TUTELA Y CURATELA En atención a la capacidad que tenían para gobernarse y ejercer sus derechos, las personas sui juris eran clasificadas de la forma siguiente: siguiente: a) Aquellas que estaban bajo tutela (in tutela). b) Aquellas que se encontraban bajo curatela (in curiatone).
c) Las que no tenían tutor ni ni curador y disfrutaban plenamente sus derechos. En efecto, en Roma, la condición de los sui juris era diferente según la edad, que comprendía: a) la impubertad, que duraba hasta los 14 años de edad en los hombres y hasta los 12 en la mujer, periodo dentro del cual se establecía la tutela; b) la de la simple minoridad de edad, que duraba desde la pubertad hasta los 25 años de edad, periodo en el cual se estaba en curatela; y c) la de la mayoria de edad, que comprendía desde los 25 años de edad en adelante, periodo en el cual se tenía el pleno y libre goce y ejercicios de los derechos. La tutela definida en las instituciones era el poder dado y permitido por el derecho civil, sobre una cabeza libre a efecto de protegerlo en virtud de que a causa de su edad no pueda defenderse por sí mismo (vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte se defenderé nequit, iure civile data ac permisa). Era un poder de una cabeza
libre, porque sólo se ejercía en las personas libres, es decir, en aquellas que no estaban bajo la potestad domínica ni bajo la patria potestad, a diferencia de los alieni juris, que se hallaban bajo la protección del jefe del que dependían y no necesitaban otro protector. La tutela tenía como objetivo principal proteger a aquel que a causa de su edad no podía defenderse por sí mismo, a diferencia de la patria potestad, pues la tutela perseguía conservar los bienes del pupilo y defender su persona, en tanto que la patria potestad daba al padre la propiedad de los bienes y antiguamente hasta la de la persona sometida a él. Asimismo, la tutela se establecía en el testamento para los hijos que se hallaban bajo patria potestad inmediata; por tanto, al morir el padre, no caían en la potestad de otra persona. (Morales, 2013, pp. 184185) Como sostiene Hernández (2014): La tutela estaba considerada como una carga pública - manus publicum-, y para desempañarla era necesario ser libre, civis y del sexo masculino. Estaban sometidos a este poder los impúberes y las mujeres siu iures ( p. p. 358). 1. Clasificación de la Tutela 1.1. Tutela de los impúberes 1.1.1. Concepto La tutela de impúberes regía únicamente para los sui iuris menores de doce o catorce años, por la incapacidad de hecho de éstos. El tutor, del infans, o
del impúber como tal, mediante su auctoritas, agregaba su propia potestas para dar efecto a los actos jurídicos del menor. En el caso de las mujeres, que no podían tener potestas, la tutela era vitalicia. (Álvarez, 2010, p. 320) 1.1.2. Orígenes La relación entre la tutela y la potestas tiene razones prácticas. Originalmente la tutela se organizó menos en el interés del pupilo que en el del tutor. Éste era la persona que heredaba del pupilo, si moría impúber. Tan pronto como el pupilo era apto para tener hijos, y por ende adquirir la patria potestad, el interés del pariente cesaba y desde luego la tutela. En la práctica, la tutela debió continuar más allá de la pubertad, hasta el nacimiento de los hijos del pupilo, puesto que en ese momento surge la p atria potestad. Ahora bien, a fines de la República este concepto de la tutela fue reemplazado por otro. Según el nuevo concepto, más relacionado con el interés del pupilo que con el del autor, se mantuvo la regla según la cual la tutela terminaba con la libertad del pupilo, pero se añadieron dos más. Por una parte, se permitió al pupilo una restitutio in integrum para el caso de que sus bienes hubiesen salido de su patrimonio por razones injustificadas. Por otra parte, al terminar la tutela, se la reemplazaba por la curatela o curaduría, formas de protección para los púberes, menos estricta que la tutela. El nuevo régimen no influyó en la tutela vitalicia de la mujer, siempre incapaz de adquirir potestad. (Álvarez, 2010, p. 321) 1.1.3. Formas de nombrar al tutor Álvarez (2010) sostiene que, originalmente había dos maneras de nombrar a un tutor. El tutor escogido entre los agnados (tutela legítima) y el tutor designado por testamento, a ellos se agregaron otras formas, la tutela fiduciaria y la dativa. a) La tutela legítima fue quizás la más antigua. Aunque los documentos indican que tuvo su punto de partida en una disposición de la ley de las XII Tablas; algunos autores opinan que es aún más antigua. Los medios más comunes para establecer la tutela legítima fueron el nombramiento de un agnado y el patronato del padre. En efecto, en ausencia de un testamento se nombraba al agnado varón más próximo al pupilo, que por su relación con al pupilo podía heredar de éste. Igualmente, el propio pater del pupilo podía ser su tutor cuando al emanciparlo como parens manumissor , en lugar de liberarlo enteramente, mantenía un cuasi patronato sobre el hijo, en una especie de tutela fiduciaria. b) Como se indicó bajo la tutela legítima, la tutela fiduciaria coloca al pater de de tutor sobre su hijo recién emancipado, y de parens manumissor se se convertía en extraneus manumissor . La fiducia es en general un encargo: el fiduciario se hace cargo de los bienes de
otra persona: en este caso el ex pater se encarga de los bienes de su ex hijo. c) Por la tutela testamentaria, testamentaria, por lo menos desde las XII Tablas, el pater nombraba en su testamento a los tutores de sus hijos impúberes, quienes a su muerte serían sui iuris impúberes. Los jurisconsultos extendieron esta regla para cubrir el caso de los hijos postumí ). póstumos ( postumí ). El pater nombraba en su testamento a un tutor para su hijo, que aún no había nacido pero que ya estaba concebido. d) La tutela a magistratu dativa, o tutela dada por un magistrado, proviene de la Lex Atilia, la cual permitió al magistrado nombrar a un tutor cuando no lo había sido mediante alguna de las anteriores formas. La tutela dativa cambió el concepto de la tutela, porque introdujo un factor público en una decisión que era esencialmente privada. El tutor escogido por el magistrado ejercía un cargo público. Originalmente su nombramiento dependía de una legislación especial, porque el magistrado no tenía la función de nombrar tutores. La posibilidad se extendió a todas las tutelas de impúberes, tanto para mujeres como para hombres. La tutela dativa se extendió al reemplazo del tutor legitimo o testamentario designado que tenía una excusa válida para no aceptar el cargo. Dicho autor cedía al nuevo autor, ya nombrado por el magistrado, los bienes del patrimonio del pupilo (cessio in iure). El segundo tutor adquiría así la administración del patrimonio del pupilo. (pp. 321-322). 1.1.4. Requisitos y excusas para ser tutor La tutela era una función pública ( publicum manus ), por lo menos desde la aparición de la tutea dativa. El tutor nombrado tenía la obligación de aceptar el cargo, salvo cuando no reunía las condiciones requeridas, o cuando se le aceptaban sus excusas. Para ser tutor se requería:
Ser varón; una mujer no podía podía ser tutora. Finalmente, en el Bajo imperio (390 d.c) se permitió que, en ausencia de un tutor legítimo o testamentario, la madre pudiera ser tutora de sus hijos a la muerte del padre. En tal caso, era nombrada por el magistrado, si juraba no volverse a casar. Con el nuevo matrimonio perdía la tutela, y el segundo marido la asumía. En el año 530 Justiniano extendió esta posibilidad a las madres de sus hijos naturales, si ellas renunciaban al privilegio del senadoconsulto Veleiano que protegía a las mujeres declarando nula toda garantía que darían por otro especialmente el marido. Ser mayor mayor de edad, en principio. El requisito varió según la época. Ser menor de veinticinco años no era una restricción, pero sí una excusa en la época clásica, mientras que en tiempos de Justiniano era una restricción. El hijo de familia podía ser tutor en la época
clásica, aun menor de veinticinco años, porque la tutela ya era función pública, y la incapacidad de filius era de derecho privado. En la práctica se supone un filius mayor de veinticinco años, pero aun sometida a la patria potestad del pater.
Estar física física y mentalmente sano. Los sordos y los mudos no podían ser tutores, salvo tutores legítimos en la época clásica. Fueron excluidos totalmente de la tutela por Justiniano.
No desempeñar desempeñar funciones privilegiadas. No podian ser tutores aquellos que tenían funciones militares y otras determinadas funciones de alta responsabilidad.
Ser de buena conducta. Eran excusas para admitirse de la función de tutor:
1. 2. 3. 4.
La edad, según la época. La mala salud. La ignorancia. La pobreza. 5. El exilio. 6. Una alta función función pública. 7. El tener cierto número de hijos naturales. naturales. 8. Ser ya tutor de tres pupilos. 9. Vivir muy alejado del pupilo. Las excusas no eran válidas cuando el tutor había prometido al pater asumir el cargo. (Álvarez, 2010, pp. 323-324). 2.1.5.
Funciones del tutor
Argüello (1998): La función del tutor era meramente civil; no podían cumplirla los extranjeros, y también viril, por lo cual estaba vedada a las mujeres. Se presentaba con estos caracteres por la similitud que tenía con la patria potestad. Solo en la época cristiana, la l egislación romana admitió que las mujeres, especialmente la madre, pudieran ser tutoras. (p. 450) Álvarez (2010): Las funciones del tutor se relacionan con el patrimonio del pupilo y no con el cuidado del menor, el cual se confiaba a otra persona, usualmente a la madre. Después de hacer inventario de los bienes del pupilo, el tutor asumía dos funciones importantes: la administración de los bienes y la autorización de los actos jurídicos del pupilo. (p. 325) La función primordial del tutor, a la que se refiere este autor, no era cuidar de la persona del pupilo, sino más bien de la administración de su patrimonio ( administratio ) y de esta manera conservar sus bienes y proveer sus gastos. Así que, no podía vender dichos bienes. La otra función del tutor, para Álvarez, se resume en que tutor autorizaba al pupilo para concretar ciertos actos jurídicos, sobre todo los actos formales como los actos
que perjudicarían al pupilo, tales como asumir una deuda. Esta autorización consistía en un acto formal verbal del tutor en presencia del pupilo y su contratante. Sin embargo, esta autorización no debería ser condicional.
la necesidad del asentimiento del tutor ( auctoritatis interpositio) en todos aquellos negocios que signifiquen una adquisición, sin contrapartida (donación). 2.1.6. Tipos de tutela
Estas funciones que ejercía el tutor cuando era designado, recaen solo sobre el patrimonio del pupilo, no se incluía ni cuidado personal ni educación ya que esto era responsabilidad de los parientes próximos que generalmente era la madre del menor, la excepción era cuando la madre también moría en este caso si se dejaba la responsabilidad del cuidado personal al tutor, y los gastos de educación eran regulados por el magistrado.
Según la manera de designarse al tutor, el Derecho Romano clasificó 3 géneros de tutela de los impúberes:
Si el pupilo salía de la infancia, el tutor, presente en el acto o negocio del que se trate, le presta su asentimiento. Es decir, el tutor complementa la deficiente capacidad del impúber, en otras palabras, le da capacidad para actuar. Hernández (2014): En el desempeño de sus funciones, el tutor debe realizar todos los actos jurídicos necesarios para la administración de los bienes del pupilo pudiendo darse dos situaciones: La gestio negotiorum o la auctoritas tutoris, el pupilo actúa con la autorización del tutor. (p. 362) A. La Gestio Negotiorum “Se refería a todos los actos jurídicos que realizaba el tutor sin intervención del pupilo infans, el cual tenía
incapacidad absoluta de obrar debido a su corta edad (desde el nacimiento hasta los 7 años), el tutor se constituía en propietario, acreedor o deudor según sea el caso y de acuerdo a los principios de la representación indirecta reconocidos p or el Derecho Romano” (Hernández, 2014). B. La Auctoritas tutoris “Se refería a los actos jurídicos del pupilo en donde
existía la intervención, asistencia y cooperación del tutor, con el fin de complementar su deficiente capacidad y su personalidad para que pudiera contratar” (Hernández, 2014, p. 362).
A.
Tutela Testamentaria Esta tutela hacía referencia a la voluntad del pater familias, la cual era declarada en un testamento para sus hijos impúberos. Esta es la más importante y supera a las demás clases de tutela. El tutor testamentario debía ser señalado nominativamente y en forma imperativa y el heredero también podía ser nombrado tutor. Argüello (1998): El tutor testamentario adquiría su condición de tal desde el momento de la adición de la herencia. Como su nombramiento no dependía del parentesco, podía rechazar la tutela (abdicatio tutelae), sin que se le exigiera ninguna alegación de causa. Por iguales motivos, era dable removerlo de la tutela cuando incurría en malversación del patrimonio del pupilo, mediante una reclamación penal extraordinaria llamada acussatio suspecti tutoris, que por tener el carácter de acción popular, era ejercitable por cualquier persona deseosa de defender los intereses del pupilo. (p. 450) Al morir el paterfamilias. El impúber debe ser contemplado por el testador ya sea como heredero o beneficiario. El autor no dice que se admite la renuncia del tutor y si el tutor que cometía fraude en la gestión de los bienes del pupilo era separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública (accusatio suspecti tutoris). El nombramiento de tutor testamentario podía hacerse en forma pura y simple o condicionada; además, se podía limitar la duración de la tutela ( ad certum tempus) o no hacerla comenzar sino hasta cierta época ( es certo tempore). Morales (2013):
C. La Auctoritas Hernández (2014) sostiene que la auctoritas lo dará el tutor en aquellos casos en los cuales el pupilo sea un infantia maior (entre (entre los 7 y 14 años); es decir, un impúber con capacidad relativa de obrar.
Para que el testamento fuera válido, se requería que contuviera la institución de heredero, por lo que eran nulas las disposiciones que se dictaran antes de esta institución; pero Justiniano decidió que tendrían validez las disposiciones testamentarias, se escribiesen antes o después de la institución de heredero. (p. 186) Hernández (2014):
En pocas palabras, el pupilo podía accionar por sí mismo, Los actos realizados por el impúber maior infantia sin la asistencia del tutor son válidos en la parte que importan ganancia y nulos en la desfavorable. Por tanto, si el negocio es realizado sin el asentimiento del tutor, solo poseen una validez parcial, en lo que le favorece al menor. Es decir, el pupilo infantia maior podía actuar sin
Es aquella por la cual el paterfamilias nombraba un tutor en su testamento para sus hijos impúberos, los que se convertían en sui iuris al morir el paterfamilias. Esta forma de delación en la tutela lo encontramos reglamentada en la Ley de las XII Tablas, en donde se le permite al paterfamilias no solamente elegir a su heredero sino
también el designar al tutor de su hijo en su testamento. Este tutor se denomina tutor testamentarius. (p. 359) Este autor nos recalca que el padre tenía la potestad de, en su testamento, nombrar a su heredero así como a la persona quien iba a tutelar al pupilo. En la época clásica este atributo de autoridad paterna de nombrar tutor, se amplió tomándose en cuenta la calidad de ascendiente o los sentimientos de afecto del testador, de acuerdo a los siguientes principios que menciona Hernández en su libro: a. Cuando el padre nombraba un tutor al hijo emancipado, el magistrado debía de confirmar este nombramiento, sin necesidad de investigación alguna. b. Si el nombramiento era hecho por la madre, el magistrado debía informarse sobre la honradez y habilidad del tutor para confirmar el nombramiento. c. Si el nombramiento es hecho por el patrono o por un extraño, el magistrado debía de informarse acerca de la honradez y habilidad del tutor y siempre que el impúber no teniendo más fortuna, hubiese sido designado heredero por el testador, se confirmaba el n ombramiento. Gayo señala que el tutor debe ser designado por su nombre, en forma imperativa y podía ser antes de la designación de heredero. La fórmula más correcta para dar un tutor es la siguiente: “Doy “ Doy a Lucio Tito por tutor de mis hijos” hijos” o “Que Ticio sea tutor de mis hijos”. hijos ”. (Citado por
Hernández, p. 359) Hernández (2014): “El paterfamilias solo puede nombrar
tutores testamentarios a los que por derecho puede instituir como herederos, por lo que se excluye a los peregrinos, dediticios, latinos ju nianos y a los esclavos” (p. 360). B.
Tutela Legítima Denominada así cuando se fundaba por imperio de la ley. La ley llama a la tutela legítima en primer término a los agnados y después a los gentiles.
Argüello (1998): El tutor legítimo, al obtener el cargo en razón de su parentesco con el pupilo, no podía ser removido de la tutela, ni le era permitido renunciar a ella. Si hubiera perjudicado con su gestión el patrimonio del incapaz, se daba, al terminar la tutela, una acción penal por el doble del daño causado, la actio rationibus distrahendis, similar a la acción del hurto. Si no quería ejercer la función de tutor, podía transmitirla a otra persona por medio de una in iure cessio tutelae. (p. 451) Hernández (2014): El tutor legítimo no podía ser removido de la tutela ni le era permitido renunciar a la misma. Si no quería ejercer esta función podía transferirla a un tercero por medio de la in iure cesio tutelae (p. 360). De estas citas se deduce que se podía transmitir la tutela a otra persona mediante la in iure cessio, pero el tutor originario era quien mantenía la titularidad ya que si moría o incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente. Quiere decir que el tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. Y si este hubiese perjudicado al pupilo, entonces al final de la gestión se podía ejercitar contra él una actio rationibus distrahendis por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo. a. Tutela legítima del patrono: En la cual los libertos o esclavos manumitidos tienen por tutor a su patrón y a la muerte de este a sus descendientes. Así, la tutela de un liberto se defería a su patrono o a los hijos de este, pues en el momento de la manumisión el esclavo no tenía agnados por no tener familia. b. Tutela del ascendiente emancipador: Era la tutela que se reservaba al ascendiente al emancipar a su hijo. La tutela legítima del hijo de familia emancipado se defería al padre que había emancipado al impúber, respecto del cual tenía los derechos de un patrón. c. Tutela fiduciaria:
Hernández (2014): A esta tutela la conocemos con el nombre de legítima, y el tutor legal se denomina tutor legitimus, puesto que corresponde por disposición de la ley al pariente más cercano por vínculo agnaticio: al hermano, tío, etc. si no hay agnados se llama a los genti les o a los patronos. (…) En la época postclásica sustituyen a los agnados, los parientes consanguíneos o cognados. (p. 360) Por disposición de la ley de las XII Tablas se le otorgaba al agnado o pariente más cercano del impúber o a falta de éste a los gentiles, siempre y cuando no existiera tutela testamentaria. Dicho en otras palabras la Ley le confiere la tutela al agnatus proximus , pariente varón y púber más próximo, o en defecto los gentiles.
Morales (2013): “Respecto de los impúberes emancipados, la tutela pasaba a la muerte del ascendiente emancipante, a falta de tutor testamentario, los hijos varones de 25 años que habían quedado bajo la potestad del emancipante, en cuyo caso se denominaba tutela fiduciaria” fiduciaria” (p. 186).
C. Tutela Dativa (cuando (cuando la designación del tutor tutor provenía provenía del magistrado) Durante mucho tiempo, si no había tutor testamentario ni legítimo, el impúber quedaba sin él, esta laguna se eliminó con la creación de la tutela dativa que tiene lugar cuando no hay tutor testamentario ni legítimo o cuando hay necesidad de nombrar un tutor certae causae.
Si no existiese ningún agnado del pupilo, el magistrado sería el encargado de nombrar un tutor, tutor aquilianus, a esta tutela se le conoce con el nombre de dativa. (Hernández, 2014, p. 361) Argüello (1998): La tutela dativa, esto es, aquella cuya designación provenía del magistrado, se impuso en Roma cuando el régimen de la institución fue objeto de una intensa intervención legislativa que convirtió la función privada del tutor en una verdadera carga pública ( munus publicam). Una lex Atilia, anterior al año 186 a.C., encargó al pretor urbano el nombramiento de tutor, que se llamó tutor Atilianus o dativus. El derecho de nombrar tutor pasó, desde el emperador Claudio, a los cónsules, y con Marco Aurelio, a un pretor especial, el praetor tutelaris. Por otro lado, las leyes luli a y Tilia, del año 50 a.C., extendieron a los gobernadores de provincia la facultad de nombrar tutores en sus respectivas jurisdicciones. Esta era otorgada por el magistrado a falta de tutor testamentario y tutor legítimo. A este tutor, se le llamo tutor atilianus o datibus. Cuando no había ningún tutor legítimo ni testamentario o cuando no entraba en funciones de tutor, los magistrados nombraban tutor al pupilo, en cuyo caso se llamaba tutor dativo. Morales (2013):
1.2.
En Roma, la facultad de nombrar tutor al principio recaía 1.2.1. en el pretor urbano y en los tribunos, y en las provincias recía en el presidente y en el cónsul provincial. Durante el régimen de Justiniano se estableció que cuando la fortuna del pupilo no llegara a 500 sólidos (el sólido, también llamado suelo de oro, se estimaba en más o menos 10 pesos actuales, por lo que 500 sólidos equivalían más o menos 5000 pesos mexicanos), los magistrados municipales, sin esperar la orden del presidente de la provincia, podían hacer el nombramiento de tutor sin conocimiento ni causa, pero obligando a los tutores a otorgar una fianza, de la que se hallaban exentos los1.2.2. tutores nombrados, previa investigación del magistrado superior. (p. 187)
El hecho en virtud del cual el tutor concurría con el pupilo recibía el nombre de auctoritas tutoris (autoridad) y la acción de aquel, por su concurrencia aumentada, formalizaba y completaba la persona jurídica del pupilo. Precisamente esa necesidad de concurrir el tutor en asistencia del pupilo en los actos en que este no podía hacerlo válidamente, se expresó del modo siguiente: “el tutor se da a la persona y no a los bienes”, en esta forma,
el tutor se daba a la persona civil, porque la persona del pupilo quedaba para su guarda y educación, primero en donde el testamento le había señalado; a falta de este, el magistrado decidía el lugar y la persona con quien debía quedar el pupilo, y quedaba a cargo del tutor el pago de los gastos que esto originara. De estos tres tipos de tutela, la primera es la más importante y excluye automáticamente a las demás, así como también la tutela legítima excluirá a la dativa. En el caso de existir tutor nombrado por testamento, el paterfamilias que lo hubiese designado podría proveer la situación de la falta de tutor por algún motivo, y para evitar que se tuviese que recurrir a la tutela legítima se podrían nombrar varios tutores, uno en sustitución de otro. Se podría también presentar la situación de la existencia de pluralidad de tutores que desempeñan conjuntamente la función. Tutela de mujeres (Tutele mullierurm) Origen Esta tutela se organizó en beneficio del tutor, porque la mujer no podía tener un “sui heredes”, o sea un heredero agnaticio, para excluir los agnados más alejados. El tutor era en efecto el heredero: la mujer sin “potestas” (poder) no podía fundar su propia “domus” (vivienda romano) con hijos (aunque no podía ser “mater familias” de una domus
sin hijos). La esperanza del tutor de heredar los bienes de la mujer era vitalicio y por tanto también la tutela. Este arreglo prevaleció hasta Diocleciano. Constitución de la tutela La tutela de mujeres se constituía originalmente como legítima y como fiduciaria, mediante la coemptio y no mediante la emancipación. Estos fueron reemplazados por la tutela dativa, la más corriente. Había además una tutela por cesión, únicamente para mujeres: el tutor legítimo cedía su tutela a otro. De hecho, la tutela de mujeres era irreal para las mujeres adultas en el derecho clásico, debido a los distintos mecanismo que los romanos emplearon para evitarla.
Los tutores debían dar cuenta y formar un inventario de los bienes del pupilo de su gestión al término de la tutela, por llegar a la pubertad el pupilo o por cualquier otra causa. El tutor ejercía sus funciones ya sea al obrar por sí mismo (es decir, en su propio nombre y sin la presencia del pupilo, como un gerente) o al interponer su presencia aunque no podía ejercer ningún acto (a no ser en caso de urgencia) si no daba fianza y juraba desempeñar1.2.3. La mujer sometida a tutela fielmente su cargo. La niña desde su nacimiento, sin pater , era sometida a las mismas tutelas que el varón, como infans et impúber y luego como púber . Al cumplir la mayoría ma yoría de los veinticinco Con esta tutela, el tutor tenía la obligación de alimentarlo y educarlo según su clase y en la cuantía de sus bienes; años se iniciaba, en ciertos casos, la tutela permanente cobrar los créditos, depositar o dar a rédito el dinero, pues de la mujer. En efecto, en primer lugar, la mujer casada cum manus, si no lo hacía debía pagar los intereses; por último, en la pasaba bajo la manus del nuevo pater y y en este caso no administración de la tutela, el tutor debía ser diligente, cuidadoso y responsable, como si fueran sus negocios necesitaba un tutor. En la época clásica esta forma de matrimonio fue reemplazada por un vínculo sine manus, y propios. si la mujer permanecía bajo la patria potestad de su
propio pater, tampoco requería tutor. Pero en segundo lugar, si moría este pater, o si la mujer era emancipada, se convertía en una mujer sui iuris. Como tal, paradójicamente una mater familias mientras no se casara, requería un tutor. También requería un tutor si se casaba sine manus. Arguello (2004) afirma: “En Roma las mujeres sui iuris
estaban sometidas a la común tutela impuberum, si eran impúberes; y a la especial y perpetua tutela mulierum, cuando hubieren llegado a los doce años y alcanzado, por ende la pubertad” (p.454).
1.2.4. Justificación de la tutela La situación de la mujer casada sine manus, aún bajo la patria potestad de su padre, creaba dificultades. Sus verdaderos intereses se encontraban en su familia cognativa (marido e hijos), y no en su familia agnaticia (domus). El pretor, consciente de esta realidad, intervino con nuevas reglas para dar creciente importancia a la familia cognaticia. También había necesidad de proteger a la mujer sui iuris, soltera emancipada o cuyo pater había muerto, ahora mater familias. Si moría en esa condición jurídica se discutía quienes eran sus herederos. En este caso también se dio la importancia a la familia cognaticia. Arguello (2004) explica: EL ocaso de esta figura de tutela comienza al imponerse la costumbre de que tanto el padre como eventualmente el marido cum manu, al nombrar tutor por testamento, dejarán a las mujeres el derecho de designar ellas mismas el que quisieran (tutor optivus). En la República tardia se ideó otro medio para evitar la tutela (tutele evitandae causa), cuando la pupila no estaba autorizada por testamento para elegir tutor. La mujer se sometía mediante coemptio a una persona de su confianza, quien la manumitia inmediatamente pasando a ser su patrono, con lo cual se convertía en tutor legítimo, con la denominación de tutor fiduciarius. (p.455) Mirenau e Iglesias (1998) explican adicionalmente: La tutela de las mujeres caerá en desuso en el periodo imperial. En la época de Augusto se le concede lo que conocemos con el nombre de ius liberorum; es decir, la circunstancia de que la mujer sui iuris quede liberada de tener que ser representada por alguien, aunque con una serie de limitaciones; por ejemplo, se concedía a las ingenuas que tuviesen tres hijos y a las manumitidas que tuviesen cuatro. En el siglo V de nuestra era, esta institución desaparece de forma definitiva, pues hacia muchísimas décadas que de hecho no se llevaba a cabo. (p.78) 1.3.
Funciones del tutor de una mujer desde los doce años En el caso de una mujer adulta, el tutor no administraba sus bienes. Su única función era la de dar autoridad (auctoritas interpositio). Además, la mujer tenía más derechos que el pupilo habitual. Podía enajenar bienes nec mancipi, litigar en juicios de menor importancia (los iudicios imperio continencia) y podía nombrar un procurator para representarla. Pero requería la auctoritas del tutor para obligarse y ara participar en un negocio jurídico de derecho civil (iure civile). Estos negocios
incluían los testamentos, las mancipaciones formales. Como la enajenación formal por emancipación la creación de servidumbres y de la dote, la aceptación de una herencia, la extinción de una obligación por acceptilatio, estas restricciones estaban acompañadas de la disposición del senadoconsulto Valeyano de 46 d.C. que prohibía a la mujeres ser fiadoras de otros, incluso de sus maridos. Arguello (2004) refirma lo dicho anteriormente explicando: Las funciones del tutor, debido a que la mujer solo tenía una incapacidad relativa de obrar, se reducían a la interposición de la auctoritas para dar validez a determinados negocios jurídicos de trscendencia patrimonial, como enajenar la res mancipi, manumitir esclavos, obligarse, hacer acceptilatio de sus créditos, designar herederos por testatemento; en suma, actos de disposición que implicaban una disminución del orden patrimonial. (p.454) 2.4. Relativa libertad de la mujer La mujer adulta, mayor de veinticinco años, no estaba regida por la auctoritas de su tutor como lo estaba el pupilo habitual: 1. Todos los tutores, tutores, salvo los legítimos, por ser futuros herederos de la mujer podían ser obligados a dar su auctoritas. Ello era posible cuando la mujer se liberaba de su tutor mediante la coemptio fiduciaria. La mujer primero celebraba una coemptio o matrimonio ficticio con un tercero jurídicamente capaz, que la colocaba in manus. Luego, a solicitud de la mujer ese tercero coemptionator, la remancipaba a una persona designada por ella, lo cual destruía el vínculo matrimonial ficticio. El segundo adquirente o fiduciario se obligaba de una liberación o “emancipación”. Así, por la última entrega, ausente de
todo formalismo, la mujer adquiría plena capacidad jurídica como cives del rango de un pater familias, especialmente con el derecho a obligar al tutor dar su auctoritas. 2. La mujer, incluso la que fue casada cum manus, podía podía por su propia voluntad cambiar el tutor que su marido le había dejado por testamento. En la época clásica esto se simplificó, cuando se admitió la tutela dativa: la mujer podía, por ejemplo, hacer designar un nuevo tutor por el magistrado, cuando el primero estaba ausente, pero la sustitución no podía ser permanente cuando el primer tutor era legítimo. En el caso de la mujer de cualquier edad desde los doce años, en la época clásica se permitía permitía que quedara libre de tutela, si tenía tres hijos o más. Finalmente se otorgó este derecho aun sin requisito. 3. Fin de la Tutela 3.1. En Impúberes Las causas por las cuales se podía poner término a la tutela eran de dos tipos: 1) Por razones que atañen directamente al pupilo. pupilo. 2) Por causas relacionadas con el tutor.
Entre las primeras podía ocurrir por haber llegado el pupilo a la pubertad, por muerte, o por cualquiera de las capitis deminutio; si era mínima estaría frente a la adrogación.
6) En fin por la remoción del tutor. Podía Podía exigirla cualquier romano, con tal que alegase motivos que hicieran a aquel sospechoso.
En el segundo caso figuran: muerte del tutor, la capitis deminutio , la existencia de una excusa para seguir desempeñando el cargo encomendado, conseguir ser relevado de la tutela, o bien por ser destituido. Al término del desempeño d esempeño de su cargo, el tutor deberá en todos los casos rendir cuentas al pupilo en relación con los bienes cuya administración le fue encomendada; tal obligación estaba sancionada por la actio tutelae, y en caso que ésta no fuera correcta o faltasen bienes, tendría que cubrir el doble de su valor. El tutor tenía la obligación de rendir cuentas bajo inventario en relación con el efectuado al principio del desempeño de sus funciones, en ese momento el pupilo era asistido por un curador. La legislación postclásica inspirándose en modelos helenísticos permite que las mujeres sean tutoras, primeramente la madre cuando es viuda y se obliga a no contraer nuevo matrimonio. JUSTINIANO, llama a la tutela a la madre y a la abuela como tutoras legales con preferencia a los colaterales. 3.2. En Mujeres La tutela de la mujer desapareció como tal en el Bajo Imperio, para ser reemplazada, como en los otros casos de minoría, por la curatela, entre los doce y los veinticinco años. En la época de AUGUSTO, se le concede el el ius liberorum, liberorum, es decir que la mujer sui iuris, iuris, queda liberada de tener que ser representada por un tutor, este derecho se concedía a las mujeres ingenuas que tuvieron tres hijos y a las manumitidas que tuvieran cuatro hijos. El ius liberorum fue creado por las Leyes Julia et Pappia Poppea. Poppea. En el siglo V de nuestra era, esta institución desaparece de foma definitiva, pues hacía muchísimas décadas que de hecho no se llevaba a cabo. La tutela lierum desaparece con JUSTINIANO. 3.3. En General La tutela termina por las causas siguientes: 1) Por la muerte muerte de una de las partes; sin embargo, sucede muchas veces que el hijo del tutor legítimo viene a ocupar su puesto. 2) Por capitis diminución máxima máxima y media de una de las partes. 3) Por la capitis diminución mínima mínima del tutor legítimo o del tutor dativo; sin embargo, en este caso no puede haber más que una in manus conventio; pues que es imposible que una impúber o una mujer sea una persona completamente libre. 4) Por la pubertad del pupilo varón, lo que depende únicamente del desarrollo más o menos rápido del individuo, en razón del cual toma la toga civil. 5) Por abdicación, cuando tiene lugar, o por cesión, cuando es lícita.
CAPITULO II: CURATELA
1. CONCEPTO Desde el punto de vista de su capacidad mayor o menor para gobernarse y ejercer sus derechos, las personas sui juris se dividieron en tres clases: las que estaban en tutela, las que se encontraban en curatela y aquellas que no tenían tutor ni curador y gozaban de la plenitud de sus derechos. La variación en la condición de las personas era conforme a la edad, de ahí que se consideraran tres periodos: a) La impubertad, que duraba hasta los 14 años en el hombre y hasta los 12 en la mujer, muj er, periodo durante el cual los impúberes estaban bajo tutela. b) La simple minoría de edad, que comprendía la pubertad hasta los 25 años, periodo dentro del cual se estaba en curatela. c) La mayoría mayoría de edad, durante la cual se disfrutaba disfrutaba el pleno y libre ejercicio de los derechos, a no ser que se presentaran circunstancias que lo impidieran, como en el caso de la prodigalidad y la demencia. En esas condiciones, podían entrar en curatela: a) Los impúberes menores de 25 años. b) Los impúberes cuyo cuyo tutor no participa participa en la administración de los bienes porque se había excusado o no era propio. c) Los mayores de 25 años años de edad que habían sido declarados pródigos, enfermos incurables o locos. Según la Ley de la XII tablas, la curatela de los locos, enfermos incurables y pródigos era la única, legítima y correspondía a los agnados; en todos los demás casos los curadores eran nombrados por los magistrados; por tanto, la curatela era más bien dativa, pues en el caso de los locos y los pródigos eran herederos legítimos de quien había muerto sin testar. La curatela se estableció para los bienes y en ocasiones para un asunto determinado; no trataba de completar la persona civil, como la tutela, interponiendo su asistencia el curador. El curador se nombraba por circunstancias que impedían al adulto defender y dirigir sus negocios o sus intereses; por esta razón, en los casos de locura, inexperiencia o prodigalidad, el curador procedía a veces como un gestor de negocios cuando el adulto se encontraba totalmente impedido para obrar, o asistía al adulto en algunos actos que éste realizaba y le daba su consentimiento para celebrarlos, por lo que esta institución se confunde a veces con la tutela.
En algunos casos especiales se nombra un curador para el pupilo bajo tutela cuando éste tenía que recibir las cuentas del tutor. El curador estaba encargado de administrar los bienes del pupilo, o bien de dar su consentimiento a aquellos actos celebrados por el menor de 25 años. 2. CLASES 2.1. CURA FURIOSI (Curatela de los furiosi) Álvarez (2010) manifiesta: Por la ley de la XII Tablas los dementes con intervalos lúcidos se entregaban a un agnado en curaduría, y en ausencia de agnados determinables, a algún miembro de la gens (gentiles). Los pretores extendieron esta cura a todos los enfermos mentales. (p.330). Los furiosi sui iuris y púberes estaban siempre sometidos a la institución de la curatela. Esta podría ser de tres tipos: Curatela testamentaria, legítima o dativa, rigiendo en ellas las mismas características que para la tutela. En caso de lucidez de los furiosi , la curatela se interrumpía mientras duraba su lucidez. Según la Lex de las XII Tablas el poder de asistencia y cuidado sobre los enfermos mentales y su patrimonio corresponde primeramente a los agnados más próximos , y en efecto efecto de agnados a los gentiles. El Curator foriosi (como el tutor impuberis) tenía que cuidar de la persona del sometido a su curatela y administrar el patrimonio de esta. Como fiduciario se llamaba domini loco. En tiempo de JUSTINIANO el curador está obligado a prestar garantía y hacer inventario del patrimonio del sometido a curatela. A favor de este se da la hipoteca general y legal sobre sobre los bienes del curador. curador. (Hernández, 2014, 2014, p.365) El cargo de curador tenía carácter estable, lo cual no fue óbice para el derecho postclásico, siguiendo algún precedente creado por la legislación imperial, estableciera la regla de que la curatela quedaba suspendida durante los intervalos de lucidez del demente. Es explicable este principio, ya que el incapaz durante los lucida intervalla recuperaba su capacidad de obrar. A diferencia del tutor, el curador del furiosi no interponía nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre yaliéndose de la gestio, en razón de que, al no poder el loco emitir declaraciones conscientes de voluntad, por carecer de discernimiento, era un incapaz con incapacidad absoluta de obrar. (Argüello, 1998, pp.455456) 2.3. 2.2.
CURA PRODIGI (Curatela de los pródigos) Álvarez (2010) sostiene:
Las XII Tablas dieron el mismo tipo de curaduría para los pródigos, personas que gastaban sin razón y tendían a perder su fortuna. El pródigo era distinto del demente: podía celebrar actos jurídicos, a condición de que no fuera en deterimenteo de su patrimonio. (pp.330-331). Se entiende por pródigo a aquella persona que sin causa justificada dilapida el patrimonio de su familia heredado de sus antecesores o ancestros, y que correspondía a todo el núcleo familiar aunque el paterfamilias fuese el único que estuviese en posibilidad de administrarlo. Cuando se presentaba esta circunstancia, los afectados podían solicitar al magistrado que se declarara en estado de interdicción y quedaba automáticamente bajo la curatela de los agnados. La curatela se inicia en el momento en que por medio de un decreto del magistrado se declara el estado de interdicción, que la prodigalidad no es un hecho natural de incapacidad. El curador no tiene derecho alguno en la persona del sometido a curatela. Su poder de protección se reduce a la administración del patrimonio, limitada primeramente a los bienes heredados ab intestato, después a los adquiridos por testamento y más tarde extendida a la totalidad del patrimonio. El curador tenía la naturaleza de administrador y por lo
tanto, en este caso también tenía que rendir cuentas. La curatela cesaba también por decreto del magistrado en el que se manifestase la enmienda del pródigo. (Hernández, 2014, pp.365-366) Régimen semejante a la curatela del demente imprimió el derecho romano a la curatela del pródigo ( cura prodigi ) aunque tuvo menos amplitud. Por las XII Tablas era declarado pródigo por orden del magistrado e inhabilitado para administrar su patrimonio ( interdictio bonorum) aquel que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus ascendientes paternos ( bona paterna avitaque ) y, más adelante, en el derecho postclásico, todo aquel que manifestara indudablemente una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina económica. El curador del pródigo debía prestar su auctoritas para dar validez a todos los negocios jurídicos que pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso actuaba por medio de la gestio, en razón de que el pródigo era incapaz con incapacidad relativa de obrar. En caso de responsabilidad del curador por daño patrimonial, el pródigo podía valerse de la actio negotiorum gestorum, que era ejercitable como acción contraria para resarcir los gastos efectuados por el curator. (Argüello, 1998, p.456) CURA MINORUM (Curatela de los menores de 25 años) Álvarez (2010) enuncia: La curaduría de menores (entre doce y veinticinco años) fue una institución postclásica que reemplazó la tutela de púberes. El curador probablemente solo intervenía en
casos específicos. La función de curador era distinta de la de tutor: no administraba, propiamente dicho, sino que gestionaba para el caso particular. Por esta razón la acción contra él era el actio negotiourm gestorum propia a la agencia oficiosa. (p.331) Como consecuencia de que las facultades intelectuales del individuo son más lentas en su desarrollo que las facultades físicas, se consideró que aquel individuo varón mayor de 14 años pero menor de 25 años se encontraba en situación de desventaja intelectual frente a individuos que rebasaban su edad. Para evitar esta desventaja la Lex Plaetoria o Lactoria de Circumscriptione Adolescentium señala la circunstancia de que tales individuos debido a su inexperiencia, estén bajo el régimen de curatela, y a partir del Emperador MARCO AURELIO se les nombraba un curador permanente –curator minoris-, designado por el pretor a petición del mismo menor.
las cuales, en el derecho clásico, se nombraba otro tutor praetorious.
El nombrado para bienes adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre. El curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios de un concebido y no nacido. Los curatores bonorum, que se designaban para cuidar masas de bienes en diversas hipótesis. (p.366)
3. EXTINCIÓN DE LA CURATELA Según Hernández (2014), la curatela se extingue en los siguientes casos: a. La curatela curatela se extinguía en el caso de los furiosos, locos, sordos y mudos, cuanto estos eran curados. b. La de los pródigos, cuando se les levantaba el estado de interdicción por enmendarse en su comportamiento. c. La otorgada otorgada por un negocio especial, cuando este estaba estaba terminado. d. La de los hombres hombres púberes a los 25 años o cuando obtienen la dispensa de edad –venia aetatis-. e. La curatela otorgada al pupilo durante la tutela, se extingue con la pubertad. (p.367)
El que todo individuo menor de 25 años tuviese que estar sometido a este régimen de curatela podía variar si se les concedía la liberación de ella por un decreto especial una vez que el hombre hubiera cumplido los 20 años y la mujer 18, era una especie de mayoría de dad anticipada, esta institución se llamaba venia aetatis. Esta habilitación de edad hacía cesar la incapacidad de obrar CAPITULO III: ANÁLISIS DE LA TUTELA Y LA CURATELA del menor y, como consecuencia, la impedía solicitar la in integrum restitutio.
Los negocios para cuya celebración deben solicitarse –el un curator , necesitan el consentimiento de este –el consensus curatoris . Solo el derecho postclásico exige el consentimiento del curator como requisito de validez de todos los negocios jurídicos que impliquen par el menor la pérdida de un derecho o la asunción de una obligación. (Hernández, 2014, pp.365-366) 2.4.
1. Comparación de la Tutela en Roma con con la actualidad actualidad Tanto que, en la regulación Romana como en el Código Civil vigente, existen dos instituciones destinadas a la protección de los que no pueden defenderse por sí mismo: la tutela y la curatela. Por un lado tenemos a la tutela, que en tiempos romanos cumplía con la función de proteger y administrar los bienes de aquel que a causa de su edad no podía defenderse por sí mismo. En efecto, se puede afirmar que esta institución ha sido recogida en algunas partes por el Derecho actual, específicamente dentro de la categoría del Derecho de familia, que a pesar de tener algunas modificaciones, aún mantiene los principios sobre los cuáles se edificó, lo que quiere decir que tanto en Roma como en el Derecho vigente, esta institución jurídica cumple con la función de mecanismo de protección.
CURA PUPILLI (Curatela de los pupilos)
a. b. c. d.
2.5.
Según Álvarez (2012) para algunos casos especiales se nombraba un curador, cuando ordinariamente la función incumbía a un tutor, a saber: En ausencia provisional del tutor. Cuando el tutor tutor padecía de mala salud, salud, pobreza, o era impedido por incapacidad o distancia, en estos casos el curador actuaba con el tutor. Cuando el tutor y su pupilo eran adversarios en el mismo litigio. Si la mujer mayor de doce años era aún incapaz de manejar sus negocios, ya desde esa edad su tutor carecía de administratio. (p.331)
Algunos autores como, Morales (1989) sostiene que: La tutela definida en las instituciones era el poder de una cabeza libre, que la ley daba y permitía para proteger a aquel que a causa de su edad no podía defenderse por sí mismo. Era un poder en una cabeza libre, porque solo se ejercía en las personas libres, es decir, en aquellas que no estaban bajo la potestad domínica ni bajo la patria potestad, a diferencia de los alieni juris, juris, que se hallaban bajo la protección del jefe del que dependían y no necesitaban otro protector. (p.185)
CURATELAS ESPECIALES Para Hernández (2014) además de los tipos de curatela ya estudiados, el derecho privado designaba curator en las hipótesis siguientes:
En la época justiniana, el curator impuberis para los casos de enfermedad, ausencia, etc., del tutor, situaciones en
o
Mientras que autores como, Aguilar (2013) sostiene que la tutela en la actualidad:
restricción, pero sí una excusa en la época clásica, mientras que en tiempos de Justiniano era una restricción. El hijo de familia podía ser tutor en la época clásica, aun menor de veinticinco años, porque la tutela ya era función pública, y la incapacidad de filius era de derecho privado. En la práctica se supone un filius mayor de veinticinco años, pero aun sometida a la patria potestad del pater.
Implica el cuidado de la persona y los bienes de un niño o adolescente que no está bajo la patria potestad de su padre, por lo tanto, las funciones del tutor se mueven en dos ánimos, el personal y el económico. (p.507) He aquí, una de las principales diferencias, en cuanto a la función con la que fue creada en un inicio, puesto que en tiempos de Roma, el tutor solo era designado ya sea por el padre o el magistrado, para proteger y administrar del patrimonio del pupilo y de esa manera conservar sus bienes y proveer sus gastos, más no la de cuidar de sus persona. Mientras que por otro lado en el Derecho actual, esta institución cumple con dos funciones, la de cuidar de la persona del menor y la de administrar y proteger su patrimonio. Ahora, en cuanto a quienes estaban sujetos a la tutela en época romana: romana: 1. Los impúberes. 2. Las mujeres sui iuris. Mientras que en nuestro sistema actual, los sujetos que están sometidos a esta institución jurídica son: 1. Los menores de edad no emancipados que no estén bajo la patria potestad. 2. Incapacitados cuando la sentencia así lo haya establecido. 3. Sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar esta, salvo que proceda la curatela. 4. Los menores en situación de desamparo (art.511 del C.C). Podemos apreciar de forma sustancial, que este aspecto que se manejaba en la época del Imperio Romano, ha sido recogido y a la vez modificado por nuestro Sistema actual, puesto que sí antes se alcanzaba la mayoría de edad a los 25 años y actualmente, está normado que se es mayor de edad a partir de los 18 a ños. De modo que la tutela en nuestro Sistema Actual, recae sobre las personas menores de 18 años, sin excepción alguna, tanto varones como mujeres, siempre que estas no estén bajo la patria potestad y otras situaciones que establezca la ley. Con respecto a los requisitos que se necesitaban para poder ejercer la función del tutor en la época del imperio romano, tenemos: a. Ser varón; una mujer no podía podía ser tutora. Finalmente, en el Bajo imperio (390 d.c) se permitió que, en ausencia de un tutor legítimo o testamentario, la madre pudiera ser tutora de sus hijos a la muerte del padre. En tal caso, era nombrada por el magistrado, si juraba no volverse a casar. Con el nuevo matrimonio perdía la tutela, y el segundo marido la asumía. En el año 530 Justiniano extendió esta posibilidad a las madres de sus hijos naturales, si ellas renunciaban al privilegio del senadoconsulto Veleiano que protegía a las mujeres declarando nula toda garantía que darían por otro especialmente el marido.
b. Ser mayor de edad, en principio. El requisito varió según la época. Ser menor de veinticinco años no era una
c. Estar física y mentalmente sano. Los sordos y los mudos no podían ser tutores, salvo tutores legítimos en la época clásica. Fueron excluidos totalmente de la tutela por Justiniano. d. No desempeñar funciones privilegiadas. No podían ser tutores aquellos que tenían funciones militares y otras determinadas funciones de alta responsabilidad.
e. Ser de buena conducta. Mientras que por otro lado, en nuestro sistema actual se consideran requisitos previos al ejercicio de la tutela:
a. Todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. b. Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de moralidad y rectitud. c. Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado. De acuerdo a lo enunciado líneas arriba, existe una diferencia muy marca en cuanto a esta categoría, puesto que actualmente la tutela no solo la puede ejercer el hombre sino que también puede ser ejercida por la mujer, de modo que ambos deben cumplir ciertos requisitos previos a asumir el cargo como tutores del menor designado ya sea por testamento, por la ley, etc. Además, cabe recalcar que según lo dispuesto en el art. 517 del C.C, el cargo del tutor, por mandato de ley es obligatorio para aquel que es designado.
Con respecto a las clases de tutela que se encontraban vigentes en la época del imperio romano, tenemos:
a. La tutela testamentaria testamentaria que, hacía referencia referencia a la voluntad f amilias, la cual era declarada en un testamento del pater familias para sus hijos impúberos. Esta es la más importante y supera a las demás clases de tutela. El tutor testamentario debía ser señalado nominativamente y en forma imperativa y el heredero también podía ser nombrado tutor. b. La tutela legítima, que fue denominada así cuando se fundaba por imperio de la ley. La ley llama a la tutela legítima en primer término a los agnados y después a los gentiles. c. Tutela Dativa (cuando la designación del tutor provenía del magistrado) d. Respecto de los impúberes emancipados, la tutela pasaba a la muerte del ascendiente emancipante, a falta de tutor testamentario, los hijos varones de 25 años que
habían quedado bajo la potestad del emancipante, en cuyo caso se denominaba tutela fiduciaria.
dio la facultad de administrar el de otro, en este caso el de un menor de edad.
Mientras que los tipos de tutela que actualmente se conocen son:
En efecto, esta tutela se organizó en beneficio del tutor, porque la mujer no podía tener un “sui heredes”, o sea un
heredero agnaticio, para excluir los agnados más alejados. El tutor era en efecto el heredero: la mujer sin
a. Tutela legal: A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose:
“potestas” (poder) no podía fundar su propia “domus” (vivienda romano) con hijos (aunque no podía ser “mater familias” de una domus sin hijos). La esperanza del tutor
de heredar los bienes de la mujer era vitalicia y por tanto también la tutela.
El más próximo al más remoto. El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez, oyendo al consejo de familia.
b. Tutela dativa: A falta de tutor tutor testamentario testamentario o escriturario y de tutor legítimo, el consejo de familia nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor. El Consejo de Familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público de cualquier persona. c. Tutela Estatal: Los expósitos están bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos. d. Tutela testamentaria: Tienen facultades de nombrar a un tutor:
El padre padre o la madre sobreviviente, para los los hijos que estén bajo su patria potestad. El abuelo abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima. Cualquier testador, testador, para el que instituya instituya heredero heredero o legatario, si éste careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor. Ahora, al analizar cada una de las l as clases de tutela que se han mantenido desde su creación hasta la actualidad, tenemos por ejemplo, en el caso de la tutela legítima, que tanto en Roma como en nuestro Sistema Vigente, se da a falta de tutor nombrado en testamento o escritura pública, sin embargo, durante la época del imperio romano este tipo de tutela recaía en el agnado varón más próximo y en caso no se encuentre, a los gents, figura que vemos actualmente, se ha modificado de manera significativa, puesto que no solo el varón tiene la facultad de asumir el cargo de tutor, sino que la mujer también puede desempeñar el cargo de tutor, siempre y cuando ambos cumplan ciertos requisitos previos. Sin embargo, cabe precisar que durante el imperio romano, la mujer estaba bajo un tipo de tutela vitalicia, incluso cuando se casare, sus bienes y su persona pasaban directamente al esposo o al padre del esposo, para que éste las administrara, figura que en la actualidad se ha modificado radicalmente, puesto que al declararse los derechos de las mujeres en igualdad con el de los varones, esto la ha puesto en posición no solo de administrar ella misma sus bienes, sino que también se le
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
En cuanto a las excusas que permitían que el tutor pueda admitirse de su cargo, tenemos: Ser ya tutor de tres pupilos. Vivir muy alejado del pupilo. La edad, según la época. La mala salud. La ignorancia. La pobreza. El exilio. Una alta función pública. El tener cierto número de hijos naturales. Más, las excusas no eran válidas cuando el tutor había prometido al pater asumir asumir el cargo. Mientras que actualmente en el C.C. según el art.518, son excusas del cargo de tutor:
1. Los extraños, extraños, si hay en el lugar pariente pariente consanguíneo idóneo. 2. Los analfabetos. 3. Los que por enfermedad enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo. 4. Los mayores de sesenta años. 5. Los que no tienen domicilio fijo por razón de sus actividades. 6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela. 7. Los que tienen más de cuatro hijos bajo bajo su patria potestad. 8. Los que sean o hayan sido tutores no curadores de otra persona. 9. Los que desempeñan función pública que consideren consideren incompatible el ejercicio de la tutela. De modo que, al pasar de los años, se han ido agregando algunas excusas a los que recurre la autoridad o la misma persona para poder dejar el cargo. Asimismo, en el art. 520 del C.C vigente, regula, el plazo para proponer excusas. El tutor debe proponer su excusa dentro del plazo de quince días desde que tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si está ejerciendo el cargo. No puede proponerla vencido ese plazo. Para finalizar, tenemos que tener en cuenta que, las causas por las cuales se podía poner término a la tutela eran de dos tipos: 1) Por razones que atañen directamente al pupilo. pupilo.
2) Por causas relacionadas con el tutor. Entre las primeras podía ocurrir por haber llegado el pupilo a la pubertad, por muerte, o por cualquiera de las capitis deminutio; si era mínima estaría frente a la adrogación. En el segundo caso figuran: muerte del tutor, la capitis deminutio , la existencia de una excusa para seguir desempeñando el cargo encomendado, conseguir ser relevado de la tutela, o bien por ser destituido. Al término del desempeño d esempeño de su cargo, el tutor deberá en todos los casos rendir cuentas al pupilo en relación con los bienes cuya administración le fue encomendada; tal obligación estaba sancionada por la actio tutelae, y en caso que ésta no fuera correcta o faltasen bienes, tendría que cubrir el doble de su valor. Finalmente, según lo establecido en los arts. 549 y 550 del Código Civil vigente, regulan tanto la extinción de la tutela, como el cese del cargo de tutor:
Extinción de la tutela:
1. Por la muerte del menor. 2. Por llegar el menor a los 18 años. 3. Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46°. 4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del art 580°. 5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
Cese del cargo del tutor:
1. 2. 3. 4. 5.
Por muerte del tutor. Por la aceptación de su renuncia. Por la declaración de quiebra. Por la no ratificación. Por su remoción.
2. Comparación de la Curatela en Roma con la actualidad Una vez analizado la tutela, dentro de Roma y como ha sido recogido por nuestro Sistema actual (C.C), es fundamental, conocer cuál fue el papel que cumplían los curadores, quienes estaban sujetos a ésta institución y quienes lo están actualmente, los tipos de curatela que están regulados en época Romana y los tipos de tutela que regular actualmente. De acuerdo a lo establecido líneas arriba, tenemos que los sujetos que estaban sometidos a esta institución fueron: 1. Los impúberes menores de 25 años. 2. Los impúberes impúberes cuyo tutor no participa en la administración de los bienes porque se había excusado o no era propio. 3. Los mayores de 25 años de de edad que habían sido declarados pródigos, enfermos incurables o locos. La curatela se estableció para los bienes y en ocasiones para un asunto determinado; no trataba de completar la persona civil, como la tutela, interponiendo
su asistencia el curador. El curador se nombraba por circunstancias que impedían al adulto defender y dirigir sus negocios o sus intereses; por esta razón, en los casos de locura, inexperiencia o prodigalidad, el curador procedía a veces como un gestor de negocios cuando el adulto se encontraba totalmente impedido para obrar, o asistía al adulto en algunos actos que éste realizaba y le daba su consentimiento para celebrarlos, por lo que esta institución se confunde a veces con la tutela. Mientras que, en nuestro Código Civil vigente, los sujetos sometidos a ésta institución son: 1. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 2. Los retardados mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide impide expresar su libre voluntad. 4. Los pródigos. 5. Los que incurren en mala gestión. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicómanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Según la Ley de la XII tablas, la curatela de los locos, enfermos incurables y pródigos era la única, legítima y correspondía a los agnados; en todos los demás casos los curadores eran nombrados por los magistrados; por tanto, la curatela era más bien dativa, pues en el caso de los locos y los pródigos eran herederos legítimos de quien había muerto sin testar. Mientras que hoy en día, la curatela se instituye para: los incapaces mayores de edad, la administración de bienes, asuntos determinados. De aquí podemos deducir, que la tutela en época del Imperio Romano, se daba en los púberes (14-15), mientras que en la actualidad, solo procede con los mayores de edad privados de discernimiento, los que adolecen deterioro mental, etc. Por otro lado, en cuanto a las clases de curatela del imperio romano tenemos: 1. CURA FURIOSI (Curatela de los furiosi): Por la ley de la XII Tablas los dementes con intervalos lúcidos se entregaban a un agnado en curaduría, y en ausencia de agnados determinables, a algún miembro de la gens (gentiles). Los pretores extendieron esta cura a todos los enfermos mentales. 2. CURA MINORUM MINORUM (Curatela (Curatela de los menores de 25 años) : La curaduría de menores (entre doce y veinticinco años) fue una institución postclásica que reemplazó la tutela de púberes. El curador probablemente solo intervenía en casos específicos. La función de curador era distinta de la de tutor: no administraba, propiamente dicho, sino que gestionaba para el caso particular. Por esta razón la acción contra él era el actio negotiourm gestorum propia a la agencia oficiosa. 3. CURA PUPILLI (Curatela de los pupilos): Para algunos casos especiales se nombraba un curador, cuando ordinariamente la función incumbía a un tutor, a saber:
En ausencia provisional del tutor. la mujer Cuando el tutor padecía de mala salud, pobreza, o era impedido por incapacidad o distancia, en estos casos el curador actuaba con el tutor. Cuando el tutor y su pupilo eran adversarios en el mismo litigio. Si mayor de doce años era aún incapaz de manejar sus negocios, ya desde esa edad su tutor carecía de administratio.
4. CURA PRODIGI (Curatela de los pródigos): Las XII Tablas dieron el mismo tipo de curaduría para los pródigos, personas que gastaban sin razón y tendían a perder su fortuna. El pródigo era distinto del demente: podía celebrar actos jurídicos, a condición de que no fuera en deterimenteo de su patrimonio. 5. CURATELAS ESPECIALES El derecho privado designaba curator en las hipótesis siguientes:
En la época justiniana, el curator impuberis para los casos de enfermedad, ausencia, etc., del tutor, situaciones en las cuales, en el derecho clásico, se nombraba otro tutor praetorious.
El nombrado para bienes adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre. El curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios de un concebido y no nacido. Los curatores bonorum, que se designaban para cuidar masas de bienes en diversas hipótesis.
Mientras que actualmente, las clases de curatela establecidas en el C.C del Perú son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Curatela provisional Curadores interinos Curador designado por el Consejo Consejo de familia. Tutela de los hijos del incapaz Curatela del penado. Curatela de los los bienes del ausente o desaparecido. desaparecido. Curatela de los bienes del hijo póstumo. Curatela especial de bienes. Curatela de bienes en usufructo. Por último, tenemos que la causas de la extinción de la curatela, en el Bajo Imperio, fueron: EXTINCIÓN DE LA CURATELA Según Hernández (2014), la curatela se extingue en los siguientes casos:
a. La curatela se extinguía extinguía en el caso de los furiosos, locos, sordos y mudos, cuanto estos eran curados. b. La de los pródigos, cuando se les levantaba el estado de interdicción por enmendarse en su comportamiento. c. La otorgada otorgada por un negocio especial, cuando este estaba estaba terminado. d. La de los hombres púberes a los 25 años o cuando obtienen la dispensa de edad –venia aetatis-. e. La curatela otorgada al pupilo pupilo durante la tutela, se extingue con la pubertad.
Mientras que en la regulación del C.C, tenemos que las causas de la extinción de la curatela son: a.
Dispuestos por la ley.
