la obligación de acoger la casación en la forma e invalidar ese fallo, lo cual se comprenderá más claramente cuando se pronuncie este Tribunal acerca del recurso de casación en el fondo, en donde examinará los errores de derecho denunciados en contra de la misma resolución impugnada. 2 2 6 Conforme al principio de la trascendencia, el recurso de casación en la forma debe ser el único medio para los efectos de poder reparar el peijuicio, por lo que si es posible llegar a lograr ese objetivo por otro medio, deberá ser rechazado el recurso deducido. 2 2 7 226 C. Suprema, rol 5690 de 2005, sentencia de 24 de mayo de 2007. En el mismo sentido, C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 24 de j u n i o de 2003, RDJ, t. C, sec. 2 a , p. 90. 227 En este mismo sentido, véase RAÚL TAVOLARI O L I V E R O S , Recursos de casación y queja. Nuevo régimen, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1996, p. 65; J U L I O SALAS VLVALDI, Estudios de

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Dando aplicación a este principio, se ha resuelto reiteradamente en caso de interponerse en forma conjunta un recurso de apelación con casación en la forma, que si conociendo del recurso de apelación se modifica el fallo apelado de manera tal de eliminar el agravio causado por la causal invocada en el recurso de casación, este medio de impugnación debe ser rechazado. En este sentido, se ha declarado que de acuerdo con lo establecido en el penúltimo inciso del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, cuyo es el caso de autos, puesto que las argumentaciones en que se f u n d a el recurso son también objeto de la apelación y de ellas se hará cargo esta Corte al pronunciarse sobre la misma. 228 De los antecedentes no aparece de manifiesto que el recurrente haya sufrido un perjuicio reparable con la invalidación de la sentencia que se impugna, toda vez que los vicios que se representan pueden perfectamente ser subsanados por este Tribunal, conociendo del recurso de apelación deducido también en contra de dicha sentencia. 229 d) El recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley. Este último requisito se conoce con el nombre de "preparación del recurso de casación en la forma", procediendo como regla general, a menos que la ley lo exima, atendida la naturaleza del vicio o la oportunidad en que llegó al conocimiento del recurrente. 5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE El recurso de casación en la forma procede conforme a lo previsto en el art. 766 del CPC, en primera, única o segunda instancia en contra de: - L a s sentencias definitivas; - L a s sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. Ejemplo de estas últimas son la resolución que declara el abandono del procedimiento, 2 3 0 la que acoge el desistimiento de la demanda, la que declara la prescripción o deserción del recurso de apelación, la que impide a Derecho Procesal. Los principios de especificidad, convalidación, trascendencia y extensión de la nulidad procesal en la legislación chilena, LexisNexis, 2006, p. 188. 228 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de octubre de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2 a , p. 121. En el mismo sentido, C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 4 de julio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2 a , p. 58. 229 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2 a , p. 39; C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 19 de diciembre de 1995 RDJ t XCIl' sec. 2 a , p. 153. ' 230 RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. I a , p. 46.

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CAP. VI. 2'PARTE. El. RECURSO DE CASACION EN I.A FORMA

d i v e r s a s p e r s o n a s a c t u a r e n litisconsorcio a c t i v o e n c a s o p r e v i s t o e n e l a r t . 1 8 d e l CPC. 2 3 1

Por tratarse de sentencias interlocutorias que no ponen término al juicio o hagan imposible su continuación se ha declarado que es improcedente el recurso de casación en contra de las siguientes resoluciones: la sentencia que confirma la decisión de negar la petición de inscribir en el Conservador de Bienes Raíces la resolución de adjudicación del inmueble en pública subasta;232 la resolución de segunda instancia que manda anular todo lo actuado y retrotraer la causa al estado de notificarse válidamente al Fisco de Chile la sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba; 233 la resolución que resuelve sobre nulidad de prueba rendida y aportada de un tercero coadyuvante; 234 la parte de la sentencia que resuelve el incidente de nulidad por falta de emplazamiento. 2 3 5 Excepcionalmente, procede también el recurso de casación en la forma en contra de sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, siempre que: —Se hubieren dictado en la segunda instancia, y - S e hubieren dictado sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa (art. 766 del CPC). Este último requisito de dictarse la sentencia interlocutoria sin señalar día para la vista de la causa, sólo podrá tener aplicación cuando la apelación deducida ante ella se debió haber dictado previa vista de la causa por haber las partes solicitado alegatos dentro del plazo para comparecer, puesto que si no se hubiere formulado la petición, la causa se debe ver en cuenta y en ese evento no se configurará el vicio (art. 199 del CPC). Finalmente, se establece en el inciso final del art. 766 del CPC que procederá, asimismo - e l recurso de casación en la forma-, en contra de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepción de aquellos que se refieran a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de avalúos que se practiquen en conformidad a la Ley N° 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los demás que prescriban las leyes. 6. LAS CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA 6.1. GENERALIDADES

El recurso de casación en la forma tiene el carácter de extraordinario y de derecho estricto, por lo que procede ser interpuesto sólo por las causales que la ley establece. 231 232 233 234 235

RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2a parte, sec. I a , pp. 40 y ss. C. Suprema, rol 2856 de 2003, sentencia de 26 de agosto de 2004. C. Suprema, rol 542 de 2004, sentencia de 12 de abril de 2004. C. Suprema, sentencia de 25 de marzo de 2004, RDJ¡ t. CI, sec. I a , p. 41. C. Suprema, rol 5412 de 2003, sentencia de 10 de marzo de 2004.

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Al efecto, el art. 768 del CPC establece que "el recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas" que allí se indican. Las causales de casación en la forma se suelen clasificar en vicios cometidos en la sentencia misma (causales N os 1 a 8) y vicios cometidos durante la tramitación del procedimiento (art. 768 N° 9 en relación con los arts. 795 y 800, todos del CPC). Otra clasificación que se efectúa respecto de las causales dice relación con aquellas que afectan al Tribunal (Nos 1, 2 y 3); aquellas que se refieren a la forma de la sentencia impugnada (Nos 4, 5, 6, 7 y 8) y aquellas que se refieren a la forma del procedimiento (art. 768 N° 9, en relación con los arts. 795 y 800 del CPC).

6 . 2 . CAUSALES POR LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

En conformidad con lo previsto en el art. 768 del CPC: "El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: Sin embargo, al igual que ocurre con el art. 464 del CPC - q u e se refiere a las excepciones que el ejecutado puede oponer en el juicio ejecutivo- la exhaustividad de la enumeración no es absoluta. En efecto, como tendremos oportunidad de apreciar, existe una de las causales que abre la enumeración y la hace genérica. Las causales son las siguientes: I o . En haber sido la sentencia pronunciada por un Tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley. Debemos entender que la incompetencia puede ser absoluta o relativa, puesto que la ley no distingue, y que la causal de incompetencia relativa es sin peijuicio de la prórroga de la competencia. La integración se aplica sólo a los tribunales colegiados y sus normas están contempladas en el COT. Ya fueron estudiadas al referirnos a la vista de la causa en el recurso de apelación. 2O. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por Tribunal competente. Sabemos que las implicancias y las recusaciones son inhabilidades personales para poder conocer y fallar imparcialmente un asunto. Este numeral se refiere tanto a los tribunales unipersonales como a los colegiados. Las implicancias, por ser de orden público, basta con que se presenten "legalmente" en un juez para que el efecto de casación, invalidez o nulidad se produzca, no siendo necesaria declaración alguna. En cambio, al ser las recusaciones de mero orden privado, y por ello naturalmente renunciables, es necesario para que se configure la causal de casación no sólo la existencia de la causal de recusación, sino que además ellas se hagan valer y que la recusación se encuentre pendiente o pronunciada 244


una sentencia que la hubiere declarado al m o m e n t o en que se pronuncia la sentencia que se trata de casar. 3 o . En haber sido acordada en los tribunales colegiados por m e n o r número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa. La expresión "viceversa" quiere significar que también existe causal de casación en la forma cuando los ministros asistieron a la vista de la causa, pero no participaron en el pronunciamiento del fallo. En definitiva, este numeral se desglosa en cuatro situaciones, aplicándose exclusivamente a las sentencias dictadas por los tribunales colegiados. Tales son: - E n haber sido acordada por menor número de votos; - E n haber sido pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley; - E n haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y - E n haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron a la vista de la causa. Respecto de la concurrencia de esta casual se ha señalado que ella no se configura por la circunstancia de que un ministro haya asistido a la vista de la causa y también haya concurrido al acuerdo, pero no firmado la sentencia, por cuanto el vicio se produce cuando la sentencia ha sido "acordada" sin la concurrencia de jueces que entraron a la vista;236 y que resulta indispensable que todos los miembros del Tribunal llamado a resolver de una determinada controversia se encuentren presentes en la vista de la causa, oportunidad en la que se lleva a cabo la relación. En consecuencia, habiéndose dictado sentencia por un Tribunal integrado por un juez que no asistió a la vista de la causa, se justifica que se acoja la causal de nulidad formal contemplada en el N° 3 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 75 y 79 del Código Orgánico de Tribunales. 237 4 o . En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal, sin perjuicio de la facultad que este tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley; En este numeral encontramos a la ultra petita, o sea, que el juez en la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en el proceso, v. gr., si se solicita la restitución de u n a suma determinada de dinero y se condena además por los intereses moratorios. La segunda parte del numeral habla de lo que en doctrina se denomina extra petita, esto es, extender la resolución a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal, como si se pide la nulidad de un contrato y se declara la resolución del mismo. En este sentido se ha declarado que se 236 237

RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. I a , pp. 1 y ss. C. Suprema, sentencia de 10 de agosto de 1995, RDJ, t. XCII, sec. I a , p. 65.

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configura esta causal cuando se otorgan reajustes e intereses no solicitados en la demanda. 2 3 8 Esta clasificación ha sido reconocida p o r nuestra jurisprudencia, al señalarnos que en la primera sección de la norma transcrita contempla la ultra petita propiamente tal, esto es, dar más de lo pedido a alguna de las partes. La segunda, se refiere a la figura conocida como extrapetitay que, tal como lo indica la ley, se refiere a extender la decisión a puntos ajenos a la controversia. Esto es, ha de resolverse no abarcando y otorgando cuestiones ajenas en el fondo a la médula de la cuestión. 239 Para saber si existe ultra petita, es menester comparar la sentencia con el mérito del expediente y no sólo con los escritos principales del período de discusión (demanda, contestación, réplica y dúplica). En ese sentido se ha resuelto en reiteradas oportunidades por la Corte en cuanto a la forma de configurarse la causal, al señalarnos que el vicio de ultra petita se produce cuando la sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones y excepciones, altera el contenido de estas, cambiando de objeto o modificando su causa de pedir, también cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia del Tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometida a la decisión del mismo. 240 En materia arbitral se ha señalado que no es el compromiso el que delimita los puntos respecto de los cuales debe pronunciarse la sentencia, ya que la materia a resolver por el Tribunal queda enmarcada por las peticiones formuladas por las partes en los escritos fundamentales del proceso, existiendo ultra petita sólo cuando la sentencia otorga más de lo pedido o se extiende a puntos no sometidos en dichos escritos a la decisión del Tribunal. 241 Nuestra jurisprudencia ha establecido que se incurre en ultra petita por extenderse a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal la sentencia definitiva que, en un juicio ejecutivo, acoge una excepción por circunstancias distintas de las enunciadas, esto es, por una causa de pedir que no fue invocada por el ejecutado como fundamento de las excepciones opuestas; 242 incurre en ultra petita la sentencia en que se declara de oficio la nulidad relativa que no ha sido alegada en la demanda, ampliación o rectificación que de ella se haga con arreglo al art. 261 del CPC. 2 4 3 Se ha resuelto que una resolución no incurre en ultra petita en el caso en que, "tratándose de u n a demanda que se refiere a u n a cantidad de dinero única y determinada en su cuantía en contra de dos personas conjuntamente, con un único título y una misma causa, el Tribunal que conoce 238

C. Suprema, rol 4745 de 2002, sentencia de 23 de j u n i o de 2004. C. Suprema, sentencia de 29 de mayo de 2003, RDJ t. C, sec. I a , p. 70. 240 C. Suprema, rol 1299 de 2003, sentencia de 5 de agosto de 2004. En el mismo sentido, C. Suprema, sentencia de 25 de e n e r o de 2005, RDJ, t. CU, sec. I a , p. 52; C. Suprema, rol 3666 de 2003, sentencia de 15 de diciembre de 2004. 241 RDJ t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sec. 21, pp. 129 y ss. 242 RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. 2 a , pp. 14y ss. 243 RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sec. I a , pp. 145 y ss. 239

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de la apelación de la sentencia que acoge el cobro, no puede modificar la situación de u n o de los demandados, sin que necesariamente modifique la del otro demandado, ya que si no, quedaría con consideraciones y resoluciones contradictorias". 244 La causal de ultra petita no se configura en aquellos casos en que se permite al Tribunal obrar de oficio. En este sentido, "se ha declarado que [...] [a]parece de manifiesto, en estas condiciones, que los jueces del fondo al declarar de oficio la nulidad absoluta, por haber entendido que al efecto se daban los presupuestos de la norma imperativa contemplada en el artículo 1683 del Código Civil, no pudieron incurrir en el vicio formal de ultra petita denunciado, más aún si se tiene en consideración que esta causal 4 a del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil se halla expresamente denegada por este mismo precepto, cuando el Tribunal está facultado para fallar de oficio en los casos determinados por la ley".245 Asimismo, se ha resuelto "que la causal invocada sólo concurre cuando el Tribunal extiende su fallo a puntos no sometidos a su conocimiento, cuando los mismos no constituyen un caso en que, por disposición de la ley, aquel deba actuar de oficio; en la especie, se observa que aunque el demandado f u n d ó la excepción del N° 2 del citado artículo 464 en dos órdenes de consideraciones, el Tribunal de primer grado sólo se pronunció sobre uno de ellos para acoger aquella; en consecuencia, al revocar tal decisión la Corte debía pronunciarse sobre el segundo fundamento del demandado, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 208 del Código citado, y así dar cumplimiento al N° 6 de su artículo 170".246 Además, es necesario considerar que la ultra petita dice relación con las peticiones que formulan las partes y la causa en la cual se fundamentan las pretensiones o excepciones, pero no con los argumentos, fundamentos o el razonamiento conforme con el cual se formulan las peticiones. En este sentido, se ha declarado, "se contemplan para que se configure la extra petita, que es el vicio invocado, la sentencia debe abordar puntos no sometidos a la decisión del Tribunal, por lo que la irregularidad se debe hacer patente en su parte decisoria, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de que, en la fundamentación de la misma, se puedan tocar puntos o formular argumentaciones diversas de las efectuadas por las partes del respectivo proceso, pues esto último no configura tal error. Por lo anterior, para definir si existe ultra petita, en cualquiera de sus dos formas, ha de analizarse el petitorio del escrito que contiene las pretensiones del demandante o, en el presente caso, del reclamante, y compararlo con lo decisorio del fallo impugnado". 2 4 7 En el mismo sentido, se ha resuelto que si los sentenciadores pronuncian su fallo fundándose en consideraciones diversas o discordantes de aquellas que hayan invocado las partes, tal antecedente no importa el vicio de ultra petita, puesto que la sentencia trata y decide la cuestión controvertida por 244

RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. I a , pp. 35 y ss. C. Suprema, sentencia de 24 de agosto de 2006, RDJ, t. CIII, sec. I a , p. 628. C. Suprema, sentencia de 22 de j u n i o de 2006, RDJ, t. CIII, sec. I a , p. 189. 246 C. Suprema, sentencia de 12 de septiembre de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. I a , p. 168. 247 C. Suprema, rol 3580 de 2002, sentencia de 26 de abril de 2004. 245

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las partes y esta causal únicamente puede tener lugar en la parte dispositiva de la sentencia. Por consiguiente, de acuerdo con lo expuesto, aun en el evento de estimarse que el considerando séptimo del fallo atacado es ajeno a la materia del juicio, no se configura el vicio por cuanto los jueces hicieron lugar a la demanda resarcitoria en los términos demandados, fijando el monto de la indemnización, como se explica en la misma. 248 No obstante, el Tribunal no puede variar la causa de pedir, en otras palabras, el fundamento inmediato del cual derivan las acciones o excepciones hechas valer por las partes, puesto que en tal caso se incurriría en ultra petita. Al efecto, se ha declarado que variándose el objeto o la causa de pedir se incurre en ultra petita. La causa de pedir es aquella que particularmente determina la condición jurídica de las acciones o excepciones alegadas; ahora bien, aceptar una acción por una causa de pedir distinta de la invocada importa resolver algo diferente a lo pedido y sometido a decisión por las partes al sentenciador (C. Suprema, RDJ, tomos 12, 29 y 55). En igual sentido, el vicio se produce en lo decisorio cuando se altera el contenido de las acciones o excepciones y cuando se cambia o modifica el objeto o causa de pedir (C. Suprema, RDJ, t. 89). Esto tiene singular relevancia en lo concerniente al fundamento ya citado, que derechamente reconoce haber cambiado la causa de pedir de indemnización extracontractual a contractual. 249 En el mismo sentido, se nos ha señalado que en el juicio ejecutivo, presentada la demanda, el juez debe examinar el título en que se funda, despachando o denegando la ejecución. Luego el ejecutado puede oponer alguna de las excepciones previstas en la ley, las que deben deducirse en un mismo escrito, expresando con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba, esto es, la cuestión controvertida queda limitada por dichas excepciones y su contestación, siendo jurídicamente medios de impugnación del título acompañado por el acreedor. La sentencia recurrida acoge la excepción del artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, por un fundamento distinto del que sirvió de base a la oposición, que consistió en que al instrumento acompañado la ley no le otorgaba mérito ejecutivo, en cambio la sentencia sostiene que dicho certificado carecía de ese mérito porque no explicaba el origen de la deuda como lo establecía el artículo 47 del Decreto Ley N° 3.063 sobre Rentas Municipales. Este Tribunal puede invalidar de oficio las sentencias recurridas, cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma. 2 5 0 Como conclusión, y para aclararnos lo antes señalado, se ha resuelto que no se falla ultra petita si se resuelve sobre los presupuestos de la acción. En este sentido, en un esclarecedor fallo que por su claridad nos permitimos reproducir, se nos ha señalado que para un adecuado análisis del indicado motivo de nulidad se hace necesario recordar que la acción, mejor, su contenido, la pretensión, para que pueda ser acogida es necesario que se reúnan los siguientes requisitos o presupuestos: 248

C. Suprema, rol 4159 de 2002, sentencia de 31 de mayo de 2004. C. de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 20 de octubre de 2000, RDJ, t. XCV1I, sec. 2 a , p. 96. 250 C. Suprema, rol 4958 de 2003, sentencia de 30 de noviembre de 2004. 249

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a) Posibilidad jurídica, ello importa: - Q u e la pretensión se halle regulada y aceptada por el derecho objetivo. - Q u e exista una adecuación entre el hecho alegado - e l hecho históric o - y los que constituyen el supuesto fáctico de la norma. ser:

b) Interés procesal. Se trata del móvil del actor. Este interés además debe -Actual, no basta un interés eventual, futuro o incierto. -Directo, o sea, particular de quien lo ejerce. Ello significa rechazar una pretensión en defensa de un interés general, salvo que la ley conceda acción popular. -Legítimo, vale decir, lícito.

c) Legitimación. Esto es, la especial posición del que actúa enjuicio con respecto a la situación jurídica pretendida. Tales exigencias deberán ser juzgadas, en orden a su establecimiento, independientemente de la actividad que al respecto observe el adversario y constituye una labor propia y esencial del Tribunal. Siendo así, la sentencia impugnada no ha incurrido en el vicio que se le atribuye al hacerse cargo del tema de la legitimación activa, pues su existencia, como la del interés jurídico de los demandantes, como se señaló, es un presupuesto de la acción - p r e t e n s i ó n - que intentan, teniendo los tribunales el deber de examinar dichos presupuestos, para determinar su posible éxito. De otro lado, aun de existir el vicio que se denuncia, ello no ha influido en lo dispositivo de la sentencia, toda vez que la razón principal del rechazo de la demanda, según se lee del motivo decimotercero del fallo de primer grado, confirmado por el de segundo, es que nunca se produjo el consentimiento entre demandado y las demandantes en relación con la venta de la fábrica de papel de diario sita en la ciudad de Coronel. 251 Finalmente, se ha distinguido en la doctrina la situación de minus petita, o sea, que el juez en la sentencia otorga menos de lo pedido por las partes en el proceso. Esta situación claramente no configuraría la causal de ultra petita, puesto que la resolución del Tribunal se encuadra dentro de lo pedido por las partes. En este sentido, se ha señalado por nuestrajurisprudencia que no puede extenderse esta causal por analogía al caso que se otorgue menos de lo pedido. Como quiera que se trata de una disposición de excepción, debe interpretarse restrictivamente, por lo que no puede extenderse su alcance cuando la sentencia otorgue menos de lo pedido, sea porque ello es lo que se ha probado en el juicio o porque el juez está facultado para fijar prudencialmente u n a suma. 252 5 o . En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170. 261

C. Suprema, sentencia de 13 de julio de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. I a , p. 133. C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de noviembre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2 a , p. 138. 252

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Esta causal no es aplicable a las sentencias interlocutorias, ya que el art. 170 sólo se refiere a las sentencias definitivas. 253 Formalmente, las sentencias interlocutorias se encuentran reglamentadas en el art. 171 del CPC. Tradicionalmente se ha sostenido por la jurisprudencia que la causal del N° 5 del art. 768 en relación con el N° 4 del art. 170, ambas del CPC, sólo concurre cuando la sentencia definitiva no contiene consideraciones de hecho y de derecho que sirvan de fundamento a la decisión, esto es, no se desarrollan los razonamientos que determinen el fallo y carece de normas legales o de equidad que tiendan a obtener la legalidad del mismo, pero no cuando estos no se ajustan a la tesis sustentada por la parte que reclama y ni aun cuando ellas resulten equivocadas. 254 En el mismo sentido, se nos ha señalado que esta causal concurre cuando el vicio consiste en la falta de consideraciones mas no en la impropiedad de estas;255 la circunstancia que las consideraciones sean erradas o deficientes no se sanciona con la nulidad del fallo, puesto que ese vicio se constituye según la ley por la falta de consideraciones de hecho o de derecho, situación que se ha entendido se produce, asimismo, cuando entre sí son contradictorias o se destruyen unas a otras. 256 No obstante, creemos que los razonamientos contradictorios o incompletos en cuanto al análisis de la prueba rendida claramente configuran esta causal, si semejante omisión es de tal entidad que conlleva a la modificación de la parte resolutiva de la sentencia o no puede ser ella reparada por otro medio, como podría ser al pronunciarse respecto de un recurso de apelación deducido. A continuación, nos permitiremos transcribir un fallo notable para precisar la génesis e importancia del necesario y estricto cumplimiento de la fundamentación de los fallos y la sanción que debe imponerse cuando ello no se verifica. Se declara al efecto por nuestra Excma. Corte Suprema, en la sentencia de 11 de abril de 2007, que en relación con la motivación de los fallos corresponde remontarse al Derecho Castellano en que se prohibía f u n d a r las sentencias, siendo la excepción los reinos de Aragón, Valencia y Mallorca, los que luego reciben la orden de parte de Felipe V de no expresar las motivaciones. Una corriente contraria comienza a abrirse paso luego de la Revolución Francesa, corriente que llega a España en la segunda mitad del siglo XIX. En nuestro país el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 dispuso en su artículo 18: "Ninguno será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley", principio que mantienen otros textos normativos. Por su parte, el artículo 219 de la Constitución de 1822 dispuso: "Toda sentencia civil y criminal deberá ser motivada". Posteriormente, encontrándose la República en forma, el año 1836, se remite por el Presidente un proyecto de ley que busca RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sec. I a , pp. 131 y ss. En el mismo sentido, C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de abril de 2001, RDJ, t XCVIII sec 2 a p 34 ** RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2 a parte, sec. I a , pp. 4 3 y ss.; RDJ t. XC (1993) N° 2, 2 a parte, sec. I a , pp. 55 y ss. 255 RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2a parte, sec. I a , pp. 14 y ss «6 RDJ, t. LXXXIX (1992), N° 1, 2 a parte, sec. I a , p. 14. En el mismo sentido, C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de noviembre de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 2 a , p. 78.

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CAP. VI. 2» PARTE. EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

obtener la fundamentación de los fallos; sin embargo, este no fue tratado por el Congreso. Este proyecto tuvo el respaldo de don Andrés Bello desde el editorial del diario El Araucano, de 25 de noviembre de 1836, en que señala: "El proyecto de ley propuesto al Congreso presenta a los chilenos una de las garantías más reales que la legislación pueda ofrecer a un pueblo. Hasta hoy han estado sometidos nuestros derechos a las decisiones arbitrarias de los jueces, que sujetos a las pasiones, errores y preocupaciones que forman el patrimonio de la especie humana, han gozado del ominoso y extravagante privilegio de fallar sobre las cuestiones más importantes sin dar cuenta a la nación de los fundamentos de sus juicios. Admitir sentencias no fundadas equivale en nuestro concepto a privar a los litigantes de la más precisa garantía que pueden tener para sujetarse a las decisiones judiciales". En lo que fue el desarrollo de la doctrina y conciencia jurídicas se entendía que los jueces debían fundar los fallos aunque fuere brevemente, es así que el Decreto Ley del 2 de febrero de 1837 señala en su expresión de motivos: "Atendido a que la obligación que se impone a los jueces de fundar las sentencias, es una de las principales garantías de la rectitud de los juicios, y una institución recomendada por la experiencia de las naciones más cultas", se decreta: "Toda sentencia se fundará breve y sencillamente. El fundamento se reducirá sólo a establecer la cuestión de derecho o hecho sobre que recae la sentencia, y hacer referencia de las leyes que le sean aplicables, sin comentarios, ni otras explicaciones". El decreto ley indicado motivó las consultas de la Corte Suprema, formuladas al Ejecutivo el día 11 del mismo mes y año, en que solicita se le aclaren doce interrogantes. El Ministro Diego Portales dispone la vista al Fiscal de la Corte Suprema el mismo día, respondiendo don Mariano Egaña el 20 de febrero de 1837, expresando con cuidado y claridad la forma como debían fundarse los fallos en los casos consultados. El Ministro Portales no sólo tiene como respuesta suficiente la vista del Fiscal, sino que dispone, el I o de marzo del mismo año, que dicho documento "sirva de regla a todos los juzgados y tribunales del Estado". El 12 de septiembre de 1851 se dictó la ley que regula el modo de acordar y fundar las sentencias, cuyo artículo 3 o dispuso: "Toda sentencia definitiva o interlocutoria de primera instancia y las revocatorias de las de otro Tribunal ojuzgado, contendrá: [...] 3 o . Los hechos y las disposiciones legales, en defecto de estas la costumbre que tenga fuerza de ley, y a falta de unas y otra, las razones de equidad natural que sirvan de f u n d a m e n t o a la sentencia". El Código de Procedimiento Civil reguló las formas de las sentencias en los actuales artículos 158, 169, 170 y 171. El artículo 5 o transitorio de la Ley N° 3.390, de 15 de julio de 1918, dispuso: "La Corte Suprema establecerá, por medio de un auto acordado, la forma en que deben ser redactadas las sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 170 y 785 del Código de Procedimiento Civil", ante lo cual este Tribunal procedió a dictar el auto acordado sobre la forma de las sentencias, de fecha 30 de septiembre de 1920, expresando que las definitivas de primera o de única instancia y las que revoquen o modifiquen las de otros tribunales, contendrán: "5o. Las consideraciones de hecho que 251


sirvan de fundamento al fallo. Se establecerán con precisión los hechos sobre que versa la cuestión que deba fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión; 6 o . En seguida, si no hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales; 7o. Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la prueba producida, la exposición de los fundamentos que deben servir para aceptarla o rechazarla, sin peijuicio del establecimiento de los hechos en la forma expuesta en los párrafos precedentes para los fines consiguientes; 8 o . Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho aplicables al caso; 9 o . La enunciación de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; 10°. Tanto respecto de las consideraciones de hecho como las de derecho, el Tribunal observará al consignarlas el orden lógico que el encadenamiento de las proposiciones requiera, y, al efecto, se observará, en cuanto pueda ser aplicable a tribunales unipersonales, lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil", actual artículo 83 del Código Orgánico de Tribunales. En diferentes ocasiones esta Corte Suprema ha resaltado la importancia de cumplir con tales disposiciones, tanto por la claridad, congruencia, armonía y lógica en los razonamientos que deben observar los fallos, entre las que destaca la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, sección I a , pág. 156, año 1928. En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, resolviéndose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de f u n d a m e n t o tanto cuando este se encuentra ausente como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad. Se han detenido los tribunales y la doctrina en el estudio de este requisito de las sentencias, por razones procesales y extraprocesales. Está presente, principalmente, la posibilidad de las partes de recurrir y con ello dar aplicación al "justo y racional procedimiento" que exige la Constitución Política, que en mayor medida se debe alcanzar en la sentencia, por ser la ocasión en que el Estado, por medio del órgano jurisdiccional, responde al derecho de petición y especialmente a la acción interpuesta en el proceso, todo lo cual, sin duda, debe tener en consideración el Tribunal superior al revisar eventualmente la decisión. Tan importante como lo anterior es la legitimación ante la sociedad y el escrutinio que puede hacer cualquier ciudadano de lo expuesto por el juez, esta es una de las formas como el Poder Judicial se legitima día a día en sus decisiones, se llega a la aplicación de los principios de transparencia y publicidad, pilares fundamentales del Estado democrático y social de derecho. La jurisprudencia comparada, al exigir la motivación de los fallos, conforme a la tutela judicial efectiva ha resumido su finalidad en que: 252


"1°. Permite el control de la actividadjurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad". "2o. Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el porqué concreto de la resolución". "3o. Permite la efectividad de los recursos". "4o. Pone de manifiesto la vinculación del Juez a la Ley" (sentencia del Tribunal Constitucional español, de 5 de febrero de 1987). Los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el constituyente y el legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la valoración integral de la prueba así lo impone, tanto aquella en que se sustenta la decisión como la descartada o aquella que no logra producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se logra incluso con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y pormenorizada de los mismos, con mayor razón si sólo es referida por el nombre de los testigos y la foja donde se agregan los documentos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la calificación de justo y racional del procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de los órganos que ejercen jurisdicción en el Estado. Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, por lo que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo. 257 En el mismo sentido, se ha resuelto que de conformidad con lo dispuesto en el N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, es causal de casación no haber sido extendida la sentencia en la forma que establece el artículo 170 del mismo Código. Por su parte, el N° 4 de esta última norma prescribe que las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Ahora bien, el contenido de la norma antes citada ha sido precisado por esta Corte Suprema en el auto acordado de 30 de septiembre de 1920 sobre forma de las sentencia, en cuyos Nos 6 y 7 se señala que en estas deben establecerse con precisión los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales. Asimismo, si se suscitare cuestión acerca de la prueba producida, deben exponerse en el fallo los fundamentos que servirán de base para aceptarla o rechazarla. Del análisis de las reglas transcritas precedentemente, puede inferirse que los sentenciadores de la instancia deben examinar y aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a la cuestión debatida, cualquiera sea la convicción a que arriben en la decisión de la controversia, tanto porque es imperativo legal -según se desprende de la norma citada en el motivo p r e c e d e n t e - como porque es indispensable el establecimiento de los hechos que digan relación con ella. En efecto, la parte considerativa de la sentencia debe efectuar un examen completo de la prueba allegada 257

C. Suprema, rol 4245 de 2004, sentencia de 11 de abril de 2007.

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al pleito y de los razonamientos que sirven para aceptarla o rechazarla. Si el fallo omite lo anterior y prescinde absolutamente de considerar, analizar y calificar la prueba rendida, le afecta la causal de nulidad que autoriza el recurso de casación en la forma, de acuerdo con lo que dispone el citado N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.258 Finalmente, debe velarse también por la racionalidad de la sentencia, impidiendo que sean eficaces sentencias que contengan consideraciones contradictorias. En este sentido, se ha resuelto que de lo reseñado fluye que entre las consideraciones destacadas existe un antagonismo esencial, siendo a tal grado incompatibles que no pueden subsistir simultáneamente. De este modo, la sentencia queda privada de los fundamentos de hecho y de derecho que sirvan de sustento a la decisión, faltándose así al requisito que impone el artículo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil. La omisión apuntada es constitutiva de un vicio de aquellos que dan lugar a la casación en la forma, en cuanto configura la causal que estatuye el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil. Tal vicio es de aquellos que no pueden subsanarse sino con la invalidación del fallo que lo contiene. 259 En cuanto a la parte resolutiva, se ha señalado que la decisión del asunto controvertido deberá comprender, como señala el N° 6 del art. 170 del CPC, todas las acciones y excepciones que se hayan h e c h o valer enjuicio, representando las costas u n a medida de carácter económico entregada por entero a la discreción judicial, que no forma parte del asunto controvertido. 260 Por ello, se ha concluido en relación con el requisito que debe contener toda sentencia establecido en el número 6 o del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que la causal prevista en el número 5 o del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil se verifica cuando la sentencia no resuelve la materia del conflicto sometida a la consideración del Tribunal. Como la sentencia impugnada se pronunció acerca del negocio sometido al conocimiento del Tribunal, resolviendo el asunto litigioso, ya que rechaza la demanda en todas sus partes; no puede estimarse que se ha incurrido en la causal invocada. 261 6 o . En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosajuzgada, siempre que esta se haya alegado oportunamente en el juicio. El legislador ha sido cuidadoso de la cosajuzgada como causal de casación en la forma. En efecto, no obstante el hecho de que se parte de la base de la preparación previa del recurso, la ley insiste en que la cosa juzgada haya sido alegada oportunamente. En el juicio ordinario de mayor cuantía, la cosajuzgada se puede alegar como excepción dilatoria, como excepción perentoria y como excepción mixta o anómala. 258 C. Suprema, rol 4301 de 2005, sentencia de 18 de abril de 2007. En el mismo sentido, C. Suprema, sentencia de 26 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. I a , p. 54. 259 C. Suprema, sentencia de 27 de diciembre de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. I a , p. 299. 260 ídem, considerando 18°. 261 C. Suprema, sentencia de 16 de abril de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. I a , p. 44.

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La alegación oportuna de la cosa juzgada hace procedente el recurso de casación en la forma; y su falta de alegación hace procedente el recurso de revisión (art. 810, N° 4 o ). 7o. En contener decisiones contradictorias. En relación con esta causal, debemos tener presente, como se ha fallado por nuestra jurisprudencia, que "como es sabido, las sentencias de la clase a que se refiere el artículo 170 del Código de Enjuiciamiento en lo Civil contienen tres secciones: la primera, denominada expositiva, está consagrada por los números I o , 2 o y 3 o de dicho precepto; la segunda, llamada considerativa, está referida en los números 4 o y 5 o y, finalmente, la tercera parte, denominada decisoria o resolutiva, referida en el número 6 o . Cuando se consagra dicho vicio, la ley dice claramente que consiste en contener decisiones contradictorias. Por lo tanto, las contradicciones deben estar contenidas en la parte resolutiva del fallo, y no en otra de sus secciones, porque aquella es la que contiene las decisiones. En efecto, la contradicción de un considerando con lo decisorio no implica la concurrencia del vicio, ya que lo que prima es la determinación que se adopte, aun cuando no concuerde con la fundamentación de la misma. Menos aún puede concurrir o presentarse este vicio, entre diversos considerandos de un fallo, aun cuando estos sean calificados, como ha ocurrido en el presente caso, como 'resolutivos', porque la calificación que le asigne una parte a determinada institución de derecho no cambia la naturaleza jurídica de la causal que se invoca. La existencia de consideraciones contradictorias podría, eventualmente, configurar otro vicio, particularmente el de falta de consideraciones de hecho o de derecho que sean f u n d a m e n t o de la sentencia, ya que considerandos que contengan argumentaciones contradictorias podrían anularse, lo que eventualmente podría privar a la sentencia que los contenga de todas o algunas de sus motivaciones. Sin embargo, nunca podrían dar origen al vicio que se alegó a este respecto". 262 De acuerdo con lo anterior, la Corte Suprema ha interpretado este precepto señalando que existen decisiones contradictorias cuando las que contiene un fallo son incompatibles entre sí, de manera que no p u e d e n cumplirse simultáneamente, pues interfieren unas con otras, 263 por lo que no contiene ni puede contener decisiones contradictorias la sentencia que resuelve, con arreglo a derecho, la única cuestión debatida por las partes. 264 En consecuencia, si en la parte decisoria se contiene tan sólo una decisión, aunque esta pudiera estar deficientemente planteada y fundada, resulta imposible que las haya contradictorias. 265 262 C. Suprema, rol 32 de 2004, sentencia de 26 de octubre de 2004. En el mismo sentido, C. Suprema, sentencia de 16 de mayo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2 a , p. 109. C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 17 de j u n i o de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 2 a , p. 48; C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 11 de abril de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2 a , p. 34. 263 RDJ, t. LXXXVII (1990), sec. 5 a , p. 9. 264 RDJ, t. LXXXVII (1990), sec. I a , p. 105. 265 C. Suprema, rol 4782 de 2003, sentencia de 29 de julio de 2004. En el mismo senti-

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En el fondo, existirán decisiones contradictorias cuando hay más de una decisión en la parte resolutiva de u n a misma sentencia, las cuales se encuentran en oposición entre sí y por ello se anulan. 2 6 6 Para determinar la existencia de decisiones contradictorias es menester efectuar una comparación entre las distintas decisiones que se contienen en la parte resolutiva del fallo entre sí y con el mérito del expediente. Sin peijuicio de lo anterior, se debe tener presente que si bien es cierto que las decisiones se contienen en la parte resolutiva del fallo, no es menos que este puede contener considerandos que contienen verdaderas decisiones (considerandos decisorios o resolutivos), los que pueden ser contradictorios con lo resolutivo. Tal es el caso ocurrido respecto de una sentencia de primera instancia al contener el fundamento 8 o la decisión de declarar la nulidad absoluta del contrato de compraventa, decisión que fue contradictoria con la resolución final que no dio lugar a la petición de nulidad. 267 En este sentido se ha declarado que si u n o de los fundamentos dice que la demanda debe ser acogida y en cambio en la parte resolutiva se termina rechazando, la misma demanda determina que adolece del vicio de casación en la forma del artículo 768 N° 7 o del Código de Procedimiento Civil, o sea, contiene la sentencia decisiones contradictorias. 268 8 o . En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida. Cuando analizamos las causas por las cuales puede finalizar el recurso de apelación, explicamos latamente estas tres posibilidades, por lo que allí remitimos al lector. La razón de ser de esta causal específica es que un juez no puede pronunciar sentencia si ha terminado por cualquier causa el recurso de apelación, dado que puede abocarse al asunto sólo en caso de que exista un recurso que requiera su conocimiento. Claramente constituyen una excepción a este caso las situaciones en las cuales un Tribunal puede actuar de oficio, como ocurre si se contempla el trámite de la consulta y se verifica la revisión del fallo, respetando los trámites que el legislador contempla para ese efecto. 9 o . En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Es este el numeral que da el carácter de genérica a la enumeración taxativa del art. 768. do, C. Suprema, rol 1688 de 2004, sentencia de 15 de j u n i o de 2004. C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2 a , p. 85. ™ RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sec. 2 a , pp. 170 y ss. w RDJ, t. LXXXIX (1992), N° 1, 2 a parte, sec. I a , p. 34. En el mismo sentido, C. Suprema, sentencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. XCII, sec. I a , p. 53. 268 C. Suprema, sentencia de 29 de septiembre de 1997, RDJ t. XCIV, sec. I a , p. 95.

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Se puede aludir a la apertura de la taxatividad desde un doble punto de vista: a) El primero dice relación con haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley. Para que se configure la causal de nulidad formal invocada debe existir en consecuencia un texto expreso legal que dé a un trámite determinado el carácter de esencial, o que prevenga que la omisión de dicho trámite acarrea nulidad. 269 b) El segundo se refiere a haber faltado a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Esta segunda situación prácticamente no existe en Chile vinculada al recurso de casación, salvo el caso señalado en el inc. 3 o del art. 61 del CPC, que señala: "La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación". Esto configura la nulidad de una actuación judicial y no de una resolución. En este sentido, se ha resuelto que la exigencia del artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un secretario de los tribunales superiores de justicia o por un notario o secretario de un juzgado de letras, importa que sólo pueden existir legalmente cuando dichos actos son autorizados por el funcionario que la ley determina; a contrario sensu, la falta del referido funcionario autorizante importa la inexistenciajurídica de los actos en cuestión, haciéndolos insubstancialmente inválidos. El vicio en cuestión importa la omisión de un trámite esencial, suficiente para configurar la causal de casación en la forma prevista en el N° 9 o del artículo 768 del señalado Código, conforme al artículo 795 N° I o del mismo cuerpo legal. 270 La verdad es que lo trascendente dice relación con la omisión de trámites declarados por la ley como esenciales. El legislador, en los artículos 795, para la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales, y 800, para la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales, se ha preocupado de señalar qué trámites considera esenciales. La causal de casación consistente en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley no se configura por sí sola, sino que ella debe relacionarse con alguno de los trámites o diligencias esenciales contemplados para la primera o única instancia en el artículo 795 y para la segunda instancia en el artículo 800. De acuerdo con ello es que se ha resuelto que esta causal no se configura si no se la vincula con alguno de los números del artículo 800 del Código de Procedimiento Civil, tratándose de la impugnación de un fallo de segundo grado, o si no existe texto expreso que eleve el trámite respectivo a la categoría de esencial o declare que su omisión produce nulidad. En la especie, ni se ha vinculado la causal con alguno de los números del mencionado artículo 800 del Código de Procedimiento Civil ni hay texto legal expreso 269 270

C. Suprema, rol 4333 de 2003, sentencia de 22 de noviembre de 2004. C. Suprema, sentencia de 9 de e n e r o de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 6.

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que eleve el trámite que la recurrente echa en falta a la categoría de esencial o prevenga que su omisión acarrea nulidad. 271 6 . 3 . TRÁMITES ESENCIALES EN LA PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA

El art. 795 del CPC señala que "[e]n general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de m e n o r cuantía y en los juicios especiales: I o . El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley; 2 o . El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley; 3 o . El recibimiento de la causa a prueba cuando procede con arreglo a la ley; 4 o . La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión; 5 o . La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan; 272 6 o . La citación [notificación] para alguna diligencia de prueba, y 7 o . La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite". 6 . 4 . TRÁMITES ESENCIALES EN LA SEGUNDA INSTANCIA

El art. 800 del CPC dispone que "[e]n general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: I o . El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso; 2 o . La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan; C. Suprema, sentencia de 19 de e n e r o de 2005, RDJ, t. CU, sec. I a , p. 44. En esta materia, cabe tener presente la especial situación de los títulos ejecutivos que constituyen un presupuesto del juicio ejecutivo y un instrumento f u n d a n t e de la demanda, el que no requiere ser acompañado con citación o bajo apercibimiento, dado que constituyen el f u n d a m e n t o mismo del juicio, siendo las excepciones la via contemplada para su impugnación. En tal sentido, se ha resuelto que tanto el pagaré como sus renovaciones son documentos f u n d a n t e s de la d e m a n d a y, por tanto, constituyen diligencia de p r u e b a para los efectos de lo dispuesto en el art. 795 N° 4 o del Código de Procedimiento Civil, no p u d i e n d o basarse u n a casación en la forma en la falta de citación o apercibimiento con que se acompañaron. Q u e lo anterior queda más en claro en el procedimiento ejecutivo, c o m o en el caso de autos y en el que los documentos constituyen el título que da origen a la ejecución y respecto de los cuales la ley procesal ha establecido una forma y plazo especial de impugnación a través de las excepciones, resguardando así el derecho del ejecutado a impugnarlos. C. Suprema, sentencia de 9 de mayo 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. I a , p. 64. 271

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3°. La citación para oír sentencia definitiva [vista de la causa]; 4 o . La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el art. 163, y 5 o . Los indicados en los números 3 o , 4 o y 6 o del art. 795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el art. 207. 7. PLAZO Para los efectos de determinar el plazo de interposición del recurso de casación en la forma debemos distinguir la resolución en contra de la cual se recurre:

7.1. EN CONTRA DE UNA SENTENCIA PRONUNCIADA EN LA PRIMERA INSTANCIA El recurso de casación en la f o r m a en contra de u n a sentencia de primera instancia d e b e interponerse d e n t r o del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si t a m b i é n se d e d u c e este último recurso, conjuntam e n t e c o n é l ( a r t . 7 7 0 i n c . 2 o d e l CPC).

El plazo para apelar es el que determina el término para deducir el recurso de casación en la forma en contra de primera instancia, dependiendo este término de la naturaleza jurídica de la resolución y del procedimiento que regule la interposición del recurso de apelación. En consecuencia, por regla general, el plazo para recurrir de casación en la forma en contra de una sentencia definitiva de primera instancia será de 10 días en materia civil y de 5 días en contra de las sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, de conformidad con la regla establecida en el art. 189 del CPC. En cuanto a la forma de la interposición conjunta de recursos de apelación y de casación, no importa el orden que se siga para ello en el escrito, sin peijuicio de tener presente que por motivos de lógica deben hacerse valer primero los recursos que importan la nulidad, y luego los que se refieren a su mérito. En este sentido se ha resuelto que "la ley no ha indicado como requisito o exigencia que quien interpone recursos de casación en la forma y apelación deba hacerlo recurriendo formalmente primero de casación y subsidiariamente de apelación. En el título XIX, Del recurso de casación, del libro III del Código de Procedimiento Civil, sólo se dispone, sobre el particular, que en el caso que se trata el recurso de apelación debe interponerse "conjuntamente" con el de casación (artículo 770 inciso final); y más adelante prescribe que la casación en la forma se ve conjuntamente con la apelación (artículo 798), de lo que se desprende que la ley no impone como requisito de admisibilidad del recurso de casación en la forma el 259


interponerlo "antes" del de apelación, si se interpone este último también como ocurre en este caso. 273 7.2. EN CONTRA DE UNA SENTENCIA QUE NO SEA DE PRIMERA INSTANCIA

El recurso de casación en la forma en contra de u n a sentencia que no sea de primera instancia, esto es, de única o de segunda instancia, debe interponerse dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia contra la cual se recurre. En caso de que se deduzca recurso de casación en la forma y fondo en contra de una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse simultáneamente y en un mismo escrito (art. 770 inc. I o del CPC). Este plazo no es susceptible de ampliación alguna conforme a la tabla de emplazamiento, cualquiera sea el lugar donde funcione el Tribunal a quo en relación con el ad quem. 7.3. EN CONTRA DE UNA SENTENCIA DICTADA E N J U I C I O DE MÍNIMA CUANTÍA

El recurso debe interponerse en el plazo fatal de cinco días (art. 791 del CPC).

8. PREPARACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA 8.1.

CONCEPTO

La preparación del recurso de casación en la forma consiste en el reclamo que debe haber efectuado la parte que lo entabla, respecto del vicio que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley (art. 769 inc. I o del CPC).

8 . 2 . C Ó M O SE PREPARA EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Para que se entienda que se ha preparado el recurso de casación en la forma es menester:

273 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 31 de marzo de 1995, RDJ, t. XCII, J sec. 2 a , p. 20.

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8.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la causal Debemos destacar que el legislador al establecer la procedencia del recurso de casación en la forma señaló varias causales. Una de ellas es que se haya reclamado del vicio que configura la causal por la cual se interpone el recurso y no de algún otro vicio no comprendido en esta. 8.2.2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley Al efecto, es menester tener presente que la voz "recursos" no se utiliza en el art. 769 en el sentido exclusivo de actojurídico procesal de impugnación, sino que en un sentido más amplio, lato, de todo "expediente, arbitrio, medio o facultad" para reclamar del vicio. Por otra parte, se requiere u n a utilización o p o r t u n a e integral de todos los m e d i o s q u e e s t a b l e c e l a ley p a r a r e c l a m a r d e l vicio y n o u n e j e r c i c i o parcial de ellos.

Así, por ejemplo, si se quiere preparar el recurso de casación en la forma por incompetencia del Tribunal en el juicio ordinario civil, será menester que se oponga la respectiva excepción dilatoria; si ella es rechazada, se debe apelar de dicha resolución; si la apelación no es concedida, debe recurrirse de hecho, y luego, que sea rechazada la apelación. En tal caso, los medios para preparar la casación en la forma fueron la excepción dilatoria, el recurso de hecho y la apelación. Si la parte sólo hubiere hecho valer la incompetencia del Tribunal como dilatoria y se hubiere conformado con la resolución que la rechazó, no habría preparado adecuadamente la casación en la forma, puesto que no habría utilizado todos los medios que la ley establece para reclamar del vicio. En este sentido, se ha resuelto que para preparar el recurso debe alegarse por la misma causal en todas las instancias requeridas. Al respecto, cabe precisar que para que el recurso de casación en la forma p u e d a ser admitido, tratándose de la causal en que se funda, es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, invocando la causal de nulidad de que se trata y ejerciendo o p o r t u n a m e n t e y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley, requisito al cual no se ha dado cumplimiento en la especie, por cuanto el vicio que se le atribuye al fallo impugnado, en caso de existir, se habría producido en la dictación de la sentencia de primera instancia, de m o d o que debió recurrirse de casación en la forma en su contra invocando la causal del artículo 768 N° 1 del Código de Procedimiento Civil, y en cambio recurrió de nulidad formal respecto de dicho fallo por causales diferentes, por cuanto la que se impugna es confirmatoria, en lo pertinente a ese punto. 2 7 4 Basado en el mismo principio, se ha resuelto que 274

C. Suprema, rol 2076 de 2004, sentencia de 21 de julio de 2004.

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los recurrentes denuncian que la sentencia impugnada contiene el vicio a que se refiere el N° I o del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la incompetencia del Tribunal. Este vicio fue alegado durante el procedimiento como un incidente de nulidad, el que fue rechazado porque se había convalidado el acto que se dice nulo, al contestarse la demanda y duplicarse y porque el incidente era extemporáneo, ya que habían transcurrido cinco días entre el conocimiento del vicio y el incidente. La resolución no fue apelada y, desde ese p u n t o de vista, se echa de menos la preparación que como requisito formal plantea el artículo 769 inciso I o del Código de Procedimiento Civil, lo que basta para declarar inadmisible la casación por esta primera causal. 275 Finalmente, no importa preparar el recurso mediante ejercicio oportuno y en todos sus grados de los recursos establecidos por la ley si se deduce un recurso y luego se desiste de él. En este sentido, se ha resuelto que el recurso de casación en la forma requiere para ser admitido, de acuerdo con el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, que el que lo entable haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley, exigencia que en la especie no se cumple, desde que el vicio que se reclama lo contendría la sentencia de primer grado, resolución que si bien se impugnó a través del recurso de nulidad formal por la causal 5 a del artículo 768 del mismo Código, el d e m a n d a d o luego se desistió de aquel. 276 Tratándose del vicio previsto en el art. 768 N° I o del CPC -integración del Tribunal en contravención a lo dispuesto por la ley-, la manera de preparar el recurso consiste en la reclamación que la parte o su abogado debe hacer antes de la vista de la causa (art. 769 inciso final CPC). Para tal efecto, el art. 166 del CPC establece que "[c]uando haya de integrarse una sala con miembros que no pertenezcan a su personal ordinario, antes de comenzar la vista, se pondrá por conducto del relator o secretario en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los integrantes, y se procederá a ver la causa inmediatamente, a menos que en el acto se reclame, de palabra o por escrito, implicancia o recusación contra alguno de ellos". Si el secretario o relator no pudiere dar el aviso a la parte o su abogado por no encontrarse presentes o habiéndoselo dado no formularen reclamación, se entenderá que no han preparado el recurso para poder deducirlo con posterioridad por la causal mencionada. Debemos destacar que el recurso de queja no se comprende como un medio para preparar el recurso de casación en la forma, dado su carácter extraordinario y por emanar de las facultades disciplinarias y no jurisdiccionales de los tribunales. Finalmente, es menester hacer presente que la preparación sólo se refiere al recurso de casación en la forma, no requiriéndose para la interposición del recurso de casación en el fondo. 275

C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de mayo de 2003, RDJ, t. C, sec. 2 a ,

p. 73. 276

C. Suprema, sentencia de 5 de noviembre de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. I a , p. 234.

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8.2.3. La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de casación en la forma Para que se entienda preparado el recuso de casación en la forma no sólo es menester que se hubiere reclamado del vicio que configura la causal invocada y que se hayan ejercido oportunamente todos los recursos dentro del proceso, sino que además que el que hubiere ejercido todos esos medios sea la parte que interpone el recurso y no otra de las que intervienen en el proceso. 8 . 3 . CASOS EN QUE NO ES NECESARIO PREPARAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Excepcionalmente, no es necesario preparar con anterioridad el recurso de casación en la forma para poder interponerlo. Veamos: 1. Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en que se haya cometido la falta. 2. Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar. Una falta cometida en la dictación de la sentencia misma que se casa sucede, por ejemplo, en el caso de ultra petita, en haber sido pronunciada con omisión de los requisitos del art. 170 del CPC, en haber sido pronunciada en contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosajuzgada alegada oportunamente en el juicio; y en contener decisiones contradictorias. En estos casos, si el vicio se comete directamente en la sentencia pronunciada, no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte no podría ejercer medio alguno para reclamarlo con anterioridad a su acaecimiento. 3. Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia. En este evento el vicio no ha tenido lugar en el pronunciamiento de la sentencia que se impugna, sino que en una etapa anterior del procedimiento, pero este llega a conocimiento de la parte con posterioridad a su pronunciamiento. Ejemplo: se dicta una sentencia sin que se hubiere citado a las partes para oír sentencia. 4. Cuando el recurso de casación se interpusiere contra la sentencia de segunda instancia por las causales de ultra petita, cosajuzgada y decisiones contradictorias, aun cuando ella haga suyo esos vicios que se encontraren contenidos en el fallo de primera instancia. Por la importancia que el legislador les asigna a las causales referidas, se establece la improcedencia de preparar el recurso de casación en la forma si el fallo de segunda instancia las contiene, aun cuando estos vicios se encontraren contenidos en el fallo de primera instancia y el fallo de segunda los hubiere hecho suyos al confirmar la sentencia. Si la sentencia de primera instancia contuviere cualquier otro vicio fuera de los referidos y la sentencia de segunda instancia los hiciere suyos, 263


será menester que el recurso de casación en la forma se hubiere preparado previamente para poder interponerlo. Así, por ejemplo, si la sentencia de primera instancia incurre en el vicio de haber sido dictada con infracción del art. 170 del CPC, deberá interponerse en contra de esta el recurso de casación en la forma para los efectos de poder, con posterioridad, recurrir de casación en contra de la sentencia de segunda instancia que hubiere hecho suyos esos vicios al confirmarla. En estos casos, el recurso de casación en contra de la sentencia de primera instancia constituye el medio para preparar el recurso de casación en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia. En este sentido, se ha resuelto que respecto de la causal del artículo 768 N° 5 o del Código de Procedimiento Civil, se debe hacer presente que para que sea admitido el recurso en examen, es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley, condición que no concurre en la especie, por cuanto el vicio que se le atribuye al fallo impugnado, en caso de existir, se habría producido en el fallo de primera instancia, de m o d o tal que debió recurrirse en el sentido indicado en su contra, desde que la sentencia que se impugna por esta vía simplemente lo confirma. 2 7 7

8 . 4 . SANCIÓN A LA FALTA DE PREPARACIÓN DEL RECURSO

El inc. I o del art. 769 del CPC establece que la preparación del recurso de casación en la forma constituye un requisito para que "pueda ser admitido el recurso". No obstante lo anterior, la preparación del recurso de casación en la forma no constituye en la actualidad u n o de los requisitos que el Tribunal a quo (art. 778) y el Tribunal ad quem (art. 781) deban examinar para pronunciarse acerca de la inadmisibilidad en el control de admisibilidad que deben efectuar. De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso de casación en la forma, no podría declararse su improcedencia en el control de admisibilidad que deben realzar los referidos tribunales, pero sí podrá con posterioridad ser rechazado por improcedente por el Tribunal ad quem, luego de producida la vista de la causa. La preparación del recurso de casación en la forma tiene gran importancia, por cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que las partes omitan reclamar de los vicios durante el curso del procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en contra de la sentencia según la conveniencia que esta tenga para sus intereses. 277 C. Suprema, rol 4427 de 2003, sentencia de 12 de abril 2004. En el mismo sentido, C. Suprema, rol 1544 de 2003, sentencia de 9 de marzo de 2004; C. Suprema, rol 86 de 2004, sentencia de 4 de marzo de 2004; C. Suprema, rol 4762 de 2003, sentencia de 26 de enero de 2004; C. Suprema, sentencia de 22 de agosto de 1995, RDJ, t. XCII, sec. I a , p. 73.

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9. FORMA DE INTERPONERLO El recurso de casación en la forma se deduce a través de la presentación de un solo escrito ante el Tribunal que dictó la resolución que se pretende invalidar. Este escrito debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Los comunes a todo escrito. b) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda. Al efecto, es menester tener presente que interpuesto el recurso no puede hacerse en él variación de ningún género. Por consiguiente, aun cuando en el progreso de la tramitación del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma (art. 774 del CPC). De acuerdo con ello, en el recurso de casación tiene plena aplicación el principio de la preclusión por consumación, puesto que interpuesto el recurso por una determinada causal no procede introducir en este ninguna variación y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal. c) La ley que concede el recurso por la causal que se invoca. Estos últimos dos requisitos (b y c) se establecen en el inc. 2 o del art. 772 del

CPC.

La jurisprudencia ha sido exigente en cuanto al cumplimiento de los requisitos en el escrito de formalización. En este sentido, ha declarado que no se cumple con este requisito "cuando se efectúa una cita global del art. 170 del CPC, puesto que en tal caso no indica 'expresa y determinadamente' la causal, puesto que en dicha disposición hay seis numerandos basados en distintos hechos, correspondiendo al recurrente indicar en cuál de ellos queda comprendida la causal en que se funda el recurso, discernimiento que no puede suplir el tribunal". 278 En el mismo sentido, se ha resuelto que el recurso de casación en la forma resulta inadmisible si no se da "íntegro y fiel cumplimiento a estos requisitos". En efecto, el inciso segundo del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil previene que, tratándose de este tipo de recursos, debe mencionarse la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. En la especie, se indicó que la causal era la del N° 5 o del artículo 768 del mismo Código, o sea, en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170, razón por la cual es menester, al invocar esta causal, relacionarla con alguno de los números de la última disposición legal citada, lo que la recurrente no hizo, limitándose a referirse en general al artículo 170 del Código de Enjuiciamiento Civil. No cumple, luego, el recurso de nulidad de forma con la exigencia del mencionado artículo 772 del Código de Procedimiento Civil.279 278

RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. I a , pp. 14 y ss. C. Suprema, rol 5012 de 2002, sentencia de 19 de abril de 2004. En el mismo sentido, C. Suprema, sentencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. XCII, sec. I a , p. 53. 279

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d) Debe ser patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procurador del número (art. 772 inciso final del CPC). e) Debe señalarse la manera como se ha preparado el recurso de casación en la forma o las razones por las cuales su preparación no es necesaria (art. 769 del CPC). En la actualidad no rige el requisito de acompañarse al escrito en el cual se deduce el recurso de casación una boleta de consignación en la cuenta corriente del Tribunal ante el cual se interponía, la que se debía a la mitad de la cantidad que correspondía consignar para deducir el recurso de casación en el fondo, y que se contemplaba en el hoy derogado art. 801 del CPC. Tratándose del recurso de casación en la forma, la cuantía de la consignación ascendía en los asuntos susceptibles de apreciación pecuniaria al 0,5% de la cuantía, con tope de media unidad tributaria mensual (UTM); y en los asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria, la consignación ascendía a un cuarto de una UTM. El art. 801 del CPC fue derogado por la Ley N° 19.374, no siendo procedente en la actualidad para deducir el recurso de casación que ningún recurrente efectúe una consignación para poder deducirlo, y consiguientemente, que deba acompañar u n a boleta de consignación en la cuenta del Tribunal con el escrito en el cual se interpone. 10. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO EN EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO 10.1. REGLA GENERAL

Esta materia se encuentra regulada en el art. 773 del CPC, el que es común tanto para el recurso de casación en la forma como en el fondo. De acuerdo con lo previsto en el inciso primero de ese precepto legal, la regla general es que "el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia". En consecuencia, por regla general la sentencia impugnada a través de un recurso de casación - c o m o la concedida en el solo efecto devolutivo en la apelación- es un ejemplo típico de sentencia que causa ejecutoria, es decir, aquella respecto de la cual puede pedirse su cumplimiento no obstante existir recursos pendientes en su contra. 10.2. EXCEPCIONES

No obstante, en el propio art. 773 del CPC se señalan dos excepciones en las cuales la interposición de la casación p u e d e suspender la ejecución de la sentencia impugnada: a) El recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso (art. 773 inc. I o del CPC). 266


De acuerdo con esta regla, la ejecución de la sentencia se suspenderá cuando la que se haya de dictar en su lugar en caso de acogerse el recurso, se haga imposible de cumplir o se produzca un daño de situaciones jurídicas tan trascendentes que sea absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del fallo primitivo anulado por vía de casación. El propio inc. I o del art. 773 nos señala dos ejemplos de estas situaciones, al indicarnos que nos encontramos en presencia de ellas en caso de tratarse de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor. La calificación de encontrarse el fallo objeto del recurso de casación en esta situación corresponderá al Tribunal a quo a petición del recurrente. b) La parte vencida puede solicitar la suspensión del cumplimiento de la sentencia impugnada por casación, mientras no se rinda fianza de resultas por la parte vencedora. En este evento quien recurre estima que tiene posibilidades de obtener un fallo favorable respecto del recurso de casación deducido, concediéndole en tal caso el legislador el derecho de solicitar la suspensión de la ejecución de este, mientras no se rinda fianza de resultas por la contraparte. Al efecto, el inc. 2 o del art. 773 establece que "[l]a parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del Tribunal que haya dictado la sentencia recurrida [...]". Este derecho debe ejercerlo el recurrente conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o compulsas que deberá remitirse al Tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El Tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho Tribunal. El Tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución. Debemos tener presente, como se ha declarado, que "la fianza de resultas prevista en el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil, debe cumplir una función de garantía efectiva, por lo que su cuantía ha de ser acorde y suficiente para asegurar la responsabilidad en los posibles perjuicios que pueden producirse con la ejecución de una resolución, en caso de que se altere total o parcialmente lo ejecutado en forma provisional". 280 Excepcionalmente, no tiene derecho a solicitar la suspensión de la ejecución de la sentencia el recurrente de casación, siempre que a su respecto concurran los siguientes requisitos copulativos: - Q u e se trate de un demandado; - Q u e interponga el recurso de casación en contra de u n a sentencia definitiva, y - Q u e dicha sentencia se hubiere pronunciado en unjuicio ejecutivo, en juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos (art. 773 inc. 2 o ). 280

C. Suprema, sentencia de 15 de mayo de 2006, RDJ, t. CIII, sec. I a , p. 128.

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11. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA El recurso de casación, al igual que el recurso de apelación, reconoce una tramitación ante el Tribunal que dictó la resolución que se impugna (Tribunal a quo); y una tramitación ante el Tribunal superior jerárquico que va a conocer y pronunciarse acerca del recurso de casación interpuesto (Tribunal ad quem). 11.1. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA ANTE EL TRIBUNAL A QUO

Los trámites que comprende el recurso de casación ante el Tribunal a quo son los siguientes: - E x a m e n acerca de su admisibilidad o inadmisibilidad; -Compulsas, y -Remisión del expediente al Tribunal ad quem. 11.1.1. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en la forma De conformidad con lo establecido en el inc. I o del art. 776 este examen se debe limitar a examinar sólo los siguientes aspectos: - S i se ha interpuesto en tiempo, y - S i ha sido patrocinado por abogado habilitado. El Tribunal a quo no debe realizar en la actualidad ninguna revisión acerca de cualquiera de los otros requisitos que deben cumplirse para interponer el recurso de casación en la forma, lográndose así una mayor agilidad en la providencia que deberá pronunciarse acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del mismo. Este examen, en caso de interponerse el recurso de casación en la forma ante un Tribunal colegiado, se deberá efectuar en cuenta. Del análisis de estos dos requisitos puede resultar que el recurso interpuesto no cumpla con u n o o con ambos requisitos, en cuyo caso el Tribunal a quo lo declarará inadmisible sin más trámite. En contra del fallo que se dicte sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable (art. 778 inc. 2o del CPC). Por el contrario, si el recurso cumple con ambos requisitos, el Tribunal deberá declararlo admisible, ordenando que se proceda a sacar las compulsas y disponiendo la remisión de los autos originales al Tribunal ad quem y de las compulsas al Tribunal que deba conocer de la ejecución de la sentencia si hubiere lugar a ello (art. 776 inc. 2 o del CPC). 268


11.1.2. Compulsas El Tribunal a quo al declarar la admisibilidad del recurso de casación en la forma debe ordenar que se proceda a sacar fotocopias o compulsas de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del art. 197 del CPC. En caso de que el recurrente no diere cumplimiento a esa obligación -pagar el valor de dichas fotocopias-, se le aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del art. 197 del CPC, esto es, "se le tendrá por desistido del recurso sin más trámite". Cabe destacar que la remisión a los incisos I o y 2 o del art. 197 del CPC que realiza el art. 776 es errónea, debiendo entenderse efectuada a los incisos 2 o y 3 o del referido art. 197. Excepcionalmente, no procederá que se dé cumplimiento a la obligación de sacar fotocopias o compulsas cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y concedido apelación en ambos efectos (art. 776 inciso final del CPC). Lo anterior es de toda lógica, porque en este evento habrá un solo Tribunal competente y, por tanto, no hay necesidad de fotocopiar alguna parte del expediente. 11.1.3. Franqueo y remisión del proceso En caso de declararse admisible el recurso de casación en la forma, el Tribunal a quo deberá disponer que se remitan los autos originales al Tribunal superior, según lo expresa el art. 776 inc. 2 o del CPC. Al recurrente le corresponde franquear la remisión del proceso al Tribunal superior. Si el recurrente no lo hace, se podrá pedir por la parte vencedora que se le aperciba para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso (art. 777 del CPC). 11.2. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM

Los trámites ante el Tribunal ad quem son los siguientes: -Certificado de ingreso del expediente; -Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad; - C o m p a r e c e n c i a de las partes; -Designación de abogado patrocinante; - P r u e b a ante el Tribunal ad quem en el recurso de casación en la forma; -Vista de la causa. 11.2.1. Certificado de ingreso del expediente En la tramitación del recurso de casación ante el Tribunal ad quem se aplica todo lo visto respecto del ingreso del expediente a propósito del recurso de 269


apelación, puesto que el art. 779 del CPC se remite a los arts. 200, 201 - e n cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo- y 202 del mismo Código. 11.2.2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad Ingresado el expediente ante el Tribunal ad quem, este debe revisar en cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso. Los elementos sobre los cuales debe recaer el referido examen son los siguientes: a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley; b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo; c) Si fue patrocinado por abogado habilitado; d) Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se f u n d a y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca (art. 781 inc. I o del CPC).

Los requisitos mencionados en las letras b) y c) precedentes, tienen un doble control de admisibilidad, tanto en el Tribunal a quo como en el ad quem. En cambio, los previstos en las letras a) y d) sólo se analizan por el Tribunal ad quem. Respecto de estos elementos cabe destacar, tal como lo hemos avanzado, que no se comprende el de la preparación del recurso para su declaración de inadmisibilidad, lo cual no impide su posterior rechazo al tratar el fondo del recurso. De acuerdo con el examen que efectúa el Tribunal ad quem puede resultar: a) Que el recurso cumpla con todos los requisitos. En este caso, el recurso será declarado admisible y deberá dictarse por el Tribunal ad quemla resolución "autos en relación". b) Que el recurso no cumpla con u n o o más de los requisitos de admisibilidad. En este caso, "si el Tribunal encuentra mérito para considerarlo inadmisible, lo declarará sin lugar desde luego, por resolución fundada". En contra de esta resolución la parte recurrente podrá deducir recurso de reposición, el que deberá ser fundado, e interpuesto dentro de tercero día de notificada la resolución (art. 781 inciso final del CPC). c) Que el recurso no cumpla con u n o o más de los requisitos de admisibilidad, pero estime posible una casación de oficio. En este caso, el Tribunal declarará la inadmisibilidad del recurso, y podrá decretar autos en relación, si estima posible una casación de oficio (art. 781 inc. 3 o del CPC). 270


11.2.3. Comparecencia de las partes En la especie recibe plena aplicación todo lo referido respecto de la comparecencia y deserción en el recurso de apelación, por remitirse allí el art. 779 del CPC.

11.2.4. Designación de abogado patrocinante En los recursos de casación contra sentencias pronunciadas en segunda instancia en juicios de mayor cuantía o de menor cuantía y en juicios especiales, es facultativo designar abogado patrocinante ante el Tribunal ad quem hasta antes de la vista del recurso, el que puede ser el mismo o no que lo patrocinó (art. 803). Las partes pueden, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del mismo (art. 783 inciso final). 11.2.5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de casación en la forma Si la causal alegada en el recurso de casación en la forma requiriere de prueba, el Tribunal abrirá para rendirla un término que no exceda de 30 días (arts. 799 y 807 inc. 2o del CPC). Tratándose del recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida (art. 807 del CPC). 11.2.6. La vista de la causa En esta materia, se aplican las reglas establecidas para las apelaciones, en las cuales tratamos las normas específicas que se refieren a la casación (art. 783 del C P C ) . Sobre esta materia, cabe recordar que la duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a una hora en los recursos de casación en la forma y a dos horas en los de casación en el fondo; pudiendo el Tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones. Tratándose de una materia distinta a la casación, las alegaciones sólo podrán durar media hora, pero para la prórroga de la duración de las alegaciones se requiere solamente simple mayoría del Tribunal.

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12. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA El recurso de casación en la forma termina normalmente por el pronunciamiento de la "sentencia" o resolución que versa sobre el fondo del recurso. 12.1. ENUMERACIÓN

También puede terminar - a n o r m a l m e n t e - por las siguientes formas: 1. Por la deserción del recurso por no comparecer ante el Tribunal superior dentro del plazo (art. 779); 2. Por la deserción del recurso por no sacar las compulsas en el caso previsto en el art. 776; 3. Por la deserción del recurso por no franquear el envío del expediente al Tribunal ad quem una vez que hubiere sido apercibido por el Tribunal a quo (art. 777); 4. Por la prescripción del recurso de casación en virtud de la remisión expresa que efectúa el art. 779 al art. 211, ambos del CPC. 5. Por el desistimiento del recurso y 6. Por cualquier motivo indirecto que ponga fin al proceso judicial (v. gr., desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento, etc.). 12.2. EL FALLO DEL RECURSO

En lo que respecta al fallo del recurso de casación es menester analizar las actitudes que puede asumir el Tribunal; siendo ellas las siguientes: a) Existe una situación propia del recurso de casación en la forma, que es una facultad concedida por la ley al Tribunal antes de entrar a conocer del recurso. C o n f o r m e al inciso final del art. 768, "el Tribunal p o d r á limitarse, asimismo, a o r d e n a r al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se f u n d a el recurso sea la falta de p r o n u n c i a m i e n t o sobre alguna acción o excepción que se haya h e c h o valer o p o r t u n a m e n t e en el juicio". El Tribunal ad quem puede ejercitar esa facultad o invalidar de oficio el fallo por la causal del N° 5 o del art. 768 y fallar el fondo del recurso, así como si el vicio se produjo durante la tramitación del recurso. b) La otra situación dice relación con el fallo propiamente tal del recurso: veamos el rechazo del mismo. En caso de rechazo del recurso se mantiene la resolución recurrida y no existen mayores complicaciones. Como se sabe, actualmente no existe norma alguna que regule el tema de las costas en caso de rechazarse o declararse 272

CAP. VI. 2» PARTE. EL R E C U R S O DE CASACIÓN EN LA FORMA

inadmisible el recurso de casación, por lo que debemos entender que en caso de rechazo no cabe condena alguna (antiguo art. 787). 281 c) Finalmente, en el m o m e n t o en que el Tribunal está por fallar el recurso puede hacer una de las siguientes cosas: -Enviar el asunto al Tribunal de primera instancia para que este complete el fallo si no se ha pronunciado sobre todas las acciones y excepciones hechas valer, según lo dispone el art. 768, inciso final. -Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto, de acuerdo con lo prescrito por el inciso tercero del art. 786, y -Pronunciarse derechamente sobre el recurso. La primera situación ya la vimos; sobre la casación de oficio nos ocuparemos más adelante, por lo que corresponde referirnos al fallo del recurso propiamente dicho. El Tribunal ad quem, para determinar si acoge o rechaza el recurso, debe seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o causales invocadas: -Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley; - S i los hechos invocados constituyen verdadera y realmente la causal que se aduce; - S i esos hechos que configuran la causal en la casación están suficientemente acreditados. - S i el vicio ha producido al recurrente un perjuicio reparable sólo por medio de la invalidación del fallo. Se discute si el Tribunal en este momento puede hacer un análisis de fondo o además u n o meramente formal, puesto que este último ya se efectuó al declarar la admisibilidad del recurso. Si el estudio debiera remitirse acerca del fondo, al Tribunal ad quem sólo le quedará la posibilidad de acoger el recurso. - S i el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo. No obstante, es menester tener presente que la ley faculta al Tribunal, aunque concurran los requisitos antes mencionados, para denegar el recurso. ¿Cuándo puede el Tribunal ejercitar esta facultad? En aquellos casos en que concurren los requisitos del inciso penúltimo del art. 768, que señala que "el Tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma si de los antecedentes aparece de manifiesto que [...] el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo". El ejercicio de esta facultad dependerá de la apreciación del Tribunal, a quien le corresponde en forma facultativa determinar en qué medida el vicio que se trata de casar influyó en el fallo recurrido. En el precepto transcrito no se emplea la expresión "influir substancialmente en lo dispositivo del fallo", tal como sucede en la casación en el fondo. Por otra parte, es menester tener presente que en esta oportunidad el Tribunal ad quem siempre podrá declarar improcedente el recurso de casación en la forma por falta de preparación, puesto que este no es u n o de los 281 Sobre el particular véase M A R C O S LIBEDINSKYT., "¿Sustitución o derogación del art. 787 del CPC?", en Gaceta (1995), N° 181, pp. 7-9.

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requisitos de admisibilidad que deben ser examinados tanto por el Tribunal a quo como por el Tribunal ad quem, según ya lo hemos referido. Existen situaciones especiales que se producen cuando se interpone otro recurso conjuntamente con el de casación en la forma. Tales son: a) Casación en la forma interpuesto conjuntamente con apelación: Señala el art. 798 que "el recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá conjuntamente con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma. Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación. Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán traer los autos en relación". Si se acoge el recurso de casación, se tiene por no interpuesto el recurso de apelación, porque el primero anula la sentencia de primera instancia y no puede haber apelación de una resolución que ha dejado de existir. En la práctica, suele pronunciarse primeramente sobre el recurso de apelación, y si llega este a acogerse, se procede a rechazar el recurso de casación en la forma, puesto que este no sería entonces el único medio necesario para obtener la reparación del peijuicio causado con el vicio por el cual se impugna el fallo revocado o modificado al acogerse la apelación por el Tribunal de alzada. b) Casación en la forma interpuesto conjuntamente con casación en el fondo: A este caso se refiere el art. 808 en los siguientes términos: "Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, estos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo. Si se acoge el recurso de forma se tendrá como no interpuesto el de fondo". Lo mismo dicho en la letra b) precedente se aplica en este evento. c) Efectos del fallo del recurso de casación en la forma: Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o rechazan el recurso son diversos. Si el recurso es acogido, se procede a lo que se denomina el "reenvío" del expediente, o sea, la remisión del expediente al Tribunal que legalmente tiene que conocer el asunto y pronunciar una nueva sentencia. De acuerdo con el art. 786, "la misma sentencia que declare la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al Tribunal correspondiente. Este Tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada". Para determinar en qué estado queda el juicio hay que tener presente el vicio que motivó el recurso y cuándo se produjo. No obstante, excepcionalmente es posible que sea el mismo Tribunal ad quem quien dicte fallo resolviendo el asunto, sin que exista una remisión 274


del expediente al Tribunal inferior para que dicte el fallo el juez no inhabilitado que corresponda. Al efecto, señala el art. 786 incs. 3 o y 4 o que "si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4 a [haber sido dada ultra petita], 5 a [haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170], 6 a [haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio] y 7 a [contener decisiones contradictorias] del art. 768, deberá el mismo Tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del inciso primero del art. 776, si el Tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes señaladas". La ley es bastante explícita en esta materia, ya que no sólo no faculta ("podrá"), sino que obliga ("deberá") al Tribunal a fallar el fondo del asunto en caso de acogerse el recurso de casación o casar de oficio por alguna de esas causales. Con esto el recurso de casación en la forma dejó de ser un mero recurso de nulidad. Esta norma se basa en el principio de la economía procesal, pero, a su vez, vulnera el principio de la doble instancia, porque el Tribunal ad quem al fallar el recurso de este modo generalmente lo hace en única instancia (debemos recordar que, por regla general, las resoluciones de las Cortes de Apelaciones son inapelables). En este caso, la Corte de Apelaciones, que es el Tribunal natural de segunda instancia o instancia revisora, por una ficción legal pasa a ocupar el lugar del Tribunal de primera instancia al anular su sentencia. El Decreto Ley N° 1.672, que reforma los artículos 785 y 786 del Código de Procedimiento Civil, no contiene explicaciones en torno a la naturaleza, competencia y limitaciones del fallo de reemplazo en la casación en la forma, de modo que procede aplicar extendidamente los términos del artículo 160 del mismo Código, en orden a que las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, en especial al emplazamiento de que fueron objeto las partes al recurrir a la instancia revisora, de modo que no se podrá extender el pronunciamiento a puntos que no hayan sido sometidos a su juicio por las partes, salvo en lo relativo a los aspectos en que la ley manda proceder de oficio, como ocurre al no emitir decisión respecto de alguno de los capítulos de la demanda. 282 En el mismo sentido, se ha declarado que " [n] o se puede desconocer el hecho básico esencial que esta Corte de Apelaciones es el Tribunal natural de segunda instancia o instancia revisora, que por una ficción legal pasa a ocupar el lugar del Tribunal de primera instancia al anular su sentencia, por lo que se estima atentatorio a los intereses de la demandada reformar las decisiones en su peijuicio, en circunstancias de que es la única parte que se alzó. Si bien tal restricción no se contempla expresamente en el inciso tercero del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, todo lo contrario, se impone a este Tribu282

C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de j u n i o de 2003, RDJ, t. C, sec. 2 a ,

p. 82.

275


nal 'dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley', no se pueden ignorar los principios fundadores del derecho procesal civil, en especial el efecto extensivo del tantum devolutum quantum appellatum, que prohibe dar a las partes más de lo pedido, de lo que se sigue que, al no recurrir en contra de la sentencia de primera instancia, la demandante se conformó con ella en los términos en que se resolvió por el tribunal". 283 Finalmente, el plazo para fallar la causa será de veinte días contados desde aquel en que terminó la vista (art. 806). 13.

LA CASACIÓN EN LA FORMA DE OFICIO 13.1. CONCEPTO

El legislador ha comprendido que e l j u e z no es un mero observador en el proceso y por ello puede realizar actuaciones judiciales de oficio, sea invalidando actos o e n m e n d a n d o el procedimiento cuando aparezca necesario. El recurso de casación en la forma de oficio es la facultad otorgada fundamentalmente a los tribunales superiores de justicia para declarar la invalidez de una sentencia por las causales establecidas por la ley para el recurso de casación en la forma, sin que sea necesario haber interpuesto ese acto jurídico procesal por una de las partes. Este medio es bastante utilizado por los tribunales, siendo por eso analizado en un párrafo aparte. Se utiliza abundantemente porque los jueces (latu sensu) están conscientes de que se requiere un factor moderador del carácter de recurso de derecho estricto de este acto jurídico procesal, y porque además permite con ello velar por el respeto del debido proceso que debe desarrollarse, cumpliéndose en su esencia con los trámites esenciales para estar ante un racional procedimiento. El recurso de casación en la forma de oficio es un mensaje tácito que el Tribunal superior, en especial cuando este es la Corte Suprema, envía al inferior al indicarle que no le parece correcto el fallo pronunciado. 13.2.

CARACTERÍSTICAS

Esta facultad procesal presenta las siguientes características: - L a casación de oficio es u n a aplicación del principio inquisitivo o de l a o f i c i a l i d a d e n e l CPC;

-Constituye una mera facultad del Tribunal superior jerárquico y no una imposición; 284 283

C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de j u n i o de 2003, RDJ, t. C, sec. 2 a ,

p. 82. 284

RDJ, t. LXXXIX (1992), N° 1, 2a parte, sec. I a , p. 34.

276


- C o m o no es un acto de parte, no necesita ser preparado; - E l Tribunal puede casar de oficio en virtud de cualquiera de las causales del art. 768, aunque el recurso de casación en la forma no se haya interpuesto o se haya intentado en virtud de otra causal, y - C u a n d o el Tribunal ejerce la facultad de casar de oficio, el acto jurídico procesal de parte de igual carácter que pudo hacerse valer se tiene por no interpuesto.

13.3. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE EL TRIBUNAL PUEDA CASAR DE OFICIO

Los requisitos miran fundamentalmente al medio o situación por la que el Tribunal está conociendo del asunto, a la existencia de un vicio que haga procedente la casación y de donde consta el vicio. El primer requisito para que un Tribunal pueda casar de oficio u n a sentencia consiste en que debe estar conociendo del asunto por alguno de los siguientes medios: -Apelación; - Consulta; -Casación (de forma o de fondo), o - E n alguna incidencia. Esta expresión es inexplicable en la ley, porque lo lógico es vincular siempre el ejercicio de esta facultad a la competencia propia de los tribunales por la vía de los recursos. ¿Cómo llega el Tribunal superior jerárquico a conocer de un incidente? El Tribunal puede llegar a conocer de un incidente que constituya una cuestión accesoria a cualquiera de los otros dos medios (apelación o casación), sin que ello signifique fallar sobre el fondo del asunto. Ej.: el Tribunal superior debe fallar en primer lugar el incidente de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. Por ello, la jurisprudencia ha entendido que la expresión "alguna incidencia" comprende también el recurso de queja. El segundo requisito es la existencia de un vicio que autorice la casación en la forma, que puede ser cualquiera de las causales del art. 768. Sin embargo, existe una excepción. En efecto, existe una regla especial tratándose de la causal 5 a del art. 768; lo señala así el art. 775 inc. 2 o : "Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el Tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso". Finalmente, el tercer y último requisito consiste en que los antecedentes del recurso manifiesten la existencia del vicio. El Tribunal no p u e d e inventar el vicio, puesto que las causales están establecidas expresamente por el legislador, y además debe constatarlo de los antecedentes que tiene en su poder. 277


13.4. PROCEDIMIENTO PARA QUE EL TRIBUNAL CASE UNA SENTENCIA DE OFICIO

En primer lugar, debe oírse a los abogados que concurren a alegar y el presidente del Tribunal o de la sala indicarles los vicios sobre los cuales deben hacerlo (art. 775 inc. I o ). El fallo que dicta el Tribunal en la casación de oficio produce los mismos ef ectos que el fallo que acoge el recurso de casación - a c t o jurídico procesal de parte-: -Invalidez del fallo; -Reenvío del expediente o de los antecedentes; -Designación del Tribunal competente y determinación del estado en que queda el asunto. No obstante, también es procedente lo señalado en el art. 786, esto es, fallar sobre el fondo del asunto en caso de casar la existencia de oficio por la concurrencia de las causales 4 a (haber sido dada ultra petita), 5 a (haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170), 6 a (haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que esta se haya alegado oportunamente en el juicio) y 7 a (contener decisiones contradictorias) del art. 768 del CPC. 14. RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA EN MATERIA PENAL 14.1. REMISIÓN

El art. 535 del CPP se remite específicamente a los párrafos I a IV del título XIX, libro III del CPC. 14.2. DIFERENCIAS

Entre ambos recursos tenemos las siguientes diferencias: a) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia penal se interpone d e n t r o del plazo para apelar, igual que en materia civil, pero en materia penal los plazos son continuos (art. 536 bis CPP). Si también se deduce el recurso de apelación, se entablarán ambos conjuntamente a menos que se haya apelado en el acto de la notificación o que la ley establezca un plazo inferior para alzarse, en cuyo caso la casación podrá presentarse por separado en el término de cinco días. b) El concepto de parte que interpone el recurso se amplía en materia penal. En efecto, el legitimado para obrar es más amplio en virtud del art. 536, ya que puede interponerse por aquellos que sin haber litigado se vean comprendidos por la sentencia como terceros civilmente responsables. 278


"El actor civil puede deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca de sus pretensiones civiles". c) Efectos de la i n t e r p o s i c i ó n del r e c u r s o en el c u m p l i m i e n t o del fallo. E x i s t e u n a n o r m a d i v e r s a a l CPC.

Las sentencias condenatorias n u n c a p u e d e n cumplirse mientras no adquieran el carácter de cosajuzgada. De acuerdo con ello, siempre se suspende la sentencia en cuanto a su cumplimiento mientras no transcurra el plazo para deducir el recurso de casación o no se haya fallado el recurso en caso de haber sido interpuesto. Las sentencias absolutorias se cumplen no obstante la interposición de los recursos (art. 539 CPP). d) En relación con la consignación, se establecía que regía la consignación que se ordenaba en el art. 801 del CPC respecto de los recursos que se interponían tanto por el procesado como por las demás partes del proceso, incluidas las civiles, y era una sola cualquiera fueran la materia del o de los recursos (art. 537 CPP). Además de las personas mencionadas en el art. 802 del CPC, se encontraban exentos de efectuar la consignación los procesados presos (art. 538 CPP). En la actualidad no existe en la materia ninguna diferencia entre el recurso de casación en la forma y en el fondo en materia civil y penal en lo relativo a la consignación, puesto que ella fue eliminada según ya lo hemos visto. e) Las causales del recurso de casación en la forma están establecidas en el art. 541 del CPP. Este precepto mezcla las causales de procedencia del recurso con los trámites esenciales del procedimiento y no los diferencia, como sí lo hace el CPC. Señala el art. 541 que el recurso de casación en la forma sólo podrá fundarse en alguna de las causales siguientes: I a . Falta de emplazamiento de alguna de las partes. Se ha resuelto que incurre en esta casual la sentencia que acoge una demanda civil respecto de la cual no se dio traslado ni se notificó al demandado civil;285 la sentencia definitiva que se dicta sin haberse dado traslado de la acusación de oficio a la municipalidad respectiva, querellante en los autos; 286 la sentencia definitiva que se dicta sin que el acusado hubiere contestado la acusación conforme a lo previsto en el inciso 3 o del art. 448 del CPP, la que debe aplicarse en cualquiera etapa procesal en que el órgano jurisdiccional del Estado intervenga. 287 2 a . No haber sido recibida la causa a prueba, o no haberse permitido a alguna de las partes rendir la suya o evacuar diligencias probatorias que tengan importancia para la resolución del negocio. Se ha resuelto que procede invalidar de oficio la sentencia si no obstante haberse aceptado la prueba testimonial ofrecida por la defensa del procesado, esta no se recibió ni se produjo en oportunidad alguna. 288 285 286 287 288

RDJ, RDJ, RDJ, RDJ,

t. t. t. t.

XC XC XC XC

(1993), (1993), (1993), (1993),

N° N° N° N°

2, 3, 3, 3,

2a 2a 2a 2a

parte, parte, parte, parte,

sec. sec. sec. sec.

4a, 4a, 4a, 4a,

279

p. p. p. p.

133. 239. 278. 272.


3 a . No haberse agregado los instrumentos presentados por las partes. 4 a . No haberse hecho la notificación de las partes para alguna diligencia de prueba. 5 a . No haberse fijado la causa en la tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el art. 163 del CPC. 6 a . Haber sido pronunciada la sentencia por un Tribunal manifiestamente incompetente, o no integrado por los funcionarios designados por la ley. 7 a . Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por Tribunal competente. 8 a . Haber sido acordada en un Tribunal colegiado por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley; o con la concurrencia de jueces que no hayan asistido a la vista de la causa o faltando alguno de los que hayan asistido a ella. 9 a . No haber sido extendida en la forma dispuesta por la ley. 10a. Haber sido dada ultra petita, esto es, extendiéndola a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación y de la defensa. Se ha resuelto que incurre en esta causal la sentencia que condena al encausado como autor del delito de giro doloso de un cheque por el cual se omitió acusarlo. 289 11a. Haber sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada, y 12a. Haberse omitido, durante el juicio, la práctica de algún trámite o diligencia dispuestos expresamente por la ley bajo pena de nulidad. Cuando el recurso de casación en la forma se dirija contra la decisión civil, podrá fundarse en las causales anteriores, en cuanto le sean aplicables y además en alguna de las causales 4 a , 6 a y 7 a del art. 768 del CPC. En lo que respecta a la ultra petita penal, hay que hacer un alcance. En materia penal se basa en la inconexidad de los hechos y no en la calificación jurídica de los mismos. Por ello es que no habría en principio ultra petita si se acusa, por ejemplo, por hurto y finalmente se condena por robo. Asimismo, se ha interpretado que la expresión "puntos" que emplea el N° 10 significa o es sinónimo de "hechos". De allí que en materia penal la ultra petita es difícil de configurar. f) En cuanto a la prueba, el art. 542 del CPP establece que "cuando la causa alegada necesitare de prueba, el Tribunal abrirá para rendirla un término prudencial, que no exceda de diez días". En materia civil el término de prueba es de hasta treinta días. g) En relación con la vista de la causa, el art. 543 complementa la remisión del art. 535 en lo que respecta a la vista de la causa. 289

RDJ, t. XC (1993), N" 2, 2 a parte, sec. 4 a , p. 133.

280


Señala el precepto que "la vista de la causa se hará en la misma forma que la del recurso de apelación; y el fallo se expedirá en el término fijado para dicho recurso". Si se casa una sentencia interlocutoria, el CPP no señala una tramitación especial, por lo que hay que aplicar las disposiciones del CPC, y la primera resolución será "autos en relación". La remisión del art. 543 sólo se refiere a la apelación penal de la sentencia definitiva, obviamente. h) En cuanto a la responsabilidad de los jueces que dictaron el fallo que se invalida, el art. 545 del CPP establece que "cuando el Tribunal estimare que la falta de observancia de la ley de procedimiento que ha dado causa a la nulidad, proviene de mera desidia del juez o jueces que dictaron la sentencia anulada, impondrá a estos el pago de las costas causadas, sin peijuicio de alguna otra medida correccional indicada por la ley. Si hay antecedentes para estimar que la contravención a la ley fue cometida a sabiendas o por negligencia e ignorancia inexcusables, se ordenará someter ajuicio al juez o jueces a quienes se presuma culpables". N o r m a a n á l o g a n o s e c o n t e m p l a d e n t r o d e l CPC.

i) Respecto del recurso de casación en la forma de oficio en materia penal, señala el art. 544 que "la sentencia que se pronuncia sobre el recurso de casación en la forma expondrá brevemente las causales de nulidad deducidas y los fundamentos alegados; las razones en cuya virtud el Tribunal acepta una o rechaza cada una de las causales deducidas; y la decisión que declare la validez o la nulidad de la sentencia atacada. Aceptando u n a de las causales, el Tribunal no necesita pronunciarse sobre las otras. Cuando se acoja un recurso de casación en la forma por algunas de las causales 9 a , 1 0 a y l l a del art. 541, el Tribunal dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito del proceso, pudiendo para estos efectos reproducir los fundamentos de la resolución casada que en su concepto sean válidos para fundar la decisión. Las mismas reglas se aplicarán si la sentencia es casada de oficio. En los demás casos se procederá como lo ordena el art. 786 del CPC". En consecuencia, a partir de la Ley N° 18.857, que modificó el art. 544 del CPP, no se limita sólo a la Corte Suprema la casación de oficio en materia penal, sino que ella puede ser practicada por el Tribunal superior jerárquico, cualquiera sea la jerarquía de este. Además, se contempla obligatoriamente que el Tribunal superior jerárquico, en caso que acoja un recurso de casación en la forma o case de oficio la sentencia, por las causales de no ser extendida conforme a la ley, ultra petita y cosa juzgada, proceda a dictar sentencia sobre el f o n d o del asunto. En consecuencia, nos encontramos también en materia penal en la actualidad con casos en que el asunto va a ser resuelto en única instancia en caso de casarse el fallo de primera instancia y dictarse en acto continuo pero separadamente sentencia sobre el fondo. 281


En materia penal, no se prevé la causal de contener el fallo decisiones contradictorias y por ello no se señala como u n o de los casos en que puede ejercerse esta facultad como ocurre en materia civil. j) En el recurso de casación en la forma penal no se aplican las siguientes causales de terminación del recurso: - L a deserción por no comparecencia al establecerse en el art. 63 del CPP que las apelaciones y los recursos de casación se verán ante los tribunales que deben conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes. En consecuencia, no tendrá aplicación en los recursos de apelación y casación en materia penal lo dispuesto en el art. 200 del CPC. - L a deserción del recurso por no sacar las compulsas por no ser aplicable en el procedimiento penal el art. 197 del CPC (art. 61 del CPP). - L a deserción del recurso por no franquearse la remisión del proceso una vez apercibido el recurrente al efecto, por cuanto dicha obligación le corresponde al Tribunal a quo (art. 540 CPP), y - L a prescripción del recurso de casación, porque no es necesaria la comparecencia de las partes para que estos se vean y no siendo necesaria actuación alguna de ellas es imposible llegar a sancionar su inactividad.

282

CAPÍTULO

VI.

TERCERA

PARTE

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA Como antecedentes del recursos de casación, nos encontramos en la Baja Edad Media con la querella nullitatis insanabilis, concebida como un medio extraordinario de impugnación que se dirige contra las sentencias en que se ha producido un defecto procesal, abuso o exceso de poder, contradicción con lo ya juzgado o para asegurar la observancia de la ley y, en todo caso, dando prioridad a los intereses públicos sobre los privativos de las partes, en cuanto cumple una función esencialmente nomofiláctica. 290 En el derecho francés, hacia el año 1000 la facultad jurisdiccional se fue radicando paulatinamente en los señores feudales, quienes la ejercían a través de sus Cortes. Entre esa fecha y la Revolución Francesa los monarcas, tratando de reivindicar sus prerrogativas, fueron creando una superestructura judicial dedicada a anular sentencias dictadas en forma injusta por violentar sus decisiones. Este es el origen directo de las Cortes de casación y del recurso de casación. El rey se transforma en juez supremo delegando tal facultad en su propia Corte de Justicia. De este modo la palabra cassation, que originalmente tenía el significado genérico de "anulación", tomó el significado técnico y específico de aquella anulación que sólo el rey podría llevar a cabo sobre una sentencia por razones de índole política. La casación nace así como acto de soberanía legislativa, no jurisdiccional. Con la división en 1578 del Consejo del rey en dos secciones, se estableció por primera vez un Tribunal de casación denominado Conseil privé, con facultad de conocer recursos de los particulares. A partir de la Revolución Francesa se produce la independencia del Poder Judicial y se declara la garantía de igualdad ante la justicia. Nacen el Tribunal de casación y el recurso de casación. 291 La finalidad de la casación será permitir el control político de la actividad de los jueces para asegurar el respeto de la ley, permitiendo, a iniciativa de los particulares, que el Tribunal de casación provea a la anulación de las 290

M A R C O S L O R E D O C O L U N G A , L a casación civil, T i r a n t l o B l a n c h , V a l e n c i a , 2 0 0 4 , p . 6 3 .

291

CALAMANDREI, La casación civil, 1.1, p. 225.

283


sentencias de segunda instancia que se dicten en contravención del texto expreso de la ley, reenviando el asunto al órgano de la instancia al no ser su función la de resolver el pleito. 292 Con posterioridad, progresivamente a partir de 1795, la Corte de casación deja de ser un órgano de control político del Poder Judicial para pasar a convertirse en un órgano jurisdiccional encargado de asegurar la unificación de los criterios jurisprudenciales de interpretación y aplicación de las normas, pasando a conocer no sólo de las sentencias que se dictan contra ley, sino que también se hace procedente el recurso contra las sentencias que incurren en una errónea interpretación y falsa aplicación. 293 En Chile, en el Mensaje con que el Ejecutivo de la época (1893) envío el proyecto de CPC al Congreso Nacional se señaló: "La casación en el fondo introduce en nuestra legislación una novedad reclamada por las necesidades de dar uniforme aplicación a las leyes. Se ha limitado sólo a las sentencias de las cortes de alzada, como encargadas de dar la norma para el correcto funcionamiento de los tribunales inferiores". 2. OBJETIVOS Y SITUACIÓN ACTUAL El fin primordial del legislador para establecer este recurso fue hacer efectiva la garantía constitucional de la igualdad ante la ley. Si bien es cierto que el art. 3 o inc. 2 o del CC señala que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren", no lo es menos que a través de los fallos que pronuncian los tribunales superiores de justicia, al interpretar los preceptos, fundan las bases para que otro Tribunal resuelva en un mismo sentido. Así, Ballestero, en su notable comentario a la Ley de organización y atribuciones de los tribunales de Chile, señalaba en la introducción de su obra: "Otro punto de vista, bajo el cual hemos precedido al examen de la ley, ha sido el estudio de nuestros tribunales, que fijan su sentido y alcance. Este estudio es casi una novedad entre nosotros. No existiendo todavía en Chile el recurso de casación, falta a nuestra jurisprudencia su base fundamental; pero no por eso deja de tener importancia el conocimiento de la inteligencia que los tribunales dan a la ley, y, sobre todo, de los motivos en que se fundan sus decisiones". 294 292

M A R C O S L O R E D O C O L U N G A , La casación..., op. cii., p p . 72 y 7 3 .

293

ídem, pp. 76 y 77. 294 MANUEL E. BALLESTERO, La ley de organización y atribuciones de los tribunales de Chile. Antecedentes, concordancia y aplicación práctica, t. I, Santiago, 1890, p. X. Más adelante, en esta misma obra, al citar alguna de las discusiones que el proyecto de ley generó entre los comisionados se señala: "El señor Covarrubias combatió también las indicaciones del señor Larraín Moxó, apoyando en esta parte el proyecto de la comisión. Expuso al efecto en cuanto a la primera que, tratándose de formar de la Corte Suprema un Tribunal de casación, era indispensable darle un n ú m e r o de ministros superior al de cualquiera de las Cortes de Apelaciones, p o r q u e concurriendo la inteligencia, las luces y los conocimientos de siete hombres, el público tendría más garantías que en el caso de concurrir solamente la inteligencia y los

284

CAP. VI. 3" PARTE. RECURSO DE CASA( :IÓN EN EL FONDO

Sin embargo, el propósito del legislador de obtener la uniformidad en la aplicación de la ley a través del recurso de casación en el fondo no se ha hecho efectivo en atención a diversas causas. Para poder cumplir con el objetivo indicado es necesario un criterio unitario jurisprudencial, lo que en un principio podía obtenerse al ser el recurso de competencia del pleno de la Corte Suprema. Sin embargo, con posterioridad la norma fue modificada, pasando a ser el recurso de casación en el fondo del conocimiento de una sala de la Corte. Con motivo de ello, el criterio se diversifica al tener cada sala u n o distinto, cosa que ha sido demostrada en diferentes oportunidades a lo largo del estudio de nuestra jurisprudencia. Con el fin de dar una solución a este problema, la Ley N° 19.374 introdujo dos modificaciones en nuestro ordenamientojurídico: a. 1) Se estableció la distribución de la Corte Suprema en salas especializadas, las que conocerán de los recursos de casación en la forma y en el fondo que se interpongan en las diversas materias (art. 99 del COT). Esta n o r m a es de gran importancia, puesto que de acuerdo con lo establecido en el auto acordado de la Excma. Corte de distribución de los asuntos en salas, le corresponderá a una sola de ellas el fallo de los recursos de casación en el fondo según la materia que se trate. Sin embargo, la medida referida adolece de una imperfección que no permite asegurar con certeza la existencia en el futuro de una estabilidad en la uniformidad de criterio jurisprudencial, a saber: la de durar la distribución de los ministros en las salas sólo dos años, pudiendo el cambio de sus miembros alterar el criterio que se haya sustentado durante el período anterior; 295 conocimientos de cinco, así como la concurrencia de cinco da más garantías que las de u n o solo. [...] ¿Qué se busca en la formación de un Tribunal tan numeroso? Únicamente la garantía para el público respecto de las resoluciones de un Tribunal inapelable, que p u e d e n afectar la h o n r a y la vida de los ciudadanos. Y no sólo está llamado este Tribunal a conocer de cuestiones de esa naturaleza, sino de cuestiones en que se trata de fijar la jurisprudencia en los puntos en que los distintos tribunales p u e d a n estar en desacuerdo. Hoy mismo existe ese desacuerdo en nuestros tribunales superiores en muchos puntos: pero como nadie está autorizado para resolver la cuestión, cada Tribunal se mantiene en su teoría que muchas veces está en oposición con resoluciones dictadas por otros tribunales. Actualmente hay desacuerdo en las teorías que p r e d o m i n a n en las Cortes de Apelaciones sobre algunos puntos. La Corte Suprema tiene también teorías que no son las de otros tribunales. Y cada u n o mantiene la suya, p o r q u e no hay ningún Tribunal llamado a uniformar la legislación y la jurisprudencia, y que p u e d a decir que el Tribunal que está en la verdad es la Corte Suprema o las Cortes de Apelaciones de La Serena, de Concepción o de Santiago". ídem, pp. 492 y 493. 295

Hay q u e destacar, con todo, q u e la situación descrita no se ha p r e s e n t a d o en la práctica y los ministros no h a n sido todos cambiados cada dos años respecto de las salas que integran. Otro defecto original de la Ley N° 19.734 - p o s t e r i o r m e n t e r e m e d i a d o - f u e que no se a u m e n t ó el n ú m e r o de ministros de la Excma. Corte Suprema de 17 a 21, como p r o p o n í a el proyecto, lo que implicaba que para f u n c i o n a r de m a n e r a extraordinaria en cuatro salas especializadas, la Corte Suprema debía integrarse con un n ú m e r o significativo de abogados integrantes, con el consiguiente cambio de criterio.

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a.2) Se posibilita que interpuesto un recurso de casación en el fondo cualquiera de las partes pueda solicitar, dentro del plazo para hacerse parte ante el Tribunal ad quem (Corte Suprema), que el mismo sea conocido y resuelto por el pleno del Tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho de que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso. b) El recurso de casación es un medio de impugnación eminentemente formalista y, al serlo, lo normal respecto de su interposición es que fuere declarado inadmisible por cualquier omisión de los requisitos legales. La realidad mostró que la mayoría de los recursos interpuestos eran desechados por cuestiones meramente formales y no de fondo. Al estudiar el recurso de queja veremos que las causales por las que procede, esto es, la falta o abuso del Tribunal al pronunciar una determinada resolución, comprende las del recurso de casación. Pues bien, al ser un recurso formalista el de queja, pero no en el extremo de la casación, y al conceder al Tribunal superior amplias facultades para conocer y fallar el asunto, el recurso de casación en el fondo fue perdiendo su importancia inicial, pasando a ser desplazado por el recurso de queja. Ahora bien, con el fin de dar una solución al problema antes referido, en la Ley N° 19.374 se introdujeron dos modificaciones en nuestro ordenamiento jurídico procesal: - S e eliminó la consignación como requisito para interponer el recurso de casación y recursos de queja y revisión. Tratándose del recurso de casación en el fondo, la eliminación de este requisito tiene particular importancia, puesto que uno de los aspectos formalistas que permitían declarar la inadmisibilidad de muchos de ellos, eran los errores en que se incurría en la fijación de la cuantía que hacía procedente el recurso en la primera o única instancia, y de acuerdo con la cual debía efectuarse la consignación. - S e persiguió eliminar el carácter formalista del escrito de interposición del recurso de casación sustituyendo el requisito de hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, la forma en que se ha producido la infracción y de la manera como esta influye en lo dispositivo del fallo, por el requisito de expresar sólo el error o errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y el m o d o en que esos errores de derecho influyen en lo dispositivo del fallo (art. 772). Dado que con las referidas reformas se restó parte importante del carácter formalista del recurso, se introdujo, como contrapartida, otra modificación destinada a permitir que la Corte Suprema tuviera un medio para evitar una proliferación de estos recursos, que le generara un gran aumento de causas en forma infundada. Para tal efecto, se estableció que la sala que conociera del recurso podía, aun cuando el mismo reuniera todos los requisitos formales de interposición, rechazarlo de inmediato si en opinión unánime de sus integrantes adolecía de manifiesta falta de f u n d a m e n t o (art. 782 inc. 2 o CPC). Esta disposición no 286

CAP. VI. 3" PARTE. R E C U R S O DE CASA( :IÓN EN EL F O N D O

es aplicable en el proceso penal respecto de las sentencias condenatorias que apliquen penas privativas de libertad (art. 535 inc. 2 o del CPP). Además, para impedir la utilización del recurso de queja como sustituto del recurso de casación en el fondo, se estableció la naturalezajurídica de las resoluciones que hacen procedente el recurso de queja y su incompatibilidad en caso de proceder en contra de la resolución otros recursos jurisdiccionales, como el de casación. De todos modos, y pese a los intentos legislativos de los últimos años, hay que observar que el problema de la casación no parece ser un tema de fácil solución y que su crisis es propia de todos los ordenamientos jurídicos que la han adoptado. En primer término, respecto del derecho italiano, se ha expresado que existe un incontenible exceso de carga de trabajo de la Corte que conduce a una excesiva duración del procedimiento, y a una variabilidad, incoherencia y contradictoriedad de la inmensa jurisprudencia que la Corte produce. 2 9 6 A la fecha, no se ha introducido un criterio de selección eficiente, sino que, por el contrario, las últimas reformas conducen a establecer un sistema en que el número de recursos debería aumentar. 297 En segundo lugar, la casación no logra cumplir adecuadamente con la función de monofilaquia jurídica 2 9 8 al no generar precedentes que conduzcan a su efectiva utilización para la decisión por los jueces sucesivos de los conflictos de manera uniforme, para lo cual se requiere que el Tribunal de casación resuelva mucho menos casos que los actuales. 299 En tercer lugar, debe optarse por establecer una regulación clara en que se opte por u n a casación como tal con sistema de reenvío, o por una tercera instancia, en la cual no exista sistema de reenvío y se faculte a la Corte para decidir la causa de fondo. 3 0 0 Finalmente, el legislador debe abordar claramente el control por la Corte de casación de la motivación de la sentencia dentro de sistemas probatorios en que prima la prueba racional sobre la legal o tasada, estableciendo límites claros en los cuales pudiera permitirse que se llevara este a cabo, si es que se decide encomendarle, excepcionalmente, esa función. Dado que lo anterior constituye misiones difíciles de lograrse, se justificaría recoger lo contemplado en el nuevo sistema procesal penal, en el cual sólo nos encontramos ante un recurso de nulidad, en el cual la Corte 296 MLCHELLE T A R U F F O , "¿Una r e f o r m a de la casación civil?", en Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 518. 297 ídem, pp. 520 y 521. 298 La monofilaquia j u r í d i c a se p u e d e concebir c o m o la f u n c i ó n que se entrega a la Corte de casación para que actúe como órgano de control en defensa del d e r e c h o objetivo y asegure en el Estado la u n i f o r m i d a d de jurisprudencia y la igualdad en la aplicación del derecho objetivo p o r los tribunales. Debemos tener presente que, como nos señala Michelle Taruffo, la función de control de legitimidad y aquella que consiste en asegurar la uniformidad de la jurisprudencia no son funciones distintas y separadas; al contrario, ellas representan dos caras de la misma m o n e d a , o sea, dos aspectos de la misma función f u n d a m e n t a l que es e n c o m e n d a d a a la Corte de Casación. Idem, p. 522. 299 í d e m , pp. 524 y 525. 300 ídem, pp. 538 y 539.

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Suprema pasa a tener una competencia residual y en la que se privilegia el ejercicio de sus facultades conservadoras y de monofilaquia jurídica, como vamos a ver al estudiar sus causales de procedencia, existiendo en ese recurso un privilegio del ejercicio de la función jus constitucionis sobre el jus litigatoris, debiendo volverse a pensar incluso en introducir los cambios constitucionales que se requieran para brindarle a la Corte Suprema facultades para proceder a efectuar u n a selección de los asuntos que ella debe conocer. 301 " 302 303 3. CONCEPTO El recurso de casación en el fondo es un acto jurídico procesal de parte agraviada con determinadas resoluciones judiciales, para obtener de la Corte Suprema que las invalide por haberse pronunciado con u n a infracción de la ley que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, y que las reemplace por otra resolución en que la ley se aplique correctamente. 4. CARACTERÍSTICAS El recurso de casación en el fondo presenta las siguientes peculiaridades: a) Es un recurso extraordinario, por cuanto procede en contra de determinadas resoluciones judiciales y por una causal específica, en materia 301 Sin peijuicio de lo anterior, no debemos olvidar que al tratar de la casación es necesario tener en claro cuál es la función que se desea entregar a la Corte Suprema d e n t r o del sistema judicial, puesto que, como observa Taruffo, la primera distinción está referida a los modelos que p u e d e n ser empleados para configurar globalmente el rol de la casación en el sistema global de la administración de justicia. Al respecto, es útil tener presente que la casación es sólo u n o de los tipos posibles de corte suprema y que el análisis comparativo ofrece, en cambio, un abanico muy diferenciado de modelos. Por ejemplo, u n o es el rol institucional de la Corte Suprema en los Estados Unidos, que efectúa al mismo tiempo el control de legitimidad y el de constitucionalidad de las leyes, resolviendo pocos centenares de casos cada año, y otro es el modelo de la Revisión alemana, que controla la legitimidad de aplicación de la ley en el caso concreto, resolviendo también el mérito de la controversia. Luego, cosa diversa es el "modelo de casación", que implica o admite la existencia de otras cortes supremas dentro del mismo sistema, pero confía a la casación, al menos tendencialmente, sólo el control de legitimidad separado del pronunciamiento sobre el mérito de la causa ( M I C H E L L E TARUFFO, El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil, Paletra Editores, Lima, 2005, p. 11). 302 El certioraries la facultad de algunos tribunales en el d e r e c h o comparado (la Corte Suprema norteamericana es el caso más evidente) de decidir sobre los casos que resulta interesante para ellos resolver. Es u n a facultad que en Chile está directamente excluida por el principio de inexcusabilidad, que es, podríamos decir, su opuesto funcional (véase FERNANDO ATRIA, "Proceso civil...", Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, V. 2 (2005),p. 719). 303 En el nuevo sistema procesal laboral, no se contempla la existencia del recurso de casación en el fondo, sino que se regula un recurso de unificación de jurisprudencia en los arts. 483 a 483 C, 482 del Código del Trabajo, el que no es p r o c e d e n t e en los procesos monitorios según art. 502 de ese c u e r p o legal.

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civil, esto es, por haberse pronunciado la sentencia con una infracción de ley que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. En el antiguo sistema procesal penal también es un recurso extraordinario, dado que sólo procede contra determinadas resoluciones judiciales, pero por las causales taxativas de infracción de ley penal que indica el legislador. b) Es un recurso de nulidad, pero persigue otro objetivo, como es el reemplazo del fallo en que se cometió la infracción de ley por otro en que esta se aplique correctamente. Cuando la Corte Suprema acoge el recurso de casación en el fondo pronuncia dos resoluciones, a saber, una sentencia de casación, en la que anula la resolución recurrida denunciando la infracción de ley o error de derecho en que se ha incurrido, y una sentencia de reemplazo, en la que resuelve el conflicto aplicando correctamente el derecho. c) Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema, quien la conoce en sala. d) Procede ser deducido sin que se contemple una cuantía mínima para su procedencia y no se requiere cumplir con la exigencia de efectuar una consignación previa para su interposición. e) Al igual que su homónimo de forma, el recurso de casación en el fondo es de derecho estricto y formalista. f) El recurso se presenta directamente ante el Tribunal que dictó la resolución impugnada (Tribunal a quo) para ante la Corte Suprema (Tribunal ad quem). El Tribunal a quo en el recurso de casación en el fondo es siempre una Corte de Apelaciones o un Tribunal arbitral de segunda instancia, compuesto por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido asuntos de la competencia de dichas Cortes. Asimismo, puede revestir el carácter de Tribunal a quo algún Tribunal especial, como es el caso, v. gr., de las Cortes marciales en lajurisdicción penal militar. g) No constituye instancia, porque la Corte Suprema no va a conocer de las cuestiones de hecho, sino que solamente de las de derecho y por las infracciones de ley denunciadas en el recurso (arts. 805 y 807 CPC). En este sentido se ha declarado que el recurso de casación en el fondo es de derecho, ello desde que no constituye una instancia judicial, pues de ser así el Tribunal de casación se encontraría facultado para revisar tanto las cuestiones de hecho como de derecho, lo que no ocurre precisamente porque el recurso en cuestión es esencialmente de derecho y por ello la sentencia que en dicho recurso recaiga "debe limitarse exclusivamente a confrontar si en la sentencia que se trata de invalidar se ha aplicado correctamente la ley, respetando en toda su magnitud los hechos, tal como estos se han dado por establecidos soberanamente por los jueces sentenciadores. De manera que el examen y consideración de tales hechos y de todos los presupuestos fácticos previos en que se sustenta la decisión que se revisa, por disposición 289


de la ley, escapan al conocimiento del Tribunal de casación". La señalada limitación a la actividad jurisdiccional de esta Corte se encuentra legalmente establecida en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la sentencia de reemplazo que se dicte será la "que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido", respecto a este último, que excepcionalmente podrá verse alterado cuando la infracción que se denuncia lo sea de una o más normas reguladoras de la prueba, pero no de aquellas concernientes a las reglas de apreciación de las probanzas rendidas, "cuya aplicación resulta privativa del Tribunal", sino que únicamente aquellas relacionadas con alteraciones al peso de la prueba; o a dar por establecido un hecho por medios que no resultan legalmente admisibles; o por variar el valor de los medios probatorios que la ley permite o rechazar aquellos que el ordenamiento jurídico contempla. 304 En consecuencia, se ha declarado que conociendo la Corte Suprema de un recurso de casación en el fondo, como Tribunal de derecho debe aceptar, como definitivos e inamovibles, los hechos sentados por los jueces del mérito, salvo que se invoque y se acredite que en el establecimiento de estos se hayan vulnerado normas que gobiernen la prueba; circunstancias que, como ha quedado establecido, no han sido demostradas en autos. 305 No obstante lo anterior, existe un caso en que pueden modificarse los hechos en el recurso de casación en el fondo. En efecto, ello ocurre cuando las leyes infringidas son de aquellas denominadas "reguladoras de la prueba", pero sólo en lo que respecta a tres de sus aspectos, a saber: - C u a n d o se admite un medio probatorio no señalado por la ley o se rechaza u n o que ella señala; - C u a n d o se infringen las leyes que regulan el valor probatorio de los medios de prueba, y - C u a n d o se altera la carga de la prueba. No puede invocarse como causal de casación en el fondo el hecho de que se haya infringido una ley referente a la forma y oportunidad para hacer valer los medios de prueba. Al no constituir instancia, el Tribunal ad quem tiene una competencia limitada al conocer el recurso. Al efecto, se ha declarado que a la luz de la doctrina y jurisprudencia a que alude la sentencia que se trae a colación, el recurso de casación en el fondo no puede extenderse a asuntos ajenos a la controversia y a la cuestión debatida, ya que el Tribunal de casación se encuentra llamado a velar por el derecho pero en armonía con los antecedentes del negocio que han suministrado las partes al Tribunal, no siendo por ello "lícito proponer en el recurso de casación en el fondo, por primera vez, asuntos o problemas nuevos" jurídicos o de hecho "que no hayan sido materia de discusión entre los litigantes y sobre los cuales no haya recaído pronunciamiento alguno en 304 305

C. Suprema, rol 2265 de 2006, sentencia de 27 de noviembre de 2007. C. Suprema, rol 3117 de 2003, sentencia de 16 de agosto de 2004.

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el fallo reclamado", cuestiones todas que han de terminar con la sentencia en alzada. 306 h) Es renunciable, sea expresa o tácitamente, dado que está concedido a favor de la parte agraviada. 5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE EL RECURSO El recurso de casación en el f o n d o procede respecto de las resoluciones judiciales que reúnen los siguientes requisitos: - Q u e sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación; -Estas sentencias deben tener el carácter de inapelables, en virtud de mandato expreso de la ley; - L a s sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas por las "Cortes de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes" (art. 767 CPC). Pasemos a referirnos brevemente a cada u n o de estos requisitos que conjuntamente deben concurrir para la procedencia del recurso. 5.1. Q U E SEAN SENTENCIAS DEFINITIVAS O SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS QUE PONGAN TÉRMINO AL JUICIO O HAGAN IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN

En cuanto a la naturaleza jurídica de las resoluciones que hacen procedente el recurso de casación, se distinguen claramente dos situaciones: - E n primer lugar, procede en contra de las sentencias definitivas; - E n segundo lugar, procede en contra de las sentencias interlocutorias, pero siempre que ellas pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. En consecuencia, tratándose de las sentencias interlocutorias, no basta con acudir a la sola naturalezajurídica de la resolución, sino que es menester además que ellas pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, siendo estas dos situaciones distintas. Al efecto, se señaló en las Actas de la Comisión Mixta por el Sr. Rodríguez que deben mantenerse estos dos términos, porque corresponden a dos situaciones diferentes. 11 Pone término al juicio" u n a resolución interlocutoria que declara u n a deserción o prescripción, por ejemplo, o en el caso en que incidentalmente se resuelva una cuestión que es materia de un juicio ordinario. "Hacen imposible la prosecución del juicio" las resoluciones recordadas por los comentadores españoles, sobre privilegio de pobreza, que sin resolver 306

C. Suprema, rol 2265 de 2006, sentencia de 27 de noviembre de 2007.

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ni terminar el pleito, impiden de hecho proseguirlo al litigante que carece de recursos. Se niega a una persona la personalidad jurídica para entrar al juicio, por no haber sido aprobados sus estatutos conforme a la ley; en este caso nada se falla sobre el litigio mismo, pero no puede seguirse adelante su tramitación. Tampoco podrá continuarse si se tratara de impugnar la legitimación de un hijo y se objetara al demandante tener la falta de interés que el art. 217 del Código Civil exige para que pueda ser oído, etc., y esta objeción fuera aceptada como incidente previo. En vista de estas consideraciones se aprobó el inciso en la forma indicada por el Sr. Rodríguez: "Se concede contra las sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación". El Sr. Vergara propone ampliar las disposiciones de este artículo a las resoluciones que fijan alimentos provisionales. El Sr. Rodríguez cree que el recurso de casación, como todo recurso extraordinario, debe naturalmente restringirse y no acepta la indicación del señor Vergara por las razones que ha insinuado anteriormente. Así lo acordó también la Comisión. 307 De acuerdo con lo expuesto, y con la historia de la ley, se han distinguido claramente dos categorías de sentencias interlocutorias para los efectos de establecer la procedencia del recurso de casación en el fondo. En primer lugar, nos encontramos con las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio, dentro de las cuales no cabe duda que nos encontraríamos con aquellas interlocutorias que se pronuncian acerca de las formas anormales de terminación del proceso, las que no sólo ponen fin al proceso en curso, sino que además, al constituir pronunciamiento sobre el fondo con fuerza de cosa juzgada, impiden el planteamiento de otros procesos con el mismo objeto. 308 En esta situación se encuentran las resoluciones que acogen el desistimiento de la demanda o de la reconvención, la que aprueba un avenimiento, etcétera. Sin embargo, es posible también encontrarnos con sentencias interlocutorias que ponen término al proceso en curso, haciendo imposible su continuación, pero siendo posible instar seguidamente otro proceso con idéntico objeto, sin que pueda oponerse la excepción de cosajuzgada que emana de la resolución dictada en el proceso al cual dicha interlocutoria le ha puesto término. En esta situación se encuentran las resoluciones que acogen el abandono del procedimiento, las que declaran la incompetencia del Tribunal, etc. En este caso, entendemos que también es procedente el recurso de casación, puesto que la expresión ponen término al juicio está referida al mismo proceso en que se dicta la resolución y no a posibles procesos futuros. Además, la expresión juicio ha sido utilizada por nuestro legislador no como un sinónimo de proceso, sino que de procedimiento a lo largo del CPC, y no cabe duda que esas resoluciones ponen término al procedimiento, no obstante que con ellas no se resuelva el conflicto sometido a la decisión del Tribunal. 307

SANTIAGO L A Z O ,

Los Códigos chilenos anotados. CPC, Poblete Cruzat Hermanos Editores,

Santiago, 1918, pp. 744 y 745. 308

NICOLÁS GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Los recursos en el proceso civil. El recurso de casación,

Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 406.

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En segundo lugar, nos encontramos con las sentencias interlocutorias que hacen imposible la prosecución del juicio, esto es, aquellas interlocutorias que sin resolver ni terminar el pleito impiden de hecho proseguirlo al litigante, sea por no reconocerle su capacidad o legitimación para actuar, por no reconocerle los medios materiales para proseguir con el proceso, por no designarle el abogado o procurador que le corresponda por mandato de la ley, etcétera. En estos casos, el proceso debe quedar de hecho paralizado, puesto que con motivo de la dictación de la sentencia interlocutoria se genera un obstáculo tal que impide a una de las partes poder seguir actuando en el proceso, siendo bastante claros los ejemplos que al efecto se establecen en la propia historia de la ley. Este requisito respecto de la naturaleza jurídica de la resolución es común tanto para la materia civil como la penal, contrariamente a lo que podría pensarse. Podemos señalar, a título ejemplar, que nuestra Corte Suprema ha declarado que no es procedente el recurso de casación en el fondo en contra de las siguientes resoluciones: la resolución que rechazó el recurso de reposición deducido contra la sentencia que declaró la prescripción del recurso de apelación; 309 la parte de la resolución que resuelve sobre las excepciones dilatorias del art. 464; 310 la resolución que se pronuncia sobre las costas, aun cuando materialmente se haga en la sentencia definitiva; 311 la resolución que rechaza la excepción de falta de personería o capacidad (artículo 464 Ñ° 2) no es sentencia definitiva o interlocutoria que ponga término aljuicio o haga imposible su continuación; 312 la decisión que se adopte respecto de las tachas; 313 la resolución confirmatoria de otra que rechaza incidente de nulidad; 314 la sentencia que rechaza recurso de hecho; 315 la sentencia que confirma la anterior que ordena alzar una medida precautoria; 316 la resolución que rechaza excepciones dilatorias que miran a la corrección del procedimiento no pueden ser objeto de casación en el fondo, 3 1 7 y, finalmente, que no puede fundarse un recurso de casación por infracciones al art. 318 relativo a la sentencia que recibe la causa a prueba. 318 309

C. Suprema, rol 5709 de 2006, sentencia de 18 de octubre de 2007. C. Suprema, rol 4545 de 2005, sentencia de 23 de abril de 2007. 311 C. Suprema, rol 4173 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004; C. Suprema, rol 4192 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004; C. Suprema, sentencia de 24 de enero de 2005, RDJ, t. CU, sec. Ia, p. 48. 312 C. Suprema, rol 3031 de 2004, sentencia de 25 de octubre de 2004. 313 C. Suprema, rol 3002 de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004; C. Suprema, rol 4962 de 2002, sentencia de 26 de mayo de 2004; C. Suprema, sentencia de 20 de mayo de 2003, RDJ, t. C, sec. Ia, p. 50; C. Suprema, sentencia de 31 enero de 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. Ia, p. 26. 314 C. Suprema, rol 259 de 2004, sentencia de 2 de marzo de 2004. 315 C. Suprema, rol 362 de 2004, sentencia de 17 de febrero de 2004. 316 C. Suprema, rol 5156 de 2003, sentencia de 28 de enero de 2004. 317 C. Suprema, sentencia de 23 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. Ia, p. 90. 318 C. Suprema, sentencia de 18 de marzo de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. Ia, p. 29. 310

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5.2. ESTAS SENTENCIAS DEBEN TENER EL CARÁCTER DE INAPELABLES, EN VIRTUD DE MANDATO EXPRESO DE LA LEY

Si la Corte de Apelaciones pronuncia una resolución declarando su incompetencia, esa resolución no puede ser atacada por la vía de la casación. Asimismo, jamás pueden interponerse conjuntamente los recursos de apelación y de casación en el fondo, por existir una evidente incompatibilidad: si procede la apelación, no procede la casación en el fondo. 5.3. LAS SENTENCIAS INAPELABLES DEBEN HABER SIDO PRONUNCIADAS POR LAS "CORTES DE APELACIONES O POR UN TRIBUNAL ARBITRAL DE SEGUNDA INSTANCIA CONSTITUIDO POR ÁRBITROS DE DERECHO EN LOS CASOS EN QUE ESTOS ÁRBITROS HAYAN CONOCIDO DE NEGOCIOS DE LA COMPETENCIA DE DICHAS CORTES" (ART. 767 CPC)

Nunca puede interponerse casación en el fondo contra una sentencia dictada en segunda instancia por árbitros arbitradores. 319 319

El requisito consistente en que las resoluciones indicadas debían haber sido pronunciadas en juicios cuya cuantía hacía procedente el recurso en estudio fue derogado por la Ley N° 19.374. Al efecto, señalaba perentoriamente el inc. 3o del art. 767, antes de la Ley N° 19.374, que el recurso en materia civil procedía en las causas que versaban sobre el estado civil o la capacidad de las personas o en los negocios que no sean susceptibles de apreciación pecuniaria o en los negocios cuya cuantía excedía de 15 UTM. En losjuicios en que se demandaba el cumplimiento, la nulidad, rescisión, resolución o inoponibilidad de un acto jurídico cualquiera o se ejercitaban otras acciones análogas y se formulaban además peticiones susceptibles de apreciación pecuniaria que sean consecuencia de aquellas acciones, la cuantía del juicio se determinaba por el valor de estas últimas. Tratándose de negocios susceptibles de apreciación pecuniaria y en los casos contemplados en el inciso anterior, el Tribunal de primera instancia, de oficio o a petición de parte y antes de citar las partes para oír sentencia, debía fijar el valor de lo disputado, conforme a las normas del párrafo segundo del título VII del Código Orgánico de Tribunales. El valor así establecido, para los efectos de determinar la procedencia del recurso, era transformado en unidades tributarias mensuales conforme a la equivalencia que la UTM tenía a la fecha de la resolución. Ejecutoriada ésta, la cuantía determinada regía para los efectos legales y para todos los tribunales que conocieran de la causa. Si el Tribunal de primera instancia omitía expresar el valor de lo disputado en la forma indicada en los negocios susceptibles de apreciación pecuniaria, se consideraba que la cuantía del negocio no excedía de quince UTM, lo que hacía inadmisible el recurso. Todo este mecanismo de la fijación de cuantía para los efectos de interponer el recurso de casación en el fondo ha sido derogado por la Ley N° 19.374, puesto que la cuantía de la causa no es un elemento que determine en la actualidad la procedencia del recurso de casación en el fondo. Al efecto, se señala en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que "la Comisión, por la unanimidad de sus miembros presentes, H. H. senadores señores Fernández, Letelier, Otero y Vodanovic, fue de opinión que en materia civil el recurso de casación en el fondo debe proceder cualquiera sea la materia y cuantía del asunto sobre el que recae la resolución contra la cual se interpone, por lo que acordó suprimir las normas contenidas en los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto del art. 767".

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6. S U J E T O S

Una parte se entiende legitimada para intentar el presente recurso de casación en el fondo cuando a su respecto concurren los siguientes requisitos: - S e r parte en el juicio; - D e b e ser parte agraviada, entendiéndose por tal aquella que se encuentra peijudicada por la sentencia y por la infracción de ley en que ha incurrido, la que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. En cuanto al concepto de agraviado, se ha resuelto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 771 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación debe interponerse por el agraviado, esto es, aquel a quien no se le acogieron, en todo o en parte, las alegaciones o defensas esgrimidas en juicio. En consecuencia, es inadmisible la casación en el fondo que tiene su fundamento en alegaciones que nunca fueron sometidas a la consideración del Tribunal. 320 7. CAUSAL QUE AUTORIZA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO En materia civil la causal es u n a sola y se contempla en la parte final del art. 767 del CPC: El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada "con infracción de ley y [siempre que] esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia". En materia penal, en cambio, existe una modificación de trascendencia. En efecto, la causal no es genérica, como en materia civil, sino que sólo procede por las causales taxativamente indicadas en el art. 546 del CPP. En esta parte analizaremos sólo la casación en el fondo civil. 7.1. ALCANCE DE LA v o z "LEY"

La Corte Suprema le ha dado amplio significado a dicha expresión, entendiendo por ley: a) La Constitución Política de la República. Debemos tener presente que en la actualidad lo que se ha resuelto y se ha sostenido que "la Corte Suprema carece de competencia para casar una sentencia por infracción a la Constitución es, en rigor, indudable. Los tribunales están sujetos a la Constitución en la medida que están sujetos a las leyes y demás normas dictadas conforme a ella, y por eso no p u e d e cometer infracción de ley un j u e z que falla de acuerdo con la ley a u n q u e eso p u e d a alegarse que es contrario a la Constitución. Como sostiene la Corte en el segundo g r u p o de casos comentados aquí, si la objeción de u n a parte es a la constitucionalidad de la aplicación de la ley a un caso, 320

C. Suprema, sentencia de 11 de junio de 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. Ia, p. 91.

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el procedimiento correcto es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. No habiendo sido una ley declarada inaplicable para el caso específico de que se trate, el juez tiene el deber de aplicarla, y por lo tanto cometería error de derecho si no lo hiciera, aunque fuera p o r q u e a su juicio es inconstitucional. Estas consideraciones son más evidentes desde la dictación de la Ley N° 20.050, en virtud de la cual la Corte Suprema perdió su competencia para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la ley. Hoy puede decirse que, con excepción del procedimiento de protección, los tribunales ordinarios carecen de competencia para interpretar o aplicar la Constitución". 321 Sobre la materia, no cabe duda que es correcto lo señalado en cuanto a que los tribunales, con excepción del Tribunal Constitucional, no pueden dejar de aplicar un ley por ser inconstitucional y por ello deben necesariamente aplicarla para la solución del conflicto si es que no se hubiere efectuado la declaración de inaplicabilidad, a menos que opte el propio Tribunal de la causa por requerir de oficio esa declaración al Tribunal Constitucional, antes de pronunciarse sobre el asunto. Sin embargo, la afirmación no puede ser absoluta, puesto que la sentencia sí puede contravenir con su dictación la Constitución y / o la ley, dado que nos podemos encontrar ante situaciones en que una materia se ha regulado sólo en la Constitución y por ello no cabe más que darle aplicación, como ocurre por ejemplo en el recurso de amparo y requerimiento de inaplicabilidad o inconstitucionalidad. Es así como en caso de que una Corte de Apelaciones resolviera que no puede conocer del recurso de amparo por no encontrarse regulado en el C. Procesal Penal, o que un Tribunal declarara que no puede el Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de una ley, previamente declarada por este inaplicable, por no haberse contemplado aún esa facultad en la ley orgánica constitucional al no haberse modificado en ese sentido dicho cuerpo legal a la fecha, nos encontraríamos en presencia de un Tribunal que falla contra texto expreso de la Carta Fundamental. Si existiere una sentencia que se dicte desconociendo esa normativa constitucional, lo que cabe es recurrir ante los tribunales y no acudir al requerimiento de inaplicabilidad, dado que lo que se solicita es enmendar el error de derecho contenido en una sentencia, materia sobre la cual carece de facultades el Tribunal Constitucional, al no poder jamás modificar este resoluciones judiciales, y en caso alguno pretender que se declare la inaplicabilidad de un precepto legal. Lo mismo sucedería si la sentencia se dicta contrariando el texto de la Constitución y de la ley, como ocurriría, por ejemplo, si se declarara que no procede el pago de indemnización de un bien en caso de expropiación. En estos casos, la pretensión no es que declare inaplicable una ley por contravenir la Constitución, sino que, por el contrario, se anule una sentencia que se dicta con infracción de la Constitución y de la ley.

321

F E R N A N D O ATRIA,

"Proceso civil...", op. cit., pp. 284 y 285.

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b) La ley propiamente tal. c) Los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley y los tratados internacionales. d) La costumbre, en los casos en que la ley se remita a ella o en silencio de ley, cuando así deba aplicarse. e) La ley extranjera, cuando la ley chilena la incorpore al estatuto jurídico nacional a través del mecanismo del reenvío. f) La ley del contrato. Esta infracción posible de lo señalado en un contrato se desprende de lo establecido en el art. 1545 del CC, en cuya virtud "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Una parte de la doctrina considera que la "ley del contrato", al ser transgredida, es susceptible de ser casada en el fondo, cuando concurran los demás requisitos legales. Un f u n d a m e n t o para sostener esta doctrina sería el siguiente: los contratos, en virtud del principio res inter alios acta, sólo afectan a las partes contratantes, las que se encuentran sujetas por un vínculo obligatorio, a juicio del legislador, similar si no igual al de una ley particular. Pues bien, al resolverse un conflicto entre particulares, lo que se está haciendo es, en materia contractual, determinar quién infringió la ley, y como, además, las sentencias por regla general sólo producen efectos relativos, la violación sólo puede ser invocada por una de las partes contratantes. Una sentencia resuelve un asunto particular, donde rige una ley particular, cual es la de un contrato. Asimismo, es la propia ley la que le da esta fuerza al contenido de un contrato. Otra parte de la doctrina considera que la ley del contrato no es una ley en sentido estricto y, por tanto, no puede ser atacada por la vía de la casación. En todos los casos anteriores, es la autoridad pública y no la voluntad de los particulares la que señala una norma que tiene un carácter obligatorio y general, a la que se le denomina ley. El legislador civil, al señalar que "todo contrato legalmente celebrado es u n a ley para los contratantes" no hizo sino indicar metafóricamente que su cumplimiento era obligatorio para éstos. 322 En este último sentido, se ha resuelto que el alcance del artículo 1545 del Código Civil se reduce al hecho de que las partes que han concurrido a celebrar un contrato quedan obligadas, como si lo estuvieran en virtud de una disposición legal, a cumplirlo, porque otorga a este tipo de actos jurídicos, de manera ficta, idéntica fuerza que la que emana de una norma jurídica del tipo señalado, pero su transgresión no puede significar que se ha vulnerado la ley, sino que una posible infracción queda limitada a una violación de ese acto jurídico sin que se pueda incurrir en infracción de ley 322

Véase JORGE L Ó P E Z SANTA MARÍA, Chile, 1986.

LOS

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contratos. Parte general, Editorial J u r í d i c a d e


entendida según la concepción de los artículos I o del Código Civil y 767 del Código de Procedimiento Civil.323 Respecto de lo que no cabe duda alguna es que no resulta procedente fundar u n a casación en normas de inferior jerarquía que las de ley, como serían un reglamento, decreto supremo, circular, instrucciones, auto acordado, etc. En este sentido, se ha declarado que para principiar el análisis del recurso de nulidad de fondo, y en cuanto a la infracción del artículo 74 del Código Civil, y las otras normas que se han relacionado con ellas, cabe, en primer lugar, recordar que de conformidad con lo que dispone el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, no resulta procedente fundar una casación en normas de inferior jerarquía que las de ley, como lo es el Reglamento General de Cementerios, 324 no procede contra una ordenanza, como lo es la de Urbanismo y Construcciones y que es norma dictada por el Ejecutivo con disposiciones generales para la aplicación de la respectiva ley;325 excluye la infracción de normas jurídicas de rango inferior, como lo son los decretos supremos, actos jurídicos administrativos emanados del Presidente de la República a través del Ministerio del ramo, que no tienen carácter de ley;326 no pueden basarse en la infracción de cualquier otro tipo de normas jurídicas de rango inferior, como lo son las resoluciones dictadas por el Director de Aguas; 327 como tampoco resulta procedente basar dicho medio de impugnación jurídico procesal en disposiciones de rango inferior al de ley, como lo es un auto acordado. 328 7.2. NATURALEZA DE LA LEY TRANSGREDIDA

De partida hemos de indicar que las leyes substantivas o materiales siempre son susceptibles de casación en el fondo cuando son infringidas. Ahora, ¿procede este recurso contra una sentencia que infringe una ley procesal? Al respecto, nuestra Corte Suprema ha sentado las siguientes bases: a) Nunca procede el recurso de casación en el fondo contra una infracción de ley procesal si esa infracción es susceptible de invalidarse por vía del recurso de casación en la forma. b) A fin de indicar qué leyes procesales pueden atacarse por el recurso en estudio, la jurisprudencia ha procedido a clasificar las leyes en: -Leyes ordenatoria litis, que son las que regulan las formas y el avance del procedimiento. Ej.: aquella que establece la oportunidad para hacer valer la excepción de cosa juzgada. 323 324 325 326 327 328

C. Suprema, sentencia de 6 de abril de 2004, RDJ, t. CI, sec. Ia, p. 64. C. Suprema, rol 4212 de 2002, sentencia de 29 de abril de 2004. C. Suprema, sentencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. XCII, sec. Ia, p. 53. C. Suprema, sentencia de 16 de mayo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2a, p. 109. C. Suprema, sentencia de 16 de septiembre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. Ia, p. 210. C. Suprema, rol 5542 de 2003, sentencia de 15 de abril de 2004.

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-Leyes decisoria litis, que se caracterizan porque sirven para resolver la cuestión controvertida al ser aplicadas. Ej.: aquella que establece la triple identidad para los efectos de hacer valer la cosajuzgada. En este sentido se ha señalado que "de acuerdo con lo que esta Corte de Casación ha fallado permanentemente sobre la materia, las consideraciones y decisiones contenidas en la sentencia impugnada en cuanto a la formulación de tachas no atañe a lo decisorio del pleito y por consiguiente las normas que se dan por vulneradas (arts. 341 y 358 N os 4 y 5 del CPC, que en relación con la prueba de testigos indican las causales de inhabilidad que pueden afectar a los testigos) no son de carácter decisorio litis, siendo una materia incidental y, por lo tanto, de carácter accesorio. En consecuencia, no pueden ser atacadas mediante el recurso de casación en el fondo y siendo así cabe desestimar el recurso". 329 Según esta clasificación, la Corte Suprema ha establecido que sólo la infracción de ley procesal decisoria litis posibilita la interposición del recurso de casación en el fondo, mas no las que revisten el carácter de ordenatorio litis. En este sentido, se ha declarado que los errores de derecho que denuncia el recurrente en su recurso de casación en el fondo (arts. 83, 84, 160, 388, 392 y 425) tienen evidentemente el carácter de leyes ordenatorio litis, esto es, de carácter procesal que no pueden ser materia de un recurso de fondo y pueden servir de base a un recurso de casación en la forma por no haberse respetado el debido proceso e incurrido en alguna de las causales establecidas al efecto, tal es así que en la especie los errores invocados son prácticamente idénticos que los señalados en el recurso de forma deducido y que se analizó precedentemente. 3 3 0 Asimismo, ha resuelto que la alegación relativa a que el fallo no contendría pronunciamiento acerca de la demanda reconvencional, es constitutiva de un vicio de naturaleza formal, que no puede ser materia de un recurso de derecho estricto, como el recurso de casación en el fondo. 3 3 1 Vinculada a las leyes procesales, encontramos como causal del recurso de casación en el fondo la infracción de las leyes reguladoras de la prueba, en los aspectos antes analizados. Las leyes reguladoras de la prueba son el conjunto de disposiciones que se refieren al señalamiento de los medios de prueba, su valor probatorio, la apreciación de la prueba por el Tribunal y la forma de hacerlos valer. La j u r i s p r u d e n c i a ha establecido que n u n c a p u e d e interponerse la casación en el fondo en contra de una infracción a las leyes que regulan la apreciación de la prueba por el Tribunal, porque esa es u n a atribución exclusiva de los jueces de la instancia. Al respecto, se ha declarado por la Corte Suprema que "tal como reiteradamente se ha expresado por este Tribunal de Casación, en recursos que abordan la misma materia, la valoración o apreciación de la prueba no es una materia que pueda ser revisada por medio de un recurso de nulidad de 329 330 331

RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. I a , pp. 31 y ss. C. Suprema, rol 1298 de 2003, sentencia de 6 de abril de 2004. C. Suprema, rol 86 de 2004, sentencia de 4 de marzo de 2003.

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fondo, cuya finalidad es invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley. En el presente caso, como claramente se dice en el recurso, los reproches que se formulan se relacionan con la forma como los jueces de la instancia analizaron las probanzas rendidas en el proceso para establecer los hechos, llegar a las conclusiones que expresaron y, a partir de ello, resolvieron lo que estimaron pertinente. Según lo anterior, se trata únicamente de un problema de apreciación o valoración de la prueba, como por lo demás se expresa abiertamente en el recurso, labor que corresponde a los magistrados ya aludidos, según se desprende de diversas normas de orden procesal, como por ejemplo, el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, y que esta Corte no puede variar, a menos que se haya denunciado y comprobado la infracción de disposiciones legales reguladoras del valor de las evidencias que en sí mismas determinen un valor probatorio fijo, lo que en la especie no ha sucedido. Ampliando lo expresado precedentemente, la normativa que en relación con la prueba se ha indicado como vulnerada, es de aquella que establece, típicamente, la ponderación o valoración judicial de la prueba, sin que se trate de normas reguladoras de los medios de convicción del tipo que se indicó, esto es, que establezcan parámetros fijos de apreciación de su mérito. 332 En el mismo sentido, se señala que la ponderación de las probanzas no constituye una cuestión que pueda ser impugnada mediante una casación en el fondo, por cuanto la labor de apreciación o ponderación de las pruebas rendidas corresponde, en forma privativa, a los jueces del fondo, los que no pueden infringir la ley al hacerlo, sino que, por el contrario, cumplen cabalmente con su función. 3 3 3 La facultad de ponderación de la prueba, según lo ha resuelto reiteradamente esta Corte, corresponde al ejercicio de atribuciones privativas de los sentenciadores de la instancia y no admite control por esta vía, pues en tal actividad, ejercida conforme a las reglas de la sana crítica, dichos jueces son soberanos, a menos que en la determinación de los hechos hayan desatendido las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o desestimar la eficacia de tales probanzas, cuestión que no ha ocurrido en la especie. 334 En el mismo sentido, se indica que [...] La ponderación de las pruebas, según lo ha resuelto reiteradamente esta Corte, se corresponde con atribuciones privativas de los sentenciadores de la instancia y no admite control por la vía de la casación, pues, en esa actividad, ejercida conforme a las reglas de la sana crítica, dichos jueces son soberanos, a menos que en la determinación de tales hechos hayan desatendido las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o desestimar la eficacia de tales probanzas, cuestión que no ha ocurrido en la especie. 335 332 C. Suprema, rol 4192 de 2004, sentencia 333 C. Suprema, rol 334 C. Suprema, rol 335 C. Suprema, rol

4173 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004. C. Suprema, rol de 7 de octubre de 2004. 3002 de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004. 1896 de 2004, sentencia de 15 de septiembre de 2004. 86 de 2004, sentencia de 4 de marzo de 2004.

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En este sentido, se ha declarado con relación a la ponderación de un medio de prueba específico que la apreciación de los documentos es privativa de los jueces de fondo. Aun en el evento de haberse infringido el art. 346 del Código de Procedimiento Civil, ello no justifica el recurso de casación en el fondo, por cuanto se trata de la apreciación del mérito de los documentos acompañados a la ejecución, materia privativa de los jueces de fondo, salvo que se hubiere violado alguna norma reguladora de la prueba, lo que no se ha alegado; 336 si constituyen o no las declaraciones de testigos y hechos confesados presunciones suficientes para dar por acreditada una obligación, son materias de apreciación de la prueba que corresponde a los tribunales de las instancias respectivas calificar, y su revisión escapa al objetivo de un recurso de casación que tiene como finalidad controlar la infracción de leyes reguladoras de ella y no así su apreciación"; 337 que en cuanto a la infracción del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, debe también desestimarse, pues la apreciación que los jueces del fondo realizan sobre la fuerza probatoria del dictamen pericial queda entregada a las reglas de la sana crítica, y siendo facultad privativa suya, queda también fuera del control de la Corte de casación, 338 y finalmente, que la estimación referente a la existencia o no de las presunciones es una cuestión que queda entregada a la apreciación de los jueces del fondo, que no corresponde al control de la Corte Suprema. 339 De acuerdo con este criterio, las causales de casación en el fondo por infracción de leyes reguladores de la prueba serán las que consisten en: -Alterar la carga de la prueba. - D a r por probado un hecho por un medio de prueba que la ley no admite para ello. Ej.: en materia civil el juez da por probado un contrato que contiene una obligación de dar de más de dos unidades tributarias mensuales con declaraciones de testigos. -Alterar el valor probatorio que la ley ha establecido o rechazar los medios de prueba admitidos por la ley. Ej.: una sentencia que establece la existencia de un acto o contrato solemne por u n a vía distinta a su solemnidad o que rechaza la confesión personal para acreditar un hecho, por otorgarle un carácter de indisponible a un hecho que no reviste tal carácter. En este sentido, se ha señalado por la Corte Suprema que "tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la infracción a las leyes reguladoras de la prueba sólo es procedente cuando tal vicio implica alterar el peso de la prueba, el dar por probado un hecho por medios no admitidos legalmente, alterar el valor de los medios probatorios legales o rechazar los medios de prueba permitidos por la ley".340 En el mismo sentido, se ha reiterado que se entienden vulneradas las normas que gobiernan la prueba, fundamen336

C. Suprema, sentencia de 9 de mayo de 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. I a , p. 64. RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. I a , pp. 35 y ss. 338 C. Suprema, rol 544 de 2003, sentencia de 20 de septiembre de 2004. 339 C. Suprema, rol 590 de 2003, sentencia de 5 de agosto de 2004. 3 « Gaceta (1995), N° 180, pp. 87-89. 337

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talmente cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que esta rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna u n o determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley le señala. 341 Recientemente, la Corte Suprema nos ha reiterado la doctrina al indicarnos que para un adecuado análisis de los errores de derecho denunciados por el recurrente, debe consignarse que las leyes reguladoras de la prueba, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna u n o determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley le diere. Se ha repetido que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que entregan libremente la justipreciación de los diversos elementos probatorios (considerando cuarto). 342 7.3. MANERA DE INFRINGIR LA LEY

Desde esta perspectiva, la doctrina y jurisprudencia han señalado que la infracción de ley puede cometerse de tres maneras: a) En los casos de contravención formal de la ley, o sea, aquellos en que el Tribunal a quo prescinde de la ley o falla en oposición al texto expreso de la ley. Ej.: si el fallo de la Corte de Apelaciones resuelve que un deudor solidario no responde de las obligaciones solidarias, por no tener interés en ellas. b) En los casos de errónea interpretación de la ley, esto es, cuando el Tribunal a quo da al precepto legal un alcance diverso a aquel que debía haberle dado, si hubiera aplicado las normas de interpretación de la ley que se establecen en los arts. 19 a 24 del Código Civil. c) En los casos en que hay falsa aplicación de la ley, cosa que puede producirse: - C u a n d o la ley se aplica a un caso no regulado por la norma, Ej.: caso en que el Tribunal aplique la costumbre en silencio de la ley en materia civil (art. 4 o CC). 341 C. Suprema, rol 544 de 2003, sentencia de 20 de septiembre de 2004. En el mismo sentido, C. Suprema, rol 1289 del año 2003, sentencia de 11 de agosto de 2004; C. Suprema, rol 2820 de 2002, sentencia de 8 de j u n i o de 2004; C. Suprema, sentencia de 31 de julio de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. I a , p. 141. C. Suprema, sentencia de 13 de julio de 2000, RDJ t. XCVII, sec. I a , p. 132. 342 C. Suprema, rol 2410-2008, sentencia de 13 de agosto de 2009.

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- C u a n d o el Tribunal prescinde de la aplicación de la ley para los casos en que ella se ha dictado. Ej.: el Tribunal a quo da por establecida una prenda especial sin aplicar las normas especiales que regulan su constitución. Aquí no sólo se infringe la ley común, sino que también la ley especial que no se aplicó. La Corte Suprema ha señalado que no sólo se infringe la ley que se aplicó erróneamente, sino que también la que dejó de aplicarse y que regulaba verdaderamente el conflicto. 7.4. INFLUENCIA SUBSTANCIAL EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO. SIGNIFICADO

La infracción de la ley influye substancialmente en lo dispositivo del fallo cuando la corrección del vicio cometido en la sentencia recurrida importa la modificación total o parcial de su parte resolutiva. Este significado tiene su origen en las Actas de la Comisión Revisora del CPC. En efecto, en la sesión 87, "el Señor Gandarillas, con el propósito de impedir el que, por cualquier error o mala apreciación de la ley, se eche mano a este recurso extraordinario, propone que se exprese que sólo da lugar al recurso de casación en el fondo la infracción de ley cuando determina precisamente el sentido de la sentencia". 343 Esta misma interpretación ha sido adoptada por la Corte Suprema. 8. LIMITACIONES QUE TIENE LA CORTE SUPREMA PARA CONOCER Y FALLAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO Una de las características de mayor trascendencia del recurso de casación, en general, y del de fondo, en particular, es que no constituye instancia, por eso la Corte Suprema no puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en el fallo del Tribunal a quo. Esta limitación fluye claramente de lo dispuesto en los arts. 785 y 807 del CPC. El primero de ellos obliga a la Corte Suprema a mantener los hechos de la causa cuando acoge el recurso, "reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por este" (inc. I o ). El art. 807, más categórico aún, señala que "en el recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida" (inc. I o ). En este sentido, se ha declarado que las cuestiones de hecho, en general, quedan al margen de consideración en el recurso de casación en el fondo 343

SANTIAGO L A Z O ,

LOS

Códigos chilenos anotados. CPC. Poblete Cruzat Hermanos Editores,

Santiago, 1918, p. 752.

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por estar entregadas al conocimiento y facultades soberanas de los jueces del mérito, salvo cuando en su establecimiento se vulneren las leyes reguladoras de la prueba, caso en que a la Corte de casación le corresponde conocer de tales vulneraciones para comprobar si los hechos se han establecido de acuerdo con la ley. En esta atribución o facultad de establecimiento de las cuestiones de hecho es indispensable distinguir entre aquellas que se refieren a la determinación del hecho mismo, que indudablemente quedan entregadas exclusivamente al conocimiento de los sentenciadores de primera y segunda instancia, y las que se refieren a la calificación jurídica que de ellas se haga y a las consecuencias o efectos que de ellas se deriven, materias que son estrictamente de derecho y susceptibles de ser objeto del recurso de casación en el fondo. En el establecimiento de los hechos los jueces del fondo determinan los que son relevantes para decidir el asunto entregado a su conocimiento. Establecer o determinar los hechos del pleito significa dejar demostrada y firme una idea, una teoría, un principio, fijar los términos de una cosa, tomar resolución, es decir, deben los sentenciadores resolver, especialmente cuando hay hechos controvertidos, cuáles quedan establecidos con el mérito de las pruebas rendidas y de lo que exponen las partes en el pleito. Pero existen otros hechos relevantes que no requieren que el juez establezca o determine, mediante un proceso de análisis, ponderación y raciocinio, porque constan del proceso y no son susceptibles de ser controvertidos atendida su naturaleza. 344 No obstante que las cuestiones de hecho, en general, quedan al margen de consideración en el recurso de casación en el fondo por estar entregadas al conocimiento y facultades soberanas de los jueces del mérito, existe una causal de infracción de ley a través de la que la Corte Suprema puede entrar a modificar los hechos del juicio. Ello ocurre cuando la ley infringida es de aquellas denominadas "reguladoras de la prueba". Otra limitación de la Corte Suprema en el conocimiento y fallo del recurso dice relación con un aspecto formal. En efecto, la Corte Suprema se encuentra circunscrita por el escrito en que se presentó el recurso, o sea, conocerá de la infracción de la ley que se hubiera reclamado en el referido escrito. Es por ello que el art. 774, en las disposiciones generales de la casación, señala que "interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género. Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma". El problema que mayor trascendencia tiene en este estadio y que implícitamente fue esbozado al comienzo de este párrafo dice relación con la delimitación de dos conceptos f undamentales: las cuestiones de hecho y las de derecho. De acuerdo con nuestra jurisprudencia, los hechos del pleito son los acontecimientos de carácter material que lo constituyen y sin los cuales no puede subsistir. 344

C. Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. I a , p. 170.

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Como se puede apreciar, esta idea se vincula íntimamente a la de hechos substanciales y pertinentes de la resolución que recibe la causa a prueba. Lo que no comprende la antedicha definición son las cuestiones de derecho, esto es, todo aquello que mira a la calificación jurídica de los hechos y al establecimiento de las consecuencias jurídicas que derivan de la previa calificación jurídica de los mismos. Un ejemplo puede ser bastante ilustrativo al respecto: A demanda a B la restitución de US$ 1.000.000, entregados en calidad de mutuo y que se encuentra en mora de devolver. En este caso se debe acreditar: a) Si ha existido o no la entrega de la suma indicada; b) Si la entrega de A a B se debió al cumplimiento de su obligación de mutuante, o sea, si ha existido una entrega por virtud de un mutuo; c) Ante qué contrato nos encontramos, y d) En caso de haberse establecido lo anterior, si B está o no obligado a restituir la suma indicada. Tanto las letras a) como b) son cuestiones de hecho e integran el conflicto, debiendo acreditarse en el proceso. Las letras c) y d) son cuestiones de derecho. 9. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN El recurso de casación en el fondo se interpone directamente ante el Tribunal que pronunció la resolución recurrible para que conozca una sala de la Corte Suprema (art. 771 CPC). 10. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO El recurso de casación en el fondo, al igual que el recurso de casación en la forma, a partir de la reforma introducida por la Ley N° 18.705, se interpone mediante la presentación de un solo escrito, que algunos continúan denominándolo de formalización. El escrito mediante el cual se interpone el recurso de casación en el fondo debe reunir los siguientes requisitos: a) Los comunes a todo escrito. b) Debe contener la firma de un abogado que no sea procurador del número y que asuma el patrocinio del recurso. En cuanto a la forma de cumplir con el patrocinio del recurso de casación en la forma y en el fondo, se ha resuelto: que no cumple con el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil el recurso de casación en la forma y en el f o n d o cuyo abogado patrocinante circunscribe el patrocinio al recurso de casación en el fondo, sin agregar que también lo hace respecto del de 305


forma, razón por la cual debe declararse inadmisible; 345 no se cumple con el requisito si se limita el recurrente a encabezar el libelo señalando que lo deduce como abogado, en calidad de patrocinante de la parte, sin asumir el patrocinio del recurso, de manera que deberá necesariamente declararse inadmisible por carecer de patrocinio de abogado habilitado; 346 y que el inciso final del artículo 772 del texto legal citado señala que el recurso -sea de forma o de f o n d o - deberá ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del número, requisito que, en la especie, no se cumple íntegramente, desde que el abogado compareciente dice asumir el patrocinio "del presente recurso", olvidando que en defensa de su representado dedujo nulidad de forma y fondo. 3 4 7 c) Debe expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida. Este requisito, que debe cumplirse en el recurso de casación en el fondo, se introdujo por la Ley N° 19.374, sustituyendo el que se contemplaba anteriormente y que requería "mencionar expresa y determinadamente, la ley o las leyes que se suponen infringidas; y mencionar, de manera expresa y determinada, la forma como se produjo la infracción de ley". De acuerdo con la anterior redacción del precepto, se entendió que en el escrito de interposición del recurso de casación en el fondo debían mencionarse expresa y determinadamente todas y cada una de las leyes que se suponían infringidas, considerándose como tales no sólo todas y cada disposición o disposiciones legales que se aplicaron erróneamente, sino que también aquella o aquellas que debieron ser aplicadas para la resolución del asunto y que no lo fueron, 348 para lo cual debía el recurrente indicar el cuerpo legal en que se encontraban esos preceptos y el artículo o artículos precisos de este que se hubieran infringido. Además, debía mencionarse, de manera expresa y determinada, la forma como se produjo la infracción de ley. La omisión de estos requisitos o la mención incompleta de los mismos conformaban las vías más frecuentes por las que el recurso de casación en el fondo era declarado inadmisible. Ello se veía agravado porque no debemos olvidar la limitación que el escrito de formalización representa para la propia Corte, en los términos señalados en el art. 774: "Interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género. Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma". Ello no es más que la aplicación de la sanción procesal de la preclusión, en su modalidad de haberse ejercitado válidamente u n a facultad. 345

C. Suprema, sentencia de 29 de marzo de 2005, RDJ, t. CU, sec. I a , p. 93. En el mismo sentido, C. Suprema, rol 2553 de 2004, sentencia de 22 de diciembre de 2004.; C. Suprema, rol 2236 de 2004, sentencia de 13 de septiembre de 2004. 346 C. Suprema, rol 3630 de 2003, sentencia de 22 de j u n i o de 2004. 347 C. Suprema, rol 5202 de 2003, sentencia de 28 de e n e r o de 2004 348 RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. I a , p. 1.

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El cambio de redacción introducido por la Ley N° 19.374 tuvo gran importancia, porque con él se pretende restar un excesivo formalismo al escrito en que se interpone el recurso de casación en el fondo. Al efecto, es menester dejar constancia de que, según lo señalado por el senador Otero, con esta modificación "lo que se trata de evitar es que por la omisión de u n a sola ley infringida se declare inadmisible el recurso". 349 Por otra parte, en el informe de la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados (boletín 858-07) se señala respecto de esta materia que "la innovación más importante es que no se obliga a hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, motivo de muchas declaraciones de inadmisibilidad, sino que basta con precisar el error o errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y de qué modo ese o esos errores influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo". De acuerdo con lo anterior, entendemos que la causal de procedencia del recurso de casación en el fondo, "infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo", ha permanecido vigente sin modificaciones, y que sólo se ha generado con la modificación legal una liberación de los requisitos en el sentido de eliminar la inadmisibilidad por la omisión en la mención de u n a o más leyes infringidas. No obstante ello, se mantiene la exigencia de desarrollar en el recurso de casación en el fondo la manera en que la sentencia ha incurrido en el error de derecho que motiva el recurso, para lo cual deberá señalar el recurrente por qué se ha aplicado una ley que no corresponde, se dejó de aplicar para la resolución del caso concreto la ley correspondiente o se dio en la sentencia una interpretación o extensión a la ley que no corresponde en la sentencia recurrida para resolver erradamente el conflicto. En este sentido, se ha declarado por nuestrajurisprudencia que "esta Corte Suprema ha señalado que si bien de la historia fidedigna del establecimiento de la modificación introducida al artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, por la Ley N° 19.374 de 1995, se dispuso que en el escrito que se interpone el recurso de casación en el fondo debe expresarse en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, constituyéndose, en concepto del legislador, en la innovación más importante, puesto que no se obliga a hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, pero que se limita a precisar que lo anterior se produce como reacción a muchas declaraciones de inadmisibilidad bastando ahora con precisar en qué consiste el error o los errores de derecho que adolece la sentencia recurrida, modificación legislativa que no altera lo dispuesto en el artículo 767 del Código citado, el cual dispone que el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra las sentencias que indica, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley, con lo cual la competencia de la Corte Suprema al conocer de un recurso de casación en el fondo no se ha alterado. Es así como, en la misma historia fidedigna del establecimiento de la modificación al aludido artículo 772, se deja constancia de que una senadora presentó 349

R A Ú L TAVOLARI O L I V E R O S ,

Recursos de casación y queja. Nuevo régimen, p. 193, Editorial

Jurídica Conosur Ltda., 1996.

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indicación para que no fuera alterado su texto, pues en la práctica no se han planteado problemas de interpretación en lo que comprende la noción de infracción de ley, con lo que se evitarían futuras dificultades respecto de la inteligencia de error de derecho [...]". 350 Por otra parte, se ha resuelto que "el artículo 772 se refiere a los requisitos de forma. Por eso, hablamos de 'error de derecho', el cual justifica el recurso de casación en el fondo. Y debemos distinguirlo del error de procedimiento. Uno es error inprocedendo y otro el error in indicando. Y este último puede tener tres fundamentos: la aplicación de una ley que no corresponde; la no aplicación de u n a normativa que debió aplicarse, y, por último, una interpretación o extensión de la ley distintas de las que le ha dado el fallo [...] [E]s posible expresar en lo que consisten las infracciones de ley, pero no estar obligado, bajo sanción de inadmisibilidad de la impugnación, a señalar todas y cada una de las normas legales que se estiman vulneradas, bastando con expresar en qué consiste el incorrecto análisis y aplicación de las normas legales por los sentenciadores [... ] El recurso de casación en el fondo llega a ser extremadamente riguroso al referirse a estos tópicos, puesto que si bien en parte se desformalizó la interposición del mismo, al requerir solamente se señalen genéricamente los errores de derecho de que adolece la sentencia, el Tribunal de Casación sólo debe resolver tales errores y no otros". 351 En consecuencia, para lajurisprudencia, el error de derecho se asemeja a la infracción de ley, ya que nos ha señalado que aquel "consiste en la aplicación de una ley que no corresponde; la no aplicación de u n a normativa que debió aplicarse y, por último, una interpretación o extensión de la ley distintas de las que le ha dado el fallo. 352 Finalmente, debemos tener presente que la Corte Suprema ha resuelto que no es posible en el recurso de casación en el fondo formular peticiones subsidiarias, eventuales o contradictorias. En ese sentido, declara que los requisitos señalados en los artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil se cumplen cuando en el libelo pertinente se señalan, en forma concreta y directa, los errores de derecho en que han incurrido los jueces del fondo al dictar la resolución judicial. Lo anterior implica que el recurrente debe optar por una sola línea de argumentos jurídicos y mantenerla en el desarrollo que efectúa en su recurso. No pueden plantearse los errores de derecho de manera eventual o subsidiaria o en forma contradictoria. 353 En el mismo sentido, se indica que resultan inadmisibles aquellos recursos de casación en el fondo que plantean infracciones diversas, pero unas en subsidio de las otras, porque al procederse de esta manera no se respeta el carácter de recurso de derecho estricto que 350

C. Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2006, RDJ, t. CIII, sec. I a , p. 679. C. Suprema, rol 309 de 2007, sentencia de 2 de j u n i o de 2008. 352 C. Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2006, RDJ, t. CIII, sec. I a , p. 679. 353 C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 52. En el mismo sentido, C. Suprema, sentencia de 23 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 35; C. Suprema, rol 2399 de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004; C. Suprema, sentencia de 23 de mayo de 2000, RDJ t. XCVII, sec. I a , p. 91. 351

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posee la casación en el fondo y que exige que las infracciones legales que se atribuyen al fallo recurrido se planteen franca y derechamente y no en forma dubitativa, contradictoria o subsidiaria. 354 Los requisitos señalados en los artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil se cumplen cuando en el libelo pertinente se señalan, en forma concreta y directa, los errores de derecho en que han incurrido los jueces del fondo al dictar la resolución judicial. Lo anterior implica que el recurrente debe optar por una sola línea de argumentos jurídicos y mantenerla en el desarrollo que efectúa en su recurso. No pueden plantearse los errores de derecho de manera eventual o subsidiaria o en forma contradictoria. 355 d) Debe señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo. En otras palabras, el recurrente debe demostrar que el Tribunal, aplicando correctamente la ley, debió fallar a su favor y no en su contra. La Corte Suprema ha señalado, interpretando el art. 772 del CPC, que el escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo debe expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y señalar de qué m o d o ese o esos errores de derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo. Para tal efecto es menester precisar en relación con las disposiciones infringidas en qué consisten esos errores de derecho y la manera en que ellos influyen en lo dispositivo del fallo. 356 En general, la Corte Suprema nos ha señalado que la exigencia de fundamentación no se entiende satisfecha o cumplida por la sola transcripción de u n o o más preceptos legales cuando "no se realiza un debido desarrollo de tal f u n d a m e n t o , ni razona con la necesaria precisión que la ley exige para explicar en qué habría consistido el o los errores de derecho de que adolecería la sentencia recurrida con relación a la citada normativa", o, cuando careciendo el recurso "de razonamientos concretos y precisos dirigidos a demostrar el error de derecho en que habrían incurrido los sentenciadores" su exposición se ve constreñida a "un extenso planteamiento basado en cuestiones de h e c h o que se derivarían del fallo". Y tampoco se satisfacen las exigencias en cuestión cuando se aducen como motivos de la vulneración de u n a o más disposiciones legales "las mismas razones que concurrirían respecto" de otras leyes también estimadas como infringidas. En otras palabras, según la jurisprudencia, para cumplir con la exigencia del N° 2 del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, no basta con expresar en el recurso de casación en el f o n d o que la sentencia cometió error de derecho o infracción de ley con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, sino que debe explicarse el m o d o en que ello ocurrió. El señalado recurso debe e x p o n e r u n o a u n o los errores de derecho, sin que ellos p u e d a n ser alternativos, ni subsidiarios, no contradictorios, pues ello 354

C. Suprema, sentencia de 14 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 54. C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 52. En el mismo sentido, C. Suprema, sentencia de 23 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 35. 356 Corte Suprema, casación en el f o n d o , rol 3208-96. 355

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importa un error de lógica en el que se admite la inexistencia del primer error. 357 Tratándose de la exigencia de tener que señalarse precisa y fundadamente la influencia que la pretendida in fracción habría tenido lugar en lo dispositivo de la sentencia impugnada, ha dicho esta Corte que ella "no se cumple" con el hecho de afirmar que tienen influencia, pero sin indicar la manera como influyen en lo dispositivo", puesto que "Lo que el Código quiere al establecer que debe hacerse mención expresa a la forma como las infracciones influyen en lo dispositivo del fallo, es todo un razonamiento dirigido a demostrar, de un modo indubitable, a qué resultado habría llegado el Tribunal recurrido en el caso de haber aplicado la ley en la forma que el recurrente cree correcta; y demostrar, asimismo, que el haberlo hecho en una forma diversa y errada ha acarreado consecuencialmente un fallo equivocado". 358 En caso de interponerse en forma conjunta los recursos de casación en la forma y en el fondo en un mismo escrito, ello debe hacerse separadamente, no siendo posible que se efectúe una misma fundamentación y peticiones que comprenda la resolución de ambos recursos. Lo lógico será que en lo principal se deduzca el recurso de casación en la forma, y en otrosí se deduzca el recurso de casación en el fondo, si tenemos presente que si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 808. En este sentido se ha declarado que "corresponde manifestar que los recursos cuyo examen de admisibilidad se lleva a cabo adolecen de defectos formales que los hacen inviables. El primero de ellos consiste en que ambos medios de impugnación jurídico-procesal fueron interpuestos en forma conjunta, en la sección principal de fs. 326, y con un petitorio común, lo que contraviene la normativa que se acaba de mencionar (art. 772 en relación con los arts. 781 y 782) ".359 En el mismo sentido, se ha indicado que del artículo 808 del Código de Procedimiento Civil se desprende que cuando se interponen en contra de la sentencia de segunda instancia los recursos de casación en la forma y en el fondo, el desarrollo de los petitorios de dichos recursos debe plantearse separadamente para cada u n o de ellos. Son inadmisibles los recursos de casación en la forma y en el fondo que se interponen conjuntamente y en los cuales se solicita que se tengan por interpuestos a fin de que se revoque la resolución de primera instancia, en circunstancias de que el petitorio debe ocuparse de la sentencia de segunda instancia. 360 Se ha señalado que si la casación en el fondo plantea una cuestión diametralmente opuesta a las alegaciones que se formularon en la casación formal, se incurre en una contradicción que torna inadmisible el recurso de nulidad de fondo, porque lo expuesto constituye un error o deficiencia grave en su formalización. 361 En síntesis, como ha señalado la Corte Suprema, la presentación de los recursos 357 358 359 360 361

C. C. C. C. C.

Suprema, Suprema, Suprema, Suprema, Suprema,

sentencia de 20 de julio de 2005, RDJ, t. CII, sec. I a , p. 629. rol 2265 de 2006, sentencia de 27 de noviembre de 2007. rol 2593 de 2004, sentencia de 23 de noviembre de 2004. sentencia de 23 de septiembre de 2003, RDJ, t. C, sec. I a , p. 167. rol 4782 de 2003, sentencia de 29 de julio de 2004.

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de casación en la forma y en el fondo debe ser simultánea, no subsidiaria. La referida forma de plantear los recursos de casación no es procesalmente aceptable, porque de conformidad con lo que estatuye el artículo 808 del Código de enjuiciamiento en lo civil, "Si contra u n a misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, estos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo. Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo", de donde se sigue que no se puede interponer alguno de ellos en subsidio del otro, sino que se debe hacer en la forma explícitamente indicada por la ley, esto es, se deben presentar ambos simultáneamente. 3 6 2 Finalmente, cabe tener presente que se ha resuelto que debe formularse la solicitud de pronunciamiento de sentencia de reemplazo bajo sanción de declarar su inadmisibilidad. En este sentido se ha resuelto que "cabe consignar que, estudiado el libelo que contiene el recurso de nulidad de fondo, esta Corte Suprema ha advertido que adolece de un defecto formal que impide acogerlo a tramitación, consistente en que la recurrente de casación se limitó a solicitar la invalidación de la sentencia que se ha pretendido impugnar, incurriendo en la omisión de pedir que se dicte la de reemplazo correspondiente. En efecto, el petitorio del referido escrito expresa únicamente que "se acoja a tramitación el presente recurso y se eleven los antecedentes a la Excma. Corte Suprema de Justicia a fin de que el máximo Tribunal se pronuncien (sic) sobre la infracción a la ley en que ha incurrido la sentencia casada, la cual ha influido en lo dispositivo del fallo, procediendo a invalidarla según corresponda a derecho". En tales condiciones, no resulta posible el acogimiento del recurso de que se trata, habida cuenta que, en caso de estimarse que concurren las infracciones de ley denunciadas, y de anularse la sentencia impugnada, este Tribunal no podría dictar sentencia de reemplazo, desde que, como se precisó, ella no fue pedida. 363 En síntesis, según nuestra jurisprudencia, de conformidad con lo que establece el artículo 764 del Código de Procedimiento Civil, el petitorio de un recurso de casación debe plantear la solicitud de que se acoja el recurso, se anule la sentencia impugnada y se dicte la sentencia de reemplazo en la cual se revoque o confirme la de primer grado, según sea el caso, decidiéndose del modo como interesa al recurrente, bajo los parámetros que establece el artículo 785 del mismo texto legal. Si los recursos de casación en la forma y en el fondo no cumplen con lo anterior, deben ser declarados inadmisibles. 364 11. PLAZO El recurso debe interponerse siempre dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia contra la cual se recurre (art. 770 CPC). 362 363 364

C. Suprema, rol 5263 de 2003, sentencia de 29 de marzo de 2004. C. Suprema, rol 964 de 2004, sentencia de 26 de abril de 2004. C. Suprema, sentencia de 20 de octubre de 2004, RDJ, t. CI, sec. I a , p. 290.

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Si se deducen recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse simultáneamente y en un mismo escrito. Jamás procede la interposición conjunta de la casación en el fondo con la apelación, puesto que aquel procede sólo contra sentencias inapelables. 12. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Son los mismos que produce el recurso de casación en la forma y que se contemplan en el art. 773 ya analizado. 13. TRAMITACIÓN DEL RECURSO La tramitación del recurso de casación en el fondo es básicamente la misma que la señalada respecto del recurso de casación en la forma, con las modificaciones que indicaremos a continuación. Con respecto a la tramitación del recurso de casación en el fondo ante el Tribunal a quo no existe ninguna modificación referente a la tramitación vista para la casación en la forma. En relación con la tramitación de este recurso ante el Tribunal ad quem se contemplan las siguientes modificaciones: a) Interpuesto que él sea, cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el Tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno de la Corte Suprema. Esta solicitud debe fundarse en el hecho de que la Corte Suprema en diferentes fallos ha sostenido diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso. En primer lugar, es menester tener presente que los titulares de esta facultad son cualquiera de las partes del recurso de casación en el fondo, y no sólo el recurrente. En segundo lugar, en cuanto al Tribunal ante quien debe formularse la solicitud y la oportunidad para ejercer esta facultad, es menester tener presente que ella debe ser ejercida por cualquiera de las partes del recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema, y para tal efecto disponen de un plazo fatal, que no es otro que el contemplado para hacerse parte ante ese Tribunal ad quem. En tercer lugar, es menester tener presente que esta facultad consiste en solicitar que se altere la regla respecto de la forma en que el Tribunal ad quem deberá conocer y fallar el recurso. Por regla general, el recurso de casación en el fondo debe ser resuelto por la sala especializada de la Corte Suprema respectiva, según la materia del 312

C AP. VI. 3* PARTE. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

recurso. Mediante ejercicio de esta facultad lo que se solicita por las partes es que se altere esta regla, disponiéndose que el recurso sea resuelto por el pleno del máximo Tribunal nacional. En consecuencia, la alteración de esta regla se contempló por el legislador que sea ejercida por la Corte Suprema sólo a petición de parte y no de oficio, lo que habría sido de desear se hubiera contemplado, dado el propósito de uniformar la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal que se persigue por ese precepto. En cuarto lugar, es menester tener presente que la solicitud de las partes en el recurso de casación en el fondo para que sea visto por el pleno debe tener un solo fundamento, el cual consiste solamente en el hecho de que la Corte Suprema en fallos diversos ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso. Para los efectos de dar cumplimiento a este requisito, estimamos que a lo menos debe señalarse por el recurrente cuáles son los referidos fallos, acompañándolos idealmente a la solicitud, y además demostrar cómo la existencia de esas diversas interpretaciones tiene incidencia para la materia de derecho que debe ser conocida y resuelta en virtud del recurso de casación en el fondo interpuesto. En otras palabras, no basta para que se acoja la solicitud el demostrar en ella que existen fallos diversos de la Corte Suprema sobre una materia de derecho, sino que además es menester que esos fallos disímiles tengan influencia para resolver la materia de derecho que debe ser resuelta en virtud del recurso de casación interpuesto. Respecto de los fallos que deben ser invocados para demostrar la existencia de interpretaciones diversas, ellos sólo pueden emanar de la Corte Suprema y no de otros tribunales. Además, el legislador no ha sido muy explícito para precisar la materia en que deben haber recaído esos fallos de la Corte Suprema, y tampoco ha precisado la fecha que deben tener los mismos. En quinto lugar, la oportunidad en que la sala respectiva de la Corte Suprema debe pronunciarse acerca de la solicitud es al efectuar en cuenta el examen de admisibilidad del recurso, conforme a lo previsto en el inc. 4 o del art. 782, sin que se prevean normas especiales de votos para adoptar dicha decisión. Finalmente, en contra de la resolución que se pronuncia denegando la petición de vista del recurso por el pleno procede el recurso de reposición, el que debe ser f u n d a d o e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución. En consecuencia, no cabe el recurso de reposición en contra de la resolución que acoge la solicitud disponiendo que el recurso debe ser visto por el pleno de la Corte. b) Respecto del control de admisibilidad que efectúa el Tribunal ad quem, cabe aplicar todos los requisitos señalados respecto del recurso de casación en la forma, adecuándose el último de ellos a la causal del recurso de casación en el fondo. 313


El Tribunal deberá examinar, por tanto, si en el escrito en que se deduce el recurso de casación en el fondo se cumplen los siguientes requisitos: i) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley; ii) Si ha sido interpuesto dentro de plazo; iii) Si fue patrocinado por abogado habilitado; iv) Si se hizo mención expresa en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y si se señaló de qué m o d o ese o esos errores de derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo. A partir de la Ley N° 19.374, el Tribunal ad quem puede declarar inadmisible en cuenta el recurso de casación en el fondo por no haberse mencionado los requisitos indicados en el número iv) precedente, sin tener que diferir este pronunciamiento para luego de la vista de la causa, como se establecía antes de la dictación de esa ley (art. 782 inc. I o CPC). En esta materia, debemos tener presente que en el recurso de casación en el fondo no se contempla en el art. 782, como ocurre respecto del recurso de casación en la forma en el art. 781, que si el recurso no cumple con uno o más de los requisitos de admisibilidad, pero se estima posible una casación de oficio, pueda declararlo inadmisible y ordenar traer los autos en relación para poder ejercer esa facultad. Esta situación, de ser interpretada en forma literal, haría prácticamente imposible que pudiere ejercerse la casación de oficio en el recurso de casación en el fondo contemplada en el inc. 2 o del art. 785. Finalmente, se ha resuelto que el control de inadmisibilidad no genera la extinción de la facultad para que con posterioridad pueda efectuarse dicha declaración. Al efecto, se ha resuelto que la declaración de admisibilidad a que se refiere el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, no releva al Tribunal de la obligación de estudiar, con posterioridad, durante el estado de acuerdo incluso, si ello se advierte durante la vista de la causa, si existen errores que permitan el rechazo por razones diversas de la concurrencia de las vulneraciones denunciadas en cuanto al fondo del asunto. 365 Dicha situación se ha justificado al señalársenos que la decisión sobre admisibilidad del recurso de casación a que se refiere el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil sólo mira a aspectos formales, sobre cuya concurrencia o inconcurrencia se puede efectuar un examen somero y es, por consiguiente, susceptible de una fácil apreciación, pero ello no obsta en modo alguno a que después de conocidas en la vista de la causa otras cuestiones de fondo, se arribe también a la convicción de que se trata de un arbitrio improcedente. 3 6 6 c) La sala respectiva de la Corte Suprema al ejercer en cuenta el control de admisibilidad, no obstante haberse cumplido el recurso de casación en el fondo con todos los requisitos formales para su interposición, puede 365

p. 287. 366

C o r t e S u p r e m a , s e n t e n c i a de 26 de n o v i e m b r e de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. I a , C. Suprema, sentencia de 23 de noviembre de 2005, RDJ, t. CU, sec. I a , p. 821.

314

CAP. VI. 3'PARTE

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

rechazarlo de inmediato in limine, si en opinión unánime de sus integrantes adolece de manifiesta falta de fundamento. 3 6 7 367 Debemos tener presente que en el proyecto de ley que finalmente originaría la tantas veces referida Ley N° 19.374, se contemplaba en forma amplia la facultad para que la sala de la Corte Suprema pudiera rechazar el recurso de casación en el f o n d o in limine, es decir, sin someterlo a tramitación y luego de escuchar a las partes en los alegatos, no obstante haberse dado cumplimiento a los requisitos formales para su interposición. Se preveía en el referido proyecto (art. 782 inc. 2 o ) - a p r o b a d o p o r los órganos legislativos- la facultad de la Corte Suprema para "rechazar in limine el recurso, si en opinión u n á n i m e de los integrantes de la sala, se da alguna de las siguientes circunstancias: 1. El recurso adolece de manifiesta falta de fundamento, y 2. El recurso carece de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho. La resolución que así lo decida deberá ser, a lo menos, someramente fundada y procederá en su contra únicamente el recurso de reposición". El proyecto también modificaba el art. 535 del CPP, que establece la aplicación supletoria de las reglas de procedimiento civil a la tramitación del recurso de casación en el f o n d o en materia penal, e incorporaba un nuevo inciso segundo al precepto, que facultaba a la Corte para rechazar de inmediato el recurso de casación en el f o n d o al ejercer el control de inadmisibilidad, p o r las causales señaladas, salvo que se tratara de aquellos interpuestos contra sentencias condenatorias que aplicaran penas privativas de libertad. El proyecto en cuestión f u e remitido por el Senado al Tribunal Constitucional para que ejerciera el respectivo control de constitucionalidad. El referido Tribunal, en sentencia de I o de febrero de 1995, declaró "que la frase carece de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho", contenida en el inciso segundo del art. 782, del CPC, era inconstitucional y, en consecuencia, debía ser eliminada de su texto. Los fundamentos para efectuar dicha declaración de inconstitucionalidad se contienen, en síntesis, en los considerandos 14° y 15°, los que transcribimos para mayor claridad:

"[...] 14. Que, el inciso segundo del art. 782 del CPC, contenido en el proyecto en análisis, establece entre la declaración de admisibilidad y el fallo del recurso, una tercera posibilidad que autoriza a la sala respectiva para rechazar de inmediato el recurso si se da alguna de las condiciones ya planteadas en estos considerandos. Para una acertada resolución respecto de la constítucionalidad de este artículo, debe necesariamente distinguirse entre las dos causales que autorizan el rechazo del recurso. En efecto, la primera de ellas opera cuando la unanimidad de los integrantes de la sala logre convicción en torno a que el recurso adolece de manifiesta falta de f u n d a m e n t o . Ello significa que, en opinión de los sentenciadores, no existe el error de d e r e c h o en que se apoya el recurso. En esta parte, la facultad que se le concede a la Corte Suprema coincide con la que le otorga el art. 772, en concordancia con el art. 782 inciso primero, ambos del CPC, para declarar inadmisible el recurso. En esta alternativa, no obstante que la decisión se toma en etapas sucesivas, en substancia, se está controlando la misma situación, cual es la precisión por parte del recurrente del error de derecho que a su juicio contiene la sentencia recurrida, el que en opinión u n á n i m e de la sala no tiene f u n d a m e n t o alguno. Son matices los que diferencian la facultad de declarar inadmisible o rechazar, p e r o ello estaría d e n t r o de las facultades normales que tienen los tribunales de casación en el control de la legalidad vigente y de la correcta aplicación del derecho. En cambio, la segunda causal plantea u n a hipótesis diametralmente diferente, toda vez que autoriza al Tribunal de casación para rechazar el recurso cuando carece de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho. Esta circunstancia no guarda relación alguna con la pretensión del recurrente de casación en el f o n d o y con la petición de este de que se anule el fallo p o r q u e se cometió error de d e r e c h o en la solución del conflicto sometido a la decisión jurisdiccional. De la manera en que se otorga esta facultad, se restringe el recurso de casación a los casos en que la infracción de ley con influencia en lo dispositivo del fallo sirva para generar doctrinas o jurisprudencia, funciones residuales de la sentencia y

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Respecto del ejercicio de esta facultad debemos tener presente las siguientes consideraciones: En primer término, que ella se contempla respecto de los recursos de casación en el f o n d o que han cumplido con los requisitos legales en su interposición, puesto que si así no ocurriera, procede la declaración de inadmisibilidad del mismo. 368 En segundo lugar, el pronunciamiento que se emite es una decisión sobre el fondo del recurso y no formal, puesto que debe estar basado en adolecer el recurso de manifiesta falta de fundamento. Este es un pronunciamiento in liminesobre el fondo del recurso, por lo que estos fallos pueden ser invocados ajenas a su propio deber, cual es, de resolver en derecho los conflictos sometidos a su decisión. Q u e es del caso considerar, además, que esta segunda causal referida, en la forma como ha sido concebida, vulnera el art. 74 de la Constitución, toda vez que este, como ya se expresó en esta sentencia, básicamente reserva a una ley orgánica constitucional determinar las atribuciones de los tribunales necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia y, p o r ello, no cumple con ese mandato este precepto que para lograr tal finalidad señala de manera indeterminada la carencia de una relevancia jurídica que no se precisa y que parece vaga en su contenido y, en todo caso, desmedida en su alcance relativo a la interpretación y aplicación de la ley. El Tribunal de casación, encargado de vigilar el cumplimiento de los principios de igualdad ante la ley y de legalidad, no puede, sin vulnerar el cumplimiento de su deber, rechazar un recurso porque no tiene relevancia jurídica extraña a la materia de la litis. El objetivo de la casación es la aplicación de la ley en la solución de los conflictos y, residualmente, lograr una aplicación e interpretación uniforme del derecho. 15. Que el art. 73 de la Constitución Política ha incorporado en el texto de la Constitución el principio general orgánico denominado de la inexcusabilidad, al expresar que 'Reclamada la intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no p o d r á n excusarse de ejercer su autoridad'. La Corte Suprema tiene competencia privativa para conocer del recurso de casación en el f o n d o y las partes tienen el derecho a recurrir de acuerdo al procedimiento establecido en los Códigos procesales. Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta regla y, por lo tanto, la Corte debe resolver, conociendo del recurso de casación en el fondo, si la sentencia está viciada por error de derecho, y si este influyere en la parte resolutiva de la sentencia, deberá anularla y reemplazarla por otra en que el error se corrija, sin que le sea lícito evitar pronunciamiento por carecer de derecho en litis de relevancia jurídica. En mérito de las consideraciones precedentes, el art. 782 inc. 2 o del CPC, contenido en el proyecto remitido, en la parte que autoriza a una sala de la Corte Suprema para rechazar un recurso cuando carece de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho, debe declararse inconstitucional por este Tribunal, por violentar los arts. 6 o , 7 o , 19 N os 2 y 3, 73 y 74 de la Constitución Política de la República. [...]". Rol 205. 368 Sobre este punto, la doctrina procesal ha señalado: "El tratadista Lino Enrique Palacio toca con gran claridad estos aspectos cuando dice: un recurso es admisible c u a n d o posibilita el examen de los agrarios invocados por el recurrente y, p o r lo tanto, la emisión de un pronunciamiento acerca del f o n d o o mérito de cuestiones sometidas al conocimiento del órgano competente. Es en cambio fundado, cuando en razón de su contenido substancial, resulta apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule la resolución impugnada. De las nociones precedentemente expuestas se infiere que el examen de los requisitos de admisibilidad debe constituir una operación necesariamente preliminar con respecto al examen de fundabilidad o estimabilidad, y que en un juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin más, la necesidad de un pronunciamiento sobre el mérito del recurso" (MARCOS LIBEDINSKYT., "La manifiesta falta de fundamento en el recurso de casación en el fondo", Revista Gaceta Jurídica (1995), N° 183, pp. 7 y ss.).

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CAP. VI. 3" PARTE. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

como f u n d a m e n t o a la existencia de diversas interpretaciones de derecho en otros recursos para solicitar su vista por el Tribunal pleno. En tercer lugar, la oportunidad para que se emita ese pronunciamiento es al efectuarse por la sala respectiva el control de admisibilidad del recurso de casación en el fondo, el que se efectúa, como hemos visto, en cuenta. El no ejercicio de esta facultad no impide que la sala respectiva pueda con posterioridad - l u e g o de la vista del recurso- proceder a su rechazo. En este evento no rige la regla de la unanimidad que hemos visto se requiere para el rechazo in limine. En cuarto lugar, como hemos avanzado, el rechazo in limine requiere de un quorum especial y muy estricto, puesto que dicha resolución debe ser adoptada por la unanimidad de los integrantes de la sala respectiva. En quinto lugar, la resolución de la Corte en la cual se ejerce esta facultad debe ser a lo menos someramente fundada, esto es, debe contener las consideraciones destinadas ajustificar por qué el recurso ha sido desechado in limine. Finalmente, en contra de la resolución que rechaza in limine el recurso de casación en el fondo procede el recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la respectiva resolución. d) Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casación en el fondo. El art. 807 del CPC señala categóricamente que "en el recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida" (art. 807, inc. I o ). e) Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho. Dispone el art. 805 que "tratándose de un recurso de casación en el fondo, cada parte podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa. No se podrá sacar los autos de la secretaría para estos informes" (art. 805 incs. I o y 2 o ). En cuanto a la naturaleza jurídica, se ha señalado que el informe en derecho a que se refieren los artículos 228 y 805 del Código de Procedimiento Civil, jurídicamente no es un medio de prueba, porque las evidencias o probanzas deben referirse o recaer sobre los hechos, eventos o circunstancias fácticas de importancia en el proceso. 369 f) El alegato en el recurso de casación en el fondo se encuentra restringido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso (art. 805 inc. 3 o ). La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a dos horas (art. 783 CPC) y el plazo para fallar el recurso de casación en el fondo es 369

C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 2005, RDJ, t. CU, sec. I a , p. 550.

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dentro de los 40 días siguientes a aquel en que se haya terminado la vista (art. 805 inciso final). 14. FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO La forma normal de terminar el recurso de casación en el fondo, supuesto que se han cumplido todos los requisitos formales para entrar a conocer el fondo del mismo, es con su fallo. Con todo, el recurso puede, también, terminar por otros medios, los que pueden ser directos o indirectos. 14.1. MEDIOS ANORMALES DIRECTOS

Ellos son: - L a deserción del recurso por falta de comparecencia; - L a deserción del recurso por no acompañar papel para las compulsas; - L a deserción del recurso por no haber franqueado la remisión del expediente; - L a declaración de inadmisibilidad del recurso; - E l rechazo in limine del recurso por la unanimidad de los integrantes de la sala por adolecer de manifiesta falta de fundamento. - E l desistimiento del recurrente. 1 4 . 2 . MEDIOS ANORMALES INDIRECTOS

Son aquellos que ponen fin al proceso sobre el que versa la casación, como consecuencia del cual esta también termina. Estas causales son: - E l desistimiento de la demanda; - E l avenimiento; - L a transacción; - L a conciliación; - E l abandono del procedimiento, etcétera. 15. FALLO DEL RECURSO El recurso de casación en el fondo, según ya lo hemos visto, puede ser interpuesto conjuntamente con el de casación en la forma. Si se interponen conjuntamente ambas casaciones, la tramitación y la vista de la causa son conjuntas; además, se deben resolver en un mismo fallo (art. 808). Si se acoge el recurso de casación en la forma, se tiene por no interpuesto el recurso de 318


casación en el fondo (art. 808). Sin embargo, sabemos que en la casación en la forma también puede haber sentencia de reemplazo (causales 4 a a 7 a del art. 768). En este caso, lo lógico es que el Tribunal acoja la casación y en la sentencia de reemplazo se haga cargo de la infracción de la ley hecha valer en el recurso de casación en el fondo. No resulta lógico que en los casos del art. 768 se tenga por no interpuesta la casación en el fondo, sino que la Corte Suprema tiene que entrar a considerar la infracción de ley cometida que influye substancialmente en su parte dispositiva del fallo impugnado. Tratándose del recurso de casación en el fondo intentado aisladamente, la Corte Suprema puede adoptar dos actitudes distintas: 15.1. FALLA DENEGANDO EL RECURSO

En esta situación los autos deberán devolverse a la Corte de Apelaciones de origen o al Tribunal arbitral de segunda instancia, tribunales que, a su vez, los remitirán al de primera instancia para el cumplimiento de la sentencia. Las demás consecuencias que originalmente traía aparejado el rechazo del recurso (condena en costas, suma consignada) fueron derogadas por la Ley N° 19.374. 1 5 . 2 . FALLA ACOGIENDO EL RECURSO

La Corte Suprema al acoger el recurso intentado debe, en el mismo acto, dictar dos sentencias separadas. La primera de ellas se denomina sentencia de casación, mediante la cual invalida la resolución recurrida, dejando constancia de que el recurso se ha acogido, señalando la infracción de ley que se ha cometido, cómo se ha cometido, y la forma en que ella ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Acto continuo con la sentencia de casación debe dictarse la denominada "sentencia de reemplazo". En esta la Corte resuelve el asunto controvertido aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las consideraciones de hecho que se contienen en la parte considerativa de la sentencia recurrida. El pronunciamiento de la sentencia de reemplazo demuestra claramente que el recurso de casación en el fondo no sólo es un recurso de nulidad, sino que también persigue la modificación, enmienda o reforma del fallo que se impugna. En la sentencia de reemplazo, si se compara con el fallo recurrido, nunca puede modificarse la parte expositiva contenida en la sentencia casada. Las consideraciones de hecho que se contengan en la sentencia casada no pueden ser modificadas, a menos que se acoja el recurso de casación en el fondo por infracción de alguna de las leyes reguladoras de la prueba. Las consideraciones de derecho del fallo recurrido deben modificarse total o parcialmente para los efectos de subsanar la infracción de ley que se cometió 319


en el fallo objeto de la casación. La modificación será total o parcial según sea la influencia que la infracción de ley hubiera tenido en lo dispositivo del fallo objeto del recurso. A partir de la entrada en vigencia del DL N° 1.682 en 1977 se introdujo un inciso segundo al art. 785, siendo un paliativo al recurso de casación en el fondo, dado que la causal principal por la que se declara la inadmisibilidad eran los vicios existentes en el escrito de formalización del recurso, lo que no permitía el examen del fondo de la casación. Ese nuevo inciso introdujo la institución de la casación en el fondo de oficio. Dicho precepto señala que "en los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente". Empero la casación en el fondo de oficio no ha sido utilizada con la frecuencia deseada. En parte conspiró en su contra - a l menos hasta el año 1995- la utilización desmedida que los abogados hacían del recurso de queja. Después del referido año, tampoco ha sido una facultad muy socorrida por la Corte. La facultad concedida por la ley a la Corte de casación es también aplicable en el antiguo procedimiento penal, por la remisión expresa del art. 535 del CPP. 16. PARALELO ENTRE EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO CIVIL Y SU HOMÓNIMO PENAL EN EL ANTIGUO SISTEMA Este paralelo puede efectuarse desde dos puntos de vista: 16.1. DIFERENCIAS GENERALES

Estas son: a) En el antiguo sistema procesal penal existe una ampliación del sujeto que puede interponerlo. En efecto, señala el art. 536 del CPP que "pueden interponer el recurso de casación los que son parte en el juicio, y los que aun sin haber litigado, sean comprendidos en la sentencia como terceros civilmente responsables. El actor civil podrá deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca de sus pretensiones civiles. b) Para los efectos de establecer la incidencia de la interposición del recurso en el cumplimiento del fallo, en materia penal se distingue si la sentencia impugnada es condenatoria o absolutoria. 320

CAP. VI. 3 A PARTE. R E C U R S O DE CASACION EN EL. F O N D O

Señala el art. 539 del CPP que "la sentencia de término condenatorio en proceso sobre crimen o simple delito no tiene la fuerza de cosa juzgada, mientras dura el plazo para formalizar el recurso de casación. Si se interpusiere este recurso, mientras penda su conocimiento, aquélla queda en suspenso. Pero si la sentencia de término absuelve al reo, éste será desde luego puesto en libertad sin la espera de los incisos precedentes". La diferencia que existía en materia penal respecto de la consignación carece en la actualidad de vigencia, por encontrarse la consignación derogada para deducir los recursos de casación tanto en materia penal como civil.

16.2.

D I F E R E N C I A S ESPECÍFICAS

a) En materia penal el recurso de casación en el fondo no requiere comparecencia de quien lo interpone; y en consecuencia, no rige la deserción del recurso por esa causal (art. 63 CPP). b) En materia civil, la causal por la que se puede interponer el recurso de casación en el fondo tiene el carácter de genérica. En cambio, en materia penal las causales son específicas y están establecidas expresamente en el art. 5 4 6 d e l CPC.370

El precepto referido expresa que "la aplicación errónea de la ley penal que autoriza el recurso de casación en el fondo, sólo podrá consistir: - E n que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente una pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la participación que ha cabido al reo en el delito, ya al calificar los hechos que constituyan circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya, por fin, al fijar la naturaleza y el grado de la pena; - E n que la sentencia, haciendo una calificación equivocada del delito, aplique la pena en conformidad a esa calificación. - E n que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal no considere como tal; - E n que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lícito un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella; - E n que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados, se haya incurrido en error de derecho al admitir las excepciones indicadas en los números 2 o , 4 o , 5 o , 6 o , 7 o y 8 o del art. 433; o al aceptar o rechazar en la sentencia definitiva las que se hayan alegado en conformidad al inciso 2 o del art. 434. - E n haberse decretado el sobreseimiento incurriendo en error de derecho al calificar las circunstancias previstas en los N os 2 o , 4 o , 5 o , 6 o y 7 o del art. 408, y 370 Véase WALDO ORTÚZAR, "Las causales del recurso de casación en el f o n d o en m a t e r i a penal", M e m o r i a de p r u e b a , Revista de ciencias penales, 1941, p p . 257 v 258.

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- E n haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infracción influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia". La última causal genera algunos problemas. En nuestra opinión no debería concederse el recurso de casación en el fondo por u n a ley que es eminentemente procesal, como lo son las reguladoras de la prueba. Por lo demás, el encabezado del art. 546 es explícito al señalar que el recurso de casación está autorizado cuando hay "aplicación errónea de la ley penal". En un trabajo publicado en la Revista de ciencias penales el año 1941, los profesores Alessandri y Benavente sostuvieron que "nadie puede desconocer que si el examen de la prueba contiene mucho de subjetivo, también comprende aspectos que son de mera aplicación del derecho. Así, la procedencia o improcedencia de ciertos medios probatorios, el valor de los instrumentos públicos o privados, la divisibilidad o inadmisibilidad de la confesión, para no citar otras, son cuestiones esencialmente jurídicas, cuya errada apreciación puede conducir a errores lamentables. Hay también conveniencia en que los jueces y tribunales llamados a aplicar la ley penal sepan que la apreciación que hacen de la prueba y de los hechos del proceso es susceptible de ser revisada por la Corte Suprema, cuando ella cometa error de derecho. Se evita así la arbitrariedad judicial, cuyos inconvenientes no necesitan demostrarse. No se ve, por lo demás, una razón atendible para aplicar en materia penal un criterio diverso del que impera en materia civil. Por el contrario, la razón y la equidad señalan como más lógico yjusto dar a la Corte de Casación una mayor latitud en materia penal que en materia civil, ya que nadie pondrá en duda que la vida, la libertad y el honor de los individuos son bienes más preciados que los materiales". 371 En todo caso, la Corte Suprema ha declarado respecto del alcance de la norma que "como se ha repetido muchas veces, la apreciación relativa al mérito intrínseco de las probanzas legalmente producidas en el juicio es una mera cuestión de hecho que escapa al control del Tribunal de Casación y que corresponde exclusivamente a los jueces de la instancia en el ejercicio de sus facultades propias y soberanas". 372 Es por ello "que la causal del art. 546 N° 1 del CPP ha de entenderse que sólo puede aplicarse en aquellos casos que los jueces deben estudiar y valorar - a c e p t a n d o o rechazando- los elementos probatorios acumulados en los procesos, sujetándose a las respectivas leyes de procedimiento, de modo que al no respetarlas las están infringiendo. Ponderar en conciencia la prueba acumulada en una causa importa liberar a los jueces de la obligación de someterse a los preceptos establecidos para valorar la prueba, debiendo solamente examinar con recta intención, con el conocimiento exacto y reflexivo de los hechos y de acuerdo con su experiencia, lógica y equidad. 3 7 3 En este sentido se ha resuelto que por medio del recurso de casación en el fondo sólo puede invocarse la aplicación errónea del medio de prueba contenido en el art. 488 del CPP -presunciones o indicios- únicamente res371 372 373

Revista de ciencias penales (1941), pp. 257 y 258. RDJ, t. XC (1993) N° 3, 2 a parte, sec. 4 a , p. 183. Gaceta (1995), N° 180, pp. 61-63.

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pecto de las exigencias de encontrarse f u n d a d a en hechos reales y probados y de ser múltiples; es decir, que concurran a lo menos en n ú m e r o de dos. La gravedad, precisión y concordancia de las mismas son elementos de orden subjetivo cuya concurrencia queda entregada exclusivamente a la apreciación de los jueces del fondo". 3 7 4 No debemos olvidar que en relación con la parte civil del fallo la Ley N° 18.857 zanjó la duda que existía en relación a qué normas se aplicaban, si las de la casación penal o las de la civil, incorporando un inciso segundo al art. 546 del CPP, estableciendo que "en cuanto al recurso de casación en el fondo se dirija contra la decisión civil de la sentencia, regirá lo dispuesto en el art. 767 del CPC". c) En materia penal no cabe el rechazo in lirnine del recurso de casación en el fondo si en opinión unánime de los integrantes de la sala adolece de manifiesta falta de fundamento, si se trata de recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que apliquen penas privativas de libertad (art. 535 del CPP). d) En materia penal la resolución que se pronuncia sobre el recurso de casación en el fondo interpuesto es más simple. En efecto, mientras en materia civil hay dos sentencias (casación y reemplazo), en materia penal sólo existe esta última. La sentencia de reemplazo penal debe contener los requisitos establecidos en el art. 547 del CPP, a saber: "los fundamentos que sirvan de base a la resolución del Tribunal; la decisión de las diversas cuestiones controvertidas y la declaración explícita de si anula o no la sentencia reclamada". e) En la casación civil no existe la reformatio in peius, situación que en materia penal aparece expresamente contemplada en el inc. I o del art. 548 del CPP: "En los casos en que la Corte Suprema acoja el recurso deducido en interés del reo, podrá aplicar a éste, como consecuencia de la causal acogida y dentro de los límites que la ley autoriza, una pena más severa que la impuesta por la sentencia invalidada". Al modificar la Corte Suprema el fallo recurrido en virtud del recurso de casación interpuesto, puede favorecer incluso a otros reos que se encuentran en situación similar. Señala al respecto el inc. 2 o del art. 548 que "si sólo u n o de entre varios procesados ha entablado el recurso, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados para declarar la casación de la sentencia". En materia civil, en cambio, por regla general, la extensión de los efectos beneficiosos del recurso de casación en el fondo no puede acontecer. Sin embargo, hay que tener presente que en materia civil existen casos de obligaciones conexas en que la modificación del fallo necesariamente va a favorecer a otra de las partes en el proceso. En efecto, ello ocurre, v. gr., con las obligaciones solidarias y con las obligaciones indivisibles. Si la Corte Suprema declara que éstas están extinguidas, ese fallo no sólo favorecerá al recurrente, sino que a todos los otros obligados. 374

RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. 4 a , pp. 5 y ss.

323

CAPÍTULO

VII

EL RECURSO DE NULIDAD

1. ORIGEN HISTÓRICO La existencia del recurso de nulidad y su alcance debemos determinarlos estudiando la historia de la reforma del nuevo sistema procesal penal. En el Mensaje del proyecto de C. Procesal Penal se contemplaba por el Ejecutivo sólo la existencia de un recurso de casación. Con posterioridad, durante la tramitación del proyecto en la Cámara de Diputados se incorporó el recurso extraordinario, con el fin de permitir subsanar por la Corte de Apelaciones los errores en que se incurriera por los tribunales de juicio oral, al efectuar una apreciación arbitraria de la prueba para el establecimiento de los hechos. F i n a l m e n t e , d u r a n t e la tramitación del proyecto en el S e n a d o se eliminó el recurso extraordinario ante el temor de que se transformara en un recurso ordinario, y so pretexto de que el Tribunal se ha apartado manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida, se solicitara habitualmente a la Corte de Apelaciones revisar los registros del juicio oral; y por otra parte, se estimó que la regulación que se realizaba del recurso de casación presentaba diversas objeciones de carácter técnico que ameritaban su completa revisión. Ante ello, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, después de analizar el tema en numerosas sesiones, decidió reformular completamente el recurso extraordinario y el de casación y, en su reemplazo, crear un recurso de nulidad, medida que no responde a un m e r o cambio de términos, sino que a u n a innovación de fondo. 3 7 5 3 7 6

375 Véase FERNANDO LONDOÑO y otros, C. MATURANA ( c o o r d i n a d o r ) Reforma procesal penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial J u r í d i c a de Chile, t. III, 2003, pp. 79-105. 376 En el n u e v o sistema procesal laboral se regula un recurso de n u l i d a d en c o n t r a de las sentencias definitivas dictadas p o r losjueces del trabajo, p a r a a n t e la Corte de Apelaciones, en los arts. 477 a 482 del C ó d i g o del Trabajo, el q u e p r e s e n t a m u c h a s diferencias c o n el recurso de n u l i d a d o r i g i n a l m e n t e establecido en el n u e v o sistema procesal penal.

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2. REGLAMENTACIÓN El recurso de nulidad se reglamenta específicamente en el título IV del libro III del C. Procesal Penal (arts. 372 a 387), sin peijuicio de ser aplicables las disposiciones generales que respecto de los recursos se contienen en el título I del libro III de ese cuerpo legal (arts. 352 a 361). Debemos tener presente además que respecto del recurso de nulidad se contempla la aplicación supletoria de las normas contenidas en el título III del libro II (juicio oral) 377 y no las disposiciones que respecto de los recursos se contienen en el CPC, como acontece respecto del recurso de casación en el antiguo procedimiento penal. La razón por la cual se estableció esta aplicación supletoria del juicio oral a los recursos radica en que se estimó que una remisión a las normas comunes de la apelación civil podría entrabar el recurso, porque son sistemas incompatibles y porque el CPC está enfocado hacia un procedimiento inquisitivo y escrito. De acuerdo con ello, se incorporó como regla general de los recursos la norma que hace aplicable a éstos el debate del juicio oral. 3. CONCEPTO Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener la invalidación del procedimiento o sólo de la sentencia definitiva pronunciada por un Tribunal de juicio oral, o por el juez de garantía en un procedimiento simplificado o de acción penal privada, de parte del Tribunal superior jerárquico establecido en la ley, basado en las causales genéricas y absolutas que establece el legislador. 378 4. CARACTERÍSTICAS El recurso de nulidad se caracteriza: a) Por ser un recurso extraordinario, puesto que procede sólo en contra de algunas resoluciones judiciales y por las causales que la ley expresamente establece; b) Se interpone directamente ante el Tribunal que dictó la resolución impugnada, que será el Tribunal de juicio oral que dictó la sentencia definitiva o el juez de garantía que dictó la sentencia definitiva en un procedimiento simplificado, para que sea conocido y resuelto por el Tribunal superior 377

Véase art. 361 del C. Procesal Penal. Las causales genéricas se establecen en el art. 373 y son: a. H a b e r sido pronunciada la resolución con infracción substancial de los derechos y las garantías asegurados por la Constitución o p o r los tratados internacionales que se e n c u e n t r e n vigentes, y b. Haber efectuado u n a e r r ó n e a aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Las causales absolutas se establecen específicamente en el art. 374 y consisten en haberse incurrido en u n o de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley. 378

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CAP. VII. EL R E C U R S O DE N U L I D A D

jerárquico establecido en la ley según la causal que hubiere motivado la interposición del recurso; c) La regla general es que el recurso de nulidad sea conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. Excepcionalmente, el recurso de nulidad es conocido en un caso de competencia per saltum por la Corte Suprema cuando se hubiere deducido basándose en una de las dos causales siguientes: - C u a n d o en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (art. 373 letra a y 376 inc. I o ); o - C u a n d o en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (art. 373 letra b y 376 inc. 3 o ) del C. Procesal Penal). Además, esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es competente para conocer esas dos causales del recurso, sino que también puede conocer, conjuntamente con ellas, de las otras causales en que se hubiere fundamentado el recurso contempladas en el art. 374 y cuyo conocimiento sería de competencia ordinaria de la Corte de Apelaciones. d) Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de formalidades en su interposición y tramitación, puesto que en caso contrario será declarado inadmisible. En esta materia, conviene recordar que el recurso de nulidad es un recurso extraordinario, que para su interposición requiere cumplir con diversas formalidades, pero con un carácter mucho menos riguroso que el concebido respecto de los recursos de casación en la forma y en el fondo, por lo que no puede hacerse extensiva sin mayor análisis la jurisprudencia existente respecto de dichos recursos en estas materias. En este respecto, compartimos lo señalado por Jorge Bofill en el sentido que "desde que el recurso de nulidad es el único que procede en contra de la sentencia dictada en el juicio oral, el establecimiento de exigencias estrictas para su interposición, es decir, concebirlo como un recurso de derecho estricto, a la usanza del antiguo recurso de casación en el procedimiento penal, p u e d e representar de por sí u n a restricción a la garantía del debido proceso, en cuanto a que ésta supone un derecho al recurso ampliamente concebido. Estas f u e r o n consideraciones expresamente tenidas en cuenta durante la discusión legislativa del sistema recursivo del C. Procesal Penal". 379 379

J O R G E BOFILL

G., "Proceso penal", en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñei,

v. 2 (2005), p. 719.

327


Como observa Gonzalo Cortez, "en su origen, el recurso de nulidad fue concebido como un medio de impugnación amplio, no sometido a demasiadas formalidades. Una etapa intermedia si se quiere entre la apelación y el recurso de casación". 380 e) Ser conocido por los tribunales de acuerdo con sus facultades jurisdiccionales. f) Por regla general, el recurso de nulidad tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados por la ley y, consecuencialmente, del juicio oral debiendo retrotraerse el procedimiento al estado en el cual se permita subsanar la infracción. De acuerdo con ello, la Corte respectiva deberá en su sentencia de nulidad determinar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenar la remisión de los autos al Tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que este disponga que se subsane el vicio y determine la realización de un nuevo juicio oral. No será obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. 381 No obstante, excepcionalmente puede lograrse a través del recurso de nulidad no sólo la invalidación de la resolución impugnada, sino también la dictación de una sentencia de reemplazo, en el solo evento de que el fallo impugnado hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente correspondiere. 3 8 2 g) No recorre en cuanto a su procedencia toda lajerarquía de los tribunales chilenos que actúan en el nuevo sistema procesal penal, dado que sólo es procedente en contra de la sentencia definitiva dictada por un Tribunal de juicio oral o por un juez de garantía en el procedimiento simplificado. 383 h) No procede su interposición en forma conjunta, sea en un mismo acto o en forma separada, con ningún otro recurso. No procede su interposición en forma conjunta con una apelación, dado que ella no se contempla respecto de las resoluciones que hacen procedente el recurso de nulidad; con el recurso de casación en la forma o en el fondo, porque no se contemplan dichos recursos en el nuevo sistema procesal penal; y finalmente tampoco puede deducirse un recurso de queja si es procedente el recurso de nulidad, porque en tal caso el primero es improcedente. 3 8 4 i) Sólo puede ser deducido por la parte agraviada, configurándose el agravio no sólo con el peijuicio que provoca el fallo al recurrente, sino que G O N Z A L O C O R T E Z M . , Elrecurso de nulidad..., I.exisNexis, 2 0 0 6 , p. 3 7 . Véase art. 386 C. Procesal Penal. 382 Véase art. 385 C. Procesal Penal. 383 El recurso q u e procede en contra de la sentencia definitiva dictada p o r un j u e z de garantía en un procedimiento abreviado es el recurso de apelación, q u e d e b e ser concedido en ambos efectos, art. 414 C. Procesal Penal. 384 Véase art. 545 del COT. 380

381

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CAP. VII. EL RECURSO DE NULIDAD

además por el generado por la causal que lo hace procedente, a menos que nos encontremos ante una casual de motivo absoluto de nulidad prevista en el art. 374 del C. Procesal Penal, casos en los cuales debemos entender que el peijuicio ha sido presumido por la ley. j) No constituye instancia, puesto que el Tribunal que conoce del recurso de nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio, sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la interposición. Debemos tener presente que respecto de los hechos no es posible concebir una revisión de la ponderación de la prueba efectuada por el Tribunal a quo a través del recurso de nulidad, pero sí respecto de la lógica que debe respetarse para su establecimiento. Conforme se dejó expresa constancia en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, "ante la indicación, tendiente a incorporar entre las causales absolutas de casación el que la prueba rendida fuera manifiestamente insuficiente para establecer los hechos constitutivos del delito o la participación del imputado, la Comisión optó por rechazarla [... ] porque no se compadece con el hecho de que el Tribunal tiene la facultad de apreciar libremente la prueba, salvo la revisión que este puede hacer acerca de la relación lógica entre la valoración de la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo, idea que fue recogida por el recurso de nulidad".ss5 En este sentido, se ha declarado que no es procedente mediante el recurso de nulidad cuestionar los presupuestos fácticos, salvo que se hubiere producido infracción a las leyes reguladoras de la prueba. 386 k) No se admite por regla general la renuncia anticipada del recurso de nulidad, puesto que ello nos llevaría a los procedimientos convencionales, contrariando las normas de orden público que rigen el nuevo sistema procesal penal. En el nuevo proceso penal se prevé u n a regla general para regular expresamente la renuncia y desistimiento de los recursos en el art. 354 del C. Procesal Penal. En dicha regla general debemos entender comprendido el recurso de nulidad, conforme con la cual Los recursos podrán renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren. De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia expresa se debe entender que no cabe con antelación a la notificación de la resolución, debiendo entender por ello que la renuncia expresa es la que se materializa desde la notificación de la resolución hasta antes del transcurso del plazo para deducirlo, sin que se haya interpuesto. En relación con el desistimiento este se contempla en el inc. 2 o del art. 354 del C. Procesal Penal, al disponerse que "quienes hubieren interpuesto un recurso podrán desistirse de él antes de su resolución. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a los demás recurrentes o a los adherentes al recurso". 385

FERNANDO LONDOÑO y otros, Reforma..., op. cit., p. 105. C o r t e de Apelaciones de La Serena. 20.12.2001. Recurso de n u l i d a d ingreso rol 135. Revista procesal penal, N° 1, s e p t i e m b r e 2002, p p . 82 y ss. 386

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Finalmente, el inciso final del art. 354 limita la exigencia de facultades especiales para renunciar y desistirse de los recursos sólo al defensor. Al efecto, dispone ese precepto que el defensor no podrá renunciar a la interposición de un recurso ni desistirse de los recursos interpuestos sin mandato expreso del imputado. 1) Tiene como fundamento velar por resguardar el respeto por las formas del procedimiento establecidas por el legislador para asegurarnos la existencia de un debido proceso, y velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley penal para la solución de los conflictos criminales. 5. FINALIDADES DEL RECURSO DE NULIDAD El legislador al regular el recurso de nulidad procedió a establecer diversos tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro del nuevo sistema procesal penal el logro de las siguientes tres finalidades u objetivos: I o . Asegurar el respeto de las garantías y derechos fundamentales tanto dentro del proceso como en la dictación de la sentencia del juicio oral. El legislador establece como un objetivo de carácter general dentro del nuevo sistema procesal penal el respeto de los derechos y garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Para tal efecto, se contempla expresamente como obligación del juez de garantía, ya sea actuando de oficio o a petición de parte, la de adoptar las medidas para permitir el ejercicio de esos derechos por parte del imputado conforme al art. 10 del C. Procesal Penal. Consecuente con ello, debemos tener presente que el legislador ha previsto una causal de procedencia genérica del recurso de nulidad en la letra a) del art. 373 del C. Procesal Penal en contra de la sentencia que se hubiere pronunciado o que hubiere emanado de un juicio oral en el cual no se hubieren respetado dichos derechos y garantías. Dicha causal es de carácter genérico, puesto que sabemos que nuestro constituyente no ha enumerado los diversos derechos que se poseen por las partes para encontrarnos frente a un debido proceso de ley en el art. 19 N° 3 inciso 5 o de nuestra Carta Fundamental. En consecuencia, deberá el recurrente establecer el derecho que ha sido desconocido y las razones por las cuales se encuentra este dentro de aquellos que deben ser respetados para encontrarnos frente a un debido proceso, sin peijuicio además de que su infracción debe haber sido sustancial, para los efectos de conducirnos a respetar el principio relativo a que la nulidad sin peijuicio no opera. 2 o . Velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley en la sentencia a pronunciarse en la resolución del conflicto dentro del juicio oral. En segundo lugar, para velar por la correcta aplicación de la ley en la solución del conflicto en el juicio oral, se contempla como causal de pro330


cedencia del recurso de nulidad en la letra b) del art. 373 del C. Procesal Penal la errónea aplicación del derecho, siempre que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Dicha causal es de carácter genérico, dado que el legislador no contempla los diversos casos en que es procedente el recurso de nulidad, como acontecía en el antiguo recurso de casación en el fondo penal, y además se respeta el principio de que "la nulidad sin perjuicio no opera", al exigir que dicha errónea aplicación del derecho haya influido sustancialmente en el fallo. La uniformidad se p r e t e n d e lograr e n t r e g a n d o el conocimiento de los recursos fundados en esta causal a la Corte Suprema, sólo en caso que existieren diversas interpretaciones sostenidas en diversos fallos respecto de la aplicación del derecho que se sostiene que es errónea, para obtener con ello que se establezca una jurisprudencia sobre la materia, la que debería tener el carácter de vinculante al emanar ella de nuestro máximo Tribunal (art. 376 inciso 3 o C. Procesal Penal). 3 o . Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias que se hubieren p r o n u n c i a d o en el juicio oral en caso de haberse verificado alguno de los vicios expresamente contemplados al efecto por parte del legislador, en los cuales éste da por concurrente la existencia del perjuicio. Finalmente el legislador contempla causales específicas de nulidad en el art. 374 del C. Procesal Penal, las que conducen a la declaración de nulidad por su sola concurrencia, sin que se requiera acreditar en este caso perjuicio alguno, por haberse efectuado tal calificación por parte del legislador. 6. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN El recurso de nulidad debe interponerse directamente ante el Tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar (Tribunal a quo). Dicho órgano jurisdiccional será el Tribunal de juicio oral que dictó la sentencia definitiva o el juez de garantía que dictó la sentencia definitiva en un procedimiento simplificado. 387 Por otra parte, el recurso de nulidad se interpone ante el Tribunal a quo para ser conocido por el Tribunal superior jerárquico establecido en la ley (Tribunal ad quem). La regla general es que el Tribunal ad quem para conocer del recurso de nulidad sea la Corte de Apelaciones respectiva. La razón por la cual debe ser la Corte de Apelaciones quien por regla general debe conocer del recurso de nulidad obedece a reconocerles su capacitación para tal efecto y disminuir la carga de trabajo de la Corte Suprema. 3 8 8 387

Véanse arts. 372, 380, 399 y 405 del C. Procesal Penal. En el Segundo I n f o r m e de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señala expresamente que "en lo que concierne al segundo r u b r o de causales, consistente en la e r r ó n e a aplicación del d e r e c h o con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la Comisión estimó que las controversias de f o n d o en cuanto a la aplica388

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Excepcionalmente, la Corte Suprema será el Tribunal ad quem para conocer del recurso de nulidad en un caso de competencia per saltum, cuando se hubiere deducido basándose en una de las dos causales siguientes: 389 1. Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (arts. 373 letra a y 376 inc. I o ); o 2. Cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (arts. 373 letra b y 376 inc. 3 o ) del C. Procesal Penal). 390 ción de la ley penal, c o n toda la trascendencia q u e tienen, es u n a m a t e r i a q u e las Cortes de Apelaciones están, o d e b e r í a n estar, p e r f e c t a m e n t e capacitadas p a r a dirimir. Si tales conflictos tuviesen q u e ser resueltos s i e m p r e en último t é r m i n o p o r la Corte S u p r e m a , tal c o m o o c u r r e en b u e n a m e d i d a a c o n s e c u e n c i a del r e c u r s o de casación, se lib e r a r í a a las Cortes de Apelaciones de u n a responsabilidad q u e d e b e n a s u m i r c a b a l m e n t e y h a r í a r e c a e r sobre la Corte S u p r e m a un peso q u e retrasaría y dificultaría el d e s p a c h o de los n u m e r o s o s otros asuntos q u e r e c l a m a n su atención. P o r lo d e m á s , no se recarga el trabajo actual de las Cortes de Apelaciones, c o n s i d e r a n d o que, c o n el n u e v o sistema, se contemplan varios m e c a n i s m o s alternativos, de f o r m a tal q u e sólo llegará a j u i c i o oral u n a parte m u y r e d u c i d a de las causas actuales, y el trabajo de apelación de las resoluciones relativas a las libertades provisionales t a m b i é n se verá disminuido, a c o n s e c u e n c i a de q u e sólo p o d r á apelarse de aquellas q u e se hayan d e b a t i d o en u n a audiencia, p o r lo q u e su labor penal d e b e r í a verse r e d u c i d a significativamente. FERNANDO LOXDOÑO Y OTROS, Reforma. ,.,op. cií., p p . 124 y 125. 389

La razón p o r la cual se estableció la c o m p e t e n c i a per saltum, c o n f o r m e se señalara en la discusión en la sala p o r el s e n a d o r Viera Gallo, f u e para los efectos de permitir que la Corte S u p r e m a con ello pase "realmente a ser el Tribunal m á x i m o de garantía para que exista un d e b i d o proceso en materia penal. Y, p o r otra parte, r e c u p e r a o r e a f i r m a su carácter de m á x i m o Tribunal en c u a n t o a la interpretación j u s t a y d e b i d a de la ley penal, para que no haya u n a j u r i s p r u d e n c i a e r r ó n e a q u e p u d i e r a llevar a q u e en distintas regiones del país h u b i e r a diferentes tipos de formulación de la aplicación de la ley penal, lo q u e llevaría no sólo a u n a anarquía, sino, también, a posibles injusticias p a r a las personas afectadas p o r esas resoluciones. 390 En el S e g u n d o I n f o r m e de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reg l a m e n t o del S e n a d o se señala e x p r e s a m e n t e sobre la materia q u e nos hicimos cargo de la posibilidad de que, respecto de la materia de d e r e c h o objeto del recurso existan distintas i n t e r p r e t a c i o n e s sostenidas en diversos fallos e m a n a d o s de los tribunales superiores. Es el caso, p o r ejemplo, d e sentencias discrepantes sobre u n m i s m o p u n t o j u r í d i c o q u e h u b i e r e n sido p r o n u n c i a d a s p o r la p r o p i a Corte de Apelaciones, otra u otras Cortes de Apelaciones o, incluso, la Corte S u p r e m a , especialmente en su e t a p a a n t e r i o r a la actual especialización de las salas en q u e desarrolla su trabajo. Por lo tanto, c o n s i d e r a m o s d e s d e t o d o p u n t o de vista r e c o m e n d a b l e , p a r a velar p o r la u n i f o r m i d a d j u r i s p r u d e n c i a l y lo q u e ella involucra f r e n t e a valores preciados para n u e s t r o o r d e n a m i e n t o c o m o son la igualdad a n t e la ley y la seguridad j u r í d i c a , q u e el c o n o c i m i e n t o del recurso no q u e d e radicado en la Corte de Apelaciones, sino en la C o r t e S u p r e m a . FERNANDO LONDOÑO Y OTROS, Reforma..., op. rit., p. 125.

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CAP. VII. EL R E C U R S O DE NULIDAD

Además, debemos tener presente que esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva, según ya lo hemos explicado. Finalmente, si en un recurso de nulidad se hace valer una causal del art. 374 y la causal de la letra a) del art. 373, fundamentadas ambas en los mismos hechos, debería el recurso ser conocido siempre por la Corte de Apelaciones respectiva y no por la Corte Suprema, dado que la atribución de competencia se hace en tal caso por el legislador como regla general y con preferencia a la Corte de Apelaciones respectiva. 391 7. TITULAR DEL RECURSO Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda deducir el recurso de nulidad en contra de una sentencia definitiva son los siguientes: - D e b e ser un interviniente en el proceso en que se dictó la resolución; - D e b e haber sufrido un agravio con la resolución pronunciada en el proceso; - D e b e el recurrente haber experimentado un peijuicio con el vicio en que se f u n d a el recurso, consistente en la privación de algún beneficio o facultad procesal dentro del proceso, o con la infracción de ley que se incurre en la sentencia. - E l recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo o p o r t u n a m e n t e y en todos sus grados los recursos que establece la ley. Pasemos a continuación a analizar brevemente cada u n o de esos requisitos. 7.1. DEBE SER UN INTERVINIENTE EN EL PROCESO EN QUE SE DICTÓ I.A RESOLUCIÓN 3 9 2

En el nuevo sistema procesal penal se contempla la posibilidad de recurrir sólo respecto del ministerio público y demás intervinientes agraviados por una resolución judicial (art. 352). Debemos tener presente que la víctima se e n c u e n t r a facultada para deducir el recurso de nulidad en contra de la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral, o en el procedimiento simplificado, en su caso, conforme a lo previsto en la letra f) del art. 109 del C. Procesal Penal. 391

Sobre el particular véase J O R G E B O F I L L G., "Proceso penal", op. cit., pp. 689 y 690. El concepto de interviniente se establece en el art. 12 del C. Procesal Penal, conforme con el cual para los efectos regulados en el Código, se considerarán intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el m o m e n t o en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas. 392

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Por otra parte, sólo podrá deducir el recurso de nulidad en contra de la sentencia el querellante en los casos excepcionales en que sin ser víctima hubiere deducido la querella, siempre que no se hubiere declarado el aband o n o de ella con anterioridad a la dictación de la sentencia, 393 puesto que en tal caso carece del derecho de deducir el recurso. 394 Tratándose del procedimiento simplificado, además de causarle agravio la sentencia, el ministerio público y el querellante sólo pueden recurrir de nulidad si hubieren concurrido al juicio. 395 Finalmente, tratándose del ministerio público, debemos tener presente que por las mismas razones que no se contempla su facultad para intervenir en los procesos de acción penal privada, debemos entender que este no es sujeto legitimado en ese procedimiento para deducir el recurso de nulidad, si entendemos que el recurso no es más que u n a proyección dentro del proceso del ejercicio de la acción. Antes de concluir, debemos referirnos a la discusión suscitada acerca de si el ministerio público, el querellante o la víctima serían sujetos legitimados para deducir el recurso de nulidad basado en la causal contemplada en la letra a) del art. 373, esto es, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Debemos tener presente que respecto de la procedencia del recurso de nulidad por infracción de garantías constitucionales se han sustentado fundamentalmente dos posturas. Algunos han señalado que solamente podría recurrir de nulidad por la causal contemplada en la letra a) del art. 373 el acusado, pero no el ministerio público, el querellante o la víctima. En este sentido se ha señalado que "aunque el C. Procesal Penal no es claro, teniendo en cuenta que las garantías se le conceden al imputado en contra del Estado, sólo él puede recurrir por esta causal, sin que lo pueda hacer el ministerio público, ya que importaría que el Estado obtiene provecho de sus propias infracciones constitucionales". 396 Desarrollando esta idea, el profesor Jorge Bofill ha observado que "hoy es indudable que la garantía del debido proceso no le es reconocida por igual a todo litigante en el proceso penal. De hecho, ni siquiera la norma del art. 19 N° 3 inciso 5 o de la Constitución Política pretendió establecer dicha igualdad. En efecto, en las Actas de la Comisión Redactara -sesiones 100,101 y 103- consta que los comisionados estuvieron de acuerdo en que sería la forma en que se reconocería a nivel constitucional en Chile la garantía del debido proceso del derecho anglosajón, sin peijuicio de otorgarle esta distinta formulación, a objeto de evitar lo que dichos comisionados previeron como dificultades de 393 394 395 396

p.

Véase art. 120 del C. Procesal Penal. Véase art. 121 del C. Procesal Penal. Véase art. 399 del C. Procesal Penal. Á L E X C A R O C C A PÉREZ, El nuevo sistema procesal penal, Editorial Jurídica La Ley,

265.

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2003,


comprensión e interpretación de la introducción de un concepto proveniente de un sistemajurídico distinto al nacional. Sin embargo, es sabido que la historia de la garantía del debido proceso no termina allí. Con posterioridad a la Constitución Política entraron en vigencia en Chile dos tratados internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. Ambos tratados incluyen un expreso reconocimiento de garantías del debido proceso -respectivamente, en sus arts. 14 y 8- a favor del imputado. Por ello, contra lo que señala Villagrán Retamal, parece ser indiscutido que el dtular de la garantía es el imputado. "Es indudable que este postulado acarrea consecuencias prácticas. Negar al ministerio público y al querellante particular el derecho a recurrir de nulidad fundados en el art. 373 a) supone, ciertamente, que cuando, como ocurrió en contra Villagrán Retamal, los jueces de la instancia actúen erradamente, tales errores no podrán ser remediados mediante el recurso de nulidad. Pero ese es, a nuestro entender, precisamente el sistema del C. Procesal Penal, cuya base es la idea fundamental expresada en contra por Meriño Aravena: el proceso penal no es un escenario en que dos partes se enfrentan en igualdad de condiciones, sino todo lo contrario. El proceso penal es, en su esencia, el enfrentamiento entre el poder persecutorio penal del Estado, representado por el ministerio público, dotado de formidables atribuciones, y un individuo que, en el proceso, ve amenazados sus derechos más elementales. Y por eso se dota este proceso de ciertas garantías mínimas. De otro modo, v. gr. no se entendería la presunción de inocencia, ni tampoco el estándar de convicción que el C. Procesal Penal exige para condenar. Si todos los sujetos fueran iguales, estas manifestaciones concretas del debido proceso carecerían de senddo". 397398 Otros, en cambio, señalan que podría recurrir de nulidad por la causal contemplada en la letra a) del art. 373 no sólo el acusado, sino que también el ministerio público, el querellante o la víctima en la medida en que se hubieren infringido en forma sustancial sus derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. En este sentido, Felipe de la Fuente observa que "hay buenas razones para pensar que esta causal comprende la infracción substancial de la legalidad del procedimiento. La primera es que siendo esta una garantía tan central y evidente, ella no puede escapar al cometido propio del recurso de nulidad. En segundo lugar, las normas de este recurso deben analizarse a la luz de las disposiciones generales sobre nulidad procesal, contenidas en el título VII del libro I del C. Procesal Penal, cuyo art. 159 declara que existe perjuicio 397 J O R G E B O F I L L G., "Proceso penal", Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 2, 2005, c o m e n t a r i o a la j u r i s p r u d e n c i a del a ñ o 2004, p. 705. E n el m i s m o sentido, MARÍA INÉS HORVITZ yJULIÁN LÓPEZ, Derecho procesal penal. Tomo II, p p . 404 a 411; ANDRÉS RlEUTORD A., El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal, p p . 28 y ss., a ñ o 2007, Editorial J u r í d i c a de Chile; M A U R I C I O DuCE y CRISTIÁN R I E G O , Proceso penal, pp. 523 y ss., Editorial J u r í d i c a d e Chile, 2007. 398 E n el m i s m o sentido, véase M A R Í A I N É S H O R V I T Z , Revista Estudios de la justicia, N° 3 , Facultad d e D e r e c h o , Universidad d e Chile, 2 0 0 3 , pp. 1 3 3 y ss.; M A U R I C I O D U C E y CRISTIÁN R I E G O , Proceso penal, Editorial J u r í d i c a d e Chile, 2 0 0 7 , p p . 5 2 3 y ss.

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causante de nulidad cuando 'la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento', y no sólo contra las del imputado. Además, y como ya se ha dicho, existe u n a clara relación entre la causal del art. 373 a) y los motivos absolutos de nulidad del art. 374, pues estos no son más que situaciones específicas que el legislador ha declarado expresamente como constitutivas de aquéllas, y que por ser más graves y ostensibles ha independizado del requisito de preparación aplicable a las demás y ha sometido a reglas especiales de competencia. Pues bien, aun cuando en la letra c) del art. 374 sólo se aluda a las facultades que la ley otorga al defensor, prácticamente todos los demás motivos absolutos de nulidad comprenden situaciones en que también el ministerio público puede resultar afectado, como cuando el Tribunal no se hace cargo de la prueba presentada por aquel, o cuando en el juicio se proceda en ausencia del fiscal. Ello demuestra que en el sistema y terminología del Código, que es lo que primeramente interesa en la fijación de los alcances de una de sus normas, los derechos de actuación que concede al ministerio público pueden considerarse derechos constitucionalmente asegurados sobre la base de su reconocimiento en la Carta, aun cuando esta no se los atribuya como un derecho objetivo. Por lo demás, cabe agregar que si bien la legalidad es una exigencia que se interpone como una barrera a la pretensión punitiva del Estado, ocurre que al asumir este la condición de una parte litigante privada de prerrogativas y sometida a las reglas del juicio y dictamen de los jueces, tal como el propio acusado, necesariamente ha de reconocérsele como contrapartida institucional el derecho a que le sean respetadas las posibilidades de actuación que dichas reglas le reconocen y a que, en caso de violación sustancial de las mismas, pueda hacer uso de los mecanismos correctivos que el mismo sistema establece". 399 En este sentido Gonzalo Cortés señala que "si el legislador ha reconocido al ministerio público la calidad de interviniente con todas sus consecuencias procesales y si en el proceso penal está informado por el principio de igualdad, como elemento integrante del debido proceso, no parece correcto que al acusador se le disminuyan sus facultades por simple vía de reflexión jurídica deductiva. Antes bien, parece claro que una limitación como la anotada debe venir establecida de manera expresa por vía legislativa".400 Compartimos esta opinión, dado que en el sistema acusatorio rige el principio de la igualdad de armas, y si respecto del ministerio público se hubiere visto violado u n o de sus derechos dentro del proceso, sufre un perjuicio que le permite también recurrir por este medio. Además, en nuestro sistema no se aprecia por qué razón se podría sostener semejante posición de exclusión respecto del ministerio público y además 399 FELIPE DE LA F U E N T E H „ "Nuevo proceso penal", en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez., v. 1 (2004), p. 367. 400 G O N Z A L O CORTÉS M „ El Recurso. ..,op. cit., pp. 7 4 y 7 5 . En el mismo sentido véase RAÚL TAVOLARI O., Instituciones del nuevo proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, 2 0 0 5 , p. 2 6 8 .

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de la víctima que puede actuar como acusador particular, lo que importaría romper respecto de ellos el principio de igualdad que se le debe reconocer para intervenir en el proceso, al otorgársele mayores derechos con semejante interpretación siempre y solamente al imputado. Debemos tener presente que el concepto de debido proceso de nuestra Carta Fundamental no es propio y ha sido hecho aplicable no solamente al proceso penal, sino que también a todo tipo de procesos que el legislador ha regulado con posterioridad, como lo demuestra la propia norma constitucional, que ha hecho extensivo ese principio incluso a asuntos de naturaleza administrativa. En esos procesos, cualquiera sea su naturaleza, la mayoría de las garantías que deben concurrir para encontrarnos en presencia de un debido proceso se les deben reconocer a todos los intervinientes y no solamente al acusado de un proceso penal. Finalmente, la preocupación del derecho penal a partir de la década del sesenta en el siglo pasado, y la del Estado chileno de ratificar los tratados internacionales de derechos humanos antes mencionados, más que centrarse en su preocupación de proteger a los acusados en el proceso penal, lo estuvo también en la necesidad de dotar de esos derechos y garantías a la víctimas, a quienes desde hace tiempo se les ha reconocido por la legislación y la doctrina el derecho a intervenir y obtener una adecuada reparación dentro del proceso penal. Concebir un proceso en que se permita la intervención de personas como las víctimas dotándolas de determinados derechos, pero privándolas del recurso para reclamar del juicio o de la sentencia en la que se materializa esa violación de sus derechos reconocidos por el legislador, nos conduciría a tener una concepción meramente formal, más que sustancial, del debido proceso para esos intervinientes. En doctrina se ha señalado que "si partimos de que la acusación particular y el ministerio fiscal j u n t o al acusado han de ser considerados como parte a todos los efectos, y si las mismas han de regirse por el principio de igualdad, no parece que tenga sentido que quien se halle en la posición de acusación tenga facultades procesales menguadas respecto a la acusada. Eso no significa que el derecho al recurso impida al legislador establecer limitaciones al mismo, como de hecho ocurre. Pero lo cierto es que en nuestro derecho desigualdades de esa índole no las encontramos". 401

7.2. DEBE HABER SUFRIDO UN AGRAVIO CON LA DICTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN PRONUNCIADA EN EL PROCESO

En el nuevo sistema procesal penal se contempla la posibilidad de recurrir sólo respecto del ministerio público y demás intervinientes que hubieren experimentado un agravio con la sentencia definitiva en contra de la cual se pretende deducir el recurso de nulidad (art. 352 C. Procesal Penal).

401

J O S É B O N E T NAVARRO,

Casación penal e infracción de precepto constitucional, Editorial

Aranzadi, España, 2000, p. 45.

337


7.3. DEBE EL RECURRENTE HABER EXPERIMENTADO UN PERJUICIO CON EL VICIO EN QUE SE FUNDA EL RECURSO, CONSISTENTE EN LA PRIVACIÓN DE ALGÚN BENEFICIO O FACULTAD PROCESAL DENTRO DEL PROCESO O CON LA INFRACCIÓN DE LEY QUE SE INCURRE EN LA SENTENCIA

La regla general respecto de la nulidad procesal -respecto de la cual el recurso de nulidad no es más que u n o de los medios para hacerla valer- es que "la nulidad sin perjuicio no opera". A propósito de las nulidades procesales, se prevé como principio general en el art. 159 del C. Procesal Penal, que "Sólo podrán anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un peijuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad. Existe peijuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento". Sin peijuicio de ello, conforme a lo establecido en el art. 160 de ese cuerpo legal, se presumirá de derecho la existencia del peijuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución o en las demás leyes de la República. Tratándose del recurso de nulidad se contempla expresamente el principio de que la nulidad sin peijuicio no opera, tanto en preceptos generales como específicos relativos al recurso de nulidad. En primer lugar se señala en el art. 375, intitulado como defectos no esenciales que no causan nulidad, los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin peijuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso. En segundo lugar, tratándose de las dos causales genéricas de procedencia del recurso de nulidad que se contemplan para la procedencia del recurso de nulidad, ha previsto la incidencia sustancial que debe haber tenido la infracción respecto de los derechos o garantías asegurados por la Constitución, o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (art. 373 letra a)) y, por otra parte, respecto de la errónea aplicación del derecho, exige que ésta hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo (art. 373 letra b)). Excepcionalmente, entendemos que no será necesario demostrar la existencia del peijuicio cuando nos encontramos ante un recurso de nulidad que se interpone por alguna de las causales específicas contempladas en el art. 374. En este caso estimamos que si concurre cualquiera de las causales específicas previstas en ese precepto nos encontramos ante casos o motivos absolutos de nulidad, en los cuales el legislador presume la concurrencia del peijuicio respecto del recurrente sin que sea necesario para este demostrarlo y, por otra parte, poder el Tribunal exigir que se demuestre la concurrencia del peijuicio. 338


7.4. EL RECURRENTE DEBE HABER RECLAMADO DEL VICIO QUE LO AFECTA EJERCIENDO OPORTUNAMENTE Y EN TODOS SUS GRADOS LOS RECURSOS QUE ESTABLECE LA LEY

Este último requisito se conoce con el nombre de "preparación del recurso", procediendo como regla general, a menos que la ley lo exima, atendida la naturaleza del vicio o la oportunidad en que llegó al conocimiento del recurrente. 8. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE El recurso de nulidad, dado su carácter de extraordinario, sólo procede conforme a lo previsto en los arts. 372, 399 y 405 del C. Procesal Penal, en contra de las resoluciones respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: a) En cuanto a su naturaleza jurídica, debe tratarse de una sentencia definitiva. En consecuencia, el recurso de nulidad nunca es procedente en contra de sentencias interlocutorias, autos o decretos. b) En cuanto al procedimiento dentro del cual debe haberse dictado la sentencia definitiva, ella debe haberse pronunciado dentro deljuicio oral, 402 un procedimiento simplificado 403 o un procedimiento de acción penal privada. 404 También procede, aunque sólo por la concurrencia de ciertas causales, en contra de la sentencia pronunciada por un Ministro de la Corte Suprema en el procedimiento por extradición pasiva.405 En consecuencia, las sentencias definitivas a ser impugnadas deben haber sido las pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal dentro deljuicio oral; o por un juez de garantía dentro de un procedimiento simplificado o un procedimiento por delito de acción penal privada.406"407 402

Véanse arts. 372 inc. 2 o y 277 inciso final C. Procesal Penal. Véanse arts. 46 COT y 399 C. Procesal Penal. 404 Véanse arts. 46 COT y 405 C. Procesal Penal. 405 Véase art. 450 C. Procesal Penal. 406 Excepcionalmente, no será impugnable la sentencia definitiva que se hubiere dictado en un nuevo juicio que hubiere debido realizarse con motivo de haberse acogido un recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia pronunciada en un juicio anterior, a menos que el recurso de nulidad se interpusiere a favor del acusado respecto de una condenatoria y se hubiere dictado una sentencia absolutoria en el juicio anterior anulado (art. 387 inc. 2 o ). 407 En sentencia de 8.8.2001 pronunciada por la Excma. Corte Suprema en el recurso de nulidad rol 1.660-2001, resolvió que al procedimiento simplificado de conformidad al art. 389 se le aplican supletoriamente las normas del libro II en cuanto se adecúen a su brevedad y simpleza, por lo que es procedente el recurso de nulidad en contra de una sentencia pronunciada que no cumple con los requisitos contenidos en las letras c), d) y e) del art. 342, conforme al motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e) del art. 374 del C. Procesal Penal. 403

339


Tratándose de un recurso extraordinario, la interpretación debe ser de derecho estricto, no siendo posible hacerlo extensivo a otras resoluciones respecto de las cuales el legislador haya contemplado su procedencia. Debemos recordar que la calificación de la naturaleza de la resolución debe atenerse al contenido de ella más que a la materialidad donde se encuentra contenida la decisión. De acuerdo con ello, se ha sostenido que no procede el recurso de nulidad en contra de la parte de la sentencia que se pronuncia respecto de los beneficios alternativos a las penas privativas de libertdad, 408 como respecto de la condena en costas, etcétera. Entendemos que ello es así cuando se ataca solamente ese aspecto de la resolución, pero que obviamente por ser ellos consecuenciales a la sentencia definitiva pueden ser modificados si se han impugnado otros aspectos de ella referentes al asunto principal (delito, participación, eximentes, agravantes, atenuantes o determinación de la pena). La revisión de esos aspectos esenciales sobre los cuales puede llegar a pronunciarse el recurso de nulidad pueden incidir en esos otros aspectos que no revisten la naturaleza jurídica de sentencia definitiva, pero que son una consecuencia de ellos muchas veces necesaria e ineludiblemente a ser considerados al adoptarse la decisión final. 9.

LAS CAUSALES DEL RECURSO DE NULIDAD 9.1. GENERALIDADES

9.1.1.

Procedencia

El recurso de nulidad tiene el carácter de extraordinario y de derecho estricto, por lo que no sólo procede en contra de ciertas y determinadas resoluciones, sino que además debe fundarse sólo en las causales que expresamente la ley establece. AL efecto, el art. 372 del C. Procesal Penal establece que "El recurso de nulidad se concede [...] por las causales expresamente señaladas en la ley". 9.1.2.

Clasificación de las causales

No obstante que el legislador establece expresamente las causales de procedencia del recurso de nulidad, es posible efectuar diversas clasificaciones a su respecto atendiendo a diversos criterios. a) De acuerdo a la forma en que el legislador ha establecido la causal que hace procedente el recurso, podemos distinguir entre causales genéricas y causales específicas. 408 Para una crítica de esta situación véase J U A N contratos, Editorial Jurídica de Chile.

340

CARLOS MARÍN,

Recurso de protección y


Las causales genéricas son aquellas en que el legislador contempla en forma general el vicio, correspondiendo al recurrente especificar este y demostrar que el mismo se subsume dentro de la causal genérica al interponer el recurso, lo que sólo debe ser controlado por parte del Tribunal ad quem al pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del Tribunal a quo. Las causales genéricas del recurso de nulidad se encuentran previstas en el art. 373 del C. Procesal Penal, y respecto de ellas corresponde al recurrente señalar y demostrar que el vicio en que se incurrió en el procedimiento, o en la dictación de la sentencia, se subsume dentro de la causal y que ella le ha afectado esencialmente respecto de sus derechos y garantías. Estimamos que este m o d o de contemplar dichas causales en forma genérica es la correcta, por cuanto no es posible, o sería muy dificultoso, enumerar específicamente todos los vicios o infracciones en los cuales es procedente el recurso, y además permite incorporalos comúnmente a nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad de homologación alguna por vía legislativa interna, a los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes respecto de los derechos o garantías que se conocen como derechos humanos a nivel internacional, cumpliendo con ello a partir de la vigencia del tratado respectivo con la obligación de nuestro Estado de velar por el respeto y promoción de ellos conforme a lo previsto en el art. 5 o inc. 2 o de la Carta Fundamental. Las causales específicas de nulidad se encuentran contempladas en el art. 374 del C. Procesal Penal, y respecto de ellas corresponde al recurrente sólo señalar el vicio en que se incurrió en el procedimiento o en la dictación de la sentencia y mencionar la letra específica del precepto legal que concede el recurso, sin que sea necesario señalar y menos demostrar cómo el vicio le ha afectado, esencialmente respecto de sus derechos y garantías, por haberse presumido eso por parte del legislador al contemplarlo como motivo absoluto de nulidad. b) De acuerdo al acto jurídico procesal que se afecta por la concurrencia del vicio, se pueden clasificar las causales en aquellas que se refieren a vicios que afectan sólo a la sentencia y aquellos que afectan a actos del procedimiento y, consecuencialmente, a la sentencia definitiva pronunciada. Las causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos exclusivamente en la dictación de la sentencia se pueden subsumir en las dos causales genéricas contempladas en el art. 373 del C. Procesal Penal y en las causales específicas contempladas en las letras e), f) y g) del art. 374. Las causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos durante la tramitación del procedimiento y que, consecuencialmente, afectan también a la sentencia definitiva, son los que se contemplan en la causal genérica contemplada en la letra a) del art. 373 del C. Procesal Penal y en las causales específicas de las letras a), b) c) y d) del art. 374 del C. Procesal Penal. La distinción que hemos realizado no tiene una mayor significación si no hacemos u n a subclasificación respecto de los vicios que pueden haber afectado sólo a la sentencia para los efectos de poder determinar la trascendencia que ella reviste al acogerse el recurso de nulidad deducido. 341


La regla general respecto del recurso de nulidad es que este es un recurso que persigue exclusivamente como propósito la invalidación de la sentencia, ya sea por vicios cometidos en ella o durante el curso del procedimiento en que se dictó, sin que se pueda pretender que además se dicte una sentencia de reemplazo que resuelva en su lugar el conflicto penal promovido por el Tribunal ad quem. En otras palabras, el recurso de nulidad que es acogido por el Tribunal ad quem produce el efecto de provocar la nulidad de la sentencia impugnada, debiendo el proceso siempre ser reestablecido para la celebración de un nuevo juicio oral ante el Tribunal no inhabilitado que corresponda. 4 0 9 Sin embargo, excepcionalmente el Tribunal ad quem p o d r á no sólo invalidar la sentencia, sino que además deberá dictar el mismo, sin nueva audiencia pero separadamente, una sentencia de reemplazo en la cual se aplique correctamente el derecho respecto del conflicto penal. La situación excepcional en que se debe dictar u n a sentencia de reemplazo por el Tribunal ad quem, sin restituir el proceso ante el Tribunal no inhabilitado para que se lleve a cabo un nuevo juicio oral, sólo es procedente en el caso que el recurso de nulidad se hubiere acogido por el Tribunal ad quem por una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, consistente en sólo alguna de las siguientes situaciones: - H a b e r el fallo calificado de delito un hecho que la ley no considera tal, -Aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o - I m p u e s t o una pena superior a la que legalmente correspondiere. c) Respecto de sujeto procesal o actuación a la que afecta el vicio. Otra clasificación que se efectúa respecto de las causales dice relación con la afectación del vicio, pudiendo distinguir de acuerdo con ese criterio las causales que: -Afectan al Tribunal (art. 374 letra a)); - S e refieren a la sentencia impugnada (art. 374 letras e), f), g)); - S e refieren a la forma del procedimiento (art. 374 letras b), c) y d)), y - S e refiere a la errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia (art. 373 letra b)), y - S e refiere a la infracción de los derechos y garantías asegurados por la Constitución o por tratados internacionales ratificados por Chile, pudiendo tratarse de vicios que afectan al Tribunal, al procedimiento, la sentencia y la errónea aplicación del derecho, vicios que no se deben encontrar comprendidos en las causales del art. 374. - D e acuerdo al Tribunal ad quem que debe conocer del recurso de nulidad. Finalmente, p o d e m o s clasificar las causales del recurso de nulidad como aquellas cuyo conocimiento es de competencia de la Corte Suprema y aquellas cuyo conocimiento es de competencia de la Corte de Apelaciones respectiva. 409

Véase art. 386, C. Procesal P e n a l .

342


La regla general es que el Tribunal ad quem para conocer de las causales del recurso de nulidad sea la Corte de Apelaciones respectiva. Excepcionalmente, la Corte Suprema será el Tribunal ad quem para conocer del recurso de nulidad, en un caso de competencia per saltum, según ya lo hemos visto latamente con anterioridad. 9 . 2 . CAUSALES POR LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO DE NULIDAD

De acuerdo a lo previsto en los arts. 373 y 374 del C. Procesal Penal podemos distinguir causales genéricas y causales específicas del recurso de nulidad. 9.2.1. Causales genéricas del recurso de nulidad El art. 373 del C. Procesal Penal establece las causales genéricas del recurso de nulidad al establecer que "Procederá la declaración de nulidad deljuicio oral y de la sentencia: a) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo". En la historia de la ley se dejó expresa constancia del carácter genérico de estas causales al señalarse que "establecimos dos causales genéricas del recurso de nulidad: la vulneración de derechos o garantías, y la errónea aplicación del d e r e c h o con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. Es, por tanto, un recurso que apunta a dos objetivos perfectamente diferenciados: la cautela del racional y justo procedimiento (mediante el pronunciamiento de un Tribunal superior sobre si ha habido o no respeto por las garantías básicas en el juicio oral y en la sentencia recaída en él, de forma que, si no hubiese sido así, los anule) y el respeto de la correcta aplicación de la ley (elemento que informa el recurso de casación clásico, orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se van a atener a su m a n d a t o ) , pero ampliado en general a la correcta aplicación del derecho, para incorporar también otras fuentes formales integrantes del ordenamiento jurídico". "La Comisión tuvo en cuenta que, si bien la exigencia del art. 8 o del Pacto de San José de Costa Rica con respecto al derecho de revisión del fallo condenatorio por un Tribunal superior no supone necesariamente u n a revisión de los hechos, requiere desde el punto de vista del condenado un recurso amplio, sin muchas formalidades, que facilite la revisión por parte del Tribunal superior. Estructurar el recurso sobre la base de causales espe343


cíficas expondría a vulnerar esa garantía, porque dejaría excluidas algunas materias que no podrían ser objeto del recurso". 410 En relación a la primera causal consistente en que en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, más que la violación de reglas específicas, lo que se trata es de proteger los principios que deben regir en el derecho penal y en el proceso penal. En efecto, como se dejara expresa constancia en el primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados "[...] hoy no está clara la distinción entre las normas de fondo y las normas de forma, porque ella se basa en la idea de que lo procesal es una cuestión básicamente formal y la verdad es que, en los recursos de casación modernos, las principales discusiones sobre las cuestiones procesales se refieren a principios". 411 Por otra parte, en el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señala que "la Comisión quiso dejar establecidos con claridad los casos en que estará llamada a conocer del recurso la respectiva Corte de Apelaciones, y aquellos en que el Tribunal competente será la Corte Suprema. Tuvimos presente la necesidad de que la Corte Suprema robustezca su papel de fijar estándares jurídicos básicos, en una función que no sólo es de control, sino que de carácter normativo, de la cual resulten ciertos criterios que apunten a la uniforme aplicación del Derecho. Coincidimos en ese punto con el Pleno del máximo Tribunal en la reunión que sostuvimos el 16 de mayo pasado, que nos fue de extraordinaria utilidad para afinar este punto. De allí que, en relación con el primer rubro de causales, la Comisión resolvió seguir las directrices del capítulo I de la Constitución Política, y dar competencia anulatoria a la Corte Suprema cuando la sentencia haya infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes". 412 En relación con la primera causal genérica se ha señalado que este sistema presupone que cada vez que se invoque la causal del art. 373 letra a) respecto de hechos que, de ser efectivos, constituirían alguno de los motivos absolutos de nulidad del art. 374 del C. Procesal Penal, la Corte haga uso de la facultad que le confiere el art. 383 inciso 3 o letra a), es decir, remita los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a objeto de que esta se pronuncie sobre el fondo del recurso. 413 Sobre la materia, consideramos que dicho criterio es el acertado como una regla de carácter general, sin peijuicio que en situaciones excepcionales la Corte Suprema pueda retener el conocimiento de este si estima que dada la trascendencia del asunto procede ejercer verdaderas facultades conser410

FERNANDO L O N D O Ñ O

41]

FERNANDO L O N D O Ñ O

412

y otros, Reforma..., op. ril., pp. 109 y 110. y otros, Reforma..., op. rit., p. 108.

ídem, p. 123.

G., "Sentencias relacionadas con el nuevo sistema procesal penal pronunciadas p o r la Excma. Corte Suprema d u r a n t e el a ñ o 2001", en Revista Centro de Estudios de ¡ajusticia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, N° 1 (2002), pp. 180 y 181. 413

J O R G E BOFILL

344


vadoras con el fin de dilucidar materias sobre derechos fundamentales que puedan ser de gran trascendencia para fijar los principios que deben regir en el nuevo sistema procesal penal. 414 Las principales infracciones que han sido denunciadas con motivo de la interposición de este recurso han sido las de la garantía del debido proceso; infracción a la presunción de inocencia; presunciones de responsabilidad e incompatibilidad con la presunción de inocencia; infracción al derecho de defensa; infracción del derecho de guardar silencio; infracción por denegación de alguna diligencia de prueba; infracción por vulneración de las reglas sobre el peso de la prueba e iniciativa probatoria; inviolabilidad del hogar; etcétera. 415 En relación a la segunda causal genérica en la que se incurre cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho, que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, no se persigue inmovilizar la jurisprudencia existente al respecto en un determinado sentido sin permitir cambios posteriores, sino que más bien uniformar los criterios a través del Tribunal superior. Adicionalmente, debemos tener presente que la Corte Suprema ha resuelto que los fallos contradictorios que deben invocarse para que ella conozca del recurso deben referirse a procedimientos regulados por el nuevo sistema procesal penal y no por el antiguo procedimiento penal. Esta decisión de la Corte Suprema ha sido criticada por cuanto no se limita la aplicación de la norma a fallos emanados de tribunales que conozcan causas del nuevo sistema procesal penal y porque para la aplicación del derecho sustantivo no se divisa razón alguna para distinguir entre decisiones emanadas del antiguo o nuevo sistema procesal penal como criterio que permita o, incluso más, requiera que la Corte Suprema realice su labor de unificación de la recta aplicación del derecho que le encomienda el inciso 3 o del art. 376 del C. Procesal Penal. 416 En relación con esta materia, es nuestra opinión que respecto de las disposiciones procesales del nuevo sistema procesal penal aparece correcta la interpretación de la Corte Suprema, por cuanto en las sentencias que se hubieren pronunciado con anterioridad a dicha vigencia no puede caber la existencia de una uniformidad al regirse ellas por diversos principios. En cambio, si nos encontramos ante la determinación del alcance de normas decisoria litis contempladas en el Código Penal o leyes especiales, no cabe 414 Tal sería el caso, p o r ejemplo, de la sentencia de 8.8.2001 pronunciada por la Excma. Corte Suprema en el recurso de nulidad rol 1.660-2001, en la cual resolvió que al procedimiento simplificado de conformidad al art. 389 se le aplican supletoriamente las normas del Libro II en cuanto se adecúen a su brevedad y simpleza, por lo que es procedente el recurso de nulidad en contra de u n a sentencia p r o n u n c i a d a que no cumple con los requisitos contenidos en las letras c), d) y e) del art. 342 c o n f o r m e al motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e) del art. 374 del C. Procesal Penal, Revista procesal penal, N° 1 (2002), pp. 27 y ss. 415 Véase G O N Z A L O C O R T É S M . , El recurso..., op. cit., pp. 1 4 9 y S S . ; J O R G E B O F I L L G . , "Sentencias relacionadas...", op. cit., pp. 1 8 0 y 1 8 1 ; FELIPE DE LA F U E N T E H . , Nuevo proceso penal, op. cit., pp. 6 8 9 y ss. 416 J O R G E B O F I L L G., "Sentencias relacionadas...", op. cit., pp. 180 y 181.

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duda que la uniformidad debe ser establecida sin importar la antigüedad de los fallos discrepantes que se hubieren pronunciado por los tribunales superiores, al determinarse con la sentencia que pronunciara la Corte Suprema un respeto a los principios de certeza jurídica e igualdad de interpretación que se pretende alcanzar con el nuevo sistema, velándose además con ello por la existencia de una economía procesal dentro del nuevo sistema, dado que debería disminuirse la impugnación de los fallos si se ha precisado dicho criterio por fallos emanados por la Corte Suprema. Finalmente, respecto del alcance de la resolución que pronuncia la Corte Suprema conociendo de esta causal genérica de nulidad, por existir fallos contradictorios conforme a lo previsto en el inciso tercero del art. 376, resulta indispensable tener presente lo resuelto por el Pleno de la Corte Suprema en resolución de 19 de julio de 2002. Como se deja constancia en dicha resolución, la segunda sala del máximo Tribunal remitió los antecedentes al Tribunal Pleno, que dan cuenta de haberse producido la situación consistente en que diversos juzgados de garantía han persistido en resolver la cuestión relativa a la interpretación que debe darse a la norma que contiene el art. 395 del C. Procesal Penal, en forma diferente a lo que anteriormente y en otros autos fuera decidido por la referida sala. Ante ello, "producido el debate acerca de los alcances que tienen los pronunciamientos de esta Corte en los asuntos que contempla el art. 346 inciso 3 o del citado cuerpo legal, se acordó que no corresponde dar instrucciones ni adoptar decisiones respecto de aquellos juzgados, en cuanto a los criterios para decidir las aludidas cuestiones, en atención a que conforme al art. 3 o del Código Civil sólo corresponde al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente imperativo, y las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, y este precepto de carácter general no se encuentra modificado ni derogado por disposición alguna del C. Procesal Penal. Por lo demás, el referido principio representa una garantía de la independencia de los jueces, que es elemento fundamental para el desempeño de la función jurisdiccional, al no quedar sometido un Tribunal inferior a otra imposición vinculante que no sea el peso y la fuerza de los razonamientos contenidos en la jurisprudencia orientadora de una Corte Superior". 417 Por otra parte, debemos tener presente que respecto de las causales genéricas no basta con la mera concurrencia de la infracción del derecho o de la garantía, sino que ella debe haber tenido un carácter de substancial. Debemos entender que la infracción de una garantía o derecho reviste un carácter sustancial cuando la inobservancia de las formas procesales han importado una violación de un derecho o garantía que ha atentado contra las posibilidades de actuación del interviniente del procedimiento que deduce el recurso. 418 En este sentido, se ha señalado por nuestra Corte Suprema que esta sanción procesal constituye una sanción de ineficacia de los actos procesales 417 418

Véase Boletín de jurisprudencia ministerio público, N° 12, septiembre (2002), p. 120. Véase art. 159 del C. Procesal Penal.

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que se han verificado sin cumplir con aquellas formalidades que aseguran el cumplimiento del principio constitucional, que obliga al legislador a regular un procedimiento o investigación racionales y justos. Sin embargo, por la trascendencia de la sanción la ley exige que la infracción reclamada sea sustancial, es decir, que sea trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso. 419 Tratándose de la errónea aplicación del derecho se contempla expresamente que ésta debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, es decir, que para subsanar la infracción debe modificarse la parte resolutiva de la sentencia definitiva. La norma infringida debe ser una que produzca un error in indicando, por lo que sólo podrán mencionarse con este carácter en esta causal las leyes decisoria litis y no ordenatoria litis. Finalmente, debemos tener presente que la nulidad de oficio no puede ser ejercida por el Tribunal ad quem por una causal genérica que no se hubiere hecho valer por parte del recurrente, lo que no acontece tratándose de las causales específicas conforme a lo previsto en el inciso 2 o del art. 379 del C. Procesal Penal. 9.2.2. Causales específicas o motivos absolutos del recurso de nulidad En relación a las causales específicas o motivos absolutos de nulidad, debemos tener presente que el agravio lo establece el legislador, por lo que basta la concurrencia de la causal para los efectos de acoger el recurso de nulidad. Al efecto, como se dejara expresa constancia en el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, "le corresponderá conocer del recurso a la respectiva Corte de Apelaciones, en cambio, cuando concurran determinadas circunstancias, que se denominan motivos absolutos de nulidad, porque importan necesariamente perjuicio para el interviniente, y sustancial, desde el m o m e n t o en que constituyen una infracción manifiesta a las garantías. En otros términos, los motivos absolutos de nulidad son casos en que el propio legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infracción sustancial de las garantías". 420 Las causales específicas del recurso de nulidad se encuentran contempladas en el art. 374 del C. Procesal Penal. Al efecto, dispone ese precepto, titulado Motivos absolutos de nulidad, que el juicio y la sentencia serán siempre anulados: Primera causal: vicios que pueden afectar al Tribunal que pronuncia la sentencia definitiva: La primera causal que se contempla en la letra a) del art. 374 se refiere en general a vicios que pueden afectar al Tribunal que pronuncia la senten419

Revista procesal penal, N° 4 (2002), pp. 37 y ss.

420

F E R N A N D O L O N D O Ñ O , Reforma...,

op.

cit., p.

347

124.

LOS r e c u r s o s p r o c e s a l e s

cia definitiva, pudiendo distinguir dentro de este diversos vicios que pueden afectar al Tribunal que pronuncia la resolución, siendo ellos a saber: 1) La sentencia hubiere sido pronunciada por un Tribunal incompetente. La incompetencia puede ser absoluta o relativa, puesto que la ley no distingue, debiendo recordar que en los asuntos criminales no es procedente la prórroga de la competencia. Debemos tener presente que esta causal será de rarísima ocurrencia, si tenemos presente que el Tribunal de juicio oral se determina en relación con el juez de garantía que hubiere intervenido en la etapa de investigación formalizada y preparación de juicio oral. Finalmente, como se analizó al estudiar los tribunales de juicio oral en el nuevo proceso penal, ellos pueden excepcionalmente pasar a tener el carácter de ambulantes respecto de determinados procesos, conforme a lo previsto en el art. 21 A del COT. Resulta interesante la distinción entre el veredicto que se debe pronunciar al término del juicio oral y la sentencia. El veredicto tendría la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria y produce el desasimiento del Tribunal, por lo que el Tribunal carece de competencia para invalidar el veredicto por él dictado, en razón de que ya se había producido el desasimiento del Tribunal. 421 2) La sentencia hubiere sido pronunciada por un Tribunal no integrado por los jueces designados por la ley. La integración se aplica sólo a los tribunales colegiados y sus normas están contempladas en el art. 17 del COT, determinándose los jueces del Tribunal oral que integrarán el Tribunal en la resolución que debe pronunciar el juez presidente de la sala respectiva conforme a lo previsto en el art. 281 del C. Procesal Penal. Dado que dichas normas dicen relación con un Tribunal de funcionamiento colegiado, ellas no se aplican en el caso de procedencia del recurso de nulidad en contra de las resoluciones que dicte un juez de garantía en el procedimiento simplificado y de acción penal privada. 3) La sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de Tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado. Las implicancias son de orden público e irrenunciables, por lo que es suficiente que se presenten "legalmente" respecto de un juez unipersonal o de un juez que integra un Tribunal colegiado para que la causal de nulidad se produzca, no siendo necesaria declaración previa alguna. Las causales de implicancia se encuentran contempladas en el art. 195 del COT, sin olvidar que la Ley N° 19.708 agregó como nuevas causales de implicancia de los jueces con competencia criminal las siguientes: - H a b e r intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor; 421

Boletín ministerio público, N° 25, p. 108, C. Apelaciones de Talca, 17.1.2006.

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- Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y - H a b e r actuado el miembro del Tribunal del juicio oral en lo penal como juez de garantía en el mismo procedimiento. Tratándose de un Tribunal colegiado basta para que se configure la causal que la implicancia afecte a un solo miembro del Tribunal oral. Finalmente, se mantiene la tradición en cuanto a que basta la concurrencia de la causal de implicancia para que sea procedente el recurso, aun cuando no se hubiere hecho valer esta con posterioridad, lo que se justifica atendido el carácter de orden público y de verdadera prohibición de actuar que ella importa. 4) La sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de Tribunal de juicio oral en lo penal cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por Tribunal competente. Las recusaciones son de orden privado y por ello renunciables, siendo necesario para que se configure la causal de nulidad no sólo la mera concurrencia de una causal de recusación, sino que además es menester que ella se haga valer, y que el incidente en que se conoce de la recusación se encuentre pendiente sin que se hubiere resuelto o que habiéndose hecho valer la recusación, se hubiere pronunciado una resolución que hubiere declarado la recusación al momento en que se pronuncia la sentencia definitiva que se trata de impugnar por el recurso de nulidad. Tratándose de un Tribunal colegiado basta para que se configure la causal que la recusación pendiente o declarada por Tribunal competente afecte a un solo miembro de Tribunal oral. En cuanto a la oportunidad para hacer valer las causales de implicancia y recusación respecto de los miembros del juicio oral, debe darse aplicación a lo previsto en el art. 76 del C. Procesal Penal. 5) La sentencia hubiere sido acordada por un menor número de votos que el requerido por la ley, Esta causal solo se aplica a los tribunales de juicio oral, los que deben funcionar en u n a o más salas integradas por tres de sus miembros conforme a lo previsto en el art. 17 del C. Procesal Penal. 6) La sentencia hubiere sido pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, y Esta causal sólo se aplica a los tribunales de juicio oral, debiendo la decisión ser adoptada por la mayoría de los miembros de la sala. Cuando hubiere dispersión de votos en relación con una decisión, la sentencia o determinación de la pena si aquella fuere condenatoria, el juez que sostuviere la opinión más desfavorable al condenado deberá optar por alguna de las otras. Si se produjere desacuerdo acerca de cuál es la opinión que favorece más al imputado, prevalecerá la que cuente con el voto del juez presidente de la sala (art. 19 COT, agregado por la Ley N° 19.708). Debemos r e c o r d a r q u e estas n o r m a s son aplicables a las Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema cuando conocen del recurso de nulidad conforme a lo previsto en los arts. 74 y 103 del COT. 349


7) La sentencia hubiere sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio. Esta causal sólo se aplica a los tribunales de juicio oral, y de conformidad a lo previsto en el art. 19 del COT sólo podrán concurrir a las decisiones del Tribunal los jueces que hubieren asistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral. Dicha norma guarda estricta concordancia y se encuentra claramente dirigida también a velar por el respeto de los principios que se consagran en relación con el juicio oral de la continuidad, concentración, presencia interrumpida de los jueces del Tribunal oral, apreciación conforme a la sana crítica y fundamentación de la sentencia que se contemplan en los arts. 282, 284, 297, 340 y 342 del C. Procesal Penal. Segunda causal: falta de presencia continuada de los jueces, ministerio público o del defensor del acusado. La segunda causal, que se contempla en la letra b) del art. 374, se refiere en general a vicios que afectan al juicio oral por haberse desarrollado sin la presencia continuada de los jueces y ministerio público y del defensor del acusado. Al efecto, dispone dicha norma que el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de nulidad, los arts. 103, 284 y 286 del C. Procesal Penal. Tercera causal: haberse impedido ejercer adecuadamente el derecho de defensa. La tercera causal que se contempla en la letra c) del art. 374 se refiere en general a vicios que afectan al juicio oral por haberse impedido ejercer adecuadamente el derecho de defensa. Al efecto, prevé la letra c) del art. 374 del C. Procesal Penal que el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga. Claramente nos encontramos en este caso no ante la ausencia del defensor en el juicio oral, dado que ello se contempla en la causal anterior, sino en aquellas situaciones en las cuales, no obstante existir dicha presencia en el juicio oral, al defensor se le ha impedido injustificadamente ejercer los derechos que se le confieren durante la audiencia del juicio oral. Nos encontraríamos ante esta situación en caso, por ejemplo, que no se ofreciera la palabra al defensor para formular su defensa (art. 326 C. Procesal Penal); no se le permitiere interrogar a los testigos (art. 329 C. Procesal Penal); no se le permitiere efectuar el alegato final (art. 338 C. Procesal Penal); etcétera. Se ha fallado que la falta de agregación a la carpeta de investigación de la declaración de un testigo, que luego es presentado como tal en el juicio oral, importa un impedimento para el ejercicio adecuado de las facultades que el legislador le confiere a la defensa; 422 la limitación del tiempo total 422

Fallo citado p o r GONZALO CORTÉS M., El recurso. ,.,op. cit., p p . 196 y 197.

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para que las partes examinen y contraexaminen a los testigos constituye una infracción al principio de continuidad deljuicio oral que obstruye el derecho a la libertad de prueba del imputado e impide su defensa en el ejercicio cabal de sus derechos y facultades que le confiere la ley.423 Nos llama la atención que en este caso no se contemple esta causal respecto del Fiscal o del acusador particular, en circunstancias que las reglas del debido proceso en el sistema acusatorio deben necesariamente regir para ambas partes. En consecuencia, estimamos que de configurarse esta causal a su respecto claramente podrían deducir el recurso de nulidad basado en la causal genérica contemplada en la letra a) del art. 373 del C. Procesal Penal. Cuarta causal: no haberse respetado los principios de publicidad y continuidad. La cuarta causal que se contempla en la letra d) del art. 374 se refiere en general a vicios que afectan al juicio oral por no haberse respetado los principios de publicidad y continuidad que se encuentran contemplados para su válido y eficaz desarrollo. Al efecto prevé la letra d) del art. 374 del C. Procesal Penal que el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad deljuicio. Debemos recordar que los principios de la continuidad deljuicio oral se contemplan en los arts. 282 y 283 del C. Procesal Penal, y que el principio de la publicidad se regula en el art. 298 de ese cuerpo legal. Quinta causal: haberse omitido en la sentencia definitiva las consideraciones de hecho, de derecho o el pronunciamiento acerca de la pretensión penal y las civiles indemnizatorias que se hubieren hecho valer dentro del procedimiento. La quinta causal que se contempla en la letra e) del art. 374 refiere en general a vicios que afectan a la sentencia pronunciada por haberse omitido en la sentencia definitiva las consideraciones de hecho, de derecho o el pronunciamiento acerca de la pretensión penal y las civiles indemnizatorias que se hubieren hecho valer dentro del procedimiento. En consecuencia, podemos distinguir, de acuerdo con ello, dos causales que hacen procedente el recurso de nulidad, como son, a saber: a) La falta de fundamentación por haberse omitido las consideraciones de hecho y de derecho, y b) La omisión de pronunciamiento acerca de las pretensiones penales y civiles que se hubieren hecho valer en el juicio oral, sin peijuicio de que ambas casuales se encuentren estrechamente vinculadas entre sí. El análisis del cumplimiento de los requisitos de la sentencia no debe realizarse sólo desde una óptica meramente formalista, sino que fundamentalmente desde un aspecto sustancial, debido que al juez no se le ha dado 423

Revista procesal penal, N° 33 (2005), mayo, p. 85.

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una libertad absoluta para la valoración de la prueba y determinar el carácter delictivo de un hecho o un grado de participación en ellos, debiendo por ello fundamentar la decisión respetando la racionalidad, coherencia y razonabilidad que lo conduce a resolver en un determinado sentido. La regulación de los requisitos que debe contener la sentencia definitiva se encuentra contemplado en el art. 342 del C. Procesal Penal, según el cual la sentencia definitiva contendrá: a) La mención del Tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado y la de los acusadores; b) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado; c) La exposición clara, lógica y completa de cada u n o de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 297; d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; e) La resolución que condenare o absolviere a cada u n o de los acusados por cada u n o de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y g) La firma de los jueces que la hubieren dictado. La sentencia será siempre redactada por u n o de los miembros del Tribunal colegiado, designado por este, en tanto la disidencia o prevención será redactada por su autor. La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevención. En la letra d) del art. 374 del C. Procesal Penal se prevé que el juicio y la sentencia serán siempre anulados sólo cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el art. 342, letras c), d) o e) del C. Procesal Penal. Adicionalmente, debemos tener presente que el art. 297 dispone expresamente que los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El Tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada u n o de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. Debemos tener presente que la obligación de f u n d a m e n t a r la decisión por parte del Tribunal en la forma prevista por el legislador obedece en pri352


mer lugar a un respeto del debido proceso, y además al derecho de defensa, puesto que dichas garantías fundamentales serían letra muerta si se pudiera resolver el proceso sin motivar su decisión, omitiendo o no p o n d e r a n d o todas las pruebas rendidas en el proceso. 424 Resulta de especial trascendencia respecto de esta causal dejar expresa constancia del alcance que se formula en el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado sobre esta causal en cuanto a la forma en que debe darse cumplimiento por la sentencia a los requisitos previstos en la ley respecto de la ponderación de los diversos medios de prueba que se hubieren rendido en el juicio oral. Al efecto se señaló que "es preciso observar que u n o de los motivos absolutos de nulidad consiste en que la sentencia hubiere omitido alguno de los contenidos que necesariamente deben figurar en ella, entre los cuales se cuenta la valoración de los medios de prueba que f u n d a m e n t a r e n las conclusiones acerca de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. De esa manera se recoge la inquietud que tuvo la Cámara de Diputados al crear el recurso extraordinario, pero con mayor propiedad, puesto que la causal que este contemplaba, en orden a que los jueces del juicio oral se hubiesen apartado en forma manifiesta y arbitraria de la prueba rendida o, lo que es lo mismo, que apreciaron mal la prueba, no se compadece con el hecho de que ellos tienen la facultad de apreciar libremente la prueba, salvo ciertos límites que tienen que ver con las reglas de lógica formal, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Si se apreció bien o se apreció mal la prueba, por tanto, no es un aspecto que esté sujeto al control de un Tribunal superior. Otra cosa es la revisión que este p u e d e hacer acerca de la relación lógica entre la valoración de la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo". 425 En este sentido, se ha resuelto que "el motivo absoluto de nulidad establecido en art. 374 letra e) del C. Procesal Penal recoge, con mayor propiedad, la inquietud que tuvo la Cámara de Diputados al solicitar crear un recurso extraordinario que tenía por objeto permitir la impugnación de la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral que se aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en la audiencia, puesto que la causal que este contemplaba, en orden a que los jueces del juicio oral se hubiesen apartado de la prueba rendida o, lo que es lo mismo, que apreciaron mal la prueba, no se compadece con el hecho de que ellos tienen la facultad de apreciar libremente la prueba, salvo ciertos límites que tienen que ver con las reglas de la lógica formal, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Si se apreció bien o mal la prueba, por tanto, no es un aspecto que esté sujeto al control de un Tribunal superior. Otra cosa es la revisión lógica entre la valoración de la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo. Ciertamente las alegaciones 424 L E O N A R D O M O R E N O C O L M A N , "Motivación de las sentencias y garantías constitucionales", en La semana jurídica, año 1, N° 41, pp. 5 y 6. 425 F E R N A N D O L O N D O Ñ O M. y otros, Reforma..., op. cit., p. 116.

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acerca de la insuficiencia de la prueba formuladas se refieren a una supuesta mala apreciación de la prueba; como tal son ajenas al control del Tribunal a propósito del recurso de nulidad que se ha deducido". 426 De acuerdo con ello, debemos entender que "el estudio de los requisitos de la motivación resulta útil para fijar los concretos límites que la actividad de justificación debe respetar". En este sentido debemos tomar en consideración las palabras de Iacoviello cuando afirma que eljuez decide dentro de los límites en los que puede motivar, de m o d o que es la motivación la que traza los confines de las elecciones decisiorias del juzgador; eljuez no decide lo inmotivable. Estas palabras sintetizan la esencial función endoprocesal de la motivación, es decir su capacidad para trazar los límites del poder decisorio de juez; de ahí que sea lógico que los requisitos de la motivación actúen como límites de la actividad decisoria del juzgador, no pudiendo éste tomar u n a decisión que no cuente con el efectivo respaldo de una motivación que reúna todos los requisitos exigibles: racionalidad, coherencia, y, en su caso, razonabilidad. Por otro lado, se observa que los requisitos de la decisión constituyen a su vez límites de la actividad motivadora, puesto que el órgano jurisdiccional no podrá justificar decisiones tomadas más allá de los poderes decisorios legalmente concedidos por la ley. De ambas constataciones se deduce la existencia de una estrecha conexión entre ambas partes de la sentencia, hasta el punto que los límites de la decisión fijan los límites de la motivación y viceversa. Si se profundiza en esta línea de argumentación se aprecia que los límites de la motivación se identifican con los requisitos de la motivación, en el sentido que las exigencias derivadas de la racionalidad, coherencia y razonabilidad de la motivación son al mismo tiempo límites de la actividad motivadora, y por tanto el cumplimiento de tales requisitos condiciona la propia actividad de justificación de la decisión. Y es que, en este sentido, la necesidad de que la motivación sea racional, es decir, legítima desde la óptica del ordenamiento, condiciona y limita la actividad de justificación, ya que los instrumentos empleados en los razonamientos deben ser a su vez racionales, es decir, legítimos desde un punto de vistajurídico. La legitimidad de los instrumentos conceptuales utilizados en la justificación vendrá determinada por el respeto de los límites del poder decisiorio del juez y por el respeto de las reglas de interpretación y aplicación de las normas previstas en el ordenamiento. Un planteamiento de esta naturaleza tiene como consecuencia en el plano metodológico el permitir que un intérprete de la sentencia pueda conocer los concretos requisitos de la motivación a través del análisis de los límites o confines de la actividad motivadora, acudiendo para ello a examinar los poderes concedidos por la ley al juzgador en relación con el juicio de hecho y con el juicio de derecho. Resulta, por tanto, que al final Iacoviello tiene razón, y sólo dentro de los estrechos límites de la actividad motivadora puede e l j u e z decidir. En una concepción democrática de lajurisdicción, la adopción de u n a decisión no motivada en relación con u n a actuación 426

Corte de Apelaciones de Valdivia, 7 febrero 2006, rol 7-2006.

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no reglada no será nunca racional ni razonable, simplemente será un puro acto arbitrario". 427 Como nos señala el destacado autor italiano Taruffo, "la concepción racional de la valoración de las pruebas incide en distintos sentidos sobre la libertad del juez en el uso de las pruebas". Por un lado, aquella concepción implica que esta libertad esté "orientada" y no equivalga a una discrecionalidad absoluta o a una arbitrariedad subjetiva en el juicio de hecho. Q u e se trate de u n a libertad orientada significa que el juez debe utilizarla únicamente con el objetivo de alcanzar una determinación tendencialmente verdadera de los hechos del caso y que debe usar criterios racionales para ello. Como ya se ha mencionado anteriormente, la convicción del juez debe estar libre de vínculos legales - q u e precluyen la aproximación a la realidad- pero no debe estar libre de los criterios de valoración racionales: es más, estos son los únicos criterios que permiten establecer si la valoración de la prueba produce elementos aptos para f u n d a r el juicio sobre el hecho. La distinción entre concepción racional y concepción irracional de la concepción del juez equivale, pues, a la distinción entre libertad de valoración y arbitrariedad subjetiva. Por otro lado, sólo si se supone la libertad racional de valoración de la prueba se puede justificar una aproximación crítica hacia la prueba legal como límite a la libertad del juez. En efecto, si se pensara en la libertad del juez como arbitrariedad, podría ser razonable el recurso a reglas de prueba legal concebidas como garantía contra la degeneración de la libre convicción. El principio de la libre convicción del juez supone también la libertad de este de escoger entre el material probatorio incorporado a la causa, los elementos que considere significativos y determinantes para la decisión sobre el hecho, pero esta libertad adquiere aspectos muy distintos en función si se asume como premisa una u otra concepción de la libre convicción. En efecto, si se parte de la idea que la valoración de las pruebas es una actividad irracional, esta libertad del juez fácilmente puede aparecer excesiva e inoportuna o bien lesiva del principio dispositivo, ya que permitiría al juez omitir arbitrariamente la toma en consideración de pruebas deducidas por las partes. Si, en cambio, se parte de la premisa que la libertad de elección de los elementos de prueba relevantes para la decisión puede y debe ser ejercida en forma racional y controlable, entonces la perspectiva cambia completamente: resulta sensato hablar de garantía del principio de contradicción entre las partes a efectos de la elección del juez, pero especialmente la relativa libertad del juez resulta un aspecto natural y no particularmente peligroso de la discrecionalidad del juez orientada hacia una determinación verdadera y racionalmente fundada de los hechos. Finalmente, también debe destacarse que la concepción que se adopte de la libre convicción incide sobre la configuración de ulteriores problemas, como, por ejemplo, el de la motivación de la sentencia. 427 I G N A C I O C O L O M E R H E R N Á N D E Z , La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant Monografías, Valencia, 2003, pp. 159 a 161.

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Si se parte de la concepción irracionalista, es imposible atribuir significado positivo a la obligación del juez de motivar el juicio de hecho exponiendo "las razones" fundadas sobre las pruebas. No tiene sentido imponer al juez la justificación racional de un juicio que se supone irracional, de modo que la motivación acaba con no ser considerada más que una mera Scheinbegründung carente de toda vinculación con el juicio. Desde esta perspectiva, las funciones de la motivación y de la respectiva obligación resultan escasamente significativas y sustancialmente superfluas. Si se parte, en cambio, de la concepción racionalista de la convicción del juez, la obligación de motivar asume un significado muy preciso, consistente en hacer que el juez, justificando mediante argumentaciones racionales sus propias elecciones, las someta al control externo que puede efectuarse sobre la motivación. En efecto, si se concibe la valoración de las pruebas en términos racionales, tiene sentido exigir que el juez enuncie los criterios que ha adoptado para valorar las pruebas y, sobre esta base, "justifique el juicio de hecho". 428 Finalmente, el notable autor Luigi Ferrajoli, a quien citamos a modo de conclusión respecto de este trascendente tema que sólo nos hemos limitado a enunciar, nos señala que "la presencia y, sobre todo, la exposición al control de la motivación gracias a su forma lógica y semántica tienen por consiguiente el valor de una discriminación entre métodos procesales opuestos y, como reflejo, entre modelos opuestos de derecho penal: entre lo que Carrara llamaba 'convicción autocrática', porque estaba basada en la 'mera inspiración del sentimiento' y 'la convicción razonada', por haberse expuesto las 'razones' tanto jurídicas como fácticas y, en consecuencia -según la alternativa enunciada al comienzo de este libro-, entre cognoscitivismo y decisionismo penal, entre verdades y valoraciones, entre garantismo y substancialismo penal. Al mismo tiempo, en cuanto asegura el control de la legalidad y del nexo entre convicción y pruebas, la motivación también tiene el valor endoprocesal de garantía de defensa y el valor extraprocesal de garantía de publicidad. Y puede ser considerada como el principal parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial". 429 Desgraciadamente escapa a los límites y objetivos de este trabajo analizar en detalle cada u n o de los casos en los cuales podemos estimar que el Tribunal ha violado en la sentencia la racionalidad, coherencia y razonabilidad de la decisión, los que claramente no se limitan a meros aspectos de carácter formal, como no señalar y ponderar todas las pruebas rendidas en el proceso. Una interpretación restringida sobre estos aspectos, que impidiera efectuar un control limitado de la convicción del juez contenida en la sentencia vía el recurso de nulidad, nos conduciría a estimar que nuestro sistema procesal penal ha establecido un sistema irracional de la libre convicción y estaría violando una concepción garantista del proceso penal, por no concurrir los requisitos necesarios para respetar el debido proceso y el derecho de defensa. La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2 0 0 2 , pp. 4 0 1 - 4 0 3 . Derecho y razón, Trotta, 3 a ed„ Madrid, 1 9 9 8 , p. 623.

428

MICHELE TARUFFO,

429

L U I G I FERRAJOLI,

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Sexta causal: haberse incurrido en el vicio de ultra petita o falta de congruencia entre la acusación y la sentencia. La sexta causal que se contempla en la letra f) del art. 374 se refiere en general a vicios que afectan a la sentencia pronunciada por haberse incurrido en el vicio de ultra petita o falta de congruencia entre la acusación y la sentencia. Al efecto prevé la letra f) del art. 374 del C. Procesal Penal que el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito en el art. 341 del C. Procesal Penal. El art. 341 del C. Procesal Penal permite la competencia específica que posee el Tribunal para los efectos de pronunciar la sentencia en el nuevo proceso penal, la que debe guardar la congruencia contemplada por parte del legislador con la acusación que se hubiere formulado en él. Al efecto, dispone ese precepto legal, titulado Sentencia y acusación, que "La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella. Con todo, el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia. Si durante la deliberación u n o o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella". Séptima causal: haberse pronunciado en contra de otra pasada en autoridad de cosajuzgada. La séptima causal que se contempla en la letra g) del art. 374 se refiere al vicio que afecta a la sentencia por haberse pronunciado en contra de otra pasada en autoridad de cosajuzgada. Al efecto prevé la letra g) del art. 374 del C. Procesal Penal que el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada. Debemos recordar que conforme al principio non bis in idern no es posible que una persona sea juzgada dos veces por un mismo hecho. Al efecto, el inciso 2 o del art. I o del C. Procesal Penal prescribe que quien hubiere sido condenado, absuelto o sobreseído definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometido a un nuevo procedimiento por el mismo hecho. Creemos que será más bien extraño que se pronuncie u n a sentencia en un juicio oral en relación a un hecho respecto del cual ya se hubiere dictado u n a sentencia condenatoria anterior, dado que lo lógico es que el procedimiento no llegue a esta etapa, por ser procedente en tal caso decretar el sobreseimiento definitivo (letra f) del art. 250 del C. Procesal Penal). 357


Cabe hacer presente que si no se interpusiere el recurso de nulidad por esta causal y se llegare a dictar una nueva sentencia respecto de un hecho del cual se hubiere dictado una sentencia ejecutoriada con anterioridad, será procedente deducir la acción de revisión, de conformidad a lo previsto en la causal contemplada en la letra d) del art. 473 del C. Procesal Penal. Finalmente, debemos tener presente que respecto del recurso de nulidad no se ha contemplado, como ocurre con la casación en la forma civil, una enumeración específica de los trámites esenciales del procedimiento penal cuya omisión genera la nulidad, por lo que su omisión podrá dar lugar claramente a su incorporación dentro de la causal genérica contemplada en el art. 373 letra a) del C. Procesal Penal. Sin peijuicio de lo anterior, cabe resaltar que la nulidad de oficio puede ser ejercida por el Tribunal ad quem por una causal específica que no se hubiere hecho valer en el recurso por parte del recurrente, lo que no acontece tratándose de las causales genéricas, conforme a lo previsto en el inciso 2 o del art. 379 del C. Procesal Penal. 10. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE NULIDAD En el nuevo sistema procesal penal se contempla un plazo único y sin ampliación alguna para deducir el recurso de nulidad, no efectuándose diferencia alguna en caso que el recurrente deba acudir como Tribunal ad quem ante la Corte de Apelaciones respectiva o ante la Corte Suprema, según la causal invocada. Al efecto, se dispone en el inciso 2 o del art. 372 del C. Procesal Penal que el recurso de nulidad "Deberá interponerse, por escrito, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia definitiva, ante el Tribunal que hubiere conocido del juicio oral, o ante eljuez de garantía que hubiere conocido del procedimiento simplificado o de acción penal privada conforme a lo previsto en los arts. 399 y 405 de ese cuerpo legal". En consecuencia, para deducir el recurso de nulidad se tiene por parte del interviniente agraviado con la sentencia definitiva un plazo de diez días, que se cuenta desde la notificación de la sentencia definitiva, la que se entiende que se verifica el día de audiencia de lectura de la sentencia conforme a lo previsto en el art. 346 del C. Procesal Penal. El plazo para deducir el recurso de nulidad se caracteriza por ser un plazo legal, de días, individual, continuo (por no interrumpirse durante los días feriados, sin peijuicio de entenderse que si el último día del plazo venciere en día feriado se considerará ampliado hasta las 24 horas del día siguiente que no fuere feriado), 430 fatal e improrrogable, sin perjuicio de poder excepcionalmente otorgarse un nuevo plazo en caso de fuerza mayor o caso fortuito. 431 430 431

Véase art. 14 C. Procesal Penal. Véanse arts. 16 y 17 del C. Procesal Penal.

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11. PREPARACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD 11.1. CONCEPTO

La preparación del recurso de nulidad consiste en la reclamación que debe haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio del procedimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios establecidos por la ley (art. 377 inc. I o del C. Procesal Penal). 11.2. FORMA DE PREPARAR EL RECURSO DE NULIDAD

Para que se entienda que se ha preparado el recurso de nulidad es menester: 11.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento que constituye la causal El legislador para establecer la procedencia del recurso de nulidad establece la existencia de varias causales. Para que se entienda que se ha preparado el recurso de nulidad es menester que se haya reclamado del vicio de procedimiento que configura la causal por la cual se interpone el recurso, y no de algún otro vicio de procedimiento no comprendido en esta. Tratándose de vicios que no sean del procedimiento, como los relativos a u n a errónea aplicación del derecho en la sentencia que haya influido sustancialmente en lo dispositivo de ella, nunca será necesario exigir la preparación del recurso de nulidad. 11.2.2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente los medios establecidos en la ley A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación en la forma en materia civil, no se emplea la voz recursos en el art. 377 del C. Procesal Penal. En consecuencia se e n t e n d e r á preparado el recurso cuando el recurrente haya reclamado con anterioridad del vicio dentro del procedimiento mediante el ejercicio de cualquier "expediente, arbitrio, medio o facultad" para reclamar del vicio. Por otra parte, se requiere una utilización oportuna de los medios que establece la ley para reclamar del vicio y no un ejercicio extemporáneo de ellos. Además, el legislador no ha exigido que se utilicen todos los recursos para entender preparado el recurso, como acontece con el recurso de casación en materia civil, por lo que debería entenderse por preparado el recurso de nulidad por la sola constancia en el expediente que el recurrente haya utilizado a lo menos u n o de los medios establecidos en la ley para reclamar 359


del vicio, sin que sea exigible que se haya efectuado u n a utilización de todos ellos. Consideramos pertinente que en el nuevo proceso penal se haya efectuado una atenuación respecto de la preparación del recurso de nulidad en cuanto a no exigirse la utilización de todos los medios establecidos en la ley para reclamar del vicio, atendido que los medios de impugnación pasan a tener un carácter extraordinario dentro de este, y además por el hecho de no contemplarse una revisión de la sentencia penal por la vía de una apelación de procedencia amplia y de la consulta en caso de no haberse efectuado la revisión por la vía de apelación, como acontece como regla general en el antiguo procedimiento penal. 11.2.3. La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de nulidad Para que se entienda preparado el recuso de nulidad no sólo es menester que se hubiere reclamado oportunamente del vicio que configura la causal invocada, sino que además se requiere que el que hubiere ejercido la reclamación sea el interviniente agraviado que interpone el recurso de nulidad y no otro de los intervinientes en el proceso. Al efecto, el inciso I o del art. 377 del C. Procesal Penal dispone que "el recurso sólo será admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto". 11.3. CASOS EN QUE NO ES NECESARIO PREPARAR EL RECURSO DE NULIDAD

Como principio general debemos señalar que no es necesario preparar el recurso de nulidad cuando la infracción invocada como motivo del recurso no se refiriere a una ley que regule el procedimiento. De acuerdo con ello, deberíamos acudir a la antigua clasificación de las leyes procesales en ordenatoria litis y decisoria litis, que se efectúa a propósito del recurso de casación en el fondo en materia civil, concluyendo que la preparación del recurso de nulidad se requiere sólo respecto de la infracción de las leyes procesales ordenatoria litis y no de las leyes procesales decisoria litis. Sin embargo, a pesar de la regla general anterior, excepcionalmente tampoco es necesario preparar el recurso de nulidad cuando la infracción invocada se refiere a una ley que regule el procedimiento en los siguientes casos: a) Cuando se tratare de alguna de las causales específicas del recurso de nulidad contempladas en el art. 374 del C. Procesal Penal; b) Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución que contuviere el vicio o defecto que se invoca como causal en el recurso de nulidad; 360


c) Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de anular. Como ejemplos en los cuales el vicio o defecto tiene lugar en el pronunciamiento de la sentencia que se trata de anular, tenemos la ultra petita, los vicios de forma de la sentencia que configuran la causal de nulidad y en haber sido pronunciada en contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En estos casos, si el vicio se comete directamente en la sentencia pronunciada, no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte no podría ejercer medio alguno para reclamarlo con anterioridad a su acaecimiento. d) Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia. En este caso, el vicio no ha tenido lugar en el pronunciamiento de la sentencia que se impugna, sino que en una etapa anterior del procedimiento, pero este llega a conocimiento de la parte con posterioridad a su pronunciamiento. Como ejemplo de esta situación se señala el caso en que se hubiere dictado una sentencia sin citar a las partes para oír la lectura de ella. 11.4. SANCIÓN A LA FALTA DE PREPARACIÓN DEL RECURSO

El inciso primero del art. 377 del C. Procesal Penal establece que la preparación del recurso de nulidad constituye un requisito de admisibilidad para que pueda dársele tramitación al recurso. No obstante lo anterior, la preparación del recurso de nulidad no constituye u n o de los requisitos que el Tribunal a quo deba examinar en el control de admisibilidad, conforme a lo previsto en el art. 380 del C. Procesal Penal. En cambio, esta preparación sí constituye u n o de los requisitos que el Tribunal ad quem debe considerar al examinar la admisibilidad del recurso (inc. 2 o del art. 383 del C. Procesal Penal). De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso de nulidad, el Tribunal ad quem podrá declarar en cuenta su inadmisibilidad. La preparación del recurso de nulidad tiene gran importancia, por cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que los intervinientes omitan reclamar de los vicios durante el curso del procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en contra de la sentencia de acuerdo a la conveniencia que ésta tenga para sus intereses. 12. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE NULIDAD El recurso de nulidad debe interponerse por escrito, conforme a lo previsto en el inc. 2 o del art. 372 del C. Procesal Penal. El escrito en el cual se interpone el recurso de nulidad debe cumplir con los siguientes requisitos: - L o s comunes a todo escrito; 361


- D e b e mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda el agravio causado si se invocan las causales genéricas y la ley que concede el recurso de nulidad por dicha causal. - D e b e consignar los fundamentos de las diversas causales que se hubieren hecho valer en el recurso de nulidad y contener las peticiones concretas que se sometieren al fallo del Tribunal. - Debe señalarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las cuales su preparación no es necesaria. - D e b e ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada. Debemos advertir que estos requisitos no han sido establecidos para los efectos de que la omisión de cualquiera de ellos sea sancionada con la inadmisibilidad, atendido a que al recurso de nulidad quiso desformalizarlo de los requisitos estrictos de la casación, sino para facilitar su interposición, así como su comprensión por parte del Tribunal encargado de conocer del mismo. Pasemos a continuación a analizar brevemente estos requisitos: a) Los comunes a todo escrito; b) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda el agravio causado si se invocan las causales genéricas y la ley que concede el recurso de nulidad por dicha causal. Atendido el carácter menos formalista de la nulidad respecto de la casación, se debería entender que se cumple con este requisito solamente con señalar la causal invocada, que debe ser alguna de las contempladas en la ley, y los hechos que según el recurrente configuran esa causal. Debemos, en todo caso, destacar que la jurisprudencia ha sido más estricta que lo previsto por el legislador, probablemente influenciada por la experiencia del recurso de casación, señalando que deben mencionarse con precisión las normas constitucionales y los tratados internacionales vulneradas con la dictación de la sentencia impugnada; contenerse el desarrollo de la relación entre la infracción denunciada y la garantía invocada; manifestar en qué forma sufre agravio con el vicio invocado; etcétera. Respecto de las causales que hacen procedente el recurso de nulidad y que deben mencionarse en el escrito, debemos tener presente las siguientes reglas: I o . Interpuesto el recurso de nulidad, no p u e d e n invocarse nuevas causales que no se hubieren hecho valer en el escrito en el cual se hubiere deducido. Por consiguiente, aun cuando en el progreso de la tramitación del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma (art. 379 inc. 2 o del C. Procesal Penal). De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicación el principio de preclusión por consumación, puesto que interpuesto el recurso 362


por una determinada causal no procede introducir en este ninguna variación y menos hacerse valer con posterioridad u n a nueva causal. Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el art. 379 inc. 2 o del C. Procesal Penal, la Corte, de oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el art. 374 (motivos específicos y absolutos de nulidad que se indican como causal del recurso por parte del legislador). 2 o . El recurso de nulidad puede fundarse en varias causales, caso en el cual debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo de nulidad debe ser f u n d a d o separadamente (art. 378 inc. 2 o del C. Procesal Penal). En el nuevo sistema procesal penal se ha innovado respecto del criterio seguido por nuestra jurisprudencia -a propósito del recurso de casación en el f o n d o - , en el cual no se ha admitido la formulación de causales subsidiarias. Al efecto se ha declarado que el error de derecho que puede contener una sentencia, por su propia naturaleza, existe o no existe; pero no puede surgir sujeto a la concurrencia de una determinada condición o eventualidad, que consistiría a su vez en la existencia o no de otro error de derecho. De allí que no puedan proponerse causales de casación en el fondo incompatibles entre sí, ni aun en forma subsidiaria una de la otra. 432 No cumple fielmente lo dispuesto en el art. 772 del CPC si se señalan dos posibilidades de preceptos infringidos, incompatibles entre sí, dejando al criterio del Tribunal de Casación escoger cuál sería el precepto realmente violado, como ha ocurrido al decirse infringidos coetáneamente los arts. 68 inciso 3 o y 68 bis del Código Penal. El primero parte del presupuesto de la existencia de dos o más atenuantes a favor del procesado, en tanto que el segundo requiere la concurrencia de una única atenuante de responsabilidad, lo que significa que sólo puede tener aplicación una u otra norma, según la hipótesis que se dé en la causa. 433 En el nuevo sistema procesal penal se acepta expresamente que el recurso de nulidad se base en varias causales, poniendo como exigencia sólo que se indiquen si ellas se hacen valer conjunta o subsidiariamente, y exigiendo que cada motivo de nulidad se fundamente en forma separada. Sobre la materia nuestra Corte Suprema ha resuelto que cuando como fundamento del recurso se han invocado las causales previstas en las letras a) y b) del art. 373 y e) del art. 374 en relación con el art. 342 letras c) y d), todos del C. Procesal Penal, fundándolas en los hechos que en cada caso se desarrollan, pero sin especificar si dichas causales se interponen conjunta o subsidiariamente, ello obsta a la admisibilidad del recurso, por no reunir el escrito que lo contiene los requisitos que para él establece el art. 378 del C. Procesal Penal. 434 432 433 434

RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. 4 a , pp. 26 y ss. RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sec. 4 a , pp. 38 y ss. Corte Suprema, 9 febrero 2006, rol 94-2006.

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3°. Dado que el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho estricto, el recurrente no sólo debe señalar el vicio en que fundamenta su recurso de nulidad, sino que además la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. Es así como se ha declarado que no se cumple con este requisito si se interpone el recurso de nulidad por la causal contemplada en la letra a) del art. 373 del Código Procesal, con sólo señalar que se han violado derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental, haciendo alusión en términos genéricos al debido proceso, sin invocar en consecuencia con la correspondiente precisión que otras normas constitucionales o contenidas en un tratado internacional se han vulnerado con la dictación de la sentencia impugnada. 4 3 5 4 o . En el C. Procesal Penal no se contempla como requisito que el recurso sea patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procurador del número, como acontece en el art. 772 inciso final del CPC. 5 o . Al igual que lo que ocurre en la actualidad respecto del recurso de casación en la forma y en el fondo en materia civil, no se prevé, respecto del recurso de nulidad, el requisito de acompañarse al escrito en el cual se deduce el recurso de casación una boleta de consignación en la cuenta corriente del Tribunal ante el cual se interpone. c) En el escrito en que se interpusiere el recurso de nulidad se consignarán los fundamentos del mismo y las peticiones concretas que se sometieren al fallo del Tribunal conforme a lo previsto en el inciso I o del art. 378 del C. Procesal Penal. C o n f o r m e a lo previsto en el inciso 3 o del art. 378 del C. Procesal Penal, c u a n d o el recurso se f u n d a r e en la causal prevista en el art. 373 letra b) , 436 y el recurrente sostuviere que, por aplicación del inciso tercero del art. 376, 437 su conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deberá, además: 1. Indicar en forma precisa los fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare, y 2. Acompañar copia de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas. 438 Creemos que el incumplimiento de este requisito de señalar en forma precisa la jurisprudencia y acompañar el texto íntegro de los fallos o publicaciones que las contienen no genera la inadmisiblidad del recurso de 435

Ver Revista procesal penal, N° 1 (2002), pp. 40 y 41. C u a n d o en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere h e c h o una errónea aplicación del d e r e c h o que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. 437 Respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores. 438 C o m o un caso relevante en que el recurrente ministerio público dio cabal cumplimiento a este precepto p u e d e consultarse fallo de la Corte Suprema, en relación a las diversas interpretaciones del art. 395 del C. Procesal Penal p o r los diversos tribunales \ de u n a Corte de Apelaciones del país. Revista procesal penal, N° 1 (2002), pp. 42 v ss. 436

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nulidad, sino que tan sólo priva al recurrente de la posibilidad que este sea conocido por la Corte Suprema conforme a lo previsto en le letra b) del inciso 3 o del art. 383 del C. Procesal Penal. Sin embargo, debemos advertir que este no ha sido el criterio de la jurisprudencia, la que ha resuelto que la no agregación de las sentencias constituiría una causal de inadmisibilidad del recurso. 439 En cuanto a las peticiones concretas, se ha exigido por la jurisprudencia indicar el contenido de la eventual sentencia de reemplazo cuando, excepcionalmente, el acogimiento del recurso importare sólo el de nulidad de la sentencia; no debe contenerse una errónea petición de sentencia de reemplazo, porque ello conduciría a una falta de petición concreta; constituye falta de petición concreta solicitar la nulidad del juicio cuando sólo procedía la de la sentencia; constituye falta de petición concreta si se solicita la invalidación de juicio oral omitiendo la de la sentencia; constituye falta de petición concreta no indicar el estado en que queda el proceso en caso de anularse el juicio oral; sólo pueden formularse peticiones subsidiarias cuando se trata de causales distintas, conforme a lo previsto en el inciso segundo del art. 378; las peticiones concretas deben ser congruentes con los fundamentos del recurso; entre otros. d) Debe señalarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las cuales su preparación no es necesaria. Aun cuando no se debe contemplar como una exigencia para controlar el cumplimiento de los requisitos del escrito en que se interpone el recurso de nulidad, la de señalar la forma en que se ha preparado el recurso, o las razones por las cuales ella no es necesaria (art. 378 del C. Procesal Penal), estimamos que idealmente en el escrito debería abordarse dicha materia para facilitar la labor de admisibilidad del Tribunal ad quem. En efecto, dado que la preparación del recurso es necesaria conforme a lo previsto en el art. 377 del C. Procesal Penal, y constituye u n o de los elementos que deberá revisar el Tribunal ad quem para pronunciarse sobre la admisibilidad, como una forma de facilitarle dicha labor debería mencionarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las cuales dicha preparación no es necesaria. e) Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada. En el recurso de nulidad, excepcionalmente, es posible rendir prueba respecto a los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida siempre y como única oportunidad en el escrito de interposición del recurso que se realiza ante el Tribunal a quo, por lo que precluirá ese derecho si no se ejercita al m o m e n t o de interponer el recurso. En consecuencia, el cumplimiento de este requisito no dice relación con la admisibilidad del recurso propiamente tal, sino que debe ser cumplido para los efectos de poder rendir prueba con posterioridad ante el Tribunal ad quem respecto de los hechos referentes a la causal invocada. 439

Gaceta, N° 297 (2005), p. 211.

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13. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO 13.1. REGLA GENERAL

Esta materia se encuentra regulada en los arts. 355 y 379 inciso I o del C. Procesal Penal. La regla general que se contempla respecto de todos los recursos, y que es aplicable al recurso de nulidad por mandato expreso del inciso I o del art. 379, es que la interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión. De acuerdo con esto, la regla general es que "no se suspende la ejecución de la sentencia absolutoria que es impugnada por el recurso de nulidad". Dando aplicación a esa regla se dispone expresamente en el art. 153 del C. Procesal Penal que el Tribunal deberá poner término a la prisión preventiva cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas, sin peijuicio de poder imponerse alguna de las otras medidas cautelares personales, cuando se consideraren necesarias para asegurar la presencia del imputado. En consecuencia, por regla general la sentencia absolutoria impugnada a través de un recurso de nulidad es un típico ejemplo de sentencia que causa ejecutoria, esto es, aquellas respecto de las cuales puede pedirse su cumplimiento no obstante existir recursos pendientes en su contra. 1 3 . 2 . EXCEPCIÓN

No obstante lo anterior, en el propio art. 379 del C. Procesal Penal se contempla una excepción a la regla recién vista, en que la interposición del recurso de nulidad suspende siempre la ejecución de la sentencia impugnada. En efecto, de acuerdo a lo establecido en dicho precepto legal, la interposición del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria recurrida. Dicha norma especial es coincidente, por lo demás, con el principio que rige respecto de la ejecución de una pena, la cual sólo puede ser aplicada una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que la imponga. Al efecto, dispone el art. 468 del C. Procesal Penal que "Las sentencias condenatorias penales no podrán ser cumplidas sino cuando se encontraren ejecutoriadas. Cuando la sentencia se hallare firme, el Tribunal decretará u n a a una todas las diligencias y comunicaciones que se requirieren para dar total cumplimiento al fallo. Cuando el condenado debiere cumplir pena privativa de libertad, el Tribunal remitirá copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al establecimiento penitenciario correspondiente, d a n d o orden de ingreso. Si el condenado estuviere en libertad, el Tribunal ordenará inmediatamente su aprehensión y, una vez efectuada, procederá conforme a la regla anterior. 366


Si la sentencia hubiere concedido u n a medida alternativa a las penas privativas o restrictivas de libertad consideradas en la ley, remitirá copia de la misma a la institución encargada de su ejecución. Asimismo, ordenará y controlará el efectivo cumplimiento de las multas y comisos impuestos en la sentencia, ejecutará las cauciones en conformidad con el art. 147, cuando procediere, y dirigirá las comunicaciones que correspondiere a los organismos públicos o autoridades que deban intervenir en la ejecución de lo resuelto". 14. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD El recurso de nulidad reconoce una tramitación ante el Tribunal que dictó la resolución que se impugna y ante el cual debe presentarse el recurso (tribunal a quo); y u n a tramitación ante el Tribunal superior jerárquico que va a conocer y pronunciarse acerca del recurso de nulidad deducido (tribunal ad quem). 14.1. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL A QUO

Los trámites que comprende la tramitación del recurso de nulidad ante el Tribunal a quo son los siguientes: - E x a m e n acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad; - Remisión de antecedentes al Tribunal ad quem. 14.1.1. Examen acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad Interpuesto el recurso de nulidad el Tribunal a quo debe efectuar el examen de admisibilidad para los efectos de acogerlo a tramitación, y, en su caso, ordenar elevar los antecedentes para el Tribunal ad quem. De conformidad a lo previsto en el inc. 2 o del art. 380 del C. Procesal Penal, el examen que debe efectuar el Tribunal a quo es bastante simple. Se limita a los siguientes aspectos: - S i se ha interpuesto en tiempo; y, - S i ha sido deducido en contra de una resolución que fuere impugnable por medio de este recurso. El Tribunal a quo no debe efectuar ninguna revisión acerca de cualquiera de los otros requisitos que deben cumplirse para interponer el recurso de nulidad, lográndose así u n a mayor agilidad en la tramitación de este recurso. Del análisis de estos dos requisitos puede resultar que el recurso interpuesto no cumpla con u n o o con ambos, en cuyo caso el Tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite. Al efecto, dispone el inc. 2 o del art. 380 del C. Procesal Penal que "La inadmisibilidad sólo p o d r á fundarse en haberse deducido el recurso en 367


contra de resolución que no fuere impugnable por este medio o en haberse deducido fuera de plazo". En contra de la resolución del Tribunal a quo que declaró inadmisible el recurso sólo cabe el recurso de reposición (art. 380 inc. 3 o ), el que deberá deducirse dentro de tercero día. 440 Al no contemplarse la procedencia del recurso de apelación de manera subsidiaria, ella será inapelable de conformidad a la regla general contemplada en los arts. 364 y 370 del C. Procesal Penal. Por el contrario, si el recurso de nulidad cumple con esos dos requisitos, deberá el Tribunal a quo declarar admisible el recurso de nulidad, y concederlo para ante el Tribunal ad quem competente, ordenando que se remitan los antecedentes a dicho Tribunal. 14.1.2. Remisión de antecedentes al Tribunal ad quem Dispone el art. 381 del C. Procesal Penal que "Concedido el recurso, el Tribunal remitirá a la Corte copia de la sentencia definitiva, del registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se impugnaren, y del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso". En consecuencia, tratándose del recurso de nulidad, los antecedentes que deben remitirse desde el Tribunal a quo al Tribunal ad quem son los siguientes: - C o p i a de la sentencia definitiva, -Registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se impugnaren, y -Escrito en que se hubiere interpuesto el recurso y de la resolución que lo hubiere concedido. La obligación de remisión de esos antecedentes le corresponde al Tribunal a quoy no al recurrente, por lo que resulta absolutamente improcedente que este deje dinero para obtener esos antecedentes o para franquear ellos al Tribunal ad quem, y menos que se aplique al recurrente la sanción de deserción por no dejar dinero para ese efecto o apercibirlo para su franqueo so pena de desistimiento, como se contempla en el recurso de casación dentro del procedimiento civil. 1 4 . 2 . TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD ANTE EL T R I B U N A L AD QUEM

Los trámites que comprende la tramitación del recurso de nulidad ante el Tribunal ad quem son los siguientes: -Certificado de ingreso de los antecedentes. -Transcurso de plazo para que las otras partes diversas al recurrente procedan a adherirse, solicitar la inadmisibilidad o formular observaciones 440

Véase art. 380 inciso final C. Procesal Penal.

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al recurso de nulidad que se ha ingresado ante el Tribunal ad quem. -Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad. - D e r e c h o a solicitar designación de defensor penal. - La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de nulidad. -Vista de la causa. 14.2.1. Certificado de ingreso del expediente El secretario del Tribunal ad quem debe estampar en el expediente remitido un certificado que acredite la fecha de ingreso del expediente ante dicho Tribunal y, además, deberá incluir la causa dentro del libro de ingreso que el Tribunal ad quem lleva para estos efectos, asignándole al proceso un n ú m e r o de rol que es distinto al que se le asignó en el Tribunal a quo. Este certificado no se notifica a las partes, pero tiene una gran trascendencia, puesto que a partir de él comienza a correr el plazo para que las partes diversas al recurrente se adhieran, soliciten inadmisibilidad o formulen observaciones al recurso de nulidad. En la tramitación del recurso de nulidad ante el Tribunal ad quem no se contempla este plazo para la comparecencia del recurrente ante la segunda instancia y, por tanto, no tiene aplicación la sanción de deserción, como ocurre en la apelación y en la casación en materia civil. Sin embargo, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal es necesaria la comparencia del recurrente a la audiencia de vista de la causa, a diferencia de lo que ocurre en la apelación y casación en el antiguo sistema procesal penal en que ellas pueden verse sin esperar la comparecencia de las partes, no teniendo por ello aplicación la deserción de los recursos conforme a lo previsto en el inciso I o del art. 63 del CPP. En efecto, en el nuevo sistema procesal penal, en que la vista de los recursos se rige por un sistema plenamente adversarial, la incomparecencia del recurrente a la audiencia en que deben verse los recursos ante el Tribunal ad quem, al ser este quien debe sostener en ella la pretensión de impugnación, tiene como sanción la declaración de abandono del recurso respecto de los recurrentes ausentes conforme a lo previsto en el art. 358 del C. Procesal Penal. 14.2.2. Transcurso de plazo para que las otras partes diversas al recurrente procedan a adherirse, solicitar la inadmisibilidad o formular observaciones al recurso de nulidad que se ha ingresado ante el Tribunal ad quem 441 Ingresado el recurso de nulidad ante el Tribunal ad quem, comienza a correr un plazo de cinco días para que las demás partes distintas al recurrente puedan, dentro del mismo, ejercer u n o de los tres siguientes derechos: 441


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a) Solicitar que se declare inadmisible el recurso de nulidad, por incumplirse con u n o o más de los requisitos que se contemplan que deben ser controlados por parte del Tribunal ad quem para efectuar la declaración de admisibilidad del recurso; b) Adherirse al recurso de nulidad; La adhesión al recurso deberá cumplir con todos los requisitos necesarios para interponerlo y su admisibilidad se resolverá de plano por la respectiva Corte. c) Formular observaciones por escrito al recurso de nulidad interpuesto. 14.2.3. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad Transcurrido el plazo de cinco días contados desde el ingreso del recurso de nulidad ante el Tribunal ad quem, este debe revisar en cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso. Los elementos sobre los cuales debe recaer el examen que debe practicar el Tribunal ad quem para verificar su cumplimiento y declarar la admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto son los siguientes: a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley; b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo; c) Si el escrito de interposición contiene los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas; d) Si el recurso ha sido preparado oportunamente en los casos en que ello fuera procedente. Los requisitos mencionados en las letras a) y b), precedentes, cuentan con un doble control de admisibilidad, al examinarse tanto por el Tribunal a quo como por el ad quem. Los mencionados en las letras c) y d), en cambio, sólo se controlan por el Tribunal ad quem. De acuerdo al examen que efectúa el Tribunal ad quem puede resultar: a) Que el recurso cumpla con todos los requisitos. En este caso, el recurso será admisible y deberá dictarse por el Tribunal ad quem la resolución que dispone la vista del recurso. b) Que el recurso no cumpla con u n o o más de los requisitos de admisibilidad. En este caso, el Tribunal lo declarará inadmisible conforme a lo previsto en el inciso segundo del art. 383 del C. Procesal Penal, lo que deberá efectuar a través de una resolución fundada conforme a las reglas generales previstas en el art. 36 de dicho Código. Debemos tener presente que si se hubieren hecho valer causales que sean de competencia de la Corte Suprema, conforme a lo previsto en el art. 373, y otras causales de motivo de nulidad absoluta, contempladas en el art. 374, 370


de competencia de la Corte de Apelaciones, nuestro máximo Tribunal debe limitarse a declarar inadmisible las causales cuyo conocimiento sea de su competencia, ordenando la remisión de los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para que conozca de los motivos de nulidad que sean de su competencia, puesto que en ese caso se pierde la competencia per saltum que se genera por la vis atractiva de las causales que son de su conocimiento. 442 En contra de esta resolución en la que el Tribunal ad quem declara inadmisible el recurso no se ha previsto expresamente la procedencia del recurso de reposición, como sí sucede con aquella decisión de inadmisibilidad que emite el Tribunal a quo. Atendido el carácter extraordinario de la procedencia de los recursos en el C. Procesal Penal y a la posibilidad que las partes hayan emitido su opinión dentro del plazo de los 5 días desde el ingreso del expediente, sería posible sostener que no es procedente el recurso de reposición en este caso. Sin embargo, dada la gravedad que importa la decisión acerca de la inadmisibilidad del recurso de nulidad, la posibilidad cierta de que el recurrente no haya sido nunca escuchado antes de haberse emitido la declaración de inadmisibilidad por el Tribunal ad quem, y al hecho de que dicha resolución no se encuentra dentro de aquellas que hacen improcedente los recursos conforme a lo previsto en el art. 387 del C. Procesal Penal, es posible sostener que cabría el recurso de reposición en contra de la resolución que declara inadmisible el recurso de nulidad conforme a la regla general prevista en el art. 362 del C. Procesal Penal. c. Que el recurso no cumpla con u n o o más de los requisitos de admisibilidad, pero estime posible anular de oficio por alguna de las causales de motivo absoluto contempladas en el artículo 374 del C. Procesal Penal. En este caso, el Tribunal declarará la inadmisibilidad del recurso, pero podrá de oficio acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el art. S74.443 d. Excepcionalmente, la Corte Suprema en los casos en que el recurso de nulidad se hubiere deducido para ante ella como Tribunal ad quem puede no pronunciarse sobre su admisibilidad y limitarse a ordenar que sea remitido j u n t o con sus antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, para que sea ella la que proceda a efectuar el control de admisibilidad, y proceder a conocer y fallarlo conforme a las reglas generales. 444445 442 Este criterio ha sido aplicado por parte de nuestra Corte Suprema en sentencia de 30.1.2002 p r o n u n c i a d a en el recurso de nulidad ingreso rol 5.018-01, en la cual procedió a declarar inadmisible el recurso de nulidad por la causal contemplado en la letra a) del art. 373 del C. Procesal Penal y dispuso, respecto de las restantes causales contempladas en el art. 374, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que entre a conocer de los recursos de nulidad en la órbita de su competencia, Revista procesal penal, N° 1 (2002), pp. 4 0 y 41. 443 Véase art. 379 inc. 2 o del C. Procesal Penal. 444 Véase art. 383 del C. Procesal Penal. 445 En el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se dejó expresa constancia que "en los casos en los que se presente el

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Los casos en que la Corte Suprema puede ejercer esta facultad de no pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y remitirlo para tal efecto a la Corte de Apelaciones respectiva, sin que exista por ello una competencia per saltum para su conocimiento, son los siguientes: a) Si el recurso se fundare en la causal prevista en el art. 373, letra a), y la Corte Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el art. 374. Es decir, si los hechos en los cuales se basa el recurso pueden ser subsumidos tanto en la causal genérica del art. 373 letra a) y además en u n o de los motivos específicos absolutos de nulidad del art. 374, la Corte Suprema debe estimar que no tiene competencia per saltum y remitir los antecedentes del recurso para su conocimiento a la Corte de Apelaciones respectiva; b) Si, respecto del recurso f u n d a d o en la causal del art. 373, letra b), la Corte Suprema estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisión de la causa, y c) Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del art. 376, esto es, si un recurso se fundare en distintas causales y correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, o si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los f u n d a r e n hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a la Corte Suprema, ella estimare que concurre respecto de los motivos de nulidad invocados alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b) precedentes. 14.2.4. Designación de abogado patrocinante En el recurso de nulidad no se contempla la obligación de designar abogado patrocinante ante el Tribunal ad quem hasta antes de la vista del recurso. En este recurso la designación tiene carácter facultativo y la renuncia del patrocinante no produce efecto alguno en la tramitación del recurso. Sin embargo, conforme a lo previsto en el inciso final del art. 382 del C. Procesal Penal, hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso, el acusado podrá solicitar la designación de un defensor penal público con recurso para ante la Corte Suprema, pero ésta, al realizar su estudio de admisibilidad estime, p o r no darse los supuestos legales de su intervención, que el Tribunal c o m p e t e n t e es la Corte de Apelaciones, ordenará que se le envíe el recurso y sus antecedentes para que se pronuncie. De esta m a n e r a se entrega a la propia Corte Suprema la labor de determinar, a la luz de los hechos invocados como f u n d a m e n t o del recurso, si ellos configuran o no la causal respectiva, lo que redundará en una mayor flexibilidad, que es perfectamente congruente con la labor de dirección y control superiores respecto de la aplicación de las garantías y de la uniformidad jurisprudencial que esta Comisión estima que le corresponde a nuestro máximo Tribunal". F E R N A N D O L O N D O Ñ O y otros, Reforma..., op. cit., pp. 1 4 2 y 1 4 3 .

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domicilio en la ciudad asiento de la Corte, para que asuma su representación, cuando el juicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta. 14.2.5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de nulidad Por regla general no es procedente la rendición de prueba en el recurso de nulidad. Este principio tiene el carácter de regla absoluta, sin que se reconozca excepción cuando el recurso de nulidad se funde en un error de derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Excepcionalmente, tratándose de las otras causales de procedencia del recurso de nulidad, se contempla la posibilidad de rendir prueba, p e r o sólo sobre los hechos que sea necesario acreditar para establecer la casual invocada en el recurso. Al efecto, dispone la primera parte del inciso I o del art. 359 que "En el recurso de nulidad podrá producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada...". La oportunidad para ofrecer la prueba respecto a los hechos referentes a la causal invocada es siempre en el escrito de interposición del recurso que se realiza ante el Tribunal a quo, por lo que precluirá ese derecho si no se ejercita al m o m e n t o de interponer el recurso. En cuanto a la oportunidad en que se debe rendir la prueba ofrecida, se contempla expresamente que ella se recibirá en la audiencia en que se debe proceder a la vista del recurso. En cuanto a la forma en que se debe rendir la prueba en esa audiencia, se prevé por el legislador que ella se sujetará a las reglas que rigen su recepción en el juicio oral. Finalmente, se debe tener presente que en caso alguno la circunstancia que no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la suspensión de la audiencia. 446 14.2.6. La vista de la causa En esta materia se aplican las reglas generales contempladas en los arts. 356 a 358 del C. Procesal Penal, a las cuales nos referimos al abordar el recurso de apelación en el nuevo C. Procesal Penal. Debemos destacar que se ha resuelto - a d e c u a d a m e n t e - por la Corte Suprema que el ministerio público puede comparecer a las audiencias de los recursos de nulidad representados por los directores de unidades especializadas, dado que ese medio de impugnación no importa propiamente ejercicio de la acción penal, ni investigación, por lo que puede hacerse representar por un funcionario del propio Ministerio que forma parte de u n o de estos organismos colaboradores de su función. 4 4 7 446

Véase art. 359 C. Procesal Penal. Corte Suprema 8.8.2001, rol 1660-2001, Boletín de jurisprudencia ministerio público, N° 4 (2001), pp. 55 y ss. 447

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LOS RECl'RSOS PROCESALES

15. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE NULIDAD El recurso de nulidad termina normalmente por el pronunciamiento de la "sentencia" o resolución que versa sobre el f o n d o del recurso. 15.1. ENUMERACIÓN

El recurso puede también terminar anormalmente por el abandono y el desistimiento del recurso de nulidad. En consecuencia, no reciben aplicación como formas anormales de terminación del recurso de nulidad las que se contemplan respecto de los recursos de casación en materia civil, consistentes en la deserción del recurso por no comparecer ante el Tribunal superior dentro del plazo legal; la deserción del recurso por no sacar las compulsas; la deserción del recurso por no franquear el envío del expediente al Tribunal ad quem una vez que hubiere sido apercibido por el Tribunal a quo; y la prescripción del recurso de nulidad. El recurso de nulidad puede también extinguirse por el desistimiento y abandono de la acción penal privada y el sobreseimiento definitivo. 1 5 . 2 . EL FALLO DEL RECURSO

La Corte deberá fallar el recurso dentro de los veinte días siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer de él. El Tribunal ad quem para determinar si acoge o rechaza el recurso de nulidad, debe seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o causales invocadas: a) Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley; b) Si los hechos invocados constituyen verdadera y realmente la causal que se invoca, o se ha producido un error de derecho; c) Si esos hechos que configuran la causal invocada en la casación están suficientemente acreditados; d) Si el vicio ha causado al recurrente un peijuicio reparable sólo por medio de la invalidación del fallo, a menos que se trate de un motivo absoluto de nulidad contemplado en el art. 374; e) Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo. De acuerdo con ello, en el fallo que rechaza el recurso de nulidad deberá el Tribunal exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decisión; pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, y declarar que no es nulo el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados. En este sentido se ha declarado que "resulta imperativo rechazar el motivo de nulidad invocado, ya que los vacíos que se denuncian respecto de la valorización de la prueba, aun en el evento de haberse producido, no tienen para el caso de la sentencia absolutoria la capacidad de influir sus374


tancialmente en la decisión de absolver que adquirió el Tribunal, porque ha quedado en evidencia que la prueba presentada por los acusadores provocó en los sentenciadores el estado de duda razonable que impide, por supuesto, adquirir la conciencia moral e íntima de condena. En esta situación, la pretensión del acusador no podía resultar airosa y en tal situación se imponía el rechazo de la acusación. En estas circunstancias, los defectos existentes, en este caso, sólo tendrían el carácter de no esenciales y que por no influir en la parte resolutiva de la sentencia recurrida no pueden causar su nulidad, según lo advierte el art. 375 del C. Procesal Penal". 448 En cambio, en el fallo que acoge el recurso de nulidad deberá el Tribunal exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decisión; pronunciarse sólo sobre la causal o causales que le hubieren sido suficientes para acoger el recurso de nulidad, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, o si solamente es nula dicha sentencia, según corresponda conforme a los casos previstos en el art. 385 del C. Procesal Penal. 1 5 . 3 . EFECTOS DEL FALLO DEL RECURSO DE NULIDAD

Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o rechazan el recurso de nulidad son diversos. 15.3.1. Regla general La regla general - c o n f o r m e a lo previsto en el inciso I o del art. 386 del Código Procesal Pernal- es que el Tribunal ad quem declare la nulidad de la sentencia y deljuicio oral, debiendo, según la causal de nulidad acogida, determinar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenar la remisión del expediente al Tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que este disponga la realización de un nuevo juicio oral. Debemos resaltar que la regla general anterior -respecto del acogimiento del recurso de nulidad para dar lugar a la celebración de un nuevo juicio oral- tiene lugar también cuando el vicio o defecto se ha cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. Al efecto, dispone el inc. 2 o del art. 386 del C. Procesal Penal que no será obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral "la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia". En consecuencia, por regla general si el recurso es acogido, procederá lo que se denomina el reenvío de los antecedentes, o sea, la remisión de ellos al Tribunal legalmente no inhabilitado que deberá efectuar un nuevo juicio oral. Este Tribunal es aquel a quien tocaría conocer deljuicio oral en caso de implicancia o recusación de los jueces del Tribunal oral o de juez de garantía que pronunciaron la sentencia anulada. 448

Corte de Apelaciones de Chillán, 7 de f e b r e r o de 2006, rol 1-2006.

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LOS R E C l ' R S O S PROCESALES

Debemos tener presente que el Tribunal ad quem como regla general sólo debe limitarse a anular la sentencia y el juicio oral sin dictar sentencia de reemplazo sobre el fondo del asunto, porque si el Tribunal ad quem procediera a dictar sentencia de reemplazo violaría el principio de la existencia del juicio oral, el que importa necesariamente que la prueba se rinda y pondere sólo por el Tribunal ante el cual ella se hubiere rendido. 4 4 9 En relación a la sentencia que se dicte en el nuevo juicio oral que se realizare ante el Tribunal no inhabilitado con motivo de la orden impuesta por la sentencia del Tribunal ad quem que acogió el recurso de nulidad, debemos hacer presente que ella no será susceptible de recurso alguno. En otras palabras, sólo procede por regla general que dentro del proceso penal se interponga en contra de la sentencia que se pronuncie por una sola vez el recurso de nulidad, siendo improcedente el recurso de nulidad en contra de la sentencia que se dicte en un nuevo juicio oral que deba realizarse con motivo de haberse acogido un recurso de nulidad. Al efecto, dispone el inciso 2 o del art. 387 del C. Procesal Penal que "tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso de nulidad". Estimamos que esta norma es claramente inconstitucional, puesto que si en el nuevo proceso se vuelve a incurrir en un vicio de nulidad y se pretende mantener ese fallo al impedir toda impugnación a su respecto nos encontramos ante una norma legal que viola el racional y justo procedimiento conforme al cual se debe desarrollar el debido proceso. 450451 Excepcionalmente, si la sentencia que se hubiere anulado por el Tribunal ad quem hubiere sido absolutoria y la sentencia que se dictare en el nuevo juicio oral debe realizarse ante el Tribunal no inhabilitado fuere condena449 En este sentido se ha señalado que a las Cortes de Apelaciones "conociendo el recurso de nulidad a que se refieren los arts. 372 y siguientes del C. Procesal Penal les está vedado alterar los hechos que f u e r o n fijados en la sentencia del Tribunal oral; si así no fuera, señala la Corte Suprema, resultaría que magistrados que no han tenido acceso personal y directo a las pruebas producidas durante el juicio oral, estarían modificando hechos de los que sólo toman conocimiento mediato; con ello se arruinaría lo que ha sido u n o de los pilares fundamentales sobre los cuales descansa la nueva reforma procesal penal, como es el principio de la inmediatez". Revista procesal penal, N° 3 (2002), pp. 41 y ss. 450 En el mismo sentido se ha señalado que "se dispone q u e t a m p o c o será susceptible de recurso la sentencia que se dictare en el juicio oral que se realice c o m o consecuencia de la resolución q u e h u b i e r e acogido un recurso de nulidad (art. 387 inc. I O CPP), lo que es a b i e r t a m e n t e inconstitucional, p o r q u e no hay n i n g ú n motivo para q u e en ese caso no p u e d a producirse u n a nueva sentencia que también sea nula. Al m e n o s en parte, así lo reconoce el legislador al permitir el recurso de nulidad contra la sentencia condenatoria, si la q u e se anuló fue absolutoria" (art. 3 8 6 inc. 2 O C P P ) . ÁL.EX C A R O C C A P É R E Z , El nuevo..., op. cit., p. 2 7 6 . 451 Sobre la materia cabe apreciar que para velar p o r la supremacía constitucional se estimó - e n un principio- p o r la Corte Suprema y el ministerio público que respecto de estas resoluciones es procedente el recurso de queja, lo que desarrollaremos al tratar éste. Con posterioridad, la segunda sala de la Corte Suprema ha declarado la improcedencia del recurso de queja en diversos fallos.

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toria, procederá el recurso de nulidad conforme a las reglas generales, pero sólo a favor del acusado. Al efecto, dispone la segunda parte del inciso 2° del art. 387 que "si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad en favor del acusado, conforme a las reglas generales". De acuerdo con lo anterior, respecto del art. 387 tenemos, como observa Tavolari, que "el texto tiene dos partes muy diferentes: en la primera de ellas se establece la regla principal, en orden a que no procederá recurso alguno en contra de la resolución que fallare el de nulidad, sin peijuicio de la revisión, en los casos excepcionales en que ella es admitida. Con la segunda comienzan las dificultades: Si la primera sentencia, esto es, la anulada era absolutoria y la dictada en el segundo juicio también lo es, no procederá el recurso de nulidad en contra de esta. Si la primera sentencia fue absolutoria y la segunda es condenatoria, procede igualmente nulidad en contra de esta última. Si la primera fue condenatoria y también lo es la segunda, no procede el recurso de nulidad en contra de esta última. Esta última conclusión, que fluye claramente de la norma en análisis, es inaceptable 452 y el artículo que malamente quiso aplicar la filosofía del doble conforme, explicada en los inicios de este trabajo, vulnera flagrantemente el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecido que ambos conceden recurso al condenado, con entera prescindencia de si sobre la materia hubo antes o no otra sentencia condenatoria. Confío en u n a pronta modificación de esta desafortunada disposición". 453 En el mismo sentido se ha señalado que "la parte final del inciso segundo al permitir la revisión de la sentencia condenatoria a través del recurso de nulidad, materializa el principio de doble conformidad y obedece plenamente a la lógica del sistema que supone siempre la posibilidad de esta revisión cuando el juicio oral o la sentencia que le sirve de base adolece de alguno de los vicios previstos por la ley. No se aprecia, sin embargo, ningún fundamento razonable para haber excluido de la posibilidad de revisión, vía nulidad, la sentencia condenatoria del segundo juicio, cuando la primera lo hubiere sido. La norma en cuestión debiera, entonces, ser ajustada cuanto antes para satisfacer los estándares impuestos por nuestra Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, que reconocen siempre y en todo caso el derecho de recurrir en contra de una sentencia condenatoria. Mientras esta modificación no se haga, sólo cabe considerar la disposición de la 452

Un ejemplo lo aclara: si el sujeto f u e c o n d e n a d o en un primer juicio y pide la nulidad p o r q u e le j u z g ó un Tribunal incompetente y la Corte lo admite, o r d e n a n d o que se verifique un nuevo juicio, nadie e n t e n d e r í a la razón p o r la cual no se p u e d e acoger, en su favor, un nuevo recurso de nulidad, si en el segundo juicio no se permitió, p o r ejemplo, intervenir al defensor. 453 R A Ú L TAVOLARI O L I V E R O S , De los recursos..., op. cit., pp. 407 v 408.

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primera parte del inciso 2 o del art. 387 CPP como u n a disposición que debe ser declarada inaplicable por inconstitucionalidad". 454 Debemos tener presente que el Tribunal Constitucional, en voto de mayoría, por sentencia de 30 de enero de 2008, causa rol 986-2007, rechazó el requerimiento de inconstitucionalidad formulado respecto del inciso segundo del art. 387 CPP en cuanto priva al condenado del recurso de revisión. Para tal efecto se sostuvo en el voto de mayoría básicamente que el condenado se colocó en este caso en la posición de no haber podido recurrir de nulidad por no haber impugnado la sentencia dictada en el primer juicio 455 y que, además, existiría la posibilidad de recurrir de queja en contra de ese fallo. 456 En el voto de minoría los ministros Hernán Vodanovic, Mario Fernández y Jorge Correa se manifiestan partidarios de declarar la inaplicabilidad del precepto por ser infractor del debido proceso al negar el recurso a un imputado respecto de una sentencia condenatoria y no respetar con ello los tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Chile, en los cuales se contempla la procedencia del recurso. Creemos que esta materia debería ser abordada por el legislador en el futuro para consagrar la existencia del recurso en beneficio del condenado, sin peijuicio de estimar que el fallo del Tribunal Constitucional no resulta aun decisorio en esta materia, atendidas algunas consideraciones particulares que se hicieron valer en el voto de mayoría respecto de la conducta adoptada por el acusado en un proceso específico. 15.3.2. Regla excepcional Excepcionalmente es posible, en caso de acogerse el recurso de nulidad, que el Tribunal ad quem anule sólo la sentencia y no el juicio oral, y en tal caso será la Corte quien dicte, sin nueva audiencia pero en forma separada, un nuevo fallo resolviendo el asunto aplicando correctamente el derecho. En este caso no existirá u n a remisión de los antecedentes al Tribunal a quo para que se lleve a cabo un nuevo juicio oral por el juez o jueces no inhabilitados que corresponda. Esta situación sólo será posible cuando el Tribunal ad quem hubiere acogido el recurso de nulidad por un error de derecho que hubiere influido sustancialmente en el fallo por los siguientes motivos: a) La sentencia anulada hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal; b) La sentencia anulada hubiere aplicado u n a pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o c) La sentencia anulada hubiere impuesto una superior a la que legalmente correspondiere. 454 J U L I Á N L Ó P E Z (con M A R Í A INÉS H O R V I T Z ) , Derecho procesal penal chileno, tomo torial Jurídica de Chile, 2004, pp. 445 y 446. 455 Véanse considerandos 22 y 23. 456 Véanse considerandos 38 a 44.

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II,

Edi-


AI efecto, señala el art. 385 del C. Procesal Penal que "La Corte podrá invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley, si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades deljuicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente correspondiere". Del análisis de esos motivos de excepción que hace procedente la dictación de u n a sentencia de reemplazo por el Tribunal ad quem, si acoge el recurso de nulidad, se ha llegado a la conclusión que sólo es procedente la dictación de una sentencia de reemplazo en los casos antes mencionados en que se acogiere un recurso de nulidad deducido a favor del acusado. A la inversa, nunca un recurso deducido en contra del acusado autoriza el pronunciamiento de la sentencia de reemplazo, de allí que sea equivocada la pretensión de un fiscal de obtener que esta se dictara para aumentar la penalidad impuesta al condenado. 4 5 7 Creemos que en este caso, aun cuando la ley utilice una expresión de carácter facultativo como es "podrá", nos encontramos ante una situación de carácter imperativo, por lo que de acogerse el recurso de nulidad, por alguno de dichos motivos, el Tribunal ad quem dictará no sólo la sentencia de nulidad, sino que también en forma separada la sentencia de reemplazo para fallar el fondo del asunto, aplicando correctamente la ley en caso de acogerse el recurso de nulidad por alguno de los motivos antes señalados. Entendemos que esta es la correcta interpretación para conducirnos a un proceso que no incurra en dilaciones indebidas y que permita brindar a la población la pronta y cumplida administración de justicia a que se refiere el art. 77 de nuestra Carta Fundamental, la que debe ser respetada para que nos encontremos ante un debido proceso. En este caso la Corte Suprema debe anular la sentencia y dictar sentencia de reemplazo sobre el fondo del asunto, porque el vicio no dice relación con actos d e l j u i c i o oral y no es necesario el establecimiento de hechos distintos a los contenidos en la sentencia impugnada para dar u n a correcta aplicación al derecho. De acuerdo con ello, sólo cabría preguntarnos si todas las situaciones de carácter excepcional que se contemplan en ese precepto son las que ameritan que se dicte sentencia de reemplazo, o si existirían otras en las cuales ello no sería necesario, como ocurriría, por ejemplo, con aquella que contraría una sentencia penal anterior pasada en cosa juzgada. En consecuencia, sólo en esta situación excepcional nos encontraremos con que el recurso de nulidad no persigue solamente un objetivo de invalidación de la sentencia, sino que además perseguirá la decisión en forma separada acerca del f o n d o del asunto por el propio Tribunal ad quem. 457 CRISTIÁN ARIAS V I C E N C I O , "El recurso de queja en el nuevo procedimiento penal", en Revista Centro de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, n ú m e r o 1 (2002), p. 163.

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16. RECURSOS EN CONTRA DE LA SENTENCIA QUE SE PRONUNCIA ACERCA DEL RECURSO DE NULIDAD Conforme a lo previsto en el inciso I o del art. 387 del C. Procesal Penal, la resolución que fallare un recurso de nulidad no será susceptible de recurso alguno, sin peijuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme de que se trata en este Código. Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que, c o n f o r m e a lo previsto en el art. 97 del COT, es procedente en relación a la sentencia que respecto del recurso de nulidad pronuncia la Corte Suprema, la aclaración, rectificación o enmienda que contempla el art. 182 del CPC. Consideramos que también es procedente dicha aclaración, rectificación o enmienda respecto de la sentencia que sobre del recurso de nulidad pronuncia una Corte de Apelaciones conforme a lo previsto en el art. 52 del C. Procesal Penal, y además porque la norma del Código Orgánico nos permite aplicar el viejo aforismo consistente en que "donde existe la misma razón debe regir la misma disposición".

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CAPÍTULO

VIII

RECURSO DE QUEJA

1. REGLAMENTACIÓN El recurso de queja reconoce su f u e n t e en el art. 82 del la Constitución Política, el cual establece que "La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales". El constituyente prevé las facultades disciplinarias al referirse a la superintendencia correccional. En virtud de estas facultades la Corte Suprema conoce del recurso de queja. Además del texto constitucional, se refieren a este recurso los artículos 535, 536, 541, 545, 548, 549 y 551 del COT. Finalmente, el recurso de queja se encontraba reglamentado en el auto acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de queja, publicado en el Diario Oficial de 1 de diciembre de 1972. Uno de los temas que plantea dudas de interpretación -respecto de las actuales disposiciones que regulan este recurso en relación con las modificaciones de la Ley N° 19.374 (Diario Oficial de 18 de febrero de 1995)- es determinar si las disposiciones del referido auto acordado permanecen vigentes en la parte que no hubieren sido modificadas por la nueva normativa legal, o si ellas deben entenderse derogadas orgánicamente. Si este fuere el caso se comprenderá que sólo cabe aplicar en cuanto a la regulación de este recurso -a partir de la referida Ley N° 19.374- la normativa prevista en el COT. Conforme con la historia de la ley (informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado), el propósito habría sido el de derogar orgánicamente las normas del auto acordado, rigiéndose el recurso de queja sólo por las normas legales contempladas en el Código Orgánico de Tribunales. Al efecto, se señaló que "la Comisión, por la unanimidad de sus miembros presentes [...], acordó sustituir el texto del art. 548 por otro que establece normas para la interposición del recurso de queja, recogiendo lo estatuido en el inciso primero del art. 549 vigente, así como algunas disposiciones contenidas en el auto acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de queja". En esta materia debemos tener presente que con la Ley N° 19.374 se modificaron, entre otros, los arts. 63, 97, 530, 531, 537, 542, 545, 548, 549 381


del Código Orgánico de Tribunales, dándose u n a regulación legal mucho más acabada a dicho recurso. Mediante la reforma introducida por la aludida ley se persiguió reducir la procedencia del recurso de queja, estableciéndose los requisitos que debían concurrir para ser deducido con motivo de la dictación de u n a resolución judicial y estableciéndose su incompatibilidad con las interposición de otros recursos jurisdiccionales. Además, persiguió restablecer la preeminencia de su naturaleza correccional, contemplando la obligación del Tribunal pleno de aplicar una sanción disciplinaria en caso de ser acogido. "Otro problema de interpretación que se ha planteado dice relación con la eventual modificación de este recurso por las disposiciones del C. Procesal Penal o del Código del Trabajo, que contemplan un nuevo sistema procesal dentro de los cuales no cabría contemplar la existencia del recurso de queja con la finalidad de lograr la modificación de u n a resolución judicial, dado que los recursos dentro de dicho sistema constituyen un medio excepcional que requerirían de un texto categórico y expreso que los consagre para que sean procedentes...". Atendida la consagración constitucional del recurso de queja, y dada su regulación en una ley orgánica constitucional - c o m o lo es para estos efectos en la parte pertinente el Código Orgánico de Tribunales- se sostuvo en un comienzo que no resultaba admisible sostener que dichas normas habían sido modificadas por el Código Procesal Penal, el que ni siquiera fue sometido a un control preventivo de constitucionalidad en estas materias. De acuerdo con ello, resultaba plenamente justificable que la Corte Suprema en un comienzo considerara vigente el recurso de queja en el nuevo sistema procesal penal respecto de las resoluciones que se dicten y respecto de las cuales se reúnan los requisitos que lo hacen procedente, por cuanto no era posible concebir conforme a los principios que regían un antiguo sistema que ella no pudiera ejercer sus facultades disciplinarias de origen constitucional respecto de las graves faltas o abusos que se cometen en ellas.458 458 Así, por ejemplo, la Corte Suprema acogió recurso de queja deducido por la Defensoría Penal Pública en contra de u n a resolución que había declarado a b a n d o n a d o un recurso de nulidad (Corte Suprema, 23 de julio de 2002. Rol ingreso 881-02). En este mismo sentido, nuestra Excma. Corte Suprema en sentencia de 10.7.2002, rol 1386-02, ha declarado que si el Tribunal que conoce el recurso de nulidad a que se refieren los arts. 372 y siguientes del Código Procesal Penal altera los hechos que f u e r o n determinados p o r el Tribunal de juicio oral, incurre en falta o abuso grave, ya que desnaturaliza el sentido del nuevo proceso penal, transformando arbitrariamente la nulidad en una verdadera segunda instancia, ajena al espíritu del referido procedimiento. Y esta falta o abuso es susceptible de ser e n m e n d a d a mediante el recurso de queja a que se refiere el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, dado que se la comete en una sentencia que pone término al juicio, sin que nada diga contra ello lo p r e c e p t u a d o en el artículo 387 inciso primero del Código Procesal Penal, puesto que aquí se trata de un recurso que tíene por objeto el ejercicio de la facultad disciplinaria de esta Corte, la cual indudablemente se encuentra siempre vigente también respecto de los tribunales que intervienen en el nuevo procedimiento. Esta misma interpretación f u e sostenida por el ex Fiscal Nacional, Guillermo Piedrabuena R. Véase "Comentarios a la sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 10 de julio de 2002 desde un p u n t o de vista procesal". Boletín de jurisprudencia ministerio público, N° 11, julio (2002).

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C AP. VIII. RECURSO DE QUEJA

Sin peijuicio de lo anterior, consideramos sumamente pertinente algunas observaciones que respecto del recurso de queja se han formulado a propósito del nuevo proceso penal, las que ameritarían su revisión y regulación a nivel constitucional. 459 Mientras lo anterior no ocurra, estimamos que priman las disposiciones de la Carta Fundamental y las disposiciones orgánicas constitucionales que desarrollan los principios así recogidos en ella, por sobre las normas procesales penales que en materia de recursos sólo se han previsto con rango de ley simple o común en el Código Procesal Penal. No obstante, la interpretación acerca de la procedencia del recurso de queja debe ser efectuada en forma mucho más restrictiva que en un sistema jerarquizado como el antiguo sistema, de manera que la procedencia del recurso de queja con la finalidad de revocar, modificar o invalidar una resolución judicial debe ser doblemente excepcional. La primera, por ser procedente sólo en caso de flagrante falta o abuso, en contra de determinadas resoluciones judiciales y siempre que no procedan otros recursos ordinarios o extraordinarios en su contra; y la segunda, porque la regla casi absoluta es la improcedencia de todo régimen recursivo en contra de las resoluciones judiciales que se dictan dentro de procesos regidos por los nuevos sistemas orales penales y laborales, a menos que una norma legal contemple expresamente la existencia del recurso. 2. CONCEPTO Es el acto jurídico procesal de parte que se ejerce directamente ante el Tribunal superior jerárquico y en contra del juez o jueces inferiores que dictaron en un proceso del cual conocen u n a resolución con falta o abuso grave, solicitándole que ponga pronto remedio al mal que motiva su interposición mediante la enmienda, revocación o invalidación de aquélla, sin peijuicio de la aplicación de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por el pleno de ese Tribunal respecto del juez o jueces recurridos. 3. CARACTERÍSTICAS El recurso de queja presenta las siguientes características: a) Es un recurso extraordinario, porque sólo procede en los casos establecidos en la ley. Tiene finalidades propias y distintas de los recursos ordinarios, ya que procede solamente en caso que se cometan faltas o abusos graves en la dictación de algunas resoluciones judiciales que no pueden ser remediadas mediante el ejercicio de otros recursos. 469

Véase CRISTIÁN ARIAS VlCENClO, "El r e c u r s o de q u e j a en el n u e v o p r o c e d i m i e n t o penal", Revista Centro Estudios de la Justicia, Facultad de D e r e c h o , Universidad de Chile, N° 1 (2002)', p p . 161 y ss.

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b) Es un recurso que actualmente se encuentra regulado de manera orgánica en el COT. Con anterioridad al año 1995, como hemos visto, se encontraba reglamentado en sus aspectos procedimentales básicamente en el auto acordado de la Corte Suprema de 1 de diciembre de 1972. c) Es un recurso que se interpone directamente ante el Tribunal superior jerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con falta o abuso grave, para que sea conocido y resuelto por el mismo. d) Es un recurso que se interpone no en contra de una resolución, sino en contra del juez o jueces que dictaron la resolución con falta o abuso grave, para que en caso de ser ella acreditada sea modificada, enmendada o dejada sin efecto, a fin de poner pronto remedio al mal que motiva el recurso. e) Es un recurso que no ha sido instituido para corregir simples errores de interpretación, sino que faltas o abusos ministeriales de parte del sentenciador que caigan dentro del ámbito de la jurisdicción disciplinaria del superior jerárquico. f) Es un recurso que no constituye instancia para la revisión de todas las cuestiones de hecho y de derecho, sino que únicamente faculta al superior para examinar si se cometió la falta o abuso grave invocada por el recurrente. g) Es un recurso que no suspende el cumplimiento de la resolución en que se cometió la falta o abuso grave, a menos que se imparta una orden de no innovar durante su tramitación. h) Es un recurso en que el Tribunal superior tiene competencia amplísima para su resolución, puesto que este puede adoptar todas las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja. Dentro de estas medidas se puede encontrar la revocación, enmienda o invalidación de la resolución. i) Es un recurso que actualmente no requiere de consignación para su interposición, por haberse derogado dicha exigencia por la Ley N° 19.374. 4. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO DE QUEJA Para determinar la procedencia del recurso de queja se debe atender, según lo veremos, a la naturaleza de la resolución que se impugna. Esto no era necesario en la idea primigenia de este recurso. En efecto, antes de la Ley N° 19.374 no se atendía a la naturaleza jurídica de la resolución impugnada, sino al hecho de haberse cometido por el Tribunal una falta o abuso grave al momento de dictar cualquier resolución judicial. En consecuencia, el recurso de queja podía interponerse en contra de una sentencia definitiva, sentencia interlocutoria, de un auto y aun de un mero decreto, providencia o proveído. Por otra parte, la circunstancia de que en contra de la resolución que se quería impugnar procedieran otros recursos judiciales, no impedía que 384


también se interpusiera el recurso de queja. Dicha situación se reconocía expresamente en el N° 10 del antes aludido auto acordado, el cual señalaba que "si respecto de una resolución se interponen los recursos ordinarios y el de queja, podrán verse conjuntamente por el mismo Tribunal, a petición de parte o de oficio". La Ley N° 19.374 reemplazó el art. 545 del COT, estableciendo en su inciso primero que "El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. Sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin peijuicio de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma" (énfasis añadido). En consecuencia, a partir de la Ley N° 19.374 para que sea procedente la interposición de un recurso de queja se requiere que concurran copulativamente todos y cada u n o de los siguientes requisitos: I o . Que se hubiere cometido por el juez o jueces una falta o abuso grave al dictar u n a resolución jurisdiccional; 2 o . Que dicha falta o abuso se hubiere cometido en una sentencia definitiva o en u n a sentencia interlocutoria, siempre que esta última ponga fin al juicio o haga imposible su continuación. Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley N° 19.374 la naturaleza jurídica de la resolución judicial - e n la cual se debe haber cometido la falta o abuso grave- para deducir el recurso de queja es similar a la naturaleza jurídica de la resolución para deducir el recurso de casación. De acuerdo con ello, el recurso de queja no es procedente en contra de las siguientes resoluciones: a) Sentencias interlocutorias que no pongan fin aljuicio o que no hagan imposible su continuación; b) Autos; c) Decretos, providencias o proveídos. Aplicando este criterio, se ha declarado improcedente el recurso de queja interpuesto en contra de las siguientes resoluciones: -Resolución de segunda instancia que confirma la de primer grado que había negado someter a proceso a los querellados, porque "ni pone fin a la instancia ni hace imposible su continuación" (Gaceta, N° 180, junio, 1995, págs. 94 y 95). -Resolución de segunda instancia que desestima el otorgamiento de alguno de los beneficios previstos en la Ley N° 18.216, porque la decisión en cuanto a ellos no constituye parte de la sentencia definitiva al no decir relación con el objeto principal del pleito, y porque tampoco se trata de 385


una interlocutoria que haya puesto fin al juicio (Gaceta N° 180, junio, 1995, págs. 95 y 96). 3 o . Que la sentencia que hace procedente el recurso de queja según su naturaleza jurídica, no sea susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin peijuicio de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. De conformidad con este último requisito no es procedente el recurso de queja si en contra de la resolución procede la interposición de otro recurso ordinario o extraordinario, puesto que en tal caso deberá ser ejercido este último. En este sentido se ha declarado que la resolución de segundo grado que confirma el abandono del procedimiento, no obstante ser una interlocutoria que pone término al juicio, no es susceptible de ser recurrida a través del recurso de queja, porque a su respecto es procedente el recurso de casación (Gaceta, N° 181, julio, 1995, pág. 27). De acuerdo con lo anterior, y como regla de carácter general, tenemos que el recurso de queja nunca puede ser deducido conjuntamente con otro u otros recursos, sean ordinarios o extraordinarios. La existencia de cualquier otro recurso hace, por tanto, improcedente el recurso de queja. La única excepción a esta regla general se prevé en relación con las sentencias definitivas de única o primera instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma. En consecuencia, esta excepción en que es procedente la acumulación del recurso de queja con el de casación en la forma, es el único caso en el cual podrá aplicarse la norma contenida sobre acumulación para la tramitación conjunta del recurso de queja con otros recursos que se contempla en el art. 66 del Código Orgánico de Tribunales. Al efecto, dispone ese precepto que "En caso que, además de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido recurso de queja, éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales, y deberá resolverse conj u n t a m e n t e con ellos". Ahora bien, la procedencia del recurso de queja sólo en caso de que el vicio en que incurre una sentencia no pudiere ser reclamado por otro recurso, ya había sido reconocido por algunos fallos de nuestra jurisprudencia con antelación a la dictación de la Ley N° 19.374. En tal sentido se declaró que eljuez al dictar sentencia de primer grado, resolvió la controversia planteada por las partes, p o n d e r ó la prueba rendida según su criterio, se refería a los hechos y argumentó con los considerandos pertinentes su resolución final, equivocada o no, es materia del recurso de apelación y no del de queja, por lo que corresponde rechazar dicho recurso que se interponga. 4 6 0

«o RDJ., t. XC, 2 a parte, sec. 2 a (1993), N° 1, pp. 52 y ss.

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5. CAUSALES DEL RECURSO DE QUEJA El actual art. 545 del COT establece genéricamente en su inc. I o , primera parte, que "El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional [...]". En consecuencia, la falta o abuso cometida por el Tribunal es la causal que hace procedente la interposición del recurso de queja en contra del funcionario que la pronunció. En razón de ello se pide que se modifique, enmiende o anule la resolución para poner pronto remedio al mal que motivó su interposición. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española "la falta" es la infracción voluntaria de la ley, ordenanza o reglamento a la cual se señala una sanción leve. En este sentido utiliza el art. 537 del COT la expresión falta, permitiendo la imposición de sanciones leves respecto de las conductas de los inferiores. Por otra parte, de acuerdo con el diccionario referido, el abuso es "la acción de abusar; uso excesivo de alguna cosa; exageración, extralimitación". Por otra parte, abusar significa usar excesivamente, en forma injusta o indebida de alguna cosa. De acuerdo con ello abuso será usar mal, de una manera impropia o indebida, una facultad. La Corte Suprema con el tiempo ha ido delimitando los casos en que nos encontramos ante una falta o abuso, siendo ellos los siguientes: a) Contravención formal de la ley. La contravención formal se produce cuando el juez, no obstante el texto claro y expreso de la ley, se aparta de ella en la dictación de una resolución judicial. b) Interpretación errada de la ley. La errada interpretación de la ley se produce cuando el Tribunal al aplicar la ley incurre en un error de interpretación al vulnerar las reglas legales establecidas para ese efecto, en especial las contempladas en los arts. 19 a 24 del Código Civil. c) Falsa apreciación de los antecedentes del proceso. Concurre esta causal cuando se dicta u n a resolución judicial o fallo de m a n e r a arbitraria, apreciándose e r r ó n e a m e n t e los antecedentes del proceso. Esta causal reconocía su antecedente en el hoy inexistente N° 3 del art. 545 del COT, que preveía como falta o abuso de los jueces el que hubieren "decretado medidas precautorias manifiestamente injustificadas o innecesarias o negaren en la misma forma las que se solicitaren con f u n d a m e n t o plausible y apareciere en u n o y otro caso que de ello deriva un daño irreparable al recurrente". 387


6. TITULAR DEL RECURSO El sujeto que puede deducir el recurso de queja debe revestir el carácter de parte en el proceso en que se dictó la resolución. Además debe haber sido agraviado con la falta o abuso grave cometido por el juez o jueces con motivo de la dictación de la sentencia. El art. 548 del COT nos señala en su inciso primero que "El agraviado deberá interponer el recurso [...]"; y en su inc. 2 o nos indica que "El recurso lo podrá interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante o un procurador del número, [...]". La finalidad perseguida con el recurso es "solicitar las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja" de acuerdo a lo previsto en el art. 536 del COT, o como señala el art. 545 del mismo cuerpo legal en su inciso primero, "El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional". 7. PLAZO PARA INTERPONERLO El art. 548 del COT dispone que "El agraviado deberá interponer el recurso en el plazo fatal de cinco días hábiles, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso". Este plazo se aumentará conforme a la tabla de emplazamiento a que se refiere el art. 259 del CPC, cuando el Tribunal que haya pronunciado la resolución recurrida tenga su asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de aquella en que lo tenga el que haya de conocer el recurso. Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de quince días hábiles, contados desde la fecha de notificación a la parte recurrente de la resolución que motiva la queja. 8. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE EL RECURSO DE QUEJA El recurso de queja debe interponerse por escrito directamente ante el Tribunal superior jerárquico del juez o jueces que dictaron la resolución con falta o abuso. Sobre esta materia debe tenerse presente que con anterioridad a la Ley N° 19.374 se había resuelto por los tribunales de justicia que tratándose de las resoluciones de árbitros, el recurso de queja debía interponerse directamente ante la Corte Suprema, puesto que ella posee la superintendencia correccional sobre todos los tribunales de la República, y los árbitros no tenían establecido por la ley un superior jerárquico para conocer de los recursos de queja. En la actualidad el art. 63 del COT dispone en la letra b) de su N° 2, que: 388

CAP. VIII. RECURSO DE QUEJA

"Las Cortes de Apelaciones conocerán: I o . En única instancia: c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional". De acuerdo a lo establecido en esa norma, fluye con claridad que el propósito del legislador fue entregar la casi plenitud del conocimiento del recurso de queja a las Cortes de Apelaciones. En primer lugar, es menester resaltar que este conocimiento f u e entregado a dichas Cortes para que resolvieran el recurso en única instancia. No cabe, por tanto, el recurso de apelación en contra de la resolución de la Corte que falla el recurso de queja respectivo. En segundo lugar, el recurso de queja cabe interponerlo directamente ante la Corte de Apelaciones en contra de los jueces de letras, dentro de los cuales deben entenderse incluidos los de competencia común, civil, penal laboral y de menores, además de los de policía local que están sometidos a su potestad disciplinaria por ejercer las funciones dentro de su territorio jurisdiccional. El recurso de queja no es, en todo caso, la vía normal para recurrir en contra de las resoluciones que dicten esta clase de jueces, puesto que normalmente procederá el recurso de apelación, lo que hace improcedente, como ya sabemos, esta vía disciplinaria. Tratándose de los árbitros el legislador no ha efectuado ninguna distinción, en consecuencia será procedente que se ejerza el recurso de queja en contra de cualquiera clase de árbitros -arbitradores, de derecho o mixtos- que hubieren dictado una resolución con falta o abuso grave. La diferencia radica, en este caso, en que el recurso de queja en contra de las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores es compatible con el recurso de casación en la forma. En cambio, respecto de árbitros de derecho, el recurso de queja es siempre incompatible con otro recurso ordinario o extraordinario, cuya procedencia hace inadmisible el recurso de queja según ya lo sabemos. La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado f u n d ó esta norma de excepción en la circunstancia de que contra tales fallos, si bien es cierto que procede el recurso de casación en la forma, lógicamente por vicios de forma, no cabe el de casación en el fondo, por lo que aparece indispensable que proceda el recurso de queja, toda vez que el único medio de que dispondrán las partes en caso de que el árbitro falle en forma aberrante, sin respetar los principios básicos de equidad. 461 Finalmente, también procede el recurso de queja ante la Corte de Apelaciones respecto de las resoluciones dictadas con falta o abuso grave que hubieren sido dictadas por órganos que ejerzan jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional. En la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se dejó constancia que la expresión órganos que ejerzan jurisdicción 461

Boletín 858-7 del Senado.

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dentro de su territorio jurisdiccional había sido empleada en un sentido amplio y genérico, y consecuencialmente debe entenderse que incluía a los funcionarios administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, tales como el Director del Servicio de Impuestos Internos, los Superintendentes de Bancos, Instituciones Financieras y Aduanas, etcétera. 462 9. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE QUEJA Los requisitos que debe cumplir el escrito son los siguientes: a) Deben cumplir con las normas de comparecencia enjuicio para determinar quiénes pueden deducir el recurso El art. 548 del COT establece en su inc. 2 o que "El recurso lo podrá interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante, o un procurador del número...". No obstante la amplitud de la redacción de la norma referida, consideramos que en la especie aún cabe efectuar la distinción que se recogía en el N° 1 del auto acordado, el cual distinguía el Tribunal ante el que se interpone el recurso de queja para establecer las personas que se encuentran habilitadas al efecto: - A n t e la Corte de Apelaciones el recurso puede interponerse por la parte agraviada, un procurador del número o un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. - A n t e la Corte Suprema deberá presentarse por procurador del número de Santiago o por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. En efecto, la disposición debe ser interpretada en armonía con lo establecido en el art. 398 del COT, por lo que las personas que podrían interponer el recurso serían de acuerdo a la interpretación armónica de todos esos preceptos, las que se indicaban en el auto acordado. b) Patrocinio de abogado habilitado Todo recurso de queja debe ser expresamente patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Esta exigencia se encuentra expresamente prevista en el inciso 2 o del art. 548, del COT. Este patrocinio tiene gran importancia, puesto que el abogado se hace responsable de la seriedad del recurso. c) Contenido del escrito Los requisitos que debe reunir el escrito del recurso de queja de acuerdo a lo previsto en el actual inc. 3 o art. 548 son los siguientes: 1. Indicar nominativamente los jueces o funcionarios recurridos. 463


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2. Individualizar el proceso en el cual se dictó la resolución que motiva el recurso, la que se transcribirá o se acompañará copia de ella, si se trata de sentencia definitiva o interlocutoria. 3. Se debe consignar el día en que se dictó la resolución recurrida, la foja en que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente. 4. Se debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos. En cuanto al desarrollo del escrito, es necesario que este sea lo suficientemente claro para demostrar la procedencia prima facie, debiendo para ese efecto expresar: a. La falta o abuso ministerial cometido por el juez o jueces en la resolución, la que debe consistir en una arbitrariedad que represente un error grave y notorio y no u n a simple divergencia de apreciación acerca de una determinada materia. Además, debe señalarse claramente la naturaleza jurídica de la resolución que se impugna (sentencia definitiva o interlocutoria que p o n e término al juicio o hace imposible su continuación) y que no proceden en su contra recursos ordinarios u extraordinarios; b. La forma o manera como se ha cometido la falta o abuso, esto es, cómo se configura la contravención formal, la errónea interpretación o el apartamiento de los antecedentes del proceso; c. Las circunstancias o antecedentes que demuestren la falta o abuso cometido, y d. Las medidas que se solicita al Tribunal superior adoptar para poner pronto remedio al mal que motiva la queja y que es una consecuencia de la falta o abuso cometido. En relación con lo anterior el art. 549 letra a) del COT establece que "Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo Tribunal colegiado deberá comprobar que éste cumple con los requisitos que establece el artículo precedente y, en especial, si la resolución que motiva su interposición es o no susceptible de otro recurso. De no cumplir con los requisitos señalados o ser la resolución susceptible de otro recurso, lo declarará inadmisible, sin más trámite. Contra esta resolución sólo procederá el recurso de reposición fundado en error de hecho". De lo expuesto se desprende que el legislador ha modificado las normas del anterior auto acordado, puesto que no se ha establecido u n a posibilidad de rechazo del recurso in limine, sino que tan sólo una inadmisibilidad por incumplimiento de requisitos formales. Además, no se contempla actualmente u n a intervención del presidente de la Corte para ponderar si se encuentran revestidos de f u n d a m e n t o plausible, siendo la sala de cuenta del respectivo Tribunal la que debe hacer el examen de los requisitos formales. En este sentido, se señaló por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que corresponderá a la sala de cuenta del Tribunal resolver sobre la admisibilidad del recurso, debiendo declararse su inadmisibilidad si no cumple con los requisitos que se mencionan en el 391


artículo 548 o cuando procedieren otros recursosjurisdiccionales en contra de la resolución que se impugna. 4 6 3 d)

Certificado acerca de los hechos que establece la ley

Dado que el recurso de queja se interpone directamente ante el Tribunal superior, quien desconoce hasta ese m o m e n t o todo antecedente del proceso en que se dictó la resolución abusiva, se exige que se acompañe una certificación para demostrar el cumplimiento de los requisitos formales en su interposición. Al efecto, el art. 548 inc. 4 o del COT se encarga de establecer la exigencia de acompañar un certificado al recurso de queja y las menciones que este debe contener. Señala dicho precepto legal que al recurso de queja se debe acompañar un certificado, emitido por el secretario del Tribunal que hubiere dictado la resolución en que se incurrió en la falta o abuso. El secretario del Tribunal, dispone la norma en cuestión, debe extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del interesado. En esta parte, debemos entender por interesado (como lo hacía el auto acordado en su numeral primero) a la parte, su mandatario o abogado patrocinante. Las menciones que debe contener el certificado que debe acompañarse al recurso de queja son las siguientes: 1. El número de rol del expediente en que se dictó la resolución con falta o abuso y su carátula. 2. El nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso. 3. La fecha de la dictación de la resolución con motivo de la cual se recurre de queja y la de su notificación al recurrente. 4. El nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte. La sanción por la omisión del aludido certificado es la declaración de inadmisibilidad del recurso. Esta declaración la efectúa la sala de cuenta en conformidad a lo previsto en la letra a) del art. 549 del COT. Con todo, en la referida letra a) se establece que "No obstante, si no se ha acompañado el certificado a que se refiere el inc. 4 o del artículo anterior, por causa justificada, el Tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el cual no podrá exceder de seis días hábiles". Frente a lo drástico de la sanción el legislador ha flexibilizado esta exigencia, permitiendo en el evento de que exista causajustificada para poder acompañar con posterioridad el certificado en cuestión. De este modo se ha legalizado lo que era una práctica forense que encontraba un sustento en el auto acordado de 1972. Finalmente debemos tener presente que en la actualidad no existe la obligación de efectuar consignación alguna al m o m e n t o de interponer el recurso de queja. 463


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10. ORDEN DE NO INNOVAR La sola interposición del recurso de queja no suspende el cumplimiento ni impide que produzca todos sus efectos la resolución que se hubiere pronunciado con falta o abuso. De acuerdo a lo previsto en el art. 536 del COT, los tribunales que conocen del recurso "dictarán, con previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja". A partir de este precepto, la Corte Suprema previo la orden de no innovar en el recurso de queja, con el fin de impedir -a manera de una medida cautelar- que se materializara la falta o abuso cometido en la dictación de la resolución, paralizando los efectos de esta o impidiendo su cumplimiento mientras no se resuelva el fondo de la impugnación. Esta medida en la actualidad no tiene mayor trascendencia frente a las resoluciones de primera instancia, puesto que tratándose del recurso de apelación (el recurso ordinario en contra de estas sentencias) se prevé la orden de no innovar respecto de aquella concedida en el solo efecto devolutivo. Tratándose de las sentencias de segunda instancia en las cuales la casación no suspende su cumplimiento, ya sabemos que no tiene mayor vigencia, por cuanto no es procedente el recurso de queja respecto de las resoluciones en contra de las cuales cabe el recurso de casación. En consecuencia, el recurso de queja con orden de no innovar sólo mantiene su importancia respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias que p o n e n término al juicio o hacen imposible su continuación, respecto de las cuales no caben recursos ordinarios o extraordinarios. La referida orden se encuentra en la actualidad regulada en el inciso final del art. 548 del COT, el cual establece que "el recurrente podrá solicitar orden de no innovar en cualquier estado del recurso. Formulada esta petición, el presidente del Tribunal designará la sala que debe decidir sobre este punto y a esta misma le corresponderá dictar fallo sobre el fondo del recurso". De acuerdo con esta regulación tenemos como características de la orden de no innovar las siguientes: I o . Sólo puede ser concedida a petición de parte y no de oficio por el Tribunal. 2 o . Se puede solicitar por el recurrente al momento de interponer el recurso o durante la tramitación de este. 3 o . El presidente del Tribunal debe designar la sala que debe pronunciarse acerca de la solicitud. 4 o . La solicitud se ve en cuenta por la respectiva sala, aun cuando esta situación no haya sido expresamente prevista por el legislador al regularla. 5 o . La resolución acerca de la orden de no innovar produce la radicación del recurso de queja para su vista y fallo ante la respectiva sala que se hubiere pronunciado acerca de aquella. 6 o . Puede ser concedida en términos generales o específicos. 393


La regla es la siguiente: si nada se dice por el Tribunal al concederla, deberá entenderse que la orden de no innovar fue concedida en términos generales, esto es, sin limitación alguna, produciendo la paralización de todo el procedimiento. No obstante, debemos entender que la orden de no innovar no suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden, como se establecía en el auto acordado N° 7, a menos que se disponga expresamente en la resolución. 7 o . Concedida la orden de no innovar, se comunica tal decisión por el secretario del Tribunal superior (normalmente por teléfono) al Tribunal inferior que hubiere dictado la resolución impugnada, sin peijuicio de remitírsele con posterioridad un oficio comunicándole formalmente la orden. El referido oficio se agrega al expediente. El legislador no reguló esta materia, por lo que se ha continuado operando en la práctica sin modificaciones. 8 o . Concedida la orden de no innovar, el recurrente debe soportar la carga de hacer avanzar el procedimiento para la resolución del recurso de queja, puesto que su inactividad importa el desistimiento de este. Obviamente, esta actividad debe realizarse hasta que el recurso de queja quede en estado de verse, lo que acontecerá cuando se dicte la resolución "autos en relación". La actividad que debe realizar el recurrente consiste básicamente en instar por la remisión del informe de parte de o los jueces recurridos, y excepcionalmente procurar el envío de las fotocopias del expediente en que se dictó la resolución si se hubiere estimado pertinente por el Tribunal que conoce del recurso traerlo a la vista de acuerdo a lo establecido en el inciso tercero del art. 37 del CPC, procurando la pronta dictación de la resolución "autos en relación" que concluye con la tramitación del recurso en las materias en que las partes pueden intervenir para su vista y fallo. El legislador no reguló los efectos que genera la paralización del proceso en caso de haberse impartido una orden de no innovar, debiendo entender que no cabría aplicar la sanción que se contemplaba en el N° 8 del auto acordado, el cual disponía que "si, concedida una orden de no innovar, se paraliza el recurso durante quince días, se declarará desistido de oficio o a petición de parte, y se dejará sin efecto la orden de no innovar". Entendemos que la regulación orgánica del recurso de queja por el legislador ha derogado el auto acordado, y por otra parte, no cabe aplicar semejante sanción en la actualidad, puesto que se trataría de una materia que debería ser regulada por la ley dado su carácter de sanción, sin que ella hubiere sido considerada por el legislador en la nueva regulación legal del recurso. Finalmente, de acuerdo con la nueva regulación, no es imprescindible para la tramitación y resolución del recurso de queja que se evacúe el informe por el Tribunal recurrido, por lo que no cabría aplicar la sanción, dado que si no se evacúa el informe, lo que procede es que se decreten los autos en relación y se ponga el recurso de queja en tabla, lo que es una actividad que le corresponde realizar al Tribunal y no al recurrente. 394


11. TRAMI TACIÓN Los trámites que se contemplan respecto del recurso de queja son los siguientes: -Presentación. - P r i m e r a resolución. -Evacuación de informe, constancia de su petición en el proceso y notificación de su solicitud a las partes. - C o m p a r e c e n c i a de las partes. -Vista del recurso. -Fallo. -Recursos en contra del fallo. - Otras formas de terminación del recurso. 11.1. PRESENTACIÓN

El recurso de queja debe ser presentado directamente ante el Tribunal superiorjerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con falta o abuso, dando cumplimiento a todos los requisitos señalados precedentemente.

11.2. PRIMERA RESOLUCIÓN

El Tribunal superior jerárquico frente a la presentación del recurso de queja debe proceder a dictar la primera resolución, cuyo tenor dependerá del cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente. De acuerdo con ello, las resoluciones que pueden dictarse son las siguientes: a) Falta de patrocinio. Si el recurso de queja no cuenta con el patrocinio de un abogado, éste deberá tenerse por no presentado de acuerdo con las normas de la Ley sobre Comparecencia e n j u i c i o . b) Inadmisibilidad por incumplimiento de requisitos formales. Cuando el recurso de queja no se deduzca dentro del plazo legal; no sea procedente en contra de la resolución atendida su naturaleza jurídica; proceden otros recursos ordinarios o extraordinarios en contra de la resolución; no se agregue la certificación conteniendo todas las menciones que establece la ley; o el escrito en que se interpone el recurso no reúna todas las menciones contempladas en la ley, la sala respectiva declarará en cuenta su inadmisibilidad (art. 549 letra a) del COT). En contra de esta resolución sólo procederá el recurso de reposición f u n d a d o en error de hecho. No obstante la declaración de la inadmisibilidad, consideramos que la Corte puede proceder de oficio. Si bien la ley no lo dice de manera expre395


sa, debemos tener presente que los artículos 538 y 541 inc. 2 o del COT se mantienen plenamente vigentes, y que el art. 545 del mismo cuerpo legal contempla expresamente la facultad de la Corte para proceder de oficio, lo que es concordante con lo establecido en el art. 79 de la C. Pol. c) Inadmisibilidad por falta de f u n d a m e n t o plausible. En la actualidad no se contempla en la reglamentación legal del recurso de queja su rechazo in limine por falta de fundamento, debiendo entender que se ha derogado por el legislador la facultad que antes se contenía en el auto acordado del año 1972. d) Admisibilidad del recurso de queja. Si el recurso de queja cumple con todos los requisitos formales, la primera resolución que debe dictarse es la solicitud de informe del juez o jueces recurridos, puesto que siempre este recurso debe ser resuelto previa audiencia de ellos. El tenor de esta resolución es "informe al juez o jueces recurridos", art. 549 del COT. En caso de haberse solicitado orden de no innovar, deberá disponer además que se dé cuenta de esa petición en la sala que designe el presidente. 11.3. EVACUACIÓN DE INFORME, CONSTANCIA DE SU PETICIÓN EN EL PROCESO Y NOTIFICACIÓN DE SU SOLICITUD A LAS PARTES

E l j u e z o jueces recurridos u n a vez recepcionada la petición de informe deben cumplir con las siguientes obligaciones: a) Evacuarlo dentro del plazo de 8 días hábiles contado desde la fecha de la recepción del oficio respectivo (art. 549 letra b del COT). El art. 549 letra c) del COT sobre este punto establece que "Vencido el plazo anterior [de los ocho días hábiles], se haya o no recibido el informe, se procederá a la vista del recurso...". Por lo tanto actualmente no es imprescindible para la tramitación y resolución del recurso de queja que se evacúe el informe por el Tribunal recurrido. El contenido del informe se encuentra regulado escuetamente en la letra b) del art. 549 del COT, que dispone que el informe de los jueces "sólo podrá recaer sobre los hechos que, según el recurrente, constituyen las faltas o abusos que se les imputan". b) Dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la solicitud de informe. Lo anterior se encuentra expresamente previsto en art. 549 letra b) del COT.

A u n q u e el legislador lo diga genéricamente al referirse al Tribunal, entendemos que la referida certificación le corresponde efectuarla al secretario del Tribunal en el proceso, de conformidad a lo dispuesto en el N° 2 del art. 380 del COT. 396

CAP. VIII. RECURSO DE QUEJA

c) Notificar a las partes por el estado diario de la solicitud de informe. Esta notificación es efectuada por el Tribunal inferior que dictó la resolución recurrida. 11.4. COMPARECENCIA DE LAS PARTES ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR

El art. 549 letra d) del COT dispone que "Cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa". De la referida redacción se desprende que la comparecencia de las partes ante el Tribunal superior del que dictó la resolución abusiva es facultativa y no obligatoria. Finalmente, en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se señala que "la Comisión, siempre por unanimidad, acordó dejar constancia que la letra d) de ese precepto, que establece que se 'podrá hacer parte en el recurso hasta su vista', tiene el sentido de conferir el derecho de hacerse parte hasta el momento indicado, tanto a la contraparte como a cualquier tercero que pueda intervenir en el mismo, en conformidad a las reglas generales del Código de Procedimiento Civil".464 11.5. VISTA DEL RECURSO

De conformidad a lo prescrito en la letra c) del art. 549, "Vencido el plazo anterior [de los ocho días hábiles para evacuar el informe], se haya o no recibido el informe, se procederá a la vista del recurso, para lo cual se agregará preferentemente a la tabla. No procederá la suspensión de su vista y el Tribunal sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada ésta". De acuerdo con ello, las normas vigentes para el conocimiento y fallo del recurso de queja son las siguientes: I o . El recurso debe fallarse siempre previa vista de la causa. En consecuencia, transcurrido el plazo de los ocho días, con o sin la recepción de informe de parte del o los jueces recurridos, debe dictarse la resolución de autos en relación. 2 o . El recurso de queja es una causa que goza de preferencia, por lo que debe ser agregado preferentemente a la tabla para su vista y fallo. 3o. En caso de haberse interpuesto recursosjurisdiccionales conjuntamente con el recurso de queja, éste se acumulará a los recursosjurisdiccionales, y deberá resolverse conjuntamente con ellos conforme a lo establecido en el art. 66 del Código Orgánico de Tribunales. Esta situación, del todo excepcional, ya sabemos que sólo puede darse en contra de la sentencia definitiva de primera instancia de los árbitros ar461


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bitradores, en que el recurso de queja puede interponerse conjuntamente con el recurso de casación en la forma (art. 545 del COT). Del carácter excepcional de esta acumulación del recurso de queja con un recurso jurisdiccional se dejó expresa constancia en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, al referirse a la modificación del art. 66 del Código Orgánico de Tribunales, precisando que "la modificación que antecede guarda armonía con la excepción que se establece en el art. 545 en relación con las sentencias definitivas de primera o única instancia de los árbitros arbitradores, respecto de las cuales se establece en el aludido precepto que procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma, según se explicará al referirnos a ese precepto. En efecto, la Comisión estimó que si se plantean recursos de queja y de casación en la forma en contra de una sentencia de árbitros arbitradores, lo lógico es que se vean conjuntamente". 4 6 5 4 o . En la Corte de Apelaciones el recurso de queja debe conocerse y fallarse previa inclusión de la causa en tabla, que se sorteará entre las diversas salas de conformidad a lo establecido en el art. 69 del COT. Excepcionalmente, no procederá el sorteo para la designación de sala en caso de que se hubiere producido la radicación del recurso de queja con anterioridad en una sala, con motivo de haberse pronunciado ella sobre la orden de no innovar solicitada por el recurrente. En la Corte Suprema el conocimiento y fallo del recurso de queja corresponde a la sala especializada respectiva según la materia en que incida el recurso de queja, de conformidad a lo establecido en el auto acordado sobre distribución de los diversos asuntos que conocen las salas de la Corte Suprema. 466 5 o . En el recurso de queja no procede la suspensión de la vista de la causa. 6 o . En el recurso de queja el Tribunal sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada la vista de la causa. 11.6. FALLO DEL RECURSO DE QUEJA

El Tribunal superior una vez terminada la vista de la causa respecto del recurso de queja deberá pronunciarse acerca de él acogiéndolo o rechazándolo. 11.6.1. Resolución que pronuncia el Tribunal superior acogiendo el recurso El Tribunal superior conociendo del recurso de queja tiene amplias facultades para los efectos de dictar la resolución que estime necesaria para poner pronto 465

Boletín 858-7 del Senado. Véase auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, q u e distribuye las materias de que conocen las salas de la Corte Suprema d u r a n t e el f u n c i o n a m i e n t o ordinario y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009. 466

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remedio al mal que motivó su interposición, pudiendo al efecto invalidar, modificar o e n m e n d a r la resolución en que se cometió la falta o abuso. De acuerdo con ello, el Tribunal podrá anular la sentencia y dictar otra en su reemplazo, anular el procedimiento en que ella se hubiere dictado, modificar total o parcialmente la resolución, etc. El Tribunal superior al conocer del recurso de queja tiene facultades, incluso, más amplias que las que posee en virtud de una apelación y casación, puesto que sin limitación de causales que las hacen procedentes, este puede adoptar todas las medidas que considere necesarias para reparar la falta o abuso cometida en la resolución. Esta amplitud del recurso de queja se encuentra contemplada en el art. 545 del COT, al señalar que el fallo que acoge el recurso de queja "En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores". A contrario sensu, significa que el fallo que acoge el recurso de queja podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley no contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios. En cuanto al contenido del fallo que acoge el recurso de queja, el art. 545 del COT dispone que "El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso". Adicionalmente el numeral trece del auto acordado de 1972 señalaba que si estimaba que podía haber mérito para la aplicación de alguna medida disciplinaria, la sala debía ordenar que se diera cuenta al Tribunal pleno de los antecedentes reunidos. En la práctica y hasta antes de la dictación de la Ley N° 19.374, los tribunales se limitaban a acoger el recurso de queja modificando la resolución por existir falta o abuso, pero no ordenaban que se pasaran los antecedentes al pleno para dictar la resolución que importara la aplicación de sanción disciplinaria que merece u n a falta o abuso grave. Esta situación no sólo importaba un contrasentido, sino que llevó a desvirtuar el recurso de queja, que no estaba consagrado como una emanación de las funciones jurisdiccionales de los tribunales, sino que de las facultades disciplinarias que ellos poseen. No es posible que se ejerza la función jurisdiccional en virtud del recurso de queja sino que como una consecuencia de la aplicación de una sanción disciplinaria por u n a falta o abuso grave o flagrante, puesto que en caso contrario sólo nos encontraríamos ante un recurso jurisdiccional que corresponde ser creado sólo por parte del legislador y no por la jurisprudencia. Con el fin de remediar esta situación, se dispuso en el art. 545 del Código Orgánico de Tribunales que "En caso que un Tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolu399


ción jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al Tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada". En consecuencia, del texto vigente se mantiene el principio que la sala que acoge el recurso de queja sólo puede determinar que existe la falta o abuso y modificar, enmendar o invalidar la resolución en la cual se cometió, pero no puede ella aplicar la sanción disciplinaria que ello amerita. Sin embargo, en el nuevo texto se dispone que es u n a obligación para la sala que acoge el recurso de queja pasar los antecedentes al Tribunal pleno, para los efectos de que éste aplique las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no puede ser inferior a amonestación privada. Creemos que la forma en la cual se ha establecido en manera obligatoria la aplicación de esta sanción disciplinaria forzará a que por diversas vías no se logre materializar la finalidad disciplinaria de esta norma. En primer lugar, debemos tener presente que la aplicación de la sanción disciplinaria es una facultad del pleno del Tribunal, y mal podría pretenderse que a través de una decisión de una sala, la que puede estar compuesta incluso por minoría de ministros de Corte (dos ministros, un fiscal y dos integrantes), pueda obligar a la mayoría de los ministros del pleno a compartir el criterio de la existencia de una falta o abuso para la aplicación de la sanción disciplinaria en la cual ellos no han tenido ninguna intervención. En segundo lugar, consideramos que es un error el permitir que el recurso de queja siga siendo conocido por una sala para los efectos de modificar u n a resolución judicial, porque ello implica mantener la disociación entre lo que es el ejercicio de una función jurisdiccional con la aplicación de una sanción disciplinaria que es atribución del Tribunal pleno. De acuerdo con ello, estimamos que la sala sólo podría ejercer un control de admisibilidad del recurso de queja, en cuenta, acerca de su procedencia, y en caso de estimar que concurre la falta o abuso, debería ser conocido este recurso por el pleno, quien debería determinar si existió la grave falta o abuso para modificar la resolución y consiguientemente aplicar la sanción disciplinaria respectiva al juez o jueces que la hubieren dictado. La introducción de esa modificación en nuestro ordenamiento jurídico no debería generar mayores cargas de trabajo a los tribunales colegiados, puesto que la exigencia introducida acerca de la naturaleza jurídica de la resolución que hace procedente el recurso de queja y su incompatibilidad con recursos jurisdiccionales ordinarios y extraordinarios, más la necesaria concurrencia de la causal de la grave falta o abuso, importan u n a notable limitación a los casos en que este puede ser procedente. Respecto de esta materia, la mayoría del pleno de nuestra Excma. Corte Suprema ya ha establecido el criterio de que la norma legal en comento no la obliga a aplicar una sanción disciplinaria en caso de haber sido acogido un recurso de queja por una de sus salas, en sentencia de 26 de j u n i o de 1996, habiendo declarado en la materia: 400


Q u e el art. 79 de la Constitución Política de la República otorga a la Corte Suprema la superintendencia directiva, correccional y económica, sobre todos los tribunales de la nación, con la sola excepción de aquellos que el mismo precepto enumera. Concordante con lo anterior, los arts. 96 N° 4 y 98 N° 6 del COT establecen que corresponde al pleno de este mismo Tribunal la facultad de aplicar medidas disciplinarias con motivo del ejercicio de las indicadas atribuciones. Que, p o r su parte, el inciso final del art. 545 del mismo COT señala que: "En caso que un Tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide u n a resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al Tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada". Que la materia de que conoce actualmente esta Corte deriva precisamente de esta última disposición, toda vez que en razón de haberse acogido un recurso de queja por u n a sala de esta Corte, se ha o r d e n a d o dar cuenta a este Tribunal pleno de los antecedentes correspondientes para los efectos de la aplicación de las medidas disciplinarias que procedan, imperativamente preceptuadas, según se aprecia, en la disposición legal recién transcrita. Que la aplicación del citado inciso final del art. 545 del COT resulta, evidentemente, violatoria del art. 79 de la Constitución Política de la República, por cuanto la expresada ley no puede disminuir las atribuciones constitucionales privativas de esta Corte limitando o constriñendo su amplia facultad de imponer o no medidas disciplinarias en los supuestos de darse acogida a un recurso de queja. Que el art. 80 de la Constitución Política permite a esta Corte, de oficio, en las materias de que conozca, declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Si bien en fallo de 1 de febrero de 1995 el Tribunal Constitucional estimó constitucional el referido art. 545 del COT, fue "en el entendido que se dejan a salvo las facultades que, por la vía de la superintendencia directiva, correccional y económica, le concede el art. 79 de la Constitución Política a la Corte Suprema" y, pues bien, en el presente caso podrá advertirse que el art. 545 del Código Orgánico no deja a salvo y, por el contrario, disminuye y restringe facultades constitucionales propias de esta Corte. Que, por otra parte, de los antecedentes de que se ha dado cuenta no resulta mérito para imponer medidas disciplinarias a los ministros de la Corte de Apelaciones cuya resolución fue dejada sin efecto. En mérito de estas consideraciones se decide no aplicar sanciones a los ministros recurridos por no haber mérito para ello. 467 4, v

' Sentencia Corte Suprema, 26 de j u n i o de 1996.

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11.6.2.

Resolución que pronuncia el Tribunal superior rechazando el recurso de queja

En caso de no existir falta o abuso, la sala del Tribunal se limita a rechazar el recurso de queja. La resolución tipo que se dicta al efecto es la siguiente: "No existiendo falta o abuso, se rechaza el recurso de queja de fojas 1". En la práctica los tribunales no dan fundamentos acerca de las razones por las cuales se deniega el recurso, el que por haber tenido una aplicación masiva durante estos últimos años - e n relación con la entrada en vigor de la Ley N° 19.374-, importó que no se creara una jurisprudencia que fuera delimitando el criterio de interpretación y aplicación de las disposiciones legales, especialmente por el desplazamiento que en la práctica forense, hasta antes de 1995, había ocurrido hacia este recurso en detrimento del recurso de casación en el fondo. A tal efecto, antes de 1995 (fecha en la que entró en vigor la tantas veces referida Ley N° 19.374) el legislador había adoptado otras medidas para desincentivar la utilización del recurso de queja respecto de los recursos ordinarios, como fueron, entre otras, la de introducir la orden de no innovar en el recurso de apelación concedido en el solo efecto devolutivo; la de establecer que el abogado patrocinante de un recurso de queja rechazado por la unanimidad de un Tribunal colegiado sería sancionado con alguna de las medidas disciplinarias establecidas en los N os 1 a 3 del art. 532 del COT; de estimar el Tribunal que el recurso carecía de todo f u n d a m e n t o o que hubiera sido interpuesto en forma temeraria; y establecer que si el recurso era desechado, la consignación se aplicaría a beneficio fiscal, y si lo fuera por la unanimidad del Tribunal colegiado, además se debía condenar en costas al recurrente y al pago de una multa a beneficio fiscal de hasta dos unidades tributarias mensuales. Todas las medidas económicas señaladas no produjeron un efecto práctico, por lo que a poco andar fueron derogadas, con la sola excepción de la orden de no innovar en el recurso de apelación concedido en el solo efecto devolutivo. Mediante la Ley N° 19.374 se buscó poner límite al recurso de queja a través de medidas de orden procesal, como fue limitar su procedencia en atención a la naturaleza jurídica de la resolución impugnada; establecer su improcedencia en caso de que la resolución fuera susceptible de algún otro recurso ordinario o extraordinario; y establecer la obligación para la sala en caso de ser acogido el recurso de pasar los antecedentes al pleno del Tribunal para que aplique la sanción disciplinaria, la que no puede ser inferior a la de amonestación privada. Ya sabemos, en todo caso, que la Corte Suprema entiende que esta disposición no la obliga.

11.7. RECURSOS

En contra de la resolución que falla el recurso de queja no es procedente la interposición del recurso de apelación. 402


A pesar de los claros términos en que se expresa el art. 551 del COT, en el sentido de que "Las resoluciones que pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, sólo serán susceptibles de recurso de apelación. Por consiguiente, aquellas que resuelvan recursos de queja, sea en primera o segunda instancia, no son susceptibles del recurso de reposición o de reconsideración, cualquiera sea la jerarquía del Tribunal que las dicte". El recurso de apelación debe ser interpuesto ante el Tribunal que dictó la resolución pronunciándose acerca del recurso de queja y "Conocerá de la apelación el Tribunal a quien corresponda el conocimiento del recurso de casación contra las sentencias del Tribunal que haya pronunciado la resolución recurrida. El Tribunal superior resolverá la apelación de plano, sin otra formalidad que esperar la comparecencia del recurrente y si se trata de un Tribunal colegiado, en cuenta, salvo que estime conveniente traer los autos en relación". Sin embargo, en la actualidad prevalece el actual art. 63 del COT, que dispone en la letra c) de su N° 1, que: "Las Cortes de Apelaciones conocerán: I o . En única instancia: c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional". En consecuencia, al haberse establecido claramente que el recurso de queja es conocido en única instancia por las Cortes de Apelaciones, no cabe deducir este recurso en contra de la resolución que se pronuncia -acogiendo o rechazando- el recurso de queja. 1 1 . 8 . O T R A S FORMAS DE PONER TÉRMINO AL RECURSO

El recurso de queja puede terminar durante su tramitación por desistimiento del recurrente, situación que si bien se regula en el art. 548 del COT, no hay ningún inconveniente para admitirla de acuerdo a las reglas generales contenidas en el Libro I del CPC. Las demás formas anómalas de poner término a este recurso (desistimiento de oficio o a petición de parte por paralización en la tramitación del recurso de queja por más de 15 días cuando se hubiere concedido orden de no innovar, y deserción por no comparecer ante el Tribunal superior a seguir la apelación del fallo de primera instancia del recurso de queja), no rigen en la actualidad.

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CAPÍTULO

IX

EL RECURSO DE PROTECCIÓN

1. REGLAMENTACIÓN El recurso de protección se encuentra regulado en el art. 20 de la Constitución Política y en el auto acordado de 24 de junio de 1992 de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1992, modificado por auto acordados publicados en el Diario Oficial de 9 de j u n i o de 1998 y 8 de j u n i o de 2007. 2. CONCEPTO El denominado recurso de protección lo podemos definir como la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el constituyente establece, sin peijuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. 3. CARACTERÍSTICAS Las características que presenta el recurso de protección son las siguientes: a) Es una acción constitucional y no un recurso. El denominado "recurso de protección" no tiene por objeto impugnar una resolución judicial dictada dentro de un determinado proceso, sino que requerirá que se ponga en movimiento lajurisdicción, a fin de conocer una acción u omisión ilegal o arbitraria que importa una amenaza, perturbación o privación a u n o de los derechos que el constituyente establece. Además, se e n c u e n t r a contemplado en nuestra Carta Fundamental, por lo que ningún acto legislativo y administrativo o convencional puede 405


conducir a su desconocimiento o limitación sin infringir el ordenamiento constitucional. Esta naturaleza jurídica aparece expresamente reconocida por la Corte Suprema en el auto acordado de 8 de j u n i o de 2007, en el cual se refiere ahora a él como a "el recurso o acción de protección" (N° 1) ,468 b) Es una acción cautelar autónoma o que da origen a un procedimiento de urgencia. A través del recurso de protección se ejerce u n a acción cautelar constitucional, puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho privado, amenazado o perturbado, otorgando la debida protección al afectado. Dicho requerimiento no se efectúa para la resolución definitiva del conflicto, puesto que el recurso de protección siempre deja a salvo los demás derechos que pueden hacerse valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes. En la actualidad, podemos señalar que nuestro país reconoce la plena vigencia del Estado de Derecho, lo que importa reconocer como sujeto central al individuo con todas sus garantías y derechos, teniendo siempre el Estado como límite de su actuar el respeto de la persona humana. Conforme a lo previsto en el art. 5 o inc. 2 o de nuestra Carta Fundamental "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren rigentes". En el art. 19 de nuestra Carta Fundamental se enumeran los diversos derechos constitucionales que gozan los habitantes de la República de Chile. En consecuencia, resulta un deber para el Estado respetar y promover la vigencia de todos y cada u n o de los derechos constitucionales que se contemplan, tanto en nuestra Carta Fundamental como en los diversos tratados internacionales ratificados y que se encuentren vigentes en nuestro país. Para que realmente nos encontremos ante un Estado de Derecho resulta un requisito sine qua non que si se realizaren actos u omisiones ilegales o arbitrarios que importen una amenaza, perturbación o privación de dichos derechos, se consagren acciones que permitan a los tribunales, con la debida urgencia, adoptar las medidas que juzguen necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Con tal finalidad, se contemplan en la actualidad en nuestra Carta Fundamental las acciones constitucionales de protección (art. 20) y de amparo (art. 21). 468

En estos 30 años transcurridos, el incremento de las acciones ha sido ciertamente notable. De unas pocas decenas - a fines de los setenta- a más de 7 . 0 0 0 anuales - e n la actualidad- y que se refieren a diversas situaciones vinculadas a bienes jurídicos tan importantes como la vida, igualdad, privacidad, libertad y propiedad. E N R I Q U E NAVARRO BELTRÁN, " 3 0 Años del Recurso de protección". Temas actuales de Derecho Constitucional, Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2 0 0 9 , p. 1 4 2 .

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CAP. IX. EL R E C U R S O DE P R O T E C C I Ó N

Estas acciones son las que se conciben por la doctrina como un derecho h u m a n o a la justicia. 469 La acción de protección destinada a lograr la cautela de los derechos constitucionales amenazados, perturbados o privados, en forma ilegal o arbitraria, da lugar a un proceso autónomo, en sede jurisdiccional, ante la Corte de Apelaciones respectiva por mandato expreso de nuestro constituyente, 470 la que conoce de ella en primera instancia, procediendo el recurso de apelación para ante nuestra Corte Suprema. 471 Debemos tener presente que nuestro constituyente no se refiere a la protección con la denominación de recurso, y que erradamente se ha identificado en dicha forma, lo que resulta del todo improcedente teniendo presente que no se encuentra contemplado, reiteramos, para impugnar resoluciones judiciales, sino que fundamentalmente actos u omisiones que atentan en contra de los derechos previstos por el constituyente. Dado que la referida acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales (criterio orgánico) que debe ser conocida y resuelta previo un procedimiento (criterio procedimental), y se encuentra dirigida claramente a obtener la resolución de un conflicto representado por la amenaza, perturbación, privación, ilegal o arbitraria, de una garantía constitucional (criterio finalista), no cabe la m e n o r duda que nos encontramos ante el ejercicio de una función jurisdiccional en que la sentencia que se dicte debe estar dotada del imperio para hacer efectivo su cumplimiento (acción de cosajuzgada) y gozar de la inmutabilidad, u n a vez ejecutoriada, con el fin de dotar de estabilidad a la decisión que se haya pronunciado con tal finalidad (excepción de cosajuzgada). La naturalezajurisdiccional del recurso de protección se ha reconocido expresamente por nuestra Corte Suprema en el referido auto acordado sobre tramitación del recurso de protección, al señalar que "en estos años transcurridos desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional que estableció el expresado recurso, ha quedado de manifiesto que este se ha consolidado como u n a acción jurídica de real eficacia para la necesaria y adecuada protección jurisdiccional de los derechos y garantías individuales sujetas a la tutela de este medio de protección constitucional". 472 Determinada la naturalezajurisdiccional del recurso de protección, debemos dejar constancia que en nuestro país se ha señalado que la acción de protección es de origen cautelar, lo que se desprendería de lo establecido en la propia Carta Fundamental, al señalar que ella se encuentra dirigida a "asegurar la protección del afectado". 469

MAURO CAPPELLETTI, "Justicia constitucional supranacional", en Justicia constitucional, UNAM, México, 1997, pp. 337 y ss. 470 Art. 20 de la C. Pol. 471 Art. 98 N° 3 del C O T y N° 5 del a u t o a c o r d a d o sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales. 472 Auto acordado de la Corte Suprema de 24 de j u n i o de 1992, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, publicado en el Diario Oficial de 27 de j u n i o de 1992, párrafo 3 o .

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Creemos que lo señalado es efectivo, en la medida en que entendamos que nos encontramos ante un proceso cautelar autónomo o principal, 473 que no está dirigido a obtener una protección en espera de una sentencia definitiva, como ocurre con aquellos procedimientos que se injertan en forma accesoria dentro de un procedimiento principal, por ejemplo, con las medidas precautorias y la prisión preventiva, las que siempre revisten por ello un carácter instrumental en relación con la sentencia definitiva que se espera pronunciar. Esta relación de instrumentalidad que debe existir entre el proceso cautelar accesorio y el proceso principal en que aquella se inserta, resulta una característica relevante para determinar la forma en la cual se ha concebido y justificado la existencia de las providencias cautelares. En este sentido, se ha señalado que las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. La providencia cautelar nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva, sino que está absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto. Hay pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, u n a tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, con relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.474 Al respecto, también se ha observado que "Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su función en relación con el proceso principal, a la tutela judicial que en él se presta. Ello se traduce en una serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la existencia de esa relación de dependencia con el proceso principal. En primer lugar, si la medida está preordenada a un proceso pendiente, sólo podrá acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado. 473 En contra de esta idea y d e f e n d i e n d o que estamos f r e n t e a un proceso de urgencia, véase, A N D R É S J A N A , y J U A N C A R L O S M A R Í N , Recurso de protección y contratos, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 86 y ss. 474 PLERO CALAMANDREI, Introducción al estudio sistemático de las providencias (amelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 44 y 45. En nuestro d e r e c h o sigue a Calamandrei en cuanto a que la instrumentalidad es la nota distintiva de las medidas cautelares, J U A N C A R L O S M A R Í N , Las medidas cautelares en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 198-215.

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CAP. IX. EL R E C U R S O DE PROTECCIÓN

Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopción previa, en cuyo caso la subsistencia de la medida dependerá de su vinculación ulterior al proceso principal, vinculación que se produce con la interposición de la demanda dentro del plazo legalmente previsto. En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la medida cautelar se extinga. Nacida en previsión de la prestación de una tutelajudicial, obtenida ésta, la resolución cautelar no sólo no aspira a transformarse en definitiva, sino que además está destinada a desaparecer, precisamente por falta de fines. En tercer lugar, y en estrecha relación con la anterior consecuencia, la medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que es concedida, tiene una duración temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace ya con una duración limitada resultado del carácter provisional que la informa, pero es la instrumentalidad la que determina su momento final. Es cierto que no se sabe con exactitud cuándo desaparecerá, pero el régimen objetivo de la institución exige que su permanencia no sea indefinida en el tiempo. La imprescindible vinculación a un proceso principal hace necesario que desaparecido este, o no iniciado (en el supuesto de adopciones previas), se ponga fin a la cautela. Es pues la instrumentalidad el límite temporal de toda medida cautelar". 475 En el recurso de protección, en cambio, atendido el carácter de proceso principal a que da origen dicha acción, claramente debemos entender que no concurre ninguna de las características de instrumentalidad antes señaladas. De acuerdo con ello, es que respecto de la acción de protección nosotros debemos concebir la existencia de un proceso principal de urgencia o cautelar autónomo, que se dicta con el fin de resolver en forma definitiva un conflicto, sin que sea requisito sine qua non que sobrevenga una resolución posterior respecto de éste. En este sentido se ha sostenido que "la estructura de ambos procesos es sustancialmente diferente, de ahí que ni la sumaria cognitio pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora puede entenderse en un sentido similar. Con relación al primer aspecto, el objeto diferente que se debate en u n o y otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad. Mientras que en las medidas cautelares el órgano jurisdiccional debe limitarse a comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el legislador, e incluso, u n o de ellos, la existencia del derecho, en términos de verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reducción cualitativa de la cognición sino cuantitativa. En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de largos procesos, sin embargo, tal peligro no puede en ningún caso identifi475

MARÍA P Í A C A L D E R Ó N C U A D R A D O ,

Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil,

Civitas, Madrid, 1992, pp. 35 y 36.

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carse con aquel presupuesto de las medidas cautelares. Allí no fundamenta la resolución, aquí, aunque configurado de las más diversas maneras debe concurrir necesariamente para la configuración de la cautela. Como señala Calamandrei, no se trataría de una diversidad de contenido, sino de una diversidad en la formación, en la creación de la resolución. Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieran a la sumaria cognitio como al periculum in mora, conducen al elemento fundamental de la distinción, la provisionalidad de la resolución. De ambos se ha dicho que finalizan por decisiones de carácter provisional, sin embargo la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido. Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las medidas cautelares surge de la relación de instrumentalidad que las une a un proceso principal, cuya terminación exige ciertamente la extinción de la cautela. En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad, puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolución sea la que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolución cautelar es siempre provisional, su desaparición, en todo caso, es necesaria consecuencia de la vinculación existente con el proceso principal; finalizado éste, carece de sentido una continuación de la medida cautelar". 476 En nuestro derecho, la característica de concebir el recurso de protección como un proceso de urgencia se encuentra contemplada desde sus orígenes en el Proyecto de 1972, en el cual se señala que "muchas veces es indispensable una acción inmediata para evitar daños irreparables al afectado, tanto en sus bienes o en sus derechos, que una indemnización pecuniaria posterior jamás puede subjetivamente reparar. Por ello se hace indispensable establecer en nuestra Constitución Política un procedimiento eficaz y brevísimo, paralelo al recurso de amparo para la libertad personal ya contemplado en ella, que le permita al efectado por los abusos mencionados tener protección inmediata y evitarle daños mayores [...]". Por otra parte, nuestra Corte Suprema, en la regulación que ha efectuado de la acción de protección en uso de sus facultades económicas y conservadoras, y ante la omisión histórica del legislador de reglamentar no sólo esta, sino que la totalidad de las acciones constitucionales, ha reconocido en forma clara y expresa todos los principios que rigen respecto de un proceso de naturaleza cautelar autónomo o de urgencia. En tal sentido, se señala en el auto acordado mencionado que este se dicta con "el propósito de obtener una mayor expedición en su tramitación y despacho final" [...]; que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar la expedición de las causas sobre protección, apuntan a la simplificación de la tramitación del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia de primera instancia, "de manera que esta Corte pueda conocer y resolver con mayor prontitud dicho recurso [...]"; acogido a tramitación el recurso, 476

M A R Í A P Í A C A L D E R Ó N CUADRADO,

Civitas, Madrid, 1992, pp. 78-80.

Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil,

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la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridades que según el recurso o en concepto del Tribunal son causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal [...]". En nuestra doctrina, la naturaleza de proceso de urgencia del recurso de protección se ha reconocido expresamente. Se ha dicho: "Este es un procedimiento de urgencia". 477 "Es lo anterior lo que nos permite establecer la fisonomía de nuestro recurso de protección, el cual si bien ha sido una institución nueva en nuestra tradición jurídica, obedece a criterios y características propios de las acciones de urgencia del derecho comparado, siendo esta precisamente la forma como nuestros tribunales lo han aplicado en materia contractual". 478 El proceso de protección "no presenta todas las características de un proceso cautelar, sea que se asuma una posición tradicional o ya más dinámica de la tutela cautelar. Se trata, en mi concepto, de un proceso sumario especial para dar tutela urgente a los derechos fundamentales". 479 Finalmente, un destacado autor - c o n gran experiencia en el Poder Judicial- nos señala a título de conclusión una de las características esenciales del proceso de urgencia, que lo diferencia de los procedimientos cautelares accesorios, al señalarnos que "si el recurso de protección no es una acción cautelar sino una acción principal, ello quiere decir que la sentencia que se dicte producirá efectos permanentes, dando un derecho a la parte vencedora". 480 Dicha conclusión resulta del todo certera, si tenemos presente que la decisión del recurso de protección es un acto de naturalezajurisdiccional y como tal sólo es propio del ejercicio por parte de nuestros tribunales, y debe por ello reunir la característica resaltante de esos actos que los diferencian de los que ejecutan los otros poderes del Estado, como es que ellos producen, una vez ejecutoriados, el efecto de cosajuzgada. En efecto, la sentencia que se debe dictar en el proceso por el órgano jurisdiccional resulta eficaz para la solución del litigio por provenir ella de un tercero imparcial, dotado de autoridad para tal efecto por ejercer una función pública, y porque dicha decisión se torna en inmutable e inimpugnable una vez pasada en autoridad de cosajuzgada. Como sabemos, la cosajuzgada es la cualidad de los efectos que adquieren ciertas y determinadas resoluciones una vez firmes y ejecutoriadas. Al efecto, se establece en el art. 175 del CPC que "las sentencias definitivas o interlocutorias producen la acción o la excepción de cosajuzgada". La acción de cosajuzgada es aquella que permite exigir el cumplimiento forzado de lo resuelto en la sentencia, en caso de no ser cumplida por el afectado la decisión contenida en el fallo. La excepción de cosajuzgada es aquella que se genera a partir de la preclusión de los recursos procesales en el proceso en el cual se dictó la resoE N R I Q U E PAILLAS, El recurso de protección ante el derecho comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p. 9. 478 A N D R É S J A N A y J U A N C A R L O S M A R Í N , Recurso de protección..., op. cit., p. 8 7 . 479 A N D R É S B O R D A L Í SALAMANCA, "Temas de d e r e c h o procesal constitucional", Fallos del Mes, 2003, p. 156. 480 E N R I Q U E PAILLAS, El recurso de protección..., op. cit., p. 74. 477


lución (inimpugnable), y que impide iniciar otro proceso con posterioridad con la finalidad de modificar la decisión contenida en la sentencia firme o ejecutoriada (inmutabilidad). Esta característica esencial del recurso de protección, en cuanto a que procesalmente es conocido en ejercicio de la función jurisdiccional destinada a resolver un conflicto con eficacia de cosajuzgada, sin que pueda ser ella desconocida, sirve para diferenciar claramente al acto jurisdiccional de los actos administrativos y legislativos y encuentra expreso reconocimiento en nuestra Carta Fundamental. 481 Al efecto prescribe el inciso I o de su art. 76 que "La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lojuzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos". En consecuencia, revistiendo la protección la naturaleza de un proceso de urgencia o cautelar autónomo, que es conocido en el ejercicio de la funciónjurisdiccional, claramente la sentencia ejecutoriada que se dicte dentro del mismo produce la eficacia de cosajuzgada formal, dejando a salvo las acciones que pudieren ejercerse con posterioridad en otros procedimientos diversos al recurso de protección. c) Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras. El recurso de protección es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la adopción de las medidas necesarias para restablecer el imperio de los derechos constitucionales establecidos en nuestra Carta Fundamental, que le hubieren sido ilegal o arbitrariamente amenazados, perturbados o desconocidos al recurrente. d) La acción de protección sólo sirve para el amparo de los derechos y garantías que la Constitución específicamente señala. Para la protección de los derechos constitucionales, con el carácter de cautelar, el constituyente establece los siguientes recursos: i) El recurso de amparo, para proteger la libertad personal y la seguridad individual consagradas en el art. 19 N° 7 de la Constitución Política, y ii) El recurso de protección, para proteger los siguientes derechos: - E l derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona (art. 19 N° 1). - L a igualdad ante la ley (art. 19 N° 2). - E l derecho a no ser juzgado por comisiones especiales (art. 19 N° 3 inc. 4 o ). Respecto de esta garantía se ha declarado que si la autoridad administrativa pretende tener derechos de propiedad sobre unos determinados terrenos 481 Véase en este sentido H U G O PEREIRA A X A B A L Ó N , La cosajuzgada en el proceso civil, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1997, pp. 3 y ss.; ALEJANDRO R O M E R O S E G U E L , La cosa juzgada en el proceso civil chileno. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 45 y ss.

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que se encuentran ocupados, y desde largo tiempo, debe ejercer las acciones correspondientes de acuerdo con los procedimientos ordinarios, para que sea el juez, en un debido proceso, quien decida la controversia; 482 una autoridad administrativa que se arroga atribucionesjurisdiccionales pretendiendo interpretar contratos laborales y ordenando incluso su modificación vulnera de modo flagrante el derecho aljuez natural reconocido en el art. 19 N° 3 inciso 4 o de la Constitución, que asegura un juzgamiento por órganos establecidos al efecto y a través de un debido proceso. 483 - E l respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia (art. 19 N° 4). - L a inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (art. 19 N° 5). - L a libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público (art. 19 N° 6). - L a libre elección del sistema de salud al cual desee acogerse, sea éste estatal o privado (art. 19 N° 9 inciso final). - L a libertad de enseñanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (art. 19 N° 11). - L a libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin peijuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley (art. 19 N° 12). - E l derecho de reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas (art. 19 N° 13). - E l derecho de asociarse sin permiso previo (art. 19 N° 15). - E l derecho a la libertad de trabajo, a su libre elección y libre contratación (art. 19 N° 16). - E l derecho a sindicarse en los casos y forma que señala la ley (art. 19 N° 19). - E l derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando normas legales que la regulen (art. 19 N° 21). - L a no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (art. 19 N° 22). - L a libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes (art. 19 N° 23). - E l derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (art. 19 N° 24) ,484 - E l derecho del autor y propiedad industrial (art. 19 N° 25), y 482

RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sección quinta, p. 273. RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sección quinta, p. 301. 484 Este es lejos el d e r e c h o constitucional más invocado en los recursos de protección, tanto en la p r o p i e d a d recaída sobre cosas corporales, como sobre cosas incorporales. E N R I Q U E NAVARRO BELTRÁN, "30 Años del Recurso de protección", p. 144. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009. 483

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- E l derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación cuando sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada (art. 19 N° 8). Si la acción u omisión arbitraria o ilegal no importa una amenaza, perturbación o privación de alguno de esos derechos, el recurso de protección deberá ser rechazado. e) Es conocido en sala, en primera instancia, por la Corte de Apelaciones respectiva y en segunda instancia, por la tercera sala de la Corte Suprema. 485 " 486 f) Es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que en su nombre, por cualquier persona capaz de parecer enjuicio, aun por telégrafo o télex. g) Tiene para su tramitación contemplado un procedimiento concentrado e inquisitivo. h) El recurso de protección se encuentra establecido en la Constitución no sólo para los casos de perturbación o privación del ejercicio de ciertos derechos fundamentales, sino que también para el caso de simple amenaza. Al proceder el recurso de protección en los casos de amenaza de ciertos derechos fundamentales, se ha resuelto que no se requiere que se haya producido un atropello de tales garantías, bastando para acogerlo el temor razonable que la violación pueda ocurrir. 487 La amenaza debe ser cierta y razonable, esto es, que los hechos en que se funda o en que se la hace consistir hagan temer razonablemente que ocurrirá en el futuro la privación o perturbación a que se refiere el art. 20 de la Constitución, y es en virtud de ello que se ha establecido que la amenaza debe ser actual, cierta, precisa y concreta en sus resultados o efectos. 488 i) El recurso de protección puede ser deducido no obstante el ejercicio de otras acciones por parte del recurrente. En este sentido se ha declarado que el art. 20 de la Constitución dispone expresamente que la acción que en él se contempla es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad o los tribunales correspondientes, por lo que es improcedente la alegación del 485

Véase auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, que distribuye las materias de que conocen las salas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009. 486 Para apreciar la magnitud de esta acción, es del caso tener presente que sólo el año 2005 la Corte Suprema resolvió más de 1.000 apelaciones de protección, habiendo acogido en definitiva cerca del 25%. En otras palabras, de cada cuatro acciones qe f u e r o n conocidas p o r el máximo Tribunal, u n a f u e aceptada, lo que constituye un porcentaje elevado si se lo compara con el de otros ordenamientos jurídicos, en d o n d e sólo las inadmisibilidades b o r d e a n el 9 0 % . E N R I Q U E NAVARRO BELTRÁN, " 3 0 Años del Recurso de protección", pp. 1 4 3 y 144. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009. 487 RDJ, t. XC (1993), N° 2, 2 a parte , sección quinta, pp. 164 y ss. 488 RDJ, t. XC (1993), N° 2, 2 a parte, sección quinta, pp. 193 y ss.

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CAP. IX. EL RECURSO DE PROTECCIÓN

recurrido de ser la Corte de Apelaciones incompetente para conocer de ella en razón de existir otras acciones que la ley haya establecido. 489 Si de los antecedentes que presenta el recurso de protección p u e d e presumirse que existe u n a trasgresión a u n a o más de las garantías constitucionales amparadas por el art. 20 de la Constitución, debe dársele tramitación aun cuando existan otros medios procesales para lograr el restablecimiento del derecho afectado, sean recursos administrativos o bien acciones meramente legales; 490 la circunstancia de contener el ordenamiento jurídico medios encaminados a sancionar la vulneración de los derechos garantizados y reparar los daños que se causan por ello, no es óbice para que pueda deducirse y acogerse la acción de protección, que es de rango constitucional; 491 la reclamación prevista por los arts. 9 o y 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones es de tipo puramente administrativo y su interposición no obsta al conocimiento de un recurso de protección por el Tribunal competente, dada la distinta naturaleza y las esferas diversas de acción ante las cuales se ejercitan u n o y otro. 492 j) El fallo que lo resuelve produce cosajuzgada formal, puesto que las medidas que se adopten en el recurso de protección no impiden el ejercicio posterior de las acciones para hacer valer los demás derechos ante la autoridad o los tribunales correspondientes. 4. CONTENIDO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN La acción de protección protege sólo los derechos mencionados en el art. 20 del la Constitución Política de la República. Se han excluido del recurso de protección los derechos que importan aspiraciones sociales y aquellos cuya atención está condicionada a la capacidad económica del Estado en su momento determinado. 5. SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el recurso de protección ("El que") c o m p r e n d e a las personas naturales y jurídicas y a entidades o grupos de personas que carecen de p e r s o n a l i d a d jurídica, c o m o c o m u n i d a d e s , asociaciones o agrupaciones. De acuerdo a lo previsto en el N° 2 del auto acordado, "el recurso puede interponerse por el afectado o por cualquiera persona en su nombre, capaz de parecer enjuicio, aunque no tenga para ello mandato especial". En este sentido se ha resuelto que el recurrente de protección debe expresar en forma precisa en n o m b r e de quién ocurre ante el Tribunal, toda 489 490 491 492

RDJ, RDJ, RDJ, RDJ,

t. t. t. t.

XC XC XC XC

(1993), (1993), (1993), (1993),

N° N° N° N°

1, 1, 2, 3,

2a 2a 2a 2a

parte, parte, parte, parte,

sección sección sección sección

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quinta, quinta, quinta, quinta,

pp. 45 y ss. pp. 104 y ss. pp. 164 y ss. p. 276.


vez que es indispensable para que prospere la acción determinar quiénes son objeto del acto arbitrario o ilegal del recurrido que atenta o amenaza u n a garantía constitucional de aquél. Si quien recurre de protección no individualiza a ninguno de los posibles afectados por el acto u omisión de un tercero, ha de entenderse que deduce la acción a título personal, de manera que mal puede entenderse que realice la gestión en nombre y representación de otros. 493 Debemos recordar que la exigencia del ius postulandi, esto es, de la Constitución de patrocinio y / o poder, no rige respecto de este recurso de acuerdo a lo previsto en el inc. 11 del art. 2 o de la Ley N° 18.120 sobre comparecencia enjuicio. Finalmente, en cuanto a la posibilidad de la intervención de terceros en el recurso de protección, se ha resuelto por la Corte Suprema que no se contemplan normas en el auto acordado relativas a la existencia de terceros en la acción de protección, pero resultan aplicables las disposiciones del CPC sobre la materia, el cual establece la posibilidad de existencia de terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes, siempre y cuando se cumplan las exigencias que sus normas estatuyen. 494 6. SUJETO PASIVO El recurso de protección es una acción autónoma, abstracta, pormenorizada manifestación del derecho constitucional de petición, que como consecuencia de la prohibición de autotutela impuesta en una sociedad jurídicamente organizada, se reconoce el individuo, dirigida al órgano jurisdiccional para estimular la actividad cautelar de lajurisdicción, por medio de la adopción de las providencias necesarias para realizar el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado y que se agota en el ejercicio. La acción de protección se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No es una pretensión hecha valer, no se persigue subordinar el interés ajeno al propio, cual acontece ordinariamente. En el a m p a r o de las garantías constitucionales sólo participan el Estado, vía órgano jurisdiccional, y el afectado. 495 No obstante, este criterio no ha sido siempre compartido por nuestra jurisprudencia, puesto que se han rechazado recursos de protección por no haber sido interpuesto en contra de la persona o autoridad causante del agravio; se ha resuelto que es necesario determinar con toda exactitud la persona del ofensor para acoger el recurso de protección; etcétera. La necesidad de determinar al agente de la acción ilegal o arbitraria se ha señalado que es tan paradojal, que "se antoja como el médico que se niega a curar al herido por no saber quién lo lesionó". 496 « RDJ, t. XC (1993) N° 2, 2 a parte, sección quinta, pp. 209 y ss. 494 Gaceta Jurídica N° 180 (1995), junio, pp. 38 y 39. 495 R A Ú L TAVOLARI O L I V E R O S , Estudios de Derecho Procesal, Edeval, 496 ídem, p. 25.

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1990,

pp.

23

v

24.


Por lo demás, la determinación que se haga en el recurso del sujeto que habría incurrido en la acción u omisión ilegal o arbitraria no constituye una limitante para la solicitud de informe por la Corte respectiva, puesto que de acuerdo a lo establecido en el N° 3 del auto acordado, la solicitud de informe se puede recabar por la Corte de Apelaciones "a la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal [...]". Se ha resuelto, asimismo, que aun cuando el recurso de protección haya sido dirigido en contra de u n a autoridad administrativa ajena al agravio sufrido por el recurrente, atendida la naturaleza de la acción deducida, los hechos del proceso y las atribuciones del Tribunal que de ello conoce, no puede menos que calificarse la conducta de la autoridad que produjo en la realidad el agravio como arbitraria o ilegal y, en tal caso, ha de otorgarse la protección solicitada, con el objeto de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado. 4 9 7 Debemos tener presente que la jurisprudencia ha sostenido por regla general la improcedencia del recurso de protección en contra de resoluciones judiciales y para los efectos de interpretar los contratos que se hubieren celebrado entre las partes. 7. TRIBUNAL COMPETENTE El Tribunal competente para conocer en primera instancia es la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto, o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales" (art. 20 Constitución Política y N° 1 del auto acordado). En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelación en contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de protección corresponde a la Corte Suprema. Las Cortes de Apelaciones conocen del recurso de protección en sala y previa vista de la causa. En la Corte Suprema la apelación en contra de la sentencia que se pronuncie acerca del recurso de protección se debe ver en cuenta. De conformidad con el auto acordado de 9 de abril de 1998, el conocimiento de la apelación interpuesta en contra de la sentencia de primera instancia que hubiere resuelto el recurso de protección, se distribuía en las distintas salas de la Corte Suprema, dependiendo de la Corte de Apelaciones que hubiere actuado como Tribunal a quo. A partir del auto acordado de 3 de marzo de 2006, criterio que se mantuvo en el auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, que distribuye las materias de que conocen las salas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009, el conocimiento de la totalidad de las apelaciones de sentencias de primera instancia recaídas en 497

RDJ, t. XC (1993) N° 2, 2 a parte, sección quinta, pp. 190 y ss.

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recursos de protección corresponde a la tercera sala de la Corte Suprema, tanto en el funcionamiento ordinario como extraordinario. 4 9 8 Excepcionalmente procederá que la apelación se resuelva previa vista de la causa, en los casos siguientes: 1. Cuando la sala lo estime conveniente. 2. Cuando se le solicite con fundamento plausible. 3. Especialmente cuando se le pide de común acuerdo por el recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como parte en el procedimiento. En esos casos, procede que la tercera sala de la Corte Suprema ordene traer los autos en relación para oír los alegatos de los abogados de las partes, y deberá agregarse extraordinariamente el recurso a la tabla de esta sala. 8. PLAZO El recurso de protección debe interponerse "dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos" (N° 1 auto acordado). 4 9 9 El plazo señalado se caracteriza por ser un plazo de días, continuo, legal, fatal, improrrogable, y no ampliable según la tabla de emplazamiento para contestar demandas del art. 259 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a lo establecido en ese precepto, en relación al instante a partir del cual comienza a computarse el plazo, se han distinguido las siguientes situaciones: 498 En el auto acordado de 9 de abril de 1998, se preveía que d u r a n t e el funcionamiento ordinario, la primera sala, o sala civil, conocía de las apelaciones de las sentencias recaídas en los recursos de protección provenientes de las Cortes de Apelaciones de Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas; la segunda sala, o sala penal, conocía de las apelaciones de las sentencias recaídas en recursos de protección que provengan de las Cortes de Apelaciones de Arica, Iquique, Copiapó, La Serena, Antofagasta y Valparaíso; y, finalmente, la tercera sala, o sala de asuntos constitucionales y contencioso-administrativo, conocía de las apelaciones de las sentencias en los recursos de protección, dictadas p o r la Corte de Apelaciones de Santiago, San Miguel, Rancagua, Talca, Chillán y Concepción. Durante el f u n c i o n a m i e n t o extraordinario, la primera sala conocía de las apelaciones de las sentencias recaídas en los recursos de protección provenientes de las Cortes de Apelaciones de Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas; la segunda sala conocía de las apelaciones de las sentencias recaídas en recursos de protección de las Cortes de Apelaciones de Rancagua, Talca, Chillán y Concepción; y la tercera sala conocía de las apelaciones de las sentencias en los recursos de protección dictadas por la Corte de Apelaciones de Santiago y San Miguel. Finalmente, la cuarta sala o sala mixta conocía de las apelaciones de las sentencias en los recursos de protección dictadas p o r la Corte de Apelaciones de Arica, Iquique, Copiapó, La Serena, Antofagasta y Valparaíso. 499 Por auto acordado de 25 de mayo de 2007, publicado en el Diario Oficial el 8 de junio de 2007, se amplió a 30 días el plazo original de 15 días para deducir el recurso.

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a) Hecho material: se cuenta desde la ejecución del acto arbitrario. Si la perturbación es permanente, el acto se renueva y mantiene día a día, por lo que el plazo comienza a correr desde que se comete el último de ellos. b) Actos jurídicos que se p o n e n en conocimiento mediante su publicación o notificación: el plazo se cuenta desde la notificación o publicación. c) Actos jurídicos que no se notifican o publican: el plazo comienza a correr desde que el afectado tome conocimiento de ellos, lo que se deberá acreditar. En este sentido se ha declarado que no es extemporáneo un recurso de protección si el recurrente lo deduce dentro de los 15 días siguientes de haber tomado conocimiento del hecho que lo agravia, y más aún que la omisión reclamada ha subsistido en el tiempo. 500 Debe desestimarse la alegación de extemporaneidad alegada por la recurrida desde que según las pruebas aportadas al proceso por la recurrente, cabe presumir la veracidad de su afirmación en el sentido que sólo tuvo conocimiento de los hechos en la fecha que indica, habiéndose deducido el recurso dentro de los 15 días siguientes, tanto más que no existen antecedentes que demuestren que hubo conocimiento de ellos con anterioridad. 501 En cuanto a la adhesión al recurso de protección, esta no adquiere la fecha del primitivo recurso, sino que la de su propia presentación. 9. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN 9.1. TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

9.1.1. Presentación del recurso de protección El recurso de protección no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de presentación. De acuerdo a lo previsto en el N° 1 del auto acordado puede ser presentado "por escrito en papel simple y aun por telégrafo o télex". Los elementos que idealmente debería reunir el escrito en el cual se presenta el recurso de protección son los siguientes: I o . La designación del Tribunal ante quien se entabla, que será la Corte de Apelaciones respectiva. 2 o . La individualización del afectado y de la persona capaz de parecer e n j u i c i o que lo interpone en su nombre, aun cuando no tenga para ello mandato especial (N° 2 auto acordado). 3 o . La individualización del agente que ha realizado la acción o incurrido en la omisión ilegal o arbitraria si se supiere. 500 501

RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2a parte, sección quinta, pp. 1 y ss. RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2a parte, sección quinta, pp. 193 y ss.

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4°. La indicación de los hechos que importen la acción u omisión arbitraria. Se ha señalado que incurre en un acto ilegal la autoridad administrativa que impone sanciones sin respetar el procedimiento preestablecido al efecto, al omitir trámites necesarios para comprobar los hechos imputados al recurrente;"' 0 - es ilegal un cobro de derechos municipales que carece de sustento legal; 503 es ilegal la expulsión de los socios de una corporación de derecho privado si la medida se adopta sin adecuarse a lo estipulado en los estatutos; 504 actúa ilegalmente una autoridad administrativa que dicta un decreto apoyándose en antecedentes inidóneos que carecen de un debido f u n d a m e n t o y respaldo que requieren para su validez; 505 constituye un acto ilegal y arbitrario la compensación efectuada por el tesorero regional con posterioridad a la fecha en que se decretó judicialmente la suspensión del cobro de impuestos reclamado en una causa tributaria; 506 comete acto ilegal el director de un servicio público que deniega un recurso administrativo de reconsideración interpuesto por un afectado por instrucciones emanadas de funcionarios fiscalizadores de ese organismo y hace suyas esas instrucciones que contenían una indebida aplicación de la ley, al entrar en materias que son propias de los tribunales de justicia y sobre las cuales aquellos carecen enteramente de competencia. 507 Se ha considerado que es arbitraria una resolución administrativa que prescinde de expresar los fundamentos de hecho que llevan la decisión que adopta; 508 la pretensión de la autoridad sancionadora de hacer efectivo el acto administrativo tan pronto es notificado, vulnerando las propias disposiciones legales y reglamentarias que previenen que sólo pueden ser ejecutados una vez terminado el procedimiento de reclamación administrativa en su contra; 509 la resolución administrativa que ha sido dictada sobre fundamentos de hecho inexistentes, esto es, sin que se den las circunstancias fácticas en que se apoya; 510 es acción arbitraria el ruido que producen los motores que accionan los equipos de aire acondicionado de un edificio que sobrepasa los niveles de tolerancia establecidos por la normativa vigente; 511 es arbitrario publicar en un boletín de informaciones comerciales datos en que se hace aparecer como deudora y con documentos protestados a persona que no lo es;512 es arbitraria la medida de la autoridad tributaria que mantiene un bloqueo tributario de un contribuyente por más de cinco años e indefinidamente, por el hecho de haber asumido la representación legal de una 502 503 504

t. XC m RDJ, t. xc RDJ, t. XC 505 RDJ t. xc 506 RDJ, t. xc 507 RDJ, t. xc 508 RDJ, t. xc 509 RDJ, t. xc 510 RDJ, t. xc 511 RDJ, t. xc 512 RDJ, t. xc

(1993), N° 1, 2! parte, sección quinta, pp. 115 y ss. (1993), N° 3, 2' parte, sección quinta, p. 252. (1993), N° 3, 2' parte, sección quinta, p. 261. (1993), N° 3, 2' parte, sección quinta, p. 288. (1993), N° 3, ? parte, sección quinta, p. 291. (1993), N° 3, 2' parte, sección quinta, p. 301. (1993), N° 1, 2' parte, sección quinta, pp. 111 y ss. (1993), N° 1, 21 parte, sección quinta, pp. 115 y ss. (1993), N° 2, 2' parte, sección quinta, p. 155. (1993), N° 3, T parte, sección quinta, p. 223. (1993), N° 3, 2! parte, sección quinta, p. 235. 420


empresa incursa en incumplimiento; 513 resulta arbitrario un desahucio de un contrato de salud por parte de una Isapre en que primero invoca una causal inexistente en la realidad de los hechos y reconociendo su error expresa otra causal cuya invocación está expresamente vedada en la ley;514 es arbitraria una orden de la autoridad municipal que dispone demoler un inmueble en razón de amenazar ruina, en circunstancias que los peritajes técnicos allegados al proceso prueban lo contrario, ya que carece de razonabilidad un acto administrativo que carece de fundamentación fáctica. 515 5 o . La forma como esos hechos importan la amenaza, perturbación o privación del derecho. 6 o . El derecho constitucional pertinente que se ha conculcado o perturbado en su legítimo ejercicio. 7 o . La indicación de las medidas que serían procedentes de adoptar por la Corte de Apelaciones para restablecer el imperio del derecho, las que en todo caso no revisten un carácter obligatorio para ellas. En la práctica, la jurisprudencia ha aceptado que terceros comparezcan adhiriendo a un recurso de protección si ellos también han sufrido con los actos u omisiones arbitrarios una privación, perturbación o amenaza de sus derechos, debiendo en todo caso comparecer dentro del plazo de 30 días. Además, en caso que respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aun por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la secretaría del Tribunal, formándose un solo expediente para ser resueltos por una misma sentencia (N° 13 auto acordado). 9.1.2. Examen de admisibilidad De conformidad a lo previsto en la modificación introducida por el auto acordado de 25 de mayo de 2007 -publicado en el Diario Oficial el 8 de junio de 2007-, presentado el recurso el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan los hechos que puedan constituir la vulneración de las garantías indicadas en el art. 20 de la Constitución Política de la República. 516 En consecuencia el examen de admisibilidad recae: a) Si el recurso se ha deducido en tiempo. b) Si en el recurso se mencionan los hechos que configuran la vulneración arbitraria o ilegal. 513

RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sección quinta, p. 250. RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sección quinta, p. 263. 515 RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sección quinta, p. 288. 516 En el auto acordado se disponía anteriormente que el Tribunal examinaba en cuenta si el recurso se había interpuesto en tiempo y si tenía f u n d a m e n t o s plausibles para acogerlo a tramitación. 514

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c) Si los hechos que se mencionan en el recurso configuran u n a vulneración arbitraria o ilegal. d) Si los hechos que se mencionan en el recurso configuran una vulneración a alguna de las garantías de las indicadas en el art. 20 de la Constitución Política de la República. De esta manera se precisan de mejor forma los diversos casos en los que se puede estimar prima facie, por la Corte de Apelaciones, que el recurso carece de los fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación. Como nos señala Enrique Navarro, mediante el auto acordado de 2007 se elimina el trámite de la inadmisibilidad por manifiesta falta de fundamento y, en su lugar, se debe revisar si en la presentación se mencionan hechos que puedan constituir vulneración de las garantías constitucionales. Los tribunales han ido decantando ciertos principios a tener en consideración sobre el punto. Entre otros, cabe mencionar el que esta acción no resulta idónea para discutir materias de lato conocimiento, propias de un juicio ordinario, su limitación respecto de situaciones cuya arbitrariedad e ilegalidad sean evidentes, su improcedencia para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas o declarar derechos permanentes a favor de las partes. 517 En consecuencia, en el recurso de protección existe un control de admisibilidad no sólo de carácter formal, sino que también el ejercicio de la facultad de rechazo in limine litis por carecer en forma manifiesta de f u n d a m e n t o conforme a las causales que actualmente se desglosan en la modificación del auto acordado. Si el recurso se presenta de manera extemporánea, o no se señalan en él los hechos que puedan constituir la vulneración a las garantías constitucionales, la Corte respectiva lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada. Esta resolución sólo es susceptible del recurso de reposición ante el mismo Tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día. En consecuencia, a partir de la modificación introducida por el auto acordado del año 2007, no es necesario - c o m o acontecía anteriormente- que la inadmisibilidad se declare por la opinión unánime de sus integrantes, bastando sólo la mayoría de ellos. Por otra parte, la resolución que declara la inadmisibilidad debe ser actualmente "fundada" y no sólo "someramente fundada", como se indicaba con anterioridad. 9.1.3. Informe a)

Solicitud de informe

Interpuesto el recurso de protección y acogido éste a tramitación, la Corte de Apelaciones pedirá informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión 317 E N R I Q U E NAVARRO BELTRÁN, " 3 0 Años del Recurso de protección", p. 1 5 3 . Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009.

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arbitraria o ilegal, que haya p o d i d o producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que solicita proteger (auto acordado N° 3). Conjuntamente con el informe, se requerirá al obligado que remita al Tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que haya motivado el recurso. b) Forma de requerir el informe Los oficios necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas, entre los cuales se encuentra la petición de informe, se despacharán por comunicación directa, por correo o telegráficamente, a través de las oficinas del Estado o por intermedio de un ministro de fe. c) Plazo para informar La Corte al requerir el informe fijará un plazo breve y perentorio para que este se emita. En la práctica, la Corte suele otorgar un breve plazo, el cual puede ser prorrogado cuando aquel a quien se ha requerido lo solicita haciendo valer antecedentes que lo justifican. En caso que no se evacuare el informe requerido dentro del plazo señalado, la Corte de Apelaciones podrá imponer al renuente, oyéndolo o en su rebeldía, u n a o más de las sanciones que se establecen en el N° 15 del auto acordado. d) Forma del informe y efectos de este En el informe deberá efectuarse una relación de todos los hechos conforme a la versión que de ellos posea el informante, remitiendo conjuntamente los antecedentes que le sirvan de fundamento. En la práctica, el informante procede en su informe no sólo a formular una relación de los hechos, sino que a efectuar su defensa, señalando todos los fundamentos en virtud de los cuales procedería rechazar el recurso, ya sea por razones de admisibilidad o por falta de requisitos de procedencia. Quien remite el informe no se transforma por este solo hecho en parte, sino que deberá manifestar expresamente su intención en tal sentido. "Las personas, funcionarios u órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso" (N° 5 del auto acordado). 9.1.4. Prueba en el recurso de protección En el recurso de protección no existe un término probatorio, pero ello no impide que tanto el recurrente como el afectado puedan rendirla desde la interposición del recurso hasta la vista de la causa. En el recurso de protección, dado el carácter concentradísimo de este, básicamente es procedente la rendición de prueba documental y de con423


fesión espontánea, la que se contendría en el informe o en el escrito de presentación del recurso. Ello es sin perjuicio de que la Corte para el mejor acierto del fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos (N° 5 auto acordado). La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación (N° 5 auto acordado). 9.1.5. Orden de no innovar En la actualidad, de acuerdo a lo previsto en el inciso final del N° 3 del auto acordado, "el Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar". En la especie no se reglamentó mayormente la forma de conocerse la orden de no innovar y los efectos que genera su otorgamiento respecto de la posterior vista del recurso. 9.1.6. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo en las Cortes de Apelaciones de más de una sala (N° 3 auto acordado). Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema cuando en esta se traiga el recurso en relación, la suspensión de la vista de la causa procederá por una sola vez a solicitud del recurrente, cualquiera sea el número de ellos. La otra parte, aunque fuere más de u n o el funcionario o persona afectada, podrá suspender la vista de la causa cuando el Tribunal estime el f u n d a m e n t o de la solicitud muy calificado. La suspensión no procederá de común acuerdo de las partes. Los alegatos tienen una duración de media hora ante ambos tribunales colegiados. 9.1.7. Fallo del recurso La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de protección puede: a) Se 1. 2. 3.

Acoger el recurso acogerá el recurso de protección en la medida que: Se hubiere interpuesto dentro del plazo ante el Tribunal competente. Se hubiere acreditado la existencia de una acción u omisión. Se hubiere constatado que la acción u omisión es arbitraria o ilegal. 424


4. Se hubiere demostrado que la acción u omisión importa una amenaza, perturbación o privación. 5. Se verifique que la acción u omisión afecta a u n o de los derechos o garantías constitucionales que la hacen procedente, cuya existencia pertenece al recurrente o a la persona por la cual este recurre. En su resolución, la Corte deberá disponer las medidas que se requieran para dar la debida protección al afectado y restablecer el imperio del derecho, que no necesariamente deben ser las solicitadas por el recurrente, puesto que el art. 20 de la Constitución Política de la República entrega a la Corte de Apelaciones la adopción inmediata de las medidas que ella juzgue necesarias. b)

Rechazar el recurso de protección

En la medida que no se acredite la existencia de alguno de los requisitos mencionados previamente, la Corte de Apelaciones deberá rechazar el recurso de protección. La sentencia que se pronuncie por los tribunales colegiados resolviendo el recurso de protección tiene la naturaleza jurídica de una sentencia definitiva (auto acordado N° 5). Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán condenar en costas, de acuerdo a lo previsto en el N° 11 del auto acordado. El plazo para dictar la sentencia por los tribunales colegiados de primera y segunda instancia es dentro del quinto día hábil, a contar desde que la causa quede en estado, salvo en las garantías prevista en los Nos 1; 3 inc. 4 o , 12 y 13 del art. 19, en que el plazo es de dos días hábiles (N° 10 del auto acordado). La sentencia definitiva que se pronuncie por la Corte de Apelaciones será notificada personalmente o por el estado diario a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él (N° 6 auto acordado). En la práctica, lo usual es la notificación por el estado diario. En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible, es procedente el recurso de apelación para ante la Corte Suprema (N° 5 auto acordado). Sobre la materia es menester tener presente que se aclaró el tema relativo a la procedencia del recurso de apelación cuando el recurso de protección es declarado inadmisible por la sentencia que se pronuncia al concluir la tramitación de éste. Con anterioridad a la modificación introducida por al auto acordado de 9 de j u n i o de 1998, sólo se contemplaba el recurso de apelación respecto de la sentencia definitiva que se pronunciaba sobre el recurso de protección y no respecto de otras resoluciones. La Corte Suprema en fallo de 30 de j u n i o de 1992, en el recurso de queja 7.524, estimó que el recurso de apelación también era procedente en contra de la resolución que declaraba inadmisible el recurso de protección, puesto que si bien era cierto que ella no se pronunciaba sobre el fondo del recurso, era menester su pronunciamiento previo análisis de los antecedentes y circunstancias in425


vocadas por la parte recurrente, para solicitar el resguardo de los derechos que estimaba conculcados, y porque además dicha resolución ponía término o impedía la tramitación del referido recurso. La aclaración del auto acordado, sin embargo, f u e en el sentido de declarar improcedente el recurso de apelación en contra de la resolución que declara inadmisible el recurso de protección al efectuarse en cuenta su control de admisibilidad, previendo respeto de dicha resolución sólo el recurso de reposición. El recurso de apelación se debe interponer dentro del término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación por el estado diario de la sentencia que decide el recurso. La modificación precisa que el término comienza a correr desde la notificación por el estado diario de la sentencia que decide el recurso, pudiendo apelar tanto la parte que lo interpuso como aquellos en contra de los cuales se hubiere deducido, en la medida que con ello se les cause agravio. En cuanto a la forma de interposición del recurso de apelación, se ha dejado sin efecto la modificación introducida por al auto acordado de 9 de j u n i o de 1998, en cuanto disponía que el recurso de protección debía contener los fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas. Señalaba dicha disposición: "Si la apelación se interpusiese fuera de plazo o no es fundada o no contiene peticiones concretas el Tribunal la declarará inadmisible" (N° 6 del auto acordado). En la actualidad la apelación no debe ser fundada, debido a la nueva redacción que tiene el inciso segundo del N° 6 y a la eliminación del inciso tercero de ese número dispuesta por el auto acordado de 2007. De acuerdo a las recientes modificaciones, el recurso de apelación ya no debe ser fundado ni contener peticiones concretas, como se había exigido a partir de 1998. 518 En contra de la sentencia que expide la Corte de Apelaciones fallando el recurso de protección no procederá el recurso de casación (N° 12 auto acordado). 9 . 2 . TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Interpuesto el recurso de apelación y declarado este admisible por haberse deducido dentro de plazo y por una parte agraviada, deberán elevarse los autos a la Corte Suprema. Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la sala que corresponda. 5 1 9 Excepcionalmente, procederá que la apelación se resuelva previa 518 E N R I Q U E NAVARRO BELTRÁN, " 3 0 Años del Recurso de protección", p. 1 5 3 . Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009. 519 En la modificación del auto acordado de 9 de j u n i o de 1998 se eliminó la obligación de darse cuenta d e n t r o de los cinco días en que sea ordenada, p o r lo q u e ella deberá hacerse en la actualidad en el m e n o r plazo posible, de acuerdo al volumen de apelaciones de recurso

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vista de la causa y no en cuenta, en los casos en que la tercera sala520 ordene traer los autos en relación, lo que puede disponer en los casos siguientes: 1. Cuando la sala lo estime conveniente. 2. Cuando se le solicite con fundamento plausible. 3. Especialmente cuando se le pide de común acuerdo por el recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como parte en el procedimiento. En estos casos excepcionalísimos procede que la tercera sala ordene traer los autos en relación para oír los alegatos de los abogados de las partes, y deberá agregarse extraordinariamente el recurso a la tabla de dicha sala (N° 7 auto acordado y art. 101 del Código Orgánico de Tribunales). La Corte Suprema para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que estime necesarios para la resolución del asunto. Todas las notificaciones se efectuarán por el estado diario; salvo las que decreten diligencias, las que se cumplirán por oficio en la forma antes señalada. 10. EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO En relación con esta materia es menester señalar que la sentencia que se pronuncia acerca del recurso de protección produce: 10.1.

COSA JUZGADA SUBSTANCIAL

Produce cosa juzgada substancial respecto a los recursos de protección que con posterioridad pudieren deducirse, basados en los mismos hechos por el titular de un derecho constitucional de los que establece la Constitución Política de la República. 10.2.

COSA JUZGADA FORMAL

Dado el carácter de emergencia que reviste el recurso de protección, que persigue sólo restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado con carácter cautelar; el fallo de este no impide que con posterioridad se ejerzan diversas acciones a través de los procedimientos ordinarios para el acabado y lato conocimiento y resolución del asunto. de protección q u e deban ser vistas p o r la sala respectiva. Esta situación no se ha alterado por la modificación introducida p o r el auto acordado de 2007, por lo q u e la cuenta deberá darse en la tercera sala de la Excma. Corte en el m e n o r plazo posible. 520 v é a s e auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, q u e distribuye las materias de q u e conocen las salas de la Corte Suprema d u r a n t e el f u n c i o n a m i e n t o ordinario y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.

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El cumplimiento del fallo del recurso de protección procede una vez firme el fallo de primera instancia, por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelación, sin que este se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema fallando la apelación que se hubiere interpuesto. Para tal efecto, se transcribirá por la Corte de Apelaciones lo resuelto a la persona, funcionaría o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo o telegráficamente, si el caso así lo requiere (auto acordado N° 14). Si la persona, el funcionario o el representante o jefe del órgano del Estado, ya tenga este la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquier otra, no diere cumplimiento a la sentencia dentro de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenare, podrán estas imponer al renuente, oyéndolo o en su rebeldía, alguno o alguna de las siguientes medidas: a) amonestación privada; b) censura por escrito; c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales y d) suspensión de funciones hasta 4 meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello, además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas (N° 15 auto acordado).

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CAPÍTULO X

EL RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS

1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA El habeas corpus, o presentación del cuerpo, se ha señalado que tuvo sus orígenes en la Magna Carta Libertatum, que se promulgara en Inglaterra por el Rey Juan Sin Tierra el año 1215. Con posterioridad, el 26 de mayo de 1679, el Parlamento inglés dictará el Habeas corpus Amendment. Finalmente, el 13 de febrero de 1689 se promulga el Bill of Rights. Para otros, como Fairén, el recurso de amparo reconoce su origen histórico en el Recurso o Proceso de Manifestación de las Personas, incluido en el fuero denominado "Privilegio General", que se otorgó el año 1328 para el Reino de Aragón por don Pedro III.521 2. REGLAMENTACIÓN El recurso de amparo se encuentra regulado en el art. 21 de la Constitución Política de la República, en el título V de la Primera Parte del libro II del Código de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el auto acordado de 19 de diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de amparo. En esta materia cabe tener presente también el acuerdo adoptado en el Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago de 12 de mayo de 1981, sobre tramitación del recurso de amparo. En el nuevo sistema procesal no se contempló la regulación del recurso de amparo en el Código Procesal Penal, pero ello no implica que dicha acción no sea procedente en dicho sistema. En tal sentido se ha señalado con precisión y acierto que "el amparo tradicional tiene su fuente permanente en la Constitución y su regulación procedimental en el auto acordado. El nuevo Código, por su parte, sin afectar 521 V Í C T O R F A I R É N G U I L L É N , Temas del Ordenamiento Procesal. Tomo I . El proceso aragonés de "manifestación" y el británico de "habeas corpus", Editorial Tecnos, Madrid, 1969, pp. 133 y ss.

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en absoluto la normativa constitucional confiere a toda persona el derecho - u n a acción judicial- a recurrir al juez de garantía para que examine la legalidad de la privación de libertad, de origen no jurisdiccional, que ella o un tercero pudieren estar experimentando y para que revise las condiciones en que tal privación de libertad se verifica. En la idea de ilustrar cabalmente el sentido y finalidad del instituto, el epígrafe del art. 95 se refiere al "amparo ante el juez de garantía", pero corresponde apuntar de inmediato que la norma hace expresa reserva en orden a que si la privación de libertad se debe a resolución judicial, la vía de impugnación la constituyen los medios procesales que correspondan, "sin perjuicio de lo establecido en el art. 21 de la Constitución Política de la República", esto es, dejando a salvo la regulación constitucional allí contenida. ¿Es el amparo de la Constitución el que se consagra en el art. 95? La negativa resulta más que evidente, como se anticipó, se trata de una acción autónoma que se inscribe dentro de un marco de adecuada garantía de los derechos de las personas, en que las privaciones de libertad de origen jurisdiccional quedan fuera del alcance de este instituto". 522 De lo expuesto, podemos concluir: a) Que el denominado recurso de amparo, que tiene su fuente en el art. 21 de la Carta Fundamental, continúa rigiendo plenamente, tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal; b) Que la denominada acción de amparo contemplada en el art. 95 del Código Procesal Penal sólo tiene aplicación en el nuevo sistema procesal penal, respecto de actos que importen una privación de libertad, que no tengan su origen en una resolución judicial, siendo conocida en única instancia por el juez de garantía competente; c) Que el propósito del legislador de no incluir la denominada regulación del recurso de amparo en el Código Procesal Penal, para reglamentar en una ley diversa la totalidad de las acciones constitucionales, no se ha materializado a la fecha. d) Que aun cuando algunos cuestionen la regulación de las acciones constitucionales por la vía de los autos acordados, ellos se justifican plenamente 522 R A Ú L TAVOLARI O . , "¿Eliminación de la acción de amparo? (Ante las prematuras vicisitudes del amparo en las regiones Cuarta y Novena)". Revista La semana jurídica. Año 1 N° 12, p. 5. En el mismo sentido, en cuanto a la vigencia del recurso de a m p a r o contemplado en el art. 21 de la Carta Fundamental, se pronuncia Guillermo Piedrabuena Richard en sus artículos "El procedimiento de amparo en el nuevo Código Procesal Penal" (Primera Parte: Historia Fidedigna de la ley) y "El procedimiento de amparo: Segunda parte. Análisis del nuevo artículo 95 del Código Procesal Penal y su compatibilidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política", contenidos respectivamente en Revista La semana jurídica. Año 1, N° 19, pp. 5 y 6; y Revista La semana jurídica, a ñ o 1, N° 20, pp. 14 y 15. Adicionalmente, p u e d e n consultarse los argumentos a favor y en contra de excluir la regulación del recurso de a m p a r o en el Código Procesal Penal en Reforma Procesal Penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias. F E R N A N D O L O X D O Ñ O Y O T R O S , t. I., Editorial Jurídica d e Chile 2003, pp. 503 a 515.

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CAPÍTULO X EL RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS

mientras no se dé solución a una omisión largamente prolongada por parte del legislador, como es la de proceder a regular por la vía legislativa las acciones de rango constitucional, y en particular aquellas relativas al amparo. e) Que la regulación del amparo, como de las otras acciones constitucionales contempladas en nuestra Carta Fundamental y en tratados internacionales ratificados por Chile, por la vía de autos acordados que se dictan por nuestros tribunales en uso de atribuciones de fuente constitucional, como es la relativa a la superintendencia económica contemplada en el art. 79 de la Constitución, debe ser elogiada. Ello importa dar aplicación al principio de la supremacía constitucional al permitir que operen garantías básicas contempladas en la Carta Fundamental aun ante la falta de regulación legal; y por otra parte, importa a nuestros tribunales, como órganos estatales, cumplir con la obligación del Estado de respetar y promover los derechos esenciales de la naturaleza h u m a n a conforme a lo previsto en el art. 5 o de nuestra Carta Fundamental. Además, es preferible, en razón de un principio de certezajurídica, que la regulación de la tramitación de esas acciones se realice ante el vacío legal por la vía de autos acordados, puesto que ellos contienen normas de general aplicación, más que por la vía de las decisiones jurisdiccionales que se encuentran obligados a emitir dando aplicación a normas constitucionales, dado que las sentencias requieren de un mayor tiempo y uniformidad para llegar a poder establecer los criterios de carácter general que deben caracterizar a toda jurisprudencia que exista respecto de una materia determinada. 3. CONCEPTO El amparo es la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitar que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados. La jurisprudencia ha señalado que el recurso de amparo es una acción que se tramita en un procedimiento especial sumarísimo, encaminado a dejar sin efecto u n a orden de detención, prisión o de arraigo, cuando esta no se ajusta a las formalidades previstas para tutelar la libertad personal. 523 4. CLASIFICACIÓN En primer lugar, en cuanto al derecho que se persigue proteger, es posible distinguir un recurso de amparo destinado a la protección de la libertad 523

RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sección cuarta, pp. 26 y ss.

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personal y un recurso de amparo destinado a la protección de la seguridad individual. En segundo lugar, y según la oportunidad en que es deducido, es posible distinguir un recurso de amparo correctivo y un recurso de amparo preventivo. El recurso de amparo correctivo es aquel que persigue poner término, o modificar, toda acción u omisión que importe una privación de la libertad personal y seguridad individual, por la adopción de una medida otorgada con infracción a lo dispuesto en la Constitución y las leyes. El recurso de amparo preventivo es aquel que persigue poner término o modificar toda otra acción u omisión arbitraria o ilegal, que sin haberse llegado a constituir en un arraigo, arresto, detención o prisión, importe una perturbación o amenaza a su derecho a la libertad personal y seguridad individual. 5. CARACTERÍSTICAS Las características que presenta el recurso de amparo son las siguientes: a) Es una acción constitucional y no un recurso. El llamado "recurso de amparo" no tiene por objeto impugnar una resolución judicial dictada dentro de un determinado proceso, sino requerir que se ponga en movimiento lajurisdicción a fin de conocer una acción u omisión ilegal o arbitraria, que importa una amenaza, perturbación o privación a la libertad ambulatoria o seguridad individual, para brindar la debida protección al afectado. En esta materia es menester tener presente, como ya lo hemos expuesto en el comienzo de esta obra, que el recurso es un acto jurídico procesal que se inserta dentro de un proceso, con el fin de impugnar u n a resolución judicial dictada dentro de él. De acuerdo con ello, no cabe duda que el amparo tiene el carácter de una acción y no de un recurso, en todos aquellos casos en que este es deducido con motivo de acciones u omisiones ilegales de cualquiera autoridad administrativa, legislativa o de particulares que importen u n a amenaza, perturbación o privación de la libertad personal o seguridad individual. En todos estos casos, dichas acciones u omisiones no emanan de un proceso jurisdiccional y, en consecuencia, a través del ejercicio del amparo jamás se estará impugnando una resolución judicial dictada dentro de un proceso, sino que se estará generando un proceso para que se brinde la protección constitucional frente a un atentado en contra de la libertad personal y seguridad individual. Sin embargo, es menester señalar que la jurisprudencia ha sostenido - r e i t e r a d a m e n t e - que el amparo es también procedente en contra de las resoluciones judiciales dictadas dentro de un proceso que importen una privación o una amenaza de privación o perturbación a la libertad personal, como ocurre con las órdenes de detención y prisión preventiva. En tal caso, el amparo tiene el carácter de recurso en sentido técnico de la voz, puesto 432

CAPÍTULO XU R S O DE AMPARO O HABEAS CORPUS EL R E C

que a través de él se está impugnando una resolución judicial dictada con ocasión de un proceso, y constituye, en caso de deducirse, el único medio impugnatorio de dichas resoluciones judiciales, puesto que el amparo es incompatible con la interposición de otros recursos de acuerdo con lo establecido en el art. 306 del Código de Procedimiento Penal. En esta materia coincidimos con la opinión del profesor Tavolari, quien señala que "no obstante adherir a la idea de establecer un espectro ilimitado de protección a la libertad y a la seguridad, me parece distorsionante el régimen de permitir impugnar resoluciones judiciales por vía de amparo. Estimo, por el contrario, que bastará un régimen de procedimiento adecuado de la apelación para que, sin necesidad de requerir informe del juez y con la simple revisión de los antecedentes, el Tribunal Superior pueda revisar la legalidad y fundamentos de la resolución que se estima atentatoria contra las garantías fundamentales". 5 2 4 Finalmente, es menester advertir que dicha acción de amparo se encuentra prevista en nuestra Carta Fundamental, por lo que ningún acto legislativo, administrativo o convencional puede conducir a su desconocimiento o limitación sin infringir el ordenamiento constitucional. b) Es una acción cautelar. A través del recurso de amparo se ejerce una acción cautelar constitucional, puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho privado, amenazado o perturbado, otorgando la debida protección al afectado. Dicho requerimiento no se efectúa para la resolución definitiva del conflicto, puesto que el recurso de amparo siempre deja a salvo en caso de ser acogido para que con posterioridad, durante el curso del proceso penal que se instruya por los hechos que hubieren motivado la dictación de la detención o prisión preventiva que se deja sin efecto, puedan volver a dictarse dichas resoluciones una vez reunidos los antecedentes que permitan cumplir con los requisitos legales que justifiquen su pronunciamiento y ejecución. c) Es u n a acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras. El recurso de amparo es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la adopción de las medidas necesarias para restablecer el imperio de los derechos constitucionales de la libertad personal y seguridad individual, establecidos en nuestra Carta Fundamental, que le hubieren sido ilegal o arbitrariamente amenazados, perturbados o desconocidos al afectado. d) La acción de amparo sólo sirve para la protección de los derechos y garantías que la Constitución específicamente señala. El recurso de a m p a r o se e n c u e n t r a contemplado como u n a acción constitucional destinada a proteger el derecho de la libertad personal y seguridad individual, que se encuentra previsto en el N° 7 del art. 19 de la 524

R A Ú L TAVOLARI

O., Habeas corpus recurso de amparo, Editorial J u r í d i c a de Chile,

p. 121.

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Constitución Política, sin peijuicio de tener presente que dicha acción cabe también ser reconocida por su consagración en los tratados internacionales de derechos humanos, conforme a lo prescrito en el artículo 5 o de nuestra Carta Fundamental. e) Es una acción de derecho público, y por lo tanto irrenunciable, sin peijuicio de la facultad del afectado de desistirse de la misma una vez interpuesta. f) Es una acción tanto de carácter preventivo como correctivo, puesto que puede ser interpuesta con anterioridad o con posterioridad al cumplimiento de una orden de arresto, detención, prisión o arraigo ilegales. g) Es u n a acción que no tiene un plazo para su ejercicio, pudiendo deducirse en cualquier tiempo, mientras subsista la privación, perturbación o amenaza a la libertad personal o seguridad individual, y siempre que no se hayan interpuesto otros recursos en contra de la resolución que hubiere dispuesto la detención, prisión preventiva o arraigo ilegales. h) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones respectiva y en segunda instancia por la Corte Suprema. i) Es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer enjuicio, aun por telégrafo o télex. j) Tiene previsto para su tramitación un procedimiento concentrado e inquisitivo. k) El fallo que lo resuelve produce cosajuzgada formal, puesto que las medidas que se adopten en el recurso de amparo no impiden que, con posterioridad, se vuelvan a dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante el curso del proceso, una vez reunidos los antecedentes que permitan dar cumplimiento a los requisitos legales que se contemplan para su dictación. 6. CONTENIDO DE LA ACCIÓN DE AMPARO La acción de amparo protege, como hemos visto, sólo los derechos de la libertad personal y seguridad individual mencionados en el art. 19 N° 7 de la Constitución Política de la República. Por "libertad personal" debe entenderse el derecho que tiene toda persona para residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse libremente cuando lo desee de un punto a otro, y de entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas legales vigentes. La "seguridad individual" es un concepto complementario del anterior, que tiene por objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su anulación, como consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad. 525 525

RDJ, t. XCI (1994), 2 a parte, sección cuarta, p. 8.

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CAPÍTULO EL R E C UXR S O

DE AMPARO

O

HABEAS CORPUS

"El amparo, sea preventivo o correctivo, está limitado a asegurar íntegramente sólo la libertad física de las personas, en cuanto -al tenor de lo prescrito en el art. 19 N° 7 de la Constitución- a su derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de u n o a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros". Es decir, en síntesis, el hateas corpus cautela el derecho de todo individuo de vivir y permanecer libre, pero no protege otras libertades, también garantizadas por la Carta Fundamental, tales como las de conciencia, de opinión, de enseñanza, o de trabajo; ni otros derechos, como a la vida, a la salud, de reunión, de asociación, de propiedad, etc., pues aquéllas y éstos están amparados por el recurso de protección. Con relación a este punto, la Corte Suprema ha declarado que "cuando la ley se refiere a la libertad, alude a la libertad jurídica que el derecho protege respecto de la persona o individuo, y así se habla de la libertad personal y de la seguridad individual del derecho protegido; tanto una como otra se refieren a atributos de la persona. De allí que la libertad personal y la seguridad individual protegidas por el art. 19 N° 7 de la Constitución no dicen relación alguna con los derechos previsionales, derechos que son patrimoniales o relacionados con el patrimonio, y para cuya protección existen otras acciones procesales diversas del recurso de amparo, el cual se refiere exclusivamente al resguardo del habeas corpus. Las disposiciones que la Constitución Política contempla en el art. 19 N° 7 letras f, g y h son absolutamente ajenas a la libertad personal y seguridad individual y constituyen, en realidad, nuevas garantías constitucionales de orden jurisdiccional, que se refieren a aspectos procedimentales y sancionatorios". 526 7. CAUSALES En general, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 21 de la Constitución Política, se puede señalar que es procedente interponer la acción de amparo para obtener protección al afectado, frente a cualquiera acción u omisión ilegal que importe una amenaza, perturbación o privación de la libertad personal o seguridad individual. El art. 306 del Código de Procedimiento Penal se encarga de establecer las causales específicas, pero no taxativas, por las cuales es procedente ocurrir de amparo, siendo éstas las siguientes: a) Existencia de u n a orden de arraigo, detención o prisión emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla. Nos encontramos en este caso ante la incompetencia del órgano que dispone la orden, porque la ley no le ha concedido facultades para tal efecto. El Código de Procedimiento Penal se encarga de establecer expresamente las personas que se encuentran facultadas para detener (art. 254) y los casos 526

J . C R I S T Ó B A L N Ú Ñ E Z , Tratado de los recursos jurisdiccionales y administrativos, Ediciones Jurídicas Santiago, Chile, 1994, p. 284.

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en los cuales pueden dichas personas ejercer semejante facultad. Lo mismo acontece con el auto de procesamiento que puede generar el mandamiento de prisión preventiva (arts. 272 y 277), con el arraigo judicial (art. 305 bis a) y con el arraigo de pleno derecho (art. 305 bis c). En el Código Procesal Penal se contempla expresamente el principio de la legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad (art. 5 o ), los derechos y garantías del imputado, sea que se encuentre libre o privado de libertad (arts. 7 o , 93 y 94), y los requisitos para la detención judicial (art. 127), la detención por cualquier Tribunal (art. 128), la detención en caso de flagrancia (art. 129), la prisión preventiva (art. 140), como las otras medidas cautelares personales (art. 155). b) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida fuera de los casos previstos en la ley. En este caso nos encontramos frente a un juez o u n a autoridad administrativa en el antiguo sistema procesal penal, a quien se le han conferido facultades para impartir la orden, pero la ha ejercido fuera de los casos previstos en la ley, ya sea por contravención formal o errónea interpretación de la ley. Como ejemplo de esta situación en el nuevo sistema procesal penal se nos ha señalado que en el caso de autos, se ha fundamentado la acción constitucional deducida en la perturbación que ha ocasionado a la libertad personal de los amparados la circunstancia de haberse decretado a su respecto una medida cautelar para cuya procedencia es necesaria la previa formalización a los imputados. Que la formalización de la investigación, si bien constituye una actuación unilateral, exclusiva y soberana del fiscal, ella cumple una función esencialmente garantista, y se erige como un requisito previo y necesario a la realización de ciertas actuaciones, como las diligencias de investigación que afecten derechos fundamentales. En ese contexto, aparece que la medida decretada por el Tribunal recurrido, a petición de la Fiscalía del ministerio público, es precisamente de aquellas que afectan tales derechos, en la especie, el consagrado en el N° 7 del art. 19 de la Constitución Política de la República, y por consiguiente es dable concluir que se ha procedido con infracción a la legalidad vigente, teniendo presente que en el art. 9 o del Código Procesal Penal, que la misma cita como f u n d a m e n t o de su decisión, se encuentra establecido como cautela de garantías a favor del imputado, cuya finalidad es establecer una limitación a la persecución del Estado en su actividad probatoria para el establecimiento de la verdad y que, a mayor abundamiento, la prohibición impuesta a los amparados se definió por el propio órgano persecutor como una medida de naturaleza cautelar. 527 c) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en el Código de Procedimiento Penal. El legislador no sólo determina los sujetos competentes y los casos en los cuales procede impartir una orden de arraigo, sino que también regula 527

Corte Apelaciones de Puerto Montt, 9 febrero 2006, rol 38-2006.

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detalladamente la forma en que debe ser impartida y cómo debe ser ella cumplida (arts. 280 y sgtes. del Código de Procedimiento Penal, respecto de la detención y prisión, y 305 bis b respecto del arraigo). En el nuevo sistema procesal penal se contemplan expresamente los requisitos para que se imparta una orden de detención, prisión preventiva u otra medida cautelar, la que debe materializarse en la forma prevista en el art. 154 del C. Procesal Penal, contemplándose los plazos de detención (art. 131), el ingreso a establecimientos penitenciarios, información al detenido, fiscalización del cumplimiento del deber de información, y difusión de derechos (arts. 131 a 138). d) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen. En este caso, nos encontramos ante un Tribunal competente, que se encuentra ante un caso establecido en la ley que hace procedente el arraigo, la detención o prisión, habiendo cumplido con las formalidades para impartir y hacer cumplir la orden, pero ella se ha dictado apreciando erróneamente los antecedentes del proceso para estimar que hubo mérito para haberla impartido. e) Cualquier demora del Tribunal en tomar la declaración indagatoria al detenido dentro del plazo de las 24 horas siguientes a aquella en que hubiere sido puesto a su disposición. El art. 314 del Código de Procedimiento Penal contempla expresamente esta causal de procedencia respecto del amparo, y ella consiste en la demora por parte del Tribunal de tomar la declaración indagatoria al detenido puesto a su disposición, más allá del plazo de las 24 horas que establece el art. 319. La razón de dicha norma obedece a que contrariamente a lo que se piensa, la declaración indagatoria no tiene por objeto el forzar a la persona a reconocer su culpabilidad, sino que a otorgarle la posibilidad de efectuar sus descargos o dar las aclaraciones que estime necesarias respecto de los hechos, y a indicar las pruebas que estime oportunas conforme a lo establecido en los arts. 322 y 329 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, se estima arbitraria la prisión que se materializa sin otorgarle al inculpado esta oportunidad de defensa, la que podría llegar a demostrar su inocencia a través de las diligencias que proponga en su declaración. De concurrir alguna de estas causales, será procedente deducir el recurso de amparo, pero ello no implicará siempre que en caso de acogerse se le otorgue la libertad al sujeto, puesto que a través del recurso de amparo puede solamente ordenarse que se subsanen anomalías que podrían haberse cometido, como sería, por ejemplo, la de ordenar al Tribunal que tome la declaración indagatoria luego de haber transcurrido el plazo que la ley contempla para ese efecto. En el nuevo sistema procesal penal se contemplan expresamente los plazos de d e t e n c i ó n (art. 131) y la audiencia de control de d e t e n c i ó n (art. 132), siendo para el imputado u n a facultad la de prestar declaración en la audiencia (art. 98), ya que u n o de sus derechos es guardar silencio o, 437


en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento (art. 93 letra g). Finalmente, debemos señalar antes de terminar el análisis de las causales que menciona el art. 306 del Código de Procedimiento Penal, que estamos de acuerdo con lo expresado por el profesor Tavolari en cuanto a que "ellas constituyen meras referencias ilustrativas con las que la ley grafica posibles infracciones a las normas constitucionales cautelantes de la libertad y la seguridad. En otros términos, el Código no agota - n o podría hacerlo- las posibilidades de procedencia del a m p a r o a través de esta numeración. Será posible entonces denunciar de amparo muchísimas otras situaciones que, sin estar previstas en el Código, resulten sin embargo cubiertas por la prescripción constitucional. Entre tales, desde luego, todas las referidas a la seguridad individual, que el Código ni siquiera menciona". 528 8. SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el recurso de amparo ("Todo individuo...", contemplado en el art. 21 de la C. Política y 306 del Código de Procedimiento Penal) comprende sólo a las personas naturales, y no a las personas jurídicas y a entidades o grupos de personas que carecen de personalidadjurídica, como comunidades, asociaciones o agrupaciones como ocurre en el recurso de protección. La razón de ello es muy simple, puesto que la libertad personal y seguridad individual se asegura a las personas naturales, y en caso que la privación o amenaza se dirija en contra de personas jurídicas, será a las personas naturales que la representan o formen parte de ella a quienes deberá brindárseles la debida protección según la naturaleza de tales actos ilegales. De acuerdo a lo previsto en el art. 307 del Código de Procedimiento Penal y en el auto acordado, el primer sujeto que podrá deducir el recurso será el propio interesado, esto es, el sujeto afectado por el acto u omisión ilegal que le priva, perturba o amenaza su libertad personal o seguridad individual. Al respecto Tavolari observa - e n cuanto al interesado- que "no se pueden exigir condiciones especiales de capacidad y postulación. En otras palabras, dada la naturaleza de la actividad que en sede jurisdiccional se plantea - e n rigor, un verdadero llamado de auxilio constitucional-, me parece que no son aplicables las exigencias de legitimatio adprocessum habituales. Sería inaceptable que si un incapaz dedujere en su propio favor un habeas corpus, el Tribunal lo desestimara, en razón de tal incapacidad. Siempre ha de recordarse la sentencia de Couture, en orden a que los Códigos y sus leyes complementarias reglamentan la justicia contenida en la Constitución, juicio emitido en tales términos que no puede invertirse ni contrariarse, como resultaría si, por hacer prevalecer normas de rango legal, de muy comprensible justificación, se terminara haciendo estéril la garantía constitucional. Por idéntica 528

R A Ú L TAVOLARI O . ,

Habeas corpus..., op. cit., pp.

438

150

y

151.


motivación, tampoco se necesita capacidad de postulación y la solicitud de amparo se puede presentar directa y personalmente". 529 Debemos recordar sobre este punto que el inciso 11 del art. 2 o de la Ley N° 18.120, que establece normas sobre comparecencia enjuicio, señala expresamente respecto del recurso de amparo y de protección la exención de la obligación de cumplirse por parte de recurrente con las normas de patrocinio y poder. En segundo lugar, de acuerdo a lo establecido en el art. 307 del Código de Procedimiento Penal y en el auto acordado, el recurso puede ser deducido "en nombre del interesado por cualquiera persona capaz de parecer enjuicio, aunque no tenga para ello mandato especial". La razón de este tratamiento excepcional para deducir el recurso de amparo se encuentra claramente explicitada en el auto acordado al señalarnos que "para la eficacia y verdadero valor de este recurso ha querido la ley que esté al alcance de todos los habitantes, y para ese fin autoriza a ejercitarlo no solamente al interesado, sino que también a cualquier persona capaz de parecer enjuicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso en todas sus fases de los más rápidos medios de comunicación, y, principalmente, que sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal causado por una prisión injusta haya tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad". Tavolari sustenta que el requisito de la capacidad de comparecer en juicio que se exige a la persona que recurre de amparo contraría el texto de la Constitución al permitirse en el art. 20 que este pueda deducirse "por cualquiera a su nombre". Al efecto, se señala por ese autor que "para concluir de esta forma, tengo en cuenta que el art. 20 de la Constitución, sabiamente, no formula restricción alguna, limitándose a señalar que se puede ocurrir 'Por cualquiera', precepto suficientemente amplio como para no aceptar la limitación legal, al tiempo que el art. 19 N° 26 de la misma Carta asegura a todas las personas 'la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio'. Expuesto en otros términos, no hay inconveniente alguno en que un hijo m e n o r de edad recurra en favor de su padre, desde que el precepto legal -limitativo- quedó derogado por el texto de mayor jerarquía que, a mayor abundamiento, es posterior. Se salva así un inconveniente práctico, casi insuperable, toda vez que si se estimaba que el agente debía ser capaz de parecer enjuicio, esta resulta constituir circunstancia habilitante, completamente imposible de acreditar en aquellos casos en que el recurso se interpone por telégrafo, por télex o por teléfono". 530 529


330

ídem, p. 114.

Habeas corpus..., op. cit., p. 113.

439


Finalmente, coincidimos con lo aseverado por Tavolari en que "no parece dudoso que la acción la pueda deducir una persona moral, como un colegio profesional, un sindicato, una cooperativa, etc., desde que no existen inconvenientes de ninguna especie para ello y, de otro lado, es probable que los propios estatutos de semejantes personas prescriban el deber de proceder en esa forma, dados los supuestos fácticos respectivos". 531 9. SUJETO PASIVO El recurso de amparo, al igual que el recurso de protección, es una acción autónoma, abstracta, pormenorizada manifestación del derecho constitucional de petición, que como consecuencia de la prohibición de autotutela impuesta en una sociedadjurídicamente organizada, se reconoce el individuo, dirigida al órgano jurisdiccional, para estimular la actividad cautelar de la jurisdicción, por medio de la adopción de las providencias necesarias para realizar el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado y que se agota en el ejercicio. La acción de amparo, al igual que la de protección, se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No es una pretensión hecha valer, no se persigue subordinar el interés ajeno al propio cual acontece ordinariamente. En el amparo de las garantías constitucionales sólo participan el Estado, vía órgano jurisdiccional, y el afectado. En la especie, compartimos la opinión de Tavolari en cuanto a que no es indispensable individualizar al funcionario aprehensor o, en general, al que cometió el hecho que motiva el habeas corpus. En efecto, cuando se requiere la individualización del agresor de la libertad personal o del que atenta en contra de la seguridad individual, "se incurre en el común error de conferir al habeas corpus un carácter de proceso contradictorio, con olvido de su esencial condición de instrumento constitucional de protección. El afectado -o alguien por é l - clamará a la jurisdicción por la cautela que la Constitución autoriza a exigir y será la jurisdicción la que comprobará quién y dónde, con infracción de la normativa, ha privado de libertad o ha amenazado esta libertad o seguridad de un habitante del país. Esta es la única forma de interpretar la institución con finalidad de eficacia de resultado; una distinta llevará a los jueces a la frustrante comprobación de que por temas formales no otorgan la protección esencial impetrada". 532 El autor del acto arbitrario o ilegal que importa una privación, amenaza o perturbación a la libertad personal o seguridad individual puede ser un particular, u n a autoridad administrativa, e incluso se ha aceptado reiterad a m e n t e el recurso de amparo en contra de resoluciones judiciales que ordenen una detención, prisión preventiva o arraigo sin que concurran los requisitos legales para la dictación de esas resoluciones. 531

532

Habeas corpus..., op. cit., pp. 117 ídem, pp. 118 y 119.


440

Y

118


Excepcionalmente, de acuerdo con los antecedentes de la historia legislativa, no es procedente el recurso de amparo en contra de las órdenes que provengan de las Cortes de Apelaciones. Para ello se tiene en cuenta que en sesión N° 15, de 19 de mayo de 1902, la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal sostuvo que "podía ocurrir que el juez de la causa hubiera negado lugar a la detención o prisión de una persona, y que, reclamada esta resolución, fuera revocada por la Corte de Apelaciones respectiva. En tales casos - s e lee en las actas- es indudable, a j u i c i o de la Comisión, que no podrá interponerse el recurso extraordinario, ya que es la misma Corte de Apelaciones el Tribunal llamado a resolverlo". 533 Al efecto, el art. 315 establece que "el recurso a que se refiere este Título no podrá deducirse cuando la privación de libertad se hubiese impuesto como p e n a por la autoridad competente, ni contra la orden de detención o prisión preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela de u n a causa criminal, siempre que hubiere sido confirmada por el Tribunal correspondiente". 10. TRIBUNAL COMPETENTE Respecto de la competencia, el art. 20 de la Constitución Política se limita a señalar que se debe ocurrir "ante la magistratura que señale la ley", lo que estimamos inadecuado en comparación con la redacción del art. 21 (recurso de protección), en que ha sido el propio constituyente quien se ha encargado de establecer que se puede ocurrir a "la Corte de Apelaciones respectiva". En la materia, lo ideal, atendida a lo menos la igual trascendencia de ambos recursos para resguardar debidamente los derechos consagrados en la Constitución, es que se hubiera contemplado también respecto del recurso de amparo a la Corte de Apelaciones como el Tribunal competente en la propia Constitución, para impedir que con posterioridad a través de una ley, aun cuando debiera revestir el carácter de orgánica constitucional de conformidad a lo establecido en el art. 74, pudiera rebajarse lajerarquía del Tribunal competente para conocer de él. De acuerdo a las reglas de la competencia absoluta, contempladas en el art. 66 N° 4 letra b) del Código Orgánico de Tribunales y en el art. 307 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal competente para conocer en primera instancia el recurso de amparo es la Corte de Apelaciones. La Corte de Apelaciones conoce del recurso de amparo en sala y previa vista de la causa, al igual que ocurre con el recurso de protección. En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelación en contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de amparo corresponde a la Corte Suprema, de conformidad a lo establecido en los arts. 98 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales y 316 del Código de Procedimiento Penal. En la Corte Suprema la apelación en contra de la sentencia que se pronuncie acerca del recurso de amparo se conoce por la segunda sala, 533

RAÚL

TAVOIARJ

O., Habeas corpus..., op. cit., p. 120.

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siempre previa vista de la causa, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de protección, que por regla general se ve en cuenta. 534 Respecto de la competencia relativa, el art. 307 del Código de Procedimiento Penal se limita a señalar que el recurso de amparo "se deducirá ante la Corte de Apelaciones respectiva". En caso que el recurso de amparo se deduzca en contra de una orden de detención, prisión o arraigo dictada apartándose de los requisitos legales que la hacen procedente, se ha sostenido que la Corte de Apelaciones competente es aquella de la que depende jerárquicamente el Tribunal que impartió la orden, en virtud de la regla del grado contenida en el art. 110 del Código Orgánico de Tribunales. 535 Del texto de la ley no se desprende que el legislador haya efectuado la distinción entre los recursos de amparo deducido con motivo de dictación de resoluciones judiciales, y de otros actos u omisiones que provengan de particulares o autoridades administrativas para d e t e r m i n a r el Tribunal competente. En consecuencia, pensamos que en la especie no cabe dar esta aplicación preferente a la regla del grado, puesto que con ello se podría limitar la Corte de Apelaciones ante la cual se puede recurrir, no siendo ese el espíritu del constituyente, cuyo propósito es poner término de inmediato al mal proveniente de una prisión injusta, antes que haya tomado grandes proporciones o haya sido soportada en su totalidad. Excepcionalmente, pueden darse situaciones en que por aplicar la regla del grado no se logre el pronto término de una prisión ilegal, como ocurriría, por ejemplo, en caso que una persona sea arrestada en Santiago en virtud de un exhorto remitido desde Punta Arenas, la que no podría obtener su libertad en caso que el exhortante no lo hubiera autorizado de conformidad a lo establecido en el art. 362 del Código de Procedimiento Penal. En tal caso, si aplicáramos la regla del grado, sería la Corte de Punta Arenas la única competente para conocer del recurso de amparo, no obstante encontrarse el sujeto privado de su libertad en la ciudad de Santiago. En casos como este, las Cortes de Apelaciones no se han declarado incompetentes para los efectos de conocer el recurso de amparo. Con el mérito de lo anterior, y teniendo presente que el fin del recurso de amparo es otorgar la pronta protección a quien se ve privado, perturbado o amenazado en su libertad o seguridad individual, es que estimamos que la Corte respectiva será: a) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se dictó la orden de detención, prisión o arraigo arbitrario; b) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se cumplió la orden de detención, prisión o arraigo arbitrario; 534 Véase auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, que distribuye las materias de que conocen las salas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009. 535 ídem, p. 130.

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c) La Corte de Apelaciones donde se encontrare el detenido; d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en caso que no existiere alguna orden, pero este hubiere sido objeto de acciones u omisiones que le priven, perturben o amenacen su libertad personal o seguridad individual. Sobre la materia debemos tener presente que la expresión "respectiva" debe ser interpretada gramaticalmente en su sentido natural y obvio, la que de acuerdo a lo señalado en el Diccionario de la Real Academia Española nos indica que como adjetivo demostrativo corresponde a "lo que atañe o se contrae a persona o cosa determinada". En consecuencia, teniendo como objetivo el recurso de amparo la protección de la libertad, basta la existencia de cualquier factor de conexión vinculado con ella para que se otorgue competencia a una Corte de Apelaciones, sin importar la dependencia jerárquica que pudiera existir, sobre todo si en definitiva la materia debe ser resuelta por la Corte Suprema en virtud del recurso de apelación que se pudiere interponer, como máximo detentador de las facultades conservadoras. De acuerdo con ello, respecto de la competencia relativa del recurso de amparo existe un caso de competencia acumulativa o preventiva, debiéndose aplicar la regla contemplada en el art. 112 del Código Orgánico de Tribunales. 11. PLAZO No se ha previsto por la Constitución, el Código de Procedimiento Penal y el auto acordado un plazo para los efectos de deducir el recurso de amparo. En consecuencia, para los efectos de deducir el recurso de amparo sólo existe u n a oportunidad, que será mientras se encuentre pendiente de cumplimiento una orden de detención, prisión o arraigo arbitrario; en caso de haberse cumplido, mientras se encuentre detenido, preso o arraigado ilegalmente el afectado, si se hubiere cumplido; o mientras persistan las acciones u omisiones ilegales que atenten en contra de la libertad personal o seguridad individual, si ellas no emanan de una orden de la autoridad. De acuerdo con ello, la extinción o preclusión de la facultad de recurrir de amparo se produciría en los siguientes casos: a) Si el afectado con la orden hubiere recuperado su libertad con anterioridad a su interposición. En caso de haber recuperado su libertad con posterioridad a su interposición no procederá que se rechace el amparo, puesto que en tal caso debe darse aplicación a lo previsto en el art. 313 bis del Código de Procedimiento Penal. b) Si la resolución que ordena la prisión, detención o arraigo hubiere sido confirmada por la Corte de Apelaciones (art. 315 del CPP). c) Si el recurso se dedujere contra u n a privación de libertad impuesta como p e n a por autoridad competente (art. 315 del CPP). 443


d) Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la resolución que ordenó la detención, prisión o arraigo arbitrario, por la incompatibilidad establecida en el art. 306 del CPP. 12. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE AMPARO 12.1. EN TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

12.1.1. Presentación del recurso de amparo El recurso de amparo no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de presentación. De acuerdo a lo previsto en el art. 307 del Código de Procedimiento Penal, este recurso puede ser presentado "por telégrafo", agregando el auto acordado que para su interposición y durante todas sus fases se pueden hacer uso "de los más rápidos medios de comunicación". En consecuencia, y así lo ha aceptado nuestra jurisprudencia, no habría ningún inconveniente en que el recurso de amparo fuera interpuesto ante la Corte de Apelaciones respectiva por telégrafo, télex, fax y aun telefónicamente. Debemos recordar que el recurso de amparo puede ser deducido directamente por el afectado o por cualquiera persona a su nombre, sin necesidad de cumplir con la constitución de patrocinio y poder. Los elementos que idealmente debería reunir la presentación del recurso de amparo serían los siguientes: I o . La designación del Tribunal ante quien se entabla, que será la Corte de Apelaciones respectiva. 2 o . La individualización del afectado y de la persona capaz de parecer en juicio que lo interpone en su nombre, aun cuando no tenga para ello mandato especial. 3 o . La individualización del agente que ha realizado la acción o incurrido en la omisión ilegal o arbitraria, si se supiere. 4 o . La indicación de los hechos que importen la acción u omisión arbitraria. 5 o . La forma como esos hechos importan la amenaza, perturbación o privación de la libertad personal o seguridad individual. 6 o . La indicación de las medidas que serían procedentes de adoptar por la Corte de Apelaciones para restablecer el imperio del derecho, las que en todo caso no revisten un carácter obligatorio para ellas. En la especie, creemos que recibe plena aplicación la norma prevista respecto del recurso de protección, la que nos indica que en caso que respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aun por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a u n a misma Corte de Apelaciones, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la secretaría del Tribunal, formándose un 444


solo expediente para ser resueltos por una misma sentencia (N° 13 auto acordado sobre el recurso de protección). 12.1.2. Primera resolución De acuerdo a lo previsto en el auto acordado, presentado el recurso de amparo "el secretario [de la Corte de Apelaciones] consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo". El secretario debe a continuación y en el acto poner la solicitud de amparo en manos del relator para que inmediatamente dé cuenta al Tribunal y este provea lo pertinente. La Corte de Apelaciones puede efectuar un control acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de amparo interpuesto. La Corte de Apelaciones podrá en este examen de admisibilidad declarar su incompetencia para los efectos de conocer el recurso, o declarar su improcedencia en caso de constatar que se han interpuesto otros recursos en contra de la resolución, o que ya ha sido conocida por ella esa materia con motivo de la interposición de otros recursos, como por ejemplo una apelación del auto de procesamiento en el antiguo procedimiento penal. En caso de estimar admisible el recurso, la Corte ordenará pedir los datos e informes que considere necesarios conforme lo establecido en el art. 307 del CPP. En consecuencia, el legislador otorga al Tribunal facultades de carácter inquisitivo en el recurso de amparo para los efectos de constatar la existencia de la amenaza, perturbación o privación ilegal de la libertad o seguridad individual denunciada. El acuerdo del pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago de 12 de mayo de 1981 estima que la petición de antecedentes en el recurso de amparo es diligencia de mero trámite y que, de consiguiente, le corresponde dictarla al presidente del Tribunal, quien j u n t o con proveer el recurso, solicitará dicho informe a la autoridad o funcionario que corresponda. Cuando la privación de libertad se atribuye a una orden de autoridad política, solicitará j u n t o al informe se remita copia del decreto que dispuso la privación o limitación de la libertad que reclama. Llegado que sea el informe, el presidente dispondrá su agregación, traerá los autos en relación y sorteará la sala. En la sala sorteada se radicará la tramitación y conocimiento del recurso sin perjuicio de las diligencias de que disponga. Si en el recurso se formulan otras peticiones -diversas a la agregación de antecedentes-, el Presidente, una vez decretadas las diligencias indicadas p r e c e d e n t e m e n t e , sorteará sala y le remitirá los antecedentes directamente, sin disponer que se traigan los autos en relación, para que aquella se p r o n u n c i e acerca de las antedichas peticiones, q u e d a n d o radicado para la posterior tramitación y conocimiento del recurso en esa sala. En consecuencia, será ella la que, en su oportunidad, dispondrá que se traigan los autos en relación. 445


12.1.3. Informe a) Solicitud de informe Interpuesto el recurso de amparo y acogido este a tramitación, la Corte de Apelaciones pedirá informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, o a quienes estime necesario para constatar que se haya producido la privación, perturbación o amenaza de la libertad personal o seguridad individual. Conjuntamente con el informe, no habría inconveniente para que la Corte requiera al obligado para que remita al Tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que haya motivado el recurso. b) Forma de requerir el informe La petición de informe se puede efectuar por telégrafo o por los medios más rápidos de comunicación (arts. 307 y 308 del CPP). En consecuencia, no existe inconveniente alguno para que los oficios necesarios para que se evacúen los informes decretados sean despachados por comunicación directa vía telefónica, por fax, por correo o telegráficamente, a través de las oficinas del Estado o por intermedio de un ministro de fe. En todo caso, de conformidad a lo previsto en el auto acordado, en caso de decretarse que informen directamente funcionarios subalternos (por ejemplo, prefectos de Carabineros), se dará a la vez conocimiento a los jefes o superiores de esos servicios que a su subordinado se le ha pedido un informe y tengan así conocimiento de la forma como estos llenan sus deberes. Conforme a lo establecido en el acuerdo de 12 de mayo de 1981 del pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago, en el caso de informes telefónicos se dejará constancia en el expediente del día y la hora en que se solicitó, como también del día y hora de su posible reiteración. La información proporcionada por este medio deberá ser recibida personalmente por la secretaría respectiva del Tribunal, quien dejará constancia de la identidad de la persona que la suministre y de su cargo, como de la hora y día de la actuación. En estos casos de informes telefónicos se requerirá además y simultáneamente información por oficio, sin peijuicio de que recibido satisfactoriamente el primero, se deje sin efecto la segunda petición. c) Plazo para informar La Corte al requerir el informe fijará un plazo breve y perentorio para que este se emita. De acuerdo a lo previsto en el auto acordado, "si la d e m o r a de esos informes excediese de un límite razonable, deberá el Tribunal adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho; y en último caso, prescindir de ellos para el fallo del recurso, sin peijuicio de adoptar, si lo estimare indispensable, las medidas que señalan los arts. 331 y 446


332 del Código de Procedimiento Penal. No sería posible dejar la libertad de una persona sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente culpable en el cumplimiento de una obligación". 536 En esta materia, debemos tener presente que de acuerdo con lo previsto en el art. 317 bis del CPP "la negativa o demora injustificada de cualquier autoridad en dar cumplimiento a las órdenes dictadas por la Corte de Apelaciones en el conocimiento de un recurso de amparo, sujetarán al culpable a las penas determinadas en el art. 149 del Código de Procedimiento Penal. En todos estos casos el ministerio público estará obligado a perseguir la responsabilidad de los infractores". En el referido acuerdo de 12 de mayo de 1981 del pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago se deja constancia que cuando la sala constatare retardo en la evacuación del informe, circunstancia que los relatores especialmente harán presente, adoptará las medidas que estime aconsejables. d) Forma del informe y efectos de éste En el informe, deberá efectuarse una relación de todos los hechos conforme a la versión que de ellos posea el informante, remitiendo conjuntamente los antecedentes que le sirvan de fundamento. Estimamos que al igual que ocurre en el recurso de protección, por el solo hecho de informar no se transforma quien lo evacúa en parte, sino que este deberá manifestar expresamente su intención en tal sentido (N° 5 del auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección. "Las personas, funcionarios u órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso"). En esta materia, además debemos tener presente que nuestra jurisprudencia ha aceptado que se hagan parte en el recurso los querellantes en el proceso del cual emana la orden de arraigo, detención o prisión preventiva que se estima ilegal por el recurrente. 12.1.4. Prueba en el recurso de amparo En el recurso de amparo no existe un término probatorio, pero ello no impide que tanto el recurrente como el afectado puedan rendirla desde la interposición del recurso hasta la vista de la causa. En el recurso de amparo, dado su carácter concentradísimo, sólo es procedente la rendición de prueba documental y de confesión espontánea, la que se contendrá en el informe o en el escrito de presentación del recurso. Ello es sin peijuicio que la Corte de Apelaciones para el mejor acierto del fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Al efecto, el art. 308 establece que "El Tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas. Si hubiere la necesidad de practicar alguna 536 párrafo 6 o auto acordado de la Corte Suprema, de 19 de diciembre de 1932, sobre tramitación y fallo del recurso de amparo.

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investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, fuera del lugar en que funcione el Tribunal llamado a resolverlo, se aumentará dicho plazo a seis días, o con el término de emplazamiento que corresponda si este excediere de seis días". 12.1.5. Orden de no innovar En primer lugar, se establece el principio general de que la interposición de un recurso de amparo no suspende el cumplimiento de la resolución que se impugna como ilegal. En la actualidad no se contempla expresamente respecto del recurso de amparo, como sí ocurre respecto del recurso de protección, que el Tribunal pueda dictar una orden de no innovar. Sin embargo, dada la naturaleza claramente cautelar del recurso de amparo, la facultad para que la Corte adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, conforme al inciso I o del art. 21 de la Constitución Política, y la finalidad de reclamar la inmediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados de conformidad a lo establecido en el art. 306 del Código de Procedimiento Penal, estimamos que no existiría inconveniente para que el Tribunal que conoce del recurso pudiera decretar orden de no innovar, respecto del cumplimiento de la resolución impugnada durante su tramitación, cuando los antecedentes del recurso hicieren procedente la adopción de esta medida. Por lo demás, el art. 309 del Código de Procedimiento Penal contempla expresamente una orden de no innovar más particular aun que la reglamentada en los otros recursos, puesto que faculta a u n o de sus ministros que se hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que oído este y en virtud de los antecedentes que obtenga, disponga su libertad o subsane los defectos reclamados. 12.1.6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitación del recurso La Corte se encuentra facultada durante la tramitación del recurso para adoptar alguna de las siguientes medidas: a)

Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar en que se encuentra el detenido o preso

Al efecto, establece el art. 309 del Código de Procedimiento Penal que "Podrá el Tribunal comisionar a alguno de sus ministros para que, trasladándose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a éste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados. El ministro dará cuenta inmediata al Tribunal de las resoluciones que adoptare, acompañando los antecedentes que las hayan modvado". 448


En consecuencia, dada la trascendencia de los bienes involucrados en el recurso de amparo, el legislador ha facultado a la Corte para delegar sus facultades jurisdiccionales en u n o de sus ministros, entendiendo con ello que dicha facultad no podría ser delegada en un abogado integrante, dada la interpretación restrictiva que debe darse a esta norma excepcional. -Trasladarse al lugar en que se encuentra el detenido o preso; - T o m a r declaración al detenido o preso; -Dictar, en virtud de los antecedentes reunidos, una resolución en que disponga o no su libertad o que se subsanen los defectos reclamados; - D a r cuenta a la Corte de las resoluciones que hubiere pronunciado, acompañando los antecedentes que hubiere reunido y que motivaron su resolución. b)

Que el detenido o preso sea traído a la presencia de la Corte, si éste no se opusiere

El art. 310 del Código de Procedimiento Penal, reglamentando la facultad contemplada en la primera parte del inc. 2 o del art. 21 de la Constitución Política de la República, establece que "El Tribunal que conoce del recurso podrá ordenar que, dentro del plazo que fijará según la distancia, el detenido o preso sea traído a su presencia, siempre que lo creyere necesario y éste no se opusiere; o que sea puesto a disposición del ministro a quien hubiere comisionado, en el caso del artículo anterior. Este decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o del lugar en que estuviere el detenido y la demora en darle cumplimiento o la negativa para cumplirlo sujetará al culpable a las penas determinadas por el art. 149 del Código Penal". 12.1.7. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa Recibido el informe y los antecedentes requeridos o sin ellos en su caso, el Tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil al de su ingreso, o el mismo día en casos urgentes, previo sorteo en las Cortes de Apelaciones de más de una sala. Sin embargo, no se efectuará el sorteo por encontrarnos en presencia de una causa radicada, cuando se tratare de un recurso de amparo, de las apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas cautelares en su contra, las que serán de competencia de la sala que haya conocido por primera vez el recurso o de la apelación, o que hubiere sido designada para tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocerlos (art. 69 del COT). Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en esta se traiga el recurso en relación, no procede la suspensión de la vista de la causa. Si bien el auto acordado señala que procede esta suspensión por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante, debe entenderse este derecho derogado por el N° 5 del art. 165 del Código de Procedimien449


to Civil, según el cual "el derecho a suspender no procederá respecto del recurso de amparo". Por otra parte, las partes pueden ejercer el derecho a recusar sin expresión de causa a un abogado integrante, pero ello no debería provocar la suspensión de la vista de la causa de conformidad a lo establecido en los arts. 113 inc. 2 o del Código de Procedimiento Civil y 62 bis inc. 2 o del Código de Procedimiento Penal. En efecto, formulada la recusación de un abogado integrante, el presidente de la Corte respectiva debería proveer a su inmediato reemplazo por un ministro u otro abogado integrante. Los alegatos tienen una duración de media hora ante ambos tribunales colegiados. Ante la Corte de Apelaciones la duración del alegato será de media hora, de acuerdo a la regla general contemplada en el art. 223 del CPC, e incluso por aplicación de la norma contenida en al art. 63 bis del Código de Procedimiento Penal, puesto que claramente a través del recurso de amparo no se está impugnando una sentencia definitiva, sin peijuicio de que el Tribunal puede autorizar una prórroga de hasta por el doble de la duración de los alegatos. En la Corte Suprema, la duración del alegato es de media hora, conforme a lo establecido en el art. 783 del CPC, pudiendo el Tribunal por simple mayoría prorrogar por igual tiempo la duración de los alegatos. El art. 308 del Código de Procedimiento Penal establece que "El Tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas". Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo de ese precepto, es posible que se decreten en el recurso de amparo medidas para mejor resolver, en cuyo caso se prorroga el plazo establecido para su fallo. Prevé al efecto dicha norma que "Sin embargo, si hubiere la necesidad de practicar alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, fuera del lugar en que funcione el Tribunal llamado a resolverlo, se aumentará dicho plazo a seis días, o con el término de emplazamiento que corresponda si éste excediere de seis días". 12.1.8. Fallo del recurso La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de amparo puede: a)

Acoger el recurso

La Corte acogerá el recurso de amparo en la medida que se hubiere acreditado la existencia de u n a acción u omisión ilegal que importa una amenaza, perturbación o privación de la libertad personal o seguridad individual. En tal caso, la Corte puede adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado de conformidad a lo establecido en el inc. I o del art. 21 de la Constitución Política de la República. 450


En la segunda parte del inciso 2 o del art. 21 de la C. Política se precisan algunas de las medidas que la Corte puede disponer al acoger el recurso de amparo al señalar que, instruida de los antecedentes, podrá: 1. Decretar su libertad inmediata; 2. Hacer que se reparen los defectos legales; 3. Poner a los individuos a disposición del juez competente; 4. Corregir por sí misma los defectos o dar cuenta a quien corresponda para que los corrija. Adicionalmente, si el Tribunal revocare la orden de detención o de prisión, o mandare subsanar sus defectos, ordenará que pasen los antecedentes al ministerio público, a menos que declarare por auto motivado que de los antecedentes apareciere que no hay motivo bastante para expedir esa orden (arts. 311 inc. I o y 312 del Código de Procedimiento Penal). En caso que se diere la orden de pasar los antecedentes al ministerio público, este estará obligado a deducir querella contra el autor del abuso, dentro del plazo de diez días, y a acusarlo, a fin de hacer efectiva su responsabilidad civil y la criminal que corresponda en conformidad al art. 148 del Código Penal. El detenido o preso podrá igualmente deducir esta querella (art. 311 del Código de Procedimiento Penal). El oficial del ministerio público que no dedujere querella en ese plazo, será objeto siempre de suspensión disciplinaria de su cargo hasta por treinta días, para cuyo efecto se elevarán los antecedentes en original o copia al superior jerárquico correspondiente (art. 313 del Código de Procedimiento Penal). En caso que no se diere la orden de pasar los antecedentes al ministerio público, al declararse por auto motivado que de los antecedentes apareciere que no hay motivo bastante para expedir esa orden, esta declaración no exime al autor del abuso de la responsabilidad que pudiere afectarle conforme a las leyes (art. 312 del Código de Procedimiento Penal). Finalmente, es necesario tener presente que desde la modificación introducida por la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989, la obtención de la libertad o la subsanación de los defectos de una orden arbitraria con posterioridad a la interposición del recurso no permite el rechazo de este, sino que por el contrario debe este ser acogido para los efectos de declarar la existencia de la infracción y hacer uso de sus facultades disciplinarias o de las medidas establecidas en el art. 313. Al efecto, el art. 313 bis establece que "Cuando la Corte comprobare que el arresto, detención o prisión arbitraria o la irregularidad que dio lugar al recurso existió al m o m e n t o de su interposición, pero que con posterioridad fue puesto en libertad el detenido o preso o se subsanaron los defectos reclamados, acogerá el amparo para los efectos de declarar la existencia de la infracción y hacer uso de sus facultades disciplinarias, o de las medidas que se indican en los artículos 311 y 313". b)

Rechazar el recurso de amparo

En la medida que no se acredite la existencia de alguno de los requisitos mencionados, la Corte de Apelaciones deberá rechazar el recurso de amparo. 451


La resolución que se pronuncie por la Corte de Apelaciones resolviendo el recurso de amparo tiene la naturalezajurídica de una sentencia definitiva, puesto que pone fin a la instancia v resuelve la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la condena en costas de acuerdo con las reglas generales, puesto que no se contempla norma especial en la materia. El art. 308 establece que "El Tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas. Sin embargo, si hubiere la necesidad de practicar alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, fuera del lugar en que funcione el Tribunal llamado a resolverlo, se aumentará dicho plazo a seis días, o con el término de emplazamiento que corresponda si este excediere de seis días". La sentencia definitiva que se pronuncie por la Corte de Apelaciones será notificada personalmente o por el estado diario a la persona que hubiere deducido el recurso. En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones procede el recurso de apelación para ante la Corte Suprema, el que deberá interponerse en el perentorio término de veinticuatro horas desde la notificación del fallo. El recurso de apelación en contra de la sentencia que acoge el recurso de amparo deberá concederse en el solo efecto devolutivo conforme a la regla especial establecida en el art. 316 del CPP. El recurso de apelación en contra de la sentencia que rechaza el recurso de amparo se deberá conceder en ambos efectos, de acuerdo a la regla general establecida en el art. 60 del Código de Procedimiento Penal. En contra de esas sentencias que pronuncia la Corte de Apelaciones podría deducirse el recurso de casación en la forma, puesto que no existe norma alguna que establezca su improcedencia, como ocurre en el recurso de protección, en cuyo caso el recurso de casación podría impetrarse en el plazo de cinco días y en forma separada al recurso de apelación, que tiene un plazo de 24 horas de conformidad a la norma contenida en el art. 536 bis del Código de Procedimiento Penal. En todo caso, no procederá el recurso de casación en el fondo por tratarse de u n a sentencia definitiva que es apelable, ni tampoco el recurso de queja, por cuanto se trata de una sentencia definitiva en contra de la cual procede el recurso ordinario de apelación.

1 2 . 2 . TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Interpuesto el recurso de apelación, deberán elevarse los autos originales o las compulsas a la Corte Suprema, según corresponda, de acuerdo a la forma en que debe ser concedida la apelación. 452


Recibidos los autos en la secretaría de la Corte Suprema, el presidente del Tribunal ordenará que se agregue extraordinariamente a la tabla de la segunda sala para su vista y fallo preferente. 5 3 7 La sala de la Corte Suprema para el mejor acierto del fallo podrá solicitar de cualquier autoridad o persona, los antecedentes que estime necesarios para la resolución del asunto, de acuerdo a lo establecido en el art. 308. En contra de la resolución que pronuncie la Corte Suprema fallando la apelación del recurso de amparo no procede recurso alguno, salvo la aclaración, rectificación o enmienda que establece el art. 182 del Código de Procedimiento Civil (art. 97 COT). Todas las notificaciones se efectuarán ante la Corte Suprema por el estado diario, salvo las que decreten diligencias, las que se cumplirán por oficio en la forma antes señalada. 13. EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO En relación a esta materia, la sentencia que se pronuncia acerca del recurso de amparo produce: 13.1.

COSA JUZGADA SUBSTANCIAL

Produce cosa juzgada substancial respecto a los otros recursos de amparo que con posterioridad pudieren deducirse por el afectado, basado en los mismos hechos, para proteger su derecho de la libertad personal o seguridad individual. 13.2.

COSA JUZGADA FORMAL

Dado el carácter de emergencia que reviste el recurso de amparo, que persigue sólo restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado con carácter cautelar; el fallo de este no impide que con posterioridad a través de los procedimientos ordinarios y con nuevos antecedentes pueda volver a dictarse u n a orden de detención, prisión o arraigo una vez que se cumplan los requisitos que los hagan procedente, y se verifique el cumplimiento de la orden con estricto apego a las formalidades legales. Al efecto, se ha declarado que la sentencia que recae en el recurso de amparo presenta los caracteres de definitiva y adquiere fuerza de cosa juzgada al quedar ejecutoriada. Dicha autoridad de cosa juzgada es sólo formal, no sustancial, de tal manera que si por medio de dicha acción se deja sin efecto un auto de procesamiento atendido el mérito de los antecedentes 537

Véase auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, que distribuye las materias de que conocen las salas de la Corte Suprema d u r a n t e el f u n c i o n a m i e n t o ordinario y extraordinario publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.

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reunidos hasta ese momento, no puede invocarse tal cosajuzgada para impedir el pronunciamiento de sentencia definitiva condenatoria respecto de los procesados en la causa. Debe en consecuencia desestimarse la causa de casación formal del n ú m e r o 11 del art. 541 del Código de Procedimiento Penal. 538 El cumplimiento del fallo del recurso de amparo procede una vez firme el fallo de primera instancia, por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelación, sin que este se hubiere deducido, o notificado el cúmplase respecto de la sentencia de la Corte Suprema fallando la apelación que se hubiere interpuesto, acogiendo el recurso de amparo. Además, debemos recordar que la resolución de la Corte de Apelaciones que acoge el amparo también puede cumplirse, puesto que ella causa ejecutoria al proceder la apelación en el solo efecto devolutivo. Para tal efecto, se transcribirá por la Corte de Apelaciones lo resuelto a la persona, funcionaría o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de amparo, por oficio directo o telegráficamente si el caso así lo requiere. El art. 317 bis del Código de Procedimiento Penal establece al efecto que "La negativa o demora injustificada de cualquiera autoridad en dar cumplimiento a las órdenes dictadas por la Corte de Apelaciones en el conocimiento de un recurso de amparo, sujetarán al culpable a las penas determinadas en el art. 149 del Código Penal. En todos estos casos el ministerio público estará obligado a perseguir la responsabilidad de los infractores". 14. ACCIÓN ESPECIAL DE AMPARO El art. 317 del Código de Procedimiento Penal se encarga de regular una acción especial de amparo, la que debe ser ejercida, bajo la responsabilidad penal que pudiere afectarle, por todo aquel que tuviere conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los destinados a servir de casa de detención o de prisión. Esta acción especial de amparo se caracteriza además porque ella no es ejercida ante la Corte de Apelaciones, sino que ante el Tribunal competente, cualquier Tribunal que ejerzajurisdicción en materia penal, los funcionarios de Carabineros y la Policía de Investigaciones, quienes deben transmitir la denuncia al Tribunal que juzguen competente. La causa por la cual debe efectuarse esta denuncia consiste en el hecho de tener conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los destinados a servir de casa de detención o de prisión. Eljuez, en virtud del aviso recibido o de la noticia adquirida por cualquier otro medio, se debe trasladar en el acto al lugar en que se encuentre la persona detenida o secuestrada y la hará poner en libertad. Si se alegare algún motivo legal de detención, dispondrá que sea conducida a su presencia e investigará si efectivamente la medida de que se 538 RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2 a parte, sección cuarta, pp. 26 y ss.

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trata es de aquellas que en casos extraordinarios o especiales autorizan la Constitución y las leyes. De todas estas diligencias se debe levantar acta circunstanciada en la forma ordinaria. 15. EL RECURSO DE PROTECCIÓN Y AMPARO EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL 15.1. L O S DENOMINADOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

La Constitución Política regula en sus arts. 39 a 43 los denominados estados de excepción constitucional. El art. 39 establece los estados de excepción constitucional, disponiendo al efecto que el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: 1. Guerra externa o interna, 2. Conmoción interior, 3. Emergencia y 4. Calamidad pública. Todos ellos deben afectar gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. 1 5 . 2 . L O S DENOMINADOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL. H E C H O S QUE LOS FUNDAMENTAN, AUTORIDADES QUE PARTICIPAN PARA DECRETARLOS. DURACIÓN (ARTS. 40 A 42 C. POL.)

a) El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio, en caso de guerra interna o grave conmoción interior. Lo declara el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso Nacional. La declaración deberá determinar las zonas afectadas por el estado de excepción correspondiente. El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado de asamblea o de sitio a su consideración, deberá pronunciarse aceptando o rechazando la proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciara dentro de dicho plazo, se entenderá que aprueba la proposición del Presidente. Sin embargo, el Presidente de la República podrá aplicar el estado de asamblea o de sitio de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero en este último estado sólo podrá restringir el ejercicio del derecho de reunión. Las medidas que adopte el Presidente de la República en tanto no se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión 455


por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto en el artículo 45. La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse por un plazo de quince días, sin peijuicio de que el Presidente de la República solicite su prórroga. El estado de asamblea mantendrá su vigencia por el tiempo que se extienda la situación de guerra exterior, salvo que el Presidente de la República disponga su suspensión con anterioridad. b) El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública. Lo declara el Presidente de la República, determinando la zona afectada por la misma. El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de catástrofe. El Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la declaración transcurridos ciento ochenta días desde esta si las razones que la motivaron hubieran cesado en forma absoluta. Con todo, el Presidente de la República sólo podrá declarar el estado de catástrofe por un período superior a un año con acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40 para la declaración de estado de asamblea o de sitio. Declarado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bcyo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale. c) El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación. Lo declara el Presidente de la República, determinando las zonas afectadas por dichas circunstancias. El estado de emergencia no podrá extenderse por más de quince días, sin peijuicio de que el Presidente de la República pueda prorrogarlo por igual período. Sin embargo, para sucesivas prórrogas, el Presidente requerirá siempre del acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40 para la declaración de estado de asamblea o de sitio. Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este asumirá la dirección y supenigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale. El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de emergencia. 1 5 . 3 . MEDIDAS QUE PUEDEN ADOPTARSE EN LOS DIVERSOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN (ART. 4 3 C . P O L . )

Por la declaración del estado de asamblea el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho 456


de reunión y la libertad de trabajo. Podrá, también, restringir el ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. Por la declaración de estado de sitio el Presidente de la República podrá restringir la libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá, además, susp e n d e r o restringir el ejercicio del derecho de reunión. Por la declaración del estado de catástrofe el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada. Por la declaración del estado de emergencia el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión. 1 5 . 4 . DISPOSICIONES GENERALES EN RELACIÓN CON LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

a) El Presidente de la República podrá decretar simultáneamente dos o más estados de excepción si concurren las causales que permiten su declaración. b) El Presidente de la República podrá, en cualquier tiempo, p o n e r término a dichos estados. c) Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados. d) En ningún caso las medidas de restricción y privación de la libertad podrán adoptarse en contra de los parlamentarios, de los jueces, de los miembros del Tribunal Constitucional, del Contralor General de la República y de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones. e) Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello se cause daño. f) Una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, así como su declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que procediera adoptar bajo aquéllos. Dicha ley contemplará lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional y no p o d r á afectar las competencias y el funcionamiento de los órganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares (art. 44 C. Pol.). 457


Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos. La Ley N° 18.415, publicada en el Diario Oficial de 14 de junio de 1985, regula con el rango de ley orgánica constitucional los estados de excepción, la que deberá ser modificada para ajustaría a las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.050 en estas materias a la Carta Fundamental. g) Se entiende que se suspende u n a garantía constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional. Se entiende que se restringe una garantía constitucional cuando durante la vigencia de un estado de excepción se limita su ejercicio en el fondo o en la forma (art. 12 Ley N° 18.415). h) Todas las m e d i d a s q u e se a d o p t e n en virtud de los estados de excepción d e b e r á n ser difundidas o comunicadas, en la f o r m a que la autoridad determine. En ningún caso esta difusión p o d r á implicar una discriminación entre medios de comunicación del mismo género (art. 11 Ley N° 18.415). 1 5 . 5 . L o s RECURSOS DE AMPARO Y PROTECCIÓN EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

Durante los estados de excepción constitucional es posible deducir recursos de amparo y protección, respecto de todas las medidas que se adopten dentro de él y que importen una amenaza, privación o perturbación a los derechos y garantías constitucionales que a través de ellos se protegen. Sin peijuicio de lo anterior, no obstante proceder los recursos de amparo y de protección, se presentan las siguientes limitaciones: a) Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados de excepción (art. 45 C. Pol.). En consecuencia, es posible recurrir de amparo y protección si la medida se ha adoptado por una autoridad incompetente, expedida respecto de facultades que no pueden ser suspendidas o restringidas, o llevadas a cabo en una forma distinta a la establecida en la ley. La única situación por la cual los tribunales durante los estados de excepción, por la cual no podrían en caso alguno acoger un recurso de amparo o de protección, sería la de determinar que no existen méritos o antecedentes que justifiquen decretar dichos estados, puesto que los tribunales no pueden en caso alguno entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretarlo. En atención a que la protección de las garantías fundamentales es una obligación que se asume por el Estado no sólo en el plano interno sino que 458

CAPÍTULO X EL R E C U R S O DE AMPARO O HABEAS CORPUS

también en el internacional, las decisiones que se adopten por parte de los organos del Estado además podrán ser denunciadas ante los organismos internacionales, dado que nuestro Estado ha suscrito a la fecha la totalidad de los tratados internacionales respecto de estas materias. b) Respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda. En definitiva, se reitera el principio general en cuanto a la procedencia de los recursos de amparo y protección durante los estados de excepción de asamblea y de sitio, al señalarse que los tribunales deben conocer a través de los recursos que corresponda de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales. Finalmente, no se contempla la limitación para que en los estados de excepción se impartan por los tribunales órdenes de no innovar en los recursos de amparo y protección que conozcan. 539 16. PARALELO ENTRE LA ACCIÓN DE AMPARO ANTE ELJUEZ DE GARANTÍA CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 95 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL Y LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTEMPLADA EN EL ART. 20 DE LA CONSTITUCIÓN El art. 95 del nuevo Código Procesal Penal ha contemplado una acción autónoma de amparo ante eljuez de garantía, que se inspira en las facultades genéricas de cautela de garantías que dicho órgano jurisdiccional tiene en el nuevo sistema procesal penal, conforme al principio general contemplado en el art. 10 de dicho Código. 540 Si la privación de libertad tiene su origen en una resolución judicial no será procedente su impugnación mediante la acción de amparo contemplada en el art. 95 del Código Procesal Penal, y en tal caso sólo podrá impugnarse por los otros medios procesales que correspondan ante el Tribunal que la hubiere dictado, sin peijuicio de lo establecido en el art. 21 de la Constitución Política de la República. Del análisis de la regulación del recurso de amparo contemplado en el art. 95 recién referido, podemos efectuar el siguiente paralelo con la acción constitucional de amparo prevista en el art. 21 de la Carta Fundamental: 539 A L E J A N D R O T E J O S CANALES, "Estados de excepción constitucional", Revista de Derecho Público, vol. 68, 2006, D e p a r t a m e n t o de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 130 y ss. 640 Véase P A U L I N O VARAS A L F O N S O , " E l j u e z de garantía: protector p e r m a n e n t e de los derechos f u n d a m e n t a l e s en la reforma procesal penal", en Revista de Derecho Público, v. 63 (2001), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, t. I, pp. 642 y ss.

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Acción amparo art. 95 C. Procesal Penal

Acción amparo contemplada en art. 21 C. Pol.

Tiene alcance meramente correctivo, puesto que procede sólo en caso de privación de libertad.

Tiene un alcance preventivo y correctivo.

Preserva la libertad ambulatoria y la fiel observancia de las normas que regulan la privación de libertad en el nuevo sistema procesal penal.

Preserva la libertad ambulatoria y la seguridad individual.

Origen del agravio

No es procedente si la privación de libertad tiene su origen en una resolución judicial.

P r o c e d e c u a l q u i e r a sea la f u e n t e de origen del agravio a la privación de libertad o seguridad individual, incluidas las q u e e m a n e n d e resoluciones judiciales.

Titular

El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre. Si bien la ley no contempla al afectado, porque se estima poco probable atendida su situación, no es obstáculo que si puede ejercerlo, lo haga.

El afectado, el abogado de la p e r s o n a privada de libertad, o respecto de quien se atente contra de su seguridad individual, sus parientes o cualquier persona en su nombre.

Plazo

No tiene plazo, pudiendo ejercerse mientras permanezca el agravio.

No tiene plazo, mientras permanezca el agravio.

Tribunal competente

Juez de garantía del lugar que conociere del caso o aquel del lugar en que se encontrare la persona privada de su libertad.

Corte de Apelaciones respectiva.

Tramitación

Se rige p o r las normas contempladas únicamente en el Código Procesal Penal.

Se rige p o r la n o r m a contemplada en el art. 21 de la C. Pol., en los arts. 306 y ss. del Código de P r o c e d i m i e n t o Penal y en el a u t o a c o r d a d o de la Corte Suprema.

Vigencia

Rige en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal y es compatible con el recurso de amparo de rango constitucional.

Rige tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal, sin peijuicio de tener su principal razón de ser en cuanto a que es p r o c e d e n t e en contra de los agravios que provengan de cualquier persona que hubiere atentado en contra de la libertad, o seguridad individual de u n a persona. Se establece su incompatibilidad con el ejercicio de otros recursos.

Alcance

460

CAPÍTULO

XI

EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

1. REGLAMENTACIÓN El recurso de amparo económico se contempla en la Ley Orgánica Constitucional N° 18.971, publicada en el Diario Oficial de 10 de marzo de 1989. Por sentencia de 8 de marzo de 1990, el Tribunal Constitucional declaró que dicho proyecto de ley era constitucional, sin formular observación alguna respecto de su texto. 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS El constituyente, en la Carta de 1980, contempló una serie de normas a fin de establecer un marco para el desarrollo de la actividad económica, al cual se le ha dado la denominación de Orden Público Económico. Los principios básicos que se consagran dentro del Orden Público Económico en la Constitución de 1980 son los siguientes: a) La libre iniciativa para el desarrollo de cualquier actividad económica (art. 19 N° 21 inc. I o ); b) La no discriminación arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben dar a las personas en materia económica (art. 19 N° 22); c) La libre apropiabilidad de los bienes para el desarrollo de la actividad económica (art. 19 N° 23); d) El derecho de propiedad, en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (art. 19 N° 24); e) El principio de subsidiariedad, en cuanto a que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales, o participar en ellas, sólo si una ley de quorum calificado los autoriza (art. 19 N° 21 inc. 2 o ). Respecto de los actos ilegales o arbitrarios que importen u n a amenaza, perturbación o privación de todos esos derechos que configuran el orden público económico, se contempla la procedencia del recurso de protección en el art. 20 de la Constitución Política de la República. El Ejecutivo de la época remitió con fecha 7 de septiembre de 1989 un Mensaje a la J u n t a de Gobierno para que aprobara un proyecto de ley 461


destinado a regular la actividad y participación productiva del Estado y sus organismos. El referido proyecto de ley, que se sometió a la consideración de la Junta de Gobierno, constaba de seis artículos. El primero definía el concepto de actividad empresarial del Estado y sus organismos, y el concepto de participación del Estado y sus organismos en la actividad económica. El art. 2 o establecía que el Estado y sus organismos sólo podían desarrollar actividades empresariales por medio de empresas constituidas como sociedades anónimas, abiertas o cerradas, a menos que por motivos fundados una ley especial de q u o r u m calificado dispusiera otra cosa. El art. 3 o establecía la prohibición de las acciones del Estado de concurrir a aumentos de capital, a menos que estuviere autorizado por u n a ley especial de quorum calificado. El art. 4 o limitaba los derechos de las acciones del Estado a concurrir a la elección de directores, limitado a la participación que efectivamente tuvieran en la sociedad. El art. 5 o establecía la obligación de venta de los derechos del Estado que tuviera en sociedades, dentro del plazo de un año, respecto de materias ajenas al objeto respecto del cual estuviera autorizado a participar, o que excedieran su autorización legal. El art. 6 o contemplaba un recurso mediante el cual cualquier persona podía denunciar las infracciones que se cometieran al art. 19 N° 21 de la Constitución, o a las disposiciones de ese proyecto de ley. En definitiva, como se señaló en el mensaje, el proyecto contemplaba tres clases de normas: las primeras eran generales aplicables a toda la legislación sobre actividad empresarial desarrollada por el Estado, o en las que éste participare. La segunda estableció un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica. Finalmente, la tercera fijaba definitivamente el ámbito empresarial que sería del Estado. Según consta del Boletín 1141-03, que contiene el acta de la sesión legislativa extraordinaria de la Junta de Gobierno que aprobó el texto único de la Ley N° 18.971, Orgánica Constitucional, se acordó desglosar el proyecto en dos grupos de disposiciones, puesto que la que establecía el recurso tenía el carácter de una ley orgánica constitucional, debiendo, por tanto, ser remitida al Tribunal Constitucional. En cambio, las que regulaban la actividad empresarial del Estado sólo requerían ser aprobadas con el carácter de quorum calificado, en conformidad a lo dispuesto en el N° 21 del art. 19 de la Constitución. Del referido proyecto de ley sólo se aprobó el recurso de amparo económico contenido en la Ley N° 18.971. El proyecto de ley destinado a regular la actividad empresarial del Estado, y el marco jurídico para el desarrollo de esa actividad no fue en definitiva aprobado como ley de la República. El Estado y sus organismos, por tanto, debieron continuar desarrollando sus actividades empresariales, de acuerdo con las leyes que los regulan, según el art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, en relación con lo establecido en su artículo quinto transitorio.

462

CAP. XI. EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

3. CONCEPTO El amparo económico es la acción que cualquier persona puede interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones en que se incurra respecto al art. 19 N° 21 de la Constitución. Este concepto se ha efectuado siguiendo el texto literal de la ley, sin que ello implique adoptar postura respecto del real alcance que tendría esta acción, según veremos a continuación. 4. CONTENIDO DE LA ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO La Ley N° 18.971 en el inc. I o de su artículo único se encarga de establecer, en términos muy simples, el contenido de la acción de amparo económico. Señala la referida disposición: "Cualquier persona p o d r á denunciar las infracciones al art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República de Chile". El art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República de Chile, por su parte, establece: "La Constitución asegura a todas las personas: [...] 21°. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin peijuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quorum calificado". Antes de precisar el contenido u objeto que puede perseguir el recurso de amparo económico, es menester que analicemos brevemente el mencionado precepto, para lo cual tendremos especialmente presente lo que se señaló en el acta de la sesión N° 388 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en que se discutió dicha norma. A primera vista, de la sola lectura del art. 19 N° 21 podemos distinguir claramente tres principios: a)

El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen

En primer lugar, esta norma consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, lo que no es más que una proyección del derecho de la libertad personal. Esta norma tiene por objeto consagrar en la Carta Fundamental el principio de la iniciativa particular en el campo económico, como el medio preferente y natural que tiene una comunidad de progresar y desarrollarse. 463


La referida norma se encuentra limitada solo a la libertad para el desarrollo de una actividad económica, puesto que las referentes a la libertad para el desarrollo de otro tipo de actividades se han consagrado específicamente en otras disposiciones de la Carta Fundamental. Sin embargo, la expresión actividad económica es muy amplia, de manera que comprende la libertad para formar cualquier tipo de empresa, esto es, para crear una empresa extractiva, una industria manufacturera, un empresa de transportes, una sociedad de comercio, una sociedad de prestación de servicios, etcétera. En segundo lugar, la libertad para el desarrollo de la actividad económica reconoce como limitación el que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. En tercer lugar, la actividad económica debe ser desarrollada respetando las normas legales que la regulen. b)

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quorum calificado los autoriza

En esta parte, la norma tiene por objeto preceptuar en la forma más explícita el carácter subsidiario de la acción del Estado. En este sentido, se señaló que el principio de subsidiariedad no se agota con el respeto de la autonomía de las sociedades intermedias, sino que exige también que el Estado no incursione en campos susceptibles de ser desarrollados por los particulares en forma eficaz y conveniente. De acuerdo con ello, son los particulares quienes, en principio, tienen la libertad para desarrollar actividades económicas en forma exclusiva, y el Estado sólo puede abordarlas cuando la ley lo autorice expresamente. La garantía se establece para excluir al Estado de ciertas actividades. La iniciativa particular o privada es la preferente y sólo en virtud del principio de subsidiariedad el Estado puede desarrollar aquellas funciones que los particulares no puedan efectuar por sí solos. En la referida norma no se establece, en todo caso, como principio absoluto que el Estado no pueda desarrollar actividades económicas, puesto que es necesario distinguir dos grandes tipos de actividades que el Estado puede realizar en materia económica. Una primera actividad, que nunca podrían realizar los particulares, dice relación con su carácter de garante del bien común, con facultades que incluyen la regulación, el control, la orientación, el estímulo, etc. Jamás se pensó que el Estado no debía tener intervención alguna en la economía, por cuanto le compete una función normativa y de control. La otra actividad que el Estado emprende de manera subsidiaria es la que implica aquellas actividades que de suyo podrían efectuar los particulares, pero que no se realizan pese al apoyo prestado por el Estado, y que son necesarias para el país o pertenecen al campo del bien común. 464


El Estado no p u e d e , apoyado en el principio de la subsidiariedad, conculcar la libertad personal para desarrollar cualquier tipo de actividad económica, ya sea extractiva, productiva o de comercialización, excepto cuando los particulares no puedan o no quieran emprenderlas, caso en el cual, f u n d a d o en el mismo principio, el Estado debe asumirlas por razones de interés nacional, pero no será por simple voluntad del Gobierno que el Estado ejerza esas actividades, por cuanto la ley deberá autorizarlo expresamente para ello. De allí que para precisar más este concepto de subsidiariedad del Estado es que se hizo referencia a la participación del Estado en actividades empresariales, como las relativas a actividades extractivas, productivas, de comercialización, de distribución o de transporte, y no al término genérico de actividades económicas. De acuerdo con lo señalado en la Comisión Constituyente, el proyecto de ley destinado a regular la actividad empresarial del Estado y el marco jurídico para el desarrollo de esa actividad que se sometió a la aprobación de la J u n t a de Gobierno, definía lo que debía entenderse por actividad empresarial del Estado o sus organismos y el concepto de participar el Estado o sus organismos en dicha actividad. El concepto de actividad empresarial del Estado o sus organismos comprende la acción económica destinada a la producción de determinados bienes y servicios, para ser transados en el mercado o traspasados a terceros en dominio o a otro título. Por otra parte, se entiende que se comprende en participar el Estado o sus organismos en una actividad empresarial cuando estos tienen parte de la propiedad o actúan en la administración con otra u otras personas de la actividad empresarial. De acuerdo con lo expuesto, en virtud del principio de la subsidiariedad que se contempla en esta norma, podemos establecer los siguientes principios: 1. Que por regla general el Estado y sus organismos no podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas. 2. Q u e el Estado o sus organismos p u e d e n desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quorum calificado los autoriza, entendiéndose vigentes para tal efecto las normas que lo estuvieren con anterioridad a la Constitución, de acuerdo a lo establecido en su artículo cuarto transitorio. 3. Q u e el principio de subsidiariedad dice relación con el desarrollo por parte del Estado de actividades empresariales o su participación en ellas, no contemplándose las actividades económicas que dicen relación con la f u n c i ó n económica del Estado, relativas a la normativa y control del desarrollo de la actividad, que es propia y exclusiva de este y no de los particulares. 465


c)

Las actividades empresariales del Estado o sus organismos o su participación en ellas autorizadas por ley, deben estar sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quorum calificado

El tercer principio dice relación con el marco legal a través del cual el Estado debe desarrollar la actividad empresarial, o participar en ella cuando haya sido autorizado por ley. El principio general es que el Estado debe desarrollar su actividad empresarial o participar en ella sometiéndose a la legislación común aplicable a los particulares. De acuerdo con ello, la regla general será que el Estado desarrolle su actividad empresarial o participe en ellas a través de las personas jurídicas comunes, como son las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, anónimas o en comandita, y sometiéndose a esas normas que contempla la legislación común. En el evento de establecerse una legislación especial para el desarrollo de la actividad empresarial por el Estado o sus organismos, ella deberá constar en u n a ley de quorum calificado. En este caso, en consecuencia, se requerirán dos leyes de quorum calificado: i) la primera que autoriza el desarrollo o participación del Estado en la actividad empresarial; y ii) una segunda, que establezca u n a legislación especial diversa de la común para que se desarrolle dicha actividad. Precisado el alcance del art. 19 N° 21 de la Constitución Política, cabe preguntarse si al recurso de amparo económico se le debe dar una extensión amplia, de manera que a través de él se puedan denunciar las infracciones a ambos incisos del art. 19 N° 21 de la Constitución, o si por el contrario el recurso de amparo económico tendría un alcance restringido, y a través de él cabría denunciar sólo las infracciones relativas al inciso 2 o de ese precepto, esto es, los casos en los cuales el Estado desarrolla actividades empresariales, o participa en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que lo autorice. La primera postura sustenta su tesis básicamente en el tenor literal del primer inciso del artículo único de la Ley N° 18.971, según el cual "cualquier persona podrá denunciar las infracciones al art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República de Chile". En consecuencia, el texto de la ley sería claro y no haría ninguna distinción respecto de las materias comprendidas en el N° 21 del art. 19 para deducir el amparo económico, pudiendo deducirse esa acción frente a infracciones que digan relación con cualquiera de ambos incisos. Por otra parte, se añade que si el tenor de la ley es claro en cuanto a que el legislador se refirió al artículo en su totalidad y no a un inciso en particular, cabría aplicar el aforismo "donde el legislador no distingue, no le es lícito distinguir al intérprete". Adicionalmente, señalan los partidarios de esta postura que lo que se garantiza en el art. 19 N° 21 es el derecho a desarrollar cualquiera actividad 466


económica a los particulares, siendo su inciso segundo sólo una reafirmación de este principio, al regular la actividad empresarial o participación en ella del Estado o sus organismos. Finalmente, avalaría esta postura un a n t e c e d e n t e histórico, puesto q u e según consta de las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, se consideró necesario asegurar la libertad para desarrollar actividades económicas, por la circunstancia de que dicha garantía f u e desconocida en el pasado en forma más o menos sistemática. Incluso se hizo hincapié, por u n o de sus miembros, en que el Estado mediante disposiciones administrativas y simples reglamentos ha impedido definitivamente el desarrollo de actividades económicas, situación que se ha presentado, por ejemplo, en el caso de DIRINCO, contrariándose la política económica del Gobierno. De acuerdo con ello, es que resulta lógico que el recurso de amparo económico se haya contemplado para los efectos de proteger las infracciones que pudieran cometerse a ambos incisos del art. 19 N° 21 de la Constitución Política. Esta posición tiene mucha importancia, puesto que al ampliar el objeto de las infracciones que podrían ser denunciadas en virtud del amparo económico, consiguientemente se aumentan quienes podrían intervenir como sujetos activos y pasivos. Según la segunda postura, el recurso de amparo económico tendría un alcance restringido, y a través de él cabría denunciar sólo las infracciones relativas a los casos en los cuales el Estado desarrolla actividades empresariales, o participe en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que lo autorice, contrariando lo establecido en el inciso segundo del art. 19 N° 21. 541 En primer lugar, esta posición contaría también con un respaldo histórico, puesto que la acción de amparo económico se encontraba comprendida dentro de un proyecto de ley que estaba destinado a regular la actividad y participación productiva del Estado y sus organismos, contemplándose como último artículo el amparo económico como un medio para denunciar las infracciones a esa normativa legal. La razón por la cual se sancionó en definitiva la aprobación de la ley con un artículo único que contempla sólo el recurso de amparo económico, obedeció a que ella era una ley orgánica constitucional, y debía ser sometida al Tribunal Constitucional, y por eso se separó del resto del proyecto, que sólo contenía normas de q u o r u m calificado. En segundo lugar, se ha señalado que dado que para el ejercicio del recurso de amparo económico el actor no necesita tener interés actual en sus resultados, y la acción puede intentarse dentro de seis meses contados desde la infracción, no cabe duda que ella debe dirigirse sólo en los casos referentes al inciso segundo del art. 19 N° 21, puesto que cuando se afectan intereses de carácter particular lo procedente sería recurrir de protección, que se refiere a la cautela de intereses específicos. Además, no resultaría racional que si el afectado personalmente p u e d e recurrir de protección 541

En este sentido, ANDRÉS BORDALÍ, Temas de derecho procesal constitucional, pp. 1 5 7 a l 6 1 , Editorial Fallos del Mes, 2002.

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sólo dentro del plazo de treinta días, un tercero sin interés actual disponga de un plazo de seis meses para denunciar las infracciones al inciso I o del art. 19 N° 21. 542 En tercer lugar, se ha señalado que no resulta lógico que el legislador, para proteger una misma garantía como es la regulada en el inciso I o del N° 21 del art. 19, hubiera previsto dos recursos, como sería el de protección (art. 20) y el de amparo económico (Ley N° 18.971). De acuerdo con ello, se ha declarado que "el recurso especial de amparo económico está relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales, o participar en ellas, sólo si una ley de quorum calificado los autoriza, y se refiere a lo establecido en el inciso segundo del art. 19 N° 21. Por consiguiente, no se relaciona con el inciso primero del referido artículo, que protege el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, que de conformidad a lo establecido en el art. 20 de la Carta Fundamental está resguardado por el recurso de protección". 543 Finalmente, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo único de la Ley N° 18.971, en el recurso de amparo económico "el actor no necesitará interés actual en los hechos denunciados". El único principio de los previstos en el art. 19 N° 21 de la C. Pol. que justificaría que se estableciera esta característica, es el que dice relación con el de la subsidiariedad del Estado para desarrollar o participar en actividades empresariales no autorizadas por ley, en las cuales se comprometen recursos que en definitiva afectan a todos los ciudadanos. La garantía establecida en el inciso primero del N° 21 del art. 19 dice relación con derechos que se aseguran a las personas y, en consecuencia, encontrándose comprometido un interés preponderantemente particular, no tendría ninguna justificación esta ampliación del actor para contemplar a terceros que no tengan interés en los hechos denunciados, que se prevé en la Ley N° 18.971, lo que por lo demás no se consagra respecto del atentado en contra del mismo derecho para los efectos de deducir el recurso de protección. Lo mismo acontece con el trámite de la consulta que se prevé respecto de la sentencia definitiva en el amparo económico, el que se regula en el resto de nuestro ordenamiento en materia civil sólo respecto de resoluciones en que aparezca comprometido el interés fiscal, pero no respecto de derechos individuales, como el consagrado en el inc. I o del N° 21 del art. 19 de la Constitución Política. De acuerdo con esta segunda posición al reducirse el objeto de las infracciones que podrían ser denunciadas en virtud del amparo económico, según lo visto, se reduce el sujeto pasivo sólo al organismo estatal que desarrolle esas actividades sin cumplir con la existencia de u n a ley de quorum calificado que las autorice.

542 Llano Macuer, Enrique con Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región Metropolitana, rol 785-91, Gaceta jurídica, 130, pp. 41 a 43. 543 Asociación Gremial de Armadores Artesanos VIII Región y otra con Presidente de la República, rol 738-92, Gaceta Jurídica, 143, pp. 63 a 66.

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5. CLASIFICACIÓN De aceptarse la concepción amplia respecto del alcance del recurso de amparo económico, este podría clasificarse en: a) Recurso de amparo económico destinado a denunciar infracciones al inciso primero del N° 21 del art. 19 de la C. Pol., esto es, acciones u omisiones destinadas a impedir el ejercicio del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, y b) Recurso de amparo económico destinado a denunciar infracciones al inciso segundo del N° 21 del art. 19 de la C. Pol., esto es, el desarrollo por el Estado y sus organismos de actividades empresariales o la participación en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que los autorice. 6. CARACTERÍSTICAS Las características que presenta este recurso son las siguientes: a) Es u n a acción destinada a proteger un derecho constitucional y no un recurso. El "recurso de amparo económico" no tiene por objeto impugnar una resolución judicial dictada dentro de un determinado proceso, sino requerir que se ponga en movimiento lajurisdicción, a fin de conocer, e investigar, una acción u omisión ilegal que puede constituir una infracción al art. 19 N° 21 constitucional. Recordemos que el recurso es un acto jurídico procesal que se inserta dentro de un proceso, con el fin de impugnar una resolución judicial dictada dentro de él. De acuerdo con esto, no cabe duda que el amparo económico tiene el carácter de una acción y no de un recurso, puesto que él es ejercido respecto de acciones u omisiones que no emanan de un proceso, y en consecuencia, a través del ejercicio del amparo económico jamás se estará impugnando u n a resolución judicial, sino generando un proceso para que se brinde protección frente a una infracción al art. 19 N° 21 antes visto. Es más, nuestra jurisprudencia ha señalado expresamente que a través del recurso de amparo económico no pueden impugnarse resoluciones judiciales que se hayan dictado en un procedimiento administrativo, pero que se encuentra sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia, o en un proceso criminal en el cual se hayan decretado medidas de incautación de bienes. En tal sentido, se ha declarado "que no puede existir infracción alguna al art. 19 N° 21 de la Carta Fundamental, toda vez que las actuaciones impugnadas se han dictado conforme a las facultades jurisdiccionales que la Constitución y las leyes han entregado a los aludidos tribunales y, que de producirse agravio al actor, éste tiene derecho a solicitar su enmienda por medio de los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley le franquea. 469


De este modo, la denuncia en la forma propuesta carece de toda base y debe ser rechazada". 544 b) Es una acción cautelar. A través del recurso de amparo económico se ejerce una acción cautelar de un específico derecho consagrado en la Carta Fundamental, puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, otorgando la debida protección al afectado. Dicho requerimiento no se efectúa para la resolución definitiva del conflicto, puesto que el recurso de amparo económico, en caso de ser acogido, siempre deja a salvo eventuales procesos ordinarios donde se determinarán en forma definitiva las responsabilidades civiles y penales que pudieren derivarse. Esta acción cautelar tendría fines meramente declarativos, habiéndose señalado en tal sentido por la Corte Suprema que "la acción tiene por finalidad iniciar una investigación para verificar la vulneración de alguna de las dos garantías que contiene el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República y no constituye propiamente un juicio, puesto que no existe contienda entre partes ni existen ritualidades propias de un procedimiento controversial. Sencillamente se constata si ha habido o no infracción a la garantía invocada, y en caso de resultar positiva la indagación, el Tribunal ha de limitarse a declararlo, sin que sea pertinente adoptar ninguna medida concreta, porque la ley no lo ha dispuesto así y porque hacerlo importaría una vulneración del artículo 6 o de la misma". 545 c) Es u n a acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras. El recurso de amparo económico es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la adopción de las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho. d) La acción de amparo económico sólo sirve para la protección del derecho contemplado en el art. 19 N° 21 de la C. Pol. e) Es una acción de derecho público y, por lo tanto, irrenunciable, sin peijuicio de la facultad del afectado de desistirse de él una vez interpuesto. f) Es u n a acción de carácter correctivo, puesto que sólo puede ser interpuesta con posterioridad a la comisión de las acciones que importan una infracción al tantas veces referido art. 19 N° 21. g) Es una acción que tiene para su ejercicio un plazo de seis meses, contados desde que se hubiere producido la infracción. 544

Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3739-90, 27 de agosto de 1990. González Fernández, Ricardo con P i z a r r o j a r a , Carlos A n t o n i o y otro. 545 GASTÓN ( YÓ.MEZ BERNAI.ES, "Notas sobre el recurso de a m p a r o económico. La jurisp r u d e n c i a y la filosofía de la acción", 2001-2006, p. 99. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009.

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h) Es conocido en sala, en primera instancia, por la Corte de Apelaciones y, en segunda instancia, por la Corte Suprema. i) Es una acción en la cual se prevé el trámite de la consulta ante la Corte Suprema, en caso de no ser revisado el fallo de primera instancia en virtud de un recurso de apelación. j) Es u n a acción informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer enjuicio, aun por telégrafo o télex, y aun por quien no tenga interés actual en sus resultados. k) Tiene previsto un procedimiento concentrado e inquisitivo, puesto que se debe tramitar "sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo" (artículo único inc. 3 o de la Ley N° 18.971), y "el Tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo" (artículo único inc. 4 o de la Ley N° 18.971). 7. CAUSAL La causal que posibilita el ejercicio del amparo económico es la acción que importa u n a privación al derecho previsto en el art. 19 N° 21 de la Constitución Política. En consecuencia, se han eliminado como procedencia del ejercicio del amparo económico las acciones que pudieren importar sólo una amenaza o perturbación al ejercicio de dicho derecho. Al efecto, el inciso primero del artículo único señala que "cualquier persona podrá denunciar las infracciones al art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República de Chile". Del texto de la ley se desprende, en consecuencia, que para el ejercicio de la acción de amparo económico es menester que se haya incurrido en la infracción, y no frente a una mera amenaza del mencionado derecho. Al efecto, la Corte Suprema ha declarado que "si bien es cierto que conforme a la referida disposición legal cualquier persona puede intentar la acción de protección económica, aun sin tener interés directo en ello, es indispensable que la infracción se funde en hechos reales, efectivos, concretos y determinados y no en simples amenazas de perturbación, como ocurre en el recurso de protección constitucional, puesto que, de ser así, este recurso de amparo económico se transformaría en grave obstáculo al progreso y avance de toda actividad industrial, comercial o, en general, de orden público económico, impidiendo todo género de competencia". 546 8. SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el recurso de amparo económico es "cualquier persona", según lo dispone el artículo único inc. I o de la Ley N° 18.971. Mt~RDJ,t. XC (1993), N° 2, 2 a parte, sec. 5 a , p. 157.

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El sujeto activo, al igual que en el recurso de protección ("El que "), comprende tanto a las personas naturales como jurídicas, y a entidades o grupos de personas que carecen de personalidad jurídica, como comunidades, asociaciones o agrupaciones. Por otra parte, de acuerdo al inciso segundo del artículo único de la ley antes referida el actor no necesita tener interés actual en los hechos denunciados. En la especie, nos encontraríamos en presencia de una acción de carácter popular, puesto que se posibilita su ejercicio a cualquier sujeto. La doctrina nacional ha referido al respecto que "La acción popular de la vieja terminología privatista supone que cualquier persona puede recurrir a la jurisdicción invocando derechos o reclamando la tutela, frente a situaciones que a todos afectan, como acontece hoy con la creciente expansión de la doctrina de la protección de los intereses difusos. Claro ejemplo de una "acción popular" se encuentra en el art. 948 del Código Civil, que establece que "cualquier persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados, para que se demuela o enmiende una construcción", como se confirma con el precepto del art. 949, que advierte que "las acciones municipales o populares se entenderán sin peijuicio de las que competan a los inmediatos interesados". En síntesis, caracteriza a la acción popular no sólo la posibilidad de ejercicio por cualquier sujeto, sino básicamente el que la titularidad substancial es compartida, "por tener cada cual personal y directo interés en los resultados favorables que se persiguen". 547 En la especie, sí se dan respecto del recurso de amparo económico estas características para que nos encontremos ante una acción popular, sobre todo si se acepta el alcance restringido de ella. Además, debemos recordar que el inciso 11 del art. 2 o de la Ley N° 18.120 señala expresamente, respecto del recurso de amparo y de protección, la exención de la obligación de cumplir por parte del recurrente con las normas de patrocinio y poder, las que se deben aplicar plenamente en el recurso de amparo económico, atendido a que el inciso 3 o del artículo único de la Ley N° 18.971 nos señala que "la acción podrá intentarse sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo". Estimamos, en todo caso, que el actor que deduce la acción debe ser persona capaz, puesto que este asume una responsabilidad legal mayor a la que usualmente se establece en el proceso civil limitada sólo a las costas. En efecto, el inciso final del artículo único de la Ley N° 18.971 dispone que "si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado". Finalmente, debemos tener presente, como nos señala Gastón Gómez, que la legitimación activa se le atribuye a cualquier persona para efectuar la denuncia y tiene que ver con el carácter público de la acción (poner en 547

R A Ú L TAVOLARI O L I V E R O S ,

Habeas corpus..., op. cit., pp.

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111

y

112.

CAP. XI. EL R E C U R S O DE AMPARO ECONÓMIC X)

movimiento la jurisdicción). Pero este "cualquier persona" la Corte lo ha limitado, señalando que tal ejercicio de la acción debe suponer (para que prospere) que exista alguien que sea afectado en su derecho a desarrollar actividades económicas. 548 9. SUJETO PASIVO El recurso de amparo económico, al igual que el recurso de amparo y de protección, es una acción autónoma, popular, abstracta, pormenorizada manifestación del derecho constitucional de petición, que como consecuencia de la prohibición de autotutela impuesta en una sociedad jurídicamente organizada, se reconoce al individuo, dirigida al órgano jurisdiccional para estimular la actividad cautelar de la jurisdicción, por medio de la adopción de las providencias necesarias para realizar el imperio del derecho y asegurar la debida protección, en este caso, a la comunidad afectada, y que se agota en el ejercicio. La acción de amparo económico, al igual que el recurso de amparo y el de protección, se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No es una pretensión hecha valer, no se persigue subordinar el interés ajeno al propio cual acontece ordinariamente. En el amparo económico de las garantías constitucionales sólo participan el Estado, vía órgano jurisdiccional y el afectado. En este sentido, se nos ha indicado que la acción de amparo no conlleva una pretensión contra una persona determinada. Se interpone a fin de que sea la Corte de Apelaciones respectiva la que ponga fin al hecho que la motivó, pudiendo ser incluso desconocido para el ofendido acusante del agravio. 549 En la especie, al igual que en el recurso de amparo, no es indispensable individualizar al o los funcionarios del Estado o de sus organismos, que se encontraren desarrollando o participando en una actividad empresarial con infracción al art. 19 N° 21 constitucional. En efecto, "no se requiere la individualización de los infractores, puesto que se incurriría en el común error de conferir al amparo económico un carácter de proceso contradictorio, con olvido de su esencial condición de instrumento constitucional de protección. Los miembros de la comunidad, dado el carácter de acción popular, clamarán a lajurisdicción por la cautela que la Constitución y la ley les autoriza a exigir, y será lajurisdicción la que comprobará quién y dónde, con infracción de la normativa, ha infringido el art. 19 N° 21 de la Constitución Política. Esta es la única forma de interpretar la institución del amparo económico con finalidad de eficacia de resultado; una distinta llevará a los jueces a la frustrante comprobación de que por temas formales no otorgan la protección esencial impetrada". 550 548 G A S T Ó N G Ó M E Z BERNALES, "Notas sobre el recurso de amparo económico. La jurisprudencia y la filosofía de la acción", 2001-2006, p. 115. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009. 549 J O H N J A E D E R L U N D L I J T T E C K E , El recurso de amparo económico, Librotecnia, 1999, pp. 88 y 89. 550 R A Ú L TAVOLARI OLIVEROS, Habeas corpus. Recurso de amparo, op. cit., pp. 1 1 8 y 1 1 9 .

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Tratándose del recurso de amparo económico, estas características se han explicitado claramente en la Ley N° 18.971, que lo instaura dentro de nuestro sistemajurídico. En primer lugar, el inciso I o del artículo único de esa ley nos señala que cualquier persona podrá denunciar las infracciones al art. 19 N° 21 constitucional. Al emplear la expresión denunciar, nos está señalando que la acción que se deduce debe reunir en cuanto a su formalidad las características previstas en el art. 82 del Código de Procedimiento Penal. Allí no se requiere como requisito esencial proporcionar el nombre de los autores del hecho ilícito, o los datos que los identifiquen. En segundo lugar, el inc. 4 o del artículo único de la referida ley nos señala que "deducida la acción, el Tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo". En consecuencia, ha sido el propio legislador el que en términos muy claros y explícitos ha señalado que a quien le corresponde investigar y dar curso progresivo a los autos, al igual que ocurre con las denuncias en el proceso penal, es al Tribunal, dando plena aplicación al principio inquisitivo. Debemos recordar que en los procesos inspirados en el principio inquisitivo, las partes no son más que meros coadyuvantes del Tribunal, por lo que en definitiva la determinación de la infracción y de sus autores será una misión reservada a dicho Tribunal. Estamos ciertos que la concepción amplia del contenido que se cubre con esta acción, podría llevarnos a no entender esta postura tan informal respecto de la tramitación del recurso de amparo económico. Pero si consideramos una posición restringida en cuanto a la amplitud del recurso, y la referimos sólo a las infracciones del inc. 2 o del art. 19 N° 21 del texto constitucional, ello sí será claramente explicable, puesto que tiene por objeto resguardar uno de los pilares básicos del orden público económico establecido en la Constitución de 1980, como es el principio de la subsidiariedad del Estado. El autor de la acción que importa una infracción al art. 19 N° 21 de la C. Pol., de acuerdo a la postura amplia en cuanto al alcance del recurso de amparo económico, puede ser una persona natural o jurídica, o una autoridad administrativa, excluyéndose, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia, los actos de los órganos jurisdiccionales, puesto que de acuerdo con la jurisprudencia citada, no procede esta acción para los efectos de impugnar resoluciones judiciales. Si adoptamos una posición restringida en cuanto al alcance del recurso de amparo económico, los autores de la infracción serán las autoridades del Estado o de sus organismos que desarrollan una actividad empresarial o participan en ella sin que exista una ley que los autorice. 10. TRIBUNAL COMPETENTE El inc. 3 o del artículo único de la Ley N° 18.971 nos señala, en relación con la competencia, que "la acción podrá intentarse ante la Corte de Apelaciones respectiva". Por tanto, de acuerdo con las normas de la competencia absoluta, corresponde conocer en primera instancia de esta acción constitucional a 474

CAP. XI. EL R E C U R S O DE AMPARO E C O N Ó M I C O

las Cortes de Apelaciones del país. Dichas Cortes conocen del recurso de amparo económico en sala y previa vista de la causa. En segunda instancia el conocimiento del recurso de apelación, y de la consulta, en contra de la resolución de primera instancia, corresponde a la tercera sala de la Corte Suprema, de conformidad a lo establecido en el inc. 5 o del artículo único de la Ley N° 18.971. Esta apelación ante la Corte Suprema se conoce siempre previa vista de la causa. Respecto de la competencia relativa, el inc. 3 o del artículo único de la mencionada ley nos señala que "la acción podrá intentarse ante la Corte de Apelaciones respectiva". Sobre la materia debemos tener presente que la expresión "respectiva" debe ser interpretada gramaticalmente en su sentido natural y obvio, la que de acuerdo a lo señalado en el Diccionario de la Real Academia Española, nos indica que como adjetivo demostrativo corresponde a "lo que atañe o se contrae a persona o cosa determinada". En este caso, estimamos que la Corte de Apelaciones respectiva será aquella dentro de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido la infracción al art. 19 N° 21 de la Constitución Política. 551 La referida competencia relativa se desprende por ser la infracción el hecho básico sobre el cual debe recaer la investigación del Tribunal en el recurso de amparo económico. Por lo demás, ello se desprende claramente del contexto de la Ley N° 18.971, y en especial de lo establecido en los incisos 3 o y 4 o de su artículo único, los que señalan al efecto: "[...] La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el Tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo". En consecuencia, si todo el proceso de amparo económico versa sobre la investigación de la infracción denunciada respecto del art. 19 N° 21 constitucional, no cabe duda que el Tribunal competente habrá de ser la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que ella se hubiera cometido. 11. PLAZO La Ley N° 18.971 ha establecido claramente el plazo para deducir el recurso de amparo económico: "[...] La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción" (artículo único, inc. 3 o , primera parte). 551 G A S T Ó N G Ó M E Z BERNALES nos precisa que se c o m p r e n d e r í a tanto la Corte de Apelaciones del domicilio de quien dictó el acto como la del lugar d o n d e se p r o d u c e n los efectos del mismo. "Notas sobre el recurso de a m p a r o económico. La jurisprudencia y la filosofía de la acción", 2001-2006, p. 110. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009.

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Estimamos que al igual que en el recurso de protección, dicho plazo es de admisibilidad de la acción, por lo que si ella es deducida una vez transcurrido este término, podrá ser declarada en cuenta su inadmisibilidad. 12. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO 12.1. PRINCIPIO GENERAL

De acuerdo a lo establecido en la Ley N° 18.971, "[...] la acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el Tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo" (artículo único, inc. 3 o ). En consecuencia, resulta claro del texto de la ley que el legislador hizo aplicable para la tramitación del amparo económico el procedimiento establecido para el recurso de amparo, con las modificaciones que en el propio texto de la Ley N° 18.971 se contemplan o las que pudieran derivarse de la naturaleza del amparo económico. 1 2 . 2 . TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 12.2.1.

Presentación del recurso de amparo económico

El recurso de amparo económico, al igual que el recurso de amparo, no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de presentación, remitiéndonos a lo señalado respecto de este. Los elementos que idealmente debería reunir la presentación del recurso de amparo económico son los siguientes: a) La designación del Tribunal ante quien se entabla, que será la Corte de Apelaciones respectiva; b) La individualización de la persona que deduce la acción, sin ser necesario hacer mención a la titularidad de algún derecho, puesto que el amparo económico puede ser interpuesto aun por aquellos que no tengan interés en los hechos denunciados; c) La individualización del agente que ha realizado los hechos que configuran la infracción, si se supiere; d) La indicación de los hechos que configuran la infracción al art. 19 N° 21 de la Constitución Política; e) La forma como dichos hechos importan la aludida infracción; f) La indicación de las medidas que sería procedente adoptar por la Corte de Apelaciones para restablecer el imperio del derecho, las que en todo caso no revisten un carácter obligatorio para ella. 476


En la especie creemos que recibe plena aplicación la n o r m a prevista respecto del recurso de protección, la que nos indica que en caso que respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aun por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la secretaría del Tribunal, formándose un solo expediente para ser resueltos por una misma sentencia (N° 13 auto acordado sobre recurso de protección).

12.2.2. Primera resolución De acuerdo a lo señalado en el auto acordado sobre el recurso de amparo, presentado el recurso de amparo económico, "el secretario (de la Corte de Apelaciones) consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo". El secretario debe a continuación y en el acto poner la solicitud de amparo en manos del relator, para que inmediatamente dé cuenta al Tribunal y este provea lo pertinente. La Corte de Apelaciones puede efectuar un control acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de amparo económico interpuesto, agregándose como u n o de los elementos a controlar el que este haya sido deducido dentro del plazo fatal que señala la ley. La Corte, en caso de estimar admisible el recurso, ordenará pedir los datos e informes que considere necesarios conforme lo establecido en el art. 307 del Código de Procedimiento Penal. 12.2.3. Informe a) Solicitud de informe Una vez que el recurso de amparo haya sido interpuesto y la Corte lo hubiere acogido a tramitación, esta pedirá informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, o a quienes estime necesario, para analizar si se ha producido o no la infracción al art. 19 N° 21 constitucional. Conjuntamente con el informe, la Corte puede requerir al obligado para que remita al Tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que haya motivado el recurso. b) Forma de requerir el informe La petición de informe se puede efectuar por telégrafo (arts. 307 y 308 del CPP) o por los medios más rápidos de comunicación (párrafo 2 o auto acordado del recurso de amparo). 477


c) Plazo para informar La Corte, al requerir el informe, fijará un plazo breve y perentorio para que este se emita. De acuerdo a lo previsto en el auto acordado, "si la demora de esos informes excediese de un límite razonable, deberá el Tribunal adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho; y en último caso, prescindir de ellos para el fallo del recurso" (párrafo 7 o auto acordado del recurso de amparo). Teniendo dicho plazo un carácter de judicial, no habría inconveniente en solicitar su prórroga dando cumplimiento a los requisitos previstos en la ley para ese efecto. d) Forma del informe y efectos de este En el informe deberá efectuarse una relación de todos los hechos conforme a la versión del informante, remitiendo conjuntamente los antecedentes que le sirvan de fundamento. Estimamos que al igual que ocurre en el recurso de protección, por el solo hecho de informar no se transforma quien lo evacúa en parte, sino que este deberá manifestar expresamente su intención en tal sentido de acuerdo con el N° 5 del auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección. 12.2.4. Prueba en el recurso de amparo económico En el recurso de amparo económico, al igual que en el recurso de amparo, no existe un término probatorio, pero ello no impide que el recurrente como el denunciado puedan rendir alguna prueba desde la interposición del recurso hasta la vista de la causa. En el recurso de amparo, dado el carácter concentradísimo de este, sólo es procedente básicamente la rendición de prueba documental y de confesión espontánea, la que se contendría en el informe o en el escrito de presentación del recurso. Ello es sin peijuicio de que la Corte de Apelaciones para el mejor acierto del fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos, al corresponderle a ella investigar los hechos y dar curso progresivo a los autos conforme a lo establecido en el inciso 4 o del artículo único de la Ley N° 18.971. 12.2.5. Orden de no innovar En primer lugar, es necesario establecer el principio general: la interposición de un recurso de amparo económico no suspende ni impide continuar realizando los actos que según el recurrente constituyen la infracción. En la actualidad no se prevé respecto del recurso de amparo, como sí respecto del recurso de protección, la posibilidad de otorgar u n a orden 478


de no innovar de acuerdo a lo previsto en el inciso final del N° 3 del auto acordado sobre recurso de protección, al disponer "que el Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar". Sin embargo, dada la naturaleza claramente cautelar del recurso de amparo, a la que se remite el de amparo económico, la Corte de Apelaciones p u e d e adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, siempre que los antecedentes del recurso tuvieren la gravedad suficiente para hacer procedente la adopción de esta medida. En la práctica, la Corte de Apelaciones de Santiago ha impartido en numerosas oportunidades órdenes de no innovar durante la tramitación de los recursos de amparo económico, lo que es procedente dadas las facultades cautelares con las que cuenta todo Tribunal en el ejercicio de la función jurisdiccional, y en especial porque ella es plenamente procedente en los otros procesos de urgencia o cautelares constitucionales de protección y amparo. 12.2.6. Medidas que adopta la Corte durante la tramitación del recurso La Corte se encuentra facultada durante la tramitación del recurso de amparo económico para investigar los hechos y, para tal efecto, decretar todas las diligencias que estime pertinente para esclarecer los hechos denunciados, como constitutivos de una infracción al art. 19 N° 21 constitucional. 12.2.7. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos en su caso, el Tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil al de su ingreso, o el mismo día en casos urgentes, previo sorteo en las Cortes de Apelaciones de más de una sala. Sin embargo, no se efectuará el sorteo p o r encontrarnos en presencia de u n a causa radicada, c u a n d o se tratare de un recurso de a m p a r o económico en el cual se hubiere concedido u n a o r d e n de no innovar, puesto que en tal caso la causa se radica en la sala que se p r o n u n c i ó sobre dicha orden. Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema no procede la suspensión de la vista de la causa según lo dispone el art. 165 N° 5 del CPC: " [E] 1 derecho a suspender no procederá respecto del recurso de amparo [...]"; norma a la cual se remite el legislador para la tramitación del amparo económico. Por lo siguiente, las partes pueden ejercer el derecho a recusar sin expresión de causa a un abogado integrante, pero ello no debería provocar la suspensión de la vista de la causa de conformidad a lo establecido en los 479


arts. 113 inc. 2° del CPC y 62 bis inc. 2 o del Código de Procedimiento Penal, normas que ya vimos al tratar el recurso de amparo, y que son aplicables en el recurso de amparo económico por remisión legislativa. Lo mismo sucede en relación con la duración de los alegatos y plazo para fallar. 12.2.8. Fallo del recurso La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de amparo deberá: a) Acogerlo La Corte de Apelaciones acogerá el recurso de amparo económico en la medida que se hubiere acreditado la existencia de una infracción al art. 19 N° 21 constitucional, y en tal caso adoptará las medidas que estime necesarias para restablecer el estado de derecho que ha sido con ella quebrantado. 5 5 2 b)

Rechazarlo

La Corte rechazará el recurso en la medida que no se acredite la existencia de alguno de los requisitos mencionados. La Corte puede, incluso -si se hubiere establecido fundadamente en el fallo que la denuncia carece de toda base-, condenar al autor al pago de los perjuicios que hubiere causado, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo único de la Ley N° 18.971. Se ha resuelto que "procede rechazar el recurso de amparo económico si el recurrente no se ajusta a lo previsto en la ley para regular el ejercicio al cual debe adecuarse toda persona para el desarrollo de u n a actividad económica". 553 En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones procede el recurso de apelación para ante la Corte Suprema, el que deberá interponerse en el perentorio término de cinco días de acuerdo a la norma especial establecida en la Ley N° 18.971 -y no de veinticuatro horas, como ocurre en el recurso de a m p a r o - contados desde la notificación del fallo. Además, se contempla expresamente respecto del recurso de amparo económico, situación que no se presenta en el recurso de amparo, que la sentencia de primera instancia debe ser consultada en caso de no haber sido apelada.

552 C o m o nos señala Gastón Gómez Bernales, el estudio de la jurisprudencia 2001-2006 demuestra que la acción ha sido escasamente acogida en cinco casos en el período, lo que contribuye a elaborar la hipótesis que el amparo, en realidad, no encuentra lugar en el conjunto de instrumentos de protección de los derechos constitucionales. G A S T Ó N G Ó M E Z BERNALES, "Notas sobre el recurso de a m p a r o económico. La jurisprudencia y la filosofía de la acción", 2001-2006, p. 98. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009. 553 RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2 a parte, sec. 5 a , p. 268.

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12.3. TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Interpuesto el recurso de apelación, o transcurrido el plazo para apelar, deberán elevarse los autos a la Corte Suprema, la que conoce en sala (tercera sala) de la apelación o consulta de la sentencia de primera instancia que falla el recurso de amparo económico (Ley N° 18.971) . En el resto se aplican las disposiciones, ya vistas, del recurso de amparo.

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CAPÍTULO

XII

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

I.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. REGLAMENTACIÓN

El Tribunal Constitucional (TC) se encuentra regulado, en primer término, en la C. Pol. en el capítulo VIII, artículos 92 a 94 y artículos transitorios 14° y 16°. En segundo lugar en la Ley Orgánica Constitucional N° 17.997, publicada en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1981. Dicha ley fue modificada por la Ley N° 20.381, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2009, para adecuarla a la nueva composición y funciones que se entregaron al TC en la reforma constitucional contenida en la Ley N° 20.050, publicada en el Diario Oficial de 26 de agosto de 2005. 554 Finalmente, el Tribunal Constitucional debe dictar autos acordados para establecer sus sesiones ordinarias y horarios de audiencia (art. 16 L O C T C ) , sobre materias que no sean propias del dominio legal y que tengan como objeto la b u e n a administración y funcionamiento del Tribunal (art. 25 A LOC TC), y sobre la duración, forma y condiciones de los alegatos, debiendo en todo caso ser la relación pública (art. 32 B LOC TC). Con fecha 12 de noviembre de 2009, se dictó por el Tribunal Constitucional el auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, el que se publicó en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 2. CONCEPTO El Tribunal Constitucional es el Tribunal especial, colegiado, letrado, de derecho y p e r m a n e n t e , que ejerce sus funciones dentro de todo el territorio de la República, sin encontrarse bajo la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema. Es depositario de la totalidad de la competencia para ejercer en única instancia el control preventivo y 654 En adelante, la Ley N° 17.997, modificada por la Ley N° 20.381, se d e n o m i n a r á LOC TC.

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represivo de constitucionalidad de la ley, y de las otras normas jurídicas. Conoce, asimismo, de todos los demás asuntos que la Constitución le encomienda. El Tribunal Constitucional está compuesto por diez ministros, u n o de los cuales es su Presidente, y por dos suplentes de ministro, y cuenta adicionalmente con el personal que se contempla en su ley orgánica. 555 El Presidente es elegido entre sus miembros por mayoría absoluta, por un período de dos años, reelegido por una vez para el período siguiente. La LOC TC no contempla actualmente la existencia de los abogados integrantes, siendo únicamente los suplentes de ministro los que pueden integrar el Tribunal en caso de inhabilidad o impedimento de sus titulares. 3. REQUISITOS Para ser miembro del Tribunal Constitucional se requiere: a) Tener 15 años de título de abogado. b) Haber destacado en la actividad profesional, universitaria o pública. c) No tener impedimento alguno que lo inhabilite para desempeñar el cargo de juez, y d) No encontrarse afecto a las incompatibilidades de los arts. 58 y 59 de la Constitución. Los ministros no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni podrán celebrar o caucionar contratos con el Estado. Tampoco podrán actuar, ya sea por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte, como mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza, ni podrán ser directores de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades. El cargo de ministro es incompatible con los de diputado y senador, y con todo empleo o comisión retribuido con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter en establecimientos públicos o privados de la enseñanza superior, media y especial, hasta un máximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia. Sin embargo, no se considerarán labores docentes las que correspondan a la dirección superior de una entidad académica, respecto de las cuales regirá la incompatibilidad a que se refiere este inciso. Asimismo, el cargo de ministro es incompatible con las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad h o n ó r e m , en las entidades 555

Véanse arts. 92 C. Pol., 15, 74 y 75 LOC TC.

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CAPÍTULO ELXII CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital. 556 4. NOMBRAMIENTO Los diez miembros del Tribunal Constitucional son designados de la siguiente manera: a) Tres miembros se designan por el Presidente de la República; b) Cuatro miembros son elegidos por el Congreso Nacional, y c) Tres miembros son elegidos por la Corte Suprema. De los cuatro miembros elegidos por el Congreso Nacional, dos son nombrados directamente por el Senado y dos son previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda. Los tres miembros elegidos por la Corte Suprema lo serán en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente convocada al efecto. Los miembros del Tribunal Constitucional durarán nueve años en sus cargos, renovándose por parcialidades de tres, cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad, y no podrán ser reelegidos, salvo aquel miembro que haya sido designado como reemplazante y haya ejercido el cargo por un período m e n o r a cinco años. En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se procederá a su reemplazo por quien corresponda y conforme al mismo procedimiento para su designación, por el tiempo que falte para completar el período del reemplazado. El reemplazo de los ministros que ocupaban el cargo antes de la publicación de la reforma constitucional contenida en la Ley N° 20.050, el nombramiento de los nuevos miembros del Tribunal Constitucional, y su duración en el cargo, se rige por lo previsto en el art. 14° transitorio de la Constitución. 5. CARACTERÍSTICAS a) Un Tribunal especial de rango constitucional, y como tal sólo puede ejercer su competencia sobre las materias que específicamente le encomienda la Carta Fundamental (art. 93 C. Pol.). En este sentido, J u a n Colombo nos explica que "el Tribunal tiene competencia para velar por el cumplimiento de las normas constitucionales sólo en aquellas materias en que expresamente la Constitución o la ley así lo determinen". 556 Véase art. 12 bis L O C TC.

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Por lo tanto, el Tribunal Constitucional limita su competencia a los actos de poder público que vulneran la supremacía constitucional sólo cuando la propia Constitución así lo indica. Carecen de competencia general y residual. 557 b) Un Tribunal colegiado, integrado por los 10 ministros, designados en la forma prevista en el artículo 92 de la Carta Fundamental, por dos suplentes de ministro, designados en la forma prevista en el artículo 15 de la LOC, 558 y que cuenta adicionalmente con el personal que se indica en los artículos 74 y 75 de la LOC. c) Un Tribunal letrado, puesto que los ministros como los suplentes de ministro deben ser abogados, quienes deben reunir adicionalmente los demás requisitos previstos en los artículos 92 de la C. POL. y 15 de la LOC. d) Un Tribunal de derecho, por cuanto debe fallar conforme a derecho 5 5 9 y resolver las materias de su conocimiento d a n d o aplicación estricta a las normas constitucionales, sin que le corresponda para tal efecto calificar la oportunidad, mérito o conveniencia de las normas sometidas a su revisión. e) Un Tribunal permanente, dado que debe encontrarse sin solución de continuidad a disposición de la comunidad para resolver las materias que se someten a su conocimiento de conformidad con la ley.560 f) Un Tribunal que ejerce sus atribuciones dentro de todo el territorio de la República, y que funcionará en la capital, o en el lugar que excepcionalmente él mismo determine (arts. 63 N° 17 C. POL. y 16 inc. I o LOC). g) Un Tribunal que no se encuentra bajo la superintendencia directiva, correccionaly económica de la Corte Suprema (art. 82 C. POL.) y que como órgano del Estado es autónomo e independiente de toda otra autoridad o poder (art. I o LOC). h) Un Tribunal que es depositario de la totalidad de la competencia para ejercer, en única instancia, el control preventivo y represivo de constitucionalidad de la ley, y de las otras normas jurídicas previstas en la Carta Fundamental, sin peijuicio de conocer de todos los demás asuntos que ella expresamente le encomienda. 5 6 1 557 J U A N C O L O M B O CAMPBELL, Tribunal Constitucional: Integración, competencia y sentencia. Reforma Constitucional, FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA (Coordinador), p. 556, LexisNexis, octubre 2005, Santiago, Chile. 558 Según parte resolutiva N° 7 de la sentencia rol 1.288, de 25.8.2008, debe entenderse q u e no cesarán en sus funciones los suplentes de ministros antes de cumplir 75 años de edad en el e n t e n d i d o que en todo caso deben ser nombrados antes de cumplir esa edad. 559 Art. 93 inc. 5 o C. Pol. 560 El inc. 2 o del art. 33 de la LOC TC establece que "los plazos de días establecidos en esta ley serán de días corridos y no se suspenderán d u r a n t e los feriados. En ningún caso el vencimiento de un plazo fijado para una actuación o resolución del Tribunal le impedirá decretarla o dictarla con posterioridad". 561 Véanse art. 93 C. Pol. y arts. 25 C y 25 D de la LOC TC.

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i) Funciona en pleno o dividido en dos salas. La regla general es el funcionamiento en pleno, pudiendo funcionar en dos salas en los casos previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica. 562 El quorum, para funcionar en pleno es de ocho miembros, y en sala es de cuatro. Los acuerdos se deben adoptar por el pleno o la sala por la simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quorum diferente. 5 6 3 Por mandato constitucional debe siempre resolver en pleno las cuestiones relativas al control preventivo y represivo, especial o general de constitucionalidad, de las leyes, decretos leyes, decretos supremos, salvo el represivo relativo a los autos acordados; las cuestiones que se susciten respecto de constitucionalidad, de convocatoria a plebiscito; y emitir el informe al Senado sobre declaración de inhabilidad y f u n d a m e n t o de renuncia de Presidente de la República, para admitirla o rechazarla conforme a lo previsto en el N° 7 del art. 53.564-565 562

Véanse arts. 93 inc. 5" de la C. Pol., 25 C y 25 D de la L O C TC. Véase art. 93 N os 6 y 7. 564 Véase art. 92 inc. 5 o de la C. Pol. 565 Sobre la c o m p e t e n c i a del p l e n o , prevé el artículo 25 C de la L O C TC q u e corresponderá al pleno del Tribunal: I o . Ejercer el c o n t r o l de constitucionalidad de las leyes q u e i n t e r p r e t e n algún p r e c e p t o de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las n o r m a s de un t r a t a d o q u e versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su p r o m u l g a c i ó n . 2 o . Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de los autos a c o r d a d o s dictados p o r la C o r t e S u p r e m a , las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones. 3 o . Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad q u e se susciten d u r a n t e la tramitación de los proyectos de ley o de r e f o r m a constitucional y de los tratados sometidos a la a p r o b a c i ó n d e l C o n g r e s o . 4 o . Resolver las cuestiones q u e se susciten s o b r e la constit u c i o n a l i d a d de un d e c r e t o c o n f u e r z a de ley. 5 o . Resolver las cuestiones q u e se susciten sobre c o n s t i t u c i o n a l i d a d c o n relación a la convocatoria a un plebiscito, sin p e i j u i c i o de las a t r i b u c i o n e s q u e c o r r e s p o n d a n al T r i b u n a l Calificador de Elecciones. 6 o . Resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un Tribunal ordinario o especial resulte contraria a la Constitución. 7 o . Pronunciarse sobre la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable. 8o. Resolver sobre la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral 6° de este artículo. 9 o . Resolver los reclamos en caso de q u e el P r e s i d e n t e de la R e p ú b l i c a no p r o m u l g u e u n a ley c u a n d o d e b a h a c e r l o o p r o m u l g u e un texto diverso del q u e c o n s t i t u c i o n a l m e n t e c o r r e s p o n d a . 10°. Resolver s o b r e la c o n s t i t u c i o n a l i d a d de un d e c r e t o o resolución del P r e s i d e n t e de la República q u e la C o n t r a l o r í a G e n e r a l de la República haya r e p r e s e n t a d o p o r estimarlo inconstitucional, c u a n d o sea r e q u e r i d o p o r e l P r e s i d e n t e en c o n f o r m i d a d al artículo 99 de la Constitución Política. 1 I o . Resolver sobre la c o n s t i t u c i o n a l i d a d de los d e c r e t o s s u p r e m o s , c u a l q u i e r a sea el vicio invocado, i n c l u y e n d o aquellos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria a u t ó n o m a del Presidente de la República, c u a n d o se refieran a materias q u e p u d i e r a n estar reservadas a la ley p o r m a n d a t o del artículo 63 de la C o n s t i t u c i ó n Política de la República. 12°. Declarar la inconstitucion a l i d a d de las o r g a n i z a c i o n e s y de los m o v i m i e n t o s o p a r t i d o s políticos, c o m o asimismo, la r e s p o n s a b i l i d a d de las p e r s o n a s q u e h u b i e r a n t e n i d o participación en los h e c h o s q u e m o t i v a r o n la d e c l a r a c i ó n de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d , en c o n f o r m i d a d a lo dispuesto en los p á r r a f o s sexto, s é p t i m o y octavo del n ú m e r o 15° del artículo 19, de la Constitución Política. Sin e m b a r g o , si la p e r s o n a a f e c t a d a f u e r a el P r e s i d e n t e de la República o el P r e s i d e n t e electo, la r e f e r i d a d e c l a r a c i ó n r e q u e r i r á , a d e m á s , el a c u e r d o del S e n a d o a d o p t a d o p o r la mayoría de sus m i e m b r o s en ejercicio. 13°. I n f o r m a r al S e n a d o en los casos a q u e se r e f i e r e el a r t í c u l o 53, n ú m e r o 7 o , de la Constitución Política. 14°. Resolver s o b r e las i n h a b i l i d a d e s 563

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Por mandato constitucional se debe pronunciar en sala, sin ulterior recurso, acerca de la admisibilidad de las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados formulados por u n a parte; la declaración de inconstitucionalidad de organizaciones y movimientos políticos, como responsabilidad de las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motivaron esa declaración, conforme a los párrafos 6, 7 y 8 del N° 15 del art. 19; y resolver sobre inhabilidades constitucionales, o legales, que afecten la designación o permanencia en el cargo de un Ministro de Estado o desempeñar simultáneamente otras funciones. 5 6 6 Asimismo, corresponde a la sala pronunciarse acerca de la admisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad, y la suspensión del asunto judicial en que incide el requerimiento. 5 6 7 5 6 8 j)

Sus miembros gozan de fuero y son inamovibles en el cargo.

k) Corresponde a una ley orgánica constitucional determinar la organización, funcionamiento, y procedimiento; fijar la planta, régimen de remuneraciones y estatuto del personal del referido Tribunal. 569 6. ORGANIZACIÓN Como acabamos de señalar, una ley orgánica constitucional debe determinar la organización, funcionamiento y procedimiento; fijar la planta, régimen de remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional (art. 92 inciso final C. Pol.). La Ley N° 17.977, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, fue modificada por la Ley N° 20.381, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2009, para adecuarla a la modificación introducida a la Carta Fundamental por la Ley N° 20.050. constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones. 15°. Determinar la admisibilidad y p r o n u n c i a r s e sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios. 16°. Calificar la inhabilidad invocada por un p a r l a m e n t a r i o en los términos del inciso final del artículo 60 de la Constitución Política de la República y pronunciarse sobre su renuncia al cargo. 17". Ejercer las d e m á s atribuciones q u e le confieran la Constitución Política y la presente ley. 566 v é a s e art. 93 inciso final de la C. Pol. 567 Véase art. 93 inc. 11 de la C. Pol. 568 Sobre la competencia de las salas, prevé el artículo 25 D de la LOC TC que "corresponderá a las salas del Tribunal: 1 Pronunciarse sobre las admisibilidades que no sean de competencia del pleno. 2 o . Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. 3 o . Resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 4". Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución y la presente ley". 569 Véase art. 92 inciso final de la C. Pol.

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CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONAL!DAD DE LA LEY

7. COMPETENCIA El Tribunal Constitucional conoce en única instancia de las materias de su competencia en pleno o en sala, conforme a lo previsto en la Constitución y en su Ley Orgánica Constitucional (art. 94 inc. I o C. Pol.). Las materias que son de competencia del Tribunal Constitucional se prevén en el art. 93 de la Carta Fundamental. Conforme a lo prescrito en el referido art. 93 son atribuciones del Tribunal Constitucional: I o . Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación; 2 o . Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones; 3 o . Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional, y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso; 4 o . Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; 5 o . Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin peijuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones; 6 o . Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un Tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución; 7 o . Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; 8 o . Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo, o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda; 9 o . Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al art. 99; 10°. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del N° 15° del art. 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio; 1 I o . Informar al Senado en los casos a que se refiere el art. 53 número 7) de esta Constitución; 489


12°. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado; 13°. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones; 14°. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios; 15o. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del art. 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y 16°. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República, cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del art. 63. 8. FORMA DE FUNCIONAMIENTO Y QUORUM 8.1. FORMA DE FUNCIONAMIENTO

Atendido a que el Tribunal Constitucional es un órgano colegiado, la Carta Fundamental se encarga de reglamentar la forma de funcionamiento y el quorum requerido para adoptar los acuerdos que conforman la sentencia. En cuanto a su forma de funcionamiento se prevé que el Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. El quorum para sesionar en pleno es de a lo menos ocho miembros; en sala, en cambio, es de a lo menos cuatro miembros. El Tribunal debe funcionar en pleno para ejercer en definitiva las atribuciones indicadas en los números I o , 3 o , 4 o , 5 o , 6 o , 7 o , 8 o , 9 o y 11° del art. 93. El Tribunal debe funcionar en sala para pronunciarse acerca de la declaración de admisibilidad en la acción de inaplicabilidad de la ley, y sobre la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva, materias que se regularon en los arts. 25C y 25 D de la LOC TC. 8.2.

Q U O R U M PARA PRONUNCIAR RESOLUCIONES

En cuanto al quorum, la regla general es que el Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un q u o r u m diferente. 570 Las reglas especiales respecto de quorum que se consagran son las siguientes: 570

Véase inciso 5 o del art. 92 de la Carta Fundamental.

490

CAPÍTULO ELXII CONTROL

DE C O N S T I T U C I O N A L I D A D DE LA LEY

a) Se requiere la mayoría de sus miembros en ejercicio para declarar la inaplicabilidad de un precepto legal; esto es, seis miembros; b) Se requiere la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal previamente declarado inaplicable; esto es, ocho miembros; 571 y c) Se requiere la mayoría de los miembros de cualquiera de las salas del Tribunal para declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión de inaplicabilidad de la ley, y resolver acerca de la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Los miembros del Tribunal Constitucional que discrepen de la opinión mayoritaria deben hacer constar en el fallo su disidencia conforme a lo previsto en el art. 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. II.

GENERALIDADES

1. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SU FORMA DE CONTROL EN CHILE El principio de la supremacía constitucional se encuentra consagrado con carácter general y pragmático en el art. 6 o de la Carta Fundamental, conforme al cual los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.572 El respeto del principio de primacía constitucional exige que se contemplen las garantías necesarias, ya sean políticas o jurídicas, para que se sancionen las infracciones al mismo. 571

Estos q u o r u m especiales h a n sido criticados al señalarse q u e "los Tribunales de Chile y del P e r ú son los únicos tribunales constitucionales latinoamericanos q u e exigen u n a mayoría calificada de votos p a r a a d o p t a r u n a sentencia q u e expulse del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o un p r e c e p t o legal, lo q u e posibilita q u e minorías muy reducidas del Tribunal b l o q u e e n la toma de decisiones del mismo, imposibilitando la toma de decisiones sobre inconstitucionalidad de preceptos legales, lo q u e constituye u n a presunción de constitucionalidad de los preceptos legales muy f u e r t e y difícil de destruir, debilitando el control d e constitucionalidad. H U M B E R T O N O G U E I R A A., "La integración y el estatuto j u r í d i c o del Tribunal Constitucional después de la R e f o r m a Constitucional de 2005". La Constitución Reformada de 2005, C o o r d i n a d o r , H U M B E R T O N O G U E I R A , C e n t r o d e Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Librotecnia, 2005, p. 419. 572 El artículo 6 o de la Carta F u n d a m e n t a l no ha e x p e r i m e n t a d o modificación alguna d e s d e la p r o m u l g a c i ó n de la Constitución de 1980. Sobre los alcances del principio de supremacía constitucional, véase ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, Tratado de Derecho Constitucional, t. I , Editorial J u r í d i c a d e Chile, 1997, p. 122 y ss., Y J O S É Luís C E A , Derecho Constitucional Chileno, 1.1, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2002, pp. 244 y ss.

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El principal medio jurídico que prevén los diversos sistemas para resguardar el aludido principio ha sido el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas que emanan de las autoridades instituidas en la Carta Fundamental. El control de constitucionalidad en Chile se encuentra entregado al Tribunal Constitucional, a quien debemos concebir como la Magistratura Constitucional Especializada, con una existencia orgánica independiente y fuera del Poder Judicial. 573 " 574 En este sentido se ha señalado que "este Tribunal, como sostiene García Pelayo, es un regulador de la constitucionalidad de la acción estatal, está destinado a dar plena existencia al estado de derecho y a asegurar la vigencia de la distribución de poderes establecida por la Constitución, ambos componentes inexcusables, en nuestro tiempo, del verdadero Estado constitucional". 575 2. DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS SISTEMAS DE CONTROL El sistema de control de constitucionalidad puede ser clasificado desde diversos puntos de vista, entre otros, en cuanto: a) al órgano que lo ejerce: concentrado, difuso o mixto; b) al momento en que se ejerce: preventivo y represivo; c) a la forma en que se ejerce: abstracto y concreto; d) al alcance de sus efectos: generales o relativos; e) a la n o r m a sobre la cual se ejerce el control: la ley, los decretos con fuerza de ley, tratados internacionales, decretos supremos y autos acordados; f) a la oportunidad como se encuentra establecido el control: forzado o eventual; 573 N É S T O R P E D R O SAGÚES, "La Magistratura Constitucional Especializada", Revista de Derecho Público, NOS 45 y 46, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (1989), pp. 95 y ss. 574 Encontrándose el control jurisdiccional concebido más como u n a garantía jurídica, pero no por ello desprovista de connotaciones políticas, es que se nos ha señalado que "la labor jurídica realizada por los tribunales constitucionales que tiene evidentes connotaciones políticas requiere de los magistrados que integran estos tribunales u n a especial legitimidad doble: su preparación jurídica especializada y su n o m b r a m i e n t o por órganos representativos del cuerpo político de la sociedad, los que le transmiten en forma indirecta la legitimidad democrática de su autoridad. Es por ello que los magistrados que integran los tribunales o cortes constitucionales deben ser juristas destacados que cuentan con cierta experiencia mínima exigida, siendo ellos los escogidos y nombrados por las asambleas parlamentarias, el Presidente de la República y los gobiernos, participando en el proceso, en algunos casos, las más altas magistraturas, todo ello de acuerdo con el tipo de gobierno constitucional democrático existente en cada país". H U M B E R T O N O G U E I R A A., "La integración y el estatuto jurídico del Tribunal Constitucional después de la Reforma Constitucional de 2005", La Constitución Reformada de 2005, op. cit., p. 407. 575 J U A N C O L O M B O CAMPBELL, "Tribunal Constitucional: Integración, competencia y sentencia", en Reforma Constitucional. FRANCISCO Z Ú Ñ I G A U R B I N A (Coordinador), LexisNexis (2005), pp. 551 y 552.

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g) a si deben cumplirse requisitos previos para ejercer el control: directo o consecuencial; h) al vicio que afecta a la norma: respecto de vicios de forma o de fondo; i) a la naturaleza del proceso en que se ejerce el control: en un proceso principal por adhesión o en un proceso principal independiente; j) a la parte o contenido de la ley sobre la cual se ejerce el control de constitucionalidad: sobre su respeto con la norma constitucional o demérito de la norma legal; k) a la parte de la ley que se declara inconstitucional en el control de constitucionalidad: inconstitucionalidad de la totalidad o parte de la norma sometida a control; 1) a la procedencia de la acción para que se ejerza el control de constitucionalidad: de oficio por mandato constitucional, por acción oficial o de autoridades públicas autorizadas por la ley, por acción de personas legitimadas expresamente, por acción popular, por requerimiento de un Tribunal, o de oficio por el propio Tribunal Constitucional; m) al resultado del control de constitucionalidad efectuado: estimatoria o desestimatoria, según si la norma jurídica sometida a control tiene vicios de inconstitucionalidad; n) a la eficacia en el tiempo de la declaración de inconstitucionalidad efectuada: p u e d e n producir efectos ex tune (retroactivo), ex nunc (futuros) y con carácter modulatorios pro futuro o con efectos prospectivos. A continuación nos referiremos brevemente a cada una de estas clasificaciones. 2.1.

EN CUANTO AL ÓRGANO Q U E LO EJERCE

Desde este punto de vista se ha señalado que existe un control de constitucionalidad concentrado, difuso o mixto. El sistema jurisdiccional para el control de constitucionalidad que rige actualmente en Chile 576 se puede caracterizar como concentrado o propio del sistema europeo, dado que sólo corresponde ejercerlo al Tribunal Constitucional. 577 En Chile se perdió el carácter mixto que lo caracterizó en la Constitución de 1925 y de 1980 hasta la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050, que entregaba a la Corte Suprema el control represivo mediante el conocimiento del d e n o m i n a d o "recurso" de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, y al Tribunal Constitucional el control preventivo. 576 Las nuevas n o r m a s relativas al control de constitucionalidad rigen a contar del 26 de f e b r e r o de 2006, c o n f o r m e a lo dispuesto en el artículo 16 transitorio de nuestra Constitución. 577 En el sistema c o n c e n t r a d o p u e d e ejercer el control m o n o p ó l i c a m e n t e un Tribunal Constitucional o u n a sala Constitucional de la Corte S u p r e m a o su Pleno.

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Jamás se ha consagrado el carácter de difuso o propio del sistema norteamericano, al no haberse entregado nunca el control de constitucionalidad de las leyes a cualquiera de los jueces ordinarios o especiales que conforman el Poder Judicial. "En el sistema difuso, todos los tribunales tienen competencia constitucional". 578 En síntesis, actualmente en nuestra Carta Fundamental se ha consagrado una competencia privativa y exclusiva del Tribunal Constitucional para ejercer el control de constitucionalidad, ya sea en forma preventiva o represiva. "Se concentra en el TC el control preventivo -facultativo y obligatorio- de proyectos de leyes y el control a posteriori de inaplicabilidad. Lo que está dirigido a fortalecer la coherencia orgánica de las decisiones, en la medida que hay sólo un órgano jurisdiccional en el ordenamiento que revisa la constitucionalidad de las leyes. Pero la reforma no se limita a concentrar el control preventivo y la inaplicabilidad. La reforma crea un monopolio en el TC para que declare la inconstitucionalidad de las leyes -expulsándolas del o r d e n a m i e n t o - con efectos generales". 579 2 . 2 . EN CUANTO AL MOMENTO EN QUE SE EJERCE

Desde este punto se vista se ha señalado que existe un control de constitucionalidad preventivo o a priori y represivo o a posteriori. El control que ejerce actualmente el Tribunal Constitucional respecto de las leyes es preventivo, en cuanto se prevé para antes de su promulgación, 580 y represivo, en cuanto se ejerce con posterioridad a la promulgación de la ley,581 ya sea para obtener la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal para un determinado y específico juicio o asunto judicial, o la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal, que conlleva a entender esa norma derogada desde la publicación de la sentencia que acoja el reclamo en el Diario Oficial. Como observa Colombo, "el control preventivo, que tiene su origen en el sistema francés, se ha sostenido que no es jurisdiccional, puesto que el conflicto no se ha producido". No obstante, como ya lo he sostenido en trabajos anteriores, estamos en presencia de lajurisdicción de certeza, destinada a precaver un conflicto real, lo que constituye motivo suficiente para que los Tribunales Constitucionales, actuando dentro de su competencia, puedan confrontar proyectos de ley con la Constitución, y si presentan vicios de in578 J U A N C O L O M B O C A M P B E L L , "Tribunal Constitucional: Integración, competencia y sentencia", en Reforma Constitucional, FRANCISCO Z Ú Ñ I G A U R B I N A (Coordinador), LexisNexis, (2005), Santiago, p. 558. Sobre la materia p u e d e consultarse: R O B E R T O L. B L A N C O VALDÉS, El valor de la Constitución, capítulo III, Alianza Editorial, 2006, Madrid. 579 GASTÓN GÓMEZ BERNALES, "La Reforma Constitucional a lajurisdicción constitucio-

n a l " , e n Reforma Constitucional, FRANCISCO Z Ú Ñ I G A U R B I N A

(Coordinador), LexisNexis

Santiago, pp. 666 y 667. 580 Véanse arts. 93 N os 1, 3 y 4 de la Constitución Política. 581 v é a n s e arts. 93 N os 6 y 7 de la Constitución Política.

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(2005),


constitucionalidad, decidir el conflicto entre la Constitución y el proyecto, sentenciando que las normas cuestionadas deben ser eliminadas. Por lo tanto, la competencia preventiva, en mi opinión, es netamente jurisdiccional. El control a priori resulta también relevante cuando se trata de pronunciarse sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales, lo que es bastante frecuente en el derecho comparado, sin ser generalmente criticado por la doctrina, ya que el carácter 'contractual' de los tratados justifica el control a priori, el cual plantea menos problemas, desde el punto de vista de las relaciones exteriores internacionales, que un control a posteriori. 582 582 Los tratados internacionales h a n q u e d a d o en u n a situación particular respecto del resto de las n o r m a s legales. C o n f o r m e al fallo p r o n u n c i a d o el 25 de agosto de 2009 p o r el Tribunal Constitucional, en el cual ejerció el control de constitucionalidad preventivo de la ley modificatoria de su Ley Orgánica para adecuarla a la modificación de la Constitución c o n t e n i d a en la Ley N° 20.050, estableció la p r o c e d e n c i a de ejercer el control represivo de constitucionalidad específico m e d i a n t e la inaplicabilidad de un tratado internacional, declar a n d o inaplicable la totalidad o u n a parte del mismo; y p o r otra parte, estableció la improcedencia de ejercer el control represivo erga omnes de los tratados internacionales m e d i a n t e la acción de inconstitucionalidad. Para efectuar esa distinción se tuvo presente p o r la mayoría del Tribunal q u e "en el caso de la declaración de inaplicabilidad de u n a n o r m a de un tratado ya p r o m u l g a d o y vigente, dicha declaración sólo p r o d u c i r á un efecto particular en el o r d e n i n t e r n o y p a r a el caso concreto q u e constituye la gestión p e n d i e n t e en q u e la n o r m a no se p o d r á aplicar, sin q u e se altere de este m o d o la generalidad de la disposición del tratado ni su vigencia desde el p u n t o de vista del d e r e c h o internacional, cuestión que, c o n f o r m e se verá, según se desarrolla en esta sentencia, es de la máxima importancia". C o n s i d e r a n d o 42°. Por otra parte, nos indicó q u e " c o n f o r m e a las disposiciones constitucionales ya mencionadas, lo q u e el Estado de Chile no p u e d e h a c e r es, p o r ley, d e r o g a r las disposiciones de un tratado, pues éste es un a c u e r d o e n t r e dos Estados, a diferencia de la ley, q u e es u n a manifestación de la soberanía de un solo Estado. No obstante, la declaración de inaplicabilidad de un precepto de un tratado internacional no g e n e r a ese efecto pues, c o m o esta magistratura ya lo ha indicado en reiteradas o p o r t u n i d a d e s (roles N« 478, 546, 473, 517, 535, 588, 589, 608, 609, 610, 611, 612 y 623, e n t r e otros), la declaración de inaplicabilidad p o r inconstitucionalidad de un p r e c e p t o legal sólo p r o d u c e efectos particulares en la gestión p e n d i e n t e concreta en q u e incide, en la cual el J u e z no p o d r á aplicar dicho precepto. Ello no implica la derogación del tratado ni de n i n g u n a de sus disposiciones". C o n s i d e r a n d o 56. "En cambio, u n a declaración de inconstitucionalidad de un precepto de un tratado internacional p o r parte de este Tribunal implicaría u n a vulneración a las n o r m a s del d e r e c h o internacional sobre f o r m a c i ó n y extinción de los tratados, así c o m o u n a infracción a las disposiciones de la Constitución Política q u e o t o r g a n al Presidente de la República la c o n d u c c i ó n de las relaciones internacionales y la negociación, conclusión y ratificación de tratados internacionales (artículos 54, N° I o , y 32, N° 15°, de la Constitución), pues esa declaración de inconstitucionalidad g e n e r a el m i s m o efecto q u e u n a ley derogatoria: expulsar al p r e c e p t o legal del o r d e n a m i e n t o jurídico. Esta situación es diferente a la del r e q u e r i m i e n t o de inaplicabilidad, en q u e la n o r m a j u r í d i c a sigue vigente, sólo q u e es inaplicable a u n a gestión judicial d e t e r m i n a d a " . C o n s i d e r a n d o 58. "La atribución c o m p r e n d i d a en el artículo 93, inciso p r i m e r o , N° 6 o , de la Carta F u n d a m e n t a l , difiere n o t o r i a m e n t e de aquella c o n t e n i d a en el N° 7 o del m i s m o p r e c e p t o constitucional, no obstante la relación existente e n t r e ambas. En el caso de esta última, esta magistratura expulsa del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o un p r e c e p t o legal con efecto erga omnes y sin alcance retroactivo. Sin e m b a r g o , no le c o r r e s p o n d e hacerlo respecto de u n a disposición de un tratado internacional, puesto q u e ello implicaría u n a infracción a las n o r m a s del d e r e c h o internacional sobre f o r m a c i ó n y extinción de los tratados, así c o m o a las disposiciones de la Constitución Política

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Control a posteriori es un contencioso objetivo que se genera una vez dictada la ley o el acto administrativo cuestionado de inconstitucionalidad. En el derecho comparado es la facultad típica de la Corte Suprema norteamericana y en Europa y América de los Tribunales Constitucionales". 583 2 . 3 . EN CUANTO A LOS ASPECTOS EN QUE EJERCE

Desde este punto se vista se ha señalado que existe un control de constitucionalidad abstracto y concreto. El control de constitucionalidad puede ser abstracto, que constituye la regla general respecto de la competencia que posee el Tribunal Constitucional para ejercer la justicia constitucional, o concreto, que es el que se ejerce cuando se realiza el control represivo, conociendo de la acción de inaplicabilidad de la ley para un juicio o asunto judicial específico, en el que se verifica analizándose la situación concreta que se ha de resolver. "La inaplicabilidad no opera como control de enunciados, funciona como control de interpretaciones o significados de los enunciados (normas) aplicables a casos. Si bien lo que se declara inaplicable por inconstitucional -ineficaz circunstancialmente- a un caso concreto es formalmente el enunciado legal, en realidad, es la o las interpretaciones o significados de ese enunciado que el juez o la parte consideran inconstitucionales en la específica aplicación de dicha norma al caso. 584 Conforme a un control tenue, para el TC basta que el precepto 'pueda' ser aplicado por un juez a una causa para que proceda su declaración de inaplicabilidad; en cambio, conforme a una visión estricta del control, el TC sólo puede declarar inaplicable el precepto que decide el asunto". Coincidimos con el autor, en cuanto a que la tendencia debiera estar orientada más bien por un control estricto que por u n o tenue, 585 porque con ello se respeta la competencia entregada al Tribunal Constitucional, que es resolver la cuestión de constitucionalidad y no el juicio mismo en que pueda ser aplicada la norma. Sobre la materia, se ha resuelto por el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias (vid. roles N os 478, 546, 473, 517, 535, 588, 589, 608 y 623, entre otros), reflexionando sobre la naturaleza de la actual acción de inaplicabilidad y sus diferencias con la similar prevista en la Carta Fundamental que otorgan al Presidente de la República la conducción de las relaciones internacionales y la negociación, conclusión y ratificación de tratados internacionales (artículos 54, N° I o , y 32, N° 15°, de la Constitución). Ello, en atención a que la declaración de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 93, inciso primero, N° 7o, de la Ley Suprema genera el mismo efecto que una ley derogatoria: elimina el precepto legal del ordenamiento jurídico. Esta situación es diferente a la del requerimiento de inaplicabilidad, en que la norma sigue vigente, sólo que es inaplicable a una gestión judicial determinada". Considerando 65. 583

J U A N C O L O M B O CAMPBELL, G A S T Ó N G Ó M E Z BERNALES,

585

Tribunal Constitucional..., op. cit., p. 5 5 9 . La Reforma Constitucional. ..,op. cit., pp. 5 6 6 y

ídem, p. 677.

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667.

CAPÍTULOEL XIICONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

con anterioridad a la reforma del año 2005, que es posible "la constatación de que de la simple comparación del texto de la norma actual con el antiguo artículo 80 de la Carta Fundamental, que entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que mientras antes se trataba de una confrontación directa entre la norma legal y la disposición constitucional, ahora se está en presencia de u n a situación diferente, por cuanto lo que sería declarado inconstitucional, por motivos de forma o de fondo, es la aplicación del precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando así u n a clara diferencia con la regulación prevista por el texto constitucional anterior". Además, "lo dicho deja de manifiesto que las características y circunstancias del caso concreto de que se trate, han adquirido en la actualidad una relevancia mayor de la que debía atribuírseles antes de 2005 pues, ahora, la decisión jurisdiccional de esta magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto, lo que no implica, necesariamente, una contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional" (rol N° 608, considerando decimoprimero). 5 8 6

2 . 4 . EN CUANTO AL ALCANCE DE SUS EFECTOS

Desde este punto se vista se ha señalado que existe un control de constitucionalidad con efectos erga omnes o general y relativo o de efecto específico. El control constitucional puede ser erga omnes o efectos generales, como es el que se realiza en forma preventiva y en el caso de control represivo de inconstitucionalidad, en el cual la norma no es admitida a ingresar o es expulsada del ordenamiento jurídico por pugnar con la Carta Fundamental, 587 o relativo o de efectos específicos, como es el que se realiza al declarar en una sentencia inaplicable un precepto legal por inconstitucional solamente respecto de un juicio o asunto judicial específico. 588 2 . 5 . EN CUANTO A LA NORMA SOBRE LA CUAL SE EJERCE EL CONTROL

El control constitucional puede recaer sobre la ley, los decretos con fuerza de ley, tratados internacionales, decretos supremos y autos acordados. 586

Véase N° 3 voto disidente ministros Bertelsen y Vodanovic en sentencia rol 1.288-2008 de 25.8.2009. 587 En este sentido, el artículo 47 W de la LOC TC dispone que la sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, será publicada en la forma y plazo establecidos en el artículo 31 bis. El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. 588 En este sentido, el artículo 47 K de la LOC TC dispone que la sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución.

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El control de constitucionalidad de la ley puede ser preventivo o represivo. El control de constitucionalidad de un decreto supremo es preventivo, al no ser procedente la acción de inaplicabilidad o de inconstitucionalidad en contra de decretos supremos. El control de constitucionalidad de los autos acordados de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Electoral nunca es preventivo, sino que sólo represivo y además genera siempre efectos erga omnes o generales. Finalmente, el control de constitucionalidad de los tratados internacionales es preventivo y represivo concreto, pero nunca podrá ser represivo abstracto y de efectos generales. 589 2 . 6 . EN CUANTO A LA OPORTUNIDAD COMO SE ENCUENTRA ESTABLECIDO EL CONTROL

Desde este punto de vista se ha señalado que existe un control de constitucionalidad forzado o eventual. El control preventivo es forzado o necesario, como ocurre en aquellos casos en que la revisión por el Tribunal Constitucional se encuentra prevista como un trámite de imperativa concurrencia dentro del proceso de tramitación que debe seguirse en forma previa a su aprobación. Ello acontece con el control de constitucionalidad que debe ejercer el Tribunal Constitucional, antes de su promulgación, respecto de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas. El control preventivo es facultativo o eventual, como ocurre en los casos en que la existencia de la revisión por el Tribunal Constitucional no se encuentra contemplada como un trámite necesario para la aprobación de la norma, sino que el control se genera por la iniciativa que, oportunamente y en la forma prevista por la ley, se adopta por alguna de las personas u órganos legitimadas para requerir que dicho control se ejerza. El control represivo siempre es facultativo, en cuanto no está contemplado como un trámite obligatorio, procediendo que se realice sólo una vez formulado el requerimiento. Sin embargo, formulado el requerimiento es obligatorio, dado que para el TC importa un deber conocer el requerimiento de inaplicabilidad o inconstitucionalidad que cumpla con los requisitos previstos en el ordenamientojurídico. 5 9 0 De acuerdo con ello, se ha señalado "el control de constitucionalidad es de ejercicio forzado cuando la Constitución o la ley exigen la intervención de un Tribunal Constitucional, sin mediar actividad de parte, aplicándose al sistema el principio inquisitivo". 589 Véase sentencia rol 1.288-2008, de 25 de agosto de 2009 del Tribunal Constitucional, en la cual ejerció el control de constitucionalidad preventivo de la ley modificatoria de su ley orgánica. 590 Véase art. 3 o inc. 2 o de la LOC TC.

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CAP. XII. EL C O N T R O L DE C O N S T I T U C I O N A L I D A D DE I.A LEY

"Es eventual, cuando la apertura de un proceso, y por ende, el impulso de la competencia constitucional d e p e n d e de la voluntad de los sujetos legitimados". 591

2.7. EN CUANTO A SI DEBEN CUMPLIRSE REQUISITOS PREVIOS PARA EJERCER EL CONTROL

Desde este p u n t o se vista se ha señalado que existe un control de constitucionalidad directo o consecuencial. El control represivo puede ser directo o consecuencial. El control represivo es directo en el caso de la inaplicabilidad, dado que sólo se requiere la existencia de un juicio o asunto judicial pendiente, en el cual deba aplicarse una ley inconstitucional para su resolución, para que pueda ser solicitada semejante declaración de parte del Tribunal Constitucional. 592 El control represivo es ejercido sólo en forma consecuencial en el caso de la declaración de inconstitucionalidad, dado que semejante resolución puede ser efectuada sólo respecto de un precepto legal que previamente haya sido declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional, no pudiendo ser solicitada dicha declaración de inconstitucionalidad en forma directa respecto de un precepto legal. 593 Esta solución se adoptó para "posibilitar solicitar la opinión a los órganos democráticos del Estado que generaron la ley", como se señala en el veto presidencial al proyecto de ley que aprobó la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050. El control preventivo siempre reviste el carácter de directo, puesto que está dirigido a obtener la inaplicabilidad de la ley para el caso concreto. La falta de concurrencia del presupuesto de declaración de inaplicabilidad previa de la ley en caso de ejercerse la acción pública de inconstitucionalidad da lugar a la declaración de inadmisibilidad por la falta de concurrencia de un requisito de procesabilidad. 2 . 8 . EN CUANTO AL VICIO QUE AFECTA A LA NORMA

El control de constitucionalidad puede ser ejercido respecto de vicios de forma o de fondo, según si se sostiene que concurre el vicio por no haberse Tribunal Constitucional..., op. cit, p. 560. Al respecto, dispone el artículo 47 C de la LOC TC, que el requerimiento podrá interponerse respecto de cualquier gestión judicial en tramitación, y en cualquier oportunidad procesal en que se advierta que la aplicación de un precepto legal que pueda ser decisivo en la resolución del asunto resulta contraria a la Constitución. 593 Al respecto, dispone el artículo 47 R de la LOC TC que procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los siguientes casos: I o . Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado. 591

JUAN' C O L O M B O CAMPBELL,

592

499


respetado el procedimiento contemplado para aprobar la norma o porque se han infringido las normas que consagran la competencia, derechos y garantías en la Carta Fundamental. En este sentido se ha señalado que "son causales de forma las que se refieren al proceso de formación del acto controlado, ya sea una ley, tratado o un decreto. Su constitucionalidad o inconstitucionalidad surgirá de comparar las reglas que regulan los trámites de formación de la ley o del decreto, con la Constitución. Son causales de fondo las que surgen de comparar el contenido de la ley u otro acto con las normas constitucionales". 594 2.9. EN CUANTO A LA NATURALEZA DEL PROCESO EN QUE SE EJERCE EL CONTROL

El control de constitucionalidad puede ser ejercido en un proceso principal por adhesión o en un proceso principal independiente. El control represivo por medio de la inaplicabilidad de u n a ley debe ser ejercido en un proceso principal por adhesión ante el Tribunal Constitucional, dado que la acción de inaplicabilidad requiere como presupuesto de procesabilidad para ser ejercida y declarada que exista un proceso o asunto judicial pendiente ante otro Tribunal ordinario o especial, en el cual para su resolución haya de aplicarse el precepto legal respecto del cual se solicita se declare su inaplicabilidad por ser contrario a la Constitución. El control represivo por medio de la inconstitucionalidad de una ley sólo puede verificarse en un proceso principal independiente, dado que no se trata de un control concreto sino que abstracto y que dice relación solamente con la ley que va a ser declarada inconstitucional y, consecuencialmente, que se genere la derogación de ella, sin efecto retroactivo y a partir de la publicación de la sentencia en el Diario Oficial. Creemos que no es pertinente hablar de proceso o juicio incidental de control de constitucionalidad, puesto que en el proceso en que se lleva a cabo el control preventivo o represivo, de efectos relativos o erga omnes, se ventila un asunto principal, como es la declaración de inconstitucionalidad de la ley, y no una cuestión incidental o accesoria. La diferencia sólo consiste en que para nacer o admitirse la procedencia de la acción represiva relativa se requiere la existencia previa de un proceso o asunto judicial en el cual se aplicará la norma legal impugnada de inconstitucionalidad. La resolución de la cuestión de constitucionalidad nunca puede ser calificada de incidente o accesoria, puesto que ella siempre importa una cuestión principal, independientemente que para hacerse valer se condicione a la existencia o no de un proceso judicial pendiente, el cual perseguirá siempre otro objeto principal, como será la solución del asunto que en él se hace valer.

594 J U A N

C O L O M B O CAMPBELL,

Tribunal Constitucional... op. cit., p. 558.

500


2.10. EN CUANTO A LA PARTE O CONTENIDO DE LA LEY SOBRE LA CUAL SE EJERCE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El control de constitucionalidad, ya sea preventivo o represivo, nunca es de carácter general, sino que debe necesariamente limitarse a la cuestión de constitucionalidad que se requiere ser revisada por parte del Tribunal Constitucional. 595 Asimismo, el control de constitucionalidad nunca es ejercido sobre el mérito de la norma, sino que solamente sobre su concordancia con la Carta Fundamental. En este sentido se ha señalado respecto del Tribunal Constitucional que "su competencia limita en lo que se denomina el mérito del acto impugnado o controlado. Con esta doctrina coinciden lajurisprudencia de los Tribunales Constitucionales de Francia, Alemania, Italia, España y Chile y comparten esas opiniones distinguidos procesalistas y constitucionalistas. Su aplicación se traduce en que el Tribunal Constitucional no legisla ni administra, ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o administrativas sometidas a su control. Sólo debe resolver si dichos actos se ajustan o no a los preceptos constitucionales. De una parte, debe velar porque la ley o el decreto no vulnere los límites constitucionales y, de otra, no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la función pública que le corresponde al Congreso Nacional, al Presidente de la República o a los otros tribunales de la organización de justicia". 596 2.11. EN CUANTO A LA PARTE DE LA LEY QUE SE DECLARA INCONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Desde este punto se vista se ha señalado que existe un control de constitucionalidad que puede conducir a la inconstitucionalidad total o parcial de la norma sometida a control. El control de constitucionalidad, preventivo o represivo, puede conllevar a que se declare la inconstitucionalidad de la totalidad o parte de la norma sometida a control. Esta situación es reconocida expresamente en los incisos 2 o y 4 o del art. 94 al señalarnos que las disposiciones que el Tribunal declare 595 Tratándose del control represivo de inaplicabilidad, dispone el artículo 47J de la LOC que excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver. Tratándose del control represivo de constitucionalidad, dispone el artículo 47 V de la LOC que la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de el o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento. 596 J U A N C O L O M B O CAMPBELL, Tribunal Constitucional... op. cit., pp. 561 y 562.

501


inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de u n a ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación. 2.12. EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PARA QUE SE EJERZA EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Desde este punto de vista se ha señalado que existe un control de constitucionalidad que puede ser efectuado de oficio por mandato constitucional, por acción oficial o de autoridades públicas autorizadas por la ley, por acción de personas legitimadas expresamente, por acción popular, por requerimiento de un Tribunal, o de oficio por el Tribunal Constitucional. El control de constitucionalidad que debe ser efectuado de oficio conforme al mandato constitucional es el que se debe ejercer respecto de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación conforme a lo previsto en el N° 1 del art. 93. Para ejercer ese control, la Cámara de origen debe enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso. Por acción oficial o de autoridades públicas previstas en la ley, como lo son el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o el número de miembros en ejercicio de cada Cámara que prevé en cada caso el constituyente, se puede ejercer el control preventivo de constitucionalidad. Por acción de personas legitimadas expresamente, como lo es respecto del control de constitucionalidad represivo de los autos acordados toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un Tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado; y respecto del control represivo de la ley para que se declare su inaplicabilidad la acción puede ser planteada por cualquiera de las partes deljuicio o gestión pendiente ante el Tribunal ordinario o especial en que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolución de un asunto. Por acción popular o pública se p u e d e requerir el control represivo para la declaración de inconstitucionalidad, siempre que previamente se hubiere declarado en una sentencia la inaplicabilidad de un precepto legal, y se cumpla con los requisitos de admisibilidad que debe establecer la ley orgánica constitucional respectiva. Por requerimiento del Tribunal ordinario o especial que conoce de la causa se puede requerir que se ejerza el control represivo de inaplicabilidad de un precepto legal, siempre que su aplicación pueda resultar decisiva en la resolución de un asunto. 502

CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

Finalmente, de oficio por el Tribunal Constitucional sólo se puede ejercer el control represivo de inconstitucionalidad conforme al procedimiento que se debe contemplar en la Ley Orgánica Constitucional. El cumplimiento de los requisitos de forma, oportunidad, presupuestos de procedibilidad, legitimación, revisten gran importancia, dado que corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el Tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley.

2.13. EN CUANTO AL RESULTADO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EFECTUADO

Respecto del control de constitucionalidad efectuado la sentencia que pronuncia el Tribunal Constitucional puede ser estimatoria o desestimatoria, según si la norma jurídica sometida a control tiene vicios de inconstitucionalidad.

2.14. EN CUANTO A LA EFICACIA EN EL TIEMPO DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EFECTUADA

Las sentencias que acogen la declaración de inconstitucionalidad pueden producir efectos ex tune (retroactivo), ex nunc (futuros) y con carácter modulatorio pro futuro o con efectos prospectivos. En nuestro ordenamiento jurídico se ha reconocido expresamente el carácter ex nunc (futuros) de la sentencia que declara la inconstitucionalidad. Con ello se ha respetado el e n f o q u e kelseniano del Tribunal Constitucional como legislador negativo, en d o n d e el fallo tiene un carácter constitutivo, siendo de anulación y tiene efectos ex nunc, vale decir, produce efectos desde el pronunciamiento y notificación o publicación del fallo hacia futuro, no afectando las situaciones anteriores producidas al amparo de dicha norma. 5 9 7 Al efecto, dispone el artículo 47 X de la LOC que la sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal será publicada en la forma y plazo establecidos en el artículo 31 bis. El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. Las sentencias no pueden producir efectos ex tune (retroactivo), puesto que se estimó dejar expresa constancia en relación a que los fallos del Tribunal Constitucional que declaran inconstitucional un precepto legal producen 597

H U M B E R T O N O G U E I R A ALCALÁ,

El derecho procesal constitucional, Librotecnia, mayo

2009, Santiago, Chile, p. 510.

503


efectos desde su publicación en el Diario Oficial y, en caso alguno, en forma retroactiva. 598 Las sentencias modulatorias pro futuro o con efectos prospectivos son aquellas que modulan sus efectos en el tiempo al determinar la inconstitucionalidad de un precepto, pero absteniéndose de determinar su nulidad o anulación de inmediato, considerando que el vacío normativo deja una situación más grave q u e la d e t e r m i n a c i ó n inmediata de la inconstitucionalidad p o r razones económicas sociales o de estabilidad política; al determinar los efectos de la anulación en un m o m e n t o posterior a la sentencia, el Tribunal posibilita la intervención del legislador para que corrija el defecto y adecuar el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o a la Constitución, evitando los efectos más perniciosos que podría producir la eliminación inmediata de la n o r m a legal del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o . En otras palabras, el Tribunal determina la situación transitoria de constitucionalidad precaria, la norma es "todavía" constitucional, pero dejará de serlo en un tiempo más o menos próximo. Esta perspectiva ha sido desarrollada por la Corte Constitucional de Alemania y seguida por diversos otros Tribunales Constitucionales, entre ellos, algunos latinoamericanos. 599 III.

LOS REQUERIMIENTOS DE INAPLICABILIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD

La reseña anterior de los sistemas de control de constitucionalidad es necesaria para los efectos de precisar que nuestro análisis posterior de la legitimidad, inadmisibilidad y en general la tramitación sólo dirá relación con dos de las materias que conoce el Tribunal Constitucional, como son los sistemas de control represivo de constitucionalidad de la norma de rango legal, con efectos relativos, generado a través de un requerimiento de inaplicabilidad, y con efectos erga omnes, generado a través de un requerimiento de inconstitucionalidad. El requerimiento de la declaración de inaplicabilidad se caracteriza por producir efectos de carácter relativo, puesto que la sentencia que declara la inaplicabilidad del precepto de rango legal sólo desplegará sus efectos en relación con el proceso respecto del cual se hubiere solicitado efectuar semejante declaración. De allí que en este proceso prima el interés particular o el ius litigatoris, lo que se constata no sólo acudiendo a los efectos que despliega la sentencia, sino especialmente al contemplarse por parte del constituyente quiénes son las personas legitimadas para intervenir en el proceso en que se requiere semejante declaración de inaplicabilidad. 598 Reformas Constitucionales 2005. Historia y tramitación, Senado de la República, I a ed„ marzo 2006, p. 322. 699 H U M B E R T O NOGUEIRA ALCALÁ, El derecho procesal constitucional, Librotecnia, mayo 2 0 0 9 , Santiago, Chile, pp. 518 y 519.

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En cambio, el requerimiento de la declaración de inconstitucionalidad se caracteriza por producir efectos erga omnes, puesto que la sentencia que declara la inconstitucionalidad del precepto legal genera la derogación de ese precepto, lo que importa su exclusión del ordenamiento jurídico con carácter general y hacia futuro. De allí que en este proceso prima el interés general o el ius constitucionis, lo que se constata no sólo acudiendo a los efectos que despliega la sentencia, sino especialmente al contemplarse por parte del constituyente quiénes son las personas u órganos legitimados para intervenir en el proceso en que se requiere semejante declaración de inconstitucionalidad. Don Eugenio Valenzuela fue partidario de consagrar esta dualidad de sistema represivo de inaplicabilidad e inconstitucionalidad por dos motivos: "Primero, porque cree que las instituciones no deben tener cambios muy bruscos, aun cuando el recurso de inaplicabilidad efectivamente presenta varios problemas y no responde a ningún parámetro jurídico válido al llevar en su esencia la desigualdad ante la ley. Segundo, porque quienes integran este Tribunal son humanos y lo más grave que puede hacer un ministro en un Tribunal de esta índole es dejar sin efecto una ley vigente que fue aprobada por los poderes Ejecutivo y Legislativo, lo cual puede convertirse en algo irreversible. Es prudente, entonces, establecer esta dualidad de acciones; que la acción de inaplicabilidad pueda ser iniciada por el juez que conoce de la causa o por las partes del litigio y que para el recurso de inconstitucionalidad exista acción popular, vale decir, cualquier persona pueda pedir la inconstitucionalidad de esa ley con efecto general después de que previamente hubiere sido declarada inaplicable reiteradamente. Esto contribuirá a lograr un mayor consenso de los órganos legisladores". 600 IV. LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 1. REGLAMENTACIÓN Se encuentra prevista en los arts. 19 N° 26, 92 inc. 5 o , 93 N° 6 inc. 11,94, y 16a transitoria. 601 Adicionalmente, en la actualidad se regula el requerimiento de inaplicabilidad en los arts. 47 A a 47 N, que conforman el párrafo 6 o , Cuestiones de Inaplicabilidad, del Título Normas Especiales de Procedimiento, de la LOC TC. Finalmente, cabe tenerse presente el auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 600 E M I L I O P F E F F E R U R Q U I A G A , Reformas constitucionales 2005, pp. 375 y 376, Editorial Jurídica de Chile, diciembre 2005. 601 Deben entenderse derogadas las normas contrarias a los preceptos antes señalados de rango constitucional, como son el artículo 96 N° 1 del C O T y el auto acordado de la Corte S u p r e m a sobre substanciación del recurso de inaplicabilidad de las leyes, de 22 de marzo de 1932, q u e se refieren a la forma de conocimiento y tramitación de la inaplicabilidad p o r la Corte Suprema.

505


2. NATURALEZA JURÍDICA Con anterioridad a la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050, de acuerdo al art. 80 de la Constitución Política, la inaplicabilidad tendría la naturaleza jurídica de un recurso, puesto que al efecto nos señala ese precepto que "este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión [...]". Por otra parte, el art. 96 N° 1 del Código Orgánico de Tribunales efectuaba igual calificación al indicarnos que "Corresponde a la Corte Suprema en pleno: I o . Conocer del recurso de inaplicabilidad reglado en el art. 80 de la Constitución Política de la República [...]". En el actual texto constitucional el N° 6 del art. 93 se refiere sólo a la competencia del Tribunal Constitucional para resolver acerca de la inaplicabilidad de un precepto legal que resulte contrario a la Constitución y cuya aplicación pueda aplicarse en cualquier gestión que se siga ante Tribunal ordinario o especial, sin efectuar ninguna calificación acerca de su naturaleza jurídica en cuanto a su carácter de recurso o de acción. Por otra parte, la misma situación se presenta en el art. 93 inc. 11, al señalarnos que "la cuestión podrá ser planteada [...]". Finalmente, en los arts. 47 a 47 N de la LOC TC, el legislador se refiere indistintamente a la "cuestión de inaplicabilidad" como al requerimiento de inaplicabilidad. En el caso de inaplicabilidad de un precepto de rango legal por inconstitucionalidad no nos encontramos en presencia de un recurso propiamente tal, por cuanto: a) A través de su interposición no se impugna resolución judicial alguna, sino que lo que se pretende es declarar inaplicable un determinado precepto de rango legal por ser contrario a la Constitución; b) A través de su interposición no se pretende la modificación, enmienda o invalidación de resolución judicial alguna dictada dentro de un proceso, sino que iniciar un nuevo proceso independiente, pero vinculado al anterior, para obtener la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal para la resolución de aquel proceso pendiente; c) El gravamen, que es un presupuesto para la interposición de todo recurso, no tiene una existencia real y se mantiene dentro de lo posible, puesto que el recurso puede deducirse aun antes de haberse dictado resolución alguna d a n d o aplicación al precepto legal inconstitucional. Todavía más, podría darse el caso hipotético que -desestimada la inaplicabilidad- nunca llegara a existir gravamen, si el Tribunal llegara a interpretar la ley en forma diferente a lo que en ese momento estimó el litigante, 602 y d) La declaración de inconstitucionalidad podía ser efectuada de oficio por la Corte Suprema antes de la reforma de la Ley N° 20.050, en cuyo caso mal podríamos encontrarnos en presencia de un recurso, que es por esencia un acto jurídico procesal de parte. 602

RAÚL TAVOLARI,

Estudios de Derecho Procesal. Las acciones constitucionales en Chile, E d e v a l ,

p. 59.

506

CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE I.A LEY

En la actualidad, el Tribunal Constitucional no puede ejercer de oficio esta atribución, puesto que esta cuestión puede ser planteada por cualquiera de las partes o el juez que conoce de la causa. En la actualidad, el que la cuestión pueda ser planteada ante el Tribunal Constitucional por el juez que conoce del asunto permite sostener que tampoco puede ser estimado como un recurso, dado que este es acto de parte y no de Tribunal. De lo expuesto, podemos concluir que la inaplicabilidad es una cuestión constitucional, que se plantea por cualquiera de las partes o por el juez que conoce de la causa y que pretende obtener en un proceso que se sigue ante el Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal para un asunto que se sigue ante un Tribunal ordinario o especial. La inaplicabilidad es un proceso que debe ser conocido por el Tribunal Constitucional, que presenta por las altas razones de interés público que concurren, características que la hacen diferenciarse de los procesos que se siguen ante los tribunales ordinarios de justicia. Este proceso constitucional a que da origen la inaplicabilidad, que se plantea por cualquiera de las partes o por el juez que conoce de la causa ante el Tribunal Constitucional, persigue que se ejerza un control de constitucionalidad en un proceso principal por adhesión respecto de la totalidad o una parte de cualquier norma de rango legal, concentrado, represivo o a posteriori, eventual, directo, concreto, por vicios de forma o de fondo, de efectos específicos y ex nunc o futuros. 3. CONCEPTO La inaplicabilidad es aquella cuestión de control de constitucionalidad que debe ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce de la causa ante el Tribunal Constitucional, y que pretende obtener en un proceso principal por adhesión se declare inaplicable un precepto legal por ser contrario a la Constitución para la resolución de un asunto judicial pendiente ante un Tribunal ordinario o especial. 4. CARACTERÍSTICAS La inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley presenta las siguientes características: a) Es u n a cuestión de control de constitucionalidad. b) Esta cuestión es conocida en un proceso principal por el Tribunal Constitucional, pero que reviste un carácter de proceso por adhesión y no independiente, dado que para ser planteado y poder efectuarse la declaración requiere de la existencia de un proceso o asunto pendiente ante Tribunal ordinario o especial, respecto del cual se pretende obtener la declaración de inaplicabilidad de la totalidad o u n a parte de cualquier norma de rango legal. 507


c) La inaplicabilidad da lugar a un control de constitucionalidad concentrado, represivo o a posteriori, eventual, directo, concreto, por vicios de forma o de fondo, de efectos específicos y ex nunc o futuros. d) La inaplicabilidad da lugar a un proceso principal por adhesión, para que se ejerza un control de constitucionalidad, cuestión que puede ser planteada sólo por cualquiera de las partes o por el juez que conoce de la causa respecto de la cual se pretende obtener la declaración de inaplicabilidad. Será parte legitimada para ejercer la acción de inaplicabilidad aquel litigante en un proceso contencioso o un interesado en un asunto no contencioso que persigue obtener la declaración de inaplicabilidad de un precepto de rango legal por ser contrario a la Constitución para la resolución de ese proceso o asunto específico. La inaplicabilidad no debe ser considerada como un recurso, puesto que no se dirige en contra de una resolución judicial, y ni siquiera es conocida por un Tribunal ordinario o especial para la resolución del conflicto o asunto promovido por las partes o un interesado en un proceso o asunto judicial no contencioso. e) Su conocimiento es de competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional, luego de la reforma de la Ley N° 20.050 (art. 93 N° 6 C. POL.).

A partir de la reforma introducida por la Ley N° 20.050, la inaplicabilidad dejó de ser conocida por la Corte Suprema, en pleno, en virtud de sus facultades conservadoras, con cuyo ejercicio le correspondía velar porque los poderes públicos actúen dentro del ámbito de atribuciones y respeten los derechos de las personas que la Constitución establece. f) El Tribunal Constitucional no se encuentra facultado para declarar de oficio inaplicable un precepto legal, aun cuando un proceso o asunto llegare a su conocimiento por cualquier causa. g) El Tribunal Constitucional debe conocer de la inaplicabilidad en pleno (art. 92 inc. 5 o C. P O L . ) . En cambio, el Tribunal Constitucional debe pronunciarse en sala - e n cualquiera de sus dos salas conforme a la distribución que debe efectuar el Presidente-, 6 0 3 acerca de la admisión a tramitación del requerimiento, control de admisibilidad de la inaplicabilidad y pronunciamiento acerca de la suspensión del procedimiento respecto del cual se pretende obtener la declaración (art. 9 3 inc. 1 1 C. P O L . ) . h) El Tribunal Constitucional debe pronunciarse en pleno acerca de la inaplicabilidad, previa vista de la causa. La vista de la causa se encuentra reglamentada en el auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. Finalmente, dado que la declaración de inaplicabilidad debe producir sus efectos respecto de un asunto judicial pendiente preciso y determinado, las 603

Véase art. 8 o letra b) LOC TC.

508

CAP XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

partes de este deberán ser escuchadas en virtud del principio de bilateralidad de la audiencia antes de efectuarse la declaración de inaplicabilidad, aun cuando se haya pedido de oficio por el Tribunal que conoce de la causa. i) La declaración de inaplicabilidad debe efectuarse con un quorum de la mayoría de sus miembros en ejercicio, esto es, seis de sus miembros (art. 93 N° 6). j) No existe un plazo fatal para el ejercicio de la acción de inaplicabilidad o para que se plantee esta cuestión por el juez que conoce de la causa, sino que existe una oportunidad para ello. La declaración de inaplicabilidad de un precepto legal se puede hacer valer o plantear mientras se encuentre pendiente el asunto judicial respecto del cual se quiere obtener la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal para su resolución. Para evitar que se falle por sentencia ejecutoriada el asunto judicial aplicándose el precepto legal inconstitucional antes de que se resuelva la acción de inaplicabilidad, se puede disponer la suspensión de aquel procedimiento por el Tribunal Constitucional mientras no se resuelva la inaplicabilidad. 604 k) En la declaración de inaplicabilidad del precepto legal puede perseguirse que ella se efectúe para la resolución de cualquier proceso, sea civil o penal, y también respecto de los asuntos judiciales no contenciosos, sea que ellos se encuentren siendo conocidos por un Tribunal ordinario o especial, unipersonal o colegiado. 1) El Tribunal Constitucional tiene una competencia limitada y específica conociendo de la inaplicabilidad, puesto que ella se limita sólo a declarar si el precepto legal que se impugna es o no inconstitucional y en caso que lo fuera, a disponer su inaplicabilidad sólo para la resolución del asunto judicial específico y determinado respecto del cual se hizo valer. m) La resolución que pronuncia el Tribunal Constitucional declarando la inaplicabilidad produce efectos relativos, puesto que ella sólo va a producir efectos respecto del proceso en relación al cual se formuló la declaración, sea que ella se hubiere formulado a petición de parte o por haberla planteado el juez que conoce de la causa. De acuerdo con ello, el precepto legal declarado inconstitucional no podrá aplicarse única y exclusivamente en el asunto judicial pendiente respecto del cual se efectuó la declaración. Si se quisiere por las mismas partes de ese proceso o por cualesquiera otras obtener esa declaración respecto de otro proceso, deberán accionar nuevamente ante el Tribunal Constitucional para que se declare su inaplicabilidad respecto de aquellos, a menos que ejerzan la acción de constitucionalidad para obtener que se declare su inconstitucionalidad con efectos generales y se genere la derogación de la norma legal conforme a lo previsto en el art. 93 N° 7 e inciso 12.605 60" Véanse arts. 93 inc. 11 C. Pol. y 47 G LOC TC. 605 Con ello se dotó al Tribunal Constitucional de una facultad que no prosperó en la Comisión de Estudio de la Constitución de 1980, en la cual se consideró facultar al Tribunal

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n) Su tramitación se reglamentaba en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, luego de la modificación introducida por la Ley N° 20.381, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2009. Mientras ello no aconteció, se rigió por las normas vigentes de la actual Constitución y por las normas de la Ley Orgánica en lo que le fueren aplicables y no se encuentren modificadas por la Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional, ante el notorio vacío de no haberse modificado la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional antes de la entrada en vigencia de la reforma constitucional contemplada en la Ley N° 20.050, resolvió conocer y fallar de la inaplicabilidad y constitucionalidad de conformidad a las normas contempladas en la Carta Fundamental y la interpretación de la legislación vigente. Estimamos que esta decisión del Tribunal Constitucional respetó el principio de la supremacía constitucional y evitó que se plantearan problemas de gran significación política, que podrían incluso haber generado u n a alteración seria de nuestro Estado de Derecho no admisible en una democracia, logrando con ello garantizar el respeto continuo y permanente que debe gozar nuestra Carta Fundamental según las normas que ella contempla. Cabe tener presente que con fecha 12 de noviembre de 2009 se dictó por el Tribunal Constitucional el auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vistas de las Causas, el que se publicó en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 5. EL PROCEDIMIENTO EN LOS REQUERIMIENTOS DE INAPLICABILIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD El derecho procesal reviste un aspecto relevante en lo que dice relación con el control de constitucionalidad, puesto que al encontrarnos en presencia del ejercicio de la función jurisdiccional será siempre necesario referirse a los aspectos orgánicos y procedimentales, cuyo respeto nos conduce a la posibilidad de obtener la resolución de un conflicto conforme a las normas del debido proceso. Dado que las normas del debido proceso deben ser siempre respetadas por los órganos jurisdiccionales, por muy alta que sea la investidura de ellos, pasa a revestir tremenda significación la aplicación de las diversas instituciones del derecho procesal, lo que ha llevado incluso a sostener que ha surgido una nueva clase dentro de nuestro género, denominado Derecho Procesal Constitucional. En este sentido, el profesor Colombo nos señala que el proceso constitucional representa una especie dentro del género de los procesos jurisdiccionales, y se concibe como aquel mediante el cual un Tribunal Constitucional, Constitucional para declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de un precepto legal, a petición de la Corte Suprema, cuando ella hubiere declarado inaplicable un determinado precepto legal por inconstitucional en tres fallos uniformes y consecutivos.

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aplicando directamente la Constitución como norma decisoria litis, decide un conflicto en materias de su competencia. Este proceso, por su trascendencia y por los efectos erga omnes que generalmente tienen las decisiones que le p o n e n término, a diferencia de las comunes que son relativas, debe cumplir como ninguno con los requisitos que la Constitución, la ley y la doctrina exigen para que pueda ser calificado como "debido". 606 Respecto de los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, cabe distinguir en el procedimiento las siguientes fases: 607 -Legitimación - Requerimiento -Resolución que lo acoge a tramitación - Control de admisibilidad - O r d e n de no innovar -Notificación de resolución que se pronuncia sobre admisibilidad del requerimiento -Vista de la causa - F a l l o del requerimiento -Notificación del fallo - E f e c t o s del fallo - R e t i r o y desistimiento del requerimiento - A b a n d o n o del procedimiento en el procedimiento de inaplicabilidad. Pasaremos pues a continuación a analizar brevemente dichos aspectos respecto de la tramitación del requerimiento de inaplicabilidad.

606 J U A N C O L O M B O CAMPBELL, El debido proceso constitucional, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porrúa, México, 2007, p. 2. 607 Ante la falta de dictación de la n o r m a legal que modificara la Ley Orgánica Constitucional para adecuarla al nuevo texto de la Constitución luego de la dictación de la Ley N° 20.050, el Tribunal Constitucional estableció las siguientes normas mínimas c o m u n e s para la tramitación del requerimiento de inaplicabilidad: a) Se aplicarán las disposiciones contenidas en el Capítulo II, títulos I y II, párrafo 2 o , de la Ley N° 17.997, en cuanto f u e r e n compatibles; b) Las resoluciones q u e se dicten se notificarán p o r carta certificada a las partes y p o r comunicación a los órganos correspondientes. En ambos casos la notificación se practicará p o r el Secretario. Sin peijuicio de ello, el Tribunal p o d r á disponer otra forma de notificación si así lo estimare necesario; c) La fecha de notificación p o r carta certificada y de las comunicaciones será, para todos los efectos legales, la del tercer día siguiente a su expedición; d) Encontrándose la causa en estado, se ordenará traer los autos en relación. La duración de los alegatos será de media hora por cada parte, prorrogable por acuerdo u n á n i m e del Tribunal. Las partes sólo invocando razones f u n d a d a s p o d r á n suspender la vista de la causa, las q u e calificará el Presidente; e) Serán aplicables, además, en cuanto corresponda, las normas contenidas en los títulos II (Comparecencia e n j u i c i o ) , V (Formación del proceso, de su custodia y comunicación a las partes) y VII (Actuaciones Judiciales) del libro I del CPC; f) Los plazos de días serán de días corridos y no se suspenderán d u r a n t e los feriados, c o n f o r m e al art. 33 de la Ley N° 17.997, y g) La sentencia que dicte el Tribunal d e b e r á notificarse d e n t r o de tercero día a quien corresponda. Resolución 12.12.2007, causa rol 944-2007, segunda sala Tribunal Constitucional.

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5.1.

LEGITIMACIÓN

5.1.1.

Concepto

El requisito de la capacidad en su doble grado: de capacidad para ser parte y de capacidad procesal de obrar, resuelve el problema de la aptitud para figurar y actuar como parte en un proceso. Pero por el mismo sentido de esta exigencia, tal aptitud se refiere a cualquier proceso en general y a ninguno en particular. La capacidad o legitimatio adprocesssum nos dice quiénes pueden actuar en cualquier proceso por tener la aptitud requerida por la ley. La capacidad o legitimatio adprocessum es un presupuesto de validez para la adecuada constitución del proceso y para su válida prosecución y desarrollo. Su falta determina la nulidad y consiguiente invalidación de los actos procesales realizados por la parte y de las resoluciones judiciales. Siendo la capacidad un presupuesto procesal de validez, el juez debe corregir de oficio su falta, en virtud de lo establecido en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, el que es plenamente aplicable en el proceso constitucional conforme a lo previsto en el art. 33 de la LOC. 608 Sin embargo, esto no basta para poder ejercer eficazmente los derechos o deducir determinadas pretensiones, sino que es necesaria una condición más precisa y específica referida al litigio de que se trata. Para poder figurar y actuar eficazmente como parte, no ya en un proceso cualquiera, sino en uno determinado y específico, no basta con disponer de esta aptitud general de la capacidad o legitimatio ad processum, sino que es necesario además poseer una condición más precisa y referida en forma particularizada al proceso individual de que se trate. Tal condición que se denomina legitimatio ad causam o legitimación procesal, afecta al proceso no en su dimensión común, sino en lo que tiene de individual y determinado. Más correcto es hablar, como lo hace Carnelutti, de legitimación para pretender o resisdr la pretensión; o de legitimación para obtener sentencia de fondo o mérito. Pero creemos que lo mejor es mantener la denominación tan conocida y antigua de legitimatio ad causam o legitimación en la causa. 609 La legitimación procesal es la consideración especial que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en tal proceso. La sola capacidad procesal no basta para formular una pretensión y para oponerse a ella en un proceso, sino que es necesaria u n a condición más precisa y específica referida al litigio mismo específico. 608 "Artículo 33. Serán aplicables, además, en c u a n t o corresponda, las n o r m a s contenidas en los títulos II (de la C o m p a r e c e n c i a e n j u i c i o ) , V (De la f o r m a c i ó n del proceso, de su custodia y de su c o m u n i c a c i ó n a las partes) y VII (de las actuaciones judiciales) del Libro P r i m e r o del C ó d i g o de P r o c e d i m i e n t o Civil, en lo q u e no sean contrarias a esta ley. 609 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general del proceso, t o m o I, Editorial Universidad, B u e n o s Aires, 1984, p. 298.

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La legitimación procesal o legitimatio ad causam, entonces, es la consideración legal, respecto de un proceso particular, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud del cual se exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, que dichas personas figuren como tales en el proceso. Ticio es un sujeto plenamente capaz (capacidad procesal), pero, para demandar el desalojo, debe demostrar o que es arrendador, o subarrendador, o titular de un derecho real de goce, por ejemplo. Para reivindicar debe ser propietario, y así sucesivamente. A su vez, para ser demandado de desalojo deberá ser arrendatario, subarrendatario, etc., o poseedor del bien para ser d e m a n d a d o de reivindicación. La legitimación procesal, legitimatio ad causam o legitimación en la causa, puede definirse como la posición de un sujeto respecto al objeto litigioso, que le permite obtener una providencia eficaz. 610 Por otra parte, se nos ha señalado que la legitimación procesal es la consideración especial que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en tal proceso. Cuando el ordenamientojurídico impone, v. gr., que sea sólo cierta clase de parientes la que pueda pedir una declaración de prodigalidad, no está reclamando a los demandantes un grado de capacidad procesal, pues cualquier otro promotor del proceso podría tener perfectamente esta, sino que está afirmando o negando una condición más particular y determinada, que es precisamente la legitimación procesal o legitimatio ad causam.6U En los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos, esa condición o cualidad que constituye la legitimación en la causa, se refiere a la relación sustancial que se pretende exista entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es objeto de la decisión reclamada. Se puede tener la legitimación en la causa, pero no el derecho sustancial pretendido (por ejemplo: quien reclama una herencia o inmueble para sí tiene legitimación en la causa por el solo hecho de pretender ser heredero o dueño; pero puede que no sea realmente heredero o dueño y por ello la sentencia será de fondo, pero adversa a su demanda). Creemos que se precisa mejor la naturaleza de esa condición o calidad o idoneidad; así, en los procesos contenciosos, la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de f o n d o o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante. Es decir, el d e m a n d a d o debe ser la persona a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual 610 611

Teoría general del proceso, Editorial Temis, 1984, p. 196. Derecho Procesal Civil, tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1998, p. 168.

E N R I Q U E VESCOVI, JAIME GUASP,

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permite la ley que se declare la relación sustancial objeto de la demanda; y el demandante, la persona que según la ley puede formular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o corresponda a otra persona. Y en cuanto a los terceros intervinientes, radica en ser titulares de un interés público sustancial, patrimonial o moral, dependiente para su satisfacción de la suerte que corra en el proceso el interés en el litigio de una de las partes principales (interventor adhesivo o coadyuvante), o titulares parciales de interés sustancial en el litigio, debido a que tienen su propio interés jurídico en ese litigio que puede resultar afectado o favorecido en la sentencia (interventor litis consorcial ad excludendum). No se necesita ser el titular o el sujeto activo o pasivo del derecho o relación jurídica material (lo que supondría que esta siempre existiera), sino del interés en que se decida si efectivamente existe (y por lo tanto, aun cuando en realidad no exista), pues la legitimación será perfecta desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en la declaración y discusión sean el demandante y el demandado. Por lo tanto, debe examinarse cuáles deben ser los sujetos de ese interés en el litigio, en el supuesto de que el derecho sustancial o la relación sustancial existan. Si además de existir la legitimación en la causa, resulta que el derecho o la relación jurídica sustancial existe en verdad, el demandante es su titular y el demandado el sujeto pasivo, entonces el demandante obtendrá sentencia favorable de fondo; más, en caso contrario, la sentencia será de fondo o mérito, pero desfavorable a aquel. 612 En el artículo 3 o de la LOC se establece el principio general en cuanto a que el Tribunal sólo podrá ejercer su jurisdicción a requerimiento de las personas y los órganos constitucionales legitimados de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política de la República, o de oficio, en los casos señalados en la Constitución Política de la República y en esta ley. En el artículo 32 C de la LOC se distinguen en estas materias tres sujetos diversos respecto de las pretensiones que se pueden plantear respecto de las cuestiones constitucionales, señalándonos que existen al respecto los siguientes: Los órganos y personas legitimadas son aquellos que de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política de la República están habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su competencia. En consecuencia, deberemos distinguir cada cuestión de constitucionalidad para determinar las personas legitimadas activamente para actuar en ella conforme a lo dispuesto en cada caso específico por el legislador. Los órganos constitucionales interesados son aquellos que de conformidad a esta ley p u e d e n intervenir en cada una de las cuestiones que se promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurídico vigente. 612

H E R N A N D O D E M S ECIIANDÍA,

Teoría general del proceso, tomo I, Editorial Universidad,

1984, pp. 297 y 298.

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La parte en los procesos seguidos ante el Tribunal es el o los órganos y la o las personas que, estando constitucionalmente legitimadas, han promovido u n a cuestión ante él, y las demás partes de una gestión o juicio pendiente en que se ha promovido una cuestión de inaplicabilidad de un precepto legal o de inconstitucionalidad de un auto acordado. También podrán serlo los órganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en una cuestión, expresen su voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar antecedentes.

5.1.2. Clasificación Respecto de la legitimatio ad causam o legitimación en la causa se han formulado las siguientes clasificaciones: a) En cuanto a las partes del proceso Legitimación en la causa principal es la que se refiere a quienes tengan la calidad de demandantes o demandados, o de intervinientes principales con derecho propio y situación personal, es decir, de partes principales en el proceso. En el requerimiento de inaplicabilidad están legitimados para formular el requerimiento como órgano legitimado el juez que conoce de u n a gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado, y como personas legitimadas lo son quienes sean parte de esa gestión. 613 Legitimación en la causa secundaria es la que corresponde a quienes intervienen en el proceso, no para sostener una situación personal que debe ser resuelta allí, sino para coadyuvar a la situación de una de las partes (terceros coadyuvantes). En el requerimiento de inaplicabilidad entendemos que pueden tener este carácter como órganos constitucionales interesados a la Cámara de Diputados, el Senado y el Presidente de la República, en caso que se hagan parte u n a vez que los antecedentes del requerimiento sean puestos en su conocimiento. 6 1 4 b) En cuanto a las partes directas o principales del proceso Legitimación en la causa activa es la que corresponde al d e m a n d a n t e y a las personas que posteriormente intervienen para defender su causa. Corresponde al demandante en el proceso civil, y al querellante, acusador, Ministerio Público y demandante civil en el proceso penal. Corresponde al requirente de inaplicabilidad o inconstitucionalidad o al juez que conoce de la causa p e n d i e n t e y requiere de oficio la inaplicabilidad al Tribunal Constitucional. sis Véase art. 47 A de la LOC. «i Véanse arts. 32 C y 47 H de la LOC.

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En los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad corresponderá a quien encontrándose legitimado solicita al Tribunal Constitucional que efectúe el control represivo, de efectos relativos o generales según el caso. Legitimación en la causa pasiva es la que corresponde al demandado y a las personas que posteriormente intervienen para controvertir la pretensión del demandante en la causa. Corresponde al demandado en el proceso civil, y al inculpado, procesado, acusado y demandado tercero civilmente responsable en el proceso penal. En el control represivo de efectos relativos, lo será n o r m a l m e n t e la contraparte en el proceso respecto del cual se hubiere requerido la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal por parte del Tribunal Constitucional. c) En cuanto a su extensión Legitimación en la causa total es aquella que corresponde a las partes directas para los efectos de actuar tanto en la causa principal como en sus incidencias. En el requerimiento de inaplicabilidad lo serán las partes del proceso respecto del cual se hubiere solicitado la declaración de inaplicabilidad de un determinado precepto legal para su resolución por el Tribunal ordinario o especial que conoce de la causa. Legitimación en la causa parcial es aquella que existe para sólo ciertos trámites y fines determinados del proceso que no se relacionan con la decisión de fondo sobre la litis, como ocurre cuando un tercero poseedor pide el levantamiento de un secuestro o embargo o se opone a ellos, o cuando un secuestro rinde cuentas. El legitimado parcialmente no está facultado para intervenir en los otros aspectos del proceso y el juez no debe oírlo cuando pretenda hacerlo. En el requerimiento de inaplicabilidad entendemos que pueden tener este carácter como órganos constitucionales interesados la Cámara de Diputados, el Senado y el Presidente de la República, en caso que se hagan parte una vez que los antecedentes del requerimiento sean puestos en su conocimiento. 6 1 5 d) En cuanto a su duración Legitimación en causa permanente es aquella que existe cuando se tiene para toda la duración del proceso, como es el caso de las partes del proceso quienes poseen la legitimación principal. En el requerimiento de inaplicabilidad lo serán las partes del proceso respecto del cual se hubiere solicitado la declaración de inaplicabilidad de un determinado precepto legal para su resolución por el Tribunal ordinario o especial que conoce de la causa. Legitimación en causa transitoria es aquella que se otorga para una determinada actuación en el curso del proceso, y corresponde a los intervinientes 615

Véanse arts. 32 C y 47 H de la LOC.

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CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITL'CIONALIDAD DE LA LEY

parciales, quienes no pueden seguir interviniendo una vez que termina la cuestión incidental o transitoria para la cual están legitimados (como el opositor a un secuestro o entrega de bienes). 616 En el requerimiento de inaplicabilidad entendemos que pueden tener este carácter como órganos constitucionales interesados la Cámara de Diputados, el Senado y el Presidente de la República, en caso que se hagan parte una vez que los antecedentes del requerimiento sean puestos en su conocimiento, puesto que sólo podrán actuar ante el Tribunal Constitucional, pero no en la gestión pendiente ante el Tribunal ordinario o especial. 617 e)

En cuanto a su naturaleza

Legitimación en causa ordinaria es aquella que corresponde al actor que afirma la existencia de una pretensión que le corresponde de acuerdo con el derecho sustancial y al d e m a n d a d o a quien le corresponde oponerse a la pretensión de acuerdo con el derecho sustancial. En el requerimiento de inaplicabilidad lo serán las partes del proceso respecto del cual se hubiere solicitado la declaración de inaplicabilidad de un determinado precepto legal para su resolución por el Tribunal ordinario o especial que conoce de la causa. La legitimación extraordinaria es aquella que se confiere por la ley una persona que no afirma la existencia como propia de una pretensión que se encuadre dentro de las normas del derecho sustancial, sino que lo hace en lugar del titular de ella. La ampliación de la legitimación para obrar respecto de terceros que no son los titulares de una pretensión de acuerdo con el derecho sustancial y que no obstante se les permite actuar puede obedecer a alguno de los siguientes supuestos: i) La ley priva de la legitimación procesal a los titulares de derechos subjetivos patrimoniales, como ocurre en el caso del fallido que es representado por el síndico, y de la herencia yacente en la cual actúan los albaceas; ii) La ley confiere legitimación extraordinaria a un tercero para la defensa de un derecho, sin privar por ello de legitimación a quien es titular del derecho subjetivo que se trata de tutelar, lo cual puede obedecer a las siguientes razones: 1. Motivos de orden privado, permitiendo que una persona actuando en nombre e interés propio afirme y ejercite derechos ajenos, como ocurre en el caso del acreedor que ejerce la acción subrogatoria, el administrador de un edificio, de acuerdo a la Ley de Administración de Edificios, y en general en los casos en que se permite la sustitución procesal. 2. Motivos de interés social, cuando se pretende salvaguardar los intereses de personas pertenecientes a un grupo amplio colectivo entre los 616 H E R N A N D O DEVIS ECHANDÍA, Teoría general del proceso, tomo I , Editorial Universidad, 1984, pp. 299 y 300. el' Véanse arts. 32 C y 47 H de la LOC.

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cuales existe un vínculo jurídico, como ocurre en los procesos laborales en relación con los sindicatos. En este caso, también la defensa de intereses difusos puede dar lugar a un ámbito de legitimación extraordinaria, entendiendo por tales aquellos cuya titularidad pertenece a personas indeterminadas, no existiendo entre ellos vínculo jurídico alguno ni un ente, sea o no persona jurídica, que agrupe al colectivo de personas físicas. Tal sería el caso de la competencia desleal en España. 3. Motivos de interés público, que es cuando se confiere una acción popular para los efectos de hacer valer una pretensión aun cuando no se trate de una persona directamente afectada con un hecho, como ocurre en el caso de la denuncia de obra ruinosa y en el ejercicio de la acción penal pública que puede ser ejercida por cualquiera persona que posea la capacidad procesal. En el requerimiento de inaplicabilidad estimamos que se da esta situación en caso que se efectúe este por el Tribunal que conoce de la gestión pendiente en la que deba aplicarse el precepto legal impugnado. Asimismo, en el requerimiento de constitucionalidad se da esta situación, puesto que el Tribunal Constitucional puede actuar de oficio, sin peijuicio de contemplarse además acción pública para efectuar este requerimiento. 6 1 8 Los efectos que se generan en esta ampliación extraordinaria de la legitimación en la causa son: i) En su aspecto formal, el sustituto es parte legítima y por ello puede ser sometido a confesión, no puede ser testigo ni perito y a él se le impondrá la condena en costas. 619 El sustituido no es extraño al proceso y podría ser traído al mismo con fines de prueba, pudiendo prestar confesión en cuanto parte material y procesal. ii) En el aspecto material, la cosajuzgada alcanza al sustituido y no sólo al sustituto en virtud del nexo existente entre ambos. La legitimación en lajurisdicción constitucional se encuentra determinada por el constituyente atendiendo al interés que concurre para formular el requerimiento para que se ejerza un control represivo ante el Tribunal Constitucional, debiendo distinguirse para tales efectos si nos encontramos ante un control abstracto o control concreto, que nos conducen a la dictación de u n a sentencia de efectos relativos o erga omnes, respectivamente. 5.1.3. Características La legitimación en la causa presenta las siguientes características: a) No se identifica con el derecho sustancial, sino que sólo requiere la existencia de una afirmación respecto de la titularidad de u n a pretensión respecto de él y de la posición para oponerse a ella de acuerdo con las normas del derecho sustancial. 618 619

Véanse arts. 93 N° 7 e inciso duodécimo de la C. Pol. y 47 Ñ de la LOC. Véase art. 47 X de la LOC.

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CAP. XII. EL C O N T R O L DE CONSTITUCIONALIDAD DE I.A LEY

b) La legitimación no es una condición para el ejercicio de una acción, sino que para obtener el derecho a exigir un pronunciamiento sobre la pretensión hecha valer y la oposición formulada para su satisfacción. c) La legitimación en causa es personal, subjetiva y concreta respecto de un conflicto determinado. d) La legitimación debe existir al momento de constituirse la relación procesal respecto del demandante y demandado. e) La legitimación en la causa determina quiénes deben estar presentes en un proceso para que sea posible emitir una sentencia sobre la pretensión que se ha formulado. f) Normalmente se ha señalado que la falta de legitimación activa o pasiva en la causa debe declararse de oficio por el Tribunal en la sentencia de fondo, omitiendo el pronunciamiento sobre el conflicto promovido por no haberse trabado la relación procesal entre todos quienes están legitimados para intervenir en ella. 620 620 Sin embargo, en nuestro d e r e c h o se ha sostenido por el profesor J u a n Agustín Figueroa Y. q u e la falta de legitimación activa en atención a que si ella es acogida en la sentencia definitiva no p u e d e existir un pronunciamiento sobre el f o n d o y por razones de economía procesal, d a d o que no tendría sentido tramitar enteramente un proceso sin que se resuelva en definitiva el conflicto promovido, sería procedente que ella se hiciera valer como u n a excepción dilatoria. La falta de legitimación activa configuraría, según su parecer, las excepciones dilatorias de incompetencia del Tribunal (art. 303 N° 1 del CPC), p o r q u e si se excusa el Tribunal de resolver el conflicto de f o n d o en caso de concurrir la falta de legitimación para obrar, está reconociendo su falta de competencia para ello; la incapacidad del actor (art. 303 N° 2 del CPC), e n t e n d i d a la capacidad como la aptitud y suficiencia para hacer valer u n a pretensión, la que no concurre en el caso de la falta de legitimación; y la dilatoria genérica del N° 6 del art. 303 del CPC, puesto que es defectuoso un procedimiento en el cual no concurre un presupuesto procesal de la acción o de la pretensión según la posición doctrinaria que se adopte. "¿En qué m o m e n t o procesal p u e d e alegarse la falta de legitimación activa?" JUAN AGUSTÍN FIGUEROA Y., Departamento de Derecho Procesal, Revista de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, N° 19, 1997. Nosotros concordamos p l e n a m e n t e con lo señalado por el profesor Figueroa, no sólo p o r los motivos señalados p o r él, sino que además p o r q u e la existencia de un debido proceso requiere que la justicia no se dilate para que en definitiva llegue a ser negada, como acontecería en el caso de no pronunciarse sentencia sobre el f o n d o o el conflicto mismo promovido en el proceso p o r haberse h e c h o valer la pretensión p o r quien no se encuentra legitimado para ello, lo que importaría darle a la n o r m a procesal una interpretación que viola los principios que d e b e cumplir un debido proceso. Además, constituyendo el proceso u n a unidad, deb i e n d o p o r ello sus principios ser aplicados en forma sistémica, debemos recordar que en el proceso penal el control de la legitimación activa no se debe realizar en la sentencia, sino que al m o m e n t o de ejercerse la acción penal, previéndose así, por ejemplo, en el nuevo sistema procesal penal que d e b e declararse inadmisible la querella que se dedujere por persona no autorizada p o r la ley (art. 114 letra e) del C. Procesal Penal). En el d e r e c h o c o m p a r a d o y la doctrina e x t r a n j e r a el tema no es pacífico y m e n o s u n i f o r m e en c u a n t o a su tratamiento. Es así c o m o se ha señalado que "la falta de legitimación no f u n c i o n a en la mayoría de los regímenes procesales c o m o u n a cuestión previa ( c o m o u n a excepción dilatoria) q u e hay q u e resolver liminarmente, antes de continuar el proceso, sino en el m o m e n t o de la sentencia final (de mérito), p e r o antes de entrar al f o n d o . Por excepción en algunos países (Venezuela, Brasil, Francia) f u n c i o n a c o m o u n a cuestión previa.

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LOS REC U R S O S PROCESALES

No obstante, en los procedimientos modernos se contempla la declaración de la falta de legitimación en forma previa, de manera que la sentencia definitiva que debe pronunciarse en el proceso siempre resolverá el conflicto promovido. Esta es la posición que se adoptó sobre la materia por nuestro legislador en los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, como veremos. 5.1.4. La legitimación en el requerimiento de inaplicabilidad En esta materia debemos distinguir entre sujetos legitimados para dar inicio al proceso ante el Tribunal por requerimiento de inaplicabilidad, y órganos legitimados para actuar en el proceso con posterioridad a la declaración de admisibilidad del requerimiento. Como legitimados para intervenir desde el inicio en el requerimiento de inaplicabilidad nos encontramos con un órgano legitimado, y con partes legitimadas para tal efecto. En el requerimiento de inaplicabilidad es órgano legitimado para formular el requerimiento desde su inicio el juez que conoce de una gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado. El juez que conoce de la cuestión pendiente acredita su carácter de órgano legitimado en el requerimiento de inaplicabilidad que debe formular por oficio, acompañando una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados. El Tribunal deberá dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el Tribunal Constitucional y notificará de ello a las partes del proceso. Estimamos que el juez legitimado es el que está actualmente conociendo del asunto y que podría llegar a aplicar un precepto legal impugnado como inconstitucional para la resolución de un asunto judicial pendiente ante él. Si estamos ante un Tribunal colegiado, dado que dicho trámite debe ser acordado por el Tribunal, estimamos que sólo puede ser formulado el requerimiento por el órgano y respetando las mayorías para la adopción de los acuerdos y no por la actuación individual de cada u n o de sus miembros. Finalmente, consideramos que el Tribunal de primera instancia no podrá formular requerimiento de inaplicabilidad si se ha producido el desasimienEn nuestro sistema, que sigue al de la mayoría, la falta de capacidad o de representación da lugar a u n a excepción dilatoria, de previo y especial pronunciamiento, como veremos al estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de legitimación es una defensa de f o n d o y se tramita y se resuelve con las demás excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia definitiva. A u n q u e el juez, desde el p u n t o de vista lógico, considerará previamente esta cuestión, y si las partes -o alguna de ellas- carecen de la necesaria legitimación, no efectuará pronunciamiento sobre el mérito. En este sentido, la legitimación es un presupuesto procesal (de la sentencia) de los cuales, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, el propio magistrado p u e d e relevar de oficio, a u n q u e la parte no lo haya señalado. Es indispensable para que p u e d a dictarse u n a sentencia eficaz, la cual, naturalmente, p o d r á ser favorable o desfavorable. E N R J Q U E VESCOVI, Temía general del proceso, Editorial Temis, 1984, p. 197.

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to del Tribunal por haberse notificado la resolución por él pronunciada. Por otra parte, el Tribunal superior no podrá formular el requerimiento de inaplicabilidad mientras no llegue a su conocimiento el asunto, puesto que en caso contrario estaría infringiendo el principio de la inavocabilidad contemplado en el artículo 8 O del COT. Son personas legitimadas las partes en la gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado. 6 2 1 La parte de la gestión pendiente acredita su carácter de persona legitimada que debe formular por medio de un requerimiento, acompañando un certificado expedido por el Tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de esta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados. Finalmente, son órganos interesados para actuar en el proceso con posterioridad a la declaración de admisibilidad del requerimiento la Cámara de Diputados, el Senado y el Presidente de la República, a quienes debe notificárseles del requerimiento una vez declarado admisible para que formulen observaciones dentro del plazo de veinte días. 622 Sin peijuicio de ello, estos órganos pueden ser parte en el requerimiento de inaplicabilidad, en caso que no se limiten a formular observaciones, si no que pidan ser tenidos como parte dentro del mismo. 623 5.2.

REQUERIMIENTO

Ingresado el requerimento de inaplicabilidad, como todos los demás asuntos que se presenten al Tribunal para su conocimiento y decisión, debe ser incluido, por orden de llegada y previa asignación de número de rol, en un Registro General de Ingresos, en el que figurarán todos los asuntos ingresados al Tribunal. 624 El requerimiento de declaración de inaplicabilidad debe ser presentado ante el Tribunal Constitucional, quien debe pronunciarse en sala acerca de si lo admite a tramitación, en forma previa a ejercer el control de admisibilidad. Además, a la sala le corresponde pronunciarse acerca de la suspensión del procedimiento. El requerimiento, luego de ser admitido a tramitación y declarado admisible, previa notificación de los órganos legitimados, deberá ser conocido y resuelto en pleno y previa vista de la causa. h25 Para formular el requerimiento de inaplicabilidad no se contempla la existencia de un plazo, sino que sólo una oportunidad para hacerlo valer. La acción de inaplicabilidad puede ser ejercida mientras exista una gestión pendiente ante un Tribunal ordinario o especial, como señala el constitu621

Véanse arts. 93 N° 6 e inciso u n d é c i m o y 47 A de la LOC. 622 Véase art. 47 H de la LOC. 623 Véase art. 32 C inc. 3 o de la LOC. 624 véase párrafo I N° I o del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 625 Véanse arts. 93 inc. 11 de la C. Pol. y 25 C N° 6 LOC TC.

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yente. 626 Una gestión se encuentra pendiente de resolución mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia pronunciada en un proceso o asunto judicial no contencioso. Para que sea acogida a tramitación una cuestión de inaplicabilidad es necesario que el requerimiento cumpla con los siguientes requisitos: a) Debe contener las menciones contempladas en el artículo 47 B de la LOC El requerimiento de inaplicabilidad que sea promovido por el juez que conoce de la gestión pendiente o por una de las partes, deberá: i) Contener u n a exposición clara de los hechos y f u n d a m e n t o s en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional, y ii) Indicar el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas. b) Debe acompañar los documentos que señala el artículo 47 A de la LOC La documentación que debe acompañarse al requerimiento varía según el sujeto que formula el requerimiento. i) Si el requerimiento es formulado por oficio por el Tribunal que conoce de la cuestión pendiente, deberá acompañar una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados. ii) Si el requerimiento es formulado por una parte en la cuestión pendiente, deberá acompañar un certificado expedido por el Tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de esta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados. De acuerdo con la actual regulación del requerimiento de inaplicabilidad por la parte legitimada se ha entendido que el requerimiento debe ser presentado por escrito. Dicho escrito que da inicio a un procedimiento deberá ser patrocinado p o r un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y se deberá comparecer a través de un abogado habilitado o procurador del número, de a c u e r d o a lo previsto en el art. 398 del Código Orgánico de Tribunales. En cuanto a los requisitos de fondo, en el escrito se deberá: 1. Señalar el proceso respecto del cual se solicita la declaración de inaplicabilidad, el estado de este, el Tribunal ante el cual se encuentra y el n o m b r e completo, profesión u oficio y domicilio de las partes del proceso. 626

Véase Pert. 47 F N° 3 LOC TC.

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2. El o los preceptos legales que son contrarios a la Constitución, la forma como esos preceptos infringen la Constitución y los motivos que hacen temer su aplicación para la resolución del proceso o asunto no contencioso que se encuentra pendiente, y 3. La petición concreta que se declare inaplicable por inconstitucional un determinado precepto legal para la resolución del proceso o asunto judicial no contencioso pendiente. 5 . 3 . RESOLUCIÓN QUE LO ACOGE A TRAMITACIÓN

Debemos tener presente que el control de admisibilidad se efectúa respecto de un requerimiento que previamente ha sido acogido a tramitación, por haberse en el oficio o requerimiento respectivo dado cumplimiento a los requisitos formales y haberse acompañado los documentos previstos por el legislador. Si el requerimiento no cumple con las exigencias señaladas en los artículos 47 A y 47 B, por resolución fundada que se dictará en el plazo de tres días, contado desde que se dé cuenta del mismo, no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. 627 No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. 628 Si el requerimiento es acogido a tramitación, el Tribunal Constitucional lo comunicará al Tribunal de la gestión o juicio pendiente, para que conste en el expediente. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 B el Tribunal acoge la solicitud, dará traslado de esta cuestión a las partes, por cinco días. Tratándose de requerimientos formulados directamente por las partes, el Tribunal Constitucional conjuntamente con acogerlo a tramitación procederá a requerir al juez que esté conociendo de la gestión judicial en que se promueve la cuestión, el envío de copia de las piezas principales del respectivo expediente. Entendemos que ese trámite se ordenará sólo en caso que el requirente no hubiere acompañado la copia de las piezas principales, y que mientras no llegue la copia de esas piezas principales no podrá efectuarse el control de admisibilidad, al no ser posible sin esos antecedentes ponderar si se cumplen los requisitos de admisibilidad previstos por el legislador. Sin peijuicio de ello, el artículo 47 E de la LOC establece que dentro del plazo de cinco días, contado desde que se acoja el requerimiento a tramitación o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, la sala que corresponda examinará la admisibilidad de la cuestión de inaplicabilidad. 627 Véase art. 47 D de la LOC. 628 Véase art. 47 D de la LOC.

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5 . 4 . CONTROL DE ADMISIBILIDAD

Acogido a tramitación, procede que posteriormente se efectúe el control de admisibilidad. 629 El legislador señala expresamente las causales por las cuales procede la declaración de inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad por una de las salas del Tribunal Constitucional. Al efecto, dispone el artículo 47 F que procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: - C u a n d o el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado; - C u a n d o la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; - C u a n d o no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada; - C u a n d o se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; - Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y - C u a n d o carezca de f u n d a m e n t o plausible. A continuación nos referiremos brevemente a cada u n o de estos requisitos. 5.4.1.

Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado

Respecto de este numeral nos remitimos a lo señalado precedentemente respecto de la legitimación para deducir el requerimiento de inaplicabilidad. Si el requerimiento es formulado por una persona que no se encuentra legitimada, deberá proceder a declarar la inadmisibilidad del mismo. Lo mismo debería acontecer si nos encontramos frente al requirente que no posea capacidad procesal. 5.4.2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva Esta causal de inadmisibilidad es concordante con lo establecido respecto del control preventivo obligatorio de constitucionalidad en el artículo 37 629

Véase art. 47 E LOC TC.

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d e l a LOC, e l c u a l p r e s c r i b e q u e " r e s u e l t o p o r e l T r i b u n a l q u e u n p r e c e p t o legal e s c o n s t i t u c i o n a l , n o p o d r á d e c l a r a r s e inaplicable p o r e l m i s m o vicio m a t e r i a del p r o c e s o y la sentencia respectiva".

Asimismo, esta causal de inadmisibilidad es concordante con lo establecido respecto del control preventivo eventual de constitucionalidad, que se ejerce en los conflictos de constitucionalidad, disponiendo el artículo 45 bis de la LOC que declarado por el Tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad a este Párrafo es constitucional, no podrá ser declarado posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva. En estos casos, se le está otorgando a la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional un efecto de carácter general, pero limitado al vicio que fue materia del proceso en que se efectuó el control preventivo. Los límites para establecer este efecto vinculante son solamente de carácter objetivo, y consisten en que el Tribunal no puede, por el mismo vicio en que haya ejercido el control preventivo y se haya hecho cargo en la sentencia que declaró su constitucionalidad, variar dicho criterio. En síntesis, se ha pretendido establecer precedentes de carácter vinculante y no de carácter meramente predictivo, situación que es de dudosa eficacia en materias respecto de las cuales cabe ponderar otros factores diversos al vicio mismo, como son los distintos momentos políticos, históricos, económicos, sociales, culturales, jurídicos, etc., los que son eminentemente cambiantes y p u e d e n condicionar el pronunciamiento por los cuales un vicio se ha estimado que no afecta la constitucionalidad de un precepto en un determinado m o m e n t o histórico. En otro sentido, en un voto disidente respecto de la constitucionalidad de este precepto en la sentencia en que se ejerció el control preventivo de la LOC, se señaló por los ministros Bertelsen y Vodanovic "que, conforme a la naturaleza de la actual acción de inaplicabilidad, puede perfectamente ocurrir que una norma en abstracto sea constitucional, pero en concreto - e n su aplicación a una gestión pendiente que se siga ante un tribunal- sea inconstitucional, y esta magistratura debe hacerse cargo de ello. "A mayor abundamiento, estos disidentes hacen presente que una causal de inadmisibilidad como la que está en comentario, impide al Tribunal entrar al f o n d o del asunto, cuestión que, en todo caso, debería ser siempre de competencia del pleno del Tribunal y no de una de sus Salas, como ocurre con el trámite de la admisibilidad. 630 Por otra parte, tratándose de la inadmisibilidad en el control represivo de efectos relativos, cabe tener presente que el artículo 47 L de la LOC dispone que resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido". 630 Corresponde a N os 4 y 5 de la disidencia de los ministros Bertelsen y Vodanovic respecto del control de constitucionalidad del inciso segundo del artículo 37, el artículo 45 bis v N° 2 del inciso primero del artículo 45 G de la LOC, contenidos en sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1.288-2008.

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El establecimiento en este caso de un carácter vinculante obligatorio se aplica sólo respecto de un asunto particular, y no respecto de los requerimientos de constitucionalidad que puedan hacerse efectivas por otras partes y en distintos asuntos judiciales que se encuentren pendientes. Al efecto, debemos tener presente que la sentencia que se dicta en el requerimiento de inaplicabilidad produce efectos relativos, puesto que el artículo 47 de la LOC dispone expresamente que la sentencia que se pronuncie sobre la cuestión de inaplicabilidad sólo producirá efectos en el juicio que se solicite. Sin peijuicio de ello, estimamos que si el Tribunal Constitucional se ha pronunciado ya en forma reiterada sobre el carácter constitucional de un precepto legal en cuanto a la forma de aplicación en gestiones judiciales pendientes promovidas entre distintas partes, no habría inconveniente en que lo rechazare por falta de fundamento plausible. De no aceptarse la declaración de inadmisibilidad en estos casos en que en forma reiterada se ha pronunciado el Tribunal Constitucional sobre el carácter constitucional de un precepto legal en cuanto a la forma de aplicación en gestiones judiciales pendientes promovidas entre distintas partes, no existirá forma de impedir legalmente que se ejerzan reclamaciones de inaplicabilidad formalmente bien deducidas, pero carentes de fundamento, y el Tribunal se vería abocado a conocer una multiplicidad de requerimientos conducidos al fracaso. 5.4.3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada Se mantiene la utilización de la expresión genérica de "gestión", que empleaba la Constitución de 1980 y no la específica de "juicio", como lo hacía la Constitución de 1925. De acuerdo con ello, se ha entendido que la inaplicabilidad no sólo procede en los juicios o asuntos contenciosos, sino que también en los asuntos judiciales no contenciosos. El asunto se encontrará pendiente mientras no se hubiere dictado sentencia definitiva o interlocutoria que le ponga término y ella se encontrare ejecutoriada. Este requisito deberá ser acreditado por eljuez que formula el requerimiento o por la parte legitimada acompañando los antecedentes indicados en el artículo 47 A de la LOC. La carga de acreditar la existencia de una gestión pendiente incumbe al requirente, por lo que procede declarar inadmisible el requerimiento de inaplicabilidad si ello no se acredita. 631 En todo caso, entendemos que si el Tribunal Constitucional constata por cualquier medio, como podría ser incluso en la página web del Poder Judicial, que el asunto ha terminado, como podría ser por haberse declarado la 665

Resolución 17.10.2006, considerando 9, causa rol 508, segunda sala Tribunal C o n s titucional.

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deserción de recurso de apelación o de casación, puede declarar la inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 632 El asunto judicial puede encontrarse pendiente en primera o segunda instancia, conociéndose de un recurso de casación o de queja, o bien ante la Corte Suprema o ante cualquier otro Tribunal ordinario o especial. La razón de este requisito deriva de que la finalidad que se persigue por la inaplicabilidad es la de impedir que para la resolución del asunto judicial se aplique el precepto legal inconstitucional. El requerimiento de inaplicabilidad debe verificarse en todo caso respecto de un asunto judicial y no de una materia que sea conocida por los órganos administrativos. Al efecto, se ha resuelto que debe ser declarado inadmisible el requerimiento planteado respecto de u n a resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros, la que por u n a parte no constituye gestión judicial pendiente, y, por la otra, no emana de un Tribunal ordinario o especial, como lo requiere la Constitución. 633 Según Alejandro Silva Bascuñán y Pía Silva se comprenden dentro del concepto de Tribunal especial "los especiales que integran el Poder Judicial (ej., laborales, de menores, jueces árbitros, etc.) y aquellos creados por leyes especiales que entregan a determinados órganos administrativos la facultad de ejercer jurisdicción (ej., Director regional del SU, Director de Aduanas, Tribunal de Libre Competencia, etc.). Por otra parte, a nuestro juicio no deberían integrar la categoría de tribunales especiales todos los órganos que ejercen jurisdicción, concepto a que alude el art. 19 N° 3 de la Constitución, como son, por ejemplo, los que juzgan a los integrantes de un gremio profesional, por cuanto estos se rigen por convenciones que regulan relaciones entre particulares y son organismos que no ejercen poder público; tampoco son, a nuestro juicio, tribunales especiales los órganos autónomos contemplados en la Constitución que ejercen jurisdicción, como por ejemplo, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales. Lo recién afirmado se explica porque, según nuestra opinión, la regla debería extenderse únicamente a los llamados "tribunales de la Nación", mencionados en el art. 82, respecto de los cuales "La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación [...]", comprendiéndose en ese concepto tanto a los tribunales ordinarios como especiales que hemos mencionado. 6 3 4 Finalmente, compartimos la opinión de Juan Antonio Martínez Estay y Alejandro Romero Seguel, en cuanto a que no cabe el recurso de inapli632 Resolución 17.8.2006, considerando 5 o , causa rol 476, segunda sala Tribunal Constitucional; Resolución 17.8.2006, c o n s i d e r a n d o 6, causa rol 501, s e g u n d a sala Tribunal Constitucional. 633 Resolución 27.6.2006, considerando 6 o , causa rol 514, segunda sala Tribunal Constitucional. 634 ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN y PÍA SILVA, "Las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional", en Revista de Derecho Público, 1.1 (2007), Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 371 y 372.

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LOS REC URSOS PROCESALES

cabilidad respecto de normas legales en asuntos que deben ser conocidos por un árbitro arbitrador, dado que ellos no deben resolver conforme a la ley, sino de acuerdo a su prudencia y equidad, pudiendo incluso fallar en contra de ley expresa. El control de constitucionalidad persigue que las normas inferiores a la Constitución se ajusten a ella, pero evidentemente no puede pretenderse que además ello se haga extensivo a fuentes no normativas del derecho, como la mencionada equidad y los principios jurídicos. 635 5.4.4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal En primer lugar, debemos aclarar que el requerimiento es procedente respecto de los tratados internacionales vigentes, puesto que se eliminó por inconstitucional la frase que permitía declarar la inadmisibilidad cuando se refería a disposiciones de un tratado internacional vigente que se contenía en este numeral. 6 3 6 En segundo lugar, no cabe duda que debe declararse la inaplicabilidad si ella es deducida respecto de cualquier norma que no tenga rango legal, como ocurre con los decretos, resoluciones, instrucciones, etcétera. Constituyen una excepción a esta regla general los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones, respecto de los cuales cabe el requerimiento de inaplicabilidad conforme a lo dispuesto en el N° 2 del art. 93 de la Carta Fundamental y artículos 37 A a 37 I de la LOC TC. Finalmente, esta causal de inadmisibilidad no cabe duda que es pertinente de ser aplicada durante todo el curso del sumario, y procederá que se declare la inadmisibilidad en caso que con posterioridad a haberse ejercido el control de inadmisibilidad y antes de haberse resuelto el requerimiento se hubiere derogado la norma legal impugnada por la publicación de la sentencia en el Diario Oficial que hubiere declarado la inconstitucionalidad con efectos erga omnes. 5.4.5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto En el art. 93 inc. 11 se establece que cualquiera de las salas declarará la admisibilidad de la cuestión cuando verifique que la aplicación del precepto 635

J U A N A N T O N I O MARTÍNEZ ESTAY y ALEJANDRO R O M E R O SEGUEL, "¿ES p o s i b l e p l a n t e a r

cuestión de inaplicabilidad en un procedimiento arbitral ante árbitro arbitrador?", en Revista de Derecho Público, 1.1 (2007), Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 415 y 416. 636 Véase N° 3 de la parte resolutiva que declara normas inconstitucionales de la sentencia de 25 agosto de 2009, rol 1.288-2008.

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CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA I.EY

legal respecto del cual se reclama la inconstitucionalidad pueda resultar decisiva en la resolución de un asunto judicial pendiente. En esta materia debemos tener presente lo que al respecto se señaló en los considerandos nonagésimo octavo a centésimo primero de la sentencia de 25 de agosto de 2009 en que se ejerció el control preventivo de constitucionalidad. Al respecto, se señaló lo siguiente: NONAGÉSIMO OCTAVO. Que el artículo 47 G, que el artículo único, N° 57, del proyecto agrega al párrafo 6 o del título II del Capítulo II de la Ley N° 17.997, que se denomina "Cuestiones de Inaplicabilidad", dispone en su inciso primero que:

"Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 5 o . Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y"; NONAGÉSIMO NOVENO. Q u e el artículo 93, inciso decimoprimero, de la Carta Fundamental, refiriéndose a la acción de inaplicabilidad, señala que "la cuestión p o d r á ser planteada por cualquiera de las partes o por el j u e z que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de u n a gestión pendiente ante el Tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal i m p u g n a d o p u e d a resultar decisiva en la resolución de un asunto, que la impugnación esté f u n d a d a razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley"; CENTÉSIMO. Que, refiriéndose a esta materia, esta magistratura ha declarado que "tan decisivo en la resolución de un asunto - d e s d e el punto de vista de la preeminencia de los derechos constitucionales- resulta el precepto cuya aplicación puede resolver el fondo del asunto, como el que permite, impide o dificulta ostensiblemente el conocimiento y decisión de la controversia" (sentencia de 3 de enero de 2008, dictada en los autos rol N° 792, considerando quinto). Y recientemente ha señalado: "Al actual texto de la Carta Fundamental le basta, para efectos de admitir a tramitación una acción de inaplicabilidad, que el precepto impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto cualquiera, que naturalmente deba resolverse en esa gestión pendiente y que, para efectos del fondo, produzca en esa gestión en que puede aplicarse un resultado contrario a la Constitución" (sentencia de 2 de abril de 2009, dictada en los autos rol N° 1.279, considerando décimo); CENTÉSIMO PRIMERO. Que, de acuerdo con lo que se ha expresado en los c o n s i d e r a n d o s anteriores, la disposición contenida en el N ° 5 del inciso primero del artículo 47 G, es constitucional en el entendido que la norma legal objetada a que alude "no ha de tener aplicación" o "no resultará deci-

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siva" en la resolución de "un asunto" y no necesariamente "del asunto" en la gestión pendiente en que incide la acción interpuesta; Por otra parte, es necesario precisar qué debemos entender por "precepto legal". Debemos tener presente, conforme nos ha explicado el Tribunal Constitucional, que "una unidad de lenguaje" debe ser considerado "un precepto legal", a la luz del art. 93 de la Constitución Política, cuando tal lenguaje tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitución y más precisamente cuando tenga la aptitud, en el evento de ser declarado inadmisible, de dejar de producir tal efecto. 637 Por otra parte, suponer que "un precepto legal" está constituido por la unidad de todas las normas que se vinculan unas a otras resultaría en un efecto absurdo para la institución de la inaplicabilidad, pues en tal predicamento el Tribunal Constitucional no podría declarar inaplicable una disposición jurídica sin hacerlo con todas las normas asociadas a ella, aunque no fueran ellas las responsables de producir un efecto contrario a la Constitución. Ello resultaría contrario al principio de que los fallos que declaren inaplicable o inconstitucional deben limitar sus efectos sólo a aquellos preceptos tachados de inconstitucionales, la que se f u n d a en las bases de un sistema institucional que descansa en la presunción de constitucionalidad de la ley y en el respeto o deferencia a las mayorías políticas que se expresan a través de la legislación. Al razonar así, no hacemos más que seguir u n a doctrina que invariablemente sostuvo la Corte Suprema mientras resolvió acciones de inaplicabilidad. Así explicada, por ejemplo, en las sentencias de ese Tribunal roles 3.422-01 de 9 de agosto de 2002; 16.672 de 1992, 21.926 de 28 de diciembre de 1994; 17.470 de 5 de mayo de 1993 y 15.902 de 13 de abril de 1993.63» "Tampoco basta con que un enunciado normativo se encuentre ubicado en un mismo artículo o siquiera en un mismo inciso de una ley para que deba ser considerado como un precepto legal, pues en tales unidades formales pueden contemplarse varias normas distinguibles, como cuando en un mismo inciso se describen dos o más hipótesis unidas copulativa o disyuntivamente (si se verifica tal y / o cual conducta jurídica) o, de igual modo, cuando en una misma conducta un inciso puede atribuirle dos o más consecuencias unidas copulativa o disyuntivamente (debe seguirse tal y / o cual consecuencia jurídica). Ejemplos sencillos pueden hacer más claro este argumento. Un mismo inciso puede describir dos conductas, la de sustraer un bien ajeno o la de tener malos pensamientos y atribuirles la sanción de una pena privativa de libertad. En tal caso podría perfectamente estimarse que atribuir penas a los malos pensamientos infringe la Constitución, pero no lo hace disponer penas para quien sustraiga bienes ajenos. Entonces, un Tribunal Constitucional podría objetar sólo una de las dos hipótesis contenidas en 637 Resolución 16.1.2007, considerando 3, causa rol 626, segunda sala Tribunal Constitucional. 665 Resolución 17.10.2006, considerando 9, causa rol 508, segunda sala Tribunal C o n s titucional.

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C AI'. XII. EL CONTROL DE C O N S T I T K TONALIDAD DE LA LEY

un mismo inciso de un artículo. De igual modo, si un inciso determinara que a una conducta, como puede ser la de sustraer bienes ajenos, deben serle aplicadas dos sanciones, la de presidio menor en su grado medio y la de tortura, bien podría resultar que declarara inaplicable la segunda de las penas, pero no la primera. En consecuencia, es efectivo que un precepto legal puede ser sólo una parte del enunciado normativo que compone un mismo artículo o inciso de una ley y es perfectamente posible que el "precepto" que resulta contrario a la Constitución sea una parte de un artículo o sólo una parte de un inciso. Lo que importa, en el caso de las normas prescriptivas, es que esa parte o porción del inciso constituya un precepto, en el sentido de ser una unidad lingüística que establezca las conductas que hacen debida la consecuencia, los sujetos obligados y las consecuencias mismas. Esos son los componentes mínimos que un determinado lenguaje prescriptivo debe contener para ser considerado un precepto legal, pues sólo esa unidad es susceptible de producir efectos contrarios a la Constitución. Como prueban incluso los ejemplos que hemos empleado con fines de mayor claridad, la parte de los incisos que cabría declarar contrarios a la Constitución son preceptos que, en sí mismos, disponen la obligatoriedad de u n a conducta para alguien (la obligación del juez de sancionar con la pena de tortura al que resulte responsable de la sustracción de bienes ajenos o con pena privativa de libertad a quien sea responsable de malos pensamientos). En consecuencia, tiene razón el requirente cuando dice que el Tribunal no está impedido de declarar la inaplicabilidad de la parte de un inciso de un artículo. Sin embargo, no toda parte constituye un precepto legal. Cabe, en consecuencia, examinar si los vocablos objetados de inconstitucionalidad constituyen, por sí mismos, un precepto en el sentido que el término ha sido caracterizado hasta aquí". 639 Respecto de lo que se pretende en relación con el precepto legal es que se declare su inaplicabilidad, mas no resulta procedente su modificación en cuanto a la forma en que debe ser considerado para la resolución de un asunto judicial pendiente. En este sentido, se ha resuelto que "lo que el requirente solicita, en consecuencia, no es que se deje de aplicar un precepto legal por ser contrario a la Constitución, que es la tarea que la Carta Fundamental confiere a esta magistratura, sino que el precepto le sea aplicado, pero que este Tribunal altere la n o r m a y más precisamente que le cambie los efectos queridos por el legislador para el caso de cumplimiento de ciertos requisitos por otros diversos y más amplios. Lo solicitado es una tarea distinta a la de inaplicar preceptos (que cierta doctrina suele denominar de legislador negativo). El i n t e n t a d o es un r e q u e r i m i e n t o para modificar la ley, en un sentido que, a u n q u e pudiera considerarse más acorde con la Constitución, esta magistratura no puede acometer sin exorbitar la competencia que la Constitución le asigna. En consecuencia, no puede admitirse a tramitación este requerimiento. 6 4 0 639

Resolución

640

Resolución

16.1.2007, 16.1.2007,

considerando considerando

8, 9,

causa

rol 626, Tribunal Constitucional. 626, Tribunal Constitucional.

causa rol

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Finalmente, debemos entender por precepto legal todas las normas jurídicas que tengan fuerza de ley; como son la propia ley; sea interpretativa de la Constitución, orgánica constitucional, o de quorum calificado o simple; los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley.641"642 Por otra parte, para que pueda ser declarado inaplicable un precepto legal basta con que la cuestión propuesta en el juicio en que incide el recurso se halle regida por el precepto tachado de inconstitucional y que, por tanto, pueda ser tomado en cuenta en el pronunciamiento que finalmente deba dictarse. 643 Pero si aparece claramente que los preceptos legales impugnados de inconstitucionales no tienen aplicación en el caso, antes la Corte Suprema y hoy el Tribunal Constitucional carece de atribuciones para declararlos inaplicables. 644 Procede declarar inadmisible el requerimiento en el que no se han indicado las normas constitucionales pertinentes en el escrito, 645 el requerimiento en que el actor no ha señalado en forma precisa el precepto legal al que se le atribuyen vicios de inconstitucionalidad y tampoco la cuestión de constitucionalidad que se somete al conocimiento y resolución del Tribunal Constitucional. 646 Adicionalmente, cabe precisar que a través de la inaplicabilidad se pretende ejercer un control de la constitucionalidad de fondo y de forma, 647 no obstante que se resolviera reiteradamente por nuestra Corte Suprema que no sería procedente ejercer el control de constitucionalidad por incumplimiento de requisitos de forma. 641

Resolución 27.6.2006, considerando 4, causa rol 511, segunda sala Tribunal Constitucional. 642 Sobre la materia debemos tener presente que no procedería el requerimiento de inaplicabilidad de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, conforme a lo previsto en el N° 1 del artículo 54 de la Constitución, lo que se reconoce expresamente en el art. 47 B del proyecto de reforma de la ley orgánica constitucional contenido en el Boletín 4.059-07, en el cual se comprende el Nuevo Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la Ley N° 17.997, orgánica constitucional del Tribunal Constitucional. De acuerdo con ello se prevé en el N° 3 del artículo 47 G de ese proyecto de reforma de la ley orgánica constitucional que el Tribunal Constitucional procederá a declarar la inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad en los siguientes casos: N° 3 Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente. En definitiva, esta situación no se mantuvo, puesto que se declararon inconstitucionales las normas de la ley orgánica que impedían ejercer el control de constitucionalidad relativo a las normas de un tratado internacional vigente. Véase N° 3 de la parte resolutiva que declara normas inconstitucionales de la sentencia de 25 agosto de 2009. Rol 1.288-2008. 643 RDJ, t. XVII. 2a parte, sec. 1A, pp. 431 y 485. 644 Gaceta de los Tribunales 1 er sem., Sent. 37 (1948), p. 229. 645 Resolución 1.12.2006, considerando 4, causa rol 674-2006, segunda sala Tribunal Constitucional. 646 Resolución 6.3.2007, considerando 4, causa rol 738-2007, segunda sala Tribunal Constitucional. 647 En este sentido ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN y PÍA SILVA, Las nuevas atribuciones..., op. cit., p. 368.

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La mantención de este criterio de la Corte Suprema puede generar serias dificultades atendido a que en la Constitución de 1980 no nos encontramos sólo ante leyes de quorum reforzado o simple, sino que ahora tenemos con caracteres propios las leyes de quorum calificado o simple, las leyes orgánicas constitucionales y las leyes interpretativas de la Constitución. En todas ellas los procedimientos de formación de la ley son distintos, ya sea porque el quorum es más elevado ya porque otras se someten a determinadas exigencias, como ocurre con las leyes orgánicas constitucionales e interpretativas que deben ser declaradas constitucionales antes de su promulgación por el Tribunal Constitucional. En los casos en que se ha presentado una inconstitucionalidad de forma se declaró por la Corte Suprema que es improcedente el recurso de inaplicabilidad y que ella es una materia que debe ser resuelta por los jueces del fondo. En la actualidad, ante la diversidad de quorum y procedimientos existentes respecto de las leyes en la Constitución y la posibilidad de que por ello se presenten diversas anomalías en su proceso de formación, sería menester que siempre existiera un criterio uniforme sobre tan trascendental materia, debiéndose decidir exclusivamente por el Tribunal Constitucional todas las cuestiones acerca de la constitucionalidad de la ley, a lo cual se encontraría facultado por no efectuarse distinción alguna en el art. 93 por el constituyente para establecer la procedencia de la inaplicabilidad. Finalmente, debemos dejar constancia que en sus últimos fallos nuestra Corte Suprema había uniformado su criterio en orden a que el recurso de inaplicabilidad procede no sólo respecto de los preceptos legales que se hubieren dictado con posterioridad a la vigencia de la Constitución, sino que también respecto de aquellos que se hubieren dictado con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella. 648 Con ello se había descartado por la mayoría de la Corte Suprema la teoría anteriormente sustentada consistente en que cuando las leyes se hubieren dictado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución nos encontrábamos sólo ante un problema propio de derogación de leyes que corresponde ser estudiado y resuelto por los jueces del fondo, siendo improcedente en aquel entonces la solicitud de declaración de inaplicabilidad ante nuestro máximo Tribunal. El criterio utilizado últimamente por la Corte Suprema fue la procedencia de la solicitud de declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de f o n d o de una ley, cualquiera haya sido la fecha de dictación de ella en relación con la entrada en vigencia de la Constitución. Lo que no cabe duda es, como nos ha señalado el Tribunal Constitucional, que "la acción de inaplicabilidad es una vía procesal inidónea para impugnar resolucionesjudiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad de revocar, enmendar, revisar, casar, o anular estas; ya que la guarda del imperio de la ley en el conocimiento, juzgamiento y ejecución de lo juzgado en 648

Vargas,

Campos Natales, Natividad y otros, recurso de inaplicabilidad, rol 14.444, y Ochsenius Jorge, Inaplicabilidad, rol 16.564.

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LOS REC URSOS PROCESALES

general y de la sustanciación en particular de las causas civiles y criminales corresponde exclusivamente a los tribunales creados por ley a través de las vías procesales previstas en la ley de enjuiciamiento. Es inadmisible por ello un asunto "en que la peticionaria no deduce concretamente una acción de inaplicabilidad de normas supuestamente inconstitucionales, sino que solicita una declaración de inconstitucionalidad en contra de una resolución judicial, planteando en definitiva asuntos de simple o mera legalidad que no se encuentran entregados al conocimiento y fallo de esta jurisdicción constitucional". 649 Por último, cabe aclarar que respecto de las normas procesales procede el recurso de inaplicabilidad, tanto respecto de leyes ordenatoria como decisoria litis, siempre que se determine que ellas pueden llegar a ser aplicables en el asunto pendiente respecto del cual se solicita su declaración de inaplicabilidad. En efecto, según se ha declarado por el Tribunal Constitucional, el carácter decisivo del precepto se refiere a "un" asunto conocido en un Tribunal y no, necesariamente, al asunto o negocio de fondo que se ha sometido a la jurisdicción, excluyéndose la distinción entre leyes ordenatoria y decisoria litis, propias del recurso de casación en el fondo. 6 5 0 En síntesis, como nos explica Fernando Saenger Gianoni, del análisis de lajurisprudencia del Tribunal Constitucional es posible constatar la existencia de un análisis concreto y no abstracto para determinar la inaplicabilidad de la norma legal, lo que implica principalmente que: a) La apreciación que ha de realizar el Tribunal no dice relación con un juicio abstracto sobre la compatibilidad de una norma legal impugnada con el Código Político, sino con el efecto eventualmente inconstitucional que su aplicación puede tener en la gestión judicial pendiente. 6 5 1 b) La labor del Tribunal es estudiar y analizar si la aplicación es susceptible de producir efectivamente un resultado inconstitucional a la luz del estudio de los antecedentes de la causa. 652 c) Esta contrariedad sólo puede examinarse a la luz de los antecedentes que proporciona la gestión en que el precepto legal ha de ser aplicado. En efecto, se trata de un examen concreto y no abstracto de constitucionalidad. 649 Resolución 27.4.2007, considerando 6 o , causa rol 493, segunda sala Tribunal Constitucional. En el mismo sentido resolución 8.8.2007, considerando 8 o , causa rol 551. segunda sala Tribunal Constitucional. 650 Resolución 03.01.2008, considerando 5 o , causa rol 792-07, segunda sala Tribunal Constitucional. 651 FERNANDO SAENGER GIANONI, "Control -abstracto y c o n c r e t o - en la nueva inaplicabilidad". Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 282. 652 FERNANDO SAENGER GIANONI, "Control -abstracto y c o n c r e t o - en la nueva inaplicabilidad". Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 286.

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d) Se relativiza el control meramente abstracto. No se puede sacar más conclusiones, reglas y principios generales a partir de u n a sentencia de inaplicabilidad. 653 5.4.6. Cuando carezca de fundamento plausible En esta materia debemos tener presente la que al respecto se señaló en los considerandos centésimo tercero y centésimo cuarto de la sentencia de 25 de agosto de 2009 en que se ejerció el control preventivo de constitucionalidad. Al respecto, se señaló lo siguiente: CENTÉSIMO CUARTO. Que el concepto de "fundamento plausible" contenido en la norma en análisis, por su propio significado, se identifica con el de "fundada razonablemente" que, aludiendo a la cuestión planteada, comprende el precepto de la Carta Fundamental; CENTÉSIMO QUINTO. Que, por este motivo, este Tribunal considera que la disposición comprendida en el N° 6 o del inciso primero del artículo 47 G, contenido en el artículo único, N° 57, del proyecto, es constitucional en el entendido que se refiere a la exigencia contemplada en el artículo 93, inciso decimoprimero, de la Constitución Política, de que la acción sometida a conocimiento de esta magistratura esté fundada razonablemente; En el art. 93 inc. 11 se establece que cualquiera de las salas podrá declarar la admisibilidad de la cuestión cuando verifique que la impugnación esté fundada razonablemente. Por su lado, el art. 39 de la Ley N° 17.997 LOC del Tribunal Constitucional expresa que el requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Según nos ha indicado el Tribunal Constitucional, "el término razonablemente, de acuerdo a su sentido natural y obvio, supone la idea de conforme a la razón, y adicionalmente, más que meridianamente. Por su lado, fundadamente importa una actuación realizada con fundamento y este término significa razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa; a la vez que fundar es apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa. De todo lo dicho puede concluirse que la exigencia constitucional de fundar razonablemente el requerimiento de inaplicabilidad supone una suficiente y meridiana motivación, de modo que pueda comprenderse en términos intelectuales la pretensión que se solicita al tribunal". 654 Además, según el Tribunal Constitucional, la fundamentación razonable implica - c o m o exigencia básica- la aptitud del o de los preceptos legales objetados para contrariar, en su aplicación al caso concreto, la Constitución, 6R,:1 F E R N A N D O SAENGER G I A N O N I , "Control -abstracto y c o n c r e t o - en la nueva inaplicabilidad". Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 287. 654 Resolución 30.5.2006, considerando 11, causa rol 495, segunda sala Tribunal Constitucional. En el mismo sentido, resolución 12.12.2006, considerando 7, causa rol 643-2006. segunda sala Tribunal Constitucional.

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lo que debe ser expuesto circunstanciadamente. De modo que la explicación de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la base indispensable de la acción ejercitada. 655 Por su lado, del art. 39 de la Ley N° 17.997 LOC del Tribunal Constitucional, al expresar que el requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo, según el Tribunal Constitucional se desprende que no cabe la posibilidad de admitir a tramitación requerimientos de inconstitucionalidad que formulen impugnaciones genéricas o abstractas. 656 Debemos e n t e n d e r que u n a acción de inaplicabilidad se encuentra debidamente fundada cuando en el escrito en que se deduce se indica la o las normas constitucionales infringidas, el precepto legal que infringe la Constitución; la forma como se produce la contradicción entre el precepto legal y la Carta Fundamental, y cómo la sentencia a dictarse en la causa pendiente podría fundarse en esas normas legales para resolver el asunto infringiendo la Carta Fundamental. No se cumple con el requisito de debida fundamentación del recurso cuando se funda en un inciso que no existe y en un numeral que se refiere a una garantía que no guarda relación con la impugnación que se efectúa, en la cual no se agrega ulterior fundamento a la supuesta inconstitucionalidad. 657 Asimismo, procede la declaración de inadmisibilidad del requerimiento por falta de concurrencia de sus requisitos de admisibilidad, esto es, la descripción precisa del precepto legal que se reprocha como inconstitucional y, adicionalmente, la falta de fundamentación alguna del requerimiento; 6 5 8 procede declarar la inadmisibilidad por falta de fundamentación razonable si se solicita pronunciarse sobre diversos textos legales en forma indeterminada, sin establecer las normas constitucionales que considera vulneradas. 659 Carece de f u n d a m e n t a c i ó n el requerimiento en que se argumenta contra u n a sentencia de una sala de una Corte de Apelaciones que ha sido recurrida de casación en la forma y en el fondo, señalando las razones por las que a su juicio se habría dictado la sentencia con infracción a diversos preceptos constitucionales y legales, al atribuirse u n a competencia que no le correspondía y contrariar lo resuelto en disposiciones firmes o ejecutoriadas, vicios que de haber existido, no corresponde al Tribunal Constitucional corregir por la vía de la acción de inaplicabilidad. 660 En otras palabras, la 655

Resolución titucional. 656 Resolución titucional. 657 Resolución Constitucional. 658 Resolución titucional. 659 Resolución tucional. 665 Resolución titucional.

30.5.2006, considerando 12, causa rol 495, segunda sala Tribunal Cons30.5.2006, considerando 13, causa rol 495, segunda sala Tribunal Cons27.4.2007, considerandos 7 y 8, causa rol 493, segunda sala Tribunal 30.5.2006, considerando 15, causa rol 495, segunda sala Tribunal Cons8.8.2006, considerando 9, causa rol 550, segunda sala Tribunal Consti17.10.2006, considerando 9, causa rol 508, segunda sala Tribunal C o n s -

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fundamentación razonable implica - c o m o exigencia básica- "la aptitud del o de los preceptos legales objetados para contrariar, en su aplicación al caso concreto, la Constitución, lo que debe ser expuesto circunstanciadamente; de m o d o que la explicación de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la base indispensable de la acción ejercitada". 661 Finalmente, el Tribunal puede, aun cuando se cumplan formalmente los requisitos de admisibilidad, no considerar como razonablemente fundada la acción de inaplicabilidad en atención a las razones esgrimidas. Así se ha declarado que "no se considera razonablemente fundada una acción que le solicita declarar contraria a la Constitución un precepto legal que obliga a los jueces de fondo a f u n d a r sus fallos. La suficiencia de fundamentación de la sentencia recaída en el proceso penal en que se solicita la intervención de este Tribunal, a la luz de las exigencias establecidas en la legislación procesal penal, es una materia de legalidad que debe examinar el Tribunal competente". 6 6 2 El requerimiento debe contener una parte petitoria, puesto que su carencia "hace imposible su tramitación, en cuanto es esta parte, esencial en todo requerimiento, la que fija la competencia del Tribunal, estableciendo la o las peticiones que permiten trabar la litis y fijan aquello acerca de lo cual la sentencia debe emitir pronunciamiento". 6 6 3 Finalmente, aun cuando no se contemple como causal de inadmisibilidad, es obvio que ella concurrirá cuando no se cumpla con los demás requisitos legales. Entendemos como requisitos legales adicionales que también deben cumplirse los relativos lajurisdicción y competencia del Tribunal Constitucional para conocer del asunto; la existencia de partes como la capacidad y debida representación de quien formula la reclamación; la debida identificación de las partes que deben intervenir en el proceso de control de constitucionalidad para que sean emplazados al proceso; etcétera. P r o c e d e declarar inadmisible el r e q u e r i m i e n t o de inaplicabilidad si los requirentes no son parte en el juicio en que incide la declaración de inaplicabilidad impetrada por los que carecen de legitimación para actuar en la causa constitucional, sin perjuicio de que por ello además a su respecto no existe u n a gestión p e n d i e n t e ante un Tribunal ordinario o especial. 664 Procede declarar inadmisible la acción de inaplicabilidad de determinados preceptos legales si con anterioridad la Corte Suprema rechazó la acción 661

Resolución 12.12.2006, considerando 7, causa rol 643, segunda sala Tribunal Constitucional. 662 Resolución 2.5.2006, considerando 11, causa rol 498, segunda sala Tribunal Constitucional. 663 Resolución 23.9.2006, considerando 5, causa rol 573, segunda sala Tribunal Constitucional. 664 R e s o l u c i ó n 17.10.2006, c o n s i d e r a n d o 7, c a u s a r o l 508, s e g u n d a s a l a Tribunal Constitucional.

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de inaplicabilidad existiendo cosajuzgada al concurrir la identidad legal de partes, idéntico beneficiojurídico reclamado e igual fundamento inmediato del derecho deducido enjuicio, lo que priva de f u n d a m e n t o razonable a la cuestión propuesta. 6 6 5 En esta materia debemos recordar que de acuerdo a lo previsto en el inciso final del art. 83 de la Constitución Política de 1980 se establecía que "resuelto por el Tribunal (Constitucional) que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia". Es obvio que ese artículo no tiene aplicación hoy para la Corte Suprema, pero sí debería ser plenamente aplicable al propio Tribunal Constitucional cuando hubiere ejercido el control preventivo y hubiere declarado la constitucionalidad de la norma haciendo una revisión y emitiendo su resolución respecto del mismo vicio que se hubiere invocado por el requirente de inaplicabilidad. Analizándose el alcance del precepto constitucional derogado, y poniéndose especial énfasis en las leyes orgánicas constitucionales, se había señalado "que el recurso de inaplicabilidad es procedente por inconstitucionalidad de preceptos de leyes orgánicas constitucionales aprobadas por el Tribunal en términos generales, como a m e n u d o sucede con los textos de las leyes orgánicas constitucionales que hasta la fecha se han dictado. En este evento, es procedente el recurso por simple aplicación del art. 80 de la Constitución, ya que una norma de una ley orgánica constitucional, obviamente es un precepto legal. La limitación de una posterior revisión por la Corte Suprema no se aplica en este caso, porque no se ha resuelto sobre 'preceptos determinados' y específicos mediante el análisis de vicios precisos que podrían afectarlos. La regla general tiene, sin embargo, una excepción clara que se puede producir cada vez que el Tribunal Constitucional se pronuncie específica y concretamente sobre un precepto determinado del proyecto de ley, ya sea < jerciendo el control de constitucionalidad a que se refiere el N° 1 del art. 82, ya sea resolviendo una cuestión de constitucionalidad que se hubiere suscitado durante la tramitación de un proyecto de ley orgánica constitucional, conforme al N" 2 del citado art. 82. Sin embargo, la < xi cpción no es absoluta. En esta hipótesis, el recurso de inaplicabilidad es improcedente sólo en cuanto la Corte Suprema no puede declarar la inconstitucionalidad por el mismo vicio que analizó la sentencia del Tribunal Constitucional resolviendo que no existía. En consecuencia, la Corte podrá incluso en estos casos de preceptos determinados declarar su inaplicabilidad por otros vicios distintos de los resueltos en la sentencia del Tribunal Constitucional. La explicación de todo lo anterior no sólo deriva del claro sentido del art. 83 inciso final, sino también de un antecedente histórico de impor665 Resolución 17.10.2006, considerando 9, causa rol 508, segunda sala Tribunal Constitucional.

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tancia. La Constitución de 1925, que no contemplaba las leyes orgánicas constitucionales, contenía en su art. 78 c) la misma norma que hoy se establece en el art. 83 inciso final de la actual Carta; pero con una diferencia fundamental: se refería sólo al 'precepto legal' sin agregar el calificativo de 'determinado'. En los mismos términos que la Constitución de 1925, la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución propuso la norma (art. 89 del anteproyecto). Empero, en el proyecto elaborado por el Consejo de Estado se agrega el calificativo de 'determinado' para destacar, precisamente, que las leyes orgánicas constitucionales que se creaban no quedaban al margen del recurso de inaplicabilidad en aquellos casos en que el Tribunal Constitucional las aprobara globalmente, sin referirse a preceptos precisos por causas concretas". 666 De lo expuesto, se puede concluir que la Corte Suprema con anterioridad, y el Tribunal Constitucional en la actualidad, no podrá declarar la inaplicabilidad de un precepto legal cuando el Tribunal Constitucional hubiere dictado previamente una sentencia en el control preventivo declarando la constitucionalidad de un precepto legal determinado por haber estimado que no concurre un vicio específico respecto de este, siendo el precepto legal y el vicio los mismos que se invocan en la inaplicabilidad hecha valer ante la Corte Suprema. Finalmente, estimamos que una vez efectuado el control de inadmisibilidad por la sala, corresponde al pleno del Tribunal pronunciarse respecto del requerimiento, sin que corresponda volver a efectuarse ese análisis, a menos que se aparezcan nuevos antecedentes con posterioridad a la declaración de admisibilidad que hubieren modificado los antecedentes tenidos a la vista al m o m e n t o de efectuar el control. En este sentido se ha razonado, al señalarse que "el Tribunal Constitucional debe dar por establecido que se cumplieron los requisitos de admisibilidad, los que, en este caso, no requieren de revisión en esta etapa jurisdiccional. Es por ello que las consideraciones posteriores de esta sentencia se centrarán en las inconstitucionalidades de fondo que se plantean en el requerimiento". 6 6 7 5 . 5 . ORDEN DE NO INNOVAR

Por regla general, la solicitud de declaración de inaplicabilidad no produce el efecto de suspender la tramitación del proceso o asunto judicial no contencioso respecto del cual se ha solicitado que se declare inaplicable un precepto legal. Sin embargo, a la sala del Tribunal Constitucional que ejerce el control para la admisión a tramitación o que se pronuncia acerca de la admisibili666 E U G E N I O VALENZUELA S., "Labor jurisdiccional de la Corte Suprema". Proposiciones para la Reforma Judicial, Centro de Estudios Públicos, pp. 175 y 176. 667 Resolución 30.1.2008, considerando 3, causa rol 986-2007, Tribunal Constitucional. Considerando 8, causa rol 551, segunda sala Tribunal Constitucional.

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dad le corresponde resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 668 La orden de no innovar puede ser solicitada en el requerimiento, o con posterioridad y hasta antes de la resolución del requerimiento, solicitud que se resolverá por la misma sala que resolvió la admisibilidad. Sin peijuicio de ello, la sala que se pronuncia acerca de la admisibilidad se encuentra facultada para decretar de oficio la suspensión del procedimiento. 6 6 9 En cuanto a la naturaleza jurídica de la suspensión del procedimiento, se ha resuelto por el Tribunal Constitucional que la suspensión del procedimiento en u n a acción de esta naturaleza tiene un carácter cautelar, es decir, busca asegurar el resultado de una eventual declaratoria de inaplicabilidad, que sin suspender el procedimiento resultaría ineficaz, pues sus efectos eventualmente no podrían concretarse. 670 En este sentido, el profesor Colombo nos señala que la suspensión del procedimiento está destinada a impedir que se innove en el proceso donde producirá efecto la sentencia y tiene su fundamento en la necesidad de mantener el estado material de la cosa litigiosa o la situación de hecho existente en el pleito (statu quo ante bellium); tiene por finalidad que el demandado no altere el estado, la situación de hecho, etcétera. 671 Atendida la naturaleza cautelar de la orden de no innovar, el profesor Colombo nos indica los presupuestos que d e b e n concurrir para poder decretarla: En primer lugar, como toda medida cautelar, debe acreditarse que la situación procesal pueda verse alterada y, en segundo lugar, que ello implica la existencia de un riesgo efectivo para el cumplimiento de una eventual sentencia que acoja la pretensión del solicitante, lo que usualmente se denomina pericullum in mora. Además, como conditio sine qua non, la ley debe contemplar la posibilidad de decretar las medidas cautelares en lo que, como ya se viera, constituye el principio de legalidad de las mismas. 672 La orden de no innovar es una medida de carácter accesorio a la acción o recurso en que sea promovida. 673 En consecuencia, si el requerimiento en el cual se decretó la orden de no innovar termina por cualquier causa, se generará por consecuencia la terminación de la orden de no innovar. Asimismo, como el requerimiento de inaplicabilidad es una cuestión principal por adhesión al asunto judicial pendiente respecto del cual se 668

Veanse arts. 30 bis y 47 G de la LOC. Véase art. 47 G inc.' 2 o de la LOC. 670 Resolución 27.11.2007, considerando 12, causa rol 944, segunda sala Tribunal Constitucional. 671 J U A N C O L O M B O C., "La suspensión del procedimiento como medida cautelar en la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley". Cuadernos del Tribunal ConstitucionalN° 37 (año 2008), p. 28. 672 J U A N C O L O M B O C . , "La suspensión del procedimiento como medida cautelar en la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley". Cuadernos del 'Tribunal Constitucional!^0 37 (año 2008), p. 28. 673 J U A N C O L O M B O C., "La suspensión del procedimiento como medida cautelar en la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley". Cuadernos del Tribunal ConstitucionalN° 37 (año 2008), p. 29. 669

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requiere la declaración de inaplicabilidad del precepto legal, si se termina el asunto judicial antes que se falle el requerimiento de inaplicabilidad, se deberá declarar la inadmisibilidad del mismo por la pérdida de los requisitos de procedencia, y consecuencialmente se generará el término de la orden de no innovar. El efecto de la orden de no innovar una vez decretada, es que ella se mantenga hasta que el Tribunal dicte la sentencia. Dicha orden de no innovar deberá ser comunicada al juez ordinario o especial que conoce de la gestión pendiente repecto del cual se decretó la suspensión. Atendido a que la orden de no innovar tiene un carácter cautelar, concurre respecto de ella la característica de su provisionalidad. De acuerdo con ello, se establece: a) La sala que decretó la orden de no innovar, por resolución fundada, podrá dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso, y b) El rechazo de la orden de no innovar no obstará a que en el curso de la tramitación del requerimiento la petición pueda ser reiterada. Esas solicitudes deben ser resueltas por la misma sala que conoció de la admisibilidad, la que deberá pronunciarse por resolución f u n d a d a acerca de la solicitud para que se deje sin efecto la orden de no innovar o que se conceda en caso de haber sido rechazada anteriormente, lo que podrá hacer siempre que haya motivo fundado. 5 . 6 . NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIA SOBRE ADMISIBILIDAD DEL REQUERIMIENTO

Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, esta será notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. 674 Declarado admisible el requerimiento, el Tribunal lo comunicará o notificará al Tribunal de la gestión pendiente o a las partes de esta, según corresponda, confiriéndoles un plazo de veinte días para formular sus observaciones y presentar antecedentes. En la misma oportunidad, el Tribunal p o n d r á el requerimiento en conocimiento de la Cámara de Diputados, del Senado y del Presidente de la República, en la forma señalada en el artículo 32 A, enviándoles copia de aquél. Los órganos mencionados, si lo estiman pertinente, podrán formular observaciones y presentar antecedentes, dentro del plazo de veinte días. 675 En la actual tramitación del recurso de inaplicabilidad no se contempla el trámite obligatorio de vista al fiscal judicial de la Corte Suprema, como acontecía cuando el requerimiento de inaplicabilidad se tramitaba ante ese Tribunal, conforme lo disponía el auto acordado que anteriormente regulaba su tramitación. 674 Véase art. 47 F inc. 2o de la LOC. 675 véase art. 47 H de la LOC.

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La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno. 676 El escrito en que se presenta el requerimiento de inaplicabilidad y la resolución recaída en él debe notificarse personalmente a las demás partes del proceso respecto del cual se pretende obtener dicha declaración. En cuanto a las personas a quienes debe efectuarse esa notificación, concordamos con lo que se había señalado por la Corte Suprema en cuanto a que "el traslado recaído en la solicitud de inaplicabilidad puede ser aun notificado al apoderado o mandatario de las partes aunque el recurso se tramite ante un Tribunal distinto del de la causa, ya que se genera dentro de esta y para producir efectos en ella".1'77 A la parte que hubiere presentado el requerimiento se le notificará por carta certificada, y a los órganos constitucionales interesados se les notificará por oficio, entendiéndose las notificaciones por carta certificada v por oficio practicadas al tercer día siguiente a su expedición. 678 Lajurisprudencia ha rechazado la rendición de pruebas durante la substanciación del recurso de inaplicabilidad por considerar que las facultades de la Corte Suprema se encuentran en este caso limitadas a un simple estudio jurídico y doctrinario que la habilita sólo para declarar sobre la base del examen de los términos legales si estos son o no contrarios a la Constitución. 679 Entendemos que este criterio debe mantenerse respecto de la tramitación del requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional. En todo caso, destacamos que esta regla general en cuanto a la prueba podría reconocer excepciones, como podría acontecer en caso de aceptarse que el requerimiento se ejerza en los casos de inconstitucionalidad de forma de un precepto legal, en cuyo caso podría ser necesario acreditar que no se ha cumplido con los quorum o con una de las exigencias ¡jara su aprobación que establece la Constitución. 5.7. VIS TA DE LA CAI'S,V',S"

5.7.1. Inclusión del rol de (istmios en estado de tabla Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales para ello, el Presidente debe incluir el asunto en la tabla del pleno, para su vista y decisión. 1 ' 81 I,7B

Véase art. 17 F inciso final de la LOC. RDJ, t. XI AHI, 2a parte, sec. 1", p. 538. Véase art. 32 A inc. 6" de la LOC. 679 RDJ, t. XXXIX, 2" parte, sec. I a , pág. 190. 680 Debemos tener presente que el auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009, tiene una aplicación general respecto de todos los casos en que el Tribunal, sea funcionando en pleno o en salas debe proceder a la vista de la causa y si en ella se deben oír alegatos, así como todos aquellos en que dentro de sus facultades disponga que se oigan. 681 Véase art. 47 I de la LOC. 677 678

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CAP. XII. El. CONTROL DE CONS I I i UCIONAI.IDAD DE 1A LEV

Para ello a medida que el requerimiento quede en estado de resolverse. en otras palabras, que se e n c u e n t r e en estado de relación, lo que debe ser certificado por el respectivo relator, y notificado el decreto respectivo a las partes, debe el asunto ser incluido en estricto o r d e n cronológico en el Rol de asuntos en estado de tabla, que llevará la Secretaría y que será público." s -

5.7.2. Formación de tablas y errores menores Entre los asuntos que figuren en el rol de asuntos en estado de tabla, el Presidente del Tribunal formará, a más tardar el día viernes de cada semana, o el día anterior hábil en caso de que el día viernes fuera feriado, una tabla de los asuntos que verá el Tribunal en las sesiones ordinarias de pleno de la semana siguiente. La tabla se formará siguiendo el orden cronológico en que havan sido incluidos en el rol de asuntos en estado de tabla, sin peijuicio de las preferencias que el Tribunal, a proposición del Presidente, haya acordado en uso de la facultad establecida en el artículo 29 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. El Presidente del Tribunal podrá, siempre, solicitar al pleno que, previo acuerdo unánime, conozcan de causas o asuntos que requieran de una decisión urgente v no figuren en tabla, las que, si hay acuerdo, se agregarán extraordinariamente a la tabla respectiva. En caso de no producirse acuerdo, el o los ministros que se opusieren podrán dejar constancia en el acta respectiva de los motivos que tuvieron para formular dicha oposición. El ejercicio de esa atribución no impide hacer uso por el Presidente de la facultad que tiene de citar a sesiones extraordinarias. Al formar la tabla, el Presidente designará al relator encargado de cada una de las causas incluidas en ella.'' s! En las tablas del pleno v de las salas se expresará el día y la hora de inicio de la sesión en que deban tratarse los asuntos en ella incluidos, indicando aquellos que se verán en cuenta v los que lo serán previa vista de la causa; el nombre de las partes v el n ú m e r o de rol de cada causa, en la forma en que aparezca en la carátula del respectivo expediente; la materia de que tratan, v el orden correlativo en que serán vistos.'*4 I as t a b l a s del pleno v de las salas serán publicadas a más tardar a las dieciseis h o r a s d e l día en que corresponda formarlas, se fijaran en un lugar visible del Tribunal v se incluirán en su página web.1*'' Los errores, cambios ,ls

- Véase de las Causas, 683 Véase de las Causas, Ilíi4 Véase de las Causas, Véase de las ('ansas,

p á r r a f o II N" 2" de a u t o a c o r d a d o sobre Ingresos. Formación de Tablas v Vista p u b l i c a d o en el Diario Oficial de 3 de d i c i e m b r e de 2009. p á r r a f o III N" 3° de a u t o a c o r d a d o sobre Ingresos, F o r m a c i ó n de Tablas v Vista p u b l i c a d o en el Diario Oficial de 3 de d i c i e m b r e de 2009. p á r r a f o III X o 4" de a u t o a c o r d a d o sobre Ingresos, F o r m a c i ó n de Tablas v Vista p u b l i c a d o en el Diario Oficial de 3 de d i c i e m b r e de 2009. p á r r a f o III N" 5" de a u t o a c o r d a d o sobre Ingresos, Formación de Tablas v Vista p u b l i c a d o en el Diario Oficial de 3 de d i c i e m b r e de 2009.

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de letras o alteraciones no substanciales de los nombres o apellidos de las partes no impedirán la vista de la causa. 686 5.7.3. Vista de la causa a)

Generalidades

Las causas se verán en el día señalado, salvo que por falta de quorum, por agotarse el tiempo fijado para la audiencia, por suspensión de la vista de la causa o por ordenarlo el Tribunal o una de sus salas, en ambos casos por resolución fundada, deban suspenderse. Al inicio de cada sesión o durante su transcurso, el Presidente del Tribunal o el de la sala respectiva determinará las causas que no se verán por cualquiera de los motivos indicados, lo cual se hará constar por el relator designado para el conocimiento de la causa en el respectivo expediente. 687 b)

Implicancias

Toda implicancia deberá ser planteada antes de la vista de la causa. El Tribunal, ya sea conociendo en pleno o en sala, según corresponda, deberá pronunciarse sobre ella con exclusión del ministro afectado. En el caso de la sala, si la falta de concurrencia del ministro implicado la dejara sin quorum, esta se integrará de acuerdo a los mecanismos establecidos por la ley. En caso de empate, la solicitud de implicancia se e n t e n d e r á rechazada. La implicancia del secretario será siempre materia de resolución por el pleno y la de los relatores será de competencia de la sala o del pleno, según corresponda. Las implicancias deberán plantearse y decidirse siempre antes del conocimiento del asunto, en cuenta o previa vista de la causa, según corresponda. En todo caso, producido el conocimiento del asunto por el Tribunal, en pleno o sala, en cuenta o previa vista de la causa, no se aceptará ni se tramitará ninguna petición de implicancia, a petición de los mismos ministros o de los órganos constitucionales interesados en los casos que están facultados para invocarla. Si las implicancias se plantean respecto de varios ministros, se votarán separadamente y con exclusión del ministro afectado. 688 686 véase párrafo IV N° 16o de auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 687 Véase párrafo III N° 6 o de auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 688 Véase párrafo IV N° 9 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

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c) Suspensión de vista de la causa Las solicitudes de suspensión se anotarán en un libro ad hoc y se entregarán oportunamente al relator bajo recibo o firma, quien dará cuenta al Presidente del Tribunal o de la respectiva sala, en su caso, antes del inicio de la correspondiente audiencia, oportunidad en que el presidente pertinente resolverá sobre ellas. En el cargo de recepción de la solicitud de suspensión se estampará además la fecha y la hora de su presentación. 689 Sólo podrá suspenderse en el día designado al efecto la vista de una causa, o retardarse dentro del mismo día, en los siguientes casos: I o . Por impedirlo el examen de las causas colocadas precedentemente; 2 o . Por falta de miembros del Tribunal en número suficiente para funcionar o pronunciar sentencia; 3o. Por solicitarlo alguna de las partes o todas las partes de común acuerdo, con motivo plausible, calificado por el Tribunal, pudiendo cada parte hacer uso de este derecho por una sola vez. En todo caso, sólo podrá ejercitarse hasta por dos veces, cualquiera que sea el n ú m e r o de partes litigantes, obren o no por una sola cuerda. En estos casos, el escrito en que se solicite la suspensión deberá ser presentado a más tardar a las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada fuera de plazo será rechazada de plano. La sola presentación del escrito extingue el derecho a la suspensión, aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo; 4 o . Por disponer el Tribunal, mediante resolución fundada, la práctica de algún trámite que sea necesario cumplir en forma previa a la vista de la causa, o por haber decretado este alguna otra medida en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. 690 El respectivo relator, en el expediente y en la tabla del día correspondiente, dejará constancia de las suspensiones que hayan tenido lugar, en su caso, y de la circunstancia de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho. 6 9 1 d) Anuncio para alegar Los abogados patrocinantes o los mandatarios judiciales de las partes acreditadas en el proceso que quisieren hacer uso de su derecho a alegar en la vista, podrán anunciarlo verbalmente ante el respectivo relator hasta una hora antes del inicio de la audiencia en la que deba verse la causa, ya sea en forma personal o por intermedio de quien tenga poder en el proceso respectivo que incluya dicha facultad. Podrá también hacerse el anuncio por las personas antes indicadas mediante escrito que deberá ser presentado con veinticuatro horas de anticipación al inicio de la respectiva audiencia. En todo 689 Véase párrafo IV N° 10 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 690 véase párrafo IV N° 11 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. Véase párrafo IV N° 12 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

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caso, siempre se indicará el tiempo aproximado de duración del alegato, lo que el relator a cargo hará constar en el expediente y será el Tribunal quien en definitiva lo determine. 6 9 2 e) Presencia del abogado Sólo los abogados que cuenten con patrocinio o poder suficiente en la causa podrán alegar. Si no se anunciaran abogados, o si anunciados no concurrieran, la vista de la causa concluirá con la relación. 693 Una vez instalado el Tribunal, previa autorización del Presidente y antes del inicio de la relación, el abogado que se hubiere anunciado para alegar deberá ingresar a la audiencia. No se permitirá su ingreso ni el de persona alguna a la audiencia una vez que ella haya comenzado. 694 f)

Relación

La vista de la causa se iniciará con la relación oral del relator designado por el Presidente del Tribunal, la que será pública y se efectuará en presencia de los abogados de las partes que, asistiendo, se hubieren anunciado para alegar y hubieren ingresado a la sala antes de comenzada la relación. Los ministros del Tribunal podrán, durante la relación o a su término, formular preguntas o hacer observaciones al relator, las que en caso alguno podrán ser consideradas como causales de inhabilidad. Concluida la relación, el Presidente consultará a los abogados si requieren de alguna ampliación o rectificación y si nada dicen, se entenderá que están conformes. 6 9 5 g) Alegatos y duración de los alegatos. Minutas Concluida la relación, se procederá a escuchar, en audiencia pública, los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado. Alegará primero el abogado del requirente y en seguida el de la parte interesada. Si son varios los requirentes o varias las partes interesadas, alegarán primero los abogados de todos los requirentes y luego los de las partes interesadas, precediéndose en ambos casos en el orden en que se hayan hecho parte en el proceso o por orden alfabético si la regla anterior no pudiere aplicarse. En caso de controversia o duda, el Presidente del Tribunal o de la sala, según corresponda, determinará el orden de los alegatos. En todo caso, en la vista de la causa sólo podrá alegar un abogado por rada pai te, y no podran hacerlo la parte y su abogado. 692 Véase párrafo IV N° 13 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas v Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 693 Véase párrafo IV N° 8 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas v Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 694 Véase párrafo IV N° 14 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 695 Véase párrafo IV N° 17 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

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Los abogados no podrán presentar en la vista de la causa defensas escritas ni leer en dicho acto tales defensas, a menos que el Presidente del Tribunal o de la sala, en su caso, lo autorice. Lo anterior es sin peijuicio del derecho de los abogados al término de la audiencia, para dejar a disposición del Tribunal una minuta de sus alegatos. A su término, los abogados tendrán derecho a rectificar sólo los errores de hecho que observaren en los alegatos de las otras partes, sin que les sea permitido replicar en lo concerniente a puntos de derecho. 6 9 6 Cada parte tendrá derecho a alegar por un máximo de quince minutos, cuando la vista verse sobre cuestiones de admisión a trámite o de admisibilidad, y por un máximo de treinta minutos en los demás casos. Sin peijuicio de ello, el Tribunal, a petición del interesado formulada antes del inicio de la audiencia, podrá prorrogar los plazos por el tiempo que estime conveniente. Con todo, durante la audiencia el Presidente podrá prorrogar prudencialmente el tiempo de alegatos. Asimismo, el Presidente podrá suspender el desarrollo de la audiencia cuando motivos extraordinarios lo justifiquen. 6 9 7 h) Preguntas Durante los alegatos o una vez finalizados y antes de levantar la audiencia, el Presidente del Tribunal o de la sala, según corresponda, ofrecerá la palabra a los ministros que estén integrando, quienes podrán formular preguntas o invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho comprendido en el proceso, incluyendo, cuando proceda, la invitación a referirse a fundamentos constitucionales distintos a aquellos invocados por las partes en la litis. Esta invitación no obstará a la libertad del abogado para el desarrollo de su exposición por el tiempo que corresponda. I , w i)

Constancias

Concluida la vista, el relator dejará constancia en el proceso acerca de si los abogados que se anunciaron para alegar efectivamente lo hicieron. Hará constar, asimismo, si se acompañó minuta de alegatos. 699 j)

Continuación de la vista

La vista de las causas que, excepcionalmente, dada su extensión y complejidad, no haya podido ser concluida en la audiencia respectiva y quede a* Véase párrafo IV N"s 18 y 20 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas v Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de de diciembre de 2009. ""7 \ ease párraf o IV N" 15 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. I,,m Véase párrafo IV N° 19 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. m Véase parí alo IV N" 21 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

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con relación o alegatos pendientes, deberá proseguirse en la audiencia más próxima que señale el Presidente del Tribunal o de la sala, según corresponda. 7 0 0 k)

Decisiones que puede adoptar el Tribunal concluida la vista de la causa

Terminada la vista, el Tribunal podrá pronunciarse sobre las siguientes materias: i) Decretar medidas para mejor resolver; ii) Si cualquier ministro solicita tiempo para un mayor estudio, se estará a lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, en relación al artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; iii) Adoptar el acuerdo y a continuación designar al ministro redactor, o iv) Dejar la causa en acuerdo. En su caso, el relator deberá certificar el hecho de encontrarse la causa en estado de sentencia, para efectos del cómputo del plazo para su dictación. 701 5 . 8 . FALLO DEL REQUERIMIENTO

Para efectos de computar el plazo para dictar sentencia definitiva, se entenderá que la tramitación de la causa ha concluido o se encuentra totalmente tramitada, cuando se certifica dicha circunstancia por el relator respectivo. El Tribunal Constitucional respecto del requerimiento de inaplicabilidad interpuesto podrá fallar acogiéndolo o rechazándolo. Terminada la tramitación, el Tribunal dictará sentencia dentro del plazo de treinta días, término que podrá prorrogar hasta por otros quince, en casos calificados y por resolución fundada. 7 0 2 Para efectos de computar el plazo para dictar sentencia definitiva, se entenderá que la tramitación de la causa ha concluido o se encuentra totalmente tramitada, cuando se certifica dicha circunstancia por el relator respectivo. Para todos los efectos de computar el plazo para dictar sentencia definitiva, se entenderá que la tramitación de la causa ha concluido o se encuentra totalmente tramitada, cuando se certifica dicha circunstancia por el relator respectivo. 703 Para todos los efectos hay sentencia cuando se encuentra firmada por todos los ministros presentes y autorizada por el secretario del Tribunal. Si, por alguna razón, u n o o más ministros que concurrieron a la sentencia no 700 véase párrafo IV N° 22 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 701 Véase párrafo IV N° 23 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. Véanse arts. 29 inc. 2 o y 47 I inc. 2 o de la LOC. 703 Véase párrafo IV N° 24 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

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CAP. x i i . I;L CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

pudieren suscribirla, se certificará dicho hecho por el secretario del Tribunal, entendiéndose con ello cumplido el requisito de su firma. 704 El Tribunal tiene una competencia limitada para los efectos de pronunciarse acerca del requerimiento, puesto que por regla general sólo podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas y basado únicamente en los fundamentos constitucionales indicados por las partes en la litis. Excepcionalmente y por razones fundadas, se permite que el Tribunal pueda declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis.705 Para el ejercicio de dicha facultad discrecional por parte del Tribunal Constitucional, se contempla la limitación de que sólo podrá hacer uso de ella en caso que: a) Advierta a las partes acerca del posible uso o ejercicio de esa facultad de acoger el requerimiento basado en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis, y b) Permitir a las partes referirse al ejercicio de esa facultad. En cuanto a la oportunidad en que podrá efectuarse dicha advertencia se establece que se podrá realizar en cualquier etapa deljuicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver. En cuanto a la oportunidad en que deben ser escuchadas las partes, nada indica la ley, lo que podrá hacerse en la vista de la causa o con posterioridad, si se hubiere dispuesto ello como medida para mejor resolver. Al pronunciarse sobre el requerimiento, el Tribunal puede acoger o rechazar el requerimiento. 5.8.1. Se acoge el requerimiento El Tribunal Constitucional puede resolver acoger el requerimiento, en cuyo caso declarará que el precepto legal es inconstitucional y este no podrá ser aplicado en la tramitación o resolución del asunto judicial pendiente concreto y específico para el cual se hubiere interpuesto. Al efecto, el art. 47 K de la LOC TC dispone: la sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué m o d o su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución. Dicho fallo deberá ser comunicado al Tribunal que conoce del asunto judicial pendiente para que se abstenga de considerar ese precepto legal en su tramitación o para el fallo de la demanda o petición ante él formulada. 704 véase párrafo IV N° 25 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 705 Véase art. 47J de la LOC.

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Si el Tribunal no considera la declaración de inaplicabilidad efectuada por el Tribunal Constitucional en la resolución del asunto judicial pendiente y aplica para la resolución del asunto el precepto legal declarado inaplicable, podrán deducirse en contra de la resolución que pronuncie los siguientes recursos: a) Queja, puesto que el Tribunal que no obedece la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal por inconstitucionalidad efectuada por el Tribunal Constitucional y lo aplica para la resolución del asunto, incurriría en una flagrante y grave falta o abuso que motivaría la aplicación de una sanción disciplinaria. b) Recurso de apelación, si el Tribunal de primera instancia dicta la sentencia dando aplicación al precepto legal declarado inaplicable, puesto que con ello causaría un agravio a la parte. c) Recurso de casación en el fondo, si se hubiere fallado el asunto judicial por la Corte de Apelaciones dando aplicación en la sentencia al precepto legal declarado inaplicable en los casos en que sea procedente el recurso, puesto que con dicha aplicación se infringe la ley y ella influye substancialmente en lo dispositivo del fallo. Sin peijuicio de lo anterior, sería posible sostener la procedencia de una acusación constitucional en contra de los magistrados de los tribunales superiores de justicia por notable abandono de deberes, conforme a lo previsto en el artículo 52 N° 2 letra c) de la Carta Fundamental. 5.8.2. Se rechaza el requerimiento El Tribunal Constitucional puede rechazar el recurso por estimar que el precepto legal no es inconstitucional; y comunicará dicha resolución al Tribunal que conoce del asunto judicial pendiente si hubiere impartido orden de no innovar, a fin de que continúe con la tramitación de este. En este caso, el Tribunal podrá fallar el asunto judicial pendiente aplicando la ley que hubiere sido objetada de inconstitucional o cualquiera otra que estime pertinente para ese efecto, puesto que el Tribunal Constitucional al rechazar el recurso se limita a declarar la constitucionalidad del precepto, pero no puede dirimir el litigio respecto del cual se ha invocado la inconstitucionalidad. En caso de que la inaplicabilidad haya sido deducida por una parte del juicio o gestión, si el requerimiento es rechazado en la sentencia final, el Tribunal impondrá las costas a la persona natural o jurídica que haya requerido su intervención. Con todo, podrá eximirla de ellas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su acción, sobre lo cual hará declaración expresa en su resolución. 706 La ejecución de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuará conforme al procedimiento ejecutivo establecido en el Código de Procedimiento 706

Véase art. 47 N inc. 2° de la LOC.

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Civil y conocerá de ella el Juez de Letras en lo Civil que corresponda, con asiento en la provincia de Santiago. 707

5 . 9 . NOTIFICACIÓN DEL FALLO

La sentencia que se pronuncie sobre la cuestión de inaplicabilidad deberá notificarse a la o las partes que formularon el requerimiento y comunicarse al juez o a la sala del Tribunal que conoce del asunto, haya o no requerido, y a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República. Deberá, además, publicarse en la forma y plazo establecidos en el artículo 31 bis, esto es, en su página web, o en otro medio electrónico análogo. Dicha publicación deberá ser simultánea con las publicaciones que ordenan la Constitución y esta ley en el Diario Oficial, lo que no rige en la especie, dado que no es necesaria la publicación del fallo en el Diario Oficial. 708 5.10. EFECTOS DEL FALLO

La sentencia que se pronuncia acerca de la inaplicabilidad produce el efecto de cosa juzgada desde el momento de su notificación y tiene una eficacia relativa. La sentencia produce el efecto de cosa juzgada desde su notificación a las partes, dado que en contra de ella no procede recurso alguno. Al efecto, se dispone que contra las resoluciones del Tribunal no procederá recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá modificar sus resoluciones sólo si se hubiere incurrido en algún error de hecho que así lo exija. La modificación a petición de parte deberá solicitarse dentro de siete días contados desde la notificación de la respectiva resolución. El Tribunal se pronunciará de plano sobre esta solicitud. La sentencia que resuelve la inaplicabilidad produce efectos relativos. Por lo tanto, se dispone que la sentencia que declare la inaplicabilidad sólo producirá efectos en el juicio en que se solicite. 709 Finalmente, cabe tener presente que la sentencia que se pronuncia produce cosa juzgada formal para todas las instancias o fases del juicio en que se pronuncia, por lo que resuelta la petición de inaplicabilidad promovida en una instancia no podrá ser intentada nuevamente respecto del mismo asunto judicial. Al efecto, se dispone que resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido. 710 707

Véase 708 véase 709 Véase ™ Véase

art. art. art. art.

47 47 47 47

N inc. 3 o de la LOC. M de la LOC. N inc. I o de la LOC. L de la LOC.

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5.11. RETIRO Y DESISTIMIENTO DEL REQUERIMIENTO

El retiro del requerimiento es procedente mientras no sea declarada su admisibilidad. Hasta que no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones promovidas ante el Tribunal por los órganos o personas legitimados podrán ser retiradas por quien las haya promovido y se tendrán como no presentadas. 711 Debemos recordar que el requerimiento es un mero acto material, que no requiere de trámite alguno y su efecto es considerar como no presentada la d e m a n d a para todos los efectos legales. 712 Declarada la admisibilidad del requerimiento, precluye la facultad de retirar el requerimiento. A partir de ese momento, los órganos y personas legitimados sólo podrán expresar al Tribunal su voluntad de desistirse del requerimiento. 7 1 3 El desistimiento del requerimiento se tramita como incidente, puesto que del escrito de desistimiento se debe conferir traslado a las partes. Además, se debe comunicar la solicitud de desistimiento a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para que formulen las observaciones que estimen pertinentes. 714 El desistimiento será resuelto y producirá los efectos previstos en las normas pertinentes del título XV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo que sea aplicable. 715 Si ninguna de las partes u órganos constitucionales interesados se ha opuesto al desistimiento del requerimiento, el Tribunal Constitucional debería acoger el desistimiento del requerimiento, poniéndose término a la tramitación del asunto. El problema interpretativo se presenta si otra parte o alguno de los órganos constitucionales interesados se opone al desistimiento y solicita seguir adelante con la tramitación del mismo. Entendemos que en este caso sólo otra de las partes podría oponerse al requerimiento, y no algún órgano constitucional, dado que no se encuentran legitimados para tal efecto, por cuanto la declaración de inaplicabilidad sólo producirá efectos en el juicio en que se solicite. Finalmente, entendemos que el requerimiento no afectará a los jueces que conocen del asunto judicial pendiente, dado que ellos no tienen participación alguna en la tramitación del desistimiento, ni se prevé la notificación a su respecto. Por lo demás, aun cuando se efectuara dicha notificación permitiría hacer extensivo los efectos del desistimiento sólo a los tribunales que están participando en la instancia en que se formula el requerimiento, pero no a los que deben conocer del mismo en etapas posteriores del procedimiento. 711 712 713 714 715

Véase Véase Véase Véase Véase

art. art. art. art. art.

33 A inc. I o de la LOC. 148 inc. I o CPC. 33 A inc. 3 o de la LOC. 33 A inc. 3 o de la LOC. 33 A inciso final de la LOC.

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5 . 1 2 . ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO EN EL PROCEDIMIENTO DE INAPLICABILIDAD

Respecto del requerimiento de inaplicabilidad se ha contemplado el aband o n o del procedimiento. Esta es la única cuestión que conoce el Tribunal Constitucional respecto del cual se ha contemplado la procedencia del abandono. 7 1 6 Los requisitos para que se declare el abandono del procedimiento son los siguientes: a) Que se trate solamente de una cuestión de inaplicabilidad. 717 Respecto de todas las demás cuestiones que se encuentran sometidas al conocimiento del Tribunal Constitucional no es procedente el abandono. b) Que la cuestión de inaplicabilidad haya sido promovida por u n a de las partes en el juicio o gestión pendiente en que el precepto impugnado habrá de aplicarse. 718 En consecuencia, no procede el abandono si la cuestión de inaplicabilidad hubiere sido promovida por el Tribunal que conoce del asunto judicial pendiente. c) Que todas las partes del proceso hayan cesado en su prosecución durante tres meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para darle curso progresivo. 719 El abandono no podrá hacerse valer por la parte que haya promovido la cuestión de inconstitucionalidad. 720 Aun cuando se hubiere cumplido el plazo de inactividad previsto por la ley, si es renovado el procedimiento porque las demás partes realizan cualquier gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará que renuncian a este derecho. La solicitud de declaración de abandono del procedimiento debe ser tramitada como incidente por el Tribunal, debiendo conferir traslado a las demás partes y lo comunicará a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para formular las observaciones que estimen pertinentes. 7 2 1 El a b a n d o n o del procedimiento declarado por el Tribunal producirá los efectos previstos en el título XVI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil.722 Ello significa que se considerará extinguida la acción para promover nuevamente la cuestión de inaplicabilidad, pero se pierde el derecho de continuar con el procedimiento en el cual se hubiere declarado abandonado el requerimiento. 716

Véase art. 33 B inc. I o de la LOC. Véase art. 33 B inc. I o de la LOC. 718 Véase art. 33 B inc. I o de la LOC. 719 Véase art. 33 B inc. 2 o de la LOC. V2o véase art. 33 B inc. 3o de la LOC. 721 véase art. 33 B inc. 4o de la LOC. 722 \'é a S e art. 33 B inciso final de la LOC. 717

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V.

LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 1. REGLAMENTACIÓN

Se encuentra reglamentada en los arts. 19 N° 26,92 inc. 5 o , 93 N° 7 e inc. 12, y 94 inc. 3 o de la Constitución Política. Adicionalmente, en la actualidad se regula el requerimiento o cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal en los arts. 47 N a 47 Y, que conforman el párrafo 7 o , Cuestiones de Inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, del Título Normas Especiales de Procedimiento, de la LOC TC. 2. NATURALEZAJURÍDICA Con anterioridad a la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050, no se contemplaba en nuestro ordenamientojurídico la acción de inconstitucionalidad. Claramente la acción de inconstitucionalidad de un precepto de rango legal no constituye un recurso propiamente tal, por cuanto: a) A través de su interposición no se impugna resoluciónjudicial alguna, sino que lo que se pretende es declarar inconstitucional un determinado precepto de rango legal por ser contrario a la Constitución, teniendo como presupuesto de procedencia la declaración de inaplicabilidad de ese precepto legal. b) A través de su interposición no se pretende la modificación, enmienda o invalidación de resolución judicial alguna dictada dentro de un proceso, sino que iniciar un nuevo proceso independiente ante el Tribunal Constitucional para obtener la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal para entenderlo derogado con efectos erga omnes desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. c) El gravamen, que es un presupuesto para la interposición de todo recurso, no tiene una existencia real, puesto que la inconstitucionalidad no está dirigida en contra de una resolución, sino que respecto de una norma legal declarada previamente inaplicable por inconstitucionalidad. d) La declaración de inconstitucionalidad puede ser efectuada de oficio por el Tribunal Constitucional, en cuyo caso mal podríamos encontrarnos en presencia de un recurso que es por esencia un acto jurídico procesal de parte. De lo expuesto podemos concluir que la inconstitucionalidad es una cuestión constitucional, que persigue que se ejerza un control de constitucionalidad en un proceso principal respecto de un precepto legal declarado previamente inaplicable, para entenderlo derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. Este control reviste el carácter de concentrado, represivo 554


o a posteriori, eventual, directo, abstracto, por vicios de forma o de fondo, de efectos generales y ex nunc o futuros. 3. CONCEPTO La inconstitucionalidad es aquella cuestión de control de constitucionalidad, que debe ser planteada por medio de una acción pública, sin peijuicio de la facultad del Tribunal Constitucional de declararla de oficio, y que pretende obtener de ese órgano jurisdiccional, en un proceso principal independiente, que se declare la inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos de carácter general, por deberse entender derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.

4. CARACTERÍSTICAS La inconstitucionalidad de la ley presenta las siguientes características: a) Es una cuestión de control de constitucionalidad. b) Esta cuestión es conocida en un proceso principal conocido por el Tribunal Constitucional, y que reviste un carácter de proceso independiente, dado que puede ser planteado por vía de una acción pública sin necesidad de requerir la existencia de un proceso o asunto pendiente ante Tribunal ordinario o especial. c) El presupuesto que se acciona para obtener la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal es que previamente se hubiere declarado la inaplicabilidad de ese precepto legal. Como lo explica el profesor Lautaro Ríos: "la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal y la declaración de inaplicabilidad son dos esferas jurídicas distintas que no siempre coinciden. Mientras la primera pertenece al ámbito del control abstracto o doctrinal con efectos generales, la segunda se inscribe en la órbita del control concreto o judicial con efecto particular reducido al caso y a las partes de él. Por consiguiente -y a diferencia de los demás países americanos que limitan el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad a ciertos órganos o a cierto n ú m e r o de ciudadanos- en nuestro país, para ejercitar dicha acción será necesario esperar a que, en un proceso pendiente ante un Tribunal ordinario o especial, el afectado por un precepto legal cuya aplicación al caso sub lite resulte contraria a la Constitución, o el juez de la causa, obtengan la declaración de inaplicabilidad de dicho precepto y que tal precepto sea el mismo sobre el cual recaerá la acción de inconstitucionalidad. Queda, pues, entregado al criterio y a la prudencia del TC establecer si la inaplicabilidad de una norma en un caso concreto tiene tal grado de 555


contraposición e incompatibilidad con la Constitución que la hagan merecedora de ser también declarada inconstitucional. En todo caso, por primera vez en nuestra historia institucional se confiere a un órgano distinto del legislativo el poder de derogar una ley vigente y vinculante, por ser contraria a la Carta Fundamental". 7 2 3 d) La inconstitucionalidad da lugar a un control de constitucionalidad concentrado, represivo o a posteriori, eventual, directo, abstracto, por vicios de forma o de fondo, de efectos generales y ex nunc o futuros. e) La inconstitucionalidad da lugar a un proceso principal independiente, pero que tiene como presupuesto la declaración previa de la inaplicabilidad del precepto legal, adhesión, que puede ser planteada por medio de una acción pública, sin peijuicio de la facultad del Tribunal Constitucional de declararla de oficio. f) Su conocimiento es de competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional (art. 93 N° 7 C. Pol.). A partir de la reforma introducida por la Ley N° 20.050, se prevé ahora la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos de carácter general, por deberse entender derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. g) El Tribunal Constitucional debe conocer de la inconstitucionalidad en pleno (art. 92 inc. 5 o C. Pol.). h) El Tribunal Constitucional debe pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad previa vista de la causa. i) La declaración de inconstitucionalidad debe efectuarse con un quorum de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, esto es, por lo menos 8 miembros en ejercicio del Tribunal (art. 93 N° 6). j) No existe un plazo fatal para el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad. 724 k) La declaración de inaplicabilidad del precepto legal tiene efectos de carácter general y rige a futuro desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo. 723 L A U T A R O R I O S Á L V A R E Z , "El p o d e r del Tribunal Constitucional", en Revista de Derecho Público, t. I, 2007, Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 337. 724 Conforme a lo previsto en el art. 470 del proyecto de reforma de la ley orgánica constitucional contenido en el Boletín 4.059-07, en el cual se comprende el Nuevo Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la Ley N° 17.997, orgánica constitucional del Tribunal Constitucional, se prevé que la cuestión de inconstitucionalidad sólo podría promoverse d e n t r o de los seis meses siguientes a la fecha de publicación de la sentencia q u e haya declarado la inaplicabilidad.

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1) El Tribunal Constitucional tiene una competencia limitada y específica conociendo de la inconstitucionalidad, puesto que ella se limita sólo a declarar la inconstitucionalidad del precepto legal, para provocar con efectos generales su derogación a futuro. m) La resolución que pronuncia el Tribunal Constitucional declarando la inconstitucionalidad produce efectos generales y a futuro, puesto que debe entenderse derogado el precepto legal desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. Como nos señala Lautaro Ríos, la acción de inconstitucionalidad tiene por objeto expulsar del ordenamiento jurídico a aquella norma vigente que sea contraria a la Carta Fundamental, en virtud de la supremacía normativa de esta y en resguardo de la coherencia con ella del resto del universo preceptivo - q u e - por las mismas razones debe estarle subordinado. 7 2 5 n) Su tramitación se encuentra reglamentada en la modificación que se efectuó a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Mientras ello no aconteció, se rige por las normas vigentes de la actual Constitución y por las normas de la Ley Orgánica antes de su modificación en lo que le fueren aplicables y no se encuentren modificadas por la Carta Fundamental. 5. PROCEDIMIENTO Respecto del requerimiento de inconstitucionalidad, cabe distinguir en el procedimiento las siguientes fases: -Legitimación. - Requerimiento. -Resolución que lo acoge a tramitación. - Control de admisibilidad. - O r d e n de no innovar. -Notificación de resolución que se pronuncia sobre admisibilidad del requerimiento. -Vista de la causa. - F a l l o del requerimiento. -Notificación del fallo. - Efectos del fallo. - R e t i r o y desistimiento del requerimiento. - A b a n d o n o del procedimiento en el procedimiento de inaplicabilidad. Los requisitos que deben concurrir para declararse la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal, en el caso que se ejerza la acción pública, como asimismo la regulación del procedimiento que debe seguirse para que el Tribunal Constitucional pueda actuar de oficio, LAUTARO R Í O S ÁLVAREZ, "Visión crítica de la acción de inconstitucionalidad en el derecho chileno". Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 258. 726

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LOS RLCL ! RSOS PROCESALES

deben ser contemplados por mandato del constituyente en la ley orgánica constitucional que se dictó para adecuarla al nuevo texto de la Carta Fundamental (art. 93 inc. 12 C. Pol.). Pasaremos pues a continuación a analizar brevemente dichos aspectos respecto de la tramitación del requerimiento de inaplicabilidad. 5.1. LA LEGITIMACIÓN EN EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD

En esta materia debemos distinguir entre sujetos legitimados para dar inicio al proceso por requerimiento de inconstitucionalidad, y órganos legitimados para actuar en el proceso con posterioridad a la declaración de admisibilidad del requerimiento. En el requerimiento de constitucionalidad es órgano legitimado para formular el requerimiento desde su inicio el propio Tribunal Constitucional, quien se encuentra facultado para actuar de oficio. Son personas legitimadas cualquiera persona capaz o los incapaces debidamente representados, al establecerse una acción pública para formularlo. Las limitaciones que se contemplan para el ejercicio del requerimiento de constitucionalidad son dos: a) Que la cuestión de constitucionalidad se sustente en una sentencia en la cual se hubiere declarado previamente la inaplicabilidad, y b) Que la cuestión de constitucionalidad no puede formularse respecto de un tratado internacional ni de una o más de sus disposiciones. 726 Finalmente, son órganos interesados para actuar en el proceso con posterioridad a la declaración de admisibilidad del requerimiento de constitucionalidad la Cámara de Diputados, el Senado y el Presidente de la República, a quienes debe notificárseles del requerimiento una vez declarado admisible para que formulen observaciones dentro del plazo de veinte días. 727 Sin peijuicio de ello, estos órganos pueden ser parte en el requerimiento de constitucionalidad, en caso que no se limiten a formular observaciones, sino que pidan ser tenidos como parte dentro del mismo. 728 5 . 2 . REQUERIMIENTO

El requerimiento de declaración de inaplicabilidad debe ser presentado ante el Tribunal Constitucional, quien debe pronunciarse en pleno acerca de si lo admite a tramitación, en forma previa a ejercer el control de admisibilidad. En este caso, no es procedente la que se pronuncie acerca de la suspensión del procedimiento. El requerimiento, luego de ser admitido a tramitación y 726 véanse arts. 93 N° 7 e inciso duodécimo y arts. 47 ñ inc. 2o de la LOC. 727 Véase art. 47 S de la LOC. 728 Véase art. 32 C inc. 3 o de la LOC.

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declarado admisible, previa notificación de los órganos legitimados, deberá ser conocido y resuelto en pleno y previa vista de la causa. 729 Para formular el requerimiento de inconstitucionalidad no se contempla la existencia de un plazo, sino que solo un presupuesto previo, esto es, que se haya declarado previamente la inaplicabilidad del precepto legal respecto del cual se formula el requerimiento. En la materia, debemos recordar que el Proyecto de Ley que modificaba la Ley Orgánica contemplaba un plazo de seis meses para promover la cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, pero dichas normas fueron declaradas inconstitucionales en el N° 4 de la decisión de la sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1288-2008.730 La razón fundamental para efectuar dicha declaración de inconstitucionalidad fue que no es posible concluir que haya sido la voluntad del constituyente subordinar el ejercicio de la función de velar por la supremacía constitucional que le ha encomendado a esta magistratura, en una situación de tanta relevancia que puede determinar que u n o o más preceptos legales sean expurgados de nuestro ordenamiento jurídico, a que la cuestión se promueva dentro de un plazo, como lo disponen las normas del proyecto que se analizan. 731 Véase art. 93 inc. 11 de la C. Pol. y art. 25 C N° 6 L O C TC. 4. Q u e el inciso s e g u n d o del artículo 47 O y el N° 3 o del inciso p r i m e r o del artículo 47 S, agregados a la Ley N° 17.997 p o r el artículo único, N" 58, del proyecto remitido, son inconstitucionales y d e b e n eliminarse de su texto. 731 Las consideraciones q u e f u n d a m e n t a r o n s e m e j a n t e decisión f u e r o n las siguientes: SEPTUAGÉSIMO TERCERO. Q u e el artículo 47 O, c o n t e n i d o en el p á r r a f o 7 o del título II del Capítulo II de la Ley N° 17.997, q u e se d e n o m i n a "Cuestiones de inconstitucionalidad de un p r e c e p t o legal d e c l a r a d o inaplicable", i n c o r p o r a d o p o r el artículo único, N° 58, del proyecto, d i s p o n e en su inciso s e g u n d o : "La cuestión sólo p o d r á p r o m o v e r s e d e n t r o de los seis meses siguientes a la f e c h a de publicación de la sentencia q u e haya d e c l a r a d o la inaplicabilidad"; SEPTUAGÉSIMO CUARTO. Q u e , en c o n f o r m i d a d con dicha disposición, en el artículo 47 S, inciso p r i m e r o , q u e el artículo único, N" 58, del proyecto, introduce, igualmente, en el mismo p á r r a f o de la Ley O r g á n i c a Constitucional del Tribunal Constitucional, se indica: " P r o c e d e r á declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida m e d i a n t e acción pública, en los siguientes casos: 3° C u a n d o se p r o m u e v a f u e r a del plazo establecido en el artículo 47 O"; SEPTUAGÉSIMO QUINTO. Q u e el artículo 93, inciso p r i m e r o , de la Constitución Política, establece: "Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7" Resolver p o r la mayoría de los c u a t r o quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un p r e c e p t o legal d e c l a r a d o inaplicable en c o n f o r m i d a d a lo dispuesto en el n u m e r a l anterior"; SEPTUAGÉSIMO SEXTO. Q u e en relación con diversas c o m p e t e n c i a s de esta magistratura, la Carta F u n d a m e n t a l estableció e x p r e s a m e n t e q u e los r e q u e r i m i e n t o s c o r r e s p o n d i e n t e s d e b e n p r e s e n t a r s e d e n t r o de un plazo d e t e r m i n a d o . Así lo hizo respecto de las facultades c o m p r e n d i d a s en los N o s 3", 4 o , 5", 8" y 16" del inciso p r i m e r o de su artículo 93. De igual m o d o señaló en el caso del N° 3" del m i s m o p r e c e p t o el plazo q u e tiene este Tribunal p a r a resolver la acción d e d u c i d a ; SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO. Q u e , sin e m b a r g o , tratándose de la inconstitucionalidad de un p r e c e p t o legal d e c l a r a d o inaplicable, la Constitución no lo hizo. N o c o n s i d e r ó c o n v e n i e n t e establecer plazo a l g u n o p a r a p r o m o v e r l a cuestión, t e n i e n d o p r e s e n t e , sin d u d a , la trascendencia de la atribución e n t r e g a d a a esta magistratura, q u e trae c o m o consecuencia, si se resuelve la inconstitucionalidad, q u e la n o r m a legal, p o r ser contraria a la Ley S u p r e m a , q u e d e d e r o g a d a ; SEPTUAGÉSIMO OCTAVO. Q u e se d e s p r e n d e de lo a n t e r i o r q u e , no obstante q u e en el inciso d e c i m o s e g u n d o del artículo 93 de la Constitución se e n c a r g a a la ley orgánica constitucional señalar los requisitos de admisibilidad en el caso de 7:10

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Para que sea acogido a tramitación una cuestión de inconstitucionalidad debemos distinguir si es promovida de oficio o por el ejercicio de una acción pública. En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, es necesario que cumpla con los siguientes requisitos:732 a) Debe dictar u n a resolución preliminar f u n d a d a , declarando que procederá de oficio en la cuestión de inconstitucionalidad; b) Debe individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento, 733 y ejercerse la acción pública y regular el procedimiento que debe seguirse si se actúa de oficio, no queda comprendido dentro de su competencia establecer un plazo para que la cuestión de inconstitucionalidad sea promovida; SEPTUAGÉSIMO NOVENO. Que no es posible concluir que haya sido la voluntad del constituyente subordinar el ejercicio de la función de velar por la supremacía constitucional que le ha encomendado a esta magistratura, en una situación de tanta relevancia que puede determinar que uno o más preceptos legales sean expurgados de nuestro ordenamiento jurídico, a que la cuestión se promueva dentro de un plazo, como lo disponen las normas del proyecto que se analizan; OCTOGÉSIMO. Que, de acuerdo a lo expresado en los considerandos anteriores, el inciso segundo del artículo 47 O y el N° 3 o del inciso primero del artículo 47 S, agregados a la Ley N° 17.997 por el artículo único, N° 58, del proyecto, son inconstitucionales y así debe declararse. Dicha decisión se adoptó con el voto disidente del ministro señor Jorge Correa, quien razonó de la siguiente manera para estimar constitucionales esas normas: Acordada con el voto en contra del ministro señor Jorge Correa Sutil en relación con la inconstitucionalidad declarada en el número 4 de esta sentencia. El disidente estuvo por estimar como constitucional el plazo de seis meses para entrar de oficio o accionar por cualquier persona para la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal, a partir de la declaración de inaplicabilidad del mismo, que se dispone en el artículo 47 O y reconoce en el número 3 del artículo 47 S, agregados por el N° 58 del artículo único del proyecto remitido. El disidente reconoce la relevancia de que este sea un requisito nuevo no contemplado en la Carta Fundamental, pero estima que el legislador, al establecerlo, no infringe la Carta Fundamental, por cuanto da valor y vigencia a uno de sus principios más preciados, como es el de la seguridad jurídica. A su juicio, el legislador no infringe, sino que interpreta y aplica la Constitución al establecer un plazo prudencial para que el propio Tribunal de oficio, o cualquiera persona, inicie el procedimiento para expulsar del ordenamiento un precepto previamente declarado inaplicable. El f e n ó m e n o de la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal vigente es suficientemente extraordinario en el sistema político yjurídico, para permitir que el mismo permanezca por tiempo indefinido en la incerteza acerca de su validez. Por ende, a su juicio, el legislador, al establecer este plazo no contemplado en la Carta Fundamental, no la vulnera ni se atribuye facultades que no se le han otorgado, sino que acota en el tiempo un estado de incerteza que, de ser permanente, sí resulta contrario a la seguridad jurídica que la Carta Fundamental valora y ampara en varios de sus preceptos. Por lo demás, el disidente no aprecia qué valores o principios pueden quedar lesionados si el plazo que se establece no resulta tan breve como para impedir que el propio Tribunal o las personas alcancen a formarse convicción de sus intereses y a accionar. A su juicio, al de seis meses no parece posible atribuirle este carácter de limitar arbitraria o irrazonablemente el ejercicio del derecho a una acción que, si bien la Carta Fundamental no limitó, tampoco consagra como temporalmente ilimitada. 732

Véase art. 47 O LOC TC. En la materia debe tenerse presente lo declarado en el N° 14 del p u n t o III de la decisión de la sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1288-2008, en la cual se declara que las 733

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c) Debe indicar las disposiciones constitucionales transgredidas. Si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante acción pública, el requerimiento de la o las personasjurídicas que la promueve deberá cumplir con los siguientes requisitos: 734 1. Deben fundar razonablemente la petición; 2. Indicar precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta, 735 y 3. Indicar los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo. El requerimiento al que falte alguno de los requisitos no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. Esta resolución, que será fundada, deberá dictarse dentro del plazo de tres días, desde que se dé cuenta del requerimiento en el pleno. No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución en que no acoge el requerimiento a tramitación, debe otorgar a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. 736

5 . 3 . RESOLUCIÓN QUE LO ACOGE A TRAMITACIÓN

Debemos tener presente que el control de admisibilidad se efectúa respecto de un requerimiento de inconstitucionalidad que previamente ha sido acogido a tramitación, por haberse dado cumplimiento a los requisitos formales y haberse acompañado los documentos previstos por el legislador. De acuerdo con ello, dentro del plazo de diez días, contado desde que se acoja el requerimiento a tramitación o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciará sobre su admisibilidad. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y el Tribunal así lo dispone, dará traslado a quienes aparezcan como partes en la cuestión de inconstitucionalidad, por diez días. 737

oraciones "la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento", "la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta" y "la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento", comprendidas en los artículos 47 P, 47 Q, inciso primero, y 47 W que el artículo único, N° 58, del proyecto remitido incorpora a la Ley N° 17.997, son constitucionales en el entendido que aluden a la o a las sentencias de inaplicabilidad en que se base la cuestión promovida o se f u n d e la resolución preliminar o la declaración de inconstitucionalidad a que ellos se refieren, puesto que dichas sentencias pueden ser una o varias. *»4 Véase '35 Véase 736 Véase 737 Véase

art. 47 P LOC TC. nota 273. art. 47 P incs. 2o y 3o de la LOC. art. 47 Q de la LOC.

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5.4. CONTROL DE ADMISIBILIDAD

Acogido a tramitación, procede que posteriormente se efectúe el control de admisibilidad. 738 El legislador señala expresamente las causales por las cuales procede la declaración de inadmisibilidad del requerimiento de inconstitucionalidad por el pleno del Tribunal Constitucional. Al efecto, procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: I o . Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado, y 2 o . Cuando la cuestión se f u n d e en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado. Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser f undada, se notificará a quien haya recurrido, se comunicará a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión no será susceptible de recurso alguno. 5.5. ORDEN DE NO INNOVAR

En la cuestión de inconstitucionalidad no produce el efecto de suspender la tramitación de proceso o asunto judicial no contencioso alguno y no es procedente la orden de no innovar, puesto que dicha cuestión no es promovida respecto de ningún procedimiento en particular. 5.6. NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIA SOBRE ADMISIBILIDAD DEL REQUERIMIENTO

Declarada la admisibilidad, el Tribunal deberá poner la resolución respectiva y el requerimiento en conocimiento de los órganos constitucionales interesados: Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República, los cuales podrán formular las observaciones y acompañar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte días. 739 En la tramitación del requerimiento de inconstitucionalidad no se contempla el trámite obligatorio de vista al fiscal judicial de la Corte Suprema, como acontecía cuando un requerimiento de inaplicabilidad se tramitaba ante ese Tribunal, conforme lo disponía el auto acordado que anteriormente regulaba su tramitación. 738 739

Véase art. 47 Q LOC TC. Véase art. 47 S de la LOC.

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A la persona natural ojurídica que hubiere presentado el requerimiento se le notificará por carta certificada, y a los órganos constitucionales interesados se les notificará por oficio, entendiéndose las notificaciones por carta certificada y por oficio practicadas al tercer día siguiente a su expedición. 740 La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno. 741 No es procedente la rendición de pruebas durante la substanciación del requerimiento de inconstitucionalidad por encontrarse limitadas las facultades del Tribunal a un simple estudio jurídico y doctrinario que lo habilita sólo para declarar sobre la base del examen de los términos legales si estos son o no contrarios a la Constitución. 742

5.7. VISTA DE LA CAUSA, IMPLICANCIA, SUSPENSIÓN, RELACIÓN Y ALEGATOS

Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales para ello, el Presidente debe incluir el asunto en la tabla del pleno, para su vista y decisión. 743 En estas materias nos remitimos a lo señalado en el requerimiento de inaplicabilidad, dado que las normas del auto acordado son aplicables a todos los casos en que el Tribunal, sea funcionando en pleno o en salas, deba proceder a la vista de la causa y si en ella se deben oír alegatos, así como a todos aquellos en que dentro de sus facultades disponga que aquellos se

5 . 8 . FALLO DEL REQUERIMIENTO

El Tribunal Constitucional respecto del requerimiento de inconstitucionalidad interpuesto podrá fallar acogiéndolo o rechazándolo. El Tribunal tiene un plazo para dictar sentencia de treinta días, contados desde que concluya la tramitación de la causa, término que podrá prorrogar hasta por otros quince días, por resolución fundada. 7 4 5 En este caso, no se exige la concurrencia adicional de estar ante un caso calificado para solicitar la prórroga, como ocurre en el requerimiento de inaplicabilidad. El Tribunal tiene una competencia limitada para los efectos de pronunciarse acerca del requerimiento, puesto que la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción 740

Véase art. 32 A inc. 6 o de la LOC. ™ Véase art. 47 R inciso final de la LOC. 742 RDJ, t. XXXIX, 2a parte, sec. I a , p. 190. 743 Véase art. 47 I de la LOC. 744 Véase párrafo IV N° 8 o de auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas v Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009. 7« Véanse arts. 29 inc. 2 o y 47 U de la LOC.

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LOS R E C U R S O S P R ( ) ( T S A L E S

de el o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento. 746 Al pronunciarse sobre el requerimiento, el Tribunal puede acoger o rechazar el requerimiento. 5.8.1. Se acoge el requerimiento El Tribunal Constitucional puede resolver acoger el requerimiento, en cuyo caso declarará que el precepto legal es inconstitucional y este se entenderá derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. Al efecto, el art. 47 W de la LOC TC dispone: La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, será publicada en la forma y plazo establecidos en el artículo 31 bis. El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. En este caso, se ha señalado que la situación en que queda el Tribunal Constitucional en el ejercicio de esta facultad es la de un decisor político, sin más. Si efectivamente el precepto ha sido declarado inaplicable por inconstitucional sólo podrá decidir si darle o no a esa inconstitucionalidad un efecto derogatorio. No tiene parámetros constitucionales para decidirlo. Si además se le otorga la posibilidad de proceder de oficio en esta materia, se está ante una facultad en que, sin vinculación sustancial a un proceso, el Tribunal puede resolver, de acuerdo a criterios enteramente políticos, la derogación de una ley, escogiendo, también, el momento y oportunidad para ello. Esto abandona completamente el campo conceptual de la actividad jurisdiccional y pasa al de atribución legislativa, lisa y llana. 747 Nuestro constituyente al declarar que la sentencia que se pronuncia acerca de la inconstitucionalidad no tendrá efecto retroactivo sigue el criterio norteamericano sobre la materia. Al respecto, se ha señalado que "en los Estados Unidos el limitar los efectos de la sentencia hacia futuro se encuentra pacíficamente admitido, siendo esta la técnica empleada por el Tribunal Supremo americano para evitar que el dogma de la retroactividad pueda imponer soluciones contrarias a las que se derivarían de una adecuada ponderación de los distintos intereses en conflicto en el caso concreto". 748 Con ello, nuestro constituyente se aparta del criterio español, en el cual se sostiene que "la Constitución ni prohibe ni exige el efecto retroactivo, ya que es la mayor o m e n o r protección constitucional de los valores 746

Véase art. 47 Y de la LOC. Adicionalmente, véase n o t a 273. "La Reforma Constitucional del a ñ o 2005 desde la Teoría del D e r e c h o y la Teoría de la Constitución", t. I, Revista de Derecho Público (2007), D e p a r t a m e n t o de D e r e c h o Público, Facultad de D e r e c h o , Universidad de Chile, p. 41. 748 MARGARITA BALADÍES R o j o , Validez Y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 348. 747

E D U A R D O ALDUNATE LIZANA,

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CAP. XII. EL. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

que p u e d a n verse perjudicados por los distintos intereses en conflicto lo que debe determinar la retroactividad o irretroactividad de la sentencia constitucional". 749 En cuanto a los efectos que genera la declaración de inconstitucionalidad respecto de los procesos debemos distinguir la situación en que ellos se encuentran. Si el proceso o asunto no contencioso se encuentra pendiente, no será procedente presentar un requerimiento de inaplicabilidad o inconstitucionalidad respecto de una norma de la cual se hubiere declarado su inconstitucionalidad, porque ella ha perdido su vigencia por derogación desde la publicación de la sentencia que efectúa dicha declaración en el Diario Oficial. En consecuencia, en tal caso el Tribunal que conoce del proceso o asunto no contencioso no podrá aplicar la norma legal declarada inconstitucional, porque ella ha perdido su vigencia por derogación y con carácter general. Además, si se planteara el requerimiento de inaplicabilidad o de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional debería declararlo inadmisible por no referirse a una norma legal vigente y contravenir el efecto de cosa juzgada que emana de la sentencia que ha efectuado la declaración de inconstitucionalidad. Sin embargo, los procesos o asuntos no contenciosos que hubieren terminado por encontrarse ejecutoriada la sentencia que resolvió el asunto promovido en ellos no se verán afectados por la declaración de inconstitucionalidad, puesto que ella no produce efectos retroactivos y por ello no puede afectar asuntos derechos que se encuentran afinados. Finalmente, si se declara la inconstitucionalidad de una norma legal, cabría preguntarse: ¿Qué pasa con los otros requerimientos de inaplicabilidad de esa norma legal que se pudieren encontrar pendientes ante el Tribunal Constitucional? ¿Tendría el Tribunal Constitucional que continuar tramitando todas las inaplicabilidades pendientes hasta su terminación, no obstante que la norma que se pretende impugnar ya se encuentra derogada por la declaración de inconstitucionalidad que se efectuó con posterioridad a la fecha de presentación de los requerimientos de inaplicabilidad de esa norma legal para un asunto específico? No cabe d u d a que el Tribunal no debe continuar tramitando y fallar todos los requerimientos pendientes de inaplicabilidad de u n a norma declarada inconstitucional, puesto que la declaración de inconstitucionalidad se extiende a todos los procesos que se encuentren pendientes, ya sea ante los tribunales ordinarios o especiales para impedir su aplicación como vimos p r e c e d e n t e m e n t e , como ante el propio Tribunal Constitucional, que debe también e n t e n d e r esa n o r m a derogada y por ello se carece de interés ya por los requirentes para actuar y por ello debe considerarse por terminado anticipadamente esos procesos por la desaparición sobrevenida del interés. MARGARITA BALADÍES

Rojo, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons,

Madrid, 1994, p. 350.

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En tal caso, el Tribunal Constitucional debería sencillamente declarar que se entiende terminada la causa con el solo mérito de indicar la fecha de publicación en el Diario Oficial de la norma declarada inconstitucional si es que en el requerimiento de inaplicabilidad fuera la única norma impugnada de inconstitucionalidad para requerir su declaración de inaplicabilidad, efectuando las comunicaciones pertinentes de esa resolución que p o n e término al requerimiento de inaplicabilidad pendiente como si se tratara de la sentencia que resuelve ese requerimiento. Si en el requerimiento de inaplicabilidad se requiriere la declaración de inaplicabilidad de varias normas y la sentencia de inconstitucionalidad se refiriere a u n a sola de ellas, en tal caso nos encontraríamos con una terminación parcial anticipada del proceso de inaplicabilidad, el que se verificará solo respecto de la norma declarada inconstitucional y continuará su tramitación respecto de las otras normas legales impugnadas y sobre las cuales no se ha formulado aquella declaración de inconstitucionalidad y cuya inaplicabilidad se comprende también en el requerimiento y pendiente por ello de resolución. En relación a esta materia, se ha señalado en el derecho comparado, respecto de la declaración de inconstitucionalidad de u n a n o r m a legal, que "la eficacia de estas sentencias se proyecta sobre todos los procesos que estén pendientes y en los que se plantee la aplicación de la norma cuya inconstitucionalidad se declaró tras un recurso o cuestión de inconstitucionalidad. Así, en los casos en que la norma en cuestión fuere determinante para la concesión de la tutela pedida por el actor, su declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional conducirá a u n a desaparición sobrevenida y refleja del interés, es decir, a u n a extinción de la acción afirmada por el actor. "Se podría entender que, en rigor, siendo la norma inconstitucional y por tanto nula desde su aprobación, lo que sucede es que el actor desde el principio carecía de acción, al carecer de apoyo jurídico su pretensión de tutela, de modo que lo procedente no sería poner fin anticipado al proceso, sino terminarlo por sus trámites para concluir dictando en él una sentencia absolutoria. Aun siendo cierto que la norma, declarada después, era previa la incoacción del proceso singular en que se reclamaba su aplicación, ha de tenerse en cuenta que en el momento de interposición de la demanda el actor afirmaba tener un interés legítimo en la tutela pretendida -interés sustentado, entre otras razones, en la vigencia de la norma posteriormente declarada inconstitucional-y que sólo a partir de la publicación de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad esa apariencia de interés y de acción se desvanece, y lo hace de manera sobrevenida, pues hasta ese momento, al menos en tanto que afirmado, existía. Si a estas consideraciones se añaden argumentos de economía procesal, quedará suficientemente justificada, pensamos, la opción que aquí se sostiene". 750 750 FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI, La terminación anticipada del proceso por desaparición sobrevenida del interés, Civitas, Madrid, 2003, pp. 191 y 192.

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En este sentido, Marisol Peña Torres nos señala que con motivo de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario, la Corte Suprema en los diversos recursos pendientes ante ella procedió a invalidar de oficio las sentencias pronunciadas por los jueces tributarios delegados reponiendo la causa al estado de proveerse el reclamo tributario respectivo por e l j u e z competente; todo ello basándose en lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Civil (la primera de estas sentencias fue la dictada en el Rol N° 2849-2006, el 4 de junio de 2008). Para resolver de esta forma, la tercera sala de la Corte Suprema se basó en que una norma derogada "no puede ser aplicada en un juicio tributario respecto del cual ella era el sustento, produciéndose el decaimiento de sus efectos procesales y la correspondiente nulidad" (considerando 22°) y que en la especie ha existido respecto del Tribunal que conoció de la causa falta de legitimación en el ejercicio de lajurisdicción, por lo que cabe concluir que de los tres presupuestos básicos de la relación procesal -a saber, el Tribunal, las partes y la contienda- ha faltado el primero, es decir, no ha existido un Tribunal con jurisdicción. Tal situación (...) acarrea de un modo inevitable en nuestro sistema jurídico la correspondiente declaración de nulidad (...). considerando 23°). Particular importancia asignamos a la prevención del ministro Adalis Oyarzún, quien, en forma del todo congruente con lo razonado en este estudio, consignó expresamente, en abono de lo resuelto, la necesidad de "respetar principios como los de supremacía constitucional, de la igualdad ante la ley y de la certezajurídica, vinculados a la ratio decidendi de los pronunciamientos (del Tribunal Constitucional) que establecieron la disconformidad y oposición del precepto legal con lo normado en la Constitución Política y que culminaron con su derogación (...)" (considerando 10 o ). 751

5.8.2. Se rechaza el requerimiento El Tribunal Constitucional puede rechazar el requerimiento por estimar que el precepto legal no es inconstitucional. En este caso, el precepto legal respecto del cual se está solicitando su declaración de inconstitucionalidad seguirá plenamente vigente. En caso de que la cuestión de inconstitucionalidad haya sido promovida mediante acción pública, el Tribunal impondrá las costas a la persona natural o jurídica que haya requerido su intervención, si el requerimiento es rechazado en la sentencia final. Con todo, el Tribunal podrá eximirla de ellas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su acción, sobre lo cual hará declaración expresa en su resolución. 752 751

MARISOL PEÑA TORRES, " E f e c t o s d e l a d e c l a r a c i ó n d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e u n

p r e c e p t o legal: La declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal". Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 205. «2 v é a s e art. 47 X de la LOC.

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La ejecución de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuará conforme al procedimiento ejecutivo establecido en el Código de Procedimiento Civil y conocerá de ella el Juez de Letras en lo Civil que corresponda, con asiento en la provincia de Santiago. 753 5 . 9 . NOTIFICACIÓN DEL FALLO

La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, será publicada in extenso en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación. 754-755 Deberá, además, publicarse en su página web, o en otro medio electrónico análogo. Dicha publicación deberá ser simultánea con las publicaciones que ordenan la Constitución y esta ley en el Diario Oficial. 756 5.10. EFECTOS DEL FALLO

La sentencia que se pronuncia acerca de la inconstitucionalidad produce efectos erga omnes o generales. La sentencia produce efectos desde su notificación a las partes, dado que en contra de ella no procede recurso alguno. Al efecto, se dispone que contra las resoluciones del Tribunal no procederá recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá modificar sus resoluciones sólo si se hubiere incurrido en algún error de hecho que así lo exija. La modificación a petición de parte deberá solicitarse dentro de siete días contados desde la notificación de la respectiva resolución. El Tribunal se pronunciará de plano sobre esta solicitud. La sentencia que resuelve la inaplicabilidad produce efectos generales o erga omnes, dado que el precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial. 757 Además, dichos efectos se producen hacia futuro, dado que expresamente se señala que no tiene efecto retroactivo.

753

Véase art. 47 Y de la LOC. -> Véase art. 47 W de la LOC. 765 En la materia debe tenerse presente lo declarado en el N° 8 del punto III de la decisión de la sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1288-2008, en la cual se declara que las frases "deberá practicarse dentro de los tres días siguientes a su dictación" y "deberá publicarse (...) en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación", comprendidas en los artículos 31 bis, inciso final, y 37 G que el artículo único, N os 30 y 40, del proyecto remitido agrega a la Ley N° 17.997, son constitucionales en el entendido de que señalan que la publicación deberá hacerse dentro de "los tres días siguientes" en que el Diario Oficial efectivamente se publique. 756 Véase art. 31 bis de la LOC. 757 Véase art. 47 W de la LOC. 7 4

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5 . 1 1 . RETIRO Y DESISTIMIENTO DEL REQUERIMIENTO

El retiro del requerimiento es procedente mientras no sea declarada su admisibilidad. Hasta que no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones promovidas ante el Tribunal podrán ser retiradas por quien las haya promovido y se tendrán como no presentadas. 7 5 8 Debemos recordar que el requerimiento es un mero acto material, que no requiere de trámite alguno y su efecto es considerar como no presentada la demanda para todos los efectos legales. 759 Declarada la admisibilidad, precluye la facultad de retirar el requerimiento. A partir de ese momento, los órganos y personas legitimadas sólo podrán expresar al Tribunal su voluntad de desistirse del requerimiento. 760 El desistimiento del requerimiento se tramita como incidente, puesto que del escrito de desistimiento se debe conferir traslado a las partes. Además, se debe comunicar la solicitud de desistimiento a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para que formulen las observaciones que estimen pertinentes. 761 El desistimiento será resuelto y producirá los efectos previstos en las normas pertinentes del título XV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo que sea aplicable. 762 Si ninguna de las partes u órganos constitucionales interesados se ha opuesto al desistimiento del requerimiento, el Tribunal Constitucional debería acoger el desistimiento del requerimiento, poniéndose término a la tramitación del asunto. El problema interpretativo se presenta si alguno de los órganos constitucionales interesados se opone al desistimiento y solicita seguir adelante con la tramitación del mismo. Entendemos que en este caso, dado que se encuentra comprometido el interés público, el desistimiento producirá el efecto que la persona que hubiere formulado el requerimiento dejará de ser parte en el proceso, pero éste continuará adelante con su tramitación con el órgano constitucional interesado que se haya opuesto al desistimiento del requerimiento. Aún más, estimamos que el Tribunal puede continuar de oficio con su tramitación si lo estima.

5 . 1 2 . A B A N D O N O DEL PROCEDIMIENTO EN EL PROCEDIMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Respecto del requerimiento de inconstitucionalidad no se ha contemplado el a b a n d o n o del procedimiento. 7 6 3 ™ Véase art. "S Véase art. '60 Véase art. '61 Véase art. '62 Véase art. '63 Véase art.

33 A inc. I o de la LOC. 148 inc. I o CPC. 33 A inc. 3 o de la LOC. 33 A inc. 3 o de la LOC. 33 A inciso final de la LOC. 33 B inc. I o de la LOC.

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VI.

PARALELO ENTRE LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD Y LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

La acción de inaplicabilidad y la acción de inconstitucionalidad de la ley presentan semejanzas entre sí, siendo la más clara de ellas la de constituir ambas medios de control para el respeto de la supremacía constitucional, de competencia del Tribunal Constitucional, represivo o a posteriori, eventual, directo, por vicios de forma o de fondo, y de efectos ex nunc o futuros. Sin embargo, ambos medios de control de constitucionalidad presentan muchas más diferencias entre sí, las que resumiremos en el siguiente cuadro: REQUERIMIENTO INAPLICABILIDAD

REQUERIMIENTO INCONSTITUCIONALIDAD

1. Legitimación. Arts. 93 C. Pol. y 47 A LOC.

1. Legitimación. Arts. 93 C. Pol. y 47 A LOC.

Órgano legitimado: Juez que debe conocer de una gestión pend i e n t e en q u e d e b a aplicarse el p r e c e p t o legal impugnado.

Órgano legitimado: De oficio, p o r el Tribunal Constitucional.

Personas legitimadas: Las partes en dicha gestión.

Personas legitimadas: Acción pública.

2. Requerimiento. Debe cumplir requisitos de forma contemplados en art. 47 B de la LOC y acompañar certificados y d o c u m e n t a c i ó n prevista en art. 47 A de la LOC.

2. Requerimiento. Debe cumplir requisitos de forma contemplados en arts. 47 O y 47 P de la LOC.

3. Resolución que acoge a tramitación. Se d e b e dictar resolución q u e lo acoge a tramitación, d e b i e n d o efectuarse control de admisibilidad dentro de 5 días por la sala respectiva, conforme a distribución que efectúe el Presidente. Puede solicitarse alegato sobre admisibilidad, en cuyo caso debe darse traslado a la otra parte por 5 días. Arts. 47 D y E de la LOC.

3. Resolución que acoge a tramitación. Se debe dictar resolución que lo acoge a tramitación, debiendo efectuarse control de admisibilidad dentro de 10 días por el pleno. Puede solicitarse alegato sobre admisibilidad, en cuyo caso debe darse traslado a la otra parte por 10 días, art. 47 Q d e la LOC.

4. Control de admisibilidad. Las causales de inadmisibilidad se contemplan en el art. 47 F de la LOC.

4. Control de admisibilidad. Las causales de inadmisibilidad se contemplan en el art. 47 R de la LOC.

5. Orden de no innovar. Procede ser solicitada d u r a n t e toda la tramitación del recurso y es conocida en sala. Arts. 30 bis y 47 K de la LOC.

5. Orden de no innovar. No procede la o r d e n de no innovar.

6. Notificación de resolución que se pronuncia sobre admisibilidad del requerimiento. Debe notificarse al Tribunal o a las partes,

6. Notificación de resolución que se pronuncia sobre admisibilidad del requerimiento. Debe notificarse requerimiento por oficio en

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dándole plazo de 20 días para formular observaciones y presentar antecedentes. En esa misma oportunidad, debe p o n e r requerimiento p o r oficio en conocimiento de Cámara de Diputados, del Senado y del Presidente de la República, art. 47 H de la LOC.

conocimiento de Cámara de Diputados, del Senado y del Presidente de la República, los cuales pueden formular observaciones dentro del plazo de 20 días, art. 47 S de la LOC.

7. Vista de la causa. Evacuadas las diligencias o cumplidos los plazos legales, d e b e ponerse el asunto en tabla, el que se verá en autos en relación por el pleno, d e b i e n d o los alegatos respetar la duración, forma y condiciones a establecer en auto acordado del TC, arts. 47 I LOC y 32 B de la LOC.

7. Vista de la causa. Evacuadas las diligencias o cumplidos los plazos legales, d e b e ponerse el asunto en tabla, el que se verá en autos en relación por el pleno, debiendo los alegatos respetar la duración, forma y condiciones a establecer en auto acordado del TC, arts. 47 T LOC y 32 B de la LOC.

8. Fallo del requerimiento.

8. Fallo del requerimiento.

8.1. Quorum adopción acuerdo Mavoría de sus miembros en ejercicio, art. 93 N° 6 C. Pol. (seis ministros).

8.1. Quorum. Cuatro quintos de sus miembros en ejercicio, art. 93 N° 7 C. Pol. (8 ministros).

8.2. Plazo. Dentro de 30 días, prorrogables hasta por 15 en casos calificados y por resolución fundada, arts. 33 y 47 I de la LOC.

8.2. Plazo. Dentro de 30 días, prorrogables hasta por 15 en casos calificados y por resolución fundada, arts. 33 y 47 U de la LOC.

8.3. Contenido. D e b e especificar d e q u e e l m o d o d e s u aplicación en la gestión p e n d i e n t e de que se trata resulta contraria a la Constitución, art. 47 K de la LOC.

8.3. Contenido. D e b e declarar inconstitucional p r e c e p t o legal con efectos generales, entendiéndose derogado sin efecto retroactivo. Arts. 47 V y 47 W de la LOC.

8.4. Competencia específica. Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal p o d r á declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados p o r las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia p o d r á e f e c t u a r s e e n c u a l q u i e r etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, c u a n d o proceda, y también como m e d i d a para mejor resolver.

8.4. Competencia específica. Debe declarar inconstitucionalidad fundándose ú n i c a m e n t e en la infracción de el o los preceptos constitucionales que f u e r o n considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad q u e le sirve de sustento, art. 47 V de la LOC.

9. Notificación del fallo. Debe notificarse a la o las partes que formularon el requerimiento. Debe comunicarse al j u e z o a la sala del Tribunal que conoce del asunto, haya o no requerido, y a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República. Deberá, además, publicarse en la página web del Tribunal. Arts. 31 bis y 47 M de la LOC.

9. Notificación del fallo D e b e publicarse in extenso en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación. Arts. 31 bis y 47 W de la LOC.

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10. Efectos del fallo. Resuelta la cuestión de inaplicabilidad, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido, art. 47 L d e la LOC. La sentencia que declare la inaplicabilidad sólo producirá efectos en el juicio en que se solicite, art. 47 N de la LOC.

10. Efectos del fallo. El precepto declarado inconstitucional se e n t e n d e r á d e r o g a d o desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo, art. 47 W de la LOC. P r o d u c e efectos generales y a f u t u r o , desde publicación en Diario Oficial.

11. Retiro y desistimiento. Mientras no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones promovidas ante el Tribunal por los órganos o personas legitimados podrán ser retiradas por quien las haya promovido y se tendrán como no presentadas. Declarada su admisibilidad, dichos órganos y personas p o d r á n expresar al Tribunal su voluntad de desistirse. En tal caso, se dará traslado del desistimiento a las partes y se comunicará a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días pava que formulen las observaciones que eslimen pertinentes. El desistimiento será resuelto y producirá los efectos previstos en las normas pertinentes del título XV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo que sea aplicable, art. 33 A de la LOC.

11. Retiro y desistimiento Idem.

12. Abandono del procedimiento. P r o c e d e sólo respecto de cuestiones q u e hayan sido promovidas por una de las partes en el juicio o gestión pendiente en que el precepto i m p u g n a d o habrá de aplicarse. El procedimiento se e n t e n d e r á abandon a d o c u a n d o todas las partes del proceso hayan cesado en su prosecución d u r a n t e tres meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para darle curso progresivo. El a b a n d o n o no podrá hacerse valer por la parte que haya promovido la cuestión de inconstitucionalidad. Si renovado el procedimiento, las demás partes realizan cualquier gestión q u e no tenga por objeto alegar su a b a n d o n o , se considerará que renuncian a este derecho. U n a vez alegado el a b a n d o n o , el Tribunal dará traslado a las demás partes y lo comunicará a los órganos constitucionales i n t e r e s a d o s , c o n f i r i é n d o l e s u n plazo d e cinco días para formular las observaciones que estimen pertinentes. El abandono del procedimiento declarado por el Tribunal producirá los efectos previstos en el título XVI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, art. 33 B de la LOC.

12. Abandono del procedimiento. No procede.

ídem.

No produce extinción pretcnsión atendido el interés público, sino que sólo la persona que formula desistimiento debe entenderse que deja de ser parte del proceso.

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CAPÍTULO

XIII

RECURSO DE REVISIÓN

1. REGLAMENTACIÓN Este recurso se encuentra regulado en tres distintos ordenamientosjurídicos. Por un lado, en los arts. 810 a 816 del CPC. Por el otro, en los arts. 657 a 667 del Código de Procedimiento Penal; y, finalmente, en los arts. 473 a 480, bajo el rótulo Revisión de sentencias firmes, del Código Procesal Penal, con las modalidades y alcances que veremos a continuación. 2. CONCEPTO La revisión es la acción declarativa, de competencia exclusiva y excluyente de una sala de la Corte Suprema, que se ejerce para invalidar sentencias firmes o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente en casos expresamente señalados por la ley. 3. CARACTERÍSTICAS En nuestro ordenamientojurídico la revisión presenta las siguientes características: a) Es u n a acción declarativa más que recurso extraordinario; puesto que pretende invalidar una sentencia que ya se encuentra firme o ejecutoriada. 764 b) Se interpone directamente ante la Corte Suprema para que sea conocido por ella en sala. En el s e g u n d o i n f o r m e de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se dejó expresa constancia que la revisión "no es p r o p i a m e n t e un recurso en la medida que su presupuesto es la existencia de una sentencia firme, sino que una acción encaminada a enervar el cumplimiento de dicha sentencia, razón p o r la cual se prefirió contemplarla en el título concerniente a la ejecución de las sentencias, por su carácter de excepción a tal ejecución". F E R N A N D O L O G R O Ñ O Y O T R O S , Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia si stematizada y Concordancias, t. III, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 440.

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c) De ser concebido como recurso no constituye instancia, puesto que sólo se analiza la causal que motiva su interposición. De ser concebido como una acción declarativa, ella es conocida en única instancia y el Tribunal tiene u n a competencia específica para conocer del mismo, representada por la sola determinación de los hechos y el derecho que permite pronunciarse acerca de la causal invocada como fundamento de ella. d) Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte Suprema. e) Persigue obtener la invalidación de u n a sentencia firme o ejecutoriada. f) Procede sólo p o r las causales q u e de m a n e r a exhaustiva señala la ley. 4. NATURALEZA JURÍDICA Técnicamente, como hemos avanzado, la revisión no es un recurso, sino que u n a acción; puesto que no concurre en ella el requisito básico de todo recurso, consistente en su interposición contra resoluciones que no se encuentran firmes o ejecutoriadas. De allí que se señala que la revisión es propiamente una acción que persigue obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada. Desde el p u n t o de vista terminológico, el legislador procesal penal ha sido más preciso que el legislador civil. En efecto, el Código de Procedimiento Penal se refiere a ella como "la revisión de las sentencias firmes" y no habla de "recurso de revisión", como lo hace su h o m ó n i m o civil. En el nuevo Código Procesal Penal no cabe duda en cuanto a su carácter de acción declarativa, dado que la revisión no se regula dentro del libro III, dedicado a los recursos, sino que en el párrafo 3 o , titulado "Revisión de sentencias firmes", del Libro IV, "Procedimientos Especiales y Ejecución", del Código Procesal Penal. 5. FUNDAMENTO DEL RECURSO Con la interposición de esta acción lo que se persigue es que lajusticia prime por sobre la seguridad jurídica configurada por la cosajuzgada. El legislador ha entendido que lajusticia debe primar cuando el asunto hubiera sido resuelto de manera injusta, aun cuando con ello se sacrifique una institución cardinal del derecho procesal: la cosajuzgada. Sin embargo y no obstante esta loable finalidad, el legislador no abrió la posibilidad de la revisión para cualquier causal, sino que sólo respecto de los casos y con los requisitos que señala la ley y, tratándose del proceso penal, sólo respecto de ciertas resoluciones.

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CAP. XIII. RECURSO DE REVISIÓN

6. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE LA REVISIÓN En materia civil la revisión procede en contra de las sentencias firmes o ejecutoriadas, que no hayan sido pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo de los recursos de casación y revisión. Como se ha señalado por la jurisprudencia, conforme fluye de lo establecido en los artículos 810 y 815 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de revisión corresponde a un medio de impugnación de carácter excepcional y extraordinario, cuyo objeto es que esta Corte Suprema invalide una "sentencia firme", en los casos expresamente previstos por la ley. Por lo tanto, sólo son susceptibles de revisión las resoluciones judiciales que tengan carácter de "sentencia" y, luego, que hayan adquirido el carácter de firmes o ejecutoriadas. 765 En materia penal la revisión procede sólo respecto de las sentencias condenatorias de crimen o simple delito, aun cuando hubieren sido pronunciadas por la Corte Suprema. Así se desprende de los arts. 58 y 657 del Código de Procedimiento Penal y 473 del Código Procesal Penal. El art. 58 del Código de Procedimiento Penal señala que "Contra las resoluciones dictadas por la Corte Suprema no se da otro recurso que el de revisión, en su caso"; por su parte, el inc. I o del art. 657 de ese cuerpo legal nos indica que "la Corte Suprema podrá rever extraordinariamente las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anularlas [...]". Por su parte, la primera parte del art. 473 del Código Procesal Penal refiere que "la Corte Suprema podrá rever extraordinariamente las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anularlas, en los siguientes casos [...]". En consecuencia, tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal no procede la revisión en contra de sentencias penales absolutorias, ni contra las condenatorias por faltas. 7. CAUSALES O FACTORES QUE HABILITAN SU INTERPOSICIÓN 7.1. EN MATERIA CIVIL

Las causales que posibilitan la interposición de la revisión están previstas, de m a n e r a exhaustiva, en el art. 810 del Código del ramo. Señala dicha disposición: "La Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes: I o . Si se ha f u n d a d o en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever". '65 c. Suprema, sentencia de 23 de julio de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. I a , p. 150.

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Debemos tener presente que los documentos falsos así declarados pueden haber sido u n o de los tantos antecedentes que se han tomado en consideración en el fallo que se trata de rever. "[...] 2 o . Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido estos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único f u n d a m e n t o a la sentencia". En este caso, y a diferencia de lo que ocurre respecto de los documentos, los testimonios falsos deben haber sido los únicos fundamentos de la sentencia recurrida. Sin embargo, en ambos casos es menester para acoger el recurso de revisión que exista una sentencia ejecutoriada condenatoria que declare la falsedad de los documentos, o el peijurio de los testigos. "[...] 3 o . Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violeiK ia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término". En este evento, es necesario que se haya intentado un proceso fundado en esos hechos y que se haya condenado aljuez. Así lo dispone el art. 331 del Código Orgánico de Tribunales: "Ni en el caso de responsabilidad criminal ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme". Por tanto, para invalidar la sentencia es menester intentar siempre el recurso de revisión, puesto que la resolución que establece la responsabilidad criminal o civil no invalida la sentencia que hubiere generado ella. "[...] 4 o . Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó". Si se hubiere alegado la cosa juzgada en el juicio no será procedente la revisión, puesto que en ese caso debió haberse deducido el recurso de casación en la forma (art. 768 N° 6 del CPC). Respecto del alcance de la expresión "alegar", para los efectos de configurar el presupuesto que permite solicitar la revisión de la sentencia ejecutoriada, nos permitimos transcribir a continuación el fallo de la Excma. Corte Suprema en el cual se aborda esta materia. Al efecto nos señala que "como ya se ha expresado, el recurso en estudio funda la nulidad de la sentencia firme, recaída en los juicios de tuición acumulados, en la causal prevista en el N° 4 del artículo 810 del Código de Procedimiento Civil. Disposición que permite rever tal fallo, cuando se ha pronunciado contra otro pasado en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia ejecutoriada recayó. El llamado recurso de revisión se constituye en rigor en una pretensión para hacer privar de efectos a una decisión jurisdiccional, que el sistemajurídico a priori le concede, en aras de una certezajurídica básica en el ámbito de lajurisdicción y del proceso, las cualidades de inimpugnabilidad y de inmutabilidad, cuando tal resolución concreta haya adquirido el carácter de firme o ejecutoriada. Por su gravedad, las reglas que se contienen en relación con este instituto procesal se constituyen en excepcionales y con aplicación limitada a los casos taxativamente señalados en dicha norma y por 576


consecuencia es un remedio de carácter extraordinario, de tal modo que para que prospere esta pretensión invalidatoria debe resultar claramente demostrado que la sentencia en contra de la que se recurre se ha basado en errores cometidos con ocasión de hechos constitutivos de ilícitos penales declarados por medio de otra sentencia, o que se encuentre en contradicción con otras resoluciones judiciales firmes. De este modo, el legislador exige para la procedencia de la revisión que la sentencia se encuentre ejecutoriada; que se señale de manera concreta la causal de aquellas que taxativamente contempla la ley; que respecto de estas se cumplan a su vez las condiciones específicas que la configuran y por último que se interponga esta acción dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso. La cosajuzgada, en lo netamente procesal, tiene una importante significación como excepción perentoria, toda vez que puede ser alegada dentro del procedimiento de dilatorias, según el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, antes de discutirse el fondo de la pretensión del actor y también puede oponerse en cualquier estado deljuicio como lo consigna el artículo 310 del mismo cuerpo de leyes, sin peijuicio que puede constituir también u n a defensa básica en el trámite de la contestación de la demanda. Pero además se constituye como fundamento o causal de recursos procesales. De este modo, el legislador por la trascendencia del proceso jurisdiccional, como medio racional yjusto para dar solución de manera única y definitiva a los conflictos de partes, ha creado los mecanismos para que el juicio concluya de u n a sola manera y para siempre, a fin de evitar repeticiones de la misma contienda entre iguales partes y para que los titulares puedan ejercerlas a fin de hacer valer la autoridad de cosajuzgada para enervar precisamente la posibilidad de concurrir sentencias que puedan contradecirse entre sí y provocar la incertidumbre jurídica que pudiera derivarse de esta repetición. En lo que toca al recurso de revisión, el legislador previendo la posibilidad extraordinaria de la inadvertencia o desconocimiento de existir ya un fallo ejecutoriado, relativo a una cuestión fáctica y jurídica y con iguales contendientes, ocurra que luego se dicte otro en el mismo sentido que adquiera el carácter de firme, y por tal motivo contempló la factibilidad de rever y anular la segunda decisión jurisdiccional, considerando, por supuesto, el cumplimiento de la triple identidad que señala el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y por ello la ley estableció para la procedencia de la causal prevista en el N° 4 del artículo 810 del mismo Código como requisito el que además la cosajuzgada no se haya alegado en el juicio en que la sentencia firme recayó. "Alegar", según el Diccionario de la Real Academia Española, en su acepción relativa a derecho, dice que corresponde: "Dicho del interesado o de su abogado: Argumentar oralmente o por escrito, hechos y derechos en defensa de su causa". A su vez, en el Vocabulario Jurídico publicado por la Asociación Henri Capitant bajo la dirección de Gérard Cornu, Editorial Temis, 1995, se define la voz "alegar" por extensión como "invocar ante los tribunales una excusa". En sentido restringido es: "invocar en su defensa ante un juez un elemento de justificación, principalmente u n a excusa", y, de un 577


m o d o más general: "presentar ante la justicia un hecho, invocar un argumento de hecho en apoyo de una pretensión formulada por el demandante o por el demandado". En nuestro Código Procesal Civil la expresión aludida también tiene un sentido jurídico determinado, en cuanto afirma la posibilidad de ejercer un derecho o garantía procesal, en defensa de pretensiones que puedan hacerse valer, por alguna de las partes enjuicio. Así se puede señalar el artículo 119 en cuanto al Tribunal deberá pronunciarse acerca de causas de inhabilidad alegada en los incidentes de recusación e implicancia; en la alegación del abandono del procedimiento en los artículos 154, 155 y 157; en los requisitos de la sentencia definitiva del artículo 170, cuando dispone que deberá contenerse la enunciación breve de las excepciones o defensas alegadas por el demandado; en el artículo 310, en cuanto exige que las excepciones que indica deban ser alegadas por escrito; el artículo 768 N° 6, que prescribe que el recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: en haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosajuzgada; siempre que esta se haya alegado oportunamente en el juicio. Del último ejemplo fluye de m a n e r a categórica que la actividad de alegar o no, dentro del juicio, resulta relevante para la procedencia de la cosajuzgada como causal de recursos procesales, considerando la actividad positiva o negativa del impulso procesal que efectúa una parte en el juicio, si la alega, como un acto jurídico de apoyo a una pretensión, le servirá para justificar, a lo más, el recurso de casación en la forma, si esa pretensión le ha sido expresamente negada por eljuez y, por el contrario, si no desarrolla actividad formal de invocación de la cosajuzgada, le queda reservada esta alegación, como única y primera actividad en el recurso de revisión. Será esta inactividad la que lo habilitará para hacer procedente la acción de nulidad contra la sentencia firme que se opone a otra pasada en autoridad de cosajuzgada. (...) El recurso de revisión en estudio no ha cumplido con una exigencia básica para hacer concurrente la causal prevista en el N° 4 del artículo 810 del Código de Procedimiento Civil, cual es la inexistencia en el juicio en el cual recayó la sentencia recurrida de alegación sobre la excepción de cosa juzgada, porque precisamente el recurrente, en conocimiento de un fallo anterior, que en su opinión entraba en contradicción con las pretensiones aducidas en los procesos de tuición, requirió en su tiempo de lajurisdicción un pronunciamiento sobre el tema, con lo cual se produjo la alegación que exige el legislador para privar al interesado del ejercicio de este procedimiento de nulidad excepcional, todo lo cual conduce a su rechazo (...). 766 En otra sentencia, la misma Corte nos ha indicado que la excepción de cosajuzgada, para el caso que nos ocupa, debe ser alegada, según lo ordena el artículo 810 N° 4 del Código de Procedimiento Civil. La expresión alegar no implica solamente señalar o formular la excepción por la parte interesada, sino que esta debe ser planteada formalmente y a su respecto debe existir 766

C. Suprema, rol 3660 de 2004, sentencia de 2 de agosto de 2005.

578

CAI». XIII. RECL'RSO DE REVISIÓN

un pronunciamiento expreso, como lo exige el artículo 170 N° 6 del mismo Código, circunstancia que se echa en falta en la sentencia cuya revisión se pide. 767

7.2. EN MATERIA PENAL

Las causales están tratadas en los arts. 657 del Código de Procedimiento Penal y 473 del Código Procesal Penal, los que son de idéntico tenor, salvo que se incorpora en el nuevo sistema procesal una quinta causal. Al efecto, disponen esos preceptos: "La Corte Suprema podrá rever extraordinariamente las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anularlas, en los casos siguientes: I o . Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito que no haya podido ser cometido más que por u n a sola; 2 o . C u a n d o esté sufriendo c o n d e n a alguno como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se compruebe después de la condena; 3 o . Cuando alguno esté sufriendo condena en virtud de sentencia que se f u n d e en un documento o en el testimonio de una o más personas, siempre que dicho documento o dicho testimonio haya sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal, y 4 o . Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que basten para establecer la inocencia del condenado". La cosajuzgada, prevista en el N° 4 del art. 810 CPC, no aparece expresamente señalada. Sin embargo se puede encuadrar en el Ñ° 4 de dicho art. 657 del Código de Procedimiento Penal y en la letra d) del art. 473 del Nuevo Código Procesal Penal. La quinta causal que se prevé en la letra e) del Código Procesal Penal es la siguiente: "[...] e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricación o cohecho del juez que la hubiere dictado o de u n o o más de los jueces que hubieren concurrido a su dictación, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firme". Conforme se deja expresa constancia en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se entiende que, en el caso de la letra e), la sentencia debe ser consecuencia de la prevaricación o el cohecho, y que si alguna de estas no hubiere mediado no habría habido condena. ^ c T s u p r e m a , sentencia de

15

de julio de

2003,

579

RDJ, t.

C,

sec.

IA,

p.

116.


Entendemos que esta nueva causal reglamentada en el nuevo sistema procesal penal no hace más que explicitar un hecho gravísimo no contemplado en el Código de Procedimiento Penal, pero que puede perfectamente subsumirse en el N° 4 del art. 657 de este Código. 8. COMPETENCIA El d e n o m i n a d o "recurso" de revisión siempre debe interponerse ante la Corte Suprema, que tiene competencia exclusiva y excluyente para conocerlo y fallarlo. 9. SUJETOS DEL RECURSO En materia civil puede interponer el recurso la parte agraviada. En materia penal, según lo dispone el art. 658 del Código de Procedimiento Penal, y 474 del Código Procesal Penal, puede interponer esta acción: 1. El Ministerio Público; 2. El condenado; 3. El cónyuge del condenado; 4. Los ascendientes, descendientes o hermanos del condenado; 5. El condenado que ha cumplido su condena, y 6. Los parientes antes señalados del condenado que hubiere muerto y se tratase de rehabilitar su memoria. 10. FORMA DE INTERPONERLO Debe interponerse por escrito en el que deberá mencionarse la causal respectiva y los documentos que acreditan esa causal. El art. 659 del Código de Procedimiento Penal en su inc. I o establece que "El recurso expresará con precisión su f u n d a m e n t o legal, será firmado por un procurador y un abogado, cuando no sea deducido por el ministerio público, y se acompañarán a él los documentos que comprueben los hechos en que se funda. Si la causal fuera la del número 2 o del art. 657 del Código de Procedimiento Penal o la de la letra b) del art. 473 del Código Procesal Penal, la solicitud de revisión señalará además los medios con que se intenta probar que la persona víctima del pretendido homicidio ha vivido después de la fecha en que la sentencia supone el fallecimiento; y si fuere la del n ú m e r o 4 o del art. 657 del CPP o de la letra d) del art. 473 antes mencionado, la solicitud indicará el hecho o documento desconocido durante el proceso, expresará los medios con que se pretenda acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra" (inc. 2 o art. 659). 580


En ambos casos deben cumplirse las normas de comparecencia ante la Corte Suprema. 11. PLAZO O TÉRMINO LEGAL PARA INTERPONERLO 11.1. MATERIA CIVIL

El art. 811 del CPC establece que "el recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso" (inc. I o ). Lo expresado por este artículo se contrapone con lo que a su vez señala el art. 174 del mismo cuerpo legal, en orden a determinar cuándo se entiende ejecutoriada una sentencia. Es por ello que debemos entender, para mantener la armonía que debe existir dentro del sistema del Código, que el art. 811 es impreciso y que, por tanto, el recurso habrá de ser interpuesto dentro del plazo de un año contado desde que la sentencia quedó firme o ejecutoriada. "Si se presenta pasada este plazo, se rechazará de plano" (inc. 2 o ). Por la lentitud que caracteriza la tramitación de los asuntos judiciales en nuestro país, resultaría casi imposible interponer este recurso en los casos del art. 810 N os 1 a 3. Atendido este hecho, que no dejó de ser considerado por el legislador de 1902, es que el inciso final del art. 811 permite interponer el referido recurso antes. En efecto, señala el precepto que "si al terminar el año no se ha aún fallado en el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que el recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en dicho juicio".

11.2. MATERIA PENAL

Los arts. 658 del Código de Procedimiento Penal y 474 del Código Procesal Penal, disponen categóricamente que la acción de revisión podrá ser interpuesta, "[...] en cualquier tiempo [...]". 12. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO EN LA CAUSA EN QUE SE DICTÓ LA SENTENCIA QUE SE PRETENDE IMPUGNAR En esta materia se siguió la regla general en virtud de la cual el recurso no suspende el cumplimiento del fallo. 581


12.1. MATERIA CIVIL

Señala el inciso I o del art. 814 del CPC que "por la interposición de este recurso no se suspenderá la ejecución de la sentencia impugnada", confirmando la regla general antes indicada. Con todo, el inc. 2 o del art. 814 señala que el Tribunal puede "en vista de las circunstancias, a petición del recurrente, y oído el ministerio público, ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado". 12.2. MATERIA PENAL

En el antiguo sistema procesal penal el art. 661 es el que se ocupa de los efectos en el cumplimiento del fallo: "La interposición del recurso de revisión no suspenderá el cumplimiento de la sentencia que se intenta anular, a menos que, por tratarse de una pena irreparable, el Tribunal ordene la suspensión hasta que el recurso sea fallado". La excepción es de toda lógica. Asimismo, en este caso, la suspensión de la ejecución puede ser decretada de oficio o a petición del recurrente o del ministerio público. En el nuevo sistema procesal penal se mantiene la regla general consistente en que la solicitud de revisión no suspenderá el cumplimiento de la sentencia que se intenta anular (art. 477 inc. I o ). Sin embargo, se amplían los casos en los cuales p u e d e decretarse la suspensión no sólo a la pena irreparable, lo que resulta de toda lógica si atendemos a que todas las penas en el sistema penal revisten el carácter de irreparables, dado que no es posible restituir los días privados de libertad injustamente. De acuerdo con ello, se dispone que si el Tribunal lo estimare conveniente, en cualquier momento del trámite podrá suspender la ejecución de la sentencia recurrida y aplicar, si correspondiere, alguna de las medidas cautelares personales a que se refiere el párrafo 6 o del título V del Libro Primero (art. 477 inc. 2 o ). 13. TRAMITACIÓN A este respecto será menester distinguir: 13.1. MATERIA CIVIL

Se ocupan del particular los arts. 813 y 814 del Código del ramo. Presentado el recurso, debe éste cumplir con los requisitos de forma que hemos visto anteriormente. El Tribunal al examinar su admisibilidad puede: 582


a) Declararlo inadmisible cuando, atendidos los antecedentes, se haya interpuesto fuera del plazo de un año, contado de la forma señalada anteriormente. b) Declararlo admisible. En este evento, el Tribunal o r d e n a r á que se traigan a la vista todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada, y citará a las partes a quienes afecte dicha sentencia para que comparezcan en el término de emplazamiento a hacer valer su derecho. Transcurrido el término de emplazamiento, el Tribunal debe conferir traslado al ministerio público y evacuado que sea el informe del fiscal, se dicta la resolución "autos en relación" procediendo a la vista de la causa.

13.2. MATERIAL PENAL

13.2.1. En el antiguo sistema procesal penal La tramitación del recurso de revisión está prevista en los arts. 659 y 660 del Código de Procedimiento Penal. Para establecer la tramitación a que deberá someterse la revisión es menester distinguir la causal por la que se interpone: a) "Si se trata del segundo o cuarto de los casos mencionados en el art. 657 y se hubiera ofrecido rendir prueba de testigos, el Tribunal señalará al efecto un término prudencial y comisionará para recibirla a u n o de sus miembros, o al juez letrado del departamento en que se encuentran los testigos, si la comparecencia de estos ante el Tribunal ofreciere graves inconvenientes. Tan pronto como expire el término, serán oídos el procesado y el fiscal, y se mandarán traer los autos en relación sin más trámites, a menos que el Tribunal decrete nuevas diligencias para mejor resolver" (art. 660). El Código no establece un plazo para evacuar el traslado conferido al reo y al fiscal, por lo que dicho término debe ser fijado por la misma Corte Suprema. Si el recurso de revisión fue interpuesto por el fiscal, en representación del ministerio público, se omite el trámite de su vista: "Apareciendo interpuesto el recurso en forma legal, se dará traslado de él al fiscal, o al procesado si el recurrente hubiere sido el ministerio público; y en seguida se mandará traer la causa en relación; y, vista en la forma ordinaria, se fallará sin más trámites" (art. 659, inc. 4 o ). b) Si se trata de las otras causales, se sigue el siguiente procedimiento: se da traslado del recurso al fiscal, o al procesado si el recurrente hubiere sido el ministerio público. Si el recurso se funda en el primer motivo de los señalados en el art. 657, la Corte Suprema, previa vista de la causa, al declarar la contradicción entre las sentencias (si en efecto existe) anulará una y otra y mandará instruir de nuevo el proceso por el juez que corresponda. 583


13.2.2. En el nuevo sistema procesal penal La tramitación de la acción de revisión está reglamentada en los arts. 475, 476, y 478 del Código Procesal Penal. La solicitud de revisión se debe presentar ante la secretaría de la Corte Suprema. Dicha solicitud debe expresar con precisión su fundamento legal y acompañar copia fiel de la sentencia cuya anulación se solicitare, y los documentos que comprobaren los hechos en que se sustenta. Si la causal alegada fuere la de la letra b) del art. 473, la solicitud deberá indicar los medios con que se intentare probar que la persona víctima del pretendido homicidio, hubiere vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si fuere la de la letra d), indicará el hecho o el documento desconocido durante el proceso, expresará los medios con que se pretendiere acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra. La solicitud de revisión que no cumpliere con los requisitos formales previstos precedentemente por el legislador, o que adoleciere de manifiesta falta de fundamento, será rechazada de plano, decisión que deberá tomarse por la unanimidad del Tribunal. En el nuevo sistema procesal penal se incorporó expresamente el control de admisibilidad de la solicitud de revisión no sólo por motivos formales, sino que por la manifiesta falta de fundamentos. Dicha medida se adoptó "en conocimiento de que se presentan ante la Corte Suprema muchas de estas solicitudes de manera liviana, sin realjustificación, ampliando las facultades de la Corte para rechazarlas de plano, siempre que así lo acuerde por unanimidad, cuando adolezcan de notoria falta de fundamento. Ello porque precisamente al no tener plazo para presentar la revisión, no hay premuras que justifiquen una presentación incompleta, sin peijuicio de que al pronunciarse sobre la admisibilidad el Tribunal pueda solicitar los antecedentes que estime pertinentes, lo que en ningún caso puede significar una nueva investigación". 768 En cambio, si la solicitud se interpone dando cumplimiento a los requisitos formales y sin adolecer de manifiesta falta de fundamento, se debe dar traslado de la petición al fiscal, o al condenado, si el recurrente fuere el ministerio público; en seguida, se mandará traer la causa en relación y, vista en la forma ordinaria, se fallará sin más trámite. En el nuevo sistema procesal penal se dispuso expresamente que en la tramitación de la revisión no podrán probarse por testigos los hechos en que se f u n d a la solicitud (art. 476 del Código Procesal Penal). 769 768 S e g u n d o I n f o r m e Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y R e g l a m e n t o del S e n a d o ; Discusión Particular, art. 437. FERNANDO LONDOÑO Y OTROS, Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y concordancias, t. III, Editorial J u r í d i c a de Chile, 2003, p. 450. 769 Dicha m e d i d a se a d o p t ó a t e n d i d o q u e "el propósito q u e persigue la solicitud es a n u l a r u n a sentencia en etapa de cumplimiento, le p r e o c u p ó a la Comisión q u e se p r e t e n d a acreditar a l g u n o de los h e c h o s en q u e se f u n d e la petición m e d i a n t e p r u e b a testimonial. Adicionalm e n t e , tuvo en c u e n t a q u e las reglas vigentes p e r m i t e n q u e se e n c o m i e n d e su r e c e p c i ó n a u n o de los m i e m b r o s del Tribunal, p e r o q u e en el texto de la C á m a r a de D i p u t a d o s ella d e b e r e n d i r s e a n t e el Tribunal en su c o n j u n t o .

584

CAP. XIII. R E C U R S O DE REVISIÓN

14. FALLO DEL RECURSO DE REVISIÓN Mediante el recurso de revisión se busca invalidar un fallo ejecutoriado, siendo, por tanto, una acción que persigue la declaración de nulidad de la sentencia firme. En caso de que el Tribunal se pronunciare acerca de la nulidad del fallo, en algunos casos sería necesario instruir un nuevo proceso; y en otros será suficiente con la resolución que recae sobre el recurso de revisión, como ocurre cuando se vulnera la cosajuzgada.

14.1. MATERIA CIVIL

Señala el art. 815 del CPC que "si el Tribunal estima procedente la revisión por haberse comprobado, con arreglo a la ley, los hechos en que se funda, lo declarará así, y anulará en todo o en parte la sentencia impugnada. En la misma sentencia que acepte el recurso de revisión declarará el Tribunal si debe o no seguirse nuevo juicio. En el primer caso determinará, además, el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al Tribunal de que proceda. Servirán de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en el recurso de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas". Por tanto, las declaraciones hechas en el recurso de revisión sirven de base para el nuevo juicio, con eficacia de cosajuzgada refleja. La sentencia que rechaza el recurso de revisión dispondrá la devolución de los antecedentes que se hayan traído a la vista, y se condenará en costas al recurrente (art. 816 CPC). 14.2. MATERIA PENAL 14.2.1.

En el antiguo sistema procesal penal

El recurso acogido invalida la sentencia impugnada o recurrida. Esta exigencia es perfectamente lógica en el contexto del nuevo Código de velar por la inmediación del Tribunal en pos de que se forme directamente su convicción sobre los hechos, pero causaría dificultades prácticas considerables en su funcionamiento, por el tiempo que debería destinarse a la evacuación de esta diligencia. Consideró también la Comisión que son muy pocos los casos en que se deben probar hechos, las pruebas que debe presentar deben ser concluyentes, no simples sospechas, no se trata de un nuevo juicio. Es diferente la convicción a que debe llegar la Corte en este caso, para admitirlo a tramitación basta que tenga fundamentos, pero para acoger el recurso la convicción del Tribunal debe ser completa. En virtud de estas razones, la Comisión optó por declarar improcedente la prueba testimonial para acreditar los hechos en que se funde la solicitud de revisión". F E R N A N D O L O N D O Ñ O Y O T R O S , Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y Concordancias, t. III, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 452.

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El Tribunal, por regla general, tratándose de fallos que acogen el recurso interpuesto, ordenará la instrucción de un nuevo proceso. Esto fluye de lo preceptuado en los arts. 657 N os 1, 2 y 3; 663 y 664 del Código de Procedimiento Penal. Señala el art. 663 que "Si la Corte estimare probado que la persona que se consideraba víctima de homicidio existió después de la fecha en que la supone fallecida la sentencia atacada, anulará esta. Si encontrare mérito, mandará seguir causa por eljuez correspondiente. Si no hallare mérito para nuevo procedimiento, m a n d a r á p o n e r en libertad al condenado rematado". Agrega el art. 664 que "La Corte, en fuerza de la sentencia ejecutoriada que declara la falsedad del documento o de la declaración o declaraciones en que se f u n d ó la sentencia condenatoria, anulará esta, y mandará que el juez competente instruya nuevo proceso en la forma ordinaria. En el nuevo proceso no se oirá a los testigos cuyo perjurio declaró la sentencia ejecutoriada". Excepcionalmente, no será necesario que se instruya un nuevo proceso cuando se haga valer la causal establecida en el art. 657 N° 4 (acaecimiento o descubrimiento de hechos o documentos desconocidos), dentro de la cual cabe la cosajuzgada; y en la causal del N° 2, cuando de los antecedentes se desprendiera que la víctima del homicidio goza de buena salud. Respecto del nuevo proceso que eventualmente pueda instruirse, el Código se encarga de establecer las siguientes normas especiales: a) No se oirá a los testigos cuyo perjurio declaró la sentencia ejecutoriada. b) No podrá participar eljuez que dictó la sentencia declarada nula. En efecto dispone el art. 665 que "Ninguno de los jueces que hubieren intervenido en el pronunciamiento de la sentencia que se declare nula en virtud de las disposiciones del presente Título, podrá tomar paite en el nuevo juicio que la Corte Suprema mandare instruir con arreglo a los tres artículos que preceden". Este precepto ha de ser concordado con el art. 195 del COT, en cuya virtud están implicados para conocer de un asunto los jueces que han manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente, con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia (causal 8 a ). Y ello es lógico, porque el juez no sólo conoció, sino que falló equivocadamente el asunto. c) El recurso de revisión también admite la reformatio in peius o reforma en peijuicio. En efecto, prescribe el art. 666 que "En el nuevo proceso, los jueces deberán aplicar la ley aunque la pena sea mayor a la impuesta por la sentencia anulada. En este caso, siendo posible, se descontará de la nueva pena la que el procesado llevaba sufrida a consecuencia de la condena anterior". El sujeto que obtiene un fallo favorable de la Corte Suprema p u e d e hacer uso de la facultad que le concede el art. 667, o sea, la posibilidad de publicar el fallo en el Diario Oficial. Señala el precepto en cuestión: "Si la 586


sentencia de la Corte Suprema o la que pronunciare el Tribunal llamado a conocer de la nueva causa, declara haber sido probada satisfactoriamente la completa inocencia del acusado, podrá este exigir que dicha sentencia se publique en el Diario Oficial, y que se le devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas que haya pagado en razón de costas e indemnización de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada. El mismo derecho corresponderá a los herederos del condenado que hubiere fallecido". Por último, respecto del recurso de revisión es importante tener presente que para interponerlo en materia civil se requiere siempre el pronunciamiento de una sentencia previa para que se configure la causal. Es por ello que la prueba documental fundamental estará constituida por los respectivos fallos. En cambio, en materia penal, no es necesaria la previa dictación de sentencia, ejemplo: la causal del Ñ° 2 del art. 657, situación que puede acreditarse por cualquier medio de prueba. 14.2.2. En el nuevo sistema procesal penal La resolución de la Corte Suprema que acogiere la solicitud de revisión deberá siempre declarar la nulidad de la sentencia firme condenatoria. Adicionalmente, sólo si de los antecedentes resultare fehacientemente acreditada la inocencia del condenado, la Corte Suprema deberá además dictar, acto seguido y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia de reemplazo absolutoria que corresponda. Debemos tener presente que en esta materia se estableció expresamente en el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que "la resolución sólo producirá efectos si la Corte anula el fallo, y en este evento solamente podría dictar sentencia de reemplazo para absolver al condenado, pero no para condenar por otro delito, tampoco puede determinar por ese solo hecho la realización de un nuevo juicio, porque esa decisión la debe tomar el ministerio público, a quien le corresponde el ejercicio de la acción penal. El ministerio público podrá iniciar o no otra acción, según la prueba de que disponga, salvo por el delito específico por el que ha sido absuelto". 770 Asimismo, cuando hubiere mérito para ello y así lo hubiere recabado quien hubiere solicitado la revisión, la Corte podrá pronunciarse de inmediato sobre la procedencia de la indemnización a que se refiere el art. 19, N° 7, letra i) de la Constitución Política. Si la sentencia de la Corte Suprema o, en caso de que hubiere nuevo juicio, la que pronunciare el Tribunal que conociere de él, comprobare la completa inocencia del condenado por la sentencia anulada, este podrá exigir que dicha sentencia se publique en el Diario Oficial a costa del Fisco y que se devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas que hubiere pagado en razón de multas, costas e indemnización de peijuicios en cumplimiento de la 770 FERNANDO L O N D O Ñ O Y OTROS, Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y concordancias, t. III, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 457.

587


sentencia anulada. Además, la sentencia ordenará, según el caso, la libertad del imputado y la cesación de la inhabilitación (art. 479 inc. I o ). El cumplimiento del fallo en lo atinente a las acciones civiles que emanan de él será conocido por eljuez de letras en lo civil que corresponda, enjuicio sumario (art. 479 inc. 2 o ). Los mismos derechos que se contemplan para el c o n d e n a d o corresponderán a los herederos del condenado que hubiere fallecido (art. 479 inc. 3 o ). Si el ministerio público resolviere formalizar investigación por los mismos hechos sobre los cuales recayó la sentencia anulada, el fiscal acompañará en la audiencia respectiva copia fiel del fallo que acogió la revisión solicitada (art. 480).

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594

ÍNDICE

Dedicatoria

7

Prólogo

9

Abreviaturas

15

Capítulo I INTRODUCCIÓN I. CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN

II.

L o s RECURSOS

17

20

1.

Etimología

20

2.

Concepto

21

3.

Elementos

21

4.

Análisis d e los r e f e r i d o s e l e m e n t o s

22

5.

F u n d a m e n t o s d e los r e c u r s o s

30

6.

F u e n t e s d e los r e c u r s o s 6.1. C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a d e l a R e p ú b l i c a 6.1.1. F u e n t e d i r e c t a 6.1.2. F u e n t e i n d i r e c t a 6.2. C ó d i g o O r g á n i c o d e T r i b u n a l e s 6.2.1. F u e n t e d i r e c t a . E l C ó d i g o O r g á n i c o d e T r i b u n a l e s e s f u e n t e directa 6.2.2. F u e n t e i n d i r e c t a 6.3. C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n t o Civil 6.4. C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n t o P e n a l 6.5. C ó d i g o P r o c e s a l P e n a l 6.6. R e g u l a c i ó n de los r e c u r s o s en d i v e r s o s p r o c e d i m i e n t o s e s p e c i a l e s . . 6.6.1. D e r e c h o d e l T r a b a j o 6.6.2. D e r e c h o d e F a m i l i a

31 31 31 34 34

595

34 35 37 37 38 39 39 40


6.7.

6.6.3. J u z g a d o s d e Policía L o c a l 6.6.4. D e r e c h o T r i b u t a r i o 6.6.5. D e c r e t o Ley N ° 2 1 1 S i s t e m a d e r e c u r s o s r e s p e c t o d e los t r i b u n a l e s a r b i t r a l e s

40 41 42 43

7 . C l a s i f i c a c i ó n d e los r e c u r s o s 7.1. D e a c u e r d o c o n l a f u e n t e d e los r e c u r s o s 7.2. C o n f o r m e a s u p r o c e d e n c i a e n c o n t r a d e l a m a y o r o m e n o r c a n t i d a d d e r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s y d e las c a u s a l e s q u e l e s i r v e n d e f u n d a mento 7.3. S e g ú n l a f i n a l i d a d p e r s e g u i d a 7.4. De a c u e r d o con el Tribunal ante el q u e se i n t e r p o n e n y p o r q u i e n se c o n o c e y falla 7.5. M e d i o s d e g r a v a m e n y a c c i o n e s d e i m p u g n a c i ó n 7.6. Clasificación en r e l a c i ó n c o n la r e s o l u c i ó n o b j e t o de la i m p u g n a c i ó n . 7.7. C l a s i f i c a c i ó n e n r e l a c i ó n c o n e l e f e c t o d e v o l u t i v o q u e p r o d u c e l a interposición del recurso 7.8. C l a s i f i c a c i ó n e n r e l a c i ó n c o n e l e f e c t o s u s p e n s i v o q u e p r o d u c e l a interposición del recurso

44 45

45 46 48 49 50 51 51

8. Principios aplicables al sistema de recursos chilenos 8.1. P r i n c i p i o j e r á r q u i c o 8.2. P r i n c i p i o d e l a d o b l e i n s t a n c i a 8.3. P r i n c i p i o d e l a p r e c l u s i ó n

52 52 53 54

9 . O b j e t i v o s d e los r e c u r s o s 9.1. L a n u l i d a d d e u n a r e s o l u c i ó n 9.2. E n m i e n d a d e u n a r e s o l u c i ó n 9.3. P u e d e n p e r s e g u i r o t r o s objetivos, s e g ú n s u n a t u r a l e z a 9.3.1. R e c u r s o d e a m p a r o 9.3.2. R e c u r s o d e p r o t e c c i ó n 9.3.3. R e q u e r i m i e n t o d e i n a p l i c a b i l i d a d 9.3.4. R e q u e r i m i e n t o d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d

54 54 55 55 56 56 56 56

10. F a c u l t a d e s e n v i r t u d d e las c u a l e s s e c o n o c e d e los d i s t i n t o s r e c u r s o s

....

56

11. T r i b u n a l e s a n t e los c u a l e s se i n t e r p o n e n y c o n o c e n los r e c u r s o s

57

12. R e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s y los r e c u r s o s

58

13. L a v i n c u l a c i ó n e x i s t e n t e e n t r e los r e c u r s o s y las r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s . . .

62

14. L a c o n f i g u r a c i ó n d e u n p r o c e d i m i e n t o y s u v i n c u l a c i ó n a los r e c u r s o s

...

68

15. El e s t a d o de las r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s y su v i n c u l a c i ó n c o n los r e c u r s o s . .

70

15.1. 15.2. 15.3. 15.4. 15.5.

Resoluciones pendientes Resoluciones que causan ejecutoria S e n t e n c i a firme o e j e c u t o r i a d a Sentencia de término Sentencia

final

16. La f o r m a de las r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s y su v i n c u l a c i ó n c o n los r e c u r s o s

596

70 70 72 72 72 .

73

ÍNDICF.

17. V i n c u l a c i ó n e n t r e p l a z o s y r e c u r s o s 17.1. Plazos y o p o r t u n i d a d e s p a r a d e d u c i r e l r e c u r s o 17.2. L a s u s p e n s i ó n d e los plazos 17.3. L o s r e c u r s o s 17.4. R e n u n c i a d e los p l a z o s p a r a l a i n t e r p o s i c i ó n d e los r e c u r s o s 18. E l m a n d a t o j u d i c i a l y e l p a t r o c i n i o e n l a i n t e r p o s i c i ó n d e los r e c u r s o s 18.1. El m a n d a t a r i o j u d i c i a l y los r e c u r s o s 18.2. Rol d e l a b o g a d o p a t r o c i n a n t e 18.3. El p a t r o c i n i o y los r e c u r s o s

74 74 76 76 77 ...

77 77 78 78

19. L a c o m p a r e c e n c i a a n t e los t r i b u n a l e s s u p e r i o r e s d e j u s t i c i a

79

20. C o m p e t e n c i a y r e c u r s o s

79

21. I n s t a n c i a y r e c u r s o s

80

22. E f e c t o s d e l a i n t e r p o s i c i ó n d e u n r e c u r s o e n e l c u m p l i m i e n t o d e las resoluciones 22.1. R e c u r s o d e r e c t i f i c a c i ó n , a c l a r a c i ó n o e n m i e n d a 22.2. R e c u r s o d e r e p o s i c i ó n 22.3. A p e l a c i ó n 22.4. R e c u r s o d e h e c h o 22.5. R e c u r s o d e c a s a c i ó n 22.6. R e c u r s o d e q u e j a 22.7. R e c u r s o d e revisión 22.8. C o n s u l t a

81 81 81 81 82 83 83 83 83

23. E f e c t o s d e l a i n t e r p o s i c i ó n d e u n r e c u r s o e n c u a n t o a l a s u s p e n s i ó n d e l p r o c e d i m i e n t o y efectos de la resolución

84

C a p í t u l o II LA A C L A R A C I Ó N , R E C T I F I C A C I Ó N O E N M I E N D A 1.

Reglamentación

87

2.

Generalidades

88

3.

Concepto

89

4.

Naturalezajurídica

89

5.

Objetivo

91

6.

R e s o l u c i o n e s r e s p e c t o d e las c u a l e s p r o c e d e

94

7.

Sujeto y oportunidad

95

8.

T r a m i t a c i ó n y e f e c t o s q u e g e n e r a l a p r e s e n t a c i ó n d e u n a s o l i c i t u d d e aclaración, rectificación o e n m i e n d a

96

Recursos q u e p r o c e d e n en c o n t r a de la resolución q u e aclara, rectifica o e n m i e n d a u n a sentencia y relación con otros recursos

97

9.

597


Capítulo III EL RECURSO DE REPOSICIÓN 1. Reglamentación

99

2. Generalidades

99

3. Concepto

100

4. Características

100

5. Resoluciones en contra de las cuales procede 5.1. En el procedimiento civil

100 100

5.2. En el procedimiento penal

102

6. Sujeto

102

7. Oportunidad procesal para deducir el recurso de reposición 102 7.1. En materia civil 102 7.1.1. Recurso de reposición que procede excepcionalmente en contra de algunas sentencias interlocutorias 103 7.1.2. Recurso de reposición ordinario 103 7.1.3. Recurso de reposición extraordinario 103 7.2. En materia penal 105 7.2.1. En el antiguo procedimiento penal 105 7.2.2. En el nuevo sistema procesal penal 105 8. Forma de deducir el recurso de reposición 107 9. Tribunal ante el cual se interpone y debe conocer del recurso de reposición 108 10. Tramitación v efectos que produce la interposición del recurso de reposición 108 10.1. En materia civil 108 10.1.1. Respecto de autos y decretos 108 10.1.2. Respecto de la interlocutoria de prueba 109 10.2. En materia penal 110 10.2.1. En el antiguo procedimiento penal 110 10.2.2. En el nuevo sistema procesal penal 111 11. Fallo del recurso de reposición y recursos que proceden en su contra . . . . 112 11.1. Recursos en contra de la resolución que acoge el recurso de reposición 112 11.2. Recursos en contra de la resolución que rechaza el recurso de reposición 114 Capítulo IV EL RECURSO DE APELACIÓN 1.

Generalidades

117

2.

Reglamentación

119

598

ÍNDICF.

3. C o n c e p t o

120

4. C a r a c t e r í s t i c a s

121

5 . R e s o l u c i o n e s e n c o n t r a d e las c u a l e s p r o c e d e 5.1. E n m a t e r i a civil 5.2. E n e l a n t i g u o p r o c e d i m i e n t o p e n a l 5.3. E n e l n u e v o p r o c e s o p e n a l 5.4. M o t i v o s p o r los c u a l e s e l l e g i s l a d o r e s t a b l e c e l a i m p r o c e d e n c i a d e l recurso de apelación

124 124 125 126 129

6. Causal q u e f u n d a m e n t a la interposición del recurso

131

7. Objeto del recurso de apelación

134

8. S u j e t o 137 8.1. Revista e l c a r á c t e r d e p a r t e 137 8.2. H a b e r l a p a r t e s u f r i d o u n a g r a v i o o g r a v a m e n i r r e p a r a b l e c o n l a resolución 137 9. Tribunales q u e intervienen en el recurso de apelación 138 9.1. E l T r i b u n a l q u e d i c t ó l a r e s o l u c i ó n q u e s e i m p u g n a 138 9.2. E l T r i b u n a l s u p e r i o r j e r á r q u i c o d e a q u e l q u e d i c t ó l a r e s o l u c i ó n impugnada 139 10. P l a z o 10.1. 10.2. 10.3. 10.4.

para i n t e r p o n e r el recurso de apelación Regla general Sentencia definitiva Apelación subsidiaria de la reposición Plazos e s p e c i a l e s d e a p e l a c i ó n

139 139 139 141 141

11. F o r m a d e d e d u c i r e l r e c u r s o d e a p e l a c i ó n 11.1. En m a t e r i a civil 11.1.1. R e g l a g e n e r a l 11.1.2. E x c e p c i ó n 11.2. E n e l a n t i g u o p r o c e s o p e n a l 11.3. E n e l n u e v o p r o c e s o p e n a l

142 142 142 146 147 148

12. L o s e f e c t o s d e l a a p e l a c i ó n y f o r m a s d e c o n c e d e r s e e l r e c u r s o 12.1. C o n c e p t o 12.2. E f e c t o s e n q u e p u e d e s e r c o n c e d i d o e l r e c u r s o d e a p e l a c i ó n 12.2.1. En el e f e c t o d e v o l u t i v o y s u s p e n s i v o a la vez o en a m b o s efectos 12.2.2. L a a p e l a c i ó n s e c o n c e d e e n e l s o l o e f e c t o d e v o l u t i v o

148 148 150

13. L a o r d e n d e n o i n n o v a r e n e l r e c u r s o d e a p e l a c i ó n 13.1. R e q u i s i t o s d e p r o c e d e n c i a d e l a o r d e n d e n o i n n o v a r 13.1.1. Q u e s e h u b i e r e c o n c e d i d o u n a a p e l a c i ó n e n e l s o l o e f e c t o devolutivo 13.1.2. Q u e e l a p e l a n t e f o r m u l e u n a solicitud d e o r d e n d e n o i n n o v a r ante el Tribunal de alzada 13.1.3. Q u e e l T r i b u n a l d e a l z a d a d i c t e u n a r e s o l u c i ó n f u n d a d a p a r a los e f e c t o s d e c o n c e d e r l a o r d e n d e n o i n n o v a r

599

150 152 158 158 158 159 159


13.2. Efectos rrida 13.2.1. 13.2.2. 13.2.3.

de la orden de no innovar respecto de la resolución recu-

Suspender los efectos de la resolución recurrida Paralizar el cumplimiento de la resolución recurrida Finalmente, el Tribunal de alzada se encuentra facultado para restringir los efectos por resolución fundada de la orden de no innovar 13.3. Tramitación de la solicitud de orden de no innovar 13.4. Efectos que produce la resolución que recae en la orden de no innovar respecto del recurso de apelación 13.4.1. La orden de no innovar fue concedida 13.4.2. La orden de no innovar no fue concedida

159 159 160 160 160 160 161 161

14. Tramitación del recurso de apelación 162 14.1. Tramitación del recurso de apelación en primera instancia 162 14.1.1. Concesión del recurso 162 14.1.2. Notificación de la resolución que concede el recurso 164 14.1.3. Depósito de dinero para fotocopias o compulsas 166 14.1.4. Remisión del proceso o fotocopias al Tribunal superior . . . 1 6 7 14.2. El emplazamiento en la segunda instancia 168 14.2.1. En materia civil 168 14.2.2. En el antiguo proceso penal 169 14.2.3. En el nuevo proceso penal 169 14.3. Tramitación del recurso de apelación en materia civil en la segunda instancia 170 14.3.1. Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante el Tribunal de segunda instancia 170 14.3.2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación 171 14.3.3. Comparecencia de las partes ante el Tribunal de segunda instancia 171 14.3.4. Primera resolución que se dicta por el Tribunal de segunda instancia 174 14.3.5. La adhesión a la apelación 176 14.3.6. Las notificaciones en segunda instancia 181 14.3.7. Los incidentes en la segunda instancia 181 14.3.8. La prueba en la segunda instancia 182 14.3.9. Los informes en derecho en la segunda instancia 183 14.3.10. La manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven los asuntos sometidos a su decisión 184 15. Modos de terminar el recurso de apelación 15.1. Generalidades 15.2. Fallo del recurso de apelación 15.2.1. La competencia del Tribunal de segunda instancia en el fallo del recurso de apelación 15.2.2. La sentencia que resuelve el recurso de apelación en la segunda instancia 15.3. La deserción del recurso de apelación 15.3.1. Concepto

600

204 204 205 205 213 214 214

ÍNDICF.

15.3.2. Casos en que se contempla la deserción; Tribunal competente para conocer de ella; tramitación y recursos que proceden en contra de la resolución que la declara 15.3.3. Efectos que produce la declaración de deserción del recurso 15.4. El desistimiento del recurso de apelación 15.4.1. Concepto 15.4.2. Procedencia 15.4.3. Efectos que produce la declaración del desistimiento de la apelación 15.5. La prescripción del recurso de apelación 15.5.1. Concepto 15.5.2. Requisitos 15.5.3. Interrupción de la prescripción 15.5.4. Tribunal ante el cual se debe alegar la prescripción; tramitación de la solicitud; naturalezajurídica de la resolución que la declara y recursos que proceden en su contra 15.5.5. Efectos que produce la resolución que declara la prescripción del recurso de apelación

214 215 216 216 216 217 217 217 218 220

220 221

Capítulo V EL RECURSO DE HECHO 1. Reglamentación

223

2.

Concepto

223

3.

Características

223

4.

Causales de procedencia y clasificación

223

5.

Tramitación del recurso de hecho propiamente tal o verdadero recurso de hecho 5.1. Concepto 5.2. Parte agraviada 5.3. Tribunal ante el cual se interpone y resuelve el recurso de hecho verdadero 5.4. Plazo para deducir el verdadero recurso de hecho 5.5. Tramitación 5.5.1. Acogerlo 5.5.2. Rechazar el recurso de hecho

6.

224 224 224 224 224 225 226 226

Tramitación del falso recurso de hecho 227 6.1. Concepto 227 6.2. Parte agraviada 227 6.3. Tribunal ante el cual se interpone y resuelve el falso recurso de hecho 227 6.4. Tramitación 228 6.4.1. Acoger el falso recurso de hecho 228

601


7.

6.4.2. Rechazar el recurso de hecho 6.5. Facultades del Tribunal de segunda instancia El recurso de hecho en el procedimiento penal

229 229 229

Capítulo VI. Primera Parte EL RECURSO DE CASACIÓN 1. Reglamentación

231

2.

232

3.

Semejanzas entre el recurso de casación en la forma y en el fondo 2.1. Conforme a la definición formulada por el art. 764 del CPC, los dos recursos son medios de hacer valer la nulidad procesal 2.2. Ambos recursos son de derecho estricto, lo que se traduce fundamentalmente en las siguientes consecuencias 2.3. Ninguno de los dos recursos constituye instancia, esto es, un grado de conocimiento y fallo tanto de los hechos y del derecho involucrados en el asunto 2.4. En ambos recursos existe la denominada "casación de oficio" 2.5. En ambos recursos se mantiene el principio de la jerarquía Diferencias entre los recursos de casación en la forma y en el fondo 3.1. En cuanto al fin u objetivo que se persigue con su interposición . . . . 3.2. En cuanto al Tribunal llamado a conocer y fallar del recurso 3.3. En cuanto a las resoluciones que hacen procedente el recurso 3.4. Una de las más importantes diferencias dice relación con las causales susceptibles de atacarse por la vía del recurso de casación

232 232 234 235 235 235 236 236 237 237

Capítulo VI. Segunda Parte EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA 1.

Concepto

239

2.

Características

239

3.

Tribunales que intervienen

240

4.

Titular del recurso

240

5.

Resoluciones en contra de las cuales procede

242

6.

Las causales del recurso de casación en la forma 243 6.1. Generalidades 243 6.2. Causales por las cuales procede el recurso de casación en la forma . . 244 6.3. Trámites esenciales en la primera o única instancia 258 6.4. Trámites esenciales en la segunda instancia 258 Plazo 259 7.1. En contra de una sentencia pronunciada en la primera instancia . . . 259 7.2. En contra de una sentencia que no sea de primera instancia 260 7.5. En contra de una sentencia dictada enjuicio de mínima cuantía . . . 260

7.

602

ÍNDICE

8. Preparación del recurso de casación en la forma 8.1. Concepto 8.2. Cómo se prepara el recurso de casación en la forma 8.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la causal 8.2.2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley 8.2.3. La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de casación en la forma 8.3. Casos en que no es necesario preparar el recurso de casación en la forma 8.4. Sanción a la falta de preparación del recurso

263 264

9. Forma de interponerlo

265

10. Efectos de la concesión del recurso en el cumplimiento del fallo 10.1. Regla general 10.2. Excepciones

260 260 260 261

261 263

266 266 266

11. Tramitación del recurso de casación en la forma 268 11.1. Tramitación del recurso de casación en la forma ante el Tribunal a quo 268 11.1.1. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en la forma 268 11.1.2. Compulsas 269 11.1.3. Franqueo y remisión del proceso 269 11.2. Tramitación del recurso de casación en la forma ante el Tribunal ad quem

269

11.2.1. 11.2.2. 11.2.3. 11.2.4. 11.2.5.

Certificado de ingreso del expediente 269 Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad 270 Comparecencia de las partes 271 Designación de abogado patrocinante 271 La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de casación en la forma 271 11.2.6. La vista de la causa 271 12. Modos de terminar el recurso de casación en la forma 12.1. Enumeración 12.2. El fallo del recurso

272 272 272

13. La casación en la forma de oficio 13.1. Concepto 13.2. Características 13.3. Requisitos necesarios para que el Tribunal pueda casar de oficio . . 13.4. Procedimiento para que el Tribunal case una sentencia de oficio . .

276 276 276 277 278

14. Recurso de casación en la forma en materia penal 14.1. Remisión 14.2. Diferencias >rr-r-rT7T>»-«-TS. \ CORTE /

278 278 278

603 /BIBLIOTECA )


Capítulo VI. Tercera Parte RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO 1. Origen y evolución histórica

283

2. Objetivos y situación actual

284

3. Concepto

288

4. Características

288

5. Resoluciones en contra de las que procede el recurso 5.1. Que sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación 5.2. Estas sentencias deben tener el carácter de inapelables, en virtud de mandato expreso de la ley 5.3. Las sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas "por las Cortes de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes" (art. 767, CPC)

291 291 294

294

6. Sujetos

295

7. Causal que autoriza la interposición del recurso 7.1. Alcance de la voz "ley" 7.2. Naturaleza de la ley transgredida 7.3. Manera de infringir la ley 7.4. Influencia substancial en lo dispositivo del fallo. Significado

295 295 298 302 303

8. Limitaciones que tiene la Corte Suprema para conocer y fallar el recurso de casación en el fondo 303 9. Tribunales que intervienen

305

10. Forma de interponer el recurso de casación en el fondo

305

11. Plazo

311

12. Efectos de la interposición del recurso de casación en el fondo en el cumplimiento de la sentencia impugnada 312 13. Tramitación del recurso

312

14. Formas de terminar el recurso de casación en el fondo 14.1. Medios anormales directos 14.2. Medios anormales indirectos

318 318 318

15. Fallo del recurso 318 15.1. Falla denegando el recurso 319 15.2. Falla acogiendo el recurso 319 16. Paralelo entre el recurso de casación en el fondo civil y su homónimo penal en el antiguo sistema 320 16.1. Diferencias generales 320 16.2. Diferencias específicas 321

604

ÍNDICF.

C a p í t u l o VII EL RECURSO DE NULIDAD 1. O r i g e n histórico

325

2. R e g l a m e n t a c i ó n

326

3. C o n c e p t o

326


326

5. Finalidades del recurso de nulidad

330

6. Tribunales q u e intervienen

331

7. Titular del recurso 7.1. D e b e ser u n i n t e r v i n i e n t e e n e l p r o c e s o e n q u e s e d i c t ó l a r e s o l u c i ó n . 7.2. D e b e h a b e r s u f r i d o u n a g r a v i o c o n l a d i c t a c i ó n d e l a r e s o l u c i ó n p r o nunciada en el proceso 7.3. D e b e e l r e c u r r e n t e h a b e r e x p e r i m e n t a d o u n p e r j u i c i o c o n e l vicio e n q u e se f u n d a el recurso, consistente en la privación de algún beneficio o f a c u l t a d p r o c e s a l d e n t r o d e l p r o c e s o o c o n l a i n f r a c c i ó n d e ley q u e se incurre en la sentencia 7.4. E l r e c u r r e n t e d e b e h a b e r r e c l a m a d o d e l vicio q u e l o a f e c t a e j e r c i e n d o o p o r t u n a m e n t e y e n t o d o s sus g r a d o s los r e c u r s o s q u e e s t a b l e c e la ley

333 333

339

8 . R e s o l u c i o n e s e n c o n t r a d e las c u a l e s p r o c e d e

339

9 . Las c a u s a l e s d e l r e c u r s o d e n u l i d a d 9.1. G e n e r a l i d a d e s 9.1.1. P r o c e d e n c i a 9.1.2. C l a s i f i c a c i ó n d e las c a u s a l e s 9.2. C a u s a l e s p o r las c u a l e s p r o c e d e e l r e c u r s o d e n u l i d a d 9.2.1. C a u s a l e s g e n é r i c a s d e l r e c u r s o d e n u l i d a d 9.2.2. Causales específicas o motivos absolutos del r e c u r s o de n u l i d a d . .

340 340 340 340 343 343 347

337

338

10. P l a z o p a r a i n t e r p o n e r e l r e c u r s o d e n u l i d a d

358

11. P r e p a r a c i ó n d e l r e c u r s o d e n u l i d a d 11.1. C o n c e p t o 11.2. F o r m a d e p r e p a r a r e l r e c u r s o d e n u l i d a d 11.2.1. Q u e s e h a y a r e c l a m a d o p r e v i a m e n t e d e l vicio d e p r o c e d i m i e n t o q u e constituye la causal 11.2.2. Q u e e l r e c l a m o d e l vicio s e h a y a v e r i f i c a d o e j e r c i e n d o o p o r t u n a m e n t e los m e d i o s e s t a b l e c i d o s e n l a ley 11.2.3. L a r e c l a m a c i ó n d e l vicio d e b e ser e f e c t u a d a p o r l a p a r t e q u e interpone el recurso de nulidad 11.3. Casos e n q u e n o e s n e c e s a r i o p r e p a r a r e l r e c u r s o d e n u l i d a d 11.4. S a n c i ó n a l a f a l t a d e p r e p a r a c i ó n d e l r e c u r s o

359 359 359

12. F o r m a d e i n t e r p o n e r e l r e c u r s o d e n u l i d a d

359 359 359 359 361 361

13. E f e c t o s d e l a c o n c e s i ó n d e l r e c u r s o d e n u l i d a d e n e l c u m p l i m i e n t o d e l fallo 366

605


13.1. 13.2.

Regla general Excepción

366 366

14. T r a m i t a c i ó n d e l r e c u r s o d e n u l i d a d 14.1. T r a m i t a c i ó n d e l r e c u r s o d e n u l i d a d a n t e e l T r i b u n a l a quo 14.1.1. E x a m e n a c e r c a d e l a a d m i s i b i l i d a d d e l r e c u r s o d e n u l i d a d . . 14.1.2. R e m i s i ó n d e a n t e c e d e n t e s a l T r i b u n a l a d q u e m 14.2. T r a m i t a c i ó n d e l r e c u r s o de n u l i d a d a n t e el T r i b u n a l ad quem 14.2.1. C e r t i f i c a d o d e i n g r e s o d e l e x p e d i e n t e 14.2.2. T r a n s c u r s o d e p l a z o p a r a q u e las o t r a s p a r t e s diversas a l rec u r r e n t e p r o c e d a n a a d h e r i r s e , solicitar l a i n a d m i s i b i l i d a d o f o r m u l a r observaciones al recurso de nulidad q u e se ha i n g r e s a d o a n t e el T r i b u n a l ad quem 14.2.3. D e c l a r a c i ó n de a d m i s i b i l i d a d o i n a d m i s i b i l i d a d 14.2.4. D e s i g n a c i ó n d e a b o g a d o p a t r o c i n a n t e 14.2.5. L a p r u e b a a n t e e l T r i b u n a l a d quem e n e l r e c u r s o d e n u lidad 14.2.6. L a vista d e l a c a u s a 15. M o d o s d e t e r m i n a r e l r e c u r s o d e n u l i d a d 15.1. E n u m e r a c i ó n 15.2. E l f a l l o d e l r e c u r s o 15.3. E f e c t o s d e l f a l l o d e l r e c u r s o d e n u l i d a d 15.3.1. R e g l a g e n e r a l 15.3.2. R e g l a e x c e p c i o n a l

367 367 367 368 368 369

369 370 372 373 373 374 374 374 375 375 378

16. R e c u r s o s e n c o n t r a d e l a s e n t e n c i a q u e s e p r o n u n c i a a c e r c a d e l r e c u r s o d e nulidad 380

C a p í t u l o VIII RECURSO DE QUEJA 1. R e g l a m e n t a c i ó n

381

2. C o n c e p t o

383


383

4 . R e s o l u c i o n e s e n c o n t r a d e las c u a l e s p r o c e d e e l r e c u r s o d e q u e j a

384

5. Causales del recurso de queja

387

6. Titular del recurso

388

7. Plazo para i n t e r p o n e r l o

388

8. Tribunal a n t e el cual se i n t e r p o n e el recurso de queja

388

9. Forma de interponer el recurso de queja

390

10. O r d e n d e n o i n n o v a r

393

11. T r a m i t a c i ó n 11.1. P r e s e n t a c i ó n

395 395

606

ÍNDICF.

11.2. 11.3. 11.4. 11.5. 11.6.

11.7. 11.8.

Primera resolución Evacuación de informe, constanca de su petición en el proceso y n o t i f i c a c i ó n de su s o l i c i t u d a las p a r t e s C o m p a r e c e n c i a d e las p a r t e s a n t e e l T r i b u n a l s u p e r i o r Vista d e l r e c u r s o Fallo d e l r e c u r s o d e q u e j a 11.6.1. R e s o l u c i ó n q u e p r o n u n c i a e l T r i b u n a l s u p e r i o r a c o g i e n d o e l recurso 11.6.2. R e s o l u c i ó n q u e p r o n u n c i a e l T r i b u n a l s u p e r i o r r e c h a z a n d o el recurso de queja Recursos Otras formas de p o n e r término al recurso

395 396 397 397 398 398 402 402 403

Capítulo IX EL RECURSO DE PROTECCIÓN 1. R e g l a m e n t a c i ó n

405

2. C o n c e p t o

405


405

4. C o n t e n i d o de la acción de protección

415

5 . S u j e t o activo

415

6 . S u j e t o pasivo

416

7. Tribunal c o m p e t e n t e

417

8. P l a z o

418

9. Tramitación del recurso de protección 9.1. T r a m i t a c i ó n e n p r i m e r a i n s t a n c i a 9.1.1. P r e s e n t a c i ó n d e l r e c u r s o d e p r o t e c c i ó n 9.1.2. E x a m e n d e a d m i s i b i l i d a d 9.1.3. I n f o r m e 9.1.4. P r u e b a e n e l r e c u r s o d e p r o t e c c i ó n 9.1.5. O r d e n d e n o i n n o v a r 9.1.6. A g r e g a c i ó n d e l a c a u s a e n t a b l a y vista d e l a c a u s a 9.1.7. Fallo d e l r e c u r s o 9.2. T r a m i t a c i ó n e n s e g u n d a i n s t a n c i a

419 419 419 421 422 423 424 424 424 426

10. E f e c t o s y c u m p l i m i e n t o d e l f a l l o 10.1. C o s a j u z g a d a s u b s t a n c i a l 10.2. C o s a j u z g a d a f o r m a l

427 427 427

Capítulo X

EL RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS 1.

Breve reseña histórica

429

607


2. R e g l a m e n t a c i ó n

429

3. C o n c e p t o

431

4. C l a s i f i c a c i ó n

431


432

6. C o n t e n i d o de la acción de a m p a r o

434

7. C a u s a l e s

435

8. S u j e t o activo

438


440

10. T r i b u n a l c o m p e t e n t e

441

11. P l a z o

443

12. T r a m i t a c i ó n d e l r e c u r s o d e a m p a r o 12.1. E n t r a m i t a c i ó n e n p r i m e r a i n s t a n c i a 12.1.1. P r e s e n t a c i ó n d e l r e c u r s o d e a m p a r o 12.1.2. P r i m e r a r e s o l u c i ó n 12.1.3. I n f o r m e 12.1.4. P r u e b a e n e l r e c u r s o d e a m p a r o 12.1.5. O r d e n d e n o i n n o v a r 12.1.6. M e d i d a s q u e p u e d e a d o p t a r l a C o r t e d u r a n t e l a t r a m i t a c i ó n del recurso 12.1.7. A g r e g a c i ó n de la c a u s a en t a b l a y vista de la c a u s a 12.1.8. Fallo d e l r e c u r s o 12.2. T r a m i t a c i ó n e n s e g u n d a i n s t a n c i a

444 444 444 445 446 447 448

13. E f e c t o s y c u m p l i m i e n t o d e l f a l l o 13.1. C o s a j u z g a d a s u b s t a n c i a l 13.2. C o s a j u z g a d a f o r m a l

453 453 453

14. A c c i ó n e s p e c i a l d e a m p a r o

454

15. E l r e c u r s o d e p r o t e c c i ó n y a m p a r o e n los e s t a d o s d e e x c e p c i ó n c o n s t i t u cional 15.1. L o s d e n o m i n a d o s e s t a d o s d e e x c e p c i ó n c o n s t i t u c i o n a l 15.2. L o s d e n o m i n a d o s e s t a d o s d e e x c e p c i ó n c o n s t i t u c i o n a l . H e c h o s q u e los f u n d a m e n t a n , a u t o r i d a d e s q u e p a r t i c i p a n p a r a d e c r e t a r l o s . D u r a c i ó n (arts. 40 a 42 C. Pol.) 15.3. M e d i d a s q u e p u e d e n a d o p t a r s e e n los d i v e r s o s e s t a d o s d e e x c e p c i ó n (art. 4 3 C. Pol.) 15.4. D i s p o s i c i o n e s g e n e r a l e s e n r e l a c i ó n c o n los e s t a d o s d e e x c e p c i ó n constitucional 15.5. L o s r e c u r s o s d e a m p a r o y p r o t e c c i ó n e n los e s t a d o s d e e x c e p c i ó n constitucional

448 449 450 452

455 455

455 456 457 458

16. P a r a l e l o e n t r e l a a c c i ó n d e a m p a r o a n t e e l j u e z d e g a r a n t í a c o n t e m p l a d a e n el artículo 95 del Código Procesal Penal y la acción de a m p a r o constitucional c o n t e m p l a d a en el art. 20 de la Constitución 459

608

ÍNDICF.

Capítulo XI EL RECURSO DE AMPARO E C O N Ó M I C O 1. R e g l a m e n t a c i ó n

461

2. A n t e c e d e n t e s históricos

461

3. C o n c e p t o

463

4. C o n t e n i d o de la acción de a m p a r o económico

463

5. C l a s i f i c a c i ó n

469


469

7. C a u s a l

471

8. S u j e t o activo

471


473

10. T r i b u n a l c o m p e t e n t e

474

11. P l a z o

475

12. T r a m i t a c i ó n d e l r e c u r s o d e a m p a r o e c o n ó m i c o 12.1. P r i n c i p i o g e n e r a l 12.2. T r a m i t a c i ó n e n p r i m e r a i n s t a n c i a 12.2.1. P r e s e n t a c i ó n d e l r e c u r s o d e a m p a r o e c o n ó m i c o 12.2.2. P r i m e r a r e s o l u c i ó n 12.2.3. I n f o r m e 12.2.4. P r u e b a e n e l r e c u r s o d e a m p a r o e c o n ó m i c o 12.2.5. O r d e n d e n o i n n o v a r 12.2.6. M e d i d a s q u e p u e d e a d o p t a r l a C o r t e d u r a n t e l a t r a m i t a c i ó n del recurso 12.2.7. A g r e g a c i ó n de la c a u s a en t a b l a y vista de la c a u s a 12.2.8. Fallo d e l r e c u r s o 12.3. T r a m i t a c i ó n e n s e g u n d a i n s t a n c i a

476 476 476 476 477 477 478 478 479 479 480 481

Capítulo XII E L C O N T R O L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D D E L A LEY I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

483

1.

Reglamentación

483

2.

Concepto

483

3.

Requisitos

484

4.

Nombramiento

485

5.

Características

485

6.

Organización

488

609

I.OS R E C U R S O S PROCESALES

7.

Competencia

489

8.

F o r m a de f u n c i o n a m i e n t o y q u o r u m 8.1. F o r m a d e f u n c i o n a m i e n t o 8.2. Q u o r u m p a r a p r o n u n c i a r r e s o l u c i o n e s

490 490 490

II. GENERALIDADES

491

1.

La s u p r e m a c í a constitucional y su f o r m a de control en Chile

491

2.

Diversas c l a s i f i c a c i o n e s d e los s i s t e m a s d e c o n t r o l 2.1. E n c u a n t o a l ó r g a n o q u e l o e j e r c e 2.2. E n c u a n t o a l m o m e n t o e n q u e s e e j e r c e 2.3. E n c u a n t o a los a s p e c t o s e n q u e e j e r c e 2.4. E n c u a n t o a l a l c a n c e d e sus e f e c t o s 2.5. E n c u a n t o a l a n o r m a s o b r e l a c u a l s e e j e r c e e l c o n t r o l 2.6. E n c u a n t o a l a o p o r t u n i d a d c o m o s e e n c u e n t r a e s t a b l e c i d o e l control 2.7. E n c u a n t o a s i d e b e n c u m p l i r s e r e q u i s i t o s p r e v i o s p a r a e j e r c e r e l control 2.8. E n c u a n t o a l vicio q u e a f e c t a a l a n o r m a 2.9. En c u a n t o a la n a t u r a l e z a d e l p r o c e s o en q u e se e j e r c e el c o n t r o l . . . 2.10. En c u a n t o a la p a r t e o c o n t e n i d o de la ley s o b r e la c u a l se e j e r c e el control de constitucionalidad 2.11. E n c u a n t o a l a p a r t e d e l a ley q u e s e d e c l a r a i n c o n s t i t u c i o n a l e n e l control de constitucionalidad 2.12. E n c u a n t o a l a p r o c e d e n c i a d e l a a c c i ó n p a r a q u e s e e j e r z a e l c o n t r o l de constitucionalidad 2.13. En c u a n t o al r e s u l t a d o del c o n t r o l de c o n s t i t u c i o n a l i d a d e f e c t u a d o . . 2.14. E n c u a n t o a l a e f i c a c i a e n e l t i e m p o d e l a d e c l a r a c i ó n d e i n c o n s t i t u cionalidad efectuada

492 493 494 496 497 497

III.

499 499 500 501 501 502 503 503

L o s R E Q U E R I M I E N T O S D E INAPLICABILIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD

IV.

498

504

LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD D E LA LEY

505

1.

Reglamentación

505

2.

Naturalezajurídica

506

3.

Concepto

507

4.

Características

507

5.

E l p r o c e d i m i e n t o e n los r e q u e r i m i e n t o s d e i n a p l i c a b i l i d a d e i n c o n s t i t u c i o nalidad 5.1. L e g i t i m a c i ó n 5.1.1. C o n c e p t o 5.1.2. C l a s i f i c a c i ó n

510 512 512 515

610

ÍNDICE

5.2. 5.3. 5.4.

5.5. 5.6. 5.7.

5.8.

5.9. 5.10. 5.11. 5.12.

5.1.3. Características 518 5.1.4. L a l e g i t i m a c i ó n e n e l r e q u e r i m i e n t o d e i n a p l i c a b i l i d a d 520 Requerimiento 521 Resolución q u e lo acoge a tramitación 523 Control de admisibilidad 524 5.4.1. C u a n d o e l r e q u e r i m i e n t o n o e s f o r m u l a d o p o r u n a p e r s o n a u órgano legitimado 524 5.4.2. C u a n d o l a c u e s t i ó n s e p r o m u e v a r e s p e c t o d e u n p r e c e p t o legal q u e haya sido declarado c o n f o r m e a la Constitución p o r el Tribunal, sea e j e r c i e n d o el c o n t r o l preventivo o c o n o c i e n d o de un r e q u e r i m i e n t o , y se i n v o q u e el m i s m o vicio q u e f u e m a t e r i a de la sentencia respectiva 5.4.3. C u a n d o no exista gestión judicial p e n d i e n t e en t r a m i t a c i ó n , o se haya p u e s t o t é r m i n o a ella p o r s e n t e n c i a e j e c u t o r i a d a 5.4.4. C u a n d o s e p r o m u e v a r e s p e c t o d e u n p r e c e p t o q u e n o t e n g a r a n g o legal 5 . 4 . 5 . C u a n d o d e los a n t e c e d e n t e s d e l a g e s t i ó n p e n d i e n t e e n q u e s e p r o m u e v e la cuestión, a p a r e z c a q u e el p r e c e p t o legal i m p u g n a do no ha de t e n e r aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto 5.4.6. C u a n d o c a r e z c a d e f u n d a m e n t o plausible O r d e n de no innovar Notificación de resolución q u e se p r o n u n c i a sobre admisibilidad del requerimiento Vista de la causa 5.7.1. I n c l u s i ó n d e l rol d e a s u n t o s e n e s t a d o d e tabla 5.7.2. F o r m a c i ó n de tablas y e r r o r e s m e n o r e s 5.7.3. Vista de la c a u s a Fallo del r e q u e r i m i e n t o 5.8.1. Se a c o g e el r e q u e r i m i e n t o 5.8.2. Se r e c h a z a el r e q u e r i m i e n t o Notificación del fallo Efectos del fallo Retiro y desistimiento del requerimiento A b a n d o n o del p r o c e d i m i e n t o en el p r o c e d i m i e n t o de inaplicabilidad V. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

524 526 528

528 535 539 541 542 542 543 544 548 549 550 551 551 552 553 554

1.

Reglamentación

554

2.

Naturalezajurídica

554

3.

Concepto

555

4.

Características

555

5.

Procedimiento 5.1. La legitimación en el requerimiento de inaplicabilidad

557 558

611


5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8.

5.9. 5.10. 5.11. 5.12.

Requerimiento Resolución q u e lo acoge a tramitación Control de admisibilidad O r d e n de no innovar Notificación de resolución q u e se p r o n u n c i a sobre admisibilidad del requerimiento Vista de la c a u s a , i m p l i c a n c i a , s u s p e n s i ó n , r e l a c i ó n y a l e g a t o s Fallo d e l r e q u e r i m i e n t o 5.8.1. S e a c o g e e l r e q u e r i m i e n t o 5.8.2. S e r e c h a z a e l r e q u e r i m i e n t o Notificación del fallo Efectos del fallo Retiro y desistimiento del requerimiento A b a n d o n o del p r o c e d i m i e n t o en el p r o c e d i m i e n t o de inconstitucionalidad VI.

558 561 562 562 562 563 563 564 567 568 568 569 569

PARALELO ENTRE LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD

Y L A A C C I Ó N D E I N C O N S T I T U C I O N A L I D A D D E L A LEY

570

C a p í t u l o XIII RECURSO DE REVISIÓN 1. R e g l a m e n t a c i ó n

573

2. C o n c e p t o

573


573

4. Naturaleza jurídica

574

5. F u n d a m e n t o del recurso

574

6 . R e s o l u c i o n e s e n c o n t r a d e las q u e p r o c e d e l a revisión

575

7. C a u s a l e s o f a c t o r e s q u e h a b i l i t a n su i n t e r p o s i c i ó n 7.1. E n m a t e r i a civil

575 575

7.2.

En materia penal

579

8. C o m p e t e n c i a

580

9. Sujetos del recurso

580

10. F o r m a d e i n t e r p o n e r l o

580

11. P l a z o o t é r m i n o legal p a r a i n t e r p o n e r l o 11.1. M a t e r i a civil 11.2. M a t e r i a p e n a l

581 581 581

12. E f e c t o s d e l a i n t e r p o s i c i ó n d e l r e c u r s o e n l a c a u s a e n q u e s e d i c t ó l a s e n tencia q u e se pretende impugnar 581 12.1. M a l c r í a civil 582 12.2. M a t e r i a p e n a l 582

612

ÍNDICF.

13. Tramitación 13.1. Materia civil 13.2. Material penal 13.2.1. En el antiguo sistema procesal penal 13.2.2. En el nuevo sistema procesal penal

582 582 583 583 584

14. Fallo del recurso de revisión 14.1. Materia civil 14.2. Materia penal 14.2.1. En el antiguo sistema procesal penal 14.2.2. En el nuevo sistema procesal penal

585 585 585 585 587

Bibliografía

589

CORTE SUPREMA BIBLIOTECA V

C H I L E

613

>

Recursos Procesales.- .Mosquera Ruiz. Mario,Cristian Maturana Miquel

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