qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwerty uiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasd fghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzx cvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq Proceso de Ejecución de Garantías Universidad Señor de Sipan wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbn mqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwert yuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopas ♦ Autores ♦
♦ Carrasco
Rodas, Geraldine Estefanía ♦ Chimoy Ventura, Jesús David ♦
♦ Gallardo
Abanto, Carlos Armando Armando ♦ Villalobos Vásquez, Winny Lisette ♦ ♦ Docente: Sanchez Correa Victor Manuel ♦
18/11/2014
Proceso de Ejecución de Garantías
INDICE TEMÁTICO .................................................................. ............................................ ............................................. .......................4 INTRODUCCIÓN ............................................
I.
.................................................................. ......................................... ...................5 PROCESO DE EJECUCIÓN ............................................
1.
................................................................. ............................................. ..................................... ...............5 Generalidades: ..........................................
2.
.................................................................. ............................................. ..................................... ...............6 Antecedentes: ...........................................
3.
................................................................. ............................................ ............................................. .......................9 Concepto: ...........................................
4.
................................................................. ................................ ......... 14 Necesidad de título ejecutivo: ..........................................
5.
................................................................ ............................................ ............................ ...... 15 Naturaleza jurídica: ..........................................
II.
CONFIGURACIÓN DEL PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS .............18 1.
.................................................................... ............................................. ................................... ............. 20 Procedencia: .............................................
2.
............................................................... .....................24 Características, Características, trámite y requisitos: ..........................................
2.1.
............................................................... ........................................... .....................25 Sujetos procesales: .........................................
2.2.
Título ejecutivo en el proceso de ejecución de garantías .....................28
2.3.
La demanda en el proceso de ejecución de garantías:. .........................34
2.4.
................................................................... ............................ ..... 35 Requisitos de la demanda: ............................................
2.4.1. Documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del ................................................................... ............................................. ................................... ............. 36 saldo deudor: ............................................ 2.4.2.
.................................................................. ............................................. ........................ .. 40 La tasación: ...........................................
2.5.
................................................................... ......................... 42 Competencia de la demanda: ............................................
2.6.
........................................................ ............. 42 Resolución que califica la demanda:...........................................
2.7.
................................................................ ....................................... ................. 43 El mandato ejecutivo: ..........................................
2.8.
................................................................. ............................................ ............................ ...... 45 Contradicción: ...........................................
2.8.1. a.
Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título: . 50 ................................................................... ............................................. ........................ .. 50 Inexigibilidad:............................................
............................................................... ............................................. .................................... ............. 53 b. Iliquidez: .........................................
2.8.2. a.
................................................. ...... 55 Nulidad formal o falsedad del título: ........................................... ................................................................ ............................................ ........................ .. 56 Nulidad formal: ..........................................
................................................................. ....................................... ................. 58 b. Falsedad del título: ...........................................
2.8.3. 2.9.
.............................................. .. 59 La extinción de la obligación exigida: ............................................
.......................... 60 Excepciones y defensas previas en el contradictorio: ..........................
2.9.1.
................................................................ ............................................ ........................ .. 60 Excepciones: ..........................................
2.9.2.
................................................................... ................................... ............. 62 Defensas previas: .............................................
2.10.
................................................................... ......................... 64 Trámite del procedimiento: ............................................
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Proceso de Ejecución de Garantías 2.11.
................................................................ ............................................ ............................ ...... 65 Allanamiento ..........................................
2.12.
......................................... 66 Ejecución de la garantía: orden de remate: .........................................
2.12.1.
................................................................. ............................................ ............................ ...... 66 Remate: ...........................................
2.12.2.
.................................................................. ......................... 67 La tasación del remate: ...........................................
2.12.3.
.............................................................. ..................... 68 La convocatoria a remate: .........................................
2.12.4.
........................................................ .............69 La convocatoria: publicación: ...........................................
2.12.5.
.......................................................... ............. 70 Avisos de remate: contenido .............................................
2.12.6.
................................................................... ............................................. ........................ .. 70 Postores: ............................................
2.13.
2.13.1.
................................................................. ................................... ............ 71 Reglas comunes: ..........................................
2.13.2.
................................................................. ............................................ ........................ .. 71 Actuación: ...........................................
2.13.3.
................................................................... ................................... .............72 Acta de remate: .............................................
2.14.
....................... 72 Transferencia del bien y destino del dinero obtenido:.......................
2.14.1.
................................................................. ....................................... ................. 72 Bien inmueble: ...........................................
2.14.2.
................................................................ ........................................... .....................73 Bien mueble: ..........................................
2.14.3.
.................................................................. ................................ ......... 73 Nulidad del remate ...........................................
2.14.4.
......................................................... ............. 74 Pago de deuda al ejecutante: ............................................
2.15. 3.
............................................................... ........................................... .....................71 El acto de remate: .........................................
................................................................... ............................................. ........................ .. 75 Saldo deudor:............................................
................................................................ ........................................... .....................75 Tercerías de propiedad: ..........................................
................................................................. ............................................. ............................................ ........................ .. 77 BIBLIOGRAFÍA ..........................................
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INTRODUCCIÓN Dentro de los distintos procedimientos que el Código Procesal ha previsto para materializar la tutela jurisdiccional se encuentran los llamados procesos de ejecución, los que, conforme a Elio Pimentel (sic), tienen "por objeto hacer efectivo un derecho reconocido pero no satisfecho, este derecho puede estar reconocido en una sentencia o en título que la ley le otorga fuerza ejecutiva"1, entre los que se encuentran los procesos de ejecución de garantías, que es el caso del presente trabajo. Respecto a la ejecución Chiovenda nos decía que "la ejecución forzosa procesal es la actuación práctica por parte de los órganos jurisdiccionales de una voluntad concreta de la ley que garantice a alguno un bien de la vida y que resulta de una declaración, y llámese proceso de ejecución forzosa al conjunto de actos coordinados a tal fin" 2. En tal sentido, el proceso de ejecución está conformado por una serie de actos realizados al interior del órgano jurisdiccional a fin de que el ejecutado ante la ausencia de voluntad en el cumplimiento de sus obligaciones compelido a satisfacer el crédito impago, es decir, a satisfacer el crédito con los bienes del deudor. Como bien se señala jurisprudencialmente: "En los procesos de ejecución se pretende la efectivización de lo que consta y fluye del título, sin entrar al análisis de las relaciones jurídicas que dieron nacimiento, pues la ley les confiere a ellos la misma fuerza que a una ejecutoria, no pudiendo ordenarse el pago de derechos dudosos o controversiales y distintos a los que indubitablemente emerjan del propio título" (Exp. N° 003-2005-Lima). El proceso de Ejecución de Garantías plasmado en el Código Procesal Civil, tiene por finalidad se le pague al ejecutante la acreencia como bien otorgado en garantía por el ejecutado u obligado. En el presente trabajo sobre Procesos de Ejecución de Garantías se va encontrar algunos antecedentes de cómo llegó a regularizarse dicho proceso dentro de nuestra normativa y cómo se aplicó en la realidad. 1PIMENTEL BENITES, Elio. Acciones judiciales derivadas de lindo valores. T edición, Lima, 1992, p 12. 2 CHIOVENDA, Giuseppe. "Instituciones de Derecho Procesal Civil". En: Revista de Derecho Privado. V edición, Madrid, 1948, p. 332. En el mismo sentido ALSINA. Tralado teórico práctico de Derecho Civil y Procesal Civil. Volumen V, Ediar, Buenos Aires, 1962.
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Abordaremos su configuración y de qué forma se concretiza la realización de la hipoteca, la garantía mobiliaria y la anticresis dentro de un proceso de ejecución de garantías. De igual forma se desarrollará aspectos como la procedencia del proceso de ejecución de garantías para dictar un mandato de ejecución, actuación que correspondió inicialmente a los jueces civiles encargados de dilucidar este tema, pero conocido posteriormente también por los jueces comerciales por razones de especialización y carga procesal.
I.
PROCESO DE EJECUCIÓN
1.
Generalidades:
Previamente se debe tener en cuenta que el proceso jurisdiccional no solo se justifica como producto o consecuencia de la división de poderes sino como la herramienta universalmente aceptada por los pueblos modernos para la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses, por esta razón es indispensable que esta finalidad sea atendida de una forma concreta y ágil para que no pierda eficacia. En tal sentido, existe una responsabilidad compartida entre los diversos operadores del derecho, léase jueces abogados y litigantes, a fin de que cada uno cumpla con su responsabilidad al interior del proceso en búsqueda de la finalidad a alcalizar. El proceso jurisdiccional es el pilar fundamental del ejercicio del poder judicial y debido a esto debe ser fortalecido y protegido, proscribiendo todo intento de desestimar su uso mediante la creación de equivalentes jurisdiccionales. Sin embargo, este será así de trascendental cuando todos portemos al logro de los fines supremos de la justicia y la paz social, y no solamente cumplamos con una obligación al interior de un proceso, que no solamente nos dediquemos a defender por defender y buscar simplemente ganar dinero y no conseguir el objetivo final. Es necesario que a la luz de los principios que definen el Estado Social de Derecho, se establezca una necesidad imperiosa de definir cuál instrumento Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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es el adecuado para cumplir con el fin de la justicia material como uno de los objetivos propios de este tipo de Estado. Este instrumento debe ser el proceso jurisdiccional, pues es la manifestación propia del Poder Judicial dentro del marco constitucional. No se debe entender el proceso jurisdiccional como aquel que imparte justicia a quien detenta la razón jurídica, económica o de mejor clase social, sino el que se enmarca dentro del objetivo de generar una justicia material a la luz de los principios constitucionales que se desarrollan por medio del derecho sustancial y el procesal. Los retos que trae el Estado Social de Derecho, deben ser asumidos por los operadores jurídicos con criterios diferentes a la exégesis y veneración al tenor literal de las normas y el mecanismo por excelencia para el cumplimiento de estas exigencias es el proceso jurisdiccional. El proceso jurisdiccional es el mecanismo más idóneo para la resolución de los conflictos de la población, pues presenta herramientas eficaces para proteger los intereses de las partes y garantiza efectivamente el debido proceso. El proceso ejecutivo es una modalidad del proceso de ejecución que se promueve en virtud de títulos a los que la ley da mérito ejecutivo. Lo que se busca con este proceso es hacer efectiva la obligación que consta en el documento y no declarar derechos dudosos o controvertidos, ya que en el proceso ejecutivo no se analizan las relaciones internas entre las partes sino solo lo que emana del título mismo.
2.
Antecedentes:
Como bien sabemos toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, entendida esta como "(...) un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia" 3. En tal sentido, todo ciudadano tiene la posibilidad y facultad de acceder a los órganos jurisdiccionales con los que cuenta el órgano estatal a fin de que pueda materializarse el derecho incumplido, o sea, que su conflicto de intereses sea satisfecho heterocompositivamente. Según Luis Alberto Liñán Arana 4 podemos tener conocimiento a través de su exposición de los antecedentes del Proceso de Ejecución de Garantías, lo siguiente: El Código Procesal Civil de 1993 significó un cambio en la manera de hacer proceso civil en el Perú, pues reguló en forma orgánica una serie de instituciones procesales que se encontraban dispersas en nuestra legislación y en otros casos incorporó a nuestro sistema procesal instituciones que solo existían en la doctrina o en la jurisprudencia comparada. En el caso de los procesos de ejecución, el Código Procesal Civil de 1993 reguló este tema de una forma ordenada y bajo un mismo título agrupó al proceso ejecutivo, al proceso de ejecución de resoluciones judiciales y creó el denominado "Proceso de Ejecución de Garantías", con lo cual se permitió a todas las personas naturales y jurídicas que contaban con una garantía real a su favor, tener un proceso para solicitar la ejecución de las mismas, privilegio que antes solo estaba permitido para las instituciones bancarias y financieras quienes contaban con una ley especial para ejecutar las garantías constituidas a su favor. Con la delegación de facultades dadas por parte del Congreso de la República, a través de la Ley N° 29157, al Poder Ejecutivo para que pueda legislar sobre diversas materias en un plazo de 180 días calendario, en diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de 3
STC EXP. N° 763-2005-PA/TC, f. j. 6. LI ÑAN ARANA, Luis Alberto. "Hacia un nuevo proceso de ejecuci ón. A propósito del proceso de ejecución de garantías". En: Ponencias del Congreso internacional de Derecho Procesa/. Universidad de Lima . 333 y 334. 4
”
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Promoción Comercial Perú-Estados Unidos, se publicaron en el diario oficial El Peruano con fecha 28 de junio del 2008, una serie de decretos legislativos entre los cuales se encuentra el Decreto Legislativo N° 1069, norma denominada: "Decreto Legislativo que mejora la Administración de Justicia en materia comercial modificando normas procesales", la que modificó la parte relativa a los procesos ejecutivos, instaurando en el Título V el llamado proceso único de ejecución, con lo cual se eliminó la distinción entre los títulos llamados "ejecutivos" (art. 693 del CPC, hoy derogado por el Decreto Legislativo N° 1069) y los llamados "de ejecución" (art. 713 del CPC derogado también por el Decreto Legislativo N° 1069); habiendo sido unificados por el Decreto Legislativo N°1069 en el artículo 688 con el nombre de los títulos ejecutivos. La creación del "Proceso de Ejecución de Garantías" significó un avance en relación con la legislación antes existente, sin embargo su escueta regulación en el Código Procesal Civil y su falta de concordancia con otras normas del mismo código, incluso en la parte de los procesos de ejecución, determinaron que en la práctica existían distintas interpretaciones sobre algunas de sus instituciones, por parte de jueces, abogados litigantes y académicos del Derecho Procesal. Lo expuesto, sumado a la excesiva carga procesal existente en los juzgados, originó que en la actualidad el trámite del proceso de ejecución de garantías tenga una duración aproximada de 18 a 36 meses (esperando que este tiempo se reduzca con la creación de los juzgados comerciales), lo cual no solo es negativo para el acreedor, pues debe esperar demasiado tiempo para ejecutar una garantía y recuperar su crédito, sino también para el deudor, pues el bien dado en garantía se puede desvalorizar por el tiempo transcurrido, así como incrementarse la suma adeudada debido a los intereses devengados y también para los demás ciudadanos, pues al ser la garantía real ineficaz para el respaldo de obligaciones, las instituciones bancarias tienden a elevar las tasas de interés, con lo cual tenemos un crédito caro. Hay quienes han precisado que el proceso de ejecución de garantías nació con la finalidad de dinamizar los procesos cognoscitivos, debido a una deficiente regulación, a una excesiva postura garantista y a la excesiva carga procesal el dinamismo inicialmente trazado nunca pudo alcanzarse. Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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Sobre el tema de ejecución de garantías se ha escrito bastante y se han esgrimido varias propuestas que buscan lograr una ejecución que sea rápida y a la vez garantice tanto los derechos del acreedor y sobre todo los del deudor. Algunas propuestas pasan por permitir la ejecución extrajudicial de la hipoteca, otras por llevar la ejecución de garantías al ámbito arbitral y otras por mantener la ejecución en ámbito judicial, pero realizando pequeñas modificaciones a la legislación actual. Consideramos que el tema de la ejecución de garantías es un tema eminentemente jurisdiccional, por lo tanto, el mismo se debe mantener en sede judicial, sin embargo, somos de la opinión de que es necesario realizar no pequeñas modificaciones a la actual normativa, sino efectuar un cambio total a la legislación actual, que pase a regular un nuevo proceso de ejecución actualmente regulados en el Código Procesal Civil y permita superar los problemas legislativos ahora existentes.
3.
Concepto:
Como ya se ha anotado, a diferencia de los llamados procesos declarativos (proceso conocimiento), el proceso de ejecución no tiene por objeto declarar la existencia (o inexistencia) de un determinado derecho sobre la base de lo propuesto, alegado y probado por las partes ante el órgano jurisdiccional sino por el contrario ya el derecho se encuentra efectivamente reconocido y declarado por lo que el objeto del proceso es desplegar una serie de actividades destinadas a hacer materialmente posible la obligación contenida en el título correspondiente. Conforme señala el maestro, Juan Monroy Gálvez 5: "El proceso de ejecución tiene un singular punto de partida, una situación táctica inversa (...) en lugar de incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material. A pesar de lo expresado, la necesidad de utilizar este proceso se presenta porque no obstante la contundencia del derecho, este no es 5
Monroy Gálvez, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I, Editorial Temis S.A; Santa Fe, Bogot á, 1996, p. 138.
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reconocido -expresamente o tácitamente- por el sujeto encargado de su cumplimiento". En tal sentido, la naturaleza del proceso de ejecución dista con relación a los llamados procesos ordinarios o propiamente llamados procesos cognitivos (léase conocimiento, abreviado y sumarísimo) ya que en los primeros el juez no tendrá que reconocer y declarar el derecho alegado por la parte demandante, sino que este ya se encuentra en el título o documento que adjunta a la pretensión de demandada y que es materia de esta. Es decir, lo que se busca es hacer efectivo el derecho ya reconocido. En el segundo caso, en los llamados procesos declarativos, se deberá trajinar por todo un Iter procesal a fin de establecer y determinar la existencia o no del derecho alegado en la demandan ante el órgano jurisdiccional. Con relación a la ejecución Chiovenda precisa que "la ejecución forzosa procesal es la actuación práctica por parte de los órganos jurisdiccionales de una voluntad concreta de la ley que garantice algún bien de la vida y que resulta de una declaración, y llámese proceso de ejecución forzosa al conjunto de actos coordinados a tal fin" 6. El citado autor establece la existencia de un conjunto de actos destinados a la efectividad de una declaración realizada por una frente a otra. El elemento primordial está en la efectivización que realiza el órgano jurisdiccional destinado a cumplir tal obligación pactada previamente y que debe ser de obligatorio cumplimiento a través de este tipo de proceso en atención a su incumplimiento voluntario. En doctrina Couture indicaba que: "(...) es el procedimiento dirigido a asegurar la eficacia práctica de las sentencias de condena" y en otro párrafo nos decía que: "En algunos casos el derecho admite que los particulares convengan o estipulen algo equivalente virtualmente a una sentencia de condena. El título contractual u obligacional se asimila entonces a la sentencia y adquiere la calidad de título privado de ejecución" 7. Si bien dentro de los momentos por los que pasa un proceso judicial existe la llamada fase ejecutiva, es decir, aquellas por la cual se materializa o efectiviza la sentencia dictada en 6
CHIOVENDA, Giuseppe. "Instituciones de Derecho Procesal Civil". En: Revista de Derecho Privado. V edición, Madrid, 1948, p. 332. 7 Citado por Hinostroza Minguez, Alberto. Procesos de Ejecución. Librería y ediciones Jurídicas, Lima, 2001, pp 15-16.
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un proceso judicial, existen sistemas normativos a través de los cuales determinados actos jurídicos son equiparables a una sentencia a fin de que tengan el mismo mérito, es decir que también sean objeto de cumplimiento de manera inmediata por parte del órgano jurisdiccional. Chiovenda define la ejecución procesal y proceso ejecutivo señalando: "llámese ejecución forzosa procesal la actuación práctica, por parte de los órganos jurisdiccionales, de una voluntad concreta de la ley, que garantice a alguno un bien de la vida y que resulta una declaración; y llámese proceso de ejecución forzosa el conjunto de actos coordinados a este fin. Sin embargo en la misma obra precisa: "El proceso de ejecución forzosa, presenta un procedimiento que parte de una demanda basada en un título ejecutivo (nulla excecutio sine título) y continua, hasta agotar las medidas ejecutivas solicitadas, con una serie de actos, distintos según la naturaleza del bien al cual la instancia aspira (pago de una suma, consignación de una cosa, prestación consistente en un hacer o no hacer), y de los correspondientes medios ejecutivos (consignación de cosas, expropiación de muebles o inmuebles) si surgen oposiciones a la ejecución, se resuelven con el procedimiento usado para el proceso de conocimiento, pero con algunas normas particulares"8. En tal sentido, las características principales en este tipo de procedimiento se encontraría básicamente en el hecho relativo a la naturaleza del título que da origen al mismo, así como a las particularidades respecto de los procesos de cognición, sin embargo, no se destaca en esta definición la principal particularidad en este tipo de pretensión que es la relativa a la actuación más breve y simplificada, rápida y eficaz en r elación con otro tipo de procesos. Rosenberg define el proceso ejecutivo como: "La ejecución forzosa llamada también proceso ejecutivo y anteriormente ejecución, es el procedimiento para la realización de las pretensiones de prestación, o por responsabilidad, mediante coacción estatal. La ejecución forzosa requiere llevar a efecto las pretensiones prestación o de responsabilidad de derecho
8
CHIOVENDA, Giuseppe. "Instituciones de Derecho Procesal Civil". 2da Edición. Tomo I, E.R.D.R, Madrid, 1954, p. 330.
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material, a favor del interesado, llamado acreedor contra el obligado, llamado deudor, mediante la coacción estatal" 9. Montero Aroca comentando la legislación española manifiesta: "El proceso de ejecución es aquel en que, partiendo de la pretensión del ejecutante, se realiza por el órgano jurisdiccional una conducta física productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de fundamento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional" 10. Aplicando el derecho de acción, este constituye el elemento inicial, a través del cual se pone en conocimiento del órgano jurisdiccional la existencia de la vulneración de un derecho con la finalidad de que este despliegue su poder y se materialice tal derecho previamente reconocido en un título. En doctrina nacional, Eugenia Ariano precisa que "el órgano jurisdiccional debe adoptar y adaptar las concretas medidas ejecutivas para lograr la efectiva satisfacción de ese concreto de recho”11. De igual forma señala que en el proceso de ejecución quien toma la iniciativa es quien busca la satisfacción de un derecho ya previamente cierto, necesariamente debe basarse en un particular "título" (o sea de una particular causa petendi) que no solo le abre la puerta de la ejecución sino hace legítimos todos aquellos actos que según el módulo legal le permitirán lograr la satisfacción de su derecho. De igual forma sostiene la citada autora que: "El denominado 'proceso de ejecución de garantías' es un proceso de ejecución, y siendo tal, está enderezado a lograr, a través de la actividad del órgano jurisdiccional, en concreto, a través del producto del remate del bien hipotecado o prendado, la satisfacción del interés de un acreedor (dinerario)". Para Eugenia Ariano "la denominada 'ejecución de garantías' no es sino un proceso 'especial' de ejecución dinerario, en donde la 'especialidad' está en que el bien (o bienes) sobre los cuales se va a desarrollar la actividad ejecutiva (en sustancia, el remate) está predeterminado (al proceso), y en eso (y debería ser solo en eso) 9
ROSEMBERG, Leo. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1955, pp. 3-4. MONTERO Aroca, Juan y Otros. Derecho Jurisdiccional. Tomo II, 10ma Edici ón, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 453-454. 11 ARIANO Deho, Eugenia. ¿Proceso o procesos de Ejecuci ón? La tutela efectiva de la tutela jurisdiccional de los derechos. En revista del Foro. N° 3, Colegio de Abogados de Lima, Lima, 1997, pp. 13-14. 10
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está la diferencia entre la ejecución (llamémosla así) 'común' y la 'especial': en la 'común', el bien (o bienes) sobre los que se va a desarrollar la actividad ejecutiva se identifican recién con el embargo, con el riesgo que este no se pueda efectivizar por no hallarse bienes en el patrimonio del deudor que respondan por la deuda; en la ejecución especial tal riesgo no existe pues tenemos (previamente) identificado el bien que por tal deuda responde". Los procesos de ejecución de garantías son procesos judiciales (relación jurídica procesal entre dos partes que someten al juez de su causa a fin de que este la resuelva fundado en el derecho y que se materializa en una serie de actos procesales que empiezan con la demanda y termina con la sentencia) de ejecución (se realiza por parte del órgano jurisdiccional una conducta física productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de fundamento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional) que tiene por finalidad obtener el cumplimiento de una obligación que consta en un título ejecutivo que materialmente constituye un derecho real de garantía (arts. 688 y 720 del CPC modificado por el Decreto Legislativo N° 1069) es decir, un documento de origen convencional en el que existe un mandato de ejecutar un bien y enajenarlo de darse el incumplimiento sujeto a condición temporal en la satisfacción del crédito, para lo que se reduce notablemente la actividad probatoria. Por ello, una de las características de estos proceso de ejecución, es que se reducen notablemente las etapas o plazos procesales de las actuaciones, así como la imposibilidad de cuestionar los títulos en que se sustentan la ejecución, salvo por la formalidad o la exigibilidad en todo caso. Hay quienes consideran que la ejecución de garantías, debe ser entendido como un conjunto de actos jurídico-procesales destinados a la realización del bien o bienes dados en garantía en razón al incumplimiento de la obligación garantizada. Este tipo de procesos tiene como características principales: (i) Es una modalidad del proceso de ejecución, (ii) Es un proceso vinculado a los derechos reales de garantía, (iii) Es un proceso que conlleva a la venta judicial, (iv) Es eminentemente formal y expeditivo.
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4.
Necesidad de título ejecutivo:
Respecto del título ejecutivo (o de ejecución) Liebman ha señalado que: "La categoría de los títulos ejecutivos está formada sobre la base de una valoración de la ley en torno a su idoneidad para proporcionar una adecuada garantía de la existencia del crédito", agrega más adelante el citado jurista que: "la función diversa del proceso de cognición, (juicio) y la del de ejecución (sanción) tiene por consecuencia que la acción ejecutiva, a diferencia de la acción de cognición, lleve siempre por objeto el pronunciamiento de una providencia que tiene un contenido determinado, favorable a aquel que acciona (pero sujeto también a ser revocado si se demuestra la existencia del derecho por el cual la ejecución ha sido emprendida)" 12. Para Lama More: "El título es un presupuesto infaltable, inevitable, sin el cual no es posible iniciar ejecución alguna (nulla executio sine titulo), el juez debe verificar que el citado título cumpla con los requisitos que la ley establece para cada caso, a efecto de poder iniciar el proceso expidiendo el mandato respectivo; dicho mandato (de ejecución o ejecutivo) contiene la orden dirigida al ejecutado para que cumpla con la obligación contenida en el título, dentro del plazo que para tal efecto establece la ley. Si el título es ejecutivo el mandato se expedirá bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada; pero si el título es uno de ejecución de garantía real el apercibimiento será el de sacar a remate el bien dado garantía". Nuestra jurisprudencia precisa que: "en los procesos de ejecución se pretende la efectivización de lo que consta y fluye del título, sin entrar al análisis de las relaciones jurídicas que dieron nacimiento, pues la ley les confiere a ellos la misma fuerza que a una ejecutoria, no pudiendo ordenarse el pago de derechos dudosos o controversiales y distintos a los que indubitablemente emerjan del propio título" 13.
12
LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, p. 157. Exp. N° 003-2005-Lima.
13
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5.
Naturaleza jurídica:
Señala Arias Schreiber, que desde el momento en que se desarrolla la vida comunitaria se advierte, por una parte el desigual reparto de la riqueza, y de la otra, la necesidad de satisfacer las elementales exigencias de la vida humana. Esta realidad dio origen al fenómeno crediticio, esto es, a la existencia de una situación creada por la entrega de bienes y más tarde de dinero por una persona que toma el nombre de acreedor a favor de otra persona que los recibe y asume la posición denominada deudora, debiendo esta ultima efectuar la devolución en el tiempo convenido y de acuerdo con las circunstancias. Como advertimos, en el seno de una relación obligacional se presenta como objeto de dicha relación jurídica, la prestación debida. Es pues esta prestación una conducta humana positiva o negativa o de entregar algo. De cualquier modo, el deudor puede o no cumplir con su prestación en los términos y plazos pactados por las partes, pero como el derecho tutela esta incertidumbre de cumplimiento de la prestación asumida por el sujeto pasivo de la obligación, a fin de satisfacer el derecho de crédito. Es en este momento que el derecho configuró desde el Derecho Romano el llamado iura in re aliena, o derecho sobre cosas ajenas, conocidos actualmente como derechos reales de garantías. Y es que todo acreedor corre un doble riesgo con relación a su crédito. En primer lugar puede ocurrir que al tiempo de producirse el incumplimiento, el deudor haya dispuesto todo su patrimonio, y, por lo tanto, ya no será posible ejecutar la deuda. En segundo lugar, en el momento de cobrar la deuda es posible que se presenten otros acreedores, con lo que el patrimonio del deudor, en caso de existir, deberá dividirse entre todos hasta donde alcance para intentar satisfacer las acreencias. En este escenario los acreedores no tienen ninguna seguridad de que su crédito será pagado 14. Precisamente las garantías son el instrumento legal para que los acreedores se pongan a salvo de estas contingencias. Sin embargo, no todas las garantías cumplen satisfactoriamente dicho propósito. Las garantías personales no solucionan las dificultades antes anotadas. La fianza y el aval 14
DIEZ.PICAZO, Luis. Los Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II, Madrid, 1996, p. 114.
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simplemente constituyen una acumulación de deudores que comprometen su patrimonio frente al alrededor, pero sin especificar ni afectar bienes concretos. Por lo tanto, a los fiadores y avalistas les puede ocurrir lo mismo que el deudor principal (insolvencia y concurrencia de acreedores), frustrando así el derecho del acreedor. Por el contrario, las garantías reales son las que resultan de la afectación de uno o varios bienes concretos, para que ante el incumplimiento se proceda a su ejecución y pago de la obligación. El acreedor es titular de un derecho real y en virtud de dicha titularidad tiene las facultades de persecución y preferencia sobre los bienes afectados, pudiendo ejecutarlos donde quiere que se encuentren sin importar que hayan sido transferidos. Los derechos reales de garantías son, por lo tanto, mecanismos para garantizar el cumplimiento de la obligación del deudor de satisfacer el crédito el cual asumió de forma voluntaria. Así, constituye una herramienta que otorga seguridad jurídica en la transacción de los agentes económicos, garantizando precisamente la efectividad del tráfico jurídico. Es pues bastante evidente, que uno de los más seguros instrumentos para garantizar la seguridad de un derecho de crédito, es una garantía sobre derecho real, por ejemplo la hipoteca. Ahora bien, pero los derechos reales de garantía para lograr esta seguridad jurídica, necesitan gozar de eficiencia y efectividad, caracteres que se los otorgará solamente la ejecución de la garantía en caso de darse el incumplimiento de la obligación. Por ello, se trata de un mecanismo rápido y eficaz que le permite al acreedor, una vez que ha obtenido la declaratoria estimativa de sus derechos, disponer del bien en garantía y mediante un mecanismo de venta lograr el precio más alto que sea posible para satisfacer su crédito. En consecuencia, es pues el proceso de ejecución de garantías, la verdadera herramienta que resguarda y vigila el normal y correcto desarrollo de las relaciones económicas y negocios jurídicos entre los agentes del mercado, a fin de generar el pago forzoso de lo que el deudor no pudo satisfacer de la forma consensual y originalmente pactada. Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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Dentro de este contexto, podemos afirmar que el proceso es la relación jurídica entre los sujetos procesales dirigidos por un tercero imparcial dotado de jurisdicción, a fin de que este dilucide un conflicto de intereses, o una incertidumbre jurídica, con la finalidad de satisfacer los intereses jurídicos socialmente relevantes, siendo el proceso judicial el medio constitucionalmente instituido para ello. Dentro de los procesos civiles, el legislador ha previsto los procesos de ejecución o actualmente denominados ejecutivos. Estos tienen como característica más saltante, el que en la ejecución procesal en lugar de haber incertidumbre lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos 15, respecto a la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material a través del título de ejecución. Nuestro proceso ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución y lo es porque un derivado histórico del processus executivus medieval que nació como proceso de ejecución y no como proceso de ejecución y no como proceso de cognición, fue una declaración de la práctica justamente para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los títulos con ejecución aparejada (executinem paratam) que permitían el ingreso a un proceso de ejecución sin una previa cognición judicial. El hecho de que dentro de su evolución histórica se haya permitido la incrustación dentro de su estructura de un incidente de cognición limitado -la ahora llamada contradicción- no le priva de su naturaleza ejecutiva. Así, a partir del artículo 720 del Código Procesal Civil, el legislador ha desarrollado las normas procesales y procedimentales para la ejecución del crédito con garantías reales que lo respalden como es el caso de la garantía mobiliaria o la hipoteca, o lo que alguna vez se le llamó prenda. El llamado Proceso de Ejecución dista del Proceso de Cognición, (proceso de conocimiento propiamente dicho, abreviado y sumarísimo), tanto por su contenido como por su estructura y finalidad, el primero como bien sabemos no se inicia como consecuencia de un conflicto de derechos, lo que sí sucede con los segundos en los que la finalidad está en la declaración o 15
MONROY GALVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I, Themis, Bogot á, 1996, p. 138.
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constitución de un derecho que es declarado en la sentencia. Conforme se menciona en reiterada jurisprudencia: "En los procesos de ejecución, se parte de una situación cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente sobre la insatisfacción que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir mas no alterar". Como sabemos, la ejecución de garantías fue colocada por nuestro Código Procesal Civil entre los "procesos" de ejecución junto con el "ejecutivo" y la "ejecución de resoluciones judiciales". Un "proceso de ejecución" pues, o sea uno de aquellos que, como se oye decir desde lo alto de las abstracciones (y más allá del tiempo y del espacio), "tiene un singular punto de partida (...) en lugar de haber incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derecho, respecto de la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material", o sea uno de aquellos en el que la "seguridad" se derivaría de algo que "recibe genéricamente el nombre de título de ejecución". Empecemos desarrollando este proceso aproximándonos a las reglas generales aplicables a la ejecución, para luego avocarnos a la particular tarea de las ejecuciones de garantías reales.
II.
CONFIGURACIÓN DEL PROCESO DE
EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS Debemos tener en cuenta que el proceso de ejecución de garantías teóricamente tiene por principal característica el ser rápido y contundente, debido a la preexistencia de un documento o título ejecutivo que contiene una obligación garantizada, encontrándose declarado el derecho de la parte demandante, a diferencia de los llamados procesos de cognición. Sin embargo, en la práctica debido a la carga procesal que cuentan los distintos despachos judiciales han resultado ser demasiado lentos (en promedio entre uno a tres años puede durar este tipo de procesos) y debido a la existencia de algunos cambios, especialmente en el tema del remate, se han vuelto costosos. Según Gómez de Liaño González citado por Hinostroza Minguez 16, en cuanto a la ejecución de garantía hipotecaria y prendaria, enseña que: 16
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de Ejecuci ón. 2da Edición, Junio, 2004, p. 225.
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"La hipoteca y también la prenda, son derechos reales que se constituyen en garantía de una obligación sujetando los bienes sobre los que recaen al cumplimiento de aquella, de forma que puede procederse directamente sobre ellos para exigir las vencidas y no pagadas. La acción real de hipoteca se dirige contra los bienes especialmente hipotecados, persiguiendo una actividad procesal que se concreta en obtener una determinada suma de dinero mediante la enajenación por el precio previamente pactado en el título constitutivo de la cosa hipotecada. Se trata de procedimientos muy simplificados en atención a la constancia documental y fehaciente de un crédito, y la sujeción de un bien determinado como garantía de su cumplimiento, estando previstas en el título las condiciones y circunstancias de la propia ejecución, por lo que la oposición posible se encuentra muy limitada, lo cual no elimina la posibilidad de contradicción". Asimismo también Prieto-Castro y Ferrándiz citados por Hinostroza Minguez17, en lo que concierne a la ejecución de garantía prendaria e hipotecaria, apunta lo siguiente: "Tres son las causas determinantes de la existencia de estos procedimientos especiales de efectividad de las respectivas garantías, de las cuales dos son de derecho positivo y una histórica. Las causas de Derecho positivo son, en primer lugar, la conveniencia de fomentar el crédito territorial, precisamente a través de una eficaz y rápida realización de los bienes puestos como garantía del mismo y, en segundo lugar, la idea de que los tipos de procesos de Derecho común existentes serían inadecuados para lograr aquellas finalidades primordiales, por su sustanciación más lenta y por las mayores posibilidades de defensa que ofrecen al deudor. Y la razón histórica hay que buscarla en la fórmula conocida de antiguo en el Derecho Procesal, que ofrece la posibilidad de una sumisión del deudor a la ejecución inmediata, con una cognición muy restringida del órgano jurisdiccional".
17
Ibidem, pp. 225 y 226.
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El proceso de ejecución de garantías reales se encuentra regulado en el Capítulo IV (Proceso de ejecución de garantías) del Título V (Procesos de ejecución) de la Sección Quinta (Procesos Contenciosos) del Código Procesal Civil, en los artículos 720 al 724.
1.
Procedencia:
El proceso de ejecución de garantías se encuentra regulado en el Título V de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, en él se advierte que el inicio del proceso se da con la interposición de la demanda de ejecución de garantías. De la Oliva Santos al referirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa que en cuanto a los presupuestos de la acción ejecutiva, conviene entender, ante todo, que, de modo semejante a lo que ocurre respecto a la acción civil (declarativa), los presupuestos son muy diversos según las diferentes acciones. Sin embargo, es posible afirmar, en términos necesariamente generalizadores, que presupuestos de la acción ejecutiva, que han de concurrir para que exista, son: a) la infracción a un deber jurídico; b) la existencia de una lesión injusta, patrimonial o susceptible en todo caso de valoración patrimonial, que atribuye a quien la padece un legítimo interés a la tutela jurisdiccional; y c) la existencia de una documentación especial (título ejecutivo), en la que conste, de manera, la manera que la ley considera suficiente, un deber jurídico" 18. Según Nelson Mora citado por Hinostroza Minguez 19, acerca del contenido de la demanda de ejecución con título hipotecario o prendario, apunta lo siguiente: "Fuera de los requisitos, condiciones y anexos exigidos para las demás demandas (...), en la demanda donde se ejecute con título hipotecario o prendario y se persigan exclusivamente los bienes gravados, deberá expresarse:
18
DE LA OLIVA SANTOS, Andr és: Derecho Procesal Civil. 3° Edición, Editorial Universitaria, Ramón Areces, S.A, Madrid, 2002, p. 33. 19 HINOSTROZA MINGUES, Alberto. Ob. Cit, p. 238.
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a) La pretensión que deberá perseguir el pago de suma líquida de dinero. b)
Solo podrán perseguirse los bienes gravados con hipoteca o
prenda. c) Especificación del bien o bienes materia del gravamen prendario o hipotecario. d) Igualmente, se adjuntará el título ejecutivo con garantía prendaria o hipotecaria, donde conste la obligación, clara, expresa y exigible de pagar suma líquida de dinero". Según Elvito A. Rodríguez Domínguez 20 y en concordancia con el primer párrafo del artículo 720 de nuestro Código Procesal Civil, acerca de los requisitos de la demanda de manera general nos dice que se requiere: a) Que se trate de garantías reales y, b) Que en la constitución de la garantía se haya cumplido con las formalidades que la ley establece. Para Ariano21, pese a que en el artículo 688 del Código Procesal Civil (dentro de las "disposiciones generales", o sea aplicables a toda ejecución, luego también a la "de garantías") se señala que solo se puede promover ejecución "en virtud" de "título ejecutivo", el artículo 720 del Código Procesal Civil no nos indica cuál es el "título" "en virtud" del cual se podría "promover" la denominada ejecución de garantías, a estar a que solo nos señala una serie de documentos que se deben "acompañar" a la demanda, sin que se indique que (algunos de) esos documentos sean "el título". Frente a esta no pequeña omisión del legislador, nuestra jurisprudencia, en lugar de exigir, a estar al inequívoco texto del artículo 688 del Código Procesal Civil, que a la demanda se acompañe, junto con todos los documentos indicados en el artículo 720 (...) ha establecido que el "título ejecutivo" (o "de ejecución") lo constituyen "copulativamente" "el documento que contiene la garantía" y "el estado de cuenta de saldo deudor", sin que se 20
RODRIGUEZ DOMINGUES, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Civil. 6ta edición, Grijley, Lima, Mayo 2005, pp. 479-480. 21 ARIANO DEHO, Eugenia. Ejecución de Garantías: Viejas y nuevas dudas , En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 56, Gaceta Jurídica, mayo del 2003. “
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requiera más, dando lugar a que la más de las veces se pueda iniciar (y proseguir) la ejecución sin un verdadero título (legal). Precisa de igual forma que las veces porque la denominada "ejecución de garantías" solo se debería (legítimamente) iniciar con un "título" cuando "el documento que contiene la garantía" no sea, a su vez, "per se" un "título", es decir cuando ese documento además de ser el "contenedor" de la garantía (...) y "contenga" la obligación "cierta, expresa y exigible" (que es la que se trata de satisfacer con la ejecución). Es decir, para entendernos, si se trata de una obligación garantizada con hipoteca se debería presentar "testimonio de escritura pública" (y no simple copia legalizada del mismo). Si ello no fuera así, si del "documento que contiene las garantías" no reviste la formalidad exigida para ser "título" y/o no contiene la consabida "obligación cierta, expresa y exigible", debería ser inevitable que se acompañe "el título" para estar en presencia de una ejecución que pueda legítimamente iniciarse. Sin embargo, todos sabemos que -pese al hecho de que una hipoteca puede bien haberse constituido para "garantizar" una obligación meramente determinable e incluso "futura o eventual" (arts. 1099, inc. 2 y 1104 del CC), y que una prenda (hoy garantía mobiliaria) puede terminar garantizando una "deuda" distinta de aquella para la cual se constituyó (art. 1063 del CC), por no hablar de la "garantía sábana" del artículo 172 de la Ley de Bancos- esto no es lo que ocurre desde hace diez años en que los jueces, en todos sus niveles, por lo general, dan por bueno, sin más, el "documento que contiene la garantía" aun cuando no "contenga" la obligación, lo que es la fuente de todos los problemas que se presentan en nuestra ejecución. En cuanto al "estado de cuenta de saldo deudor" como segundo elemento (según la jurisprudencia) del supuesto "título", hay que decir que tal "documento" no es otra cosa que un acto unilateral de liquidación del propio acreedor-ejecutante, o sea que a lo más determina "cuantitativamente" lo que el deudor (a mero criterio del acreedor) debería, o se haría "líquida" una obligación "liquidable" (que debería ser la indicada en el "documento que contiene la garantía" si vale como título o, de no ser así, en el "título" propiamente dicho). Naturalmente hace excepción el supuesto en el cual el Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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ejecutante sea una institución financiera, pues desde el momento en que sus "liquidaciones de saldo deudor" (que en sustancia son lo mismo que los "estados de cuenta de saldo deudor") constituyen según la ley (art. 132 inc. 7 de la Ley de Bancos) títulos ejecutivos, ellas no solo son un acto liquidativo, sino que son "el título". Sin embargo, pese a que la communis opimo atribuye a los dos primeros documentos señalados en el artículo 722 del CPC el de ser "copulativamente" "el título" en la ejecución de garantías, en fenómeno semejante al que se presenta con la neocategoría de "título que de por sí no son títulos", algunos jueces (no todos) exigen, antes de emitir el denominado "mandato de ejecución" del artículo 721 del CPC, que el ejecutante "le acredite" la obligación, estableciéndose también en la ejecución de garantías un anómalo subprocedimiento entre juez y ejecutante enderezado a que este se "convenza" de la existencia de la obligación (y de su cuantía). Pero, nótese, no es que se exija la presentación de un "título ejecutivo" (...), sino cualquier "documento que acredite la obligación" a valorarse por el juez con total discrecionalidad. Cabe precisar que resulta común en los procesos de ejecución que la causa de pedir (causa petendi) de la retención ejecutiva se reduzca al título de ejecución, pues como sostiene el profesor español Montero Aroca 22, examinando la Ley de Enjuiciamientos Civiles de España: "Este (el título) establece por sí solo el hecho relevante para fundar la petición, individualizándola de las demás (...), debiendo alegarse en la demanda 1) Que se tiene y se presenta el título de aquellos que la ley dice que llevan aparejada ejecución; y, 2) Que la obligación documentada en el título cumple los requisitos legales: Estas dos circunstancias deben desprenderse del título mismo, y a partir de él nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecución y la lleve hasta el final.
22
MONTERO AROCA, Juan. Ensayos de Derecho Procesal. Bosch, 1996, p. 369.
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2.
Características, trámite y requisitos:
El artículo 720 del Código Procesal Civil regula los requerimientos mínimos para la procedencia de una demanda de ejecución de garantías . Pese a la taxatividad de la norma, en ocasiones los jueces a cargo de la ejecución han requerido otros documentos; sin embargo, la Corte Suprema ha considerado "que [el artículo 720 del CPC] no establece como requisito para interponer la demanda de ejecución de garantía, que en la misma deba indicarse el origen de la liquidación, o recaudarse los documentos que acreditan el supuesto desembolso, ni la carta notarial que da por canceladas las cuotas por vencerse" (Cas. N° 105-2009-Ica); con lo cual, la demanda debería admitirse con lo estrictamente necesario. Más evidente fue en la Cas. N° 1003-2011-Arequipa: "El texto original del artículo 720 del Código Procesal Civil -aplicable por razón de temporalidad de la norma-, estipula que para la procedencia de la ejecución de garantías, el demandante debe cumplir con adjuntar a su demanda los anexos que señala dicho precepto, los mismos que -como se advierte del proceso- han sido cumplidos por el Banco ejecutante, por lo que cualquier basta cumplir con las formalidades que exige el artículo 720 inciso 1 de la norma adjetiva" (Cas. N° 121-2011-Lima). Sin embargo, también concluye que “tratándose la ejecutante de una entidad del sistema financiero que se rige por la Ley General del Sistema Financiero N° 26702 y sus modificatorias, se encuentra facultada a efectuar distintas clases de operaciones crediticias, bastando que estas se precisen en sus contratos, sin que necesariamente se individualicen cada una de ellas, lo que no obsta, a que estén obligadas a recaudar a su demanda, los instrumentos que acrediten o reflejen los créditos impagos y que son materia de cobro” (Cas. N° 1667-2010-Lima). Con lo cual cuando se ejecute la garantía hipotecaria denominada sábana, el acreedor deberá adjuntar los títulos ejecutivos que sustentes la deuda puesta a cobro. A consecuencia de ello, no podrá ejecutarse aquella deuda que no se encuentre determinada en la garantía, pues según la Cas. N° 117-2012 Lima: “La garantía hipotecaria no puede ser objeto de ejecución por una obligación no Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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determinada al momento de constituirse. Pues la obligación por el cual el acreedor pretendería ejecutar la hipoteca otorgada es distinta a la que fue garantizada en la escritura pública”.
2.1. Sujetos procesales: Respecto a la legitimación del acreedor y el derecho del tercero garante, podemos traer a colación lo señalado por el artículo 690 del Código Procesal Civil el cual considera que "están legitimados para promover ejecución quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario". En tal sentido, se encuentra legitimado para promover ejecución quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor, entiéndase pues, un derecho de crédito, o lo que es lo mismo, el derecho subjetivo del acreedor de exigir al deudor de una relación obligacional, el cumplimiento de la prestación debida a su favor. En caso que concurran en el proceso al acreedor principal y el constituyente de la garantía del bien afectado, deberá intervenir activamente en calidad de litisconsorte necesario. En cualquier caso está de más recordar que el sujeto pasivo procesal será siempre el deudor que en el título ejecutivo detente la calidad de obligado. Bajo ese texto legal podemos advertir que el acreedor tiene reconocida una obligación de pago a su favor en el mismo título en el que se condena al pago al obligado principal; sin embargo, para ingresar a la ejecución de garantía civil, necesariamente tiene que ser incorporado como litisconsorte necesario pasivo al tercero garante. Esto significa que este nuevo proceso que se inicia con el objetivo de realizar la ejecución de la garantía necesariamente se involucrará como parte pasiva, no solo al garante hipotecario sino al obligado principal; sin embargo, si en la misma persona recae la condición de obligado principal y garante hipotecario, no se requeriría iniciar un proceso de ejecución de garantías, pues en el mismo proceso de obligación de dar suma Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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de dinero podría ingresarse a la fase de la ejecución forzada, con la tasación del bien hipotecado. Véase que el caso en comentario no se ubica en este último supuesto, puesto que la garantía extrajudicial ha sido otorgada por un tercero23. No obstante ello, no existe en la jurisprudencia nacional criterio uniforme sobre quién debe ser considerado sujeto pasivo en la relación jurídica procesal en un proceso de ejecución de garantías reales. Algunos señalan que solo debe ser considerado sujeto pasivo al tercero adquiriente o actual propietario del bien dado en garantía, en caso sea persona distinta al deudor, ello en razón de que se trataría en estricto de una acción real, es decir, una acción dirigida a la ejecución del bien hipotecado o bien mueble dado en garantía, en este caso, el deudor sería simplemente un tercero legitimado coadyuvante para algunos con intervención litisconsorcial para otros. Otros afirman que el demandado en este tipo de procesos debe ser solo el deudor, en razón de que se trata de una acción cuyo objeto es el pago de una suma de dinero determinada. Así visto, considerar esta posición que el propietario es un tercero legitimado o en todo caso un litisconsorte facultativo, es decir, que solo deberá ser notificado con el mandato de ejecución dejando a salvo la intervención de este tercero si este decide intervenir. Hay quienes en opinión distinta y que según parece posición mayoritaria y a la cual nos adherimos sostienen que en este tipo de procesos deben ser considerados como parte demandada sujetos pasivos en la relación procesal al deudo, y al actual propietario del bien materia de ejecución, ambos como litisconsortes necesarios; debiendo considerar como tercero al actual poseedor del referido bien, a quien se le notificará con el mandato de ejecución para los fines que se contraen en el inciso 3 del inciso 739 del Código Procesal Civil. Es obvio, que este último no puede ser considerado litisconsorte en razón de que su interés solo está vinculado al ejercicio del derecho posesorio del bien dado en garantía. 23
LEDESMA NARV ÁEZ, Marianella. Titulo judicial, saldo deudor y ejecución hipotecaria en procesos vinculados. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 142, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010. “
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En ese orden de ideas, tenemos que en el proceso de ejecución de garantía la intimación solo puede ser dirigida al deudor y es que resulta evidente que este es quien debe ser emplazado con el mandato de ejecución; sin embargo, existiendo garantía real constitutiva que el acreedor está habiendo vales, y ante la posibilidad de que tal sujeto procesal no cumple con su obligación corresponde que tal mandato sea notificado también al propietario del bien, ello en razón de que en tal supuesto dicho bien será objeto de venta para que con el producto de la misma quede por satisfecho el crédito del ejecutante. Resulta evidente que en tales condiciones el propietario del bien resulta ser litisconsorte necesario pasivo. Es sencillo advertir que respecto de la relación crediticia, el propietario del bien dado en garantía es un tercero, no lo será sin embargo, en la relación jurídica que da origen a la garantía real constitutiva; en dicha relación es obvio que el propietario es parte legitimada dada la calidad de sujeto pasivo que tiene. Teniendo en cuenta tal hecho resulta válido establecer que dicho propietario deberá ser considerado en la esfera pasiva de la relación procesal por participar también de la relación de derecho material como refiere Monroy Gálvez. Cabe hacer referencia a la citación con el mandato de ejecución, que debe efectuarse al tercero poseedor y todos aquellos que, en general, pueden ser afectados con la ejecución del bien dado en garantía. Efectivamente, el ejecutante y, en su caso, el juez de la causa, deben cuidar que sean notificados con la demanda y el mandato de ejecución, además del deudor y el propietario del bien dado en garantía, por lo menos a las siguientes personas: a)
En el caso de los bienes inmuebles, a quien se encuentra en
posesión del mismo; ello en razón de que en el caso de llevar adelante la subasta pública, el juez, a instancia del interesado, deberá disponer que el tercero poseedor que fue notificado con el mandato de ejecución, entregue el bien al adjudicatario. b)
En el caso de los bienes inmuebles o muebles inscritos a los
terceros que tuvieren gravámenes inscritos a su favor; ello resulta necesario en la medida en que, producida la adjudicación en subasta pública, el auto que transfiere la propiedad al adjudicatario contiene la orden de dejar sin efecto Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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todo gravamen que pese sobre el bien, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; en este caso la notificación a dichos terceros acreedores les permitirá ejercer su derecho de preferencia o de acceder a la suma de dinero que pudiera corresponder como consecuencia de la venta del bien. En ese sentido, la Corte Superior de Justicia ha desarrollado en el Exp. N° 9516-98-Lima, el criterio por el cual debe emplazarse correctamente como sujetos pasivos de la relación jurídica procesal, tanto a la deudora de la obligación principal garantizada como a la deudora hipotecaria, pues si se pretende ejecutar la hipoteca, la acción debe dirigirse contra la deudora hipotecaria, pues ella es quien tiene la calidad de obligada en el título de ejecución. No procede el remate si solo se ha demandado a la responsable de la obligación garantizada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transacción aprobada, ha sido celebrada sin intervención de la deudora hipotecaria, el incumplimiento de lo pactado, no autoriza al vencedor a ejecutar una garantía hipotecaria otorgada por un tercero, sin que este, sea debidamente emplazado 24.
2.2. Título ejecutivo en el proceso de ejecución de garantías Para Chiovenda el título ejecutivo: "Es el presupuesto o condición general de cualesquiera ejecución y por tanto de la ejecución forzosa: nulla executio sine título"; aquí se advierte la característica fundamental del título ejecutivo es su ejecutabilidad, es decir, que a través de este se pueda exigir la ejecución forzosa. Agrega el maestro "consiste necesariamente (ad solemnitatem), en un documento escrito, del que resulte una voluntad concreta de la ley que garantice un bien. Normalmente es una resolución jurisdiccional dirigida precisamente a declarar esa voluntad. Excepcionalmente es un acto administrativo o un contrato, pero tan claro y simple que se puede deducir de él, aunque no esté declarada la voluntad concreta de la ley: tal es la orden administrativa de pagar un impuesto, o un acto contractual otorgado ante notario, o la letra de cambio. En todo título 24
Exp. N° 9518-98-Lima, Sala de Procesos Ejecutivos. Sentencia del 3 de Marzo del 1999.
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ejecutivo es necesario tener presente y diferenciado un doble significado y elemento sustancial y formal: a) el título en sentido sustancial es un acto jurídico del que resulta la voluntad concreta de la ley; b) el título en sentido formal es el documento en que el acto está contenido". Como podemos observar, en esta definición el título ejecutivo tiene una doble connotación, así una de carácter formal es decir el documento en el que el acto se encuentra contenido y en sentido sustancial el acto jurídico del que resulta la voluntad concreta de la ley. Leo Rosenberg precisa que: "Son títulos ejecutivos o títulos de deuda, los documentos públicos que declaran ejecutada la pretensión por cumplir o una responsabilidad. Obligan al órgano ejecutivo a ejecutar. Casi siempre son resoluciones judiciales pero también pueden ser actos de parte que se han asentado en documentos públicos. Por lo regular, le corresponde al título ejecutivo la ejecutabilidad directa en razón de la ley" 25. Se destaca en la presente definición que la naturaleza del título está el carácter público del mismo, el cual exige al órgano jurisdiccional a hacer efectiva la obligación contenida en el título, es decir, a ejecutar los actos de parte en él contenidos, no requiriendo mayor trámite, ya que este debe ser realizado de manera directa, porque así lo establece la ley. Por su parte, Eduardo Pallares señala que: "Título ejecutivo es el que trae aparejada la ejecución judicial, o sea, el que obliga al juez a pronunciar un auto de ejecución si así lo pide la persona legitimada en el título o su representante legal". La ejecución girará alrededor de un título que contiene las prestaciones a las que el ejecutado se encuentra obligado a satisfacer. Al respecto, la Corte Suprema ha afirmado que: “Según el artículo 720 del Código Procesal Civil en el proceso de ejecución de garantías el título está constituido por los documentos que contienen la garantía real acompañada del saldo deudor y no por el pagaré, por lo que cualquier cuestionamiento al aspecto formal de este último no es pertinente en esta clase de procesos; razón por la cual este extremo del recurso es improcedente” (Cas. N° 2059-2010-Moquegua).
25
ROSENBERG, Leo. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1955. 3-4.
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Con igual criterio estimó “las instancias de mérito incurren en error al merituar los pagaré que adjunta el demandante como medio probatorio, cuando el título para la ejecución está dado por la escritura pública de constitución de hipoteca y el saldo deudor; en consecuencia, la contradicción a la ejecución no puede sustentarse en la validez o extinción de un pagaré, pues este no es el título en que se sustenta; por lo que basta cumplir con las formalidades que exige el artículo 720 inciso 1 de la norma adjetiva” (Cas. N° 121-2011-Lima). En la Cas. N° 826-2004-La Libertad se sostuvo que el título de ejecución "está constituido por el documento que contiene la garantía acompañado necesariamente por el estado de cuenta del saldo deudor pues el documento que contiene la garantía por sí solo no acredita la existencia de una obligación cierta, expresa y exigible, sea liquida o liquidable, sino únicamente la existencia de una garantía constituida para cubrir el adeudo demandado". Pese a ello, también se ha expresado a favor de la exigencia de otros títulos como en la Cas. N° 1164-2011-Puno, cuando consideró que "si bien en el presente proceso de ejecución de garantías el título de ejecución no son los pagarés anexados a la demanda, pues de conformidad a lo establecido por el artículo 720 del Código Procesal Civil tal título lo constituye la Escritura Pública que contiene la garantía hipotecaria aparejada del estado de cuenta de saldo deudor, también lo es que la contradicción formulada por los ejecutados se funda en la nulidad formal del título y la inexigibilidad de la obligación puesta a cobro alegando que la deuda es inexistente, pues los pagarés que sustentan el origen del crédito habrían sido falsificados proposición esta que no puede ser vista de soslayo priorizando aspectos puramente formales del proceso sino debe ser resuelta efectivamente atendiendo al fin concreto y abstracto del proceso". La naturaleza del título está en la consecuencia que le da la norma jurídica al mismo, es decir, al carácter de ejecutabilidad o la fuerza de un mandato judicial que será expedido por el juez a pedido del legitimado o su representante. Sin embargo, en esta definición no encontramos la existencia de un incumplimiento, ya que el título ejecutivo es tal por el solo hecho de serlo y que solo requiere de solicitud de quien es su titular o representante para exigir su cumplimiento a través de un mandato judicial, mas no se establece aquí, Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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que exista un elemento o requisito previo indispensable como es el incumplimiento previo o la ausencia de ejecución voluntaria por parte del deudor. Manuel Serra precisa que: "El título ejecutivo consiste en un documento que debe acompañarse a la demanda ejecutiva y que constituye el fundamento de la ejecución y determina la extensión de la acción ejecutiva y la legitimación activa y pasiva de las partes" 26. No encontramos aquí una definición propia del llamado título ejecutivo, ya que no basta con señalar que este es un "documento" ¿A qué tipo de documento nos estamos refiriendo? Si bien es necesario que este se acompañe a la demanda ejecutiva, ya que, es el elemento indispensable para que a través de él, el órgano jurisdiccional efectivice dicho "documento" y que el hecho de que la relación sustancial se materialice a través de la demanda y se convierta en una relación de carácter procesal, no se haya aquí la definición del llamado título ejecutivo. Pietro Castro define al título ejecutivo como "el documento en que se hace constar la obligación de la parte contra el cual se ha de dirigir la ejecución", seguidamente señala una descripción de su estructura y características y los elementos que la integran así: "a) el título ejecutivo es, pues, un título obligacional que en definitiva conduce a la ejecución forzosa, b) Formalmente, como documento que contiene el mandato jurisdiccional o de autoridad legítima, ha de reunir los requisitos que la ley exija, c) Materialmente, el título debe documentar una obligación de prestación definitiva establecida, líquida, vencida y exigible". Resulta interesante esta definición en su segunda parte cuando establece los elementos y estructura del título ejecutivo, sin embargo, se advierte la ausencia del órgano encargado de hacer cumplir o efectivizar, dicho título, ¿quién será el que materialice la coerción al deudor que incumpla con su obligación? No basta con que el documento contenga una obligación y que el mismo deba contener los requisitos de ley para tener tal característica, además que sea vencida y exigible la obligación en ella contenida. 26
SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Estudio de Derecho Procesal. Ediciones Ariel, Barcelona, 1969, p. 520.
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En doctrina nacional Eugenia Ariano al respecto precisa: "Siendo un proceso de ejecución, a él solo se puede entrar si es que el acreedor tiene un 'título ejecutivo', el cual constituye condición necesaria (y suficiente) para iniciar (y proseguir) cualquier ejecución. Así lo estableció expresamente nuestro legislador en su artículo 688 del Código Procesal Civil. Nuestro legislador estableció el requisito mínimo para estar en presencia de un título ('ejecutivo' o 'de ejecución' en la dicción de la ley) es que este represente una obligación cierta, expresa y exigible y, además, para las dineradas, 'líquida' o 'liquidable' (art. 689 del CPC), brinde tutela jurídica, exigiendo al demandado cumplir con la obligación correspondiente. Ahora bien, mientras que en relación al proceso ejecutivo y al denominado proceso de ejecución de resoluciones (hoy unificados) se enumeraron los documentos-titulo, no pasó lo propio en la ejecución de garantías pues el artículo 720 del Código Procesal Civil se limitó a decir que a la demanda debe “anexar “el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor”. Por ello, surge la pregunta, ¿Cuál es el título en la ejecución de garantías? 27 Teniendo en cuenta las defunciones previas, podríamos trata de esbozar una definición de título ejecutivo precisando que este es: “un documento de carácter público obligacional el cual contiene determinadas prestaciones y que en caso de que la obligación se encuentre plenamente establecida, sea líquida, vencida o exigible, el titular de la misma (o su representante) recurra al órgano jurisdiccional a fin de que este materialice la ejecución de la misma contra el obligado a través de los apremios que la ley establece hasta su cumplimiento efectivo o la satisfacción completa de la obligación incumplida voluntariamente. Respecto del llamado título ejecutivo el artículo 720 del Código Procesal Civil ha señalado que la Ejecución de Garantías Reales procede siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en 27
ARIANO DEHO, Eugenia. Error de hecho y la ejecución de garantías. Reflexiones sobre una casaci ón por error in iudicando que condujo al reenvío . En: Diálogo con la jurisprudencia. Tomo 39, Gaceta Jurídica, Lima, Diciembre, 2001. “
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cualquier otro título ejecutivo. Podría señalarse como un ejemplo de obligación garantizada en el mismo documento donde se celebra el contrato, es un mutuo dinerario oneroso con garantía hipotecaría que respalde el cumplimiento de la prestación debida contenidos en una escritura pública. De otro lado, un ejemplo de garantía real de obligación, pero en un título ejecutivo externo al contrato sería por ejemplo, la hipoteca general que opera en el sistema bancario. Dentro de ese contexto, es evidente que el proceso de ejecución de garantías se materializa mediante el ejercicio del derecho de acción que detenta el titular del derecho real de garantía, para hacer efectiva la enajenación de la cosa, como consecuencia del incumplimiento de la obligación garantizada. Esto se hace efectivo en virtud de un título de ejecución, el cual debe contener un derecho cierto, expreso y exigible al tenor de lo estatuido por el artículo 689 del Código Procesal Civil. Si bien es cierto que los títulos de ejecución solo pueden establecerse por ley en virtud del principio de legalidad, y no por la discrecionalidad del juez, la Corte Suprema ha intentado superar la deficiencia de la técnica legislativa del Código Procesal Civil, señalando que el título de ejecución lo constituye el documento que contiene la garantía (la que puede ser hipotecaria, prendaria o anticrética), acompañada de la respectiva liquidación del saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto adeudado por el ejecutado (Cas. N°s 3438-2002Lima, 3001-2002-Arequipa, 406-2001-Lambayeque, de fechas 25 de abril de 2003, 19 de septiembre de 2003 y 15 de junio del 2004, respectivamente). En consecuencia, en un proceso de ejecución de garantía, el título de ejecución está conformado por el documento de garantía –digamos la escritura pública de constitución de hipoteca- y la liquidación del saldo deudor, y no por el título valor por ejemplo, o el simple contrato sin el saldo deudor. Así la Casación N° 2803-02-Lambayeque, precisa como en un caso en el cual se busca la nulidad formal por no adjuntar el documento que acredita la obligación garantizada, se advierte que ese no es el título ejecutivo, sino la garantía real, pues en “la admisión de esta clase de accion es, establecidas en el artículo setecientos veinte del Código Procesal Civil, no exige la presentación del documento (pagaré) para acreditar la obligación impaga, pues este título no
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es materia de ejecución y por lo tanto no se encuentra en discusión si el pagaré tiene o no mérito ejecutivo”28.
2.3. La demanda en el proceso de ejecución de garantías: La demanda constituye el primer acto procesal que da inicio al proceso judicial, es el acto procesal en virtud del cual se ejerce el derecho de acción, poniendo en marcha la actuación del órgano jurisdiccional a fin de que este solucione un conflicto de intereses. La demanda, como acto inicial del proceso, constituye el pedido que realiza el demandante ante el estado para que este, a través de la administración de justicia, brinde tutela jurídica, exigiendo al demandado cumplir con la obligación correspondiente. Abordemos la temática referente a la demanda ejecutiva, analizando somera y previamente el derecho de acción en la vía ejecutiva. En ese contexto, el derecho de acción tiene como finalidad constituirla relación jurídico procesal a partir de solicitar al Estado que brinde jurisdicción sobre un conflicto de intereses. Así, la acción ejecutiva, lo mismo que la acción general, de la que es una subespecie, es un derecho subjetivo procesal que se dirige hacia el Estado, titular de la potestad jurisdiccional, a fin de que cumpla los actos en que se exterioriza la actuación de la sanción: bajo el impulso de la acción ejecutiva el órgano jurisdiccional pone las manos en el patrimonio del deudor y provee, con los bienes que se encuentren, a satisfacer el derecho del acreedor. Bajo ese orden de ideas, la materialización del derecho de acción es la demanda. Esto es, que la forma jurídica, el vehículo o documento "receptáculo" que contiene el derecho de acción, y además la tutela, la competencia, el domicilio procesal, la pretensión, la fundamentación táctica y jurídica, el o los títulos ejecutivos o pruebas que los desvirtúan, entre otros requisitos de fondo y de forma. En consecuencia, la demanda es el acto que dinamiza la tutela ejecutiva en un proceso ejecutivo. Los artículos 424 y 425 del Código
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Publicada en el diario oficial El Peruano, el 30 de mayo de 2003.
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Procesal Civil establece el contenido de la demanda y lo que debe acompañarse, pero es necesario y obligatorio acompañar adicionalmente a la demanda, el título ejecutivo para crear el vínculo obligacional (o en nuestro caso particular, el vínculo real): Nulla executio sine titulo. Debe tenerse en cuenta, que en este proceso lo que se está ejecutando es la garantía hipotecaria otorgada por los ejecutados y para dictarse el mandato ejecutivo, se ha verificado la concurrencia de todos los requisitos formales para la procedencia de la acción ejecutiva. Es que el proceso de ejecución de garantías está diseñado para la inmediata satisfacción de las obligaciones preconstituidas, se traducen en prestaciones líquidas, garantizadas hipotecariamente.
2.4. Requisitos de la demanda: Nuestro ordenamiento procesal, en el caso de los procesos de ejecución de garantía, conforme al artículo 720 del Código Procesal Civil concordante con el artículo 721 del mismo Código, señala que para la procedencia de la demanda se requiere el estado de cuenta de saldo deudor, y si el bien fuera inmueble, la respectiva tasación comercial, de tal modo, que nuestra legislación, para que el juez despache ejecución no solo exige el título de ejecución, desde ya requisito primordial, sino además aquel estado de saldo deudor y la tasación comercial. Según Elvito A. Rodríguez Domínguez y en concordancia con el artículo 720 del citado Código Procesal Civil nos dice que: La demanda debe reunir los requisitos establecidos por el artículo 424 del Código Procesal Civil y, que a su vez debe estar acompañada por los anexos que dispone el artículo 425 del mismo código, el cual precisa para este proceso: •
Documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del
saldo deudor.
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•
Tasación comercial actualizada del bien afectado en garantía. La
tasación, si se trata de bienes inmuebles, debe ser realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda. •
Si la tasación de trata de bienes muebles, debe ser efectuada por
dos peritos especializados, de acuerdo a la naturaleza del bien. En ambos casos, la firma de los peritos debe estar legalizada. Se entiende que la legalización es notarial, puesto que aún no se inicia el proceso. •
No es necesario presentar nueva tasación, si las partes han
convenido el valor actualizado de la misma. •
Tratándose de bien registrado, sea mueble o inmueble, se
anexará el certificado de gravamen.
2.4.1.
Docu m ento qu e co ntiene la garan tía y el estado de
c u e n t a d e l s a ld o d e u d o r :
Así, el numeral 2 del artículo 720 del CPC, señala que el ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado de cuenta del saldo deudor, entendiéndose que lo que solicita es pues, el título de ejecución, de acuerdo a la lógica ya desarrollada líneas arriba. El documento que contiene la garantía, es el título de ejecución en el que figura expresamente la garantía de mobiliaria, la anticresis y la hipoteca que debe ejecutarse en caso de incumplimiento. Los títulos valores y demás documentos que se puedan anexar para acreditar la obligación no constituyen formalidades establecidas en la ley para el ejercicio de la acción real, tratándose de simples anexos complementarios. El estado de cuenta del saldo deudor, es otro documento que contiene una operación en el que se establece la situación en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que ha contraído, en el que se especifique, el monto de intereses, los gastos que hubiera ocasionado, el monto que ha devengado la liquidación por cláusula penal, etc. Entonces, el objeto del saldo deudor está referido a la cantidad que el ejecutado debe pagar, en caso de prosperar la acción, para evitar el remate del bien dado en garantía. Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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Entre los requisitos que contempla el artículo 720 del Código Procesal Civil, es el estado de saldo deudor sobre el cual se ha debatido mucho respecto a su formalidad, unilateralidad y si debe ser considerado como título. Incluso ya es materia de un Pleno Casatorio pendiente de resolver. En la Cas. N° 216-2010-Lima se les describe: "Tal como se ha mencionado, el estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a formalidad, pero la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido ciertos criterios como por ejemplo, a) Que el documento se encuentre suscrito por el ejecutante o el representante de la empresa, con la finalidad de determinar la veracidad de la liquidación unilateral de la supuesta deuda: b) No se requiere que esté aprobado o aceptado por el ejecutado; c) Debe contener como mínimo la indicación del capital adeudado precisando los periodos correspondientes. Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculados en la etapa de ejecución de resolución definitiva, conforme al artículo 746 del Código Procesal Civil". En cuanto a su eventual inclusión como título de ejecución se dijo que: "La liquidación del saldo deudor recaudada a la demanda, por ser un documento unilateral y sin contradictorio, no reúne los requisitos de una obligación cierta, expresa y exigible, careciendo de mérito ejecutivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1 y 17 de la Ley N° 17587 así como el inciso 7 del artículo 132 de la Ley N° 26702" (Cas. N° 1626-00Cajamarca). Sin embargo, vuelve a acogerse su condición de título: "El Superior se limita a efectuar un análisis respecto a las tasas de interés aplicadas tanto en el contrato de garantía hipotecaria como en el saldo deudor, máxime que respecto de este último, establece que no es un título de ejecución, criterio totalmente ajeno a reiterada jurisprudencia expedida por este Supremo Tribunal" (Cas. N° 1243-2011-Piura). Conforme se ha precisado en sede judicial, se requiere que se presente dicho estado de cuenta, de tal modo que permita conocer al juzgador las obligaciones que han sido liquidadas y que son materia de cobro, así como la preexistencia de débitos que hayan quedado en saldo, a efectos de cotejar con el título de ejecución, ya que entre ambos documentos debe existir Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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correspondencia lógica, y satisfacer de este modo los requisitos comunes para la procedencia de la ejecución, que de conformidad con el artículo 689 del Código Adjetivo, se requiere que la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible. Para Ledesma29, el saldo deudor proveniente de la liquidación de las obligaciones aseguradas por garantías civiles también constituye otra modalidad de título ejecutivo, sometido a las reglas de un procedimiento especial. Así, en la ejecución de garantías hipotecarias cuyo saldo deudor acoge la declaración y condena de un crédito contenido en, un título judicial. Véase que la primera diferencia que mostramos es que la naturaleza del título que sustenta el saldo deudor no es estrictamente extrajudicial, sino se trata de un título judicial que contiene prestaciones líquidas y liquidables, y la segunda diferencia radica, en que la liquidación del saldo deudor (que contiene el título judicial) no es una declaración unilateral hecha por el acreedor, sino es una declaración realizada con la intervención del tercero juez; de tal manera que no solo el juez fijará el monto de la condena capital, sino también podrá ingresar a la liquidación y aprobación de los intereses y gastos en dicho proceso judicial. Para Lama, More, siguiendo el concepto de que el título es el acto jurídico y el documento que lo contiene, uniformemente admitida en la doctrina contemporánea, la exigencia por el artículo 720 del Código Procesal Civil de que el ejecutante anexe a su demanda el "estado de cuenta de saldo deudor" debería servir solo para establecer el monto preciso de la deuda dineraria que estaría pendiente de pago por el deudor a la fecha de interposición de la demanda, respecto de la obligación que en forma expresa debería estar consignada en el título, desde que se constituyó la garantía, como corresponde. Sin embargo, agrega el citado autor, que debido a la defectuosa regulación de la norma, los ejecutantes utilizan dicho documento también para incluir determinadas obligaciones que no aparecen en forma expresa en el documento que contiene la garantía, pese a que en él no participa ni el deudor ni el garante. 29
LEDESMA NARV ÁEZ, Marianella. Títul judicial, saldo deudor y ejecución hipotecaria en procesos vinculados . En: Diálogo con la jurisprudencia. Tomo 142, Gaceta Jurídica, Lima, Julio 2010. “
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Dicho documento, por ser elaborado unilateralmente por el acreedor, debería ser considerado como un elemento auxiliar, adicional al título, y debería servir solo para que el ejecutante establezca la cantidad líquida, cuando la obligación contenida en el título (documento que contiene la garantía) en forma expresa, sea liquidable por operación aritmética. Al ser considerado (el "estado de cuenta de saldo deudor") como parte integrante del título de ejecución, este queda desnaturalizado y se abre la posibilidad de provocar abusos que el sistema no debería amparar, como es el caso de pretender llevar adelante la ejecución de una garantía real, con el objeto de cobrar obligaciones no garantizadas expresamente en ella. Debe precisarse que, conforme abundante jurisprudencia en sede civil, las liquidaciones de saldo deudor no están sujetas a ninguna formalidad preestablecida en la ley procesal, y si la entidad ha cumplido con anexar dichas liquidaciones, estas son válidas de por sí, máxime las que no han sido rebatidas por la parte demandada en el desarrollo del proceso. Este sería el único mecanismo de defensa que tiene la parte ejecutada frente a la unilateralidad en la elaboración de dicho documento que apareja el título de ejecución. Finalmente, Lama trae a colación diversos pronunciamientos jurisprudenciales respecto del tema planteado relativo a la falta de uniformidad en el tratamiento del denominado estado de cuenta de saldo deudor, así: La Sala Civil de la Corte Suprema de la República ha sostenido que no es jurídicamente posible iniciar un proceso de ejecución de garantías reales, si el título valor referido en la liquidación del saldo deudor anexado con la demanda es el mismo que sirvió de título ejecutivo para el inicio de un proceso ejecutivo contra el mismo ejecutado, por tratarse de procesos idénticos, ya que ambos persiguen el pago de una suma de dinero proveniente de una misma obligación, concluyendo que es de aplicación en ese caso lo previsto en el inciso 3 del artículo 438 del Código Procesal Civil (Cas. N° 2367-98-Lima, de fecha 27 de abril de 1999). La citada ejecutoria establece que la existencia de dos procesos con un mismo petitorio, además de no estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos, gastos en la administración de justicia y pérdida de tiempo en perjuicio de las partes. Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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Con un criterio similar, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema establece lo siguiente: "además, si bien la obligación en el presente proceso se basa en la ejecución de una garantía real prendaria, no debe olvidarse que la prenda está subordinada a una obligación sin la cual no existiría, y esa obligación viene a ser aquella misma que sirve de base para la ejecución del primer proceso, por consiguiente, se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo interés para obrar (...)" (Cas. N° 2741-99-Lima, de fecha 21 de mayo de 2001). No obstante, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República ha adoptado, al parecer, en esta misma materia un criterio distinto al indicado en el párrafo precedente, al señalar en el segundo considerando de esta resolución lo siguiente: "Que tal como lo señala el artículo 688 del Código Procesal Civil, los procesos de ejecución se pueden promover en virtud del título ejecutivo y título de ejecución, pudiéndose incoar con título ejecutivo demanda de obligación de dar suma de dinero de conformidad con el artículo 694 del acotado código y con el título de ejecución demandar ejecución de garantías, de conformidad con el artículo 720 del mismo cuerpo legal; por tanto, dichos procesos se rigen por normas especiales no siendo excluyentes uno del otro, tal como lo señala el artículo 1117 del Código Civil" (Cas. N° 3149-2000Lima, de fecha 20 de julio del año 2001).
2.4.2.
La tasac ión :
Respecto a otros requisitos y anexos, aparte de los ya mencionados, el Código Procesal Civil ha prescrito que si el bien fuera inmueble, debe presentarse documento que contenga la tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados según corresponda, con sus firmas legalizadas, esto a fin de facilitar la ejecución forzada. No obstante, si el bien fuere mueble, debe presentarse documentos análogos de tasación, los cuales, atendiendo a la naturaleza del bien, deberán ser efectuados por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas a fin de otorgar seguridad jurídica sobre el llamado valor de mercado actualizado.
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No es necesario adjuntar a la demanda de ejecución de garantía hipotecaria la tasación comercial actualizada que señala la ley, cuando las partes hayan establecido al constituir la garantía una unidad de referencia con la cual se pueda actualizar el valor del inmueble, aun cuando desde esa fecha hayan transcurrido más de dos años (Cas. N° 1969-98-Sullana de fecha 28 de diciembre de 1998). Resulta necesario precisar que la exigencia de dicha tasación convencional superior a dos años no es rigurosa, ya que en el caso que las partes hayan efectuado la tasación no solo en moneda nacional, sino además en moneda extranjera; esta última moneda no solo permite mantener su valor con respecto al de la moneda nacional, desde la fecha de la tasación convencional, sino que se ha incrementado, por lo que la tasación practicada en dicha moneda redunda en beneficio del ejecutado, toda vez que la moneda extranjera sirve de resguardo frente a cualquier manifestación de carácter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto a la tasación del bien a ejecutarse, perfeccionado por el consentimiento de las partes en el título de ejecución. En ese sentido, agrega la norma adjetiva en el numeral 4 del artículo 720 que no será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma, lo que conlleva a la consagración del principio de voluntad de las partes y autonomía privada. Luego, la norma se encarga de los bienes que hayan sido registrados, como en los casos de hipotecas o garantías sobre bienes muebles registrables, señalando que en tales supuestos se anexará el respectivo certificado de gravamen. En caso de existir discrepancia entre la tasación convencional, la presentada por el ejecutante o la ofrecida por el ejecutado, el juez debe hacer uso del artículo 729 del Código Procesal Civil, que permite al juzgador ordenar una nueva tasación, ya sea de oficio o a petición de parte cuando el valor obtenido está desactualizado (Cas. N° 2645-2001, El Peruano, 03/12/2002).
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2.5. Competencia de la demanda: La competencia es la facultad que tiene una autoridad (juez o árbitro) para conocer, procesar, juzgar, resolver y ejecutar la decisión que resuelva el litigio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código Procesal Civil, los procesos de ejecución se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposición distinta del mismo código. La competencia del proceso ejecutivo está expresada en el Código Procesal Civil en su artículo 690-B, indicando la norma que es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza extra-judicial el juez civil y el de paz letrado. El juez de paz letrado será competente cuando la cuantía de la pretensión no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal (100 URP). Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil. En cuanto a las sentencias consentidas y firmes, es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda. Y en cuanto al tema que nos atañe, señala la norma que será competente para conocer los procesos de ejecución con garantía constituida, el juez civil.
2.6. Resolución que califica la demanda: Ahora bien, efectuada la demanda ante el juez competente y habiéndose acompañado todos los documentos necesarios, su presentación tendrá como consecuencia natural la calificación por parte del juez mediante una resolución denominada un auto de calificación de la demanda, donde podrá: 1) admitir, 2) declarar inadmisible o 3) declarar su improcedencia. En el primer caso, nace el mandato ejecutivo, el cual deberá notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien. Si por el contrario no se califica positivamente la demanda, el juez puede declarar la inadmisibilidad de la pretensión ejecutiva, en caso esta no revista la formalidad requerida por ley, razón por la que se otorga un plazo para la subsanación del vicio procesal. Otro pronunciamiento podría ser el rechazo Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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en caso de falta de competencia, caducidad de la acción, cuando no se subsanan los vicios procesales, etc. De otra parte, el juez también puede denegar la ejecución en caso que el título ejecutivo no reúna los requisitos formales de conformidad al Código Procesal Civil. Si declara inadmisible o improcedente la demanda, esta resolución es apelable con efecto suspensivo y solo es notificado al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada.
2.7. El mandato ejecutivo: Una vez que se ha interpuesto la demanda ante el órgano jurisdiccional pertinente, el juez verificará la concurrencia de los requisitos formales para su admisión, esto es, deberá constatar el cumplimiento de los requisitos de procedencia y admisibilidad de la demanda, establecidos en la norma procesal. En primer lugar, el cumplimiento de las condiciones de la acción y de los presupuestos procesales. Luego observará el cumplimiento de los requisitos generales de admisibilidad de la demanda y el acompañamiento de los anexos respectivos, para luego analizar el título ejecutivo mismo. Este último deberá de contener de modo imprescindible los requisitos formales que la ley señale para cada caso. Habiendo el juez verificado que la demanda ejecutiva cumple con todos los requisitos establecidos en la norma procesal, procederá a emitir el mandato ejecutivo, que constituye la primera resolución del proceso de ejecución de garantías. Dicho mandato debe estar debidamente fundamentado, verificando el cumplimiento de los requisitos exigidos por ley y señalando las razones por las que se resuelve admitir a trámite el pedido. Según el artículo 721 del Código Procesal Civil sobre el mandato de ejecución en el proceso, nos dice que si el juez califica positivamente la demanda emite el denominado mandato de ejecución, que es una resolución que ordena al demandado el pago de la deuda reclamada dentro de un plazo de tres días de notificada con la misma, bajo apercibimiento de proceder al remate del bien dado en garantía. El ejecutado o demandado en el plazo de tres días de tal notificación puede contradecir la ejecución alegando solamente la nulidad formal del título, Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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inexigibilidad de la obligación, que la misma ya ha sido pagada, que ha quedado extinguida de otro modo, o que esta se encuentra prescrita. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente. Si el ejecutado no contradice la ejecución ni paga la obligación o si habiendo contradicho la ejecución, esta es declarada infundada, sin trámite previo, el magistrado ordenará el remate de los bienes dados en garantía, tal como dispone el artículo 723 del Código Procesal Civil. A tenor del artículo 690-C, el mandato ejecutivo tiene como objeto disponer el cumplimiento de la obligación contenida en el título, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada de conformidad con lo regulado de forma particular por el Código Civil. No obstante ello, en caso de que la obligación tenga como prestación una conducta de hacer o no hacer, esto es, que se trate de una exigencia no particular, el juez debe adecuar el apercibimiento, lo que, como es evidente, no es aplicable al proceso de ejecución de garantías en tanto su naturaleza es absolutamente patrimonial. Si hiciéramos una analogía, el auto admisorio es al proceso de cognición como el mandato ejecutivo es al proceso ejecutivo. El contenido finalmente, tal como ya se ha mencionado, es la intimación u orden de que se efectúe una conducta de dar, hacer o no hacer, en este caso, de ejecutarse el pago mediante la enajenación-venta de la cosa, y la autorización para la intervención de la fuerza pública en caso de resistencia. Ahora bien, si delineamos los componentes del auto de mandato ejecutivo, se podría afirmar que el mandato debe contener 30: a) La designación y nombres completos del demandante ejecutante y del deudor ejecutado, con la designación de sus calidades civiles, representantes, etc. b) La orden para que el deudor-ejecutado cumpla la obligación bajo apercibimiento de ejecutar la garantía real mediante la venta de la cosa objeto de garantía, para hacer el pago como cumplimiento de la prestación debida, c) Fijación del término para que el demandado cumpla la obligación, esto es, pague o consigne a órdenes del juzgado la suma de dinero que se le cobra, presente o entregue el bien mueble, ejecute la obra o hecho o destruya la obra realizada, d) En el auto de mandamiento ejecutivo, igualmente, 30
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de Ejecuci ón. 2° Edición, Jurista Editores, p. 140.
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si así se ha solicitado, se debe ordenar que el deudor pague los perjuicios moratorios causados juntos con los intereses, e) La orden de notificación del auto de mandamiento ejecutivo al demandado, f) Orden de traslado de la demanda, g) Las demás disposiciones legales pertinentes. En ese orden de ideas, el mandato ejecutivo es una orden judicial o resolución que se pronuncia sobre el cumplimiento de la obligación y efectos de esta, por lo que una vez emitido el mandato ejecutivo y sin haber contradicción alguna, se emite un auto con las mismas consideraciones del mandato ejecutivo, por lo que podría calificarse esta de "sentencia innecesaria", es decir, cuando no hay contradicción el mandato ejecutivo automáticamente este debiera adquirir la forma de sentencia, generándose la homologación resolutiva al de una sentencia. Es menester nuestro que tal como lo establece el artículo 721 del Código Procesal Civil, el mandato de ejecución en el caso del proceso de ejecución de garantías, ordenará al emplazado para que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de precederse al remate del bien dado en garantía. El plazo es legal.
2.8. Contradicción: Se debe precisar previamente que el ejercicio del derecho de defensa previsto en los artículos I del Título Preliminar y 2 del Código adjetivo, se manifiesta entre otras formas por parte de los justiciables, a través del derecho de acción y de contradicción, alegatos, informes y la interposición de medios impúgnatenos a lo largo de todo el proceso; y de parte del juzgador, a la apreciación de las pruebas aportadas por las partes. Nuestro Código Procesal Civil ofrece, a modo de oposición del ejecutado, ciertos supuestos por los cuales la ejecución no podría proceder en contra suya, los cuales se recogen en el artículo 690-D. Sin embargo, la casuística es variable respecto de las razones por las cuales los emplazados han deducido causales de contradicción. De no cumplirse con los supuestos taxativos se produce la improcedencia de la contradicción: "Conforme lo señala el artículo 690-D del Código Procesal Civil incorporado por el Decreto Legislativo N° 1069, el Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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mandato de ejecución solo puede fundarse según la naturaleza del título en la inexigibilidad o ¡liquidez de la obligación contenida en el título, la nulidad formal o falsedad del título, y en la extinción de la obligación exigida; debiendo ser rechazada liminarmente aquella que se sustente en otras causales" (Cas. N° 2247-2010-Arequipa). De igual forma, si no se deduce oportunamente, los argumentos tendientes a dar por concluida la ejecución no será acogidos: "El auto de vista ha señalado que el cuestionamiento al estado del saldo deudor o cualquier otra observación debió efectuarse al formular la contradicción a la ejecución y ello no ha ocurrido, por lo que no puede sostenerse que hay contravención al debido proceso" (Cas. N° 104-2000-Tacna). En aplicación del derecho de defensa que tienen las partes en el proceso judicial, la contestación es el mecanismo que tiene el demandado para absolver las pretensiones propuestas en su contra, teniendo en cuenta los mismos parámetros que para la demanda en cuanto a sus requisitos y teniendo en cuenta los que sean pertinentes, el demandado se defiende. Sin embargo, dentro de los llamados procesos únicos de ejecución y, por ende, dentro del proceso de ejecución de garantías no se habla propiamente de una contestación a la pretensión ejecutiva propuesta por el ejecutante en este tipo de proceso. Sino que el mecanismo al que hace referencia la norma es la figura llamada contradicción que no es más que el ejercicio del derecho de defensa del ejecutado frente al mandato de ejecución. En este orden de ideas, es de provecho recordar que la naturaleza de la contradicción tiene un origen constitucional y en varios principios generales del Derecho Procesal. Y es que como puede apreciarse, en realidad la contradicción es la contrapartida del derecho de acción, por lo que no es otra cosa que la materialización del derecho de defensa como manifestación del debido proceso y del derecho de acceso a la justicia. En consecuencia, puede decirse que la contradicción es una tutela abstracta efectuada para conseguir una sentencia justa y legal, además de la oportunidad de ser oído en el proceso para el ejercicio del ya referido derecho de defensa, bajo iguales condiciones, facultades y cargas. En tal sentido, el fin que con la contradicción se persigue es, por una parte, la satisfacción del interés público en la buena Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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justicia y en la tutela del derecho objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho constitucional de defensa y de la libertad individual en sus distintos aspectos 31. En otras palabras, la contradicción se inicia una vez se acciona y dinamiza la pretensión dentro del aparato de administración de justicia, mientras el objeto se dirige a resolver el conflicto emitiéndose la sentencia, la finalidad es lograr justicia y bienestar general a los usuarios del proceso ejecutivo. Se dice también que el derecho de contradicción es de carácter abstracto -como ya anotamos líneas arriba-, porque no tiene un contenido concreto, sino a través del ejercicio del derecho de defensa y del derecho a excepcionar que tiene el demandado; en tal virtud, puede proponer en un proceso determinado donde ha sido emplazado, medios de defensa de fondo, como el pago, la novación, la remisión; medios de defensa de forma, como la falta de presupuestos procesales o de las condiciones de la acción (falta de capacidad en el demandante o su representante, incompetencia, la falta de legitimidad para obrar etc.). En nuestro Código, se puede excepcionar, aduciendo la falta de un presupuesto procesal (incompetencia, incapacidad del actor o de su representante, representación insuficiente del demandante o del demandado) o, bien, aduciendo la falta de una condición de la acción (falta de legitimidad para obrar, etc.). Finalmente, puede ejercer el derecho de contradicción cuando el demandado interpone una defensa previa, como en el caso de alegar el beneficio de inventario, el beneficio de excusión, etc., como lo admite el artículo 455. La interposición de la reconvención no importa ejercer el derecho de contradicción en proceso, sino el ejercicio de derecho de acción por parte del demandado 32. Para Paucar, "(...) la contradicción se presenta como el mecanismo tendiente a socorrer al ejecutado y cuya función se orienta, básicamente, a cuestionar el derecho reclamado, al punto de llegar a destruir la certeza que el título brinda, atacando para ello cuestiones relativas a aspectos formales o de fondo relacionados con el documento. Ahora, también cabe la posibilidad de
31
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teor ía General del proceso. Universidad de Buenos Aires, 1984, p. 223. TICONA POSTIGO, Victor. Análisis y comentario del Código Procesal Civil. Tomo I, Lima 1996.
32
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atacar los aspectos relativos a una relación jurídica procesal válida 33. En el escrito de contradicción, el cual cumple los mismos y ya señalados requisitos de los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, el emplazado presentará los medios probatorios pertinentes, de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible. Son pertinentes como medios probatorios, la declaración de parte, los documentos y la pericia. El derecho a la contradicción que le otorga la norma procesal al ejecutado consideramos se encuentra restringido o limitado de manera taxativa, no existiendo uniformidad en cuanto a las decisiones por parte de nuestro máximo órgano jurisdiccional. Así, conforme lo establece el artículo 722 del Código Procesal Civil: "el ejecutado (...) puede contradecir alegando solamente la nulidad del título, inexigibilidad de la obligación o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo y finalmente que la misma se encuentra prescrita", señalando seguidamente que "la contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo". Por ello, la contradicción conforme a lo previsto en el Código Procesal Civil se podrá fundar en la nulidad formal o falsedad del título, lo que significa que tantas veces sea presentado un título para su ejecución, la parte ejecutada puede recurrir a los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento sustantivo para la defensa de sus derechos, lo contrario importaría una violación al derecho de defensa. Según Elvito A. Rodríguez Domínguez 34 y en concordancia con el artículo 722 del Código Procesal Civil nos dice que, el ejecutado dentro del plazo de tres días de notificado el mandato de ejecución puede contradecir la ejecución alegando solamente cualquiera de los siguientes hechos:
33
1.
Nulidad formal del título;
2.
Inexigibilidad de la obligación;
3.
Que la obligación haya sido pagada;
4.
Que la obligación ha quedado extinguida de otro modo;
PAUCAR MAURICIE, Marcos. Las excepciones procesales y el encorsetado proceso de ejecuci ón de garantías . En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 85, Gaceta Jurídica, Lima, Octubre de 2005. 34 RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. Ob. Cit, pp. 481-482. “
”
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5.
Que la obligación se encuentra prescrita.
En tal sentido, respecto a la fundamentación de la contradicción en el proceso de ejecución de garantías, esta podrá fundarse en la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título, en la nulidad formal o falsedad del título; o finalmente, en la extinción de la obligación exigida. La propia norma resalta que si se fundamenta la pretensión de la contradicción en cualquier otro supuesto de hecho no contenido expresamente en el artículo 690-D, dicha contradicción será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo. Si la contradicción se sustentara en otras causales será rechazada liminarmente, es decir, sin trámite alguno, siendo esta decisión del juez apelable sin efecto suspensivo. Para la contradicción solo es admisible prueba de documentos. Por ello, en caso que la contradicción planteada por el ejecutado se encuentre sustentada en su complicada situación económica no puede ser admitida a trámite ni amparada, por tratarse de una situación no prevista en la norma anteriormente glosada. Si el juez admite la contradicción, dispone el traslado al ejecutante por tres días, y con su contestación o sin ella, la resuelve ordenando el remate o declarando fundada la contradicción. El auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto suspensivo. Respecto a la contradicción, el artículo 690-D del Código Procesal Civil ha referido que una vez notificado el mandato ejecutivo y dentro de los cinco días de su acto de notificación, el ejecutado tendrá expedito su derecho a contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas. Este plazo, sin embargo, no se aplica al proceso ejecutivo de garantías, en tanto el artículo 722 del Código Procesal Civil señala que el ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar -esto es tres días-, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales. En consecuencia, el plazo es de tres y no cinco días para contradecir un mandato ejecutivo de garantía. La intención del legislador de modificar esta norma, que antes solo admitía la prueba documental, tiene uno de sus sustentos en la Cas. N° 43092001-Lima, que la Corte Suprema llega por otros medios a la conclusión de que Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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son admisibles otros medios probatorios distintos a la prueba documental. Así, la citada sentencia señala que: "Si bien la segunda parte del artículo 722 del Código Procesal Civil establece que para la contradicción solo es admisible la prueba documental, no menos cierto es que el artículo 194 del mismo cuerpo procesal prevé que el juez puede ordenar la actuación de medios probatorios adicionales a los ofrecidos por las partes si estos son insuficientes para formar convicción, siendo que esta facultad no está reservada únicamente para los jueces de primera instancia" 35. La contradicción sigue la regla de la carga de la prueba: "La impugnante al formular contradicción indicó que había cumplido con el pago parcial de la obligación demandada, no obstante no acompañó los medios probatorios idóneos que acrediten dicha afirmación tal como lo disponen los artículos 196 y 1229 del Código Civil. En tal virtud, no habiéndose acreditado ante las instancias inferiores la prueba que confirme la veracidad de sus aseveraciones y sobre cuya base formula la contradicción a la ejecución, consecuentemente, resulta inviable que mediante el presente medio impugnatorio" (Cas. N° 2306-2011-Lima).
2.8.1.
Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en
el título:
a.
Inexigibilidad:
Es inexigible una obligación cuando el deudor es demandado en un lugar distinto a donde se contrajo la obligación (lugar), cuando el plazo aún no se ha vencido (tiempo) y cuando el título no despacha ejecución conforme a ley (modo). La iliquidez se refiere a que no es posible liquidar la obligación por simples operaciones aritméticas. Tratándose de la causal de inexigibilidad de la obligación, esta debe estar referida a que dicha obligación esté sujeta a alguna condición, plazo o modo, empero, de manera alguna puede estar basada a la ausencia de algún requisito de procedibilidad de la acción. En sede judicial, se señala que: "La inexigibilidad de la obligación debe 35
Publicada en el diario oficial El Peruano, 30 de abril de 2003.
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sustentarse únicamente en que la obligación está sujeta a condición o que el plazo para su cumplimiento aún no ha vencido. Por ello, si en uno de los documentos que componen el título de ejecución las partes estipularon la forma en que se generaría la suma puesta a cobro y al no acreditarse que la obligación exigida sea contraria a dicho pacto, la contradicción basada en la causal de inexigibilidad porque la suma puesta a cobro es supuestamente excesiva, no tiene sustento alguno" (Cas. N° 2296-2002-Piura, El Peruano, 31/10/2005). La inexigibilidad de la obligación exige la probanza de la inconcurrencia al crédito de que lo puesto a cobro no resulta reclamable por no haber vencido el plazo para su satisfacción, por no ser oponible en razón de territorio, por pacto determinado entre los contratantes, por río ser la vía de ejecución, la idónea para el cumplimiento de la obligación. La inexigibilidad implica que el crédito no es reclamable por no haber vencido el plazo, por no ser oponible por razón de territorio, por pacto entre los contratantes o por "no ser la vía de ejecución la idónea para el cumplimiento de la obligación". En tal sentido, conforme lo señala la norma procesal para contradecir alegando la inexigibilidad de la obligación resulta necesario que previamente se acredite que su cumplimiento se encuentra sometido a la verificación previa de una condición, un plazo o a la realización de una contraprestación. Pese a las limitadas causas respecto de las cuales el ejecutado puede contradecir la denominada inexigibilidad de la obligación, se convierte en una puerta abierta en la que se pretende introducir todo supuesto que no encuadre, en estricto, con los del mencionado artículo 722 del Código Procesal Civil. Esta situación se da en los casos en los cuales el ejecutante pretensiona más de lo que debería. En estos casos el deudor ejecutado no niega la deuda, sino que manifiesta que dicho monto no es exacto y que en todo caso es mucho menos que el propuesto. En dicho supuesto el juez debería declarar fundada la contradicción únicamente en ese extremo, sin que se vea perjudicado el desarrollo de la ejecución, toda vez que no se ha afectado la obligación exigida, implicando que cuando se realice la liquidación de la deuda (con el monto obtenido producto del remate) se descuente aquello que ya fue pagado por el ejecutado. Cabe precisar además que la existencia de un pago parcial no implica Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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la existencia de la figura de la inexigibilidad de la obligación así, se ha precisado que: "No se ha acogido la contradicción porque en la liquidación no se han considerado los pagos efectuados por los ejecutados, situación que resulta carente de toda lógica, pues es evidente que no podía estimarse a la fecha de la liquidación una suma que aún no había sido abonada; y m ás aún, el pago para que imposibilite la obligación tiene que ser total, pues el pago parcial no extingue la obligación ni es causal de contradicción" 36. Al no haber regulado nuestro ordenamiento procesal civil el supuesto de cancelación parcial de obligaciones como causal de contradicción, mal puede servir como sustento su invocación; empero, es de advertirse que si dichos pagos no son cuestionados ni negados por la entidad ejecutante, las instancias de mérito haciendo uso de la actividad judicial de la valoración de prueba bajo las reglas de la sana crítica, pueden ordenar la deducción de dichos pagos al realizarse el pago de la deuda total a la entidad ejecutante. Al respecto se ha considerado que "tratándose de un proceso de ejecución de garantías cuya regulación se encuentra taxativamente desarrollada en el ordenamiento procesal civil, se considera que una obligación resulta inexigible cuando: a) por diversas razones el obligado deja de ser sujeto pasivo de la relación procesal; b) la obligación puesta a cobro no resulta reclamable por no haber vencido el plazo para su satisfacción; c) por no ser oponible en razón del territorio; y, d) porque la obligación no es requerible en razón de no haber presentado las condiciones básicas para extender su existencia real" (Cas. N° 1453-2009-Arequipa). Asimismo, se precisó que "no está de más precisar que el argumento de la firma en blanco de un pagaré en modo alguno puede constituir causa suficiente como para declarar fundada la contradicción por causal de nulidad formal del título y menos aún por la causal de inexigibilidad de la obligación; en principio porque, como ha quedado establecido en las instancias de mérito, el título de ejecución, en el presente caso, no es el pagaré impago sino la Escritura de Constitución de Hipoteca y la liquidación de saldo deudor; y además porque el artículo diez de la Ley de Títulos Valores N° 27287 admite la posibilidad de que un título valor pueda ser completado en fecha posterior a su 36
Cas. N° 1747-2003-Lima (El Peruano, 26/10/2004).
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emisión (Cas. N° 1678-2006-Lambayeque).
b.
Iliquidez:
La iliquidez puede ser definida como la situación en la que una persona (sea esta natural o jurídica) no cuenta con suficientes activos líquidos para cubrir sus obligaciones de corto plazo. Respecto de la iliquidez de la obligación contenida en el título, conforme lo señala Ledesma 37, cuando la obligación es dineraria, no basta que exista una condena expresa al pago, sino que, además, esta debe ser líquida o liquidable; esto es, si la obligación no está en estos supuestos, por ser ilíquida, ingresaremos a una fase previa para la liquidez de esta obligación. Algunas opiniones consideran que como le falta el requisito de la liquidez y para obtenerla habría que seguir un procedimiento de liquidación, la sentencia que contiene una condena con reserva no es directamente ejecutable; sin embargo, otras opiniones señalan que una cosa es que sea necesario determinar el importe de la condena con reserva en un incidente; y otra, muy diferente, que la ejecución no pueda comenzar mientras no se produzca la exigibilidad de la prestación debida y su falta de cumplimiento, como ocurre con la sentencia que contiene una condena de futuro. Como se puede advertir estas dos posiciones remiten al escenario para la ejecución, en el mismo proceso, como parte de una fase incidental previa, o hacia un procedimiento declarativo con esa única finalidad de definir el monto líquido. Este tipo de pronunciamientos son calificados de excepcionales por algunas legislaciones como la LEC española, por afectar el principio de congruencia al no haberse pronunciado sobre la condena a pagar determinada suma de dinero y por dilatar la tutela efectiva a futuras definiciones, que en algunas opiniones deberían ser trabajados como un proceso declarativo posterior. Agrega la citada autora que la prestación liquidable es la que puede dilucidarse numéricamente mediante operación aritmética, método que no*podría ser de aplicación para las prestaciones ilíquidas. Véase el caso de la sentencia que condena a una cantidad líquida y al mismo tiempo a los 37
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Título judicial, saldo deudor y ejecución hipotecaria en procesos vinculados . En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 142, Gaceta Jur ídica, Lima, Julio 2010. “
”
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intereses que las partes habían pactado en la relación jurídico-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilíquida), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual deberán abonarse; y aun en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operación matemática. Finalmente, manifiesta que cuando el título es ilíquido no puede procederse a la ejecución con una simple operación aritmética porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos nos encontramos ante las llamadas sentencias de condena genérica o de condena con reserva. Por ejemplo, el caso de la sentencia que condena al pago de una suma líquida y dispone la compensación del saldo de la deuda existente mediante la devolución de mercadería, luego de computarse la depreciación de ella, al momento de la entrega; o el caso de la sentencia que condena al pago de daños y perjuicios, fijándose las bases para dicha posterior liquidación; o la liquidación de frutos, rentas y utilidades, según las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilíquida, dejando la liquidación para la fase de ejecución; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genéricamente a los daños sufridos; también permite prestaciones ilíquidas cuando la obligación de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica se puede transformar por ley en obligación pecuniaria. En este último caso, nuestro Código hace referencia a esta situación en los artículos 706 y 708 del Código Procesal Civil. En tal sentido, la iliquidez de la obligación está referida a la ausencia de un monto claro y preciso de la suma a la que será compelido el ejecutado a pagar en el mandato ejecutivo. Se requiere que el obligado sepa exactamente la obligación puesta a cobro, es decir, al monto a que se encontrará compelido a cumplir o que no ha cumplido con abonar para que se considere que la suma es líquida, en tal sentido cuando el monto no parezca claramente de la demanda ejecutiva está facultado a contradecir bajo esta causal.
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Proceso de Ejecución de Garantías 2.8.2.
Nul id ad for m al o falsed ad del títu lo :
Eugenia Ariano38 precisa que, un dato para la historia: en el texto original del Código Procesal Civil promulgado el 28 de febrero de 1992, los dos primeros supuestos de "contradicción" del artículo 722 no eran el de "nulidad formal del título" y el de "la inexigibilidad de la obligación", sino el de la "falsedad del título" y el de la "inexistencia de la obligación" (así venía desde el Proyecto publicado en febrero de 1992). El cambio de "falsedad" por "nulidad" y de "inexistencia" por "inexigibilidad" se debió (cuándo no) al (siempre olvidado y de anónima autoría) Decreto Ley N° 25940, lo que hace tener la sensación de que los motivos de contradicción de la ejecución de garantías son el resultado de una suerte de sorteo. Otro dato para la historia: en el proyecto publicado en febrero de 1992, lo que hoy llamamos "contradicción" se seguía llamando "oposición". Es en el paso del Proyecto al Código que opera el cambio del (secular) nombre. Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia. La nulidad formal está referida a la inobservancia de los requisitos formales del título, que es distinta a la nulidad sustancial referida a los vicios de voluntad, en cuyo caso debe ser rechazada. La falsedad del título debe sustentarse en la alteración de la materialidad del título (simulación, alteración de originalidad, enmendaduras, etc.). La Corte Suprema sostuvo que "si bien se ha acreditado que en la vía penal se ha expedido sentencia condenatoria en contra de los funcionarios del Banco demandante por el delito de defraudación en la modalidad de abuso de firma en blanco por haber completado el pagaré s/n (...) ello per se no puede demostrar la inexigibilidad de la obligación puesta a cobro en el presente proceso de ejecución de garantías ya que dicho documento no constituye el título de ejecución en el presente proceso" (Cas. N° 1014-2011-Lambayeque).
38
ARIANO DEHO, Eugenia. "Derecho Procesal Civil. Ejecución de garantías: viejas y nuevas dudas". En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 56, mayo de 2003. (Popup note).
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a.
Nulidad formal:
La nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura cuando el título presenta defectos formales, esto es, vicios relacionados con su parte externa, que torna inviable su ejecución. La nulidad formal a la que hace referencia la norma procesal en los llamados procesos de ejecución de garantía, verifica el cumplimiento de exigencias formales exigidas para el cobro (no para la validez) y su declaración impide la ejecución; por el contrario, la nulidad de acto jurídico verifica que los elementos estructurales del acto cuestionado sean respetuosos para con el ordenamiento jurídico, y sus efectos son que el acto es declarado inválido y, por lo tanto, sin efectos jurídicos, situación que no puede ser resuelta en este tipo de procesos. "El cuestionamiento planteado por el recurrente no comporta una nulidad formal del título de ejecución que como única causal, de esa clase, establece como contradicción el artículo setecientos veintidós del Código adjetivo, sino una nulidad sustantiva, la misma que no puede hacerse valer en este tipo de procesos sino en vía de acción" (Cas. N° 2838-2002-Lambayeque). Al respecto, en la Cas. N° 1489-2003-Arequipa se señaló: cuanto no existe título que contenga una obligación asumida por él, por lo que no se le puede exigir cumpla con pagar. Sin embargo, se aprecia que tal argumento, repetido por el ejecutado a lo largo del proceso, estaría orientado a cuestionar el documento que contiene la garantía hipotecaria, esto es, se trataría de una nulidad sustancial de dicho documento, ya que dicha alegación se refiere a su falta de intervención en la celebración de la escritura de constitución de garantía hipotecaria; empero tratándose de una nulidad sustancial del título, la misma debe deducirse en vía de acción. La nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura cuando el título presenta defectos formales, esto es, vicios relacionados con su parte externa, que torna inviable su ejecución; situación que no impide que en un nuevo proceso el juzgador emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, dado que se pronunciaría sobre la nulidad sustancial del título (Cas. N° 2150-2008-Lambayeque). Debe precisarse que la invalidez del título debe hacerse vía contradicción y no con una articulación de nulidad. Así se ha establecido jurisprudencialmente al precisarse que: "El cuestionamiento planteado por el Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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recurrente no comporta una nulidad formal del título de ejecución que como única causal, de esa clase, establece como contradicción el artículo 722 del Código adjetivo, sino una nulidad sustantiva, la misma que no puede hacerse valer en este tipo de procesos sino en vía de acción" 39. La nulidad formal del título solo puede invocarse en la contradicción, conforme lo establece el artículo 722 del Código Procesal Civil; en tal sentido, la invalidez del título que pueda alegar el ejecutado debe hacerse vía contradicción y no con una articulación de nulidad. De igual forma cabe precisar que la nulidad debe proponerse en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, según lo establece el artículo 176 del Código Procesal Civil. Igualmente en sede civil, la Corte Suprema ha señalado respecto de la nulidad formal del título: "Que, al respecto, la doctrina procesal ha establecido que en el proceso ejecutivo desaparece toda discusión sobre el fondo de la pretensión, lo qua significa que el ejecutado no podrá discutir el nacimiento de la obligación puesta a cobro, estando por tanto los supuestos de su defensa limitados a aspectos formales conforme lo establece el artículo 700 del Código adjetivo, en ese contexto, cuando se invoca la nulidad formal de un título ejecutivo el juzgador no podrá fundar su decisión en cuestiones de fondo sino únicamente en cuestiones formales relativas al título" (Cas. N° 2150-2008Lambayeque). Cabe agregar que, la nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura cuando el título presenta defectos formales, esto es, vicios relacionados con su parte externa, que torna inviable su ejecución; situación que no impide que en un nuevo proceso el juzgador emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, dado que se pronunciaría sobre la nulidad sustancial del título. Cuando se ataca la nulidad del contenido del título, este resulta ser un análisis de fondo que se hace en la vía ordinaria, en un proceso de conocimiento. Este análisis no puede hacerse en un proceso ejecutivo donde no se analiza los defectos estructurales del negocio jurídico, sino los presupuestos para que el "título" pueda ser sometido a cobro. De allí que la 39
Cas. N° 2838-2002-Lambayeque.
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"nulidad formal" del título nada tenga que ver con la nulidad del acto jurídico, ni siquiera con la nulidad por defectos de forma que podría asemejarse en algunos supuestos. En efecto, la nulidad formal como causal de contradicción se remite a ver cuestiones concretas y externas al título, referida en el caso de los títulos valores, por ejemplo, a la omisión o defecto tipográfico en el nombre, firma o monto establecido en el documento.
b.
Falsedad del título:
Tara Guillermo Cabanellas 40, la falsedad es la inexactitud o malicia en las declaraciones y dichos. En tanto que, la falsificación es la adulteración o imitación de alguna cosa con finalidades de lucro o con cualquier otro propósito. Por ello, cuando se ha efectuado una falsificación se produce también una falsedad. En tal sentido, un documento es falso cuando lo consignado en él no concuerda con la realidad. En consecuencia, un documento que contiene datos inexactos o es falsificado podrá ser tachado bajo la causal de falsedad si la otra parte presenta como prueba un documento en el que se ha fingido la letra, firma o rúbrica del otorgante; aparecen personas que no intervinieron en el acto; se atribuye declaraciones o manifestaciones distintas a las hechas; se falta a la verdad en la narración de los hechos; se alteran las fechas verdaderas. La falsedad es la inexactitud o malicia en las declaraciones y dichos. En tanto que, la falsificación, es la adulteración o imitación de alguna cosa con finalidades de lucro o con cualquier otro propósito. Por ello, cuando se ha efectuado, una falsificación se produce también una falsedad. En tal sentido, un documento es falso cuando lo consignado en él no concuerda con la realidad. En consecuencia, se podrá tachar bajo la causal de falsedad cuando contiene datos inexactos o es falsificado. La falsedad implica, entonces, la existencia de un documento no auténtico por no guardar su contenido o la firma en él impresa correspondencia o identidad con la realidad del acto o hecho acontecido. 40
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 12.
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La contradicción por causal de falsedad de título debe encontrarse sustentada en la adulteración total o parcial del documento que se ejecuta; esta debe recaer sobre sus formas extrínsecas, la que tanto puede consistir en la falsificación (alteración del contenido permaneciendo la firma auténtica) o en la falsedad (falsificación de firma). En el primer caso, la falsedad material ha de consistir en enmendaduras, raspados, sobrelineados o adiciones en general que alteran guarismos, fechas u otros requisitos formales esenciales y extrínsecos. En el segundo supuesto, la adulteración se centra en la firma del obligado en el documento materia de ejecución. Ahora bien, toda otra falsedad que no se encuentre dentro de dichos parámetros y que incursione en el contenido del documento, configura una falsedad ideológica, tópico absolutamente vedado en el proceso de ejecución de garantía, ya que se trata en ese caso de materia propia del proceso de conocimiento posterior; en tanto la posibilidad de discutir la causa entre el obligado y el beneficiario por las relaciones personales existentes entre ellos se supedita a las reglas de la ley adjetiva que remiten el diferendo a otro marco y lo vedan en el de la ejecución, siendo el proceso de nulidad de acto jurídico el que más se encuentra en este supuesto.
2.8.3.
La extin ción de la ob ligaci ón exig ida:
La forma natural en la que deben cumplirse las obligaciones es realizando el correspondiente pago, es decir, satisfacer la obligación contenida en el título correspondiente, entendiendo por pago a la ejecución de la prestación en la forma pactada en el contrato. Sin embargo, existen además, otros mecanismos que establece la ley, los cuales producen los mismos efectos que el pago, es decir, mecanismos que extinguen la obligación a pesar de que no se haya realizado la prestación según se había pactado. Los modos de extinción de las obligaciones, además del pago, son: la novación, la compensación, la condonación, la consolidación, la transacción y el mutuo disenso; consiguientemente, si la obligación ha quedado extinguida por cualquiera de estas formas, debe declararse fundada la contradicción. Las circunstancias o figuras enunciadas se conocen técnicamente con el nombre de causas de extinción de las obligaciones, en cuanto todas ellas determinan la Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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extinción de la relación obligatoria. De todas ellas, la más importante, y frecuente, es el cumplimiento o pago. El Código Procesal Civil establece que solo puede formularse contradicción alegando el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, para ello la parte ejecutada se encuentra en la obligación de adjuntar el documento que acredite cualquiera de estos supuestos, caso contrario será declarado improcedente su alegación en este extremo. 'Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo.
2.9. Excepciones y defensas previas en el contradictorio: 2.9.1.
Excepciones:
Todo derecho de acción debe cumplir con determinados presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Estos presupuestos se refieren tanto a los sujetos que intervienen en la relación jurídica procesal o a la misma consistencia de relación jurídica procesal; dentro de los primeros se encuentran la competencia del juzgador, la capacidad procesal, la representación y la legitimación de las partes, mientras que en la segunda se encuentra la cosa juzgada, que es la exigencia de que el litigio por plantear no haya sido previamente sentenciado en proceso, la litispendencia, que es el hecho de que el litigio no se esté tramitando previamente en otro proceso, caducidad de la instancia, esto es que la acción no se haya ejercitado fuera del plazo de la ley. El incumplimiento de los presupuestos procesales previos al proceso pueden ser denunciados por las excepciones procesales. Según Monroy Gálvez: "La excepción es un instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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controversia por omisión o defecto de una condición de la acción". "Las excepciones constituyen un medio de defensa que concede la norma a través del cual las partes denuncian la inexistencia o presencia defectuosa de un presupuesto procesal de la acción o una condición de la acción que determinan una relación jurídico-procesal inválida o la imposibilidad por parte del juez de un pronunciamiento válido sobre el fondo" 41. Para Paucar, "el proceso de ejecución de garantías también no admite la posibilidad de plantear excepciones y defensas previas como posible causa de una contradicción, a diferencia de lo que sucede con el proceso ejecutivo. La justificación la podemos encontrar en el análisis del diseño o estructura de este tipo de proceso. Como se sabe, un proceso de ejecución de garantías comienza con la interposición de la demanda de ejecución, luego deviene la fase eventual denominada contradicción (en tanto que su no realización no es impedimento para el desarrollo normal del proceso), seguidamente se realiza el traslado, después la contestación y finalmente la resolución. Como bien se aprecia, en este iter no existe audiencia alguna, hecho que explica por qué el artículo 722 del Código Procesal Civil señala que solo serán admitidas las pruebas de documentos. En efecto, al señalarse esto último y dada la estructura de los procesos de ejecución de garantías, no es permisible una pericia por cuanto este tipo de pruebas suponen una actuación que solo es posible en audiencia. La ausencia de la audiencia como fase del proceso excluye también la posibilidad de interponer excepciones, ya que su absolución ordinariamente se efectúa en esta etapa. Por el contrario, en el proceso ejecutivo no ocurre esto por dos sencillas razones: la referencia expresa a la posibilidad de plantear una contradicción sustentada en excepciones y defensas previas (art. 700 del CPC) y la existencia en la estructura del proceso de una fase en la cual se realiza la audiencia, que sigue las reglas de las audiencias de los procesos sumarísimos, en los que es posible el saneamiento del proceso, pudiéndose resolver, por lo tanto, las excepciones y defensas previas planteadas". Bajo ese orden de ideas, recordemos que de acuerdo a nuestro ordenamiento civil y procesal civil existen tres modalidades para el ejercicio del 41
RIOJA BERMUDEZ, Alexander. El nuevo proceso civil peruano. Editorial Adrus, Arequipa, 2010, p. 275.
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derecho de defensa frente a la pretensión procesal planteada con la demanda: La defensa de fondo, la defensa de forma y la defensa previa. La primera recibe también la denominación de excepción sustantiva o material, la segunda recibe también la denominación de excepción formal o procesal 42. Corresponde en este caso proceder a efectuar una breve delimitación conceptual acerca de las figuras procesales relativas a las excepciones y las defensas previas, pero vinculadas al proceso de ejecución de garantías. Las excepciones sustantivas o de fondo, normalmente, consisten en negar y/o contradecir las pretensiones del demandante, esgrimiendo contraderechos o causales de extinción de la obligación exigida. En efecto, hay situaciones en las cuales el ejecutado en este tipo de procesos puede argumentar contra las pretensiones procesales planteadas por su ejecutante contraderechos o causales extintivas de las mismas como el pago, la compensación, el mutuo disenso, la condonación, la transacción extrajudicial 43. Por ejemplo, podrá excepcionar interponiendo su derecho de retención, excepción de contrato no cumplido, excepción de caducidad de plazo, el saneamiento. De otro lado, tenemos a las excepciones procesales de forma. Estas son de clase perentoria (persigue destruir el derecho pretendido) y dilatoria (persigue expulsar la pretensión del proceso, pudiéndose volver a proponer en otro proceso). Por ejemplo, el demandado solo puede proponer las siguientes excepciones: incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral.
2.9.2.
Defensas previas:
Constituyen los instrumentos procesales mediante los cuales el demandado pide se suspenda el proceso iniciado hasta que el demandante previamente no haya realizado aquello que el derecho sustantivo establece 42
CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, Grijley, Lima 2000, pp. 467-468. Ibidem, p. 468.
43
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como acto preliminar a la interposición de la demanda 44. Esta figura no constituye una omisión de carácter procesal, sin embargo, afecta el proceso, pues implica su suspensión ante la ausencia del cumplimiento de una obligación señalada en la norma sustantiva. Su denominación está dada por el hecho de que previamente debe existir un pronunciamiento por parte del magistrado de la causa que viene conociendo antes de emitir una resolución sobre el fondo del asunto. Al resolver favorablemente al demandado, ello no implica que cumplida o subsanada aquella omisión a la norma sustantiva, no pueda volver a plantear su pretensión. Para Carrión Lugo, las defensas previas constituyen medios procesales a través de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda. Monroy45 refiriéndose a este instituto procesal señala que: "Es una especie de cuestión previa que plantea del demandado para obstar provisionalmente la prosecución de la relación jurídico-procesal instaurada (...) no se trata de discutir la validez de la relación procesal y tampoco denunciar la falta de una condición de la acción. Solo es la exigencia de un trámite previo que debe ser realizado por el actor para poder continuar con el proceso o un plazo que se concede al demandado". En tal sentido, se ha señalado jurisprudencialmente que: "Las defensas previas constituyen antecedentes naturales de orden civil que deben observarse previamente para el ejercicio del derecho de acción". Finalmente, las defensas previas constituyen medios procesales a través de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda. V. gr. El beneficio de inventario como defensa previa que puede hacer valer un heredero contra el acreedor del causante, el beneficio de excusión como medio de defensa que puede hacer valer el fiador contra el acreedor, defensa previa que se puede hacer valer contra el tutor o curador en relación a la donación, la comunicación indubitable al donatario de 44
RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Ob. Cit, p. 364. CARRION LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, Grigley, Lima, 2000, p. 504.
45
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la revocatoria de la donación que se puede hacer valer como defensa previa, resolución de pleno de derecho de un contrato con prestaciones recíprocas.
2.10. Trámite del procedimiento: Ahora bien, tal como señala el artículo 690-E del Código Procesal Civil, si es que el ejecutado efectúa su contradicción, y/o interpone excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolución o sin ella, el juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta. Además, cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, este señalará día y hora para la realización de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única. Por otra parte, la norma precisa que si no se formula contradicción, el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución. Cabe destacar aquí lo señalado por nuestra Corte Suprema respecto al trámite del proceso de ejecución de garantías al precisar que: "Si bien es cierto para el proceso de ejecución de garantías, nuestro ordenamiento procesal no ha previsto la actuación de Audiencia alguna, sino más bien ha impuesto al juez de la causa la obligación de, luego de correr traslado de la contradicción, con contestación o sin ella, resolver ordenando el remate o declarando fundada la contradicción, de conformidad con el artículo setecientos veintidós del Código Procesal Civil; también lo es que, todo juzgador debe tener presente que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales; y que la finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia; de conformidad con el artículo tercero del Título Preliminar del Código adjetivo, esto es, que el proceso no es en sí mismo un fin, sino un medio para obtener ambas finalidades; de allí que no obstante el carácter imperativo de sus normas y formalidades, el mismo Código establece en su artículo noveno que su rigurosidad cede ante regulación permisiva en contrario y que el juez adecuará Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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las exigencias formales al logro de los fines del proceso, esto es, su finalidad concreta y la abstracta" (Cas. N° 616-2002-Arequipa).
2.11. Allanamiento El allanamiento es el acto jurídico procesal unilateral y voluntario por el cual el demandado declara aceptar la pretensión dirigida contra él por el demandante, sin que ello signifique de modo alguno admitir la veracidad de los hechos expuestos en la demanda o los fundamentos jurídicos en que esta se sustenta. Al allanarse a la pretensión (y no a la demanda, como erróneamente consigna el Código) el demandado renuncia expresamente a ejercitar el derecho de contradicción que la ley le reconoce para oponerse y contradecir los fundamentos de hecho y de derecho que cimientan la pretensión deducida en su contra. El allanamiento ha sido definido como un acto unilateral de carácter procesal que expresa la voluntad del demandado de reconocer la pretensión demandada dentro de ciertos límites, teniendo como consecuencia la conclusión del proceso librado. El allanamiento es una institución procesal, unilateral, pura y simple, y por propia naturaleza no admite condiciones o modalidades, pues estas son propias de los actos bilaterales, pues requieren aceptación de la contraparte y por tanto los alcances del allanamiento no pueden extenderse más allá de los límites permitidos por ley (Exp. N° 99-408-376-Lima). Por el allanamiento se configura una forma de conclusión especial del proceso que implica una aceptación expresa de lo demandado por la contraparte. El allanamiento comporta el reconocimiento expreso de la pretensión de la parte actora y procede solo respecto de derechos disponibles. Declarado el allanamiento, el juez debe emitir sentencia de manera inmediata, salvo que el allanamiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas (Exp. N° 1473-2005-Lima). Si el ejecutado ha cumplido con allanarse a la pretensión deducida dentro del plazo para contradecir, corresponde, en aplicación del artículo 413 del Código Procesal Civil, exonerarlo del pago de costas y costos. El allanamiento no impide que se dicte sentencia, conforme lo dispone Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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el artículo 333 del Código Procesal Civil; sin embargo, el último párrafo del artículo 413 de la norma glosada establece que se encuentra exonerado de costos y costas quien se' allana a la demanda dentro del plazo para contestarla, que en el presente caso equivale al plazo para contradecir el mandato ejecutivo. Si partimos del hecho que las costas y costos se determinan solo al expedirse la resolución final, momento en el que se establece cuáles son la parte ganadora y vencida del proceso, no puede afirmarse que la sola presentación del pedido de allanamiento pueda dar lugar a determinar, en dicho instante, la exoneración de la condena en costas y costos a favor del demandado, pues la sola presentación del escrito de allanamiento resulta insuficiente para favorecerlo con la exoneración (Cas. N°2976-06-Lima).
2.12. Ejecución de la garantía: orden de remate:
2.12.1.
46 Remate :
Con arreglo a lo previsto en el artículo 723 del Código Procesal Civil, transcurrido el plazo de tres días de notificado el mandato de ejecución en el que se ordena al ejecutado que pague la deuda. Sin haberse cumplido la obligación o declarada infundada la contradicción, el juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía. Una vez que el mandato ejecutivo queda consentido, por haber transcurrido el plazo para la contradicción, o porque el juez en sentencia ha desestimado y declarado infundada la contradicción, y no se hubiese cumplido con la prestación objeto de la obligación o declarada infundada la contradicción, el juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía. La ejecución forzada de los bienes materia de garantía se realiza mediante el remate y la adjudicación. El acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien puede intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crédito. Si 46
LOPEZ ALIAGA, Jos é Días. Nulidad del remate. En Diálogo con la jurisprudencia. Tomo 64, Gaceta Jurídica, Lima Enero 199 “
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interviene con posterioridad a que se produzca la ejecución forzada, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere, conforme lo señala el artículo 726 del Código Procesal Civil. De igual forma precisa la norma que podrá participar cualquier otro acreedor no ejecutante que tenga afectado el mismo bien, pudiendo intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crédito, como es lógico. No obstante, de no haberse incorporado oportunamente al proceso, y su intervención haya sido en consecuencia posterior al remate, solo tendrá expedito el derecho al remanente, si lo hubiere. Por lo tanto, la ejecución forzada inicia con la orden de remate y finalizará cuando se haga el pago íntegro al ejecutante con el producto del remate, o si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses exigidos y las costas y costos del proceso. El remate consiste en la venta judicial de los bienes afectados, previa tasación o por el valor convenido entre el acreedor y el deudor, con la finalidad que con el producto de la venta el acreedor cobre la obligación principal, intereses, costas y costos del proceso.
2.12.2.
La tasación del rem ate:
Ahora bien, respecto a la tasación del remate, el artículo 728 ha señalado que una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados mediante un auto, el cual deberá contener el nombramiento de dos peritos y el plazo dentro del cual, luego de su aceptación, deben presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogación y multa, la que no será mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal. No obstante ello, si las p artes han convenido el valor del bien o su valor especial, será aplicable para el caso de ejecución forzada, lo que no desmerece la facultad del juez de ordenar, de oficio o a petición de parte, la tasación si considera que el valor convenido está desactualizado, lógicamente, la decisión que tome el juez al respecto, será inimpugnable. Debe precisarse 'además que en el caso que el bien afectado es dinero o tiene cotización en el mercado de valores o equivalente, no resultará Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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necesaria efectuar una tasación. La tasación será puesta en conocimiento de los interesados por tres días, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo, el juez aprueba o desaprueba la tasación. Si la desaprueba, ordenará se realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros; una vez más, el auto que desaprueba la tasación es inimpugnable.
2.12.3.
La co nv oc atoria a rem ate:
Respecto a la convocatoria a remate, esta se da una vez aprobada la tasación o si fuere innecesaria esta, el juez convocará a remate nombrando al martillero que lo designará en orden y número correlativo del Registro de Martilleros Judiciales de cada Corte, facultándolo para que señale lugar, día y hora. La retribución del martillero es fijada por el juez atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya desplegado. Excepcionalmente, en caso no exista martillero público hábil en la localidad donde se convoque la subasta, el juez puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realización. En el caso que el bien mueble se encuentre fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto; de acuerdo a lo señalado en el artículo 733 del Código Procesal Civil; dicha convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación (a través de los edictos), por igual tiempo. Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de juzgado; tratándose de mueble, en el local donde deba realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, ello bajo sanción de nulidad. La subasta de inmuebles y muebles la efectuará un martillero público Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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hábil; la de inmueble en el local del juzgado; y la de mueble en el lugar en que se encuentre el bien. Sin embargo, excepcionalmente y a falta de martillero público hábil en la localidad donde se convoque la subasta, el juez puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realización. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal fin. El juez habrá de fijar los honorarios del martillero de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien. Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede regular sus alcances atendiendo a su participación y/o intervención en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución, conforme al Título XV de este Código.
2.12.4.
La con voc atoria: pub licación:
La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuará a través de un mandato del juez que comunicará mediante notificación electrónica a dicho diario para la publicación respectiva o, excepcionalmente, por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación edictal, por igual tiempo. Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate: Tratándose de un inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del secretario de juzgado. Tratándose de muebles, en el local donde deba realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad.
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Proceso de Ejecución de Garantías 2.12.5.
Aviso s de remate: con tenido
En los avisos de remate se expresará: 1.
Los nombres de las partes y terceros legitimados.
2.
El bien a rematar y, de ser posible, su descripción y
características. 3.
Las afectaciones del bien.
4.
El valor de tasación y el precio base.
5.
El lugar, día y hora del remate.
6.
El nombre del funcionario que efectuará el remate.
7.
El porcentaje que debe depositarse para participar en el remate.
8.
El nombre del juez y del secretario de juzgado, y la firma de este.
2.12.6.
Postores:
Postor es la persona que interviene en una subasta pública, después de haber abonado una cierta suma de dinero, como garantía de su participación, para ofertar respecto del bien objeto de remate. Respecto a los requisitos para ser postor, solo se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No está obligado a este depósito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores no beneficiados se les devolverá el íntegro de la suma depositada al terminar el remate. Como es obvio, el ejecutado no puede ser postor en el remate. Ahora bien, en el acto de remate se observarán la base de la postura, el cual será el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasación, no admitiéndose oferta inferior. Cuando el remate comprenda más de un bien, se debe preferir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales. Además, cuando se remate más de un bien, el acto se dará por concluido, bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso.
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2.13. El acto de remate: 2.13.1.
Reglas comunes:
La base de la postura será el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasación, no admitiéndose oferta inferior. Cuando el remate comprenda más de un bien, se debe preferir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales; y Cuando se remate más de un bien, el acto se dará por concluido, bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso.
2.13.2.
Actuación:
Llegamos a la parte central que es el acto de remate. El acto se inicia a la hora señalada con la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se efectúen. El funcionario adjudicará el bien al que haya hecho la postura más alta, después de un doble anuncio del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido. Debe tenerse en cuenta que, en la práctica, el remate se inicia sobre la base de las dos terceras partes del valor de tasación del bien. Si nadie presenta una oferta se convoca a segunda diligencia para otra fecha, la cual también es publicitada. Esta se inicia con un valor base reducido en 15% respecto del anterior. Si nadie oferta se convoca a una tercera • diligencia, la cual también es publicada. Esta se realiza con una base reducida nuevamente en 15% del valor base anterior. Hasta antes de la modificación del artículo 742, esta secuencia de convocatorias, publicaciones y reducciones del precio base se repetía hasta que alguien formulara oferta sobre el bien, lo cual podía ocurrir en cualquier convocatoria posterior, lo que permitía ir reduciendo el valor del bien, generando un grave perjuicio para el ejecutado. En caso de no ocurrir la adjudicación, el ejecutante podía quedarse con Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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el bien en pago de su crédito, abonando al propietario la diferencia de valor que pudiera haber. Ello podía ocurrir en cualquier momento. Con la modificatoria comentada solo si se llega a la tercera diligencia de remate y no se presentan postores, podrá el acreedor solicitar la adjudicación a su favor. Si no la solicita en el plazo de diez días, el juez ordenará una nueva tasación y nuevo remate, siguiendo la secuencia antes referida hasta llegar a la tercera diligencia. Si en esta tampoco hay postores y el acreedor no se adjudica el bien, se procede a otra tasación y remate; así sucesiva e indefinidamente.
2.13.3.
Acta de remate:
Terminado el acto del remate, el Secretario de Juzgado o el martillero, según corresponda, extenderá acta del mismo, la que contendrá: 1.
Lugar, fecha y hora del acto;
2.
Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado;
3.
Nombre del postor y las posturas efectuadas;
4.
Nombre del adjudicatario;
5.
La cantidad obtenida.
El acta será firmada por el juez, o, en su caso, por el martillero, por el secretario de juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si están presentes. El acta de remate se agregará al expediente.
2.14. Transferencia del bien y destino del dinero obtenido:
2.14.1.
Bien inm ueb le :
En caso de un bien inmueble, luego del remate el juez dispone que el adjudicatario deposite el saldo del precio del bien rematado dentro de tres días. Cumplido ello, el juez transfiere la propiedad del inmueble mediante resolución motivada, la misma que contendrá: -
La descripción del bien;
-
La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este,
salvo la medida cautelar de anotación de demanda; -
La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue
el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y -
La orden para que se expidan partes judiciales para su inscripción
en el registro respectivo, los que contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación.
2.14. 2.14.2. 2.
Bien m ueb le :
En el caso de un bien mueble, el pago se efectúa en dicho acto debiendo entregarse de inmediato el bien adjudicado. El dinero deberá depositarse en el Banco de la Nación, a más tardar al día siguiente del remate. Si se tratase de un bien mueble registrable se aplicarían, en lo que fuese pertinente, las reglas del artículo 739 del Código Procesal Civil. Asimismo, si el adjudicatario no deposita el exceso exceso dentro del tercer día de notificado con la liquidación prevista en el artículo 746 del Código Procesal Civil, la adjudicación queda sin efecto.
2.14. 2.14.3. 3.
Nulid ad del remate
Finalmente, la nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer día de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurídico. Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo , establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. Como bien señala López Aliaga, el Código Procesal Civil establece tres supuestos puntuales que acarrean la nulidad del remate judicial, y son los siguientes: Nulidad por omisión de la publicidad del remate, aunque medie renuncia del ejecutado: La convocatoria y, por ende, la publicidad del remate, lo cual incluye el contenido del aviso pertinente, no puede obviarse, dejarse de lado o ser cumplida defectuosamente, ya que esto implica contradecir lo indicado por la ley al respecto, con lo que se provoca la nulidad del remate. La renuncia que el ejecutado pudiera hacer con relación a la publicidad no surte Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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ningún efecto, ya que aun en este caso, la omisión o la irregularidad cometida produce la nulidad del remate. Pese a revestir una formalidad, por su relevancia para el buen desarrollo del remate, ya que el mismo es un acto de naturaleza pública, no creemos que la publicidad sea un aspecto meramente formal del referido acto procesal, razón por la cual la consignamos en un acápite aparte. Nulidad por incumplimiento de la obligación de depositar el precio de remate del bien adjudicado: Se refiere al acto inmediatamente posterior a la adjudicación del bien dado en remate y que corre a cargo del adjudicatario, es decir, el depósito efectivo del monto del precio establecido al culminar el remate. Este supuesto consiste en que si el precio del remate del inmueble no es depositado oportunamente dentro del plazo legal (hasta el tercer día de efectuado el remate, al tratarse de bienes inmuebles y hasta el día siguiente de haberse realizado este, en los casos que involucran bienes muebles), el juez, de oficio o a pedido de parte, declarará la nulidad del remate y convocará a uno nuevo. Nulidad por aspectos formales: Sin perjuicio de los supuestos señalados, el Código Procesal Civil establece, de modo específico, que la nulidad del remate solo procede por incumplimiento o deficiencia de los aspectos formales de este, que se relacionan con la publicidad del mismo y el desarrollo efectivo de la diligencia correspondiente. La solicitud respectiva se interpone dentro del tercer día de llevado a cabo el acto mismo del remate. Asimismo, no se puede sustentar la nulidad del remate r emate en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurídico sustantivo. El vicio en la formalidad debe ser de tal magnitud que sea de imposible convalidación y afecte la finalidad del remate como acto jurídico procesal.
2.14. 2.14.4. 4.
Pago de deud a al ejecutante :
El bien obtenido como consecuencia del remate (dinero) será entregado al ejecutante luego de aprobada la liquidación. Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del remate se distribuirá en atención a su respectivo derecho. Este será establecido por el juez en un auto que podrá ser observado dentro del tercer día. Si luego de la distribución hay Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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un remanente, le será entregado al ejecutado. En el caso de concurrencia de acreedores, sin que ninguno tenga derecho preferente, y los bienes del deudor no alcanzaran a cubrir todas las obligaciones, el pago se hará a prorrata. Igualmente se realizará el pago a prorrata una vez pagado el acreedor con derecho preferente.
2.15. Saldo Saldo deudor: Según el artículo 724 de nuestro Código Procesal Civil, si después del remate del bien dado en garantía acontecido en el proceso de ejecución de garantías, hubiera saldo deudor, este será exigible mediante proceso ejecutivo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 754-98Lima (El Peruano, 01/10/1998) ha señalado lo siguiente: "Con relación al pago de costas y costos que acumulativamente se demanda (en proceso ejecutivo sobre pago del saldo deudor de remate realizado en proceso de ejecución de garantías), es en el proceso anterior (proceso de ejecución de garantías) donde corresponde reclamar su reembolso, pues, su origen está en ese expediente y es ahí en el que debe exigirse su pago, habida cuenta que no requiere ser demandado según lo previsto en el artículo 412 del Código Procesal Civil". Efectivamente, según se desprende del artículo 724 del Código Procesal Civil, las liquidaciones de saldo deudor luego de efectuado el remate constituyen títulos ejecutivos, razón por la cual conceden a su titular acción ejecutiva. Esto significa que el acreedor debe iniciar un nuevo proceso a fin de hacerse el pago con otros bienes del deudor. Este último, sin embargo, podrá contradecir el mandato ejecutivo de dicho proceso a través de las causales contenidas en el artículo 700 del Código citado.
3.
Tercerías de propiedad:
Una de las figuras enemigas de una pronta ejecución son las tercerías de propiedad. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido que "[la tercería] tiene por finalidad que se deje sin efecto un contrato de hipoteca, o como en el presente caso uno de préstamo con garantía hipotecaria, lo que constituye un Universidad Señor de Sipan – Derecho Procesal Civil II
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imposible jurídico, habida cuenta que el contrato de hipoteca es formal como lo establece el artículo 1091 del Código Civil, porque se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente que establezca la ley, y conforme al artículo 1099 del mismo Código, es requisito para su validez, entre otros, que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble, significando ello que la existencia jurídica de la hipoteca se encuentra sujeta a la publicidad registral. Asimismo, la hipoteca se extingue solo por alguna de las causales previstas en el artículo 1122 del Código Civil, dentro de las cuales no se contempla la tercería de propiedad. En todo caso, el propietario debe entablar una demanda de nulidad o ineficacia de la hipoteca pero no una tercería de propiedad (Cas. N° 1021-2011-Lima Norte). En cuanto a la oportunidad para ser deducida, se sostuvo también que: "Si el juez ha ordenado el lanzamiento del inmueble que ha sido objeto de litis, hace suponer que dicho bien fue objeto de remate y adjudicación. Ergo, no es posible instar la pretensión de Tercena, ello con arreglo al artículo 534 del Código Procesal Civil que señala que puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien" (Cas. N° 4010-2012-Cusco).
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