Claus Roxín y prohibición de regreso: observación crítica. Por Daniel Gustavo Gorra Prof. Adjunto Cátedra de Derecho Penal I Universidad Católica de Cuyo
1. Introducción: A diferencias de sus pares alemanes, Roxín –que si bien reconoce la admisión de la prohibición de regreso- lo hace con ciertas reservas, luego de haber analizado las falencias de aquella doctrina que pretender convertir a la prohibición de regreso en una excepción frente a la regla general de la teoría de la imputación objetiva. Lo cual siguiendo a Roxín es un error pretender ello.
Sin perjuicio de ello, es importante señalar que , de la misma teoría de la imputación objetiva
podemos llegar a las
mismas conclusiones que la prohibición de regreso, es decir, la
no
punibilidad
de
la
conducta
no
dolosa,
pero
con
una
fundamentación totalmente distinta. Ello se debe en parte , por
propias
objetiva
,
corrección
falencias en de
de
ciertas aquellas
la
misma
casos
aun
conclusiones
teoría no a
de
la
imputación
contemplados la
cual
y
arriban
la los
partidarios de la prohibición de regreso.
Es
importante
señalar
que
la
no
punibilidad
de
las
primeras conducta no dolosa , puede extraer sin necesidad de recurrir a la teoría de la prohibición de regreso, en base a otros criterios de interpretación.
Según
la
concepción
dominante
–explica
1
Roxín -
la
imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se realice un peligro no permitido creado por el autor (sub 2) y que
la
evitación
de
un
resultado
como
el
producido
esté
abarcada por el fin de protección del tipo (sub. 1). Si se parte de esto, entonces , se derivan ante todo dos cosas para la intervención no dolosa en el hecho punible ajeno.
Roxín señala para ello la intervención imprudente y el riesgo permitido , que analizaremos a continuación.
2.- Intervención imprudente.
Hay muchas figuras en el código penal alemán, donde se puede interpretar que la voluntad del legislador ha sido la de
mantener
la
impunidad
de
ciertas
conductas
imprudentes
frente a un hecho doloso, como por ejemplo en el suicido, las autolesiones o las autopuestas en peligro dolosas. Y en estos ejemplos no se aplicó la prohibición de regreso para mantener la
no
punibilidad
de
las
conductas
imprudentes;
sino
una
simple valoración de la decisión del legislador.
Esto
se
puede
interpretar
–señala
2
Roxín -
teniendo
en
cuanta de que si la participación no dolosa en el suicidio es indiscutiblemente impune, con mayor razón tiene que serlo la producción
imprudente
autopuestas
en peligro dolosas.
1
de
suicidios,
autolesiones
y
Roxín Claus y otros en “La prohibición de regreso en el derecho penal”, Ed. UEC, Colombia , 1998, pág. 165. 2 Roxín Claus y otros en “La prohibición de regreso en el derecho penal”, Ed. UEC, Colombia , 1998, pág. 166.
Con
lo
cual
prohibición
de
como
dijimos
regreso,
se
anteriormente
rechaza
en
,
aun
sin
casos
la
Límites
del
estos
punibilidad, pero con diferente fundamentación.
3.-Riesgo
permitido.
Principio
de
confianza.
riesgo permitido.
Este principio toma como base las relaciones sociales, y la libertad de acción de cada uno de los individuos en una comunidad, resultan donde
con
de
las
ellas;
depositamos
ventajas como
la
lo
y
es
los el
expectativa
posibles
principio de
peligros
de
confianza
que
confianza frente
a
,
los
demás; caso típico lo es el tránsito vial.
En
las
expuestos
a
ocasiones
relaciones peligros
después
determinadas pueden
podemos donde
este
acciones
que
con
pensando
a
esas
conductas;
continuamente
vida en
advertirnos
el
en
sociedad
posible
se
sin
haya
riesgos embargo
un
se
hecho
advertir
que es
estado
tornaría doloso
que
estamos
en
algunas
producido;
circunstancias
los
en
continuamente
podemos
que
vivir
la
solo
de
llegar
aparejados
que
sociales
especiales
pueden
cierto
de
traer
que
alarma
imposible; puede
hay
no
total, estar
llegar
a
cometer a quien le vendimos un cuchillo o un arma o dejar de hacerlo privándonos de un acto comercial sería renunciar a la vida en sociedad; tampoco podríamos manejar en el tránsito de hoy
en
día
si
nos
planteáramos
los
accidentes
que
puedo
llegar a cometer o donde seamos víctimas.
Los
límites
del
riesgo
permitido,
son
otro
ejemplo
de
dejar impune una conducta primera no dolosa , sin recurrir a la prohibición de regreso, pero con la particularidad que de
, señala Roxín, incluso estando frente a un dolo eventual , frente queda
a
posibles
impune
hechos
respecto
punibles
del
del
resultado,
comprador
incluso
en
,
también
amparo
del
principio de confianza. El
traspaso
a
los
límites
del
riesgo
permitido,
transforma una conducta que hasta el momento era impune, en punible, en protección al bien jurídico puesto en peligro.
En la doctrina son muy discutidos los límites del riesgo permitido, pero principalmente podemos señalar los siguientes parámetros con las consideraciones críticas de Roxín a cada uno de ellos.
•
La
peligrosidad
inmanente
frente
a
una
infracción
de
cuidado: Se
ha
señalado
en
estos
caso
que
el
hecho
de
colocar
veneno de modo descuidado , en sí está conducta puede significar ejemplo
si
clásico
riesgos casos
en
de se
que
misma es
se
hace
el
un
riesgo
alquiler
genere
un
responsable
no de
un
incendió al
permitido;
en
que
otro
inmueble él.
cometió
En
con
ambos
el
acto
imprudente en caso de envenenamiento o incendio doloso. Roxín
critica
dificultad disposición desaprobado.
esta
para
postura
delimitar
entraña Cualquier
al
señalar
cuando
un
una
peligro
objeto
puede
ser
que
hay
conducta
una de
jurídicamente utilizado
para
algún delito doloso; por ello no es convincente que una “puesta
en
disposición”
sea
considera
suficiente
para
una imputación por imprudencia. •
Puntos de apoyo concreto para estar frente a un hecho doloso:
Con esta idea se trata de poner evidencia la existencia de ciertos indicios que permitirían advertir la posible configuración de un hecho doloso. De esta manera sería punibles
aquellas
conductas
imprudentes
en
donde
el
hecho doloso acaecido era reconocible de antemano. Sin embargo la expresión “delitos dolosos” es muy amplia y vaga; los pretendidos indicios e esta postura, pueden aparecer
en
innumerables
significados.
Solo
situaciones
deberíamos
basarnos
con en
distintos
aquellos que
son merecedores de confianza. Roxín cita el ejemplo el de
vender
un
cuchillos
en
una
zona
donde
ha
habido
numerosas abatidas. La venta puede realizarse y no por ello pierde vigencia el principio de confianza. •
Favorecimiento frente a quien en modo reconocible esta decidido al hecho:
Surge la tesis de que cuando otro está ya decidido de modo reconocible al hecho a cometer un delito, sería imprudente si nuestra conducta le ayudaré o facilitare el mismo. Pero este
elemento
de
“fácil
reconocible”,
está
indicando
que
la conducta del primer sujeto ya dejaría de ser imprudente , para ser dolosa. Si podemos llegar a discutir en cuanto a su carácter de partícipe –en caso de duda de imprudencia o dolo- el momento e que se realizo la ayuda.
•
Acciones
que
destinadas
a
servir
a
quien
comete
un
delito:
En apoyo de esta tesis Jakobs y Stratenverth, se inclinan a favor de la punibilidad de aquella conducta imprudente donde
la
favorecer
única un
finalidad
delito
de
quedando
ella
consista
excluida
de
solamente
en
responsabilidad
en aquellos casos donde el primer actuante hubiera obrado en ese sentido, pero sin la subsiguiente conducta dolosa del
segundo
Roxín-
es
actuante.
que
El
problema
prescindiendo
de
aún
esta
de
las
tesis
–señala
participaciones
dolosas, es complejo determinar que acciones objetivamente han tenido esta finalidad; por ello volviendo al ejemplo del
veneno,
por
más
peligroso
que
sea
,
puede
ser
utilizada para fines no delictivos.
4.-Propensión
al
hecho
doloso.
¿punibilidad
de
la
primera
conducta conducta no dolosa?
El reconocimiento de la propensión al hecho, implica que no
basta
con
peligroso contexto
que
,
sino
en
que
una
acción
que la
ahora
sea
en
habrá
misma
se
sí
que
misma
tener
realiza,
ya
considerada
en
cuanta
que
el
permitirá
advertir la intención dolosa del autor. Pero
advierte
delimitar explica
el
el
criterio
profesor
interviene forma
un
que
implicar
admitir
parte
ese
de
de
,
nos
la
hecho
las
“decisión
le
que
en
del
peligro
que arma
de
criminal.
una
al
en
que
en
arma,
nuestra
para
hecho”.
pelea
un
cometer
Claro
dificultades
firme
facilitamos
indicara
entrega el
nuevamente
alemán,
amigo
apresurada
reconocer
Roxín,
la
Así cual
alguien
en
conducta
debía
esa
situación
podía
un
homicidio
y
podemos
ser
defendernos
alegando que solo queríamos la defensa de nuestro amigo. Sin embargo
esta
tesis
es
clara
y
aun
cuando
nuestra
acción
objetivamente no estaba dirigido a que se cometiera un delito doloso quien
la
circunstancia
pretende
posibilidad
de
dar un
un daño
imprudente es punible.
de
la
arma
pelea ,
mayor.
ya Por
debe el lo
ser
valorada
contexto tanto
indica
la
por la
conducta
Roxín
citando
considerar
que
,
a
Jaboks
para
la
considera
que
imputación
no
este
acierta
basta
al
cualquier
condición que ponga el hombre de afuera en caso de que exista una reconocible propensión al hecho. Con el sencillo ejemplo explica que si en una situación , un individuo amenaza a otro , para el caso de que se marche , va a matar a alguien, -dice 3
Roxín -
no
puede
dar
motivo
para
castigar
por
homicidio
imprudente a quien se va . De lo contrario se daría libre a la
coacción
liberación decir
no
o
de
extorsión
rehenes
puede
,
frente
valorarse
como al
que
resultaría
secuestro
la
de
posición
el una
pago
o
nave.
Es
objetiva
,
del
primer actuante sea siempre en favorecimiento de un delito.
Roxín
explica
advierte
si
que
la
impunidad
distinguimos
con
de
esta
conductas
claridad
entre
se una
favorecimiento objetivo –ej. entregar el arma en una peleapor
parte
del
primer
actuante
y
una
vinculación
arbitraria
por parte del autor doloso –ej. amenazar con matar a alguien.
5.-Acciones
cotidianas
–
actos
neutrales.
¿exclusión
de
la
punibilidad?.
Cierta doctrina excluye toda punibilidad respecto de aquellas acciones
denominadas
“cotidianas”,
aun
cuando
el
hecho
doloso sea reconocible. Por ejemplo el panadero que vende pan a
quien
sabe
invitados.
Este
que
lo
va
principio
envenenar es
para
defendido
por
servirlo Jakobs
a que
sus lo
aplica en la participación dolosa. O el clásico ejemplo de 3
Roxín Claus y otros en “La prohibición de regreso en el derecho penal”, Ed. UEC, Colombia , 1998, pág. 175.
Roxín:
“el
cliente
que,
en
una
taberna
de
bajos
fondos,
deviene en testigo de una pelea ¿no podrá apoyar más su jarro de
cerveza
sobre
la
mesa,
por
el
hecho
de
que
exista
la
posibilidad de que alguien lo sustraiga de allí y golpee a otra persona en la cabeza?”.
El rechazo de una imputación por imprudencia ante estos casos
parece
segunda
evidente;
consideración
pero ,
considera
se
puede
Roxín
llegar
que
a
en
una
conclusiones
distintas. 4
¿ Puede –se pregunta Roxín - castigarse como cómplice a quien
vende
en
un
comercio
un
destornillador
sabiendo
claramente que el comprador lo quiere para cometer un robo?. Roxín considera que sí.
Sin
embargo
Jakbos
opina
lo
contrario,
dejando
impune
este tipo de acciones neutras , donde se conocen todas las circunstancias sobre el posible hecho dolo.
Jakbos
considera
como
decisivo
que
la
conducta
sea
“socialmente adecuada” (vender pan); objetivamente esa acción no entraña peligro en si misma; pero si en el curso causal de ella
–explica
peligrosidad
Roxín-
surge
del
aparece
un
reconocimiento
autor
doloso
de
disposición
la
,
la al
hecho por parte del autor.
El permite sólo
criterio eliminar
dejar
conocimiento 4
de
“reconocible
aquellas
aquellas especial,
conductas
donde
el
concreto
propensión
al
cotidianas
normales;
primer y
actuante
suficiente
Roxín Claus y otros en “Sobre el estado de la Ed.Cuadernos Civitas, Madrid, año 2000, pág. 177.
hecho”,
tiene
respecto
teoría
del
y un
del
delito”,
hecho
doloso.
cotidiana
,
socialmente
Lo
que
alguna
pierde
su
adecuada
,
normalmente
carácter ni
era
inofensivo,
protegida
por
una
conducta
deja
el
de
principio
ser de
confianza. Si el panadero fue advertido de que el condimento especial que se le había suministrado era para enmascarar el sabor del veneno, de ninguna manera se puede alegar que su conducta Roxín-
fue
donde
neutral se
o
alude
a
cotidiana. la
Si
hay
“cotidianeidad”
casos
–explica
de
conducta
la
para evitar una punibilidad; en el ejemplo del jarro sobre la mesa de la taberna , en principio se podría decir que frente a un riña hay una reconocible propensión a la hipótesis de que frente pero
sin
una riña el jarrón pueda ser usado para golpear; perjuicio
de
ello
,
no
podría
evitarse
la
punibilidad, si es a todo luz visible que los jarros si están siendo
utilizados
por
algunos
de
los
que
participan
en
la
riña, por lo que no rige la “cotidianeidad”. Para
finalizar,
Roxín
no
considera
correcto
que
actos
comerciales como la venta de pan o de un cuchillo, ya que al incluirse
en
un
contexto
delictivo
pierden
su
carácter
de
cotidianeidad. Pero Roxín hace la salvedad no que no es su pretensión sancionar cualquier favorecimiento de actividades delictivas. Por ello recurre al siguiente ejemplo: “Si mis ayudantes me ayudan
en
los
manuales,
aunque
sepan
que
oculto
los
honorarios a Hacienda, no incurren todavía en complicidad en un
delito
carácter
fiscal.
Falta
delictivo
,
ya
aquí que
la
la
relación
actividad
de del
sentido
de
ayudante
es
legítima con independencia de que el catedrático tribute o no 5
por sus honorarios.”
5
Roxín Claus y otros en “Sobre el estado de Ed.Cuadernos Civitas, Madrid, año 2000, pág. 178.
la
teoría
del
delito”,
Este
primer
plano
delictivo
al
cual
hace
referencia
Roxín nos permite ver la diferencia entre este ejemplo y el del panadero, ya que éste último su finalidad delictiva está en primer plano.
6.-La posición de garante. A) Reseña general:
El deber de actuar , comienza desde el momento en que se tienen
conocimiento
posición
de
del
garante
ilícito
está
en
respecto
del
condiciones
cual, de
dada
evitar
su su
consecución.
La posición de garante es una situación de hecho , ala cual la ley le exige el deber jurídico de actuar cuando las circunstancias así lo avizoran.
La provocación de una situación de peligro; fundamenta el deber de evitar el peligro: “posiciones de garante”.
Este
deber,
según
Roxin
puede
surgir,
ya
sea
por
relación a la persona; o se origina de acuerdo al cargo que ocupa; este último es el que hace referencia a la posición de garante del oficial. Ahora bien; No puede haber posición de garante,
por
la
mera
causalidad
del
comportamiento
precedente, crear responsabilidad del deber de cuidado. Si un amigo es invitado a una reunión y sufre un accidente , no es posible
considerarlo
garante
al
amigo
que
lo
invitó
a
la
reunión; distinto es el caso de si es testigo del accidente y pudo evitarlo; no basta la mera causalidad del comportamiento precedente.
Una posición de ; garante es una posibilidad de aplicar la
imputación
objetiva;
debe
tenerse
en
cuanta
todas
las
circunstancias.
Tampoco hay posición de garante , si el comportamiento precedente
está
dentro
del
riesgo
permitido,
excluye
la
imputación objetiva.
Si A le prestó a B una navaja y B apuñaló a C y se fue sin
preocuparse
auxilio
,
por
pero
tribunal sostiene
si
el
herido.
muere
por
Es la
punible navaja
como
es
omisión
de
homicidio.
El
la posición de garante porque A fue causal
en la herida de la víctima, pero de acuerdo al principio de confianza no es punible, a menos que sea visible el peligro.
Distinto
sería
si
A
al
momento
de
prestar
la
navaja,
tenía conocimiento de lo que ocurría (sabía que B y C estaban peleados), no puede confiar en B, y eso crea un riesgo no permitido y debe ser sancionado por el homicidio por omisión.
Veamos los siguientes ejemplos para aclarar la posición de garante: El dueño de un restaurante debe tomar medidas si ve que un cliente está borracho y quiere conducir hasta su casa. En principio el tribunal alemán consideró responsable al dueño del restaurante “auxiliar de la policía”, está en posición
de
garante.
Pero
no
puede
saber
si
ha
venido
en
auto, el Tribunal lo corrigió y permite la venta de alcohol , solo
si
el
cliente
está
en
pleno
uso
de
sus
facultades
mentales, constituye un riesgo permitido, no hay posición de garante y por lo tanto no es responsable. En caso contrario, el dueño será responsable penalmente , debe dar aviso a la
policía; si un automovilista para evitar un accidente se sube a
la
acera
y
lesiona
a
un
transeúnte,
puede
considerarse
estado de necesidad , pero es garante en cuanto debe auxiliar en forma médica al lesionado. El autor está justificado pero está sujeto a una posición de intereses. B) Prohibición de regreso y posición de garante:
Algunos
autores
(Jakobs,
Wehrle),
hacen
uso
de
la
posición de garante para excluir la prohibición de regreso, en caso de que el primer actuante este en la situación de garantía. vigencia
Frente y
a
fuerza
esta el
idea,
en
principio
los
de
últimos
utilizar
tiempo
la
cobra
posición
de
garante como factor de imputación.
El ámbito de la situación de garante, sería generadora de
una
responsabilidad
restrictiva
respecto
del
actuante
obligado a actuar ante un curso dañoso que puede evitar.
Pero
Roxín
pone
en
evidencia
a
través
de
un
citado por Wehrle, donde se castiga por imprudencia
ejemplo a quien
le entrega un revolver a quien ha manifestado que “dará un golpe”;
pero
propensión actuante; actuante
al y
haya
en
esta
hecho no
situación
es
–como
asumido
la
que
explica una
el
reconocimiento
permite Roxín-
posición
imputar porque
de
de
la
al
primer
ese
primer
garante
por
la
creación de una fuente de peligro desaprobado.
Siguiendo a Roxín, podemos decir que tampoco es correcto que una posición de garante que existe frente a una víctima fundamente
en
general
una
responsabilidad
más
extensa
del
garante por hechos dolosos de un tercero, ya que el principio
de “que no hay por qué contar con hechos punibles dolosos”, es alcanza de todos las personas y por ello de los garantes.
Ello aquellos amiga
claramente padres
por
víctima
un
de
imprudente.
cuya
sendero un
considerados
se
hija de
delito;
los
padres
Pero
el
ve
reflejado va
de
noche de
visita
sin
a la
de
cambia
ejemplo casa
de
alguno,
manera
culpables
ejemplo
el
cuidado
ninguna
como
mismo
en
y
pueden un
de una es ser
homicidio
totalmente
,
si
introducimos como elemento circunstancial el hecho que en los últimos meses , por ese sendero, en horas de la noche se han cometido varios delitos sexuales donde las víctimas han sido niños, los padres si deben responder que es reconocible la propensión al hecho.
Reconoce Roxín que en un punto , se puede apreciar que en
la
posición
autónoma
del
de
garante
primer
se
genera
actuante,
aun
una
cuando
responsabilidad su
conducta
no
favorece el hecho sino proclive al hecho, ante una conducta arbitraria del autor doloso, como en el ejemplo del padre que abandona a su hija a merced de su madre que ha amenazado con quitarse
la
vida
y
matar
a
su
hija;
en
este
caso
hay
que
separar dos ámbitos: a) con relación al abandono, esa acción no favorece en lo absoluto el homicidio de su hija; b) pero ha
sido
condición
de
resultado
ya
que
se
utilizó
arbitrariamente por la madre como factor disparador del hecho doloso.
Es
decir
no
es
el
abandono
del
hogar
lo
que
fundamenta la punibilidad del padre sino su omisión frente al riesgo
que
corría
su
hijo.
De
todas
estaba en una posición de garante no evitación del resultado.
maneras
el
padre
ya
siendo revelante la no
