Manual+de+Obligaciones

MANUAL DE OBLIGACIONES ALBERTO TAMAYO LOMBANA

MANUAL DE OBLIGACIONES Teoría del acto jurídico y otras fuentes 5ª edición. revisada, ampliada y actualizada EDITORIAL TEMIS S. A. Bogotá - Colombia

2004

PELIGRO

LA FOTOCOPIA MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar. quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie. © Alberto Tamayo Lombana, 2004. © Editorial Temis S. A., 2004. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá correo elec: [email protected] www.editorialtemis.com Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos S. A. Carrera 39 B, núm. 17-85, Bogotá. ISBN 958-35-0454-8 2102 200400016500

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN La extensa sencillez empleada en la elaboración de esta obra, indica que ella está destinada básicamente a los estudiantes de derecho. Esa es la finalidad que me propuse y, por otra parte, a ellos les dedico este libro cordialmente. Además, considero a mis alumnos de todos los tiempos (tanto a los de la Universidad Libre como a los de la Universidad La Gran Colombia) como coautores de este Manual de obligaciones. Gracias a su inmensa paciencia para escuchar mis lecciones y a su permanente estímulo, he podido crear esta obra, que recopila parte del programa del curso de Obligaciones. Ellos sabrán excusar las deficiencias de este libro. Deficiencias compensadas por la inmensa voluntad que he puesto en el desempeño de la cátedra, desde la cual he procurado siempre transmitirles mis modestos conocimientos sin egoísmo alguno. No podría omitir una mención de agradecido reconocimiento a quienes fueron mis maestros y orientadores en las disciplinas jurídicas, tanto en la Universidad Libre de Colombia como en la Sorbona de París. Un especial reconocimiento debo al maestro Alvaro Pérez Vives, mi orientador insigne y quien me hizo el inmerecido honor de designarme como su sucesor en la cátedra de Obligaciones de la Universidad Libre en 1964. Esta cátedra la conservo hasta la hora actual y fruto de ella es esta sencilla obra jurídica que hoy entrego con gran complacencia a los estudiantes de derecho. Aspiro a que también pueda ser útil a los estudiosos de las disciplinas jurídicas que busquen claridad en los conceptos. Fue esta mi preocupación fundamental al realizar este trabajo. Hasta donde lo permite la complejidad que caracteriza al derecho de las Obligaciones, traté de darles claridad y precisión a los distintos temas expuestos. En parte —y dentro de las dificultades propias de nuestro medio— logré igualmente otra de las metas que me propuse: presentar una obra actualizada. La permanente remisión a la doctrina francesa que se advierte en este Manual obedece a claras razones: la formación jurídica que me dio la Universidad Libre la complementé en la escuela francesa. Por los demás, es un hecho indiscutible que nuestras instituciones civiles y su correspondiente jurisprudencia tienen esa raigambre.

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PRÓLOGO

Como mi carrera profesional la inicié con el honorífico auspicio del maestro Gerardo Molina, ilustre ex rector del claustro, y del brillante ex decano de la Facultad de Derecho, Carlos Vejarano Rubiano, no podría dejar pasar esta ocasión sin recordarlos con profundo agradecimiento. Finalmente debo decir que es para mí un singular motivo de satisfacción el publicar este trabajo, puesto que él constituye una especie de reciprocidad para con los centros universitarios que me formaron en la ciencia del derecho. EL AUTOR

ÍNDICE GENERAL DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO CAPÍTULO I LAS OBLIGACIONES 9. 10. U % Kí 11. 12. 13. 14. 15. 16. Noción general del derecho personal como parte integrante del patrimonio ............................................................................................... Importancia del derecho de las obligaciones..................................... Definición de obligación.................................................................... Análisis de la definición. Elementos que deben distinguirse............ El vínculo de derecho......................................................................... Naturaleza pecuniaria de la obligación.............................................. La obligación es una relación entre personas. Carácter personal de la obligación........................................................................................ Consecuencias que se siguen de la diferencia entre derecho real y derecho personal. Derechos de persecución y de preferencia........... Solidez del derecho real..................................................................... Categorías intermedias entre el derecho real y el personal............... PAG.

CAPÍTULO II 10 13 13

», v DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN Algunas definiciones modernas de obligación.................................. 15 Análisis de la definición de obligación.............................................. 16 Clasificación fundamentada sobre el objeto de la obligación............. 17 Obligaciones de medios y de resultado............................................... 18 Diferentes concepciones acerca de la obligación................................ 22 Otros significados de la palabra obligación.................................... 25

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ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO III LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO 17. Qué es la fuente de una obligación.................................................... 26 18. Clasificación de las fuentes de las obligaciones en los códigos colombiano, francés y chileno............................................................... 26 19. Críticas................................................................................................ 27 20. Crítica a la noción de cuasidelito....................................................... 28 21. Clasificación de Planiol ...................................................................... 29 22. Crítica a la tesis de Planiol.................................................................. 30 23. Clasificación de otros autores............................................................. 30 24. Crítica a la anterior clasificación........................................................ 31 25. Clasificación de Pérez Vives............................................................... 31 26. La clasificación en el derecho comparado.......................................... 32 27. Presentación posible de la clasificación en el Código Civil colombiano.................................................................................................... 32

}................... CAPÍTULOIV . f EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE ,i ; DE OBLIGACIONES. LA VOLUNTAD UNILATERAL v; , 28. Definición y división del acto jurídico............................................... 33 29. Distinción necesaria............................................................................ 34 30. Valor del acto jurídico de formación unilateral................................. 35 31. Sistemas jurídicos extranjeros que acogen el acto unilateral como fuente de obligaciones........................................................................ 35 32. La promesa pública de recompensa en el derecho alemán............... 36 33. El concurso con premio y los otros actos unilaterales en el derecho alemán................................................................................................. 37 34. El acto unilateral en el Código italiano.............................................. 38 35. El acto unilateral en el derecho suizo................................................ 38 36. Posición de la doctrina y la legislación francesas en relación con el acto unilateral...................................................................................... 38 37. La posición de los sistemas colombiano y chileno............................ 39 38. Los artículos 708 del Código Civil colombiano y 632 del chileno... 40 39. La promesa unilateral y la oferta en el Código de Comercio colom, biano.................................................................................................... 40

CAPÍTULO V EL PRECONTRATO. LA OFERTA PÁG.

40. Noción general.................................................................................... 42 41. Definición de la oferta........................................................................ 42 42. Requisitos que debe reunir la oferta.................................................. 43 43. El destinatario puede ser determinado o indeterminado................... 45 44. Valor jurídico de la oferta.................................................................. 46 45. Tesis clásica sobre la oferta................................................................ 46 46. Tesis moderna sobre la oferta............................................................ 46 47. Tesis intermedia sobre la oferta......................................................... 47 48. La oferta y la policitación en el Código de Comercio colombiano de 1972..................................................................................................... 47 49. Aceptación de la oferta. Condiciones y efectos................................. 50 50. Forma de la aceptación....................................................................... 50 51. Momento de la aceptación.................................................................. 51 52. Contenido de la aceptación................................................................ 52 52. bis Aceptación de la oferta, con reservas........................................... 52 53. El problema planteado por el contrato por correspondencia o contrato entre ausentes.................................................................................. 53 54. Cómo se plantea el problema en la doctrina universal...................... 53 55. Diversos puntos de vista en la doctrina universal ............................. 54 56. La solución en nuestro derecho.......................................................... 54 57. La oferta en materia civil.................................................................... 55 CAPITULO VI .., . -•LA PROMESA BILATERAL DE CONTRATO. LA OPCIÓN O PROMESA UNILATERAL í?». f 58. Noción de la promesa de contrato. Diferencia entre esta, el precontrato y la oferta.................................................................................... 57 59. Utilidad de la promesa de contrato.................................................... 58 60. Breve historia sobre la promesa de contrato...................................... 58 61. La promesa bilateral de contrato en Chile y Colombia..................... 59 62. Requisitos para la validez de la promesa de contrato. Primer requisito, que la promesa conste por escrito.............................................. 60 63. Segundo requisito............................................................................... 62 64. Tercer requisito................................................................................... 62 65. Cuarto y último requisito.................................................................... 63 66. Efectos jurídicos de la promesa de matrimonio o esponsales........... 67 67. La opción o promesa unilateral.......................................................... 68

ÍNDICE GENERAL

Análisis de la anterior definición.....................::................................ Requisitos para la validez de la opción.............................................. CAPÍTULO VII . LA CONVENCIÓN EN GENERAL Nociones de convención y contrato................................................... Posición de los códigos colombiano y chileno. Interés de la distinción entre convención y contrato....................................................... Formalismo y consensualismo, dos técnicas distintas para la formación del contrato................................................................................. Significado de los anteriores principios en la filosofía jurídica........ Fundamentación de los anteriores principios.................................... Restricciones a los anteriores principios en la época contemporánea Reglamentación imperativa y formalismo en el campo contractual . ¿Las citadas restricciones constituyen una crisis del contrato?........ -:::?....................

CAPÍTULO VIII

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CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS • i Sección I. Parte primera ; , Sjatr.i; y-, otv. Clasificación según las condiciones formales exigidas para la validez del acto......................................................................................... Clasificación según las condiciones de fondo................................... Contratos de libre consentimiento...................................................... Contratos de adhesión........................................................................ Interés de la clasificación................................................................... Contratos individuales y contratos colectivos................................... Clasificación de los contratos según los derechos que originan....... Contratos unilaterales y contratos bilaterales.................................... Interés de la clasificación................................................................... Sección II. Parte segunda ;-vH - --ó-H Contratos gratuitos y contratos onerosos........................................... Interés de la distinción entre contratos gratuitos y contratos onerosos.....................................................................................:.................. Contratos conmutativos y contratos aleatorios. (Subdivisión de los contratos a título oneroso)................................................................... Interés de la distinción entre contratos conmutativos y contratos aleatorios .................................................................................................... Contratos instantáneos y contratos sucesivos

92. 93. 94. 95.

Interés de la distinción entre contrato instantáneo y contraTosucesivo 98 Contratos nominados y contratos innominados.................................. 99 Interés de la distinción........................................................................ 100 Otras clasificaciones........................................................................... 101

CAPÍTULO IX ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 96. Elementos integrantes del contrato.................................................... 97. Elementos esenciales.......................................................................... 98. Elementos de la naturaleza................................................................. 99. Elementos accidentales....................................................................... 100. La ley del contrato y la noción de orden público..............................

102 102 103 104 105

CAPÍTULOX INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS .,.,, ¿ _; Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN GENERAL 101. Qué es la interpretación. Su importancia.......................................... 109 102. Métodos de interpretación.................................................................. 110 103. Comparación de los sistemas subjetivo y objetivo de interpretación 111 104. Cláusulas claras y precisas. Principio de la improcedencia de la interpretación ......................................................................................... 111 105. Normas que rigen la interpretación en caso de oscuridad del acto... 112 106. Norma en favor del deudor................................................................. 113 107. Norma en favor de la recta interpretación......................................... 113 108. Norma en favor del contrato............................................................... 114 109. Recursos a elementos extrínsecos...................................................... 115 110. Ultimo recurso. Los elementos supletorios....................................... 115

. , . PARTE SEGUNDA , CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO CAPÍTULO XI LA CAPACIDAD .i.., 111. Su definición. Su trascendencia. El principio general en materia de capacidad............................................................................................ 119 112. Capacidad de adquisición y capacidad de ejercicio............................

120

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113. 114. 115. 116. 116.

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ÍNDICE

GENERAL

PÁG.

Incapacidades...................................................................................... Incapacidades absolutas...................................................................... Incapacidades relativas........................................................................ Incapacidades especiales o particulares.............................................. bis Representantes de los incapaces. El incapaz en el proceso..........

120 121 123 126 128

CAPÍTULOXII

EL CONSENTIMIENTO ...:.:;.,. ..,„.; .;.:.::- ,-,,,, 117. Condición esencial para la validez del contrato. Breve reseña sobre su evolución........................................................................................ 131 118. Qué es el consentimiento y cómo se forma....................................... 132 119. Elemento externo, o sea, la manifestación de voluntad.................... 133 120. Forma de la manifestación de voluntad. Principio de la libertad. Solemnidades legales.............................................................................. 134 121. El silencio y su valor jurídico............................................................. 135 122. Valor del silencio en el derecho internacional.................................. 138 ,;, CAPÍTULO XIII ; , LA REPRESENTACIÓN .......•. . 123. Qué es la representación. Breve reseña histórica............................. 139 124. Utilidad de la representación.............................................................. 140 125. Elementos que estructuran la representación..................................... 141 125. bis A) El poder para representar........................................................ 141 126. B) La intención de representar. Representación imperfecta............ 141 127. C) La manifestación de voluntad del representante.......................... 144 128. Exceso de poderes del representante. Teoría del mandato aparente 145 CAPÍTULO XIV _ LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO . Sección I. El error 129. El consentimiento libre de vicios, requisito esencial para la eficacia del contrato......................................................................................... 147 130. Noción del error. Su diferencia con la ignorancia............................ 147 131. Proceso del error en la mente humana............................................... 148

ÍNDICE GENERAL

XV PAG.

132. 133. 134. 135.

Clasificación del error........................................................................ El error obstáculo................................................................................ El error sobre la sustancia.................................................................. El error debe ser bilateral...................................................................

149 149 150 153

. . Sección II. El error sobre la persona, , segunda especie de error nulidad. Errores indiferentes ., ; 136. Generalidades...................................................................................... 154 137. Contratos intuitu personae............................................................... 155 138. Clases de error sobre la persona......................................................... 156 139. El error sobre la persona en el matrimonio......................................... 157 140. El error sobre la persona de los contrayentes en el derecho canónico.. 159 141. Errores indiferentes............................................................................. 160 Sección III. Teoría del error ,, 142. Similitud del error sobre la sustancia y el error sobre la causa......... 161 143. El error de derecho............................................................................. 162 144. El error de derecho en Colombia....................................................... 163 145. El error común.................................................................................... 165 146. El error común en el derecho colombiano......................................... 166 147. Efectos del error individual. Nulidad del contrato........................... 167 CAPÍTULOXV ,1 .: ( . LA FUERZA, VICIO DEL CONSENTIMIENTO ,n ül» 148. Noción. Definición. Distintas denominaciones............................... 168 149. Fuerza física y fuerza moral............................................................... 168 150. Condiciones para que la fuerza estructure la causal de nulidad....... 169 151. La fuerza ha de ser determinante del consentimiento....................... 170 152. La fuerza o amenaza ha de ser ilícita o injusta.................................. 171 153. El origen de la fuerza. El estado de necesidad................................. 172 154. Sanción a la fuerza.............................................................................. 174 155. Prueba de la fuerza............................................................................. 174 CAPÍTULO XVI ••: «« - . EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO 156. Noción y definición............................................................................ 175 157. El dolo, vicio autónomo del consentimiento. El error espontáneo y el error provocado. Consecuencias de esta distinción....................... 175

XVI ÍNDICE

GENERAL

PAG.

158. Elemento intencional del dolo............................................................ 177 159. El elemento sancionable..................................................................... 178 160. El elemento determinante................................................................... 179 161. El dolo debe provenir de la contraparte............................................. 181 162. ¿El dolo debe causar daño o perjuicio?............................................. 182 163. El elemento material del dolo............................................................. 182 164. Otras formas bajo las cuales puede presentarse el elemento material del dolo: la mentira, el silencio.......................................................... 184 165. El dolo del representante y del incapaz............................................. 187 166. Campo de aplicación de la teoría del dolo......................................... 188 167. El principio de la no presunción del dolo.......................................... 188 168. El principio de la no condonación del dolo futuro............................ 189 169. La teoría de la sugestión o captación................................................. 189 170. La sanción del dolo............................................................................. 190 CAPÍTULO XVII LA LESIÓN 171. Su noción y su evolución.................................................................... 172. Tesis en que se fundamenta la lesión. Concepción subjetiva y objetiva....................................................................................................... 173. Superioridad del criterio objetivo...................................................... 174. Momento y criterio para apreciar la lesión........................................ 175. La lesión en el derecho positivo colombiano.................................... 176. La lesión en el contrato de compraventa colombiano....................... 177. Sanción de la lesión............................................................................ 178. Soluciones legislativas posteriores al Código Civil y superación de la teoría de la lesión............................................................................ 204

191 192 194 194 195 199 203

CAPÍTULO XVIII EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN Y EL OBJETO DEL CONTRATO 179. El objeto real y lícito, condición de validez del acto jurídico. Distinción entre objeto de la obligación y objeto del contrato................... 205 180. Primer requisito del objeto de la obligación: existir.......................... 206 181. Segundo requisito: estaren el comercio............................................ 207 182. Tercer requisito: el objeto debe ser determinado o por lo menos determinable........................................................................................... 209 183. Cuarto requisito: el objeto debe ser lícito.......................................... 210

ÍNDICE XVII

GENERAL

PAG.

184. Quinto requisito: el objeto debe ser posible...................................... 210 185. El objeto del contrato.......................................................................... 211 CAPÍTULO XIX 186. La causa, última condición para la eficacia del acto jurídico. Noción general................................................................................................. 213 187. La noción de causa en el acto jurídico............................................... 214 188. Planteamiento básico de la teoría de la causa.................................... 215 189. Distinción entre consentimiento, objeto y móviles........................... 215 190. La teoría clásica de la causa. Noción de causa de la obligación. Causa objetiva........................................................................................... 216 191. La noción clásica de causa en las distintas categorías de contratos 217 192. La posición de los anticausalistas...................................................... 219 193. La teoría moderna de la causa o neocausalismo. La causa del contrato. Causa subjetiva.............................................................................. 220 194. Utilidad de la teoría de la causa......................................................... 222 195. Los móviles deben ser determinantes y compartidos........................ 223 196. La causa en Colombia........................................................................ 224 197. La excepción de contrato no cumplido y la resolución y la tesis sobre su fundamento en la causa........................................................... 227 198. La justificación de la causa como elemento de formación del contrato ..................................................................................................... 228

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PARTETERCERA

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LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS. REVISIÓN O TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN . CAPÍTULO XX :-,;.. ; LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS COMO SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ 199. Noción general.................................................................................... 233 200. Nulidades absolutas y relativas. Inexistencia................................... 233 201. La admisión posible de la inexistencia en el derecho colombiano ... 235 202. Los dos medios posibles para invocar la nulidad.............................. 238

XVIII -

ÍNDICE GENERAL

PÁG.

203. Titulares de la acción de nulidad....................................................... 204. Prescripción de la acción de nulidad.................................................. 205. Punto de partida para contar el término de la prescripción............... 206. Ratificación o confirmación del acto afectado de nulidad................ 207. Condiciones de fondo y de forma de la ratificación.......................... 208. Efectos de la confirmación y reserva de los derechos de terceros .... 209. La necesidad del decreto judicial de nulidad..................................... 210. Efectos del decreto judicial de nulidad. La retroactividad. Los terceros .................................................................................................... 211. Modificaciones al principio de la retroactividad de la nulidad......... 212. Responsabilidad de las partes frente a la anulación del acto jurídico

247 248 251

...-:..... CAPÍTULO XXI _,;-•. r....... .;•• LA REVISIÓN DEL CONTRATO. ,.,, TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

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239 241 242 242 243 244 245

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213. La imprevisión, atentado contra el principio de la fuerza obligatoria del contrato.................................................................................... 253 214. Condiciones de la imprevisión. Contratos susceptibles de verse afectados por ella....................................................................................... 254 215. El alea normal y el alea anormal........................................................ 255 216. La diferencia entre la imprevisión y otras figuras............................. 255 217. Argumentos en favor y en contra de la imprevisión.......................... 256 218. Los antecedentes de la teoría de la imprevisión................................ 258 219. La imprevisión en el Código de Comercio........................................ 261 220. Previsión convencional de la revisión................................................ 262 PARTE CUARTA EFECTOS DE LOS CONTRATOS (Principio de la relatividad de las convenciones) CAPÍTULO XXII LA REGLA RES ÍNTER ALIOS ACTA . v PERSONAS QUE RESULTAN OBLIGADAS 221. Principio del efecto relativo del contrato........................................... 267 222. Efectos del contrato entre las partes.................................................. 267 223. Efectos del contrato respecto de los causahabientes de las partes.... 269 224. Efectos del contrato en relación con los acreedores quirografarios.. 271

v.s

ÍNDICE GENERAL Efectos de los contratos frente a los terceros y derogaciones al principio res inter alios acta................................................................... Los actos colectivos............................................................................ CAPÍTULO XXIII -LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO, DEROGACIÓN REAL DE LA RELATIVIDAD DE LAS CONVENCIONES. LA ESTIPULACIÓN POR OTRO Definición y noción general acerca de la estipulación para otro........ La estipulación para otro o contrato en favor de tercero, institución del derecho moderno........................................................................... Mecanismo de la estipulación para otro. Su diferencia con el mandato. Aplicaciones prácticas de la institución.................................... Naturaleza de la estipulación para otro............................................... Condiciones de validez de la estipulación para otro. Efectos. Teoría del derecho directo......................................................................... Facultad de revocación del estipulante. Consolidación del derecho del beneficiario mediante la aceptación.............................................. Las relaciones estipulante-prometiente y beneficiarioprometiente .................................................................................................. La estipulación por otro o promesa de hechos ajenos. Su naturaleza, sus efectos...................................................................................... OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES.

, LOS CUASICONTRATOS

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CAPÍTULO XXIV EL PAGO DE LO NO DEBIDO. CONDICIONES . PARA QUE SE ESTRUCTURE Noción general.................................................................................... La inexistencia de la deuda, fundamento del pago indebido.............. El error del solvens.......................................................................... La no destrucción del título de crédito por parte del accipiens....... Efectos del pago de lo no debido. Obligaciones a cargo del accipiens y eventualmente del solvens................................................. Naturaleza del pago de lo debido........................................................

XX V

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ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXV SA O GESTIÓN ,.l

v 296 24l. Noc.óngene.—V--gs y el mandato.........»— .V.,,. encia en el negocio de otro............-298 245. Tercera condón. i-en te ostión de negocios (mí .......... 300 -A A v la voluntad del interesado.........••—................... 301 y 246. La caP-f f t acidad del gestor............... 2 La voluntad y .. de negocio, Oraciones ....................................... . 303 3 3 ° 248. Obligaciones del gestor --S...............-

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Sección II. » c

304

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251. Concepto......... Vu CAPÍTULO XXVI . .--j 1 nhH r wS ........cnBLlGACIONES f- ? .....;• OTRAS FUENTES DE LAS OBU ,,;,., :« •-• ................................... fuente de obligaciones............ ................................. 252 La ley como fuente ae ................................... 253. El hecho jurídico.............

308

ÍNDICE GENERAL

XXI Sección I. El enriquecimiento sin causa --•v,-y, ;:,» : :,v.;;. ,..;•• ,-r.:.-T: .•.;,.. PÁG. 254. Noción general. Origen de la institución.......................................... 308 255. El enriquecimiento sin causa frente a la ley positiva y a la jurisprudencia .................................................................................................. 309 S1. Sección II. Condiciones del enriquecimiento sin causa 256. 257. 258. 259. 260. 261.

El enriquecimiento.............................................................................. 311 El empobrecimiento............................................................................ 311 La relación de causalidad................................................................... 311 La ausencia de causa.......................................................................... 312 La ausencia de cualquier otra acción................................................. 314 Limitaciones del objeto de la actio in rem verso........................... 317

PARTE SEXTA EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIÓN » CAPÍTULO XXVII - EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 262. Efectos normales de las obligaciones. Su ejecución......................... 321 Sección I. Obligaciones de dar, hacer y no hacer y su efectividad 263. Obligaciones de dar y su efectividad................................................. 322 264. Cómo se cumple la obligación de dar................................................ 324 265. Ejecución coactiva de la obligación de dar........................................ 325 . Sección II. Obligaciones de género ..... noi 266. Obligaciones de hacer......................................................................... 327 267. Casos en que se hace imposible la ejecución coactiva de la obligación de hacer....................................................................................... 329 268. Obligaciones de no hacer y su efectitividad...................................... 330

XXII ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XXVIII n,y. , LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR Y, EN PRIMER LUGAR, LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 289. PAU.

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291. 269. Situación del acreedor en la expectativa de la efectividad de su eré292. dito....................................................................................................... 293.

332

270. La simulación. Noción general de esta figura. Su finalidad.............. 333 271. Elementos sobre los que puede recaer la simulación.......................... 334 272. El valor de la simulación entre las partes........................................... 336

273. Efectos de la simulación frente a terceros. El contraescrito no tiene 297. efecto en relación con ellos................................................................. 298. 274. La noción de terceros en materia de simulación.................................

294, 295. 296.

337

339

275. La acción de simulación o prevalencia y sus titulares........................ 276. Los medios de prueba del acto simulado. La evolución de la juris301. prudencia............................................................................................. 302. 303. 304 CAPÍTULO XXIX LA ACCIÓN OBLICUA Y LA ACCIÓN PAULIANA Sección I. La acción oblicua 277. Su finalidad esencial........................................................................... 278. Condiciones para el ejercicio de la acción oblicua............................. 279. Efectos de la acción oblicua................................................................ 280. Casos particulares en el derecho colombiano..................................... Sección II. La acción pauliana o revocatoria 281. Noción general. Diferencia entre la simulación, el fraude pauliano y la acción oblicua............................................................................... 354 282. Breve historia sobre la acción pauliana.............................................. 283. Condiciones para el ejercicio de la acción pauliana........................... 284. Diferencia entre la acción pauliana, la de nulidad absoluta y la simulación ................................................................................................... 285. Efectos de la acción pauliana.............................................................. 286. La acción pauliana contra el subadquirente........................................ 287. Aplicaciones particulares de la acción pauliana en el Código Civil.. 288. La acción revocatoria en materias comercial y concursal.................. 288. bis. Prescripción de la acción pauliana o revocatoria.........................

299.

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351 351 352 353

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ÍNDICE GENERAL

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CAPÍTULO XXX J TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES 289. Noción general.................................................................................... 369 290. La cesión de créditos en el derecho moderno..................................... 370 291. Condiciones de la cesión de créditos.................................................. 371 292. La aceptación y la notificación........................................................... 372 293. Forma de la aceptación........................................................................ 373 294. Efectos de la cesión de crédito............................................................ 374 295. Garantías............................................................................................. 375 296. Técnicas de la cesión de los efectos de comercio............................... 376 297. La subrogación.................................................................................... 377 298. Formas de subrogración...................................................................... 378 299. Subrogración convencional................................................................. 378 300. Subrogración legal .............................................................................. 380 301. Efectos de la subrogación................................................................... 383 302. Diferencias entre la cesión de crédito y la subrogración.................... 383 303. La cesión o asunción de deuda............................................................ 384 304. La cesión de deuda en Colombia........................................................ 385 Bibliografía......................................................................................... 389 índice de autores...............:................................................................. 395 índice de disposiciones....................................................................... 399 índice de materias............................................................................... 405

PARTE PRIMERA DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

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CAPÍTULO I LAS OBLIGACIONES 1. NOCIÓN GENERAL DEL DERECHO PERSONAL COMO PARTE INTEGRANTE DEL PATRIMONIO Un paso previo al estudio del derecho de las obligaciones —o derecho de crédito— ha de consistir en precisar la noción de obligación como elemento integrante del patrimonio. f1:, ¿.i, , ;•. ».. ,,-; Es bien sabido que el derecho otorga a las personas no solo derechos extrapatrimoniales sino también derechos patrimoniales. Los derechos extrapatrimoniales carecen de carácter pecuniario y están fuera del comercio. Entre ellos figuran los derechos políticos y de familia y los llamados derechos de la personalidad (derecho al nombre, a la imagen, al honor, etc.), así como el derecho a las libertades y a la vida misma. Son derechos desprovistos de valor económico. Por oposición encontramos los derechos patrimoniales que se distinguen por su carácter económico, por ser susceptibles del comercio jurídico, como son la propiedad, los créditos y los derechos conocidos con el término general de bienes. Son los derechos patrimoniales, llamados así porque ellos integran el patrimonio de las personas. Por eso se ha definido el patrimonio como el conjunto de derechos y el conjunto de obligaciones de una persona, apreciables en dinero. Y en forma más precisa, como el conjunto de los bienes y de las obligaciones de una persona, considerado como una universalidad de derecho, es decir, como una masa móvil cuyo activo y pasivo no pueden disociarse. A su vez, ha dicho con gran precisión AUBERT que en el derecho, el patrimonio no es sinónimo de fortuna. Patrimonio, en el sentido técnico jurídico, es el conjunto de los derechos de una persona, ya tengan tales derechos un valor económico positivo (derechos de crédito, derechos de propiedad, etc.), o un valor negativo (deuda, gravamen de una servidumbre, etc.). 1

Lexique de Termes Juridiques, París, Dalloz, pág. 247. De esta obra existe traducción al castellano, Bogotá, Edit. Temis, 1990.

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

El patrimonio sería comparable a una especie de saco o bolsa que contiene todas las relaciones jurídicas de una persona, susceptibles de una evaluación pecuniaria positiva o negativa2. De ahí resulta ese conjunto de derechos y obligaciones que estructura el patrimonio. Se habla de conjunto, porque es un todo que forma una universalidad jurídica indivisible. Al hablar de patrimonio se hace referencia a esa universalidad y no a determinado derecho o a determinada obligación3. Por tal .razón el patrimonio no cambia en su concepción a pesar de las mutaciones de sus elementos y abarca, además de los bienes presentes, los bienes futuros que el titular pueda adquirir a cualquier título. De lo cual se sigue el principio según el cual la persona no tiene sino un solo patrimonio y solo las personas tienen un patrimonio. Toda persona (rica o indigente) tiene necesariamente un patrimonio, en el que es preciso distinguir un activo—o valor económico positivo—constituido por los bienes en general (propiedad, créditos), y un pasivo, las deudas. Así pues, en el activo patrimonial es posible distinguir diversos derechos: a) Los derechos que recaen sobre las cosas, como son la propiedad y sus desmembramientos. Son los llamados derechos reales (del latín res: cosa), cuyo estudio se hace en la mayoría de las universidades colombianas con anterioridad al curso de obligaciones, con la denominación de Curso de Bienes. De acuerdo con la terminología técnica, los únicos bienes—en el sentido económico del concepto— son los derechos. En cambio la noción común de bien está basada en una ilusión, y por eso identifica el derecho con la cosa sobre la cual recae aquel; olvidando en tal forma que es en razón de ese derecho como se pueden aprovechar todos los beneficios de la cosa [ius utendi, fruendi et abutendi]. b) Al lado de estos derechos reales propiamente dichos, tenemos la 11a-maúapropiedad incorporal o derecho intelectual. Es la facultad que tienen los autores y los inventores de explotar sus creaciones, como también los comerciantes de explotar su nombre y su prestigio comerciales (C. de Co., arts. 534 y ss.; leyes 23 de 1982 y 170 de 1994). c) En el activo patrimonial hay que incluir también los derechos universales, que se conciben como un conjunto abstracto de derechos patrimoniales; sus titulares están facultados para exigir su adjudicación, como 2

JEAN-LUC AUBERT, Introduction au droit, Paris, P.U.F., 1979, pág. 103. JU¿M ALEX WEILL, Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 1974, núm. 1. 4 AUBERT. ob. cit., pág. 97. 3

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5 ocurre en la herencia, en la persona juridica y en la sociedad conyugal, cuando deben liquidarse. d) Finalmente, figuran los derechos personales, conocidos también como derechos de obligaciones o derechos de crédito. Se les llama personales —por oposición a los derechos reales— porque la relación del titular del derecho es con una persona. Esta relación personal se origina en cualquiera de las fuentes de las obligaciones. En virtud de tal relación el titular del derecho puede exigir el cumplimiento de una prestación y el deudor queda sometido a ejecutarla. Así, por ejemplo, si una persona ha tomado en préstamo una suma de dinero, debe pagarla en favor de quien la prestó: su obligación se originó en el contrato. Igualmente, quien ha ocasionado un perjuicio, debe pagar indemnización a la víctima. Tal obligación tiene su origen en la responsabilidad civil. Se presenta así la obligación o derecho personal o de crédito, como uno de los derechos que integran el patrimonio. Es un activo en el patrimonio del acreedor y un pasivo en el patrimonio del deudor. 2. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES .. ,.;..-.. La teoría general de las obligaciones tiene grande importancia y su aplicación no es privativa del derecho civil, puesto que ella regula todas las relaciones jurídicas patrimoniales que existen entre las personas. En consecuencia, la teoría general de las obligaciones es aplicable en el derecho comercial, pues también entre los comerciantes existen relaciones obligacionales; es aplicable aun en el campo del derecho laboral, porque también el patrono y el trabajador están obligados por vínculos personales emanados del contrato de trabajo que, de todas maneras y a pesar de su especial modalidad, es un contrato. .. Por otra parte, como el derecho público ha seguido en mucho los procedimientos técnicos del derecho privado, el campo de aplicación de la teoría general de las obligaciones se extiende aún más. Es así como en el derecho administrativo y en el derecho internacional público y privado es frecuente la aplicación de la teoría general de las obligaciones. En efecto, como lo observan los tratadistas MAZEAUD, relaciones obligacionales existen también entre el Estado y los particulares, entre las entidades de derecho público y los particulares, entre ciudadanos de diferentes nacionalidades, entre Estados diferentes5. 5

HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y M. DE JUGLART, Leqons de droit civil, t. n, núms. 1 y 2,París,EditionsMontchrestien, 1973. -, •,,...,,,•.-... •, ,-V»-H& -v

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Otros autores observan que una de las condiciones fundamentales para el funcionamiento de los mercados reside en el derecho de las obligaciones y de los créditos6. Indudablemente, otro factor que da gran trascendencia al derecho de las obligaciones en el mundo moderno es la existencia de las instituciones económicas internacionales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, los mercados comunes de Europa y América Latina. El funcionamiento de tales organismos, las múltiples operaciones que realizan, supone laconstante aplicación de la teoría general de las obligaciones. Ello explica la tendencia contemporánea a unificar intemacionalmente el derecho de las obligaciones como única manera de brindar una verdadera seguridad al comercio internacional7. MARTY y RAYNAUD, al referirse a la importancia del derecho de las obligaciones, dicen que tienen un enorme interés práctico y teórico por constituir la base del derecho de los negocios y también de la vida jurídica cotidiana de todas las personas jurídicas que todos los días concluyen contratos o comprometen su responsabilidad y que la importancia teórica radica en el interés de orden técnico, que se podríamos sintetizar así: la teoría de las obligaciones acusa un desarrollo muy avanzado, reviste un carácter científico particularmente acentuado y está fuertemente impregnada de las ideas filosóficas, morales, sociales y políticas, constituyendo un reflejo de la evolución general de las ideas y de las civilizaciones8. Lo anterior indica que el derecho de las obligaciones tiene un gran interés en todas las disciplinas jurídicas. Tratándose del derecho privado, su importancia es ciertamente fundamental. El hecho de vivir en comunidad implica la existencia de infinidad de relaciones de carácter económico, pecuniario, entre las personas. En primer lugar, y en razón de que los asociados tienen que celebrar permanentemente los más diversos contratos (comprar, vender, arrendar), surgen infinidad de obligaciones, clasificadas en el grupo de las denominadas obligaciones voluntarias o convencionales. 6

A. JACQUEMIN y G. SCHRANS, Le droit économique, Paris, Presses Uni versitaires de France, 1970, pág. 13. Tal tendencia dio lugar a las dos convenciones de La Haya de l°de julio de 1964 sobre la venta internacional y sobre la formación de la venta internacional de objetos muebles corporales, como también a la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre los contratos de venta internacional de mercancías. Son nuevos e interesantes esfuerzos que se hacen por la unificación del derecho de las obligaciones, después del fracaso del proyecto de Código franco-italiano de las obligaciones. ,...,,; s Droitcivil. Les obligations, núm. 6, Paris.Sirey, 1962. nijfjni : 7

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Al lado de las obligaciones voluntarias se encuentra el grupo de las obligaciones impuestas: La persona resulta obligada independientemente de su voluntad. Ya la fuente de la obligación no reside en la voluntad del obligado, sino en fenómenos distintos, como la ley o los hechos ilícitos. Así, la ley les impone a los padres de familia las obligaciones de crianza, educación y establecimiento de los hijos; así, quien ha ocasionado un perjuicio mediante la comisión de un acto ilícito, está obligado a repararlo. Todas estas relaciones pecuniarias entre las personas tienen su régimen jurídico en el derecho de las obligaciones. Por tanto, el estudio de la teoría general de las obligaciones es el que permite captar la naturaleza y alcance de tales relaciones. 3. DEFINICIÓN DE OBLIGACIÓN Las Institutas de JUSTINIANO traen una definición de obligación que todavía es aceptable en nuestra época: Obligado est iuris vinculum quo ne-cessitate adstringimur alicuis solvendae rei... [La obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe a cumplir una prestación a favor de otro]. 4. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN. ELEMENTOS QUE DEBEN DISTINGUIRSE . El análisis de la definición romana de obligación nos presenta, en primer Jugar, un vínculo de derecho entre dos o más personas. Ese vínculo de derecho impone a una de estas personas la ejecución de una prestación en favor de la otra. La primera persona se llama deudor, y lo que debe ejecutar, deuda o prestación en general. La segunda persona se llama acreedor, y la prestación que se va a realizar en su favor, crédito. Los elementos de la obligación son, en síntesis: a) un vínculo de derecho; b) una prestación; c) un deudor; d) un acreedor. De lo cual la doctrina ha deducido las características de la obligación, así: • 1. Un vínculo de derecho. 2. De carácter económico o pecuniario. 3. De carácter personal. ,:., 5. EL VÍNCULO DE DERECHO

La expresión vínculo, del latín vinculum (ligamen, atadura, lazo), nos indica que el deudor está ligado, está apremiado a cumplirla prestación ob-

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jeto de la obligación. Apremio que difiere fundamentalmente en el derecho antiguo y en el moderno. En el derecho romano, más que vínculo jurídico, lo que existía era una especie de vínculo material entre deudor y acreedor, del que se seguía el sometimiento físico de la persona del deudor al arbitrio de su acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación. En efecto, el acreedor podía disponer de la persona de su deudor en tal caso: hacerlo su esclavo, venderlo en el mercado de esclavos [Trans Tiverim] o aun matarlo, como forma de reparación por el incumplimiento. El derecho moderno superó el concepto de vínculo entre deudor y acreedor; ya no existe ese sometimiento material de lapersona del deudor al arbitrio del acreedor. El deudor ya no responde con su cuerpo ni con su libertad, como en el derecho antiguo; responde con su patrimonio. El vínculo jurídico en que se fundamenta la obligación se traduce en afacultad del acreedor para apremiar al deudor a ejecutar la prestación, contando para ello con la garantía del Estado, por medio de las acciones judiciales. De todas maneras, la garantía del acreedor en el derecho moderno son los bienes del deudor, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, donde era la persona misma del deudor (C. C, arts. 2488 y 2492). Al hablar de vínculo de derecho se significa que se trata de una relación jurídica protegida por el derecho objetivo que confiere al acreedor acción para obtener la prestación, conforme se ha visto. Esta característica diferencia la obligación de los deberes morales o sociales, no sancionados por el poder público9......,.,,.,.,., ,,,.,,., 6. NATURALEZA PECUNIARIA DE LA OBLIGACIÓN Por otra parte, la obligación es un derecho valorable en dinero, un derecho patrimonial. Sin que esto signifique que la prestación objeto de la obligación deba consistir necesariamente en una suma de dinero; puede consistir en una cosa cualquiera, en algún hecho, en la ejecución de un trabajo, por ejemplo, y aun en una abstención, como sería el pacto de no competencia entre comerciantes. En esta forma, todo crédito está en íntima relación con una deuda, que es una especie de derecho negativo10. Lo importante es que esa prestación, positiva o negativa, sea susceptible de valoración económica. Aunque el interés del acreedor en el cumplimiento de la prestación no sea propiamente un interés económico, tal prestación debe Vl 9

MANUEL BORJA SORIANO, Teoría general de las obligaciones, México, Edit. Porrúa, S. A., 1966, pág. 83.

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AUBERT, ob. cit., pág. 99.

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9 ser sin embargo susceptible de apreciación económica, como lo advierte el autor italiano EMILIO BETTI. Por esto, el crédito es un valor activo en el patrimonio del acreedor. 7. LA OBLIGACIÓN ES UNA RELACIÓN ENTRE PERSONAS. CARÁCTER PERSONAL DE LA OBLIGACIÓN . „, Hemos visto que a la obligación se la define como un vínculo jurídico entre personas, como una relación personal. Hemos precisado también que en el activo patrimonial se distinguen los derechos reales, al lado de los derechos personales o créditos. La naturaleza de esos dos tipos de derechos difiere profundamente. En el derecho real vamos a encontrar una relación del titular con una cosa, en tanto que en el derecho personal o de crédito nos encontramos con una relación de derecho existente entre dos personas, el acreedor, titular del derecho, y el deudor, persona sometida a cumplir la prestación. Uí El derecho personal o de crédito envuelve una prerrogativa de una persona contra otra persona (acreedor contra deudor), no una prerrogativa que recaiga sobre un bien determinado. En cambio el derecho real encierra en sí un poder jurídico reconocido al titular, que recae directamente sobre una cosa. (Derecho inmobiliario si se trata de un inmueble, o mobiliario si de un mueble). De acuerdo con lo dicho, el artículo 665 del Código Civil define al derecho real diciendo que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Es una relación inmediata y directa entre el propietario y la cosa, lo que le permite usar, gozar y disponer de ella. Hay una especie de sometimiento de la cosa a su dueño, razón por la cual no necesita que ningún intermediario le proporcione ese uso, goce y disposición; se lo procura él mismo. Por esto los romanos llamaban al derecho real ius in re, es decir, derecho directo sobre la cosa misma. Bien distinta es la naturaleza del derecho personal o de crédito. El artículo 666 del Código Civil dice que derecho personal o de crédito es el que solo puede reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley, han resultado obligadas. Por ejemplo, el derecho que tiene el prestamista contra su deudor para que le pague el dinero prestado; el derecho que tiene el hijo de familia para exigir alimentos al padre. Se ve claramente que mientras en el derecho real el término de referencia es una cosa, un bien, en el derecho personal el término de referencia es unapersona. El de-

AUBERT, ob. cit., págs. 99 y 100.

2. A. TAMAYO LOMBANA

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10 DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

recho personal es una relación jurídica entre personas. Tal relación da origen a un derecho de crédito cuyo titular es el acreedor, frente al deudor, persona sometida a ejecutar la prestación. Aquí se presenta la diferencia profunda entre el derecho real y el personal. En tanto que en el primero el titular puede usar, gozar y disponer de la cosa en forma directa e inmediata, sin necesidad de ningún intermediario, el titular del derecho personal o de crédito se encuentra frente a un intermediario, que es su deudor. Ese derecho de crédito, ese activo de su patrimonio, solo puede obtenerlo por medio de su deudor. Para hacer efectivo ese valor pafrimonial tiene tan solo la facultad, el poder jurídico para exigir al deudor el cumplimiento de la prestación. Los romanos designaban al derecho personal como ius adrem, es decir, derecho a la cosa, derecho a obtener la prestación. -} Así, el propietario de una casa que habita en ella está obteniendo en forma inmediata y directa el uso y goce que ese inmueble proporciona; puede hacerlo porque su derecho es real. En cambio, el arrendatario de la misma casa tan solo tiene el derecho de que su arrendador le proporcione ese uso y goce; no puede obtenerlos directamente porque su derecho es personal y necesita que ese intermediario, que es su arrendador, se los proporcione. En síntesis, el titular del derecho realtiene un poder directo e inmediato sobre la cosa, razón por la cual puede usar, gozar y disponer de ella en forma autónoma. Por su parte, el titular del derecho de crédito o acreedor tan solo va a obtener la efectividad de su derecho por conducto de un intermediario, que es su deudor. Con la particularidad de que su derecho de crédito no recae generalmente sobre determinado o determinados bienes del deudor, sino sobre su patrimonio, sobre el conjunto de sus bienes considerados como un todo. En caso de incumplimiento de la prestación debida, el acreedor tiene como garantía todos los bienes de su deudor. Por eso se dice que el patrimonio del deudores una prenda general de los acreedores (C. C, art. 2492, en armonía con el art. 2482 elusdem). 8. CONSECUENCIAS QUE SE SIGUEN DE LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL. DERECHOS DE PERSECUCIÓN Y DE PREFERENCIA

Los derechos de persecución y de preferencia son atributos del titular del derecho real. a) El derecho de persecución es la facultad que tiene el titular del derecho real para actuar como propietario frente a la cosa, sin importar en manos ñ.SASMCU OV.Afe- .A .i

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11 de quién se encuentra esta. Así, el propietario de un bien que es poseído por otra persona, puede recuperarlo por medio de la justicia, ejerciendo la acción reivindicatoria. O el acreedor hipotecario puede perseguir el bien hipotecado para obtener la efectividad de su crédito, aunque tal bien haya cambiado de dueño. Como su derecho es real, la relación es entre él y la cosa hipotecada, y por eso la puede perseguir hasta hacer efectivo su crédito. En cambio, el titular del derecho personal no tiene el derecho de persecución sobre los bienes de su deudor. En caso de incumplimiento de la obligación, si el acreedor recurre a la ejecución forzada, no podrá perseguir sino únicamente los bienes que se encuentren en el patrimonio de su deudor. Aquellos que fueron transferidos por el deudor y que por tanto salieron de su patrimonio y se encuentran en poder de terceros, escapan a la persecución del acreedor. Como dicen los tratadistas FLOUR y AUBERT, el acreedor no puede perseguir aquellos bienes que fueron enajenados en el intervalo12. Por el contrario, si el deudor tiene más bienes, el acreedor puede perseguir aquellos que fueron adquiridos en el intervalo. Lo anterior, en razón de la libertad que el deudor tiene para gestionar su patrimonio. Libertad que encuentra un límite en el fraude. Si transfiere sus bienes para burlar a sus acreedores, estos tienen a su favor la acción pauliana, como se verá oportunamente (núms. 275 y ss.). b) El derecho de preferencia es laprelación que tiene sobre la cosa el titular del derecho real. Cuando se trata de ejercer su derecho real, él está por encima de todas las demás personas. Tiene la facultad de excluir de la cosa, como ha dicho un autor, a los titulares de un simple derecho personal o de crédito. Estos son los llamados acreedores comunes o quirografarios. , Por eso dice ALEX WEILL que en caso de conflicto, a propósito de una cosa, entre el titular de un derecho real y el de uno personal, el primero es el que triunfa, porque él ejerce directamente su derecho sobre la cosa13. Es así como el acreedor hipotecario (titular de un derecho real), al encontrarse frente a acreedores comunes, tieneprelación sobre ellos. Tiene derecho a que se le pague en primer lugar —con preferencia— el valor de su crédito con el producto del bien hipotecado y rematado. Los acreedores comunes pasan a ocupar el segundo lugar para el pago de sus créditos, y es posible que tengan que someterse al concurso; esto es, que si vendidos 12

J. FLOUR y J. L. AUBERT, Les obligations, vol. i, París, Armand Colín, 1975, núm. 28. ,;.:.. i 13 Droit civil. Les biens,París,Dalloz, 1974, núm. 7. -..,:...,. r~j i,-.» 1J

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DE LAS OBLIGACIONES, EL ACTO JURÍDICO

los bienes del deudor su producto no alcanza para cubrir las deudas en su totalidad, habrá que cubrir en primer lugar los créditos privilegiados, como lo es la hipoteca, y luego será necesario repartir el remanente entre los acreedores comunes, a prorrata de sus créditos. Como consecuencia, tales créditos no serán pagados en su totalidad sino solo en parte. La razón es clara: porque estos acreedores comunes son titulares de un derecho personal y no cuentan con el derecho de preferencia. Un ejemplo indica la distinta situación en que se encuentra el titular de un derecho real frente a los titulares de derechos personales o de crédito: un deudor X tiene las siguientes deudas: a) una deuda de $ 50.000, respaldada con garantía hipotecaria constituida sobre un inmueble de su propiedad; b) cinco deudas comunes, de $ 20.000 cada una, que constan en letras de cambio. El activo patrimonial de este deudor está representado únicamente por el inmueble hipotecado, el que se remata por $ 120.000. Con este producto se van a pagar todos los créditos. En primer lugar se pagarán las costas judiciales causadas en interés de los acreedores, ya que este es un crédito privilegiado de la primera clase. Ascienden a $ 20.000 (C. C, art. 2495). En seguida se pagará el crédito hipotecario en su totalidad, porque el acreedor hipotecario, como titular de un derecho real, tiene prelación sobre los otros acreedores, titulares de derechos personales. En consecuencia, recibirá los $ 50.000 a que asciende su crédito hipotecario. (Se supone que no hay intereses en ninguno de los créditos, para simplificar el ejemplo). Los acreedores comunes, por carecer del derecho de preferencia, tienen que someterse al concurso. Por consiguiente, el saldo de $ 50.000 se destina a cubrir los cinco créditos comunes a prorrata. Es decir, hay que repartir ese remanente entre los acreedores comunes en forma proporcional. En consecuencia, cada acreedor común recibirá $ 10.000, en vez de los $ 20.000 a que ascendía su respectivo crédito (véase Manual de obligaciones, t. ni, cap. v, La prelación de créditos). Es conveniente precisar la noción de acreedor común o acreedor quirografario. Es el acreedor de dinero que carece de cualquier garantía especial para el pago de su crédito. El solo cuenta con una garantía general que es el patrimonio de su deudor (C. C, art. 2492). Si el deudor es insolvente en el momento de la exigibilidad de la obligación, el acreedor quirografario se va a encontrar en concurso con los demás acreedores para participar en el reparto del producto de la venta de los bienes que restaban en el patrimonio del deudor. No va a obtener un pago total de su crédito sino un pago a prorrata. La situación de este acreedor quirografario contrasta con la de aquel acreedor que tiene respaldado su crédito con una garantía real. (El acreedor

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13 hipotecario, por ejemplo, que tiene garantizado su crédito con un gravamen hipotecario constituido sobre un bien inmueble de su deudor o de un tercero). Este acreedor hipotecario puede perseguir el bien hipotecario y obtener el pago de su crédito con el producto de su remate, en forma preferente. (En ocasiones habrá lugar a la graduación de créditos, si concurren varios y algunos de ellos tienen preferencia). Quirografario encuentra su origen en la voz latina chirographa: los escritos emanados de la mano del deudor y confeccionados al momento de recibir el crédito. El acreedor los conservaba. En ellos constaba la obligación. A veces se producían dos escritos, firmados por el deudor y el acreedor. Se llamaban syngraphae. Los dos los conservaban. En definitiva, el crédito quirografario constaba en un escrito privado y este era su prueba y su respaldo. Todo basado, como se ha dicho, en la confianza en el deudor. 9. SOLIDEZ DEL DERECHO REAL Los llamados derecho de persecución y derecho de preferencia, confieren al derecho real una solidez que no tiene el derecho personal o de crédito. De ahí se sigue que el derecho real tiene una oponibilidad absoluta que permite a su titular ejercerlo contra todos y antes que todos. t Como los derechos reales pueden servir de accesorios a los derechos de crédito, el acreedor puede respaldar su crédito con una garantía real (prenda, hipoteca). En tal caso gozará de los derechos de persecución y preferen-cia, y podrá ejercerlos en caso de insolvencia del deudor. ,( 10. CATEGORÍAS INTERMEDIAS ENTRE EL DERECHO REAL Y EL PERSONAL Algunos autores modernos analizan ciertas categorías intermedias o mixtas entre el derecho real y el derecho personal. La primera de ellas es la denominada obligación real opropter rem. Esta no afecta el patrimonio del deudor en su conjunto, como toda obligación; afecta tan solo a un bien particular. De ahí su nombre de obligación propter rem: respecto de la cosa. Es una obligación que pesa sobre el deudor por la única razón de ser propietario de la cosa. Le basta con dejar de serlo para dejar de estar obligado. Si enajena 14

La obligación recae sobre la persona, no en cuanto tal, sino en cuanto es titular de un determinado derecho. (FRANCESCO MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. iv, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, pág. 43).


la cosa, la obligación se desplazará, se transmitirá al nuevo adquirente14. Son ejemplos de estas obligaciones: a) la obligación de los propietarios de la pared medianera, de contribuir a los costos de su mantenimiento (C. C, art. 916); b) la obligación de los propietarios de un edificio de propiedad horizontal de contribuir al mantenimiento y reparación de las partes comunes (ley 675 de 2001). Se conocen también estas obligacionespropter rem con los nombres de derecho real in faciendo y de obligaciones ambulatorias, lo que da bien la idea de su naturaleza. Por eso los MAZEAUD observan que en tal caso se habla de obligaciones reales, por oposición a las ordinarias. La otra categoría intermedia está constituida por ciertos derechos personales que cuentan con atributos similares a los del derecho real. Se cita como ejemplo: el derecho del arrendatario cuando el contrato ha sido celebrado por escritura pública. En este caso, el nuevo adquirente del bien tiene que respetar el arrendamiento (C. C, art. 2020, num. 2). El arrendatario, a pesar de ser titular de un derecho personal, goza en este caso de una especie de derecho de persecución sobre la cosa arrendada, ya que puede oponer su derecho al nuevo propietario. Sin embargo, nos parece que esa obligación de respetar el contrato de arrendamiento a que se refiere el numeral 2 del artículo 2020 del Código Civil ha sido modificada fundamentalmente por la ley 56 de 1985, artículo 18, que prevé entre los casos de restitución especial del inmueble, el enunciado en el numeral 3 de tal texto: Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones originadas en un contrato de compraventa. Es esta una norma general, que no hace salvedades. Conforme observan WEILL y TERRÉ, es tendencia del derecho contemporáneo asimilar los derechos del arrendatario a los derechos sobre la cosa misma15. 15

ALEX WEILL, Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 1974, núm. 8.

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-., CAPÍTULO II DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN

11. ALGUNAS DEFINICIONES MODERNAS DE OBLIGACIÓN Después de haber analizado la definición romana de obligación, conviene considerar algunas definiciones modernas, con el mismo fin de precisar su contenido y de averiguar cuáles son los elementos estructurales de la obligación. Para el tratadista BORIS STARCK, La obligación es un derecho personal en virtud del cual el deudor debe una prestación al acreedor1. Los autores ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, por su parte, dicen que La obligación (o derecho personal) es un vínculo de derecho entre dos personas en virtud del cual una de ellas, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, una prestación o una abstención2. Finalmente, el profesor ALVARO PÉREZ VIVES concibe la obligación como un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada, en relación con otra también determinada, en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa3 Nuestro Código Civil no definió la obligación. Sin embargo, como lo observa el mismo PÉREZ VIVES, el artículo 1495, al definir el contrato, trae un concepto que bien serviría para definir la obligación. Contrato es un acto —dice el artículo citado— por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Es esta una definición que da bien la idea de lo que es una obligación: el compromiso que asume una persona de dar, hacer o no hacer alguna cosa en favor de otra persona, el acreedor. 1 BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972-1976, 2 ALEX WEILL y F. TERRÉ, Les obligations, París, Daíloz, 1975, núm. 1. 3 ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. I, Bogotá, Edit. Temis, 1966, pág. 4.

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12. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DE OBLIGACIÓN Del análisis de las definiciones propuestas se concluye que la obligación está integrada por cuatro elementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo, un objeto y un vínculo de derecho. a) El sujeto activo. Es el acreedor, es decir, el titular del derecho de crédito que existe en su favor. Tal derecho de crédito es un activo en su patrimonio, como se ha visto. Por eso en el lenguaje común se equipara la obligación con un crédito, desde el punto de vista activo. Tanto acreedor como crédito encuentran su origen en el verbo latino credere (creer, confiar). En efecto, y a diferencia de lo que ocurre en el derecho real, todo el derecho de crédito reposa sobre la confianza en la solvencia y en la honestidad del deudor. b) El sujeto pasivo. Es el deudor, esto es, la persona sometida en virtud del vínculo obligacional a ejecutar la prestación en favor del acreedor. Desde este punto de vista, la obligación se asimila al concepto de deuda, en el lenguaje común. c) El objeto. Es la prestación debida, esto es, aquello que debe darse, hacerse o no hacerse en favor del acreedor. d) El vínculo jurídico. Es esa relación, a la vez personal y de derecho, la que somete al deudor a ejecutar la prestación y que faculta al acreedor para exigirla inclusive en forma forzada, a falta de ejecución voluntaria. Si analizamos un contrato de préstamo hecho por un banco a uno de sus clientes, encontraremos que en virtud del vínculo personal y jurídico creado por el contrato, el banco se convirtió en acreedor y el cliente en deudor de la prestación, que en este caso consiste en restituir la suma prestada. En otras ocasiones, concretamente en los contratos bilaterales, cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo. Un ejemplo se encuentra en el contrato de compraventa (transferir la cosa y pagar el precio, obligaciones principales que engendra este contrato, son recíprocas) (C. C, art. 1849). En cualquiera de los casos, se hace evidente el concepto de obligación: relación jurídica entre dos personas, que faculta a una de ellas (acreedor) para exigir de la otra el pago de una prestación. Esa relación jurídica está protegida por el derecho objetivo; esto diferencia la obligación de los deberes morales, no sancionados por el poder público4. ? ,.ja 4

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MANUEL BORJA SORIANO, Teoría general de las obligaciones, México, Edit. Porrúa, 1966, pág. 83. „?..

DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN

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Así, quien movido por un deber de conciencia se cotístáera obligado a realizar determinada obra, no está ligado sin embargo por ningún deber jurídico. Lo mismo ocurre a quien se siente comprometido en el plano de las obligaciones sociales. Ninguno de los dos podría ser sometido a una ejecución forzada de aquello que su conciencia le sugiere cumplir.

13. CLASIFICACIÓN FUNDAMENTADA SOBRE EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN Una clasificación tradicional y que se fundamenta sobre el objeto de la obligación es aquella que habla de obligaciones de dar, hacer y no hacer (C. C, art. 1495): las de dar y hacer son obligaciones positivas; la de no hacer es negativa5. La doctrina moderna ha propuesto la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. , Conviene precisar estos conceptos: obligación de dar es aquella en virtud de la cual el deudor se compromete a transferirla propiedado cualquier otro derecho real. De ello se deduce que el vocablo dar tiene, en las disciplinas jurídicas, un significado distinto del que tiene en el lenguaje común. Loque impone una cuidadosa atención, orientada a evitar equivocaciones en que es frecuente incurrir. Dar, en el sentido técnico del derecho, no significa hacer donación de algo ni equivale a entregar. Dar tiene un significado preciso: transferir la propiedad o cualquier otro derecho real. Desde luego, la obligación de dar es una obligación compleja que envuelve la de entregar materialmente la cosa. Pero de ello no podría seguirse que dar es entregar según el criterio común, que no debe ser el del jurista (C. C, art. 1605). En el derecho colombiano tiene especial aplicación la obligación de dar, en razón de que nuestro contrato —de acuerdo con el principio general— normalmente engendra obligaciones, no transfiere derechos. Así, el vendedor, al celebrar el contrato de compraventa, no está transfiriendo el dominio de la cosa que vende, sino tan solo se está imponiendo la obligación de dar; obligación que cumplirá posteriormente acudiendo a la tradición, uno de los modos de adquisición del dominio (C. C, arts. 740 y ss. y 756). Por excepción, el contrato colombiano es título y modo a la vez. Quizás el mutuo es el único contrato que transfiere el dominio por sí mismo, en el momento de perfeccionarse (C, C, art. 2222). H., L. y J. MAZEAUD, y M. DE JUGLART, ob. cit., núm. 20.

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Obligación de hacer es aquella que impone al deudor el deber de ejecutar una prestación positiva. Prestación distinta de la de transferir el dominio, desde luego, pues en tal caso estaríamos frente a una obligación de dar. La obligación de hacer puede tener por objeto la ejecución de una obra cualquiera, la prestación de un servicio, la suscripción de un documento o contrato, etc. La doctrina ha analizado en la obligación del arrendador (procurar al arrendatario el goce de la cosa) una obligación de hacer. Similar análisis se ha hecho en relación con la obligación de pagar una suma de dinero. Obligación de no hacer, como su nombre lo indica, es aquella que tiene por objeto una abstención. Así, contrae obligación de no hacer el vecino que se compromete a no construir frente al límite de su vecino; también el comerciante que se compromete con otro comerciante a no hacerle competencia en determinada rama comercial o en determinada zona del mercado. Tal obligación se cumple absteniéndose; se viola ejecutando el hecho prohibido.

14. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO . En muchas obligaciones contractuales el deudor no promete el resultado, sino los medios. Así, el médico no se compromete a curar al enfermo sino a emplear los medios para ello, de acuerdo con las técnicas de la ciencia médica. El enfermo no podrá demandar indemnización al médico sino probando que este cometió una culpa en el empleo de los medios6. Así pues, la obligación de medios, también llamada de prudencia y diligencia, es aquella que solo exige al deudor el poner al servicio del acreedor los medios de que dispone, y observar un especial cuidado y diligencia con miras a alcanzar un fin. Pero entendiéndose que el deudor no ha asegurado la obtención de ese fin, no ha garantizado el resultado; por lo tanto, habrá cumplido su obligación desde el momento en que ha empleado los medios y ha puesto la diligencia y cuidado propios para alcanzar el fin que se pretende, sin importar cuál haya sido el resultado obtenido. Él solo se comprometió a poner los medios. La obligación de resultado, conocida también como determinada o específica, tiene por objeto un fin preciso y determinado que el deudor debe procurar en favor del acreedor. Tal obligación se cumple únicamente cuando se ha alcanzado el resultado prometido. Ejemplo típico de la obligación de resultado es la del transportador: conducir las personas o las mercaderías, sanas y salvas al lugar de su des6

N. JACOB y PH. LETOURNEAU, La responsabilité civile,París, núm. 217,Dalloz, 1972.


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tino y dentro del término oportuno. Desde hace muchos años nuestra jurisprudencia había deducido una obligación de resultado del contrato de transporte. El artículo 982 del Código de Comercio, en concordancia con el 1003 ejusdem, estructuró tal obligación como obligación de resultado: el transportador se obliga a conducir a las personas o a las cosas sanas y salvas a su destino. De igual manera, se ha analizado una obligación de resultado en el compromiso de entregar un cuerpo cierto. Como se verá en su oportunidad, esta distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado tiene gran trascendencia, especialmente en cuanto se refiere a dos elementos: la noción de culpa, y la carga de la prueba. En tanto que la culpa no se presume y debe probarla el acreedor demandante en las obligaciones de medios, la simple inejecución del resultado, por significar incumplimiento del deudor, hace presumir su culpa (C.C.,arts. 1729,1730 y 1733). Si el deudor ha prometido un resultado, el acreedor no está obligado a probar su culpa en caso de incumplimiento (véase Manual de obligaciones del autor, cap. n). Como se verá al tratar la responsabilidad civil, esta clasificación de obligaciones de medios y obligaciones de resultado engloba todas las obligaciones, tanto las contractuales como las extracontractuales. En materia delictual y cuasidelictual existen también las obligaciones de prudencia y diligencia: comportarse prudentemente en todas las circunstancias7. En el terreno extracontractual la doctrina ha hablado también de obligaciones legales de resultado: la del guardián de la cosa o animal, quien debe ejercer el debido control; la de quien desarrolla actividades caracterizadas por su peligrosidad, quien está obligado a garantizar la integridad de los demás y por tanto a indemnizar los daños que ocasione esa actividad (véase Manual de obligaciones, ob. cit., t. n, caps, x, xi y xn). A pesar de lo anterior, doctrinas actuales se pronuncian en contra de la clasificación de obligaciones de medios y obligaciones de resultado, diciendo que en la práctica esas clasificaciones son aplicables solo aposte-riori, después de haber determinado el régimen jurídico de las obligaciones. Lo que demuestra la necesidad de rechazar toda forma de simplismo, porque cualquier distinción en extremo radical y rígida resulta inaplicable, en materia contractual especialmente. Los fines perseguidos por las partes son muy diversos —se agrega — de donde resulta que el derecho de los contratos no puede reducirse a un catálogo de soluciones prefabricadas8. 7 8

H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., núm. 21. CHRISTÍAN ATIAS, Le droit civil, París, P.U.F., pág, 126.

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En lo relacionado con la culpa, las reglas de la responsabilidad son idénticas; tanto las de la responsabilidad contractual como las de la extra-contractual (o delictual) y las de la responsabilidad cuasidelictual. Todo dependerá de la naturaleza de la obligación, según que sea de medios o de resultado. Así, la culpa del médico se apreciará en igual forma en presencia de un contrato o en su ausencia (médico que atiende a un enfermo inconsciente sin que medie contrato alguno). Por eso tiene establecido la doctrina que la obligación del médico no es en general sino una obligación de prudencia y diligencia, de tal manera que para demostrar la inejecución de su obligación, el enfermo debe probar la imprudencia o negligencia9. .»_...... Es decisión del 17 de agosto de 2000, que seguramente se prestará a discusión, el Consejo de Estado expresa que en el campo de la obstetricia (rama que se ocupa del embarazo, parto y fenómenos posteriores al alumbramiento), la responsabilidad médica tiende a ser objetiva10. Es sorprendente la jurisprudencia mencionada. Si se llegara a imponer y a generalizar, el fundamento de la responsabilidad médica cambiaría radicalmente. Bien se sabe que ella ha estado basada tradicionalmente sobre la culpa probada, por ser la obligación del médico una típica obligación de medios, en concepto de doctrina reiterada. Esta obligación es llamada también obligación de prudencia y diligencia. En consecuencia, para que la responsabilidad del médico resulte comprometida es necesario probarle su culpa. Y se le prueba cuando se demuestre que hubo imprudencia o negligencia del demandado, omisión de los medios que debía emplear o yerro en la técnica pertinente. En sentencia de 25 de julio de 2002 el Consejo de Estado dijo que los médicos pueden demostrar el fiel cumplimiento de sus deberes para exonerarse de responsabilidad, pues sus obligaciones son, por lo general, de medio y no de resultado. La conclusión de esa corporación: para contrarrestar las presuntas omisiones, les basta establecer que actuaron con diligencia y cuidado. (C. de E., sección tercera, sent. 13680, Ámbito Jurídico, 27 octubre 2002). En la época actual son dos las concepciones que sirven de fundamento a la responsabilidad civil: la culpa y el riesgo. De aquí resultan la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva. 9

HENRI y LÉON MAZEAUD y ANDRÉ TUNC, Traite théoñque et pratique de la res-onsabilité civile délictuelle et contractuelle, 1.1, Paris, Montchrestien, 1965, núm. 508. 10 Legis, diciembre 2000, págs. 2458 y


21 La responsabilidad subjetiva se basa en la culpa, la responsabilidad objetiva es una responsabilidad sin culpa. Una responsabilidad por el resultado. Se dice que su fundamento es el riesgo. Es preciso tener en cuenta que el sistema de la responsabilidad subjetiva comprende dos grados. El primer grado es el de la culpa probada y el segundo es el de la culpa presunta. El grado de la culpa probada está regido por el derecho común (reglas generales). La carga de la prueba pesa entonces sobre el demandante. Él deberá probar: el perjuicio, la culpa del demandado y la relación de causalidad entre la culpa y el perjuicio. Lo anterior ocurre en el caso de una obligación de medios cuando se considere incumplida y dé lugar a demanda. El ejemplo más claro es el de la obligación del médico. El segundo grado de la responsabilidad subjetiva se fundamenta también sobre la culpa. Sigue siendo subjetiva por lo mismo. Solo que en este caso se presume la culpa del demandado. Consecuencia de esto es que el actor solo debe probar el perjuicio y la relación de causalidad. Debe demostrar que existe un vínculo causal entre el perjuicio y el hecho o actividad del demandado. Esto trae necesariamente una variación en la carga de la prueba. Se dice que esta se invierte por cuanto pasa del demandante al demandado. Es este quien en su tarea de exonerarse debe aportar la prueba que destruya esa presunción de culpa. En ocasiones le bastará la prueba negativa de la ausencia de culpa, que consiste en demostrar que obró con prudencia y diligencia con miras a evitar el daño (ejemplo: en la responsabilidad por el hecho ajeno). En otras ocasiones el demandado tendrá que aportar una prueba más difícil: la prueba de una causa extraña exoneratoria, como la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima (ejemplo: en la responsabilidad por el daño en el ejercicio de actividades peligrosas). Todo lo anterior debido a que la obligación que se considera incumplida era una obligación de resultado (contractual o extracontractual). La ausencia del resultado esperado hace presumir la culpa del deudor. Por oposición a la responsabilidad subjetiva, que se basa sobre la culpa, probada o presunta, como se acaba de ver, se tiene la responsabilidad objetiva de la que habla el Consejo de Estado en la providencia que se comenta. ,,,.., „, La responsabilidad objetiva es una responsabilidad sin culpa (ni probada ni presunta).

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En ella se responde por el resultado. El actor tiene que probar solamente el perjuicio y la relación causal entre ese perjuicio y la actividad del demandado. El elemento culpa se excluye, se prescinde de él. Solo importa demostrar un vínculo material de causalidad entre el perjuicio sufrido por la víctima y el hecho (o actividad) del demandado (ejemplo: la responsabilidad en caso de accidente de trabajo). Ante una responsabilidad objetiva ni siquiera la fuerza mayor puede exonerar al demandado. Solo lo exoneraría la culpa exclusiva de la víctima en la causación del perjuicio que ella ha sufrido. Así lo cree la doctrina más avanzada y la más probable. En este tipo de responsabilidad se fundamentan las teorías del riesgo creado y del riesgo provecho. El que ha creado un riesgo, con mayor razón si es para su provecho, debe responder de todas maneras por los daños que ocasione a los demás. Nos parece difícil concebir la responsabilidad médica apoyada sobre estas bases. Este tema lo hemos tratado con más extensión en el tomo n de esta obra, capítulos m y vm, especialmente. El decreto 1 de 1990 (art. 2o), modificó en parte el artículo 982 del Código de Comercio en relación con el transporte de cosas: es obligación del transportador entregar las cosas en el estado en que las recibió; ellas se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario. Lo anterior no modificó la inversión de la carga de la prueba, que sigue pesando sobre el transportador. Antes bien, sobre él recae además una presunción adicional: que las cosas le fueron entregadas en buen estado. Durante la vigencia del antiguo estatuto comercial, el Código de Comercio Terrestre, una reiterada jurisprudencia de la Corte interpretó su artículo 306 en el sentido de que él imponía al transportador una obligación de resultado o de seguridad. No podría ser en otra forma, ni en esa época ni en la actual.

15. DIFERENTES CONCEPCIONES ACERCA DE LA OBLIGACIÓN Otro aspecto importante dentro de estas nociones generales y básicas que se estudian es el referente a las diversas concepciones existentes respecto al concepto de obligación: concepción monista y dualista por una parte, y concepción subjetiva y objetiva, por la otra.


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a) Concepción monista y dualista. Originaria del derecho clásico es la concepción monista, que ve en la esencia de la obligación un solo vínculo, aquel vínculo personal y de derecho que liga a los dos sujetos de la obligación, deudor y acreedor, y somete a uno de ellos a cumplir una prestación en favor del otro. b) Una doctrina moderna, sustentada especialmente en Alemania, ve en la estructura de la obligación —inclusive de la obligación romana— no solo una sino dos relaciones jurídicas. Estos dos elementos han sido bautizados con los nombres germánicos should y haftung. Parece que no se ha encontrado la terminología correspondiente en ninguna de las lenguas romances. Ocurre generalmente que con las nuevas teorías se crea una terminología técnica también nueva, sin equivalente en el diccionario de la lengua común pero sí, muchas veces, en la terminología romana. En el caso presente se encuentra la equivalencia así: should es el de-bitum y haftung la obligatio del derecho romano. El debitum en el derecho romano era el deber de ejecutar la prestación por parte del deudor, a la vez que la facultad de reclamarla por parte del acreedor, como también el deber de recibirla. La obligatio podría traducirse como responsabilidad, garantía, compromiso, apremio. Este segundo elemento de la teoría alemana designa la garantía de que goza el acreedor, es decir, la persona o la cosa que respaldan el debitum, que garantizan su ejecución (fianza, hipoteca, prenda). Autores romanistas y civilistas creen que estos dos elementos de la obligación existieron ciertamente en el derecho romano. El profesor CA-LOGERO GANGI, catedrático de la Universidad de Milán, hace notar que muchos autores sostienen que esos dos elementos de la obligación {debitum y obligatio), existieron no solo en el derecho romano sino también en los antiguos sistemas griego y siriobabilónico. No es difícil distinguir en nuestro sistema los dos elementos de esta teoría. Así, en la obligación natural (verdadera obligación jurídica pero desprovista de acción, como se verá) tendríamos un debitum sin obligatio, sin garantía que permita obtener su efectividad (C. C, art. 1527). Por el contrario, en el caso del inmueble hipotecado por la deuda ajena, fácilmente se advierte una obligatio sin debitum. b) Concepción subjetiva y objetiva. La concepción subjetiva de la obligación, que fue la que imperó en el derecho romano, ve en el vínculo de derecho que media entre el deudor y el acreedor un lazo eminentemen11

CALOGERO GANGI, Le obligazioni, Milano, 1951, núm. 4.

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te personal. Lo que impone que los dos sujetos de la obligación estén perfectamente determinados desde el nacimiento de esta; y lo que impide la sustitución de cualquiera de esos sujetos con posterioridad. Bien distinta es la concepción objetiva del derecho moderno, imperante especialmente en sistemas como el alemán y el suizo. Menos trascendencia da esta concepción a la noción de vinculo personal entre deudor y acreedor, para reconocer mayor importancia al carácter económico de la obligación. En otros términos: interesa más precisar y admitir que la obligación es un derecho patrimonial, un valor, que afirmar que es una relación entre personas. Partiendo de la base de esa relación personal entre deudor y acreedor—relación que no puede desconocerse—, la atención de esta concepción objetiva se fija en todas las consecuencias positivas que de tal relación se siguen: el sujeto activo de la obligación es titular del crédito y por tanto puede exigirlo, se trata de un valor patrimonial, de un activo de su patrimonio. Ala vez, el sujeto pasivo de la obligación es deudor de la prestación y debe ejecutarla; laprestación ; debida se traduce en unpasivo de su patrimonio. El mayor realce que se da al aspecto patrimonial de la obligación reduce a segundo término su otro aspecto, el de vínculo personal. La individualidad de las personas que son sujetos de la obligación es —en principio— indiferente, como lo afirman WEILL y TERRÉ12. Todo lo cual trae sus consecuencias: si el derecho de crédito es ante todo un valor patrimonial, ha de ser esencialmente comerciable y transferible. Principios que se cumplen con mayor facilidad en los sistemas inspirados en esta concepción objetiva y que se dificultan en aquellos inspirados en la concepción subjetiva de la obligación, como el colombiano, el francés, el chileno. De todas maneras, el derecho moderno tiende a facilitar la movilización de los créditos. Esto resulta difícil en el derecho civil de los países que —como el nuestro—, han seguido la orientación de la concepción subjetiva de la obligación. Pero aun en estos últimos sistemas se ha logrado agilizar la transferencia de los créditos comerciales. Lo que significa que el derecho comercial de estos países ha acogido esa teoría moderna que ve en la obligación, antes que una estrecha relación personal, un valor patrimonial. 12

WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 6.

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En consecuencia, mientras que la movilización de los créditos civiles es difícil y formalista en estos países, el funcionamiento de los créditos comerciales resulta fácil. Como bien se sabe, en materia comercial el crédito se transfiere por medio del endoso del respectivo título o aun por la simple entrega, si tal título es al portador (C. de Co., arts. 651 y ss.; C. C, arts. 1959 y ss.). ,. -mi. La concepción subjetiva de la obligación, orientadora de nuestro ordenamiento jurídico civil, influye no solamente sobre la institución de la cesión de créditos y de deudas, sino también sobre muchas otras instituciones como la representación, la estipulación para otro y la posibilidad de crear obligaciones mediante la expresión unilateral de voluntad, como se verá oportunamente.

16. OTROS SIGNIFICADOS DE LA PALABRA OBLIGACIÓN Es conveniente tener en cuenta que la palabra obligación, fuera de su significado técnico ya analizado, tiene otras acepciones: una muy general, de acuerdo con la cual es obligación todo aquello que la ley, los reglamentos y aun la moral imponen a una persona. Se emplea también el término obligación para referirse al título mismo en el que consta el crédito (obligación hipotecaria, pagaré). El significado amplio que tiene la palabra obligación en el criterio común, se basa, conforme lo observan MARTY y RAYNAUD, en que además del derecho, muchas otras reglas de conducta rigen la vida social (familiares, de conveniencia, morales, religiosas). Todas ellas coexisten con las reglas jurídicas como normas de vida social13. . -13

Introduction genérale a létude du droit, París, Sirey, 1961, núm. 3.

CAPITULO III i LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO 17. QUÉ ES LA FUENTE DE UNA OBLIGACIÓN Según RIPERT y BOULANGER1, se llama fuente de una obligación el hecho que la produce. Así, si la obligación nace de un contrato de compraventa, su fuente es el contrato; si la obligación se origina en el daño causado inten-cionalmente a otra persona (obligación de indemnizar), su fuente es el delito. 7 , Las fuentes creadoras de las obligaciones van a permitir una clasificación de estas. Tiene gran utilidad el precisar la fuente de una obligación. Al hacerlo, se saben dos cosas: a) por qué motivo está obligada una persona; y b) cuál es la naturaleza de esa obligación. Si ella proviene de un contrato o si, por el contrario, es extracontractual (se originó en un delito, en un enriquecimiento sin causa, etc.). 18. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN LOS CÓDIGOS COLOMBIANO, FRANCÉS Y CHILENO El Código Civil francés —seguido por el colombiano y el chileno— distinguió dos grandes categorías de obligaciones: 1. Las obligaciones convencionales, esto es, las que nacen de la voluntad de las partes de un contrato, de una convención en general. 2. La segunda categoría está formada por aquellas obligaciones que no nacen de la voluntad de las partes, que no se originan en un acto jurídico. Son obligaciones que nacen a la vida jurídica en ausencia de cualquier convención. En este grupo es preciso distinguir: 1

RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, daprés le traite de PLANIOL, t. ii, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1957, núm. 21.

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO

27 a) Las obligaciones que tienen su fundamento en la sola autoridad de la ley, en ausencia de cualquier manifestación de voluntad del obligado (obligación del padre de familia de dar alimentos al hijo). Son obligaciones legales en sentido estricto. b) Vienen en seguida las obligaciones que nacen de un hecho personal del obligado, en ausencia también de toda convención. Son las originadas en el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. Tal es la clasificación de las fuentes de las obligaciones consagrada en el artículo 1370 del Código Civil francés, clasificación adoptada por nuestro legislador en los artículos 1494 del Código Civil y 34 de la ley 57 de 1887, y por el Código chileno en los artículos 1437 y 2287. En síntesis, estos códigos adoptan la siguiente clasificación de las fuentes de las obligaciones: -- » ? 1. Obligaciones convencionales: aquellas que tienen su origen en el acto jurídico. -» 2. Obligaciones que se forman sin convención: a) las que nacen por autoridad de la ley; b) las que se originan en un hecho personal del obligado (cuasicontrato, delito, cuasidelito).

Traduciendo lo anterior a la clasificación simétrica, tendremos que las fuentes de las obligaciones son: Los contratos los cuasicontratos Los delitos los cuasidelitos Laley.

Fácil y didáctica esta clasificación, ha merecido severas críticas de la mayoría de los autores. 19.CRÍTICAS

.

Se critica la anterior clasificación diciendo que es inexacta y además incompleta. Se comienza por afirmar que no fue esta la clasificación romana, como podría creerse. Se observa que en la época de GAYO, se diferenciaban las obligaciones de acuerdo con una gran división o summa divisio, así: Las que nacían del contrato {ex contráctil], v Las que nacían del delito [ex delictu]2. GAYO, Instituías, t. m, pág. 98.

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Como había otras obligaciones que no estaban clasificadas, entonces se dijo que ellas provenían ex variis causaríanfigurae, es decir, de causas diversas. Con el fin de establecer el régimen de estas obligaciones nacidas de causas diversas, se las compara en primer término con el contrato para decir que ellas nacen como de un contrato [quasi ex contractu]. -,h u,»-. JUSTINIANO, para establecer una clasificación cuadripartita y simétrica, dice que hay otras obligaciones que nacen como de un delito [quasi ex delictu]3. La noción de cuasicontrato es la más criticada. Porque parece fuera de duda que los romanos solo quisieron establecer una comparación para concluir que algunas obligaciones, que no encajaban dentro de las fuentes de la summa divisio, se parecían a las obligaciones contractuales en cuanto a sus efectos. Pero no en cuanto a su estructura, debido a la gran técnica y precisión de los romanos. Porque lo cierto es que si es posible una comparación entre el contrato y el llamado cuasicontrato, en cuanto a los efectos, tal comparación no cabe respecto de la estructura de las dos instituciones. Acertadamente puede decirse que el contrato y el cuasicontrato no se parecen en nada. Más bien se diferencian en lo fundamental —y esta es característica distintiva— en el acuerdo de voluntades. Como se verá a su debido tiempo, el acuerdo de voluntades es el fundamento del contrato. El cuasicontrato —por el contrario— excluye, por definición, la idea de acuerdo de voluntades. Por otra parte, la noción de cuasicontrato agrupa una serie de instituciones que nada o muy poco tienen de común entre ellas (agencia oficiosa, pago de lo no debido, comunidad, enriquecimiento sin causa). Si esto es así, resulta antitécnico y anticientífico asimilarlas y reunirías en un grupo único y bajo una misma denominación. -

20. CRÍTICA A LA NOCIÓN DE CUASIDELITO ,...,, También se critica esta clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones desde el punto de vista de la división que hace cuando habla de delitos y cuasidelitos como dos fuentes autónomas. 3

JUSTINIANO, Instituciones, citado por MIGUEL VILLEY, Le droit romain, Paris, Presses Universitaires de France, 1964, págs. 96-97. JOSÉ M. CARAMES FERRO, Derecho romano, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1976, pág. 385. ,: ,.uy .WMV I

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22. CRÍTICA A LA TESIS DE PLANIOL La tesis de PLANIOL llamó la atención hasta cuando los críticos demostraron el sofisma que contiene. Porque es evidente que todas aquellas obligaciones que no nacen directamente del contrato encuentran su fuente en la ley; como ocurre con el delito y con la agencia oficiosa. Y si se lleva hasta el extremo la tesis de aquel autor, se encontrará que también las obligaciones contractuales son obligaciones legales. Porque si el contrato produce obligaciones, es por el querer de la ley (C. C. col., art. 1602 y C. C. francés, art. 1134). Habría que concluir que la fuente única de las obligaciones es la ley. Lo cual es cierto en el sentido planteado. Pero no se trata de buscar la fuente última de las obligaciones. Lo que se busca al establecer doctrinariamente una clasificación de las fuentes de las obligaciones, es diferenciar, distinguir diversos fenómenos jurídicos, distintos en su naturaleza. : ,; ., La diferente naturaleza de estos fenómenos, su diferencia específica, imponen un estudio discriminatorio. No hay similitud entre la obligación que nace de un contrato y la que nace de un delito, por ejemplo. Si se dijera que todas las obligaciones nacen de la ley, posiblemente se estaría afirmando una verdad, en el sentido de que la ley es la fuente suprema, pero se estarían confundiendo fenómenos de naturaleza distinta, que merecen distinguirse. Se estaría renunciando al estudio de la naturaleza y características de las distintas fuentes de obligaciones.

23. CLASIFICACIÓN DE OTROS AUTORES Otros autores, entre ellos GABRIEL MARTY y PAUL RA YNAUD4, han propuesto una clasificación sencilla. Las fuentes de las obligaciones son el acto jurídico y el hecho jurídico. En gran síntesis, sustentan así su clasificación: el problema de las fuentes de las obligaciones no es sino un aspecto del problema de los derechos subjetivos. Y como el derecho subjetivo encuentra su fuerza en la norma de derecho objetivo, hay que concluir que el derecho subjetivo supone un elemento concreto que en determinado momento desencadena la aplicación de la norma objetiva. En consecuencia, y a pesar de su infinita variedad, esas circunstancias generadoras de derechos pueden ser reducidas a dos categorías: el acto jurídico y el he4

GABRIEL MARTY y PAUL RA YNAUD, Droit civil, t. u, vol. 1, París, Sirey, 1962, pág. 22. . . .... ..,•:-, (,,. v.v.

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO

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cho jurídico. En los actos jurídicos hay siempre una manifestación de voluntad tendente a producir efectos de derecho. 24. CRÍTICA A LA ANTERIOR CLASIFICACIÓN

Es igualmente criticable esta clasificación, teniendo en cuenta que el hecho jurídico es siempre un presupuesto de la norma y no propiamente una fuente de obligaciones. Hecho jurídico es cualquier acontecimiento contemplado por el legislador como condición para que la ley entre en aplicación. El nacimiento, la muerte, la posesión, son hechos jurídicos porque la ley les ha atribuido ciertos efectos de derecho, les ha reconocido determinada eficacia. De donde se sigue que si el hecho jurídico produce efectos, es porque la ley lo quiere; por lo cual no es fuente autónoma de obligaciones. La fuente estaría —en definitiva— en la ley, como en el caso de la teoría de PLANIOL. BORIS STARCK5 tiene en cuenta tres grupos de fuentes de obligaciones: a) los delitos y los cuasidelitos; b) los contratos o convenciones; c) otras fuentes (gestión de negocios, enriquecimiento sin causa, obligaciones naturales). 25. CLASIFICACIÓN DE PÉREZ VIVES El tratadista ALVARO PÉREZ VIVES trae la siguiente clasificación: 1. Actos jurídicos. 2. Enriquecimiento sin causa. 3. Responsabilidad civil (precontractual, contractual, extracontrac-tual, poscontractual, delictual y cuasidelictual). 4. La ley. .-..., .. ; Primafacie, esta importante clasificación estaría formando una fuente inútil de obligaciones o haciendo una especie de doble empleo de una misma fuente, al incluir el acto jurídico por una parte, y la responsabilidad civil contractual por otra. Lo que ocurre es que este autor (al igual que los tratadistas MAZEAUD, y un importante sector de la doctrina moderna), distingue esas dos fuentes a fin de diferenciar la obligación contractual, que tiene su fuente en el contrato, de la obligación de indemnizar que se origina en el incumplimiento. El incumplimiento, como negación del contrato, como fenómeno opuesto a lo previsto en este, que era el cumplimiento, genera la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados. Pero esta obliga5

BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, París, Librairies Techniques, 1972, pág. 7.


ción ya no cabe dentro de la fuente acto jurídico o contrato. Su fuente es la responsabilidad civil contractual. Son dos obligaciones distintas: la que nace del contrato y la que nace del incumplimento de este. Por tanto, sus fuentes son también distintas. 26. LA CLASIFICACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO La mayor parte de los códigos de los países de América Latina, debido a la influencia del Código francés, han adoptado la clasificación clásica: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley. El Código del Brasil, de 1916, enumera como fuentes de las obligaciones únicamente los hechos jurídicos y los contratos. El Código Civil italiano de 1948 se refiere a las fuentes de las obligaciones diciendo que estas nacen del contrato, del hecho ilícito y de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirlas, de conformidad con el ordenamiento jurídico (art. 1173). El Código Civil alemán de 1900 contempla como fuentes de las obligaciones el negocio jurídico, los hechos ilícitos, el enriquecimiento injusto y la ley.

27. PRESENTACIÓN POSIBLE DE LA CLASIFICACIÓN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO a Consideramos que podría adoptarse en doctrina una clasificación que siquiera siga los lincamientos de la nomenclatura clásica del Código Civil colombiano, pero con una presentación moderna, que sería la siguiente: I) Actos jurídicos II) Actos voluntarios lícitos capaces de crear obligaciones III) Actos ilícitos IV) Obligaciones legales 1. De formación unilateral 2. De formación bilateral 1. Gestión de negocios 2. Pago de lo no debido 3. Comunidad 4. Enriquecimiento sin causa 1. Delitos 2. Cuasidelitos (testamento) (compraventa) (Teoría de los cuasicontratos). (Teoría de la responsabilidad civil). Todas las obligaciones derivadas directamente de la ley.

De todas maneras —cualquiera sea la clasificación que se adopte— lo importante es incluir las dos esenciales fuentes de obligaciones que olvidó la clasificación tradicional: el enriquecimiento sin causa y el acto jurídico de formación unilateral.

CAPÍTULO IV

CTO JURÍDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES. LA VOLUNTAD UNILATERAL EL A

28. DEFINICIÓN Y DIVISIÓN DEL ACTO JURÍDICO El acto jurídico es la principal fuente de las obligaciones. Al hablar del acto jurídico como fuente de derechos subjetivos, observa AuBEirrque el acto jurídico traduce un poder creador de efectos de derecho, reconocido a la voluntad de las personas, ya se trate de personas físicas o morales, de derecho privado o de derecho público. Por eso la noción de acto jurídico se presenta como un género complejo, que encierra especies muy diferentes. Lo que impone la distinción entre acto jurídico de derecho privado y acto jurídico de derecho público. Se entiende por acto jurídico la manifestación de voluntad que tiene por fin producir efectos de derecho. La noción de acto jurídico comprende no solo los contratos y las convenciones en general, sino también la manifestación unilateral de voluntad, importante fuente de obligaciones en el derecho moderno. Por consiguiente, se tiene que la voluntad —como creadora de obligaciones— puede presentarse en dos formas: como acuerdo de voluntades (contrato, convención en general) y como simple manifestación unilateral (testamento, oferta). Lo anterior permite hacer la siguiente clasificación del acto jurídico, la que nos plantea la necesidad de averiguar qué eficacia tiene el acto jurídico de formación unilateral, entre las fuentes de las obligaciones: se verá en un cuadro que se elabora en seguida. Con el propósito de que se perciba claramente la diferencia que existe entre el acto jurídico basado sobre el acuerdo de voluntades y el que se sustenta sobre una sola voluntad, anticipamos un valioso concepto: El acto unilateral no emana sino de una voluntad única. Por ejemplo el testamento es un acto unilateral. La voluntad del beneficiario no tiene que intervenir. No hay acuerdo de voluntades (JACQUES GHESTIN). . ? JM. . :;

AUBERT, ob. cit, pág. 107.

34 DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO I) Acto jurídico fundamentado sobre el acuerdo de voluntades 1. Convención: acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones. (Novación, remisión de deuda). 2. Contrato: acuerdo de voluntades que crea obligaciones. 3 Acto colectivo pluralidad de voluntades a) Unilateral: uno solo se obliga (préstamo). b) Bilateral: obligaciones recíprocas (compraventa) a) Unilateral colectivo: reposa sobre un conjunto de voluntades idénticas (decisiones mayoritarias de la asamblea general, por ejemplo). b) Convención colectiva: reposa, al igual que el contrato, sobre un acuerdo de voluntades (convención colectiva de trabajo, por ejemplo). Oi: ;/;.

29. DISTINCIÓN NECESARIA

Es preciso distinguir perfectamente dos nociones diferentes en su naturaleza: a) el contrato unilateral, y b) el acto jurídico deformación unilateral (o manifestación unilateral de voluntad). El contrato unilateral es el acuerdo de voluntades que crea obligaciones a cargo de una sola de las partes. Desde que se diga contrato, se dice acuerdo de voluntades, solo que se le denomina contrato unilateral porque impone obligaciones únicamente a cargo de una de las partes (contrato de depósito gratuito: solo el depositario se obliga a conservar y restituir la cosa depositada). Es un acto bilateral en su formación ciertamente (como contrato que es), pero unilateral en sus efectos. Cuando el contrato impone obligaciones recíprocas a las partes contratantes, se dice que es bilateral (contrato de compraventa). Es un acto bilateral tanto en su formación como en sus efectos. «?; » « « En cambio, el acto jurídico de formación unilateral, conforme lo indica su terminología, es aquel que se forma y se perfecciona mediante la

35 intervención de una sola voluntad. Es el caso del testador cuando otorga su testamento: su voluntad es la única que obra en la conclusión de tal acto. No hay acuerdo de voluntades como en el contrato. 30. VALOR DEL ACTO JURÍDICO DE FORMACIÓN UNILATERAL Conviene averiguar la importancia del acto de formación unilateral en el derecho moderno y su eficacia como fuente de obligaciones. Al respecto se considerarán tres aspectos: a) el valor del acto unilateral en los modernos sistemas jurídicos; b) la posición del sistema jurídico francés en relación con esta fuente de obligaciones; y e) la posición de los sistemas colombiano y chileno. 31. SISTEMAS JURÍDICOS EXTRANGEROS QUE ACOGEN EL ACTO ; OBLIGACIONES «,

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UNILATERAL COMO FUENTE DE

Numerosos países han acogido como fuente de obligaciones el acto jurídico de formación unilateral. Los sistemas jurídicos de Alemania, Suiza, Italia, Polonia, Túnez, Marruecos y Brasil han aceptado el acto unilateral dentro de la gran fuente de obligaciones que tiene por fundamento la voluntad, reconociéndole plena eficacia jurídica. Igual tendencia siguió el Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de Norteamérica (arts. 2-205 y 2-206). , La tesis que reconoce poder creador de obligaciones al acto unilateral fue propuesta por primera vez por el jurista austríaco SIEGEL en 1874 y sostenida por numerosos autores germanos. Tal tesis se presentó en abierta contradicción con los postulados del derecho clásico, que niega todo valor a la manifestación aislada de voluntad y solo se lo reconoce al acuerdo de voluntades, cuando se trata de obligaciones voluntarias. Las ideas individualistas y liberales imperantes en el derecho clásico hacían imposible concebir el nacimiento de una obligación mediante la expresión de una sola voluntad. La revisión de estas ideas en los tiempos modernos hace posible la formulación de la tesis de SIEGEL. Por eso WEILL y TERRÉ2 sostienen que, desde el punto de vista de las ideas sociales modernas, no existe ninguna imposibilidad lógica para admitir la validez de la obligación nacida de un acto unilateral. 2

ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, núm. 26.

36

Y por eso también en los sistemas jurídicos mencionados es posible que una persona se obligue por la sola expresión de su voluntad unilateral, y en algunos de ellos la obligación tiene existencia antes de que lo sepa y antes de que lo acepte el beneficiario. El artículo 657 del Código Civil alemán ofrece una idea clara acerca de la eficacia jurídica de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones: Aquel que por medio de un anuncio público promete una recompensa por el cumplimiento de una acción y principalmente por la obtención de un resultado, está obligado a pagar la recompensa a aquel que ha cumplido la acción, aun cuando este no hubiera actuado en consideración a la recompensa, t »t K.-.Oí:••; --..i (:: ( ;:. no Es tal vez en Alemania donde ha tenido mayor avance esta institución del acto unilateral. El derecho alemán reconoce efecto jurídico a cinco actos de declaración unilateral de voluntad: la promesa de recompensa, el concurso con premio, la promesa abstracta de deuda, el reconocimiento de deuda y la promesa a un tercero3. 32. LA PROMESA PÚBLICA DE RECOMPENSA EN EL DERECHO ALEMÁN El artículo 657 citado se ocupa de la promesa de recompensa. Establece que aquel que por medio de anuncios públicos ofrece una recompensa por la realización de un hecho cualquiera, queda obligado y debe pagar la recompensa a la persona que realizó el hecho, aun cuando esta haya actuado ignorando la promesa y, por tanto, sin voluntad contractual. Supóngase que una persona pierde un objeto y con el deseo de recuperarlo anuncia públicamente —por cualquier medio de publicidad— que pagará determinada recompensa a quien le restituyere el objeto extraviado. El hecho de publicar la promesa de recompensa obliga al prometiente. Es posible que aun antes de la publicación el objeto extraviado haya sido encontrado por alguien, quien, animado del deseo de restituirlo, ha puesto todo el cuidado en su conservación. Ha realizado el hecho antes de conocer la promesa y, por consiguiente, antes de aceptarla. Esto no obsta para que nazca la obligación, pues esta no se origina en el contrato, sino en la manifestación unilateral de voluntad del prometiente. En consecuencia, quien ejecutó el hecho se convierte en acreedor, sin que para ello haya sido necesario ni el conocer la promesa ni el aceptarla, 3

ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. i, Bogotá, Edit. Te-mis, 1966, pág. 8. Ybí-iat

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37 pues el crédito no nace del acuerdo de voluntades, como en los demás actos jurídicos, sino de la expresión aislada de la voluntad de una sola persona, el prometiente en este caso. 33. EL CONCURSO CON PREMIO Y LOS OTROS ACTOS UNILATERALES EN EL DERECHO ALEMÁN „,..„,» El concurso con premio es otra especie de este género de acto de formación unilateral. Solo que en esta ocasión la recompensa o premio se promete a aquella persona que resultare vencedora en un certamen, quien se convertirá en acreedora sin necesidad de su aceptación, por el solo hecho de haber reunido las condiciones preestablecidas. El crédito nace en su favor de la manifestación unilateral de la voluntad del prometiente y por el hecho de haberse cumplido los requisitos del concurso. De la misma manera, la promesa abstracta de deuda, el reconocimiento de deuda en favor de una persona determinada y la promesa a un tercero, son otras tantas especies de esta misma fuente de obligaciones, voluntad unilateral. En virtud de estos actos típicamente unilaterales, si alguien se declara deudor de una persona determinada o indeterminada o promete algo en favor de un tercero, queda ligado jurídicamente. La fuente de su obligación es la expresión de su voluntad unilateral. Como la obligación no nace del acuerdo de voluntades —como ocurre en el contrato—sino de la manifestación unilateral de voluntad, en forma automática el declarante queda convertido en deudor y el beneficiario en acreedor. Sin que para adquirir la calidad de acreedor haya tenido que manifestar su voluntad para ponerse de acuerdo con la del declarante4. Al referirse a la promesa unilateral, el tratadista italiano CARIOTA FERRARA la relaciona con el negocio jurídico unilateral (aquel que consta de la declaración o manifestación de voluntad de una sola parte, como es el testamento), y dice que la promesa unilateral es una especie de esa categoría más amplia. Afirma sin embargo que la promesa unilateral no es en el derecho italiano una fuente de obligaciones como lo es el contrato, aunque el Código reglamenta, además del reconocimiento de deuda, la promesa de pago y la promesa al público. (C. C. italiano, arts. 1987,1988 y 1989)5. 4

También en el derecho angloamericano se reconoce esta promesa bajo el nombre general de offers (v. PÉREZ VIVES, ob. cit., pág. 21). 5 // twgozio giuridico..., Napoli, Morano, págs. 126 y J38.

38


34. EL ACTO UNILATERAL EN EL CÓDIGO ITALIANO Efectivamente en Italia se reconoce la eficacia de los actos unilaterales, pero solamente desde el momento en que fueron conocidos por el destinatario (C. C. italiano, arts. 1334 y 1335). Y se presume que desde el momento en que una declaración de voluntad ha llegado a la dirección del destinatario, ha sido conocida por este (C. C. italiano, ibídem). 35. EL ACTO UNILATERAL EN EL DERECHO SUIZO ;

También el derecho suizo reconoce plena eficacia al acto unilateral. De acuerdo con el artículo 8o del Código Suizo de las Obligaciones, aquel que promete públicamente una recompensa a cambio de una prestación, está obligado a pagarla conforme a su promesa. Si retira su promesa antes de haberle sido satisfecha la prestación, queda obligado a reembolsar los gastos hechos de buena fe por la otra persona (reembolso que no excederá el valor de lo que había prometido). ,..;,,.,, 36. POSICIÓN DE LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN FRANCESAS EN RELACIÓN CON EL ACTO UNILATERAL

A pesar de haber sido acogida y estudiada por autores notables (Jos-SERAND, SALEILLES, CAPITANT, etc.), la teoría del acto unilateral no logró imponerse en el derecho francés. Dos fundamentos encontraron sus enemigos para atacarla: es una institución exótica al sistema francés, poderosamente influido por la concepción romana de la obligación. Ahora bien, la única fuente voluntaria de obligaciones en el derecho romano era la convención. No se concibió en aquel sistema una obligación sin acreedor determinado. Los dos sujetos de la obligación: el deudor y el acreedor, debían estar perfectamente determinados desde el momento de la celebración del acto jurídico. Además de lo anterior, el acto unilateral es una institución inútil. Porque en la práctica será difícil encontrar casos que no puedan solucionarse con las instituciones existentes. El sistema tiene otros medios que le permiten obtener idénticas soluciones que las adoptadas por los países que acogen la fuente acto unilateral. Así, quien ofreció recompensa en Alemania o Suiza por la realización de un hecho determinado, queda obligado en razón de su promesa {acto unilateral con eficacia jurídica). En el derecho francés, en similar caso, la acción podría muy bien fundamentarse en la gestión de negocios.

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Lo mismo ocurre en el caso del retiro de la oferta: en Alemania y los demás países partidarios del acto unilateral se condena en perjuicios al oferente incumplido; su obligación indemnizatoria se origina en su oferta misma: acto unilateral con eficacia jurídica. En Francia se puede fundamentar la misma acción indemnizatoria en la teoría del abuso del derecho. A pesar de lo dicho, JOSSERAND observó que de todos modos existen ciertos actos típicos de declaración unilateral de voluntad con indudable eficacia; tales son: la oferta, el testamento, la aceptación de una herencia y la estipulación para otro6. Esta aseveración de JOSSERAND vale también para el derecho colombiano y el chileno. 37. LA POSICIÓN DE LOS SISTEMAS COLOMBIANO Y CHILENO . . , ,. . La poderosa influencia del Código francés en los estatutos colombiano y chileno impidió que estos adoptaran una posición más avanzada que aquel en relación con el acto unilateral. El tratadista ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ sostiene que en Chile la declaración unilateral de voluntad no produce efectos jurídicos7. Bien se sabe que el ordenamiento jurídico al respecto es idéntico al nuestro. De donde se sigue que la afirmación de ALESSANDRI valdría también para nuestro sistema. Sin embargo, el análisis de ciertas instituciones de nuestro derecho, y del chileno mismo, fundamentadas en el acto unilateral, demuestran que la tesis de ALESSANDRI no es exacta. Porque existen varios actos unilaterales provistos de indiscutible eficacia, tanto en el derecho colombiano como en el chileno y el francés. Tenemos en primer lugar los cuatro actos unilaterales a que se refiere JOSSERAND: la oferta, el testamento, la aceptación de una herencia y la estipulación para otro. La oferta es un acto típico de declaración unilateral de voluntad pues consiste en un proyecto de contrato emanado de la voluntad de una persona: el oferente. A pesar de esto, produce efectos jurídicos y obliga al oferente, como se verá oportunamente (cfr., infra, cap. v). .,; . El testamento es igualmente un acto jurídico de formación unilateral, pues en él solo interviene una voluntad: la del testador. Sin embargo, tie6 1

Traite de droit civil, t. n, Paris, 1935, núm. 399. Derecho civil. Teoría de las obligaciones, Bogotá, Librería del Profesional, 1983, pág. 16.

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ne eficacia jurídica y puede inclusive crear obligaciones a cargo del testador mismo (como ocurriría en el caso del reconocimiento de un hijo extrama-trimonial por el testador; reconocimiento irrevocable, como se sabe). La aceptación de una herencia es también un acto unilateral en el cual interviene la sola voluntad del heredero aceptante. Esa voluntad, actuando sola, da lugar a una serie de efectos jurídicos. Hasta el punto de que el heredero aceptante queda ligado por las deudas de la herencia. Y responderá ultra vires hereditatis si no aceptó con beneficio de inventario. Finalmente, la estipulación para otro, o contrato en favor de un tercero, se presenta como una institución fundamentada sobre la voluntad unilateral, como se verá al tratar de ella en particular. 38. Los ARTÍCULOS 708 DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO Y 632 DEL CHILENO

El tratadista colombiano ALVARO PÉREZ VIVES y el profesor chileno RAMÓN MEZA BARROS señalan otro caso típico de expresión unilateral de voluntad con efectos jurídicos. Se trata de un texto legal muy importante, ya que en forma expresa consagra la validez de la promesa unilateral. Es el artículo 708 del Código Civil colombiano, similar al 632 del Código Civil chileno8. Disponen estas normas que el dueño de una cosa perdida (considerada como vacante o mostrenca) que haya ofrecido recompensa por su hallazgo, deberá cumplir la promesa. Quien haya encontrado la cosa tiene la opción de exigir esa recompensa o el premio ofrecido por la ley. MEZA BARROS no duda en asimilar esta disposición al artículo 657 del Código Civil alemán, antes comentado. 39. LA PROMESA UNILATERAL Y LA OFERTA EN EL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO Por otra parte, el Código de Comercio colombiano consagra en forma amplia la validez de la promesa unilateral. Según el artículo 856 del estatuto, La oferta pública de una prestación o premio será obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas. , 8

ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., pág. 22; RAMÓN MEZA BARROS, Derecho civil, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1963, núm. 25.

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Esta oferta solo podrá revocarse por justa causa, pero tal revocación no producirá efectos en relación con las personas que hubieren cumplido ya las condiciones contenidas en la oferta (art. 857). Además, la oferta de contrato, acto también típicamente unilateral, tiene plena eficacia en este estatuto, como se verá en estudio especial (arts. 845 y ss.). Además de lo dicho, en estos países (Colombia, Francia, Chile), existen muchos otros ejemplos de actos fundados sobre una voluntad unilateral. A pesar de lo cual, producen plenos efectos jurídicos. Tal ocurre con la renuncia a una servidumbre o una garantía, con la confirmación de un acto nulo y la ratificación de los actos del agente oficioso, con la repudiación de una herencia y el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Es indiscutible la eficacia de estos actos9. Se ha considerado que el fundamento de la acción cambiaria se deriva del acto unilateral ejecutado por el emitente o creador del título; se dice que tal acto está desligado de la relación que pueda existir entre el creador y el primer tomador, quien resulta obligado por el solo hecho de su creación, aunque el título entre a la circulación contra su voluntad10. En el derecho administrativo también existe el acto unilateral con efi-caciajurídica. Es el caso de ladecisión administrativa, que da lugar al nacimiento de obligaciones a cargo de los administrados. Una obra reciente de MARIE-LAURE IZORCHE reitera con gran precisión que el acto unilateral es una fuente autónoma de obligaciones en el derecho contemporáneo, aunque no figure en el Código Civil. (Tampoco figura en el Código colombiano, según se ha visto). Es un acto no contractual, generador de obligaciones; a pesar del criterio de quienes, a estas alturas, siguen pensando que la únicafaente voluntaria de obligaciones es el contrato12. WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 26. 10 PÉREZ VIVES, ob. cit., pág. 22. AGES ARCANGELLI, citado por RAÚL CERVANTES AHUMADA, Títulos y operaciones de crédito, México, Herrero Hnos., 1973, pág. 24. ANDRÉ DE LAUBADERE, Traite de droit admistratif, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1973, núms. 513 y 517. 12 Lavénement de lengagement unilateral en droit privé contemporain, Presses Universitaires dAix-Marseille, 1995, núms. 875 y 881. .. „ , ,..,,„ - ... SJJ r . r,..i

CAPITULO V EL PRECONTRATO. LA OFERTA

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40. NOCIÓN GENERAL

Cuando entremos a estudiar el contrato, como fuente de obligaciones que es, veremos que él se fundamenta en el acuerdo de dos o más voluntades que produce efectos jurídicos. La voluntad de las personas, al expresarse en la forma prevista por el legislador, es la que genera derechos, la que crea una ley a la cual quedan sometidas las partes contratantes, como lo dicen el artículo 1602 del Código Civil colombiano y el 1134 del Código Civil francés. Pero al perfeccionamiento de todo contrato preceden ciertas etapas, en el curso de las cuales la voluntad humana tiene oportunidad de expresarse para proponer el contrato, para discutir sus condiciones y, como consecuencia, para aceptarlo o rechazarlo. Hemos dicho que en la base de todo contrato hay un acuerdo de voluntades; pero ese concurso de voluntades no se produce en forma automática, sino que se realiza por el encuentro de una oferta y una aceptación. Una de las partes propone el contrato: es la oferta o policitación; la otra parte adhiere a esa propuesta: es la aceptación. Así pues, superadas esas etapas de los tratos preliminares durante las cuales se discuten y se consideran las bases del posible contrato, viene la oferta {proyecto definitivo de contrato) que una de las partes presenta a la otra. Si esta acepta, se forma el contrato, por cuanto ha habido un acuerdo de voluntades sobre el objeto y las condiciones del negocio jurídico. 41. DEFINICIÓN DE LA OFERTA Según DEMOGUE, la oferta es el proyecto definitivo del acto jurídico que se somete a la aceptación de la persona a quien se dirige. El Código de Comercio colombiano define la oferta o propuesta como el proyecto de negocio jurídico que una parte formula a otra (art. 845). La oferta es una propuesta de contratar en ciertas condiciones, dirigida

43 por una persona determinada a otra u otras personas, bien sean determinadas o indeterminadas. En este último caso se la llama generalmente policitación. ALESSANDRI toma los términos como sinónimos para decir que oferta, policitación o propuesta, es el acto por el cual una persona propone a otra la celebración de un determinado contrato1. 42. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA OFERTA Para que la propuesta de contrato constituya realmente una oferta con eficacia jurídica, es necesario que reúna ciertos requisitos. Ante todo, para que pueda hablarse de oferta con eficacia jurídica es necesario que exista una manifestación de voluntad real, consciente, libre y que se exteriorice; que tenga objeto y causa lícitos. En segundo término, la oferta en sí misma debe reunir las siguientes condiciones: Debe ser: 1. Firme; 2. Inequívoca; 3. Precisa y completa; 4. Emanar de la voluntad del oferente, y 5. Dirigida a un destinatario y llegar a su conocimiento.

a) Debe ser firme. Al decir que la oferta debe ser firme, se significa que ella debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato, en caso de que la otra parte acepte. Entonces, la simple manifestación de una intención no es oferta. La oferta debe distinguirse además de los simples tratos o negociaciones preliminares al contrato, que no contienen una voluntad firme de contratar. También deberá distinguirse de la llamada oferta sin compromiso que, como su nombre lo indica, no es un proyecto definitivo de contrato. Supóngase que Francisco escribe a su amigo Juan Manuel y le dice: he planeado vender mi automóvil y con los $ 2.000.000.00 que podría obtener en esta venta, comprar uno nuevo por el sistema de crédito. Juan contesta esta carta diciendo: compro su automóvil en el precio fijado en su carta. El contrato no se forma, pues Pedro solamente expresó en su carta una intención o un plan, mas no una voluntad firme de contratar. ,... . 1

ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Derecho civil, De los contratos, Santiago, Edit. Zamorano y Caperán, 1976, pág. 17.

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. b) Debe ser inequívoca. Oferta inequívoca es aquella que no deja duda alguna acerca de la voluntad contractual. La oferta debe ser tan definida en este aspecto de la voluntad contractual, que las partes tengan absoluta certeza de que existe un verdadero proyecto de contrato, susceptible de perfeccionar un contrato en el futuro. En esta forma, ciertas situaciones no podrán interpretarse como ofertas. Así, el hecho de que una persona cultive café no podría considerarse como una oferta de venta de ese producto. Una decisión de 4 de abril de 20012 se pronuncia en el sentido a que se refiere este literal, según el cual la oferta debe ser inequívoca. Se deduce de la sentencia en mención que la oferta no debe confundirse con cualquier invitación a emprender negocios que una persona exponga a otra u otras (avisos publicitarios y propagandísticos por medio de los cuales el comerciante anuncia sus productos) a lo que el artículo 847 del Código de Comercio niega toda obligatoriedad. Lo mismo ocurrirá con otras conductas que apenas insinúan el deseo de querer contratar. c) Debe ser precisa y completa. Significa esto que la oferta debe contener los elementos esenciales del contrato proyectado, de tal manera que baste una aceptación pura y simple para que tal contrato se forme. Esta condición implica que la oferta contenga todos los elementos esenciales del contrato propuesto, como mínimo [essentialia negotii}. Como ha dicho la Corte, la oferta debe contener los elementos esenciales; los secundarios pueden diferirse (cas. civ., 27 junio 1990). Así, una oferta de venta deberá determinar perfectamente la cosa ofrecida y el precio solicitado por ella, por cuanto estos son los elementos esenciales del contrato de compraventa. Si la oferta no contiene por lo menos los elementos de la esencia del contrato respectivo, no podrá considerarse como una oferta válida, provista de efectos jurídicos. Por eso dice ENNECCERUS que la oferta debe estar determinada en forma tal, que en virtud de la aceptación quede celebrado el contrato. Es claro que si el contrato a que la oferta se refiere está sometido a solemnidades, habrá que cumplir estas (por ejemplo, compraventa de inmuebles —C. C, art. 1857—). M n:,w m. d) Debe emanar de la voluntad del oferente. Quiere esto decir que la oferta debe provenir de la libre voluntad del proponente mismo o de su representante. No ocurre lo mismo respecto de los monopolios encargados de la prestación de los servicios públicos, porque en tales condiciones la prestación del servicio al usuario no podrá fundamentarse en la oferta que a su arbitrio hiciere el monopolio. Por tratarse de algo tan importante 2

Legis, julio 2001, págs. 1175 y ss.

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como el servicio público, el monopolio está obligado a prestase quien lo solicite, de acuerdo con la reglamentación imperante al respecto. e) Debe dirigirse a un destinatario y llegar a su conocimiento. Es apenas natural que la oferta se envíe, se comunique al destinatario, pues de lo contrario no produciría efecto alguno. El Código de Comercio establece que se entenderá que la oferta ha sido comunicada cuando se haya utilizado cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario (como sería la carta certificada, el telegrama o marconi, el teléfono, la radio, la televisión, etc., todo lo cual encuadra dentro del art. 845 del C. de Co.)3. Lo dicho indica que la oferta es un acto recepticio (cfr. infra, núm. 119). 43. EL DESTINATARIO PUEDE SER DETERMINADO O INDETERMINADO

El destinatario de la oferta puede ser una persona determinada; y será necesariamente una persona determinada cuando el contrato propuesto es de aquellos que se concluyen intuitupersonae, es decir, en consideración a la persona del otro contratante. Es claro, entonces, que si es la consideración de la persona, sus cualidades especiales las que determinan la voluntad del oferente, el proyecto de contrato deberá dirigirse a la persona de que se trate, al artista que ha de elaborar la obra, por ejemplo, o al arquitecto que ha de elaborar los planos (cfr. infra, núm. 137). Puede haber también ofertas dirigidas apersonas indeterminadas, comunicadas al público en general, como ocurre con las mercaderías expuestas en las vitrinas con indicación de su precio, o con los vehículos de servicio público cuando se encuentran, bien sea en circulación o en estacionamiento, dispuestos a prestar el servicio de transporte. Tales hechos se interpretan como propuestas de contratar dirigidas a todo el mundo. En tal caso la oferta toma el nombre de policitación y, por lo general, obliga al oferente en relación con cualquier aceptante. Sin embargo, puede obrar el llamado derecho de reserva. Así, el propietario de un establecimiento que se anuncia al público podría, con el fin de seleccionar su clientela, reservarse el derecho de admisión. Lo mismo el comerciante que expone mercaderías con precio rebajado, podría reservarse el derecho de vender un solo artículo a cada persona, si el fin primordial ha sido el acreditar el producto4. Más adelante se verá la reglamentación de la oferta en nuestro Código de Comercio, tanto de la oferta dirigida a persona determinada, como la que se hace a personas indeterminadas. 3 Sobre las condiciones de la oferta: G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil. Les obligations, Paris, Sirey, 1962, núm. 100. -. : o ..: - • .»i • 4 Cfr. núm. 52 bis. ...... .„:AÍ ,.)I-J . .-h.;: íi 3Ü-V • V-SA..,;


44. VALOR JURÍDICO DE LA OFERTA

El concepto sobre el valor jurídico de la oferta depende del concepto que se tenga sobre la eficacia del acto unilateral como fuente de obligaciones. Efectivamente, se ha visto que la oferta es un acto unilateral bien caracterizado. En relación con su eficacia jurídica se distinguen tres posiciones: a) la tesis clásica; b) la tesis moderna; y c) la tesis intermedia. 45. TESIS CLÁSICA SOBRE LA OFERTA

De acuerdo con esta tesis, la oferta no aceptada carece de efectos jurídicos y, por tanto, no obliga al proponente, quien puede revocarla libremente, es decir, aparte del conocimiento que de ella pueda tener el destinatario5. Además, la oferta pierde en absoluto su eficacia al sobrevenir —antes de la aceptación— la muerte, quiebra o incapacidad de alguna de las partes, bien sea del proponente o del destinatario6. ... ;„ -,{ ;,,«, 46. TESIS MODERNA SOBRE LA OFERTA

Esta tesis, por el contrario, reconoce plena validez y eficacia jurídica a la oferta aun antes de su aceptación. Desde el mismo momento en que la formula el proponente produce efectos en el campo del derecho, como fuente de obligaciones que es. En consecuencia, el proponente queda ligado por el solo hecho de su oferta, y no puede revocarla. Debe mantener su propuesta durante el término en que ha de producirse la respuesta, de acuerdo con la ley o con la oferta misma. La revocación de la oferta comunicada al destinatario es un acto nulo o ineficaz, de acuerdo con el artículo 6o, inciso 2o del Código Civil7. Por otra parte, la muerte, quiebra o incapacidad de alguna de las partes, ocurrida antes de la aceptación, son fenómenos que no afectan la oferta8. Adoptan esta posición, con unas u otras modalidades, las siguientes legislaciones extranjeras: la alemana (BGB, art. 145); la austríaca (ABGB, 5

G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., núm. 101. En similar sentido se pronuncia ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ob. cit., págs. 18 y 19. 7 RICARDO URIBE HOLGUÍN, De las obligaciones y del contrato en general, Bogotá, Edit. Temis, 1982, págs. 186 y 187. 8 RICARDO URIBE HOLGUÍN, ob. cit., pág. 187. .;l : s, .ii:,i • , 6

47 art. 682); la suiza (Código Suizo de las Obligaciones, arts. 3o y ss.); la italiana (C. C, art. 1334 y ss.); la polaca (C. C, arts. 61 y ss.); y la norteamericana (Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos, arts. 2-205 y 2-206). Y es indudable que el Código de Comercio colombiano, que rige desde el 1º de enero de 1972, acoge este sistema moderno, como más adelante se verá (C. de Co., arts. 845 y ss.). 47. TESIS INTERMEDIA SOBRE LA OFERTA Es la que consagraba nuestro antiguo Código de Comercio en sus artículos 184 y ss., y la que acoge el derecho chileno. Consiste en reconocer efectos restringidos a la oferta o propuesta, la cual puede ser revocada libremente por el proponente antes de la aceptación. No obstante esto, puede haber responsabilidad civil del proponente que en tal forma revoca la oferta, si ese hecho ha ocasionado perjuicios al destinatario. Además, la oferta caduca si antes del envío de la aceptación hubiere ocurrido la muerte o demencia del proponente9. 48. LA OFERTA Y LA POLICITACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO DE 1972 Como se dijo, el Código de Comercio de 1972 adopta la posición de la escuela moderna en relación con la oferta o propuesta de contrato. En consecuencia, la oferta es irrevocable y no se ve afectada por fenómenos como la muerte o incapacidad del proponente, ocurridos en el período intermedio entre la expedición de la oferta y su aceptación. Así, si el oferente fallece o se convierte en incapaz en el período intermedio, la oferta conserva su fuerza obligatoria. Serán los herederos del oferente, o su representante, según el caso, quienes deberán cumplir las obligaciones correspondientes, en el evento de aceptación de la oferta. Con la salvedad hecha en el número 46, en relación con los contratos que han de concluirse intuitu personae (C. de Co., art. 846). En razón de la eficacia reconocida a la oferta en su calidad de acto unilateral fuente de obligaciones, la retractación del oferente no impide que el contrato adquiera vida jurídica, en el caso en que la oferta haya sido 9

ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ob. cit., págs. 18 y 19; RAMÓN DOMÍNGUEZ A., Teoría general del negocio jurídico, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1977, págs. 50 y ss. .¿yu- --;, ÍJS£?Í.-.-,:; ÜO;; W»-. .,

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aceptada con los requisitos correspondientes. (El art. 857 hace una salvedad: la oferta pública, dirigida apersona indeterminada, puede revocarse por justa causa antes del vencimiento del término de la misma, siempre que se avise al público en la misma forma en que se hizo la oferta). Pero, la revocación no producirá efectos en relación con la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta. Por eso es equivocada la redacción del artículo 846 del Código de Comercio, cuando dice — después de haber proclamado que la propuesta será irrevocable— que si el proponente la revoca deberá indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario. Esa era la reglamentación antigua, la del derogado Código de Comercio Terrestre (arts. 186,187 y 188). La actual normatividad, que eliminó la posibilidad de revocación ad libitum de la oferta, solo permite una solución: si la propuesta de contratar, debidamente comunicada, fue aceptada en las condiciones que corresponde, el contrato se forma (C. de Co., art. 864). Ya estaremos en el terreno del contrato y de la responsabilidad contractual. Por ejemplo, si la oferta se refería a la venta de determinada cantidad de café cuyo precio y calidad se especificaron, la aceptación de esa oferta dentro del término y sin modificación alguna, hace que el contrato de compraventa se perfeccione, puesto que se dieron los elementos esenciales cosa y precio, y se configuró el acuerdo de voluntades, la voluntad del proponente, contenida en la oferta, y la del aceptante, contenida en la aceptación. Esta, obviamente, deberá haber sido recibida por el oferente. Por tanto, deberán ejecutarse las obligaciones recíprocas: entregar la cosa y pagar el precio. ; La pretensión del oferente en el sentido de que revocó su oferta y que por lo tanto no cumple sus obligaciones como vendedor, lo colocará en el teneno de la responsabilidad civil contractual y el aceptante de la oferta tendrá las acciones correspondientes (C. C, arts. 6o, 1610 y ss., 1880 y ss., 1546; C. de Co., arts. 922 y ss.). Esto es, el aceptante podrá demandar la ejecución del contrato con indemnización de perjuicios, en primer término, o si lo prefiere, la resolución de la convención con indemnización de los daños causados. El 8 de marzo de 1995 la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca del artículo 846 del Código de Comercio, antes comentado. Consideramos que su decisión no aportó nada al respecto. No encontramos acertada esa sentencia, que según nuestro entender admite que si el oferente revocó su oferta ya comunicada, incurre en responsabilidad civil precontractual y quedará sometido a indemnizar perjuicios. Lo cierto es que el oferente no pudo revocar su oferta. Esta es irrevocable por mandato del artículo 846 citado. Es también cierto que el legis-

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La policitación. La policitación u oferta a persona indeterminada tiene la siguiente reglamentación en el Código de Comercio colombiano: a) No es obligatoria para el oferente la oferta de mercaderías hecha al público (a persona no determinada) por medio de circulares, prospectos o escritos similares; hay que entender que en tal caso se trata de una especie de publicidad comercial. b) Si la oferta de tales artículos se dirige a persona determinada, acompañada de una nota distinta de la circular, obliga al oferente, si es que la oferta misma no contiene salvedades. Porque en tal caso estaríamos frente a una propuesta común, de las que se dirigen a una persona determinada, solo que las condiciones de la oferta están contenidas en la circular. c) La oferta dirigida al público por el hecho de exponer mercaderías en los comercios con indicación del precio, obliga al oferente mientras los artículos están expuestos. d) Si lo que se ha ofrecido es un cuerpo cierto, o uno o más géneros determinados con indicación del precio, la oferta obliga hasta el día siguiente del anuncio. En este caso no se trata de cosas expuestas en vitrinas o mostradores sino de cosas ofrecidas por medio de anuncios, en la prensa, por ejemplo (C. de Co., arts. 847 y 848). ¿ .«. 49. ACEPTACIÓN DE LA OFERTA. CONDICIONES Y EFECTOS La aceptación de la oferta forma el contrato; es lógico, por cuanto existe el acuerdo de voluntades; las partes no pueden volver unilateral-mente sobre su voluntad. En consecuencia, se producen los efectos del contrato y surgen las obligaciones, que ligan a las partes12. Para que la aceptación de la oferta produzca tales efectos es necesario que reúna determinadas condiciones. Ante todo, por ser la aceptación una manifestación de voluntad con intención negocial, debe tener las cualidades que exige la ley a la voluntad humana para que sea fuente de efectos jurídicos: ser una voluntad real, seria, consciente y libre. Por lo demás, la aceptación en sí misma ha de reunir ciertos requisitos. Para estudiar estos es conveniente tener en cuenta la forma, el momento y el contenido de la aceptación.4. 50. FORMA DE LA ACEPTACIÓN No está sometida a ninguna exigencia especial, en principio. Como toda declaración de voluntad, puede ser expresa o tácita. La expresa es el 12

A. WEILL y F. TERRÉ, ob, cit., núm. 144.

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asentimiento verbal o escrito a la propuesta formulada por la otra parte. La aceptación tácita es la que se puede deducir de cierta conducta, de cierto comportamiento, que no deja dudas acerca de la voluntad contractual. Así, quien sube a un vehículo público sin decir nada, tácitamente está aceptando esa oferta de celebrar el contrato de transporte que el empresario dirige públicamente a todo el mundo. Por tanto, puede decirse que la aceptación es el asentimiento verbal o escrito, o mediante la conducta, a la oferta formulada. ;, El solo silencio de la persona a quien se dirige la oferta no puede interpretarse como aceptación13. ¿ Una sentencia de principio de la Corte de Casación de París proclamó que el simple silencio, en ausencia de cualquier otra circunstancia, no obliga a la persona. Así, el envío repetido de una publicación periódica no obliga al destinatario a rechazarla, ni el envío de productos le obliga a devolverlos al remitente. Sin que tal actitud signifique que ha querido contratar14. Conforme veremos más adelante, el silencio capaz de producir efectos jurídicos es el llamado silencio condicionado, o sea, aquel que está rodeado de circunstancias que permitan inferir la voluntad de contratar (cfr. infra, núm. 121). 51. MOMENTO DE LA ACEPTACIÓN

En cuanto al momento de la aceptación, o mejor, el tiempo oportuno en que debe producirse esta, el Código de Comercio trae las siguientes reglas: a) si la oferta es verbal y entre presentes, o por teléfono, el destinatario debe responder en el acto si la acepta o no; b) si la oferta se hace por escrito a persona residente en el mismo Jugar del oferente, el destinatario tiene seis días para dar su respuesta. A estos seis días se suman los de la distancia, en el caso de que el oferente, y el destinatario residan en lugares diversos (C. de Co., arts. 850 y ss.). La aceptación tácita deberá producirse dentro de los mismos términos anteriores. Los seis días han de entenderse hábiles de acuerdo con el artículo 829 del Código de Comercio. De todas maneras, es entendido que el oferente, o este y el destinatario, podrán señalar plazos distintos para la aceptación o rechazo de la propuesta de contrato. En tal caso, se tendrán en cuenta esos plazos. La 13

GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA, Teoría general de los actos o negocios jurídicos, Bogotá, Edit. Temis, 1980, núm. 188. 14 A. WEILL y F. TERRÉ, ob. cit., núm. 130. Cas., 25, v, 1970, D. P. 70-1-257, S-70 1 -341, Grands arréts..., núm. 95. fe--

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aceptación tácita producirá los mismos efectos que la expresa si el oferente tiene conocimiento de ella dentro de los términos en que debe producirse tal aceptación, según lo visto anteriormente. Si la aceptación es extemporánea, no tendrá la virtud de perfeccionar el contrato; se la tendrá apenas como una nueva propuesta, dirigida esta vez por el destinatario a su antiguo oferente (C. de Co., art. 855). 52. CONTENIDO DE LA ACEPTACIÓN

Atendiendo al contenido, la aceptación, solamente tiene eficacia cuando es inequívoca y cuando recae sobre el contenido exacto de la oferta. Lo que quiere decir que la aceptación produce efectos jurídicos y perfecciona el contrato cuando es pura y simple, esto es, cuando concuerda en un todo con la oferta. Porque si la aceptación contiene reservas o condiciones, es claro que no puede perfeccionar el contrato a falta de acuerdo de voluntades. Por eso dice el artículo 855 del Código de Comercio que la aceptación condicional será considerada como nueva propuesta. Conforme se dijo anteriormente, si el contrato sobre el cual versa la oferta está sometido a solemnidades, no se perfeccionará sin el lleno de ellas. La sola concurrencia de la oferta y su aceptación no forma el contrato solemne ni el real. El primero requiere el cumplimiento de las solemnidades correspondientes, y el segundo la entrega de la cosa. La aceptación, en estos casos, genera obligaciones de hacer: celebrar el contrato solemne (por ejemplo, la venta de un inmueble o entregar materialmente la cosa)15. 52. BIS ACEPTACIÓN DE LA OFERTA, CON RESERVAS Conforme se ha insinuado en el número 43, el oferente puede en ocasiones hacer uso del derecho de reserva. Las reservas pueden funcionar como expresas, si se formularon en la oferta misma; o como tácitas, cuando resultan de los usos o de la naturaleza del contrato. En principio, quien hace públicamente una oferta no puede exonerarse de su compromiso alegando cuestiones concernientes a la personalidad del aceptante. Pero si la policitación contenía una reserva expresa, el oferente podrá alegarla válidamente. En otras ocasiones se presentarán circunstancias que tienen que ver con la costumbre o que habrá que considerar como implícitas en la con.di. ¿HÍWJ

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RICARDO URIBE HOLGUÍN, ob. cit., pág. 191.

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vención, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se trata de un establecimiento abierto al público, cuyos precios están fijados en la puerta y por tanto bastaría la aceptación para el perfeccionamiento del contrato, entrará enjuego el derecho de reserva del propietario frente a motivos tan plausibles como los que se refieren a la presentación decente del cliente ocasional, presentación personal que debe estar de acuerdo con la costumbre y aun con la categoría del establecimiento. Otros ejemplos que han sido materia de decisiones judiciales en Francia: el caso de las mercancías ofrecidas al público con indicación del precio, caso en el cual la aceptación basta, en principio, para el perfeccionamiento del contrato. Pero es posible que el comerciante, con el ánimo de acreditar el producto, de atraer la clientela (fines publicitarios), se haya reservado implícitamente el derecho de vender únicamente una unidad a cada cliente, a bajo precio. Podrá entonces rechazar válidamente la aceptación de contratar de quien pretende comprar todo el stock. También el caso en que la oferta se haga por medio de una exposición de mercancías que demande trabajo y que por tanto no pueda reconstruirse a cada momento. El oferente puede alegar que lo que ofrece son artículos idénticos, no los que están exhibidos en la vitrina o estante16. 53. EL PROBLEMA PLANTEADO POR EL CONTRATO POR CORRESPONDENCIA o CONTRATO ENTRE AUSENTES La aceptación pura y simple de la oferta perfecciona el contrato. Pero si la oferta y la aceptación se han realizado por correspondencia, ¿en qué momento y en qué lugar se entenderá celebrado el contrato? En algunos países se han presentado dificultades y dudas respecto de la determinación del momento y el lugar en que se perfecciona el contrato por correspondencia. En Colombia no existe este problema, por cuanto el Código de Comercio actual trae norma especial, conforme la traía el antiguo. 54. CÓMO SE PLANTEA EL PROBLEMA EN LA DOCTRINA UNIVERSAL Supóngase que un comerciante de Bogotá dirige una oferta a otro comerciante de Cali. Dentro del plazo legal, el comerciante de Cali acepta pura y simplemente la propuesta de contratar. ¿En qué momento preciso se perfecciona el contrato? ¿Y en qué lugar, suponiendo que en Colombia no existiera la norma que existe? A. WEILL y F. TERRÉ, ob. cit., núms. 142 y 143.


55. DIVERSOS PUNTOS DE VISTA EN LA DOCTRINA UNIVERSAL „ La doctrina internacional sostiene diversos puntos de vista. Algunos autores afirman que basta la simple coexistencia de voluntades para el perfeccionamiento de ese contrato por correspondencia. Quienes tal cosa sostienen, han adoptado lo que se llama el sistema de la emisión. Respecto de él caben dos opiniones: a) la de la declaración de voluntad, y b) la de la expedición de tal declaración de voluntad. Es decir, algunos creen que el contrato se perfecciona en el momento en que el destinatario de la oferta manifiesta su voluntad aceptando la oferta (en su respuesta escribe que acepta, por ejemplo), porque al hacerlo ya ha manifestado su voluntad contractual. Por tanto, el lugar de la celebración del contrato será el del domicilio del aceptante (Cali, en el ejemplo). Otros autores son más exigentes: el contrato no se perfecciona sino en el momento en que la respuesta que contiene la aceptación ha sido expedida, esto es, enviada al oferente (confiada al correo, por ejemplo). Por otro lado, tenemos el sistema de la recepción. Los partidarios de él no se contentan con la coexistencia de voluntades; exigen un verdadero concurso de voluntades. También dentro de este sistema de la recepción hay dos opiniones: a) el de la recepción propiamente dicha: basta que el oferente haya recibido la respuesta que contiene la aceptación, para que el contrato se forme; b) otros exigen el conocimiento; es decir, es necesario que el oferente haya recibido la aceptación (el escrito que la contiene, por ejemplo), y además haya tenido conocimiento de su contenido, se haya enterado de él. Solo en este momento se formará el contrato17 (Bogotá, en el ejemplo). 56. LA SOLUCIÓN EN NUESTRO DERECHO -..••+; •... Nuestro Código de Comercio adopta el sistema de la recepción, aunque combinándolo con el de la expedición, tal vez con fines probatorios. Es así como en el artículo 864 establece que, salvo estipulación en contrario, el contrato se considerará celebrado en el lugar de la residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la oferta (en el caso del ejemplo, el contrato se perfecciona en Bogotá en el momento en que el oferente reciba la aceptación). El mismo artículo estatuye una presunción: se presume que el oferente ha recibido la respuesta cuando el 17

HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. II, París, Éditions Montchrestien, 1973, núm. 141.

55 destinatario prueba la remisión de ella. Remisión que deberá haberse hecho dentro de los términos correspondientes. , No estamos de acuerdo con quienes sostienen que el Código de Comercio de 1972 habría impuesto el sistema de la expedición de la aceptación para señalar el momento en el cual se ha de considerar formado el contrato18. Conforme lo expresamos anteriormente, la ley toma el elemento expedición con fines que han de considerarse exclusivamente probatorios. I En el caso en que el oferente resolviere negar el recibo de la aceptación I —por haberse arrepentido de contratar—, el aceptante hará desaparecer la duda demostrando que remitió efectivamente tal aceptación dentro del término hábil para ello. En la práctica, tales envíos se hacen por medio de telegramas o correo certificado, lo que despeja cualquier incertidumbre. Por otra parte, es muy remota la posibilidad de que el oferente opte por negar el recibo de la aceptación. Por hipótesis, él es el primer interesado en I la celebración del negocio jurídico, desde el momento en que ha sido el j proponente. En el evento en que el oferente decida rechazar el contrato que se ha formado en virtud de la aceptación, todo se remite a cuestión probatoria. ( Al probar el aceptante que él remitió la aceptación, se presumirá que el oferente la recibió. Ya la Corte ha expresado que la recepción perfecciona el contrato entre ausentes. En sentencia de 27 de junio de 1990, dijo: Con la aceptación se efectúa en forma instantánea, si fuere posible el contrato, en el momento en que se reciba la aceptación. En conclusión, es el sistema de la recepción el que indica el momento y el lugar en los que se formó el contrato. Lo cual tendrá trascendental importancia en aspectos tales como los referentes a la competencia para desatar cualquier litigio (factor territorial, forum rei siíae,forum destinatae solutionis), y al lugar y forma de la entrega de la cosa (C. de Co., arts. 922 y ss.; C. C, arts. 1880 y ss.). 57. LA OFERTA EN MATERIA CIVIL

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I El Código Civil colombiano nada dice acerca de la institución que se estudia, a diferencia de las legislaciones modernas, que sí reglamentan la ] oferta en el Código Civil, o bien, están unificados los derechos civil y comercial, como ocurre en Italia y Suiza. 18

GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA, ob. cit., núm. 172.

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DÉ LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

Ante este silencio de nuestro Código Civil, ¿qué normas regirán la oferta en materia civil, si es que las partes también han guardado silencio al respecto? Consideramos que al no reglamentar el Código Civil ni la oferta ni la policitación, es preciso aplicar la analogía. En efecto, el artículo 8o de la ley 153 de 1887 dispone que, a falta de legislación expresa sobre cualquier materia, se aplique por analogía otra ley que regule materias similares. Por lo dicho, estamos en desacuerdo con el tratadista ALVARO PÉREZ VIVES, quien sostiene que si la oferta es civil y nada se establece sobre la materia, deberá aplicarse la costumbre y a falta de ella, las reglas generales de derecho y los principios del Código de Comercio19. ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 13, nota 23.

CAPÍTULO VI LA

PROMESA BILATERAL DE CONTRATO.

LA OPCIÓN O PROMESA UNILATERAL 58. NOCIÓN DE LA PROMESA DE CONTRATO. DIFERENCIA ENTRE ESTA, EL PRECONTRATO Y LA OFERTA

Antes de la conclusión definitiva del contrato, las partes pueden haber celebrado un contrato previo por medio del cual se obligan precisamente a celebrar otro contrato posterior, cuyas bases y condiciones se establecen. Este contrato previo es llamado promesa de contrato, o contrato de promesa. Se le denomina también contrato preparatorio, o contrato preliminar2. Por consiguiente, la promesa de contrato es una institución distinta de la oferta. En efecto, vimos que la oferta es una manifestación unilateral de voluntad tendiente a la conclusión de un contrato, o, en otros términos, un proyecto de contrato que una persona presenta a la consideración de otra. Por el contrario, la promesa de contrato es un verdadero contrato, un acuerdo de voluntades que obliga a las partes a cumplir lo prometido. Por eso dice el profesor ANDREA TORRENTE, catedrático de la Universidad de Milán, que la promesa de contrato es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro. Con frecuencia y debido a la adopción indiscriminada de la terminología alemana, se incurre en el error de denominar precontrato a la promesa de contrato. Esto ocurre tanto en Francia como en América Latina (avant contrat, en Francia). Es inconveniente esa confusión, ya que ella impedirá captar la naturaleza exacta de cada institución; la expresión precontrato es demasiado vaga, como lo anotan PLANIOL, RIPERT y BOULANGER. La Corte ha dicho que la promesa es un contrato bilateral y que por tanto su incumplimiento hace viable la acción de resolución, con apoyo en el artículo 1546 del Código Civil (sent. 25 febrero 1991, Legis, 1991, pág. 278). » 1 2

FERNANDO FUEYO LANERI, Derecho civil, t. v, vol. H-II-I, núm. 33, Santiago, Edit. Universo S. A., 1964. LUIOI CARIOTA FERRARA, // negozio giuridico..., Napoli, Morano, pág. 261. lv

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DE LAS OBLIGACIONES.

Ya se vio cómo la promesa de contrato es una convención, un verdadero contrato, que tiene por único objeto obligar a las partes a celebrar un contrato ulterior; por eso dice el artículo 861 del Código de Comercio que la promesa de celebrar un negocio produce la obligación de hacer. RIOTA FERRARA expresa igualmente que el objeto de las obligaciones pactadas en la promesa de contrato es un hacer 3. En cambio, el precontrato, como su nombre lo indica, es una etapa previa al contrato, en la cual no aparece ese acuerdo de voluntades que perfecciona un negocio jurídico. Se trata de simples negociaciones preliminares o tratos preliminares, que si bien están orientados a la preparación y posible conclusión de un contrato, no perfeccionan por sí mismos tal contrato. Ellas son solamente las bases del acto jurídico que se tiene en mente y que habrá de concluirse si las personas que han participado en esas negociaciones preliminares se ponen definitivamente de acuerdo sobre todas las condiciones del contrato y expresan su consentimiento con la finalidad de perfeccionarlo. Es claro que también las negociaciones precontractuales crean relaciones jurídicas entre las personas y pueden dar origen a responsabilidad civil por violación de la buena fe precontractual, pues es deber de las personas comportarse con seriedad y lealtad, no solo en los contratos, sino también en la etapa previa a ellos. Ya el Código de Comercio de 1972 consagró expresamente este deber en el artículo 863, deber implícito en el artículo 1603 del Código Civil. „ermite estipular la conciu vev,ta, de arrenu lte „ £Se celebrarse promesa ca ] P , pues 1? m melón de sociedad, etc u ión ..... poster.or de un quieren o no pueden c .,„., v Teficacia en Roma. ..... _;, CARIOTA FBWARA. rib. cit.P

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los ritos y formalidades del acto respectivo; al hacerlo quedaba perfeccionado el contrato. En el antiguo derecho español, como advierte el mismo autor, aparece ya la promesa como acto consensual4. El derecho francés consagró la promesa unilateral y la bilateral. Mediante la primera, una sola de las partes contrae la obligación de celebrar un contrato; mediante la segunda, las dos partes se comprometen a ello. Pero ocurre que, de acuerdo con el artículo 1589 del Código Civil francés, la promesa bilateral de venta vale venta y transfiere el dominio. En otros términos, la promesa bilateral de venta constituye el contrato mismo. La doctrina predominante en Francia ha generalizado esta regla para hacerla extensiva a los demás contratos; como consecuencia, la promesa bilateral de cualquier tipo de contrato es el contrato mismo, si reúne las condiciones particulares del contrato correspondiente. De esto resulta que en Francia no tiene autonomía la promesa bilateral de contrato; circunstancia que es necesario tener en cuenta para evitar confusiones cuando se lean los tratados franceses. Sin embargo, observan los autores que si la promesa se refiere a un artículo de género individualizado, la transferencia del dominio solo tiene lugar en el momento de la entrega de la cosa; y que lo mismo ocurrirá si se convino que la transferencia no tendrá lugar sino a la celebración de otro acto, ante notario, por ejemplo5. 61. LA PROMESA BILATERAL DE CONTRATO EN CHILE Y COLOMBIA El Código Civil chileno consagra la promesa de contrato en su artículo 554, similar al artículo 89 de nuestra ley 153 de 1887. Esta última disposición vino a sustituir al artículo 161 de nuestro Código Civil. Lo que indica que la promesa de contrato ha tenido dos reglamentaciones distintas en Colombia: a) antiguamente, de acuerdo con el artículo 1611 del Código Civil, la promesa de contrato no producía efecto alguno; b) posteriormente, a partir de la vigencia del artículo 89 de la citada ley, la promesa de contrato tiene eficacia jurídica, por cuanto se la considera como un contrato que tiene por objeto la celebración de otro contrato, dentro de un término o condición determinados. Pero tal eficacia está condicionada al cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el legislador y enumerados en el mismo artículo 89. El artículo 86 del Código de Comercio reconoce igualmente eficacia a la promesa de contrato, al decir que la promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. ,. 4 5

ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, 1.1, Bogotá, Edit. Temis, 1966, núm. 15. A. WEILL y F. TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1975, núm. 109.

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62. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA PROMESA DE CONTRATO. PRIMER REQUISITO, QUE LA PROMESA CONSTE POR ESCRITO Tiene gran trascendencia el cumplimiento exacto de los requisitos legales referentes a la promesa de contrato. La Corte ha observado con acierto que la promesa de contrato en Colombia tan solo tiene vocación a producir efectos por vía de excepción: La validez de la promesa de contrato no es la regla general sino la excepción6. En otros términos, cualquier promesa de contrato no produce efectos, solo aquella que se ajuste en un todo a los ordenamientos del artículo 89 de la ley 153 de 1887, que son formalidades, más que requisitos. La misma redacción del texto legal lo indica: La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes.... En razón de lo cual, ante la ausencia en la promesa de contrato de una de las exigencias legales, procede el decreto de nulidad ex officio, de acuerdo con el artículo 2° de la ley 50 de 19367 (cfr. infra, núm. 203-5°). Por ser tan importante el asunto relacionado con los requisitos exigidos por el legislador para la eficacia de la promesa de contrato, es preciso estudiarlo cuidadosamente: La primera exigencia que hace el artículo 89 de la ley 153 de 1887 es que la promesa conste por escrito. No importa la clase ni la forma del escrito, ni que la promesa esté contenida en uno o varios documentos. Lo que se requiere es la existencia de un escrito que contenga la voluntad clara y expresa de los contratantes. Hay que tener en cuenta que el escrito es en este caso un requisito ad solemnitatem; quiere ello decir que si se omite la solemnidad del escrito, la promesa de contrato carece en absoluto de eficacia (C. C, art. 1500). También en Chile es solemne la promesa de contrato. Por eso el tratadista FERNANDO FUEYO LANERI, comentando el artículo 1554, numeral 1 del Código Civil chileno, dice que la promesa de contrato es siempre solemne, puesto que debe constar por escrito, aunque el contrato prometido sea consensuad (promesa de venta de un bien mueble, por ejemplo). A contrario sensu, aun cuando el contrato prometido sea de aquellos que requieren solemnidades (como la compraventa de inmuebles), no se exige la escritura pública para la promesa. Esta debe constar por escrito, 6

Sents. de 2 agosto 1985 y 27 noviembre 1986. Cfr. núm. 203,5o. .8 FERNANDO FUEYO LANERI, Derecho civil, t. ai, Santiago de Chile, Edit. Universo, S. A., 1961, núm. 12. A\\ñ-- .%»;wi\~ wiVi ,-.-.-A , . t x„.,,, , 7

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de todas maneras, pero es suficiente y eficaz el escrito privado. Es la doctrina predominante y, por otra parte, la más lógica, pues la ley exige simplemente el escrito como condición ad solemnitatem, sin hacer distinción entre escrito público y escrito privado. Por eso el artículo 826 del Código de Comercio, al referirse a esta exigencia del escrito que en algunas ocasiones hace el legislador, se expresa así: Cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastará el instrumento privado con las firmas autógrafas de los suscriptores. En materia comercial, la promesa de contrato de sociedades deberá hacerse por escrito (C. de Co., art. 119). En los demás casos rige el principio general de la consensualidad de los negocios mercantiles acogido por el artículo 824 del Código de Comercio (Los contratantes pueden expresar su voluntad contractual verbal-mente, por escrito o por cualquier modo inequívoco, salvo cuando la ley exija determinada formalidad). Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia: Basándose en que la consensualidad señorea en el campo mercantil y que la vida del comercio demanda facilidad y rapidez en la celebración de los acuerdos de voluntad, el nuevo Código de Comercio no exige que toda promesa de contrato mercantil conste por escrito, exigencia que es inexcusable en la promesa de contrato civil. No obstante, la promesa de celebrar sociedad sí debe siempre ser escrita9. Consideramos que, a pesar de que se trate de un negocio mercantil, si el contrato prometido se refiere a inmuebles (promesa comercial de compraventa de un inmueble, por ejemplo), se hará indispensable, en la práctica, la solemnidad del escrito. Esto por la necesidad de que la promesa sea precisa y completa. Resultará difícil —sin el escrito— acreditar que el bien raíz materia de la promesa se identifica por determinada ubicación y determinados linderos. Bien se sabe que las características y linderos de la cosa, si es inmueble, deben aparecer perfectamente precisados para la efectividad de la promesa10. , Debido a las frecuentes equivocaciones en que incurren quienes acuerdan modificar sus promesas de contrato, generalmente en lo concerniente Sent., 13 noviembre 1981. GERMÁN GIRALDOZULUAGA, Ultimas doctrinas civiles de la Corte, t. 2, 1981, Bogotá, Edit. Foro de la Justicia, 1983, pág. 137. En sentencia de 12 septiembre 2000, la Corte se refirió al principio de la consensualidad del negocio mercantil, con la salvedad, en materia de promesas de contrato, de la promesa destinada a constituir una sociedad. Es una reiteración de esta jurisprudencia. Cas.civ., septiembre 2000, Legis, noviembre 2000, págs. 2173 y ss. 10 En contra de la consensualidad de la promesa mercantil, cfr. J. EFRÉN OSSA GÓMEZ, Teoría general del seguro. El contrato, Bogotá, Edit. Temis, 1984, págs. 28 y ss.


a la fecha de celebración del contrato prometido, es conveniente decir que las adiciones y modificaciones a la promesa deben constar por escrito. Por lo mismo que el escrito es una solemnidad en la promesa, la jurisprudencia ha concluido que la promesa de contrato no puede acreditarse por medio de la confesión ni de las declaraciones de testigos12. 63. SEGUNDO REQUISITO El segundo requisito exigido por el legislador es bastante lógico, pues se refiere a las condiciones generales y fundamentales que gobiernan la eficacia jurídica de las declaraciones de voluntad. Es así como preceptúa la ley que el contrato prometido ha de ajustarse al artículo 1502 del Código Civil (por error se citó el 1511). Ya se sabe que el artículo 1502 señala cuatro condiciones imprescindibles para la validez de la voluntad contractual: a) el consentimiento; b) la capacidad; c) el objeto lícito, y d) la causa lícita. De donde resulta que si el contrato prometido se presenta como ineficaz por inconformidad con esta preceptiva legal, también sería ineficaz la promesa que a tal contrato se refiere. Así, si el contrato prometido tiene objeto ilícito, la promesa de celebrar tal contrato carecería de valor. Tal ocurriría, por ejemplo, con la promesa de venta de aquellos bienes que por disposición legal o por su naturaleza están fuera del comercio, como las cosas comunes, los bienes fiscales, los bienes de uso público (cfr. infra, núm. 181). ,5 , 64. TERCER REQUISITO . Que la promesa contenga un plazo o una condición que fije la época de la celebración del contrato definitivo. ALESSANDRI sostiene que la condición debe ser determinada, por cuanto la ley exige expresamente que tal condición ha de fijar la época de la celebración del contrato, y es un hecho cierto que una condición indeterminada no fija en realidad una época precisa. Así, si prometo vender mi casa a Pedro siempre que este viaje a Europa, la condición es indeterminada, pues no se sabe cuándo se realizará el viaje. Pero si la condición se expresa en esta otra forma: siempre que viaje a Europa antes de dos años, nos encontramos frente a una condición determinada, lo que le da eficacia a la promesa. Esta teoría es seguida por 11

Cas. civ., 25 febrero 1991, Legis, abril 1991, págs. 278 y ss. Cfr. sents. 24 septiembre 1908, G. J, t. xvm, pág. 392; 16 abril 1953, G. J., t. LXXIV, pág. 671; 30 julio 1941, G. ]., t. ui, pág. 24, entre otras. 12

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nuestra Corte, lo mismo que por la Corte chilena. En sentencia de casación civil de 19 de mayo de 1969, nuestra Corte ratifica esta posición, al decir que si el plazo o la condición que fija la época de celebración del contrato fuere indeterminado en cuanto al tiempo, no está fijando en realidad la época de celebración; razón por la cual la promesa carece de validez jurídica. Y por lo mismo —continúa la Corte—, la promesa es ineficaz cuando la fecha de su cumplimiento se deja al arbitrio del prometiente vendedor. Resulta claro que ello anularía la promesa, de acuerdo con el artículo 1535 del Código Civil13. En definitiva, la condición debe determinarse en el tiempo. La Corte Suprema de Justicia encuentra válida la siguiente estipulación: la escritura pública se otorgará a más tardar dentro de los 60 días contados a partir de la promesa o antes... En tal caso se dispone no solo de un día sino de varios, dice la Corte. Si no hay acuerdo para otorgarla antes de ese plazo estipulado, adviene el plazo fatal, que será el último día14. 65. CUARTO Y ÚLTIMO REQUISITO Hace referencia a la perfección y precisión de la promesa: Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. Quiere esto decir que la promesa ha de contener todos y cada uno de los elementos esenciales [essen-tialia negotii] del contrato prometido (cfr. infra, núm. 97). Así, por ejemplo, si se trata de una promesa de compraventa, ha de describirse perfectamente la cosa objeto del negocio, descripción que incluirá todas sus características y además los linderos, si ella es inmueble. (Nuestra Corte ha declarado ineficaz la promesa en tales casos, a falta de alinderación del inmueble). En sentencia de casación civil de 27 de noviembre de 1986 (Legis, 1987, pág. 106), la Corte reiteró la necesidad de observar todas las exigencias legales para la eficacia de la promesa de contrato, y entre ellas, la descripción del inmueble por sus linderos, cuando la promesa versa sobre un inmueble; siendo necesario incluir tanto los linderos generales como los especiales, si se trata de un bien sometido al régimen de la propiedad horizontal. La exigencia de los linderos se encuentra en una jurisprudencia antigua y reiterada15. 13

En similar sentido la sentencia de 18 septiembre 1986. Cfr. Jurisprudencia y Doctrina, Bogotá, Legis, diciembre 1986, págs. 101 y ss. En similar sentido, véase también la sentencia de 22 abril 1997. Cfr. Jurisprudencia y Doctrina, Bogotá, Legis, junio 1997, págs. 679 y ss. 14 Cas. civ., 19 julio 2000, Legis, septiembre 2000, págs. 1680 y ss. -.HV 15 Cfr. sents. 12 agosto 1925, G. J., t. xxi, pág. 306; 19 junio 1950, G. J., t. LXVIH, pág. 391; 24 agosto 1961, G. J., t. xcvi, pág. 254, entre otras.

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Ha reiterado además esa corporación que si no se cumple con alguno de los requisitos exigidos para las promesas por el artículo 89 de la ley 153 de 1887, el contrato es nulo. Que tal ocurre cuando la promesa se refiere a la venta de bienes raíces y no se precisa la notaría en la que ha de otorgarse la correspondiente escritura. Precisión que ha de hacerse cuando en el lugar funcione más de una notaría, aunque las dos partes tengan el mismo domicilio16. Sin embargo, no es necesario indicar la hora en que ha de concluirse el contrato prometido. Basta que se haya señalado la fecha17. Por otra parte, debe determinarse el precio y las demás modalidades del contrato prometido. En síntesis, por ser la promesa tan completa, solo debe restar, como expresamente dice la ley, la tradición de la cosa o las solemnidades legales para el perfeccionamiento del contrato definitivo. En primer lugar, la simple tradición de la cosa, si el contrato prometido no está sometido a formalidades; en segundo lugar, habrá que cumplir las formalidades propias, si el contrato prometido las requiere. Así, el cumplimiento de la promesa de venta de un inmueble implicará el otorgamiento de la escritura pública correspondiente. Lo mismo en todos los casos en que la ley exige solemnidades para la validez de los actos jurídicos. Bien se sabe cuáles son esos casos: la venta de bienes raíces, de servidumbres o de derechos hereditarios; la constitución de los derechos de usufructo de inmuebles por acto entre vivos y de los derechos de uso y habitación; la constitución de hipoteca; el fideicomiso; el contrato de renta vitalicia y la donación entre vivos; todos estos actos requieren escritura pública para su otorgamiento. Por otra parte, la tradición de los derechos constituidos sobre bienes raíces deberá efectuarse mediante la inscripción del título correspondiente en la oficina de registro de instrumentos públicos y privados. De la misma manera, la constitución de usufructo de inmuebles por acto entre vivos, deberá inscribirse. Son solemnidades que impone la ley como condición de validez del acto (C. C, arts. 749, 756, 760, 826, 871, 1457, 1500,1760, 1857, 2292 y 2434; C. de P. C, art. 265). ., También el derecho comercial impone formalidades, cuando no requisitos diversos para la celebración, para la eficacia o para la prueba de ciertos actos, según se desprende de las siguientes normas: artículos 824, 16

Sents. 6 octubre 1982, Jurisprudencia civil, Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, 1983, págs. 251 y ss.; 10 diciembre 1981 y 7 junio 1982, Últimas doctrinas civiles de la Corte, t. 3, Dr. GIRALDO ZULUAGA, Bogotá, 1982, págs. 154 y 155. 17 Cas. civ., 11 marzo 1985, Bogotá, Legis, abril de 1985, núm. 160, pág. 287. Lo anterior se reitera en cas. civ., 22 abril 1997 cit. supra nota 11. ._,.- .,...

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110,119, 166,526,640, 836, 888,897,898,1046,1208,1228,1409,1427, 1571, 1578, 1667 y 1678. Así pues, aunque el contrato prometido sea solemne, basta el escrito privado para la validez de la promesa; pero el perfeccionamiento del contrato prometido (del segundo contrato) implica el lleno de las formalidades prescritas por la ley en cada caso. Es claro que la eficacia de la reglamentación severa a la que el legislador ha sometido la promesa de contrato, dependerá en determinado momento de la actividad del juzgador. De su sabiduría y de su anhelo por salvaguardar el imperio de las instituciones. El deberá mostrarse tan severo como la ley. Para eso lo ha provisto el legislador de importantes herramientas, como la facultad de decretar pruebas de oficio, la facultad de interpretar los actos jurídicos (cfr. cap. x) y el no menos importante poder de declarar oficiosamente la nulidad absoluta (cfr. núm. 203) (ley 50 de 1936, art. 2o). Ya dijimos que las exigencias del artículo 89 de la ley 153 de 1887 — que rigen la promesa de contrato— son más formalidades que requisitos y que la falta de estas o de una sola de ellas acarrea la nulidad absoluta. Declarable de oficio. Con base en los planteamientos que preceden, con nuestro habitual respeto por las decisiones jurisdiccionales, nos permitimos criticar la sentencia de casación de 30 de octubre de 1994 (no publicada). Síntesis de la controversia: - A se obliga a transferir a B el 50% de la propiedad sobre un lote. El precio: $ 12.500.000, que se pagarán: $ 2.500.000 al firmar la que las partes denominan promesa de compraventa, y —$ 10.000.000— que B invertirá a nombre de A en compra de materiales para construcción, honorarios profesionales, impuestos, derechos, costos financieros, costos administrativos y gastos en general que sean necesarios para iniciar la construcción de un edificio en el lote prometido en venta, mediante los mecanismos jurídicos que en otro documento se determinarán y cuyos signatarios serán la Sociedad X (otra persona) y B, o las personas que se determinen. Se dijo la fecha en que se otorgaría la escritura de venta, la que no obstante podría otorgarse o no y en este último caso determinarían la clase de documento que la sustituyera. :.,-,¿x -. A primera vista se advierte la imprecisión absoluta de la mencionada promesa y, que falta el precio. El precio debe ser en dinero, desde los romanos (in numerata pecunia consistere debet), no en prestación de servicios o cosas similares. «. -...«rf, .fíupvj.Jmí-v,.,-. M«--. •

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DÉLAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

La Corte deja en firme la declaración de eficacia pronunciada en instancia respecto a la llamada promesa de compraventa que no es tal, sino que configura un contrato innominado complejo, figura aceptada por la doctrina moderna. Por tanto, tal convención no podía tener valor como promesa de compraventa, dentro de la estricta reglamentación y exigencias del artículo 89 • de la ley 153 de 1887. Como bien se sabe, esta norma prescribe, entre otras formalidades, la determinación precisa del contrato prometido. : .. La Corte dijo que no pueden identificarse la promesa de venta con el contrato prometido, pues de la primera solo surge la obligación de otorgar la escritura. Y que en cambio las obligaciones de efectuar la tradición del inmueble y de pagar el precio nacen del contrato de venta y no del contrato de promesa18. ; En caso de promesa de compraventa, dijo la Corte en otras ocasiones: deben hallarse reunidos los elementos esenciales de este, cosa y precio (cas. civ., 25 marzo 1955, G. J., t. LXXX, pág. 788). Existen otras muchas providencias en similar sentido. Es así como en otra ocasión, al referirse al contrato prometido, dijo la Corte que él debe quedar determinado de tal suerte en la promesa, que para su perfeccionamiento solo falta la tradición de la cosa o la observancia de las formalidades legales pertinentes. (G. J., t. cxxxi, pág. 76). En relación con el contrato innominado complejo dijo la Corte: Cuando por disentimiento de los contratantes en el punto se discuten judicialmente la naturaleza y el alcance de las relaciones surgidas de la convención jurídica por ellos acordada, corresponde al juzgador, con el fin de determinar las obligaciones que por emanar del contrato han de asegurarse en su cumplimiento, desentrañar la intención que se propusieron las partes al ajustaría, particularmente cuando en la declaración de su voluntad expresada no se ha establecido caracterizadamente un contrato. Tienen aceptado la doctrina y la jurisprudencia patrias que, aun prescindiendo de los contratos atípicos... una convención jurídica ajustada entre las partes puede presentar combinadas prestaciones correspondientes a diversos contratos nominados. Y ha dicho que estas uniones de contratos pueden ser: a) unión simplemente externa que es la que corresponde ••:..-. 18

En contraste con el fallo que comentamos, existen pronunciamientos de la misma corporación en relación con la determinación que debe tener el contrato prometido; e inclusive, en relación con el negocio jurídico complejo. Veamos: La promesa de contrato debe constituir por sí misma una convención sustantiva acabada como otra cualquiera; y comoquiera que su objeto es el contrato prometido, debe este, de antemano, quedar plenamente definido. (Subrayamos. Cas. civ., 29 agosto 1949, G. J., t. LXVI, pág. 377).

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a aquellas en que los distintos pactos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros.... •:..,# : ,:,;:Í.» 3. Nota además la doctrina, y con ella la jurisprudencia, que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un, tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante pertenecer a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial, articulado en la convención misma (sent. 12 agosto 1976, publicada en HÉCTOR ROA GÓMEZ, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, 1.1, Bogotá, págs. 239 y ss.). JW/HW: .-.ÍM Lo relacionado con la ejecución forzada de la promesa de contrato incumplida se comentará en el número 266 de esta obra (véase el núm. 266 y la nota 8). 66. EFECTOS JURÍDICOS DE LA PROMESA DE MATRIMONIO O ESPONSALES

La promesa de matrimonio no produce el mismo efecto que la promesa de la generalidad de los contratos; porque no genera ninguna obligación susceptible de ejecución forzada. En consecuencia, no da acción ni para pedir que se celebre el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios ni el pago de la multa estipulada en caso de incumplimiento. Es esto lo que se deduce de los artículos 110 y 111 del Código Civil, iguales a los artículos 98 y 99 del Código Civil chileno. Por tanto, puede decirse que los esponsales o promesa de matrimonio no dan origen a obligación alguna. Por eso dice la ley que es un hecho sometido enteramente al honor y conciencia del individuo. Tal vez el único efecto de la promesa de matrimonio, que resulta similar a los efectos propios de las obligaciones naturales, es aquel a que se refiere el precepto del mismo inciso 2o del artículo 111 del Código Civil: si se hubiere pagado la multa en razón del incumplimiento, no podrá exigirse su devolución. Las razones que dan la doctrina y la jurisprudencia para negarle efectos a la promesa de matrimonio son bien claras: en primer lugar, el matrimonio no es un contrato como los otros; más que contrato, es una institución y una institución que está fuera del comercio jurídico, lo que la sustrae a toda clase de convenciones. Por otra parte, si se admitiera la validez de la promesa de matrimonio, se estaría menoscabando el consentimiento de los futuros esposos, consentimiento que debe permanecer absolutamente libre hasta el momento en que se celebre el matrimonio, \0jkk.- s- :

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Sin embargo, la legislación canónica y otros sistemas jurídicos le dan cierta eficacia a la promesa de matrimonio; tanto el Código Canónico como los sistemas italiano, francés, alemán, suizo y peruano, admiten que la ruptura de los esponsales puede dar lugar a responsabilidad civil y, por tanto, a indemnización de perjuicios. El Código Civil español consagra acción tendente a obtener el reembolso de los gastos hechos con motivo de la promesa de matrimonio incumplida. En Suecia, Noruega, Dinamarca y Suiza se reconoce un efecto importante a la promesa de matrimonio: se consideran legítimos aquellos hijos nacidos de padres que, habiendo celebrado esponsales, no pudieron contraer matrimonio por muerte de alguno de ellos o por incapacidad. 67. LA OPCIÓN O PROMESA UNILATERAL

El artículo 23 de la ley 51 de 1918 vino a consagrar y a reglamentar la opción o promesa unilateral de contrato. Definición. El tratadista español ÁNGEL MARÍA OSSORIO Y GALLARDO define en forma precisa la opción: Es un contrato por virtud del cual el propietario de una cosa o derecho concede a otra persona —por tiempo fijo y en determinadas condiciones— la facultad exclusiva de adqurirlo o de transferirlo a un tercero, obligándose a mantener mientras tanto lo ofrecido en las condiciones pactadas. 68. ANÁLISIS DE LA ANTERIOR DEFINICIÓN De la definición transcrita se desprende que se trata de un contrato unilateral celebrado entre dos partes, un prometiente y un beneficiario, siendo el primero el único que se obliga. El beneficiario a nada se obliga; él queda en libertad de celebrar o no la operación que se le ofrece; solo que si se decide a ello, debe manifestar su voluntad dentro de cierto plazo. Su libertad para contratar o no, emana precisamente de la opción. Opción viene del verbo latino optare, que quiere decir escoger, elegir, facultad de decidir. Ejemplo: una persona que quiere vender su casa la coloca en la agencia de un comisionista; este, con el fin de obtener prelación, solicita al propietario que le dé una opción de compra por un año. En virtud de esta promesa unilateral de venta, u opción, solo el prometiente se obliga, pues él no podrá negociar su casa con ninguna otra persona durante el año previsto como plazo; el beneficiario no se obliga. Él solo tiene la facultad de hacer uso de la opción que se le

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ha concedido, dentro del término establecido, bien sea para comprar él mismo la casa —que es la opción propiamente dicha— o bien sea para designar a un tercero que la compre —que es la opción mediatoria—. Todo depende de lo que se haya estipulado. Es frecuente también el empleo de la promesa unilateral bajo la forma de promesa de préstamo o apertura de crédito. Por medio de ella un banco se obliga a hacer préstamos a su cliente en la cuantía y condiciones previstas. Es claro que el cliente tan solo tiene una opción y no queda obligado por tanto a hacer uso de la apertura de crédito concedida. Es el banco el único obligado a efectuar los préstamos, si el cliente los solicita19. 69. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA OPCIÓN Ellos se deducen del artículo 23 de la ley 51 de 1918. 1. Determinación del objeto, del precio y de todos los demás elementos del posible contrato, como en la promesa bilateral. 2. Estipulación de un término o de una condición, también como en la promesa bilateral. Si es una condición la que señala el término hábil para hacer uso de la opción, tal condición deberá cumplirse dentro del curso de un año; de lo contrario, se tendrá por fallida. En síntesis, deben determinarse los elementos y condiciones del posible contrato desde el momento en que se celebra la promesa unilateral. 3. Como es lógico, la conformidad de la opción con las condiciones de validez de todo acto jurídico (C. C, art. 1502). A diferencia de la promesa bilateral, no exige la ley un escrito como condición ad solemnitatem. El escrito, sin embargo, tendrá importancia desde el punto de vista de la prueba, de acuerdo con el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil. Tal norma dispone: cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto.... WEILL y TERRÉ analizan acertadamente la naturaleza de lapromesa unilateral cuando observan que ella da lugar tan solo a un derecho eventual en provecho del beneficiario; pero el contrato no nace sino en el momento en que el beneficiario de la opción manifiesta su voluntad de celebrarlo; ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, núm. 106.


en consecuencia, no hay ninguna mutación en los patrimonios respectivos, el del prometiente y el del beneficiario20. En concepto de VOIRIN y GOUBEAUX, el beneficiario de la promesa es tan solo acreedor del prometiente; si este vende la cosa a un tercero haciendo imposible la ejecución de la promesa, el beneficiario debe contentarse con demandar daños y perjuicios sin poder, en principio, reclamar nada al tercero adquirente (salvo caso de fraude compartido)21. Si el prometiente conserva la cosa según lo estipulado, a partir del momento en que el beneficiario haga uso de la opción, procede la celebración del contrato respectivo, llenando las formalidades del caso. ífc 20 21

WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 108. Droit civil, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1984, núms. 682 y 683.

CAPÍTULO VII

LA CONVENCIÓN EN GENERAL 70. NOCIONES DE CONVENCIÓN Y CONTRATO A partir de la definición de contrato traída por el Código Civil francés —que muchos consideran bastante precisa—, se plantea una distinción entre convención y contrato. Dice el artículo 1101 del citado estatuto que El contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan para con otra u otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Al decir que el contrato es una convención, se está haciendo una clara distinción entre las dos instituciones, pues se está significando que el contrato es una especie de un género más amplio y comprensivo, llamado convención. De donde resulta que la convención es el género y el contrato la especie. En consecuencia, la mayor amplitud de ese género llamado convención da cabida a todos los acuerdos posibles de voluntades orientados a producir consecuencias en el campo del derecho. En tanto que la finalidad del contrato resultaría restringida: crear obligaciones. Por eso dice HAUSER que lo característico del contrato es el hecho de ser una convención creadora de obligaciones1. Por el contrario, la convención permitiría crear, modificar o extinguir una obligación. Así, de acuerdo con esta concepción, la compraventa es un contrato porque crea obligaciones en tanto que la remisión de deuda es una convención porque extingue una obligación al dispensar al deudor de pagar. De todas maneras, existe un acuerdo de voluntades destinado a producir un efecto jurídico (extinguir la obligación). Es esto lo que caracteriza la convención2. •JEAN HAUSER, Les contrats, Paris, Presses Universitaires de France, 1977, pág. 1. }t&íi 2 ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Derecho civil. De los contratos, Santiago, Edit. Zamorano y Caperán, 1976, pág. 2.


pronunciamiento de fórmulas solemnes en las otras: ¿spondes? spondeo; ¿promittis? promitto.... . .| ... ., Comienza una evolución en el derecho romano desde el momento en que el emperador León suprime la necesidad de las palabras solemnes. Más tarde aparecen los contratos reales (mutuo, comodato, depósito y prenda), en los cuales la formalidad consistía en la entrega de la cosa. Luego sobrevienen los contratos consensúales (venta, arrendamiento, sociedad y mandato), los que ya no requerían el pronunciamiento de las fórmulas solemnes ni la entrega de la cosa como condición para perfeccionarse. Finalmente se da recibo a los llamados contratos innominados, que permitían la conclusión de diversos negocios jurídicos {do ut des; do ut facías; fació ut facías). De todas maneras y a pesar de esta importante evolución en la técnica del contrato, el derecho romano se caracteriza por haber sido un sistema formalista. ,,.7: , . A la caída del Imperio Romano se conoce un nuevo y acentuado retroceso en la técnica jurídica porque, como lo observan los tratadistas MAZEAUD, los bárbaros eran excesivamente formalistas en su manera de contratar. Como dice HAUSER, con la desaparición del derecho romano se olvidará la técnica del contrato, para caer en formas más primitivas. Cuenta la leyenda que a comienzos del siglo xn, durante el incendio de la ciudad de Amalfi, se descubrió un manuscrito que contenía el Digesto, que las universidades se apoderaron de él y empezaron a enseñarlo al lado del derecho canónico. Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que a comienzos del siglo xn se advierte un retorno al derecho romano, y es esta cultura romanista la que ha de dar origen a la llamada familia romanogermánica7. Por otra parte, el derecho canónico, que junto con el derecho romano fueron considerados como los únicos que merecían ser enseñados en las universidades, se presenta con una mentalidad nueva y avanzada, la que le permitirá influir profundamente en el derecho civil. El derecho canónico formula dos principios que significan el abandono del sistema formalista; solus consensus obligat [el solo consentimiento es capaz de obligar], y ex nudo pacto actio nascitur [la acción para exigir la prestación estipulada nace del simple pacto, sin necesidad de solemnidades]. ,. ..._...„ , 6 7

JEAN HAUSER, Les contrats, París, Presses Universitaires de France, 1977, pág. 4. RENE DAVID, Les granas systémes de droit contemporains, París, Dalloz, 1966, núm. 18.

AKASMOJOTAi.--

75 Esa nueva mentalidad, que niega la necesidad del formalismo en la técnica del contrato, es recibida ampliamente en el derecho moderno por estar de acuerdo con la filosofía enciclopedista francesa. Es entonces cuando se adoptan en el derecho civil los principios del consensualismo y de la autonomía de la voluntad. 73. SIGNIFICADO DE LOS ANTERIORES PRINCIPIOS EN LA FILOSOFÍA JURÍDICA El principio de la autonomía de la voluntad traduce una doctrina de filosofía jurídica que pretende que toda obligación debe estar fundada sobre la voluntad. La persona es libre de crear obligaciones, pero el único soporte válido de estas es la voluntad, manifestada por medio del contrato o de la ley. Esta última se concibió en aquella filosofía como la expresión de la voluntad general. Por tanto, no se concibe una obligación que no tenga por fuente la voluntad (cfr. FLOUR et AUBERT, ob. cit., núm. 94). Varios textos, tanto del Código Civil colombiano como del francés, consagran el principio de la autonomía de la voluntad. En primer lugar, el artículo 1602 del Código Civil colombiano (igual al 1134 del Código Civil francés), que equipara el acuerdo de voluntades de los contratantes a la ley: El contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Como de la voluntad de los contratantes es de donde emana la fuerza obligatoria del contrato, las estipulaciones contractuales se imponen a las partes en forma similar a las órdenes expedidas por el legislador. A pesar de significar toda obligación una restricción de la libertad individual, es perfectamente válida cuando la misma persona se la ha impuesto. Otro texto que lleva implícito el principio de la autonomía de la voluntad es el artículo 16 del Código Civil colombiano, igual al 6o del Código Civil francés, que prohibe derogar por convenciones particulares las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres. De donde resulta, a contrario sensu, que las partes pueden derogar todas las otras leyes, a fin de celebrar aquellos contratos que con base en su autonomía de la voluntad les es dable celebrar. En similar sentido se pronuncia el artículo 1519 del Código Civil colombiano, al decir que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. El principio de la autonomía de la voluntad, que proclama la libertad que toda persona tiene para contratar o abstenerse de hacerlo, envuelve otro principio consecuencial, y es el del consensualismo.


De acuerdo con él, el solo consentimiento basta para crear la obligación contractual; no es procedente la intervención del Estado en este campo del contrato para imponer formalismo o ritualidades, pues ello negaría el primer principio, el de la omnipotencia de la voluntad para obligarse. Para significar esa autonomía y ese poderío de la voluntad contractual, expresó el jurista LOYSEL: Se liga a los bueyes por los cuernos y a los hombres por la palabra. Los anteriores principios fueron acogidos también por los códigos civiles de Chile (art. 1545), de España (art. 1258) y de Italia (art. 1322), entre otros. 74. FUNDAMENTACIÓN DE LOS ANTERIORES PRINCIPIOS

En forma admirable explican los tratadistas JACQUES FLOUR y JEAN-LUC AUBERT las razones que tuvieron los codificadores franceses para hacer reposar la fuerza del contrato sobre la autonomía de la voluntad: fueron razones de filosofía política y de orden económico. Filosóficamente, el principio de la autonomía de la voluntad reposa sobre la libertad natural del hombre, que la sociedad debe reconocerle en la forma más amplia posible. Así pues, la regla jurídica de la autonomía de la voluntad está en perfecta armonía con la filosofía del siglo xvm, que, proyectada sobre el plano de las ideas políticas, se resumió en la afirmación de los derechos individuales contra el Estado, afirmación que por sí misma habría de conducir a la Declaración de 1789. De la libertad, planteada como tesis general, resultan dos consecuencias: 1a) El hombre no debe ser sometido a obligaciones que no ha consentido. 2a) Todas las obligaciones que él ha consentido se le imponen, porque al ser libre puede restringir su libertad, especialmente por medio de los contratos que celebra. En estas mismas ideas se funda la teoría del contrato social. Es la justificación racional de las restricciones que impone la vida en sociedad y significa, en el derecho público, lo que significa la autonomía de la voluntad en el derecho privado. En el plano de las doctrinas económicas, la autonomía de la voluntad está comandada por la doctrina del liberalismo económico que se había afirmado en el siglo xvm y se realizó en la legislación revolucionaria: es idea fundamental del liberalismo permitir a los hombres realizar a su vo-

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luntad los intercambios de servicios y riquezas, permitirles contratar como les parezca (laissezfaire, laissezpasser). Es el mejor medio de establecer entre ellos las relaciones más justas y socialmente las más útiles. Desde que alguien se obliga, es porque el contrato por él celebrado salvaguarda sus intereses. Quien dice contractual dice justo, según la conocida fórmula de FOUILLE8 (véase nota al fin de este capítulo). 75. RESTRICCIONES A LOS ANTERIORES PRINCIPIOS EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA Se comienza a dudar de la exactitud de los principios de la autonomía de la voluntad y del consensualismo cuando se producen diversos fenómenos sociales desde fines del siglo xix, que hacen pensar que ni el libre juego de la economía ni el libre juego de la voluntad contractual son los más convenientes para el grupo social. La libre concurrencia en el campo de la economía, con sus consecuencias funestas en ocasiones, al igual que la notoria desigualdad en las relaciones obrero-patronales confirman ese aserto. Es entonces cuando se advierte la necesidad de la intervención estatal tanto en el campo de la economía (intervencionismo o dirigismo económico), como en el campo del contrato (dirigismo contractual). Ello en menoscabo de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual. Es por ello por lo que observan los tratadistas MAZEAUD que a pesar de que estos principios permanezcan vigentes en los códigos, sin embargo han perdido su alcance. 76. REGLAMENTACIÓN IMPERATIVA Y FORMALISMO EN EL CAMPO CONTRACTUAL Esa critica a la libertad económica y contractual condujo en la época moderna al intervencionismo estatal, que en el campo del contrato se traduce en una abundante reglamentación imperativa y en un cierto renacimiento del formalismo. Fundamentada, sin duda, en el interés general y en motivos de orden público, la reglamentación imperativa constituye la primera forma de 8

FLOUR y AUBERT, Droit civil. Les obligations, vol. i, Paris, Armand Colin, 1975,

pág. 75.

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restringir la libertad contractual: Libertad que según la doctrina puede resumirse en dos principios: cada uno es libre de contratar; cada uno es libre de escoger su cocontratante9. Con mucha frecuencia el legislador moderno resta poder a la autonomía privada en relación con ciertos contratos o con ciertas cláusulas. Así, no puede renunciarse a la acción rescisoria por lesión enorme en el contrato de compraventa (C. C, art. 1950). De la misma manera, en materia laboral carecen de eficacia aquellas cláusulas por medio de las cuales se estipulara la renuncia del salario o de las prestaciones mínimas debidas al trabajador, o se contrataran sus servicios por un término diferente del previsto por el legislador (ley 50 de 1990, art. 3o). Por el contrario, en otras ocasiones se impone a las personas la obligación de contratar o se les imponen las condiciones mismas del contrato. Tal ocurre en materia laboral y en materia comercial, cuando se obliga al patrono y al transportador a tomar un seguro (C. S. del T., art. 289 y C. de Co., art. 1900). Igual cosa ocurre en materia civil respecto al contrato de arrendamiento de inmuebles. Desde hace muchos años ha sido cuidadosamente reglamentado por el legislador, especialmente en lo concerniente a inmuebles destinados a vivienda urbana. Tal reglamentación (en relación con el precio del arrendamiento, la renovación del mismo, la posibilidad de ruptura unilateral, etc.), significa una seria restricción al principio de la libertad contractual. Tratándose de locales destinados a establecimientos de comercio, el legislador consagra el derecho de renovación del contrato, en favor del arrendatario (ley 7a de 1943; decrs. 453 de 1943 y 1070 de 1956; ley 141 de 1961; decrs. 2270 de 1956, 63 y 2923 de 1977, 2813 de 1978, 3817 de 1982 y 2221 de 1983; ley 56 de 1985; C. deCo., arts. 518 y ss.). De todas maneras el dogma de la voluntad fue objeto de severos ataques; se le consideró como expresión de una concepción individualista que hace creer en la omnipotencia de la voluntad como hecho psíquico interno, y hace desconocer los múltiples límites sociales y jurídicos que debe tener la autonomía privada10. En definitiva, la concepción clásica de la libertad contractual sufre la suerte de la teoría liberal. Las dos entran en decadencia. A partir de esa etapa se proponen concepciones más sociales del contrato: se plantea un FLOURY AUBERT, ob. cit., núm. 130. 10 LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., núm. 21.

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79 análisis totalmente diferente del contrato, que conduce a considerarlo como un acto jurídico productor de normas individuales, pero con fundamento en la ley, no en la voluntad privada (teoría normativista) Por otra parte, el renacimiento del formalismo se presenta como una de las características más notables del derecho moderno. Es indudable que la teoría individualista del dogma de la voluntad contractual (willensdog-ma), que pondría al Estado al servicio de la voluntad de los individuos, fue superada12. Con el propósito inobjetable de brindar seguridad a los contratantes mismos y a los terceros, el legislador moderno ha impuesto formalismos y solemnidades en la celebración de muchos negocios jurídicos, con menoscabo, como es lógico, de los principios de la autonomía de la voluntad y el consensualismo. 77. ¿LAS CITADAS RESTRICCIONES CONSTITUYEN UNA CRISIS DELCONTRATO?

El intervencionismo estatal en el campo del contrato preocupa a muchos autores; creen ellos que el contrato está en crisis, no solo en el derecho socialista sino también en el occidental. Por eso cuando el barón Nolde observó que el Código Civil soviético guarda silencio sobre el principio de la libertad de las convenciones, circunstancia que lo diferencia notablemente de las legislaciones occidentales, como también de la legislación soviética del antiguo régimen, el jurista LAMBERT apuntó: es cierto que en el derecho soviético se ha menoscabado la concepción individualista del contrato bajo el impulso de fenómenos económicos. . , ,,i ,. Pero no es menos cierto que las bases jurídicas del capitalismo individualista de Francia (y de Occidente en general, habría que entender), no han cesado de evolucionar en un sentido contrario a la libertad de las convenciones. Razón por la cual, concluía LAMBERT, aun en Francia el principio de la libertad de las convenciones está minado por todas partes; y ello a pesar de la regla del artículo 1134 del Código Civil (igual a la del 1602 del C. C. colombiano). ;;-,.. ,i : ; JEAN HAUSER, ob. cit., pág. 6. MARTY y RAYNAUD, ob. cit., ntroduction..., núm. 138.

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Los anteriores planteamientos y el incremento de las normas imperativas y del formalismo han hecho pensar a muchos juristas en el fin próximo del contrato. Sin embargo, existe también un grupo optimista en relación con el porvenir del contrato. La crisis del contrato no debe exagerarse, dicen estos juristas. No es que el contrato pierda terreno, sino que se transforma, lo cual no significa otra cosa sino la eficacia de la ley sociológica de adaptación de las instituciones a las nuevas condiciones de vida. Por otra parte, si en realidad ha habido retroceso del contrato en ciertos campos, hay en contraposición una compensación cierta con la aparición de nuevos tipos de contratos en el derecho contemporáneo, como son el de seguro y el de transporte. ,% , , Además, muchas de las causas de las crisis del contrato en los últimos tiempos, como fueron las guerras y sus severas reglamentaciones, han desaparecido. Y la observación atenta del derecho comparado demuestra el gran poder de resistencia del contrato contra las circunstancias que tienden a minarlo. Fue así como la rigurosa reglamentación de la economía de guerra dio lugar a muchos contratos, ilegales por contrarios a tal reglamentación, pero es lo cierto que las estipulaciones se cumplieron en la mayoría de los casos. Finalmente, este grupo optimista ve otro elemento enormemente alentador, y es el ejemplo del sistema soviético, Porque es bien sabido que la legislación soviética estructuró dos sectores paralelos: a) el socialista, y b) el de la economía privada, dentro del cual tenía efectividad el contrato. Y esto a pesar de la negación del derecho privado impuesta por la concepción marxista que llevó aLENiN a afirmar que todo el derecho es derecho público. Todas las anteriores consideraciones han hecho ver con optimismo y confianza la suerte del contrato, han hecho pensar que el contrato podrá sobrevivir, así tenga que transformarse para adaptarse a las nuevas circunstancias económicas y sociales13. Para su transformación y afianzamiento el contrato encontrará nuevos y sólidos fundamentos, diferentes de la autonomía de la voluntad. Nada obsta para que se le conciba como un instrumento técnico de intercambio 13

Cfr. JACQUES BELLOM, Le droit soviétique, París, Presses Universitaires deFrance, 1963, págs. 31 y ss. ,, »; , AÍ

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de bienes y servicios, un simple acuerdo, cuyas partes pueden ser no solamente los individuos sino también los grupos y aun los organismos de carácter público14. Por eso se ha dicho que el contrato —que muchos habían declarado muerto— ha demostrado poseer una capacidad extraordinaria de supervivencia. GUIDO ALPA, profesor de la Universidad de Genova, concluye su valioso estudio El porvenir del contrato, con la frase de DEMOGUE: El contrato es todavía una cosa viva15. .

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JEAN HAUSER, ob. cit., pág. 8. GUIDO ALPA, Lavenir du contrat, en Revue Internationale de Droit Comparée, núm. 1, Paris, Société de Législation Comparée, 1985, págs. 1 y ss. No sobra señalar algo de actualidad que tiene que ver con la doctrina económica: las tesis del liberalismo económico proclamadas con énfasis conforme se puntualizó anteriormente, y que luego sufrieron menoscabo debido al creciente intervencionismo estatal, renacen en los tiempos contemporáneos. Hay un retorno al siglo xvm, al liberalismo manchesteniano, y una marcada tendencia a aplicar las leyes de la oferta y la demanda, sin restricciones (laissez faire, laissez passer). Lo cual significa que se rechaza la intervención del Estado en el funcionamiento de los mercados. Este movimiento o modelo económico se conoce como neoliberalismo y es materia de aguda controversia en todo el mundo. 15

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CAPÍTULO VIII CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Ti. . i:, Sección I. Parte primera En el presente capítulo y en el siguiente se estudiará la clasificación de los contratos de acuerdo con los diversos criterios tomados en cuenta por la doctrina, según el siguiente cuadro general: I. Según las condiciones formales II. Según las condiciones de fondo III. Según los derechos que originan IV. Según la duración de la ejecución V. Según la interpretación VI. Según la clasificación general Io) Consensúales 2o) Solemnes , 3o) Reales Io) De libre consentimiento 2o) De adhesión 3o) Individuales 4o) Colectivos Io) Teniendo en cuenta la reciprocidad de las obligaciones 2o) Según el fin perseguido Io) Instantáneos 2o) Sucesivos Io) Nominados 2o) Innominados Io) Principales 2o) Accesorios 3o) Civiles 4o) Comerciales 5°) Administrativos 6o) Laborales (a) ib) Unilaterales Bilaterales [ a) Gratuitos [ b) Onerosos (Conmutativos Aleatorios

78. CLASIFICACIÓN SEGÚN LAS CONDICIONES FORMALES EXIGIDAS PARA LA VALIDEZ DEL ACTO. Teniendo en cuenta tales condiciones, los contratos se dividen en consensúales, solemnes y reales.

83 a) Contratos consensúales. Son aquellos que se forman válidamente y se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna, ya que basta el acuerdo de voluntades1 (C. C, art. 1500). Tal cosa ocurre en la compraventa de bienes muebles, en el arrendamiento y en el mandato. El consensualismo es la norma general, pero tiene numerosas excepciones. b) Contratos reales. Son aquellos que requieren para perfeccionarse —además del acuerdo de voluntades— la entrega de la cosa. Tradicio-nalmente se han considerado como contratos reales el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. Contratos estos que no se consideran perfeccionados sino en virtud de la entrega de la cosa que es objeto de la obligación. Es así como el artículo 2222 del Código Civil, preceptúa: No se perfeccionará el contrato de mutuo sino por la tradición..., y el artículo 2411 dice que el contrato de prenda no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor. El contrato de renta vitalicia no se perfeccionará sino por la entrega del precio (C. C, art. 2292). La entrega de la cosa es igualmente condición para que se perfeccionen el comodato y el depósito (C. C, arts. 2200 y 2237). La doctrina moderna agrega a la lista otro contrato que considera como real, y es el contrato de transporte de cosas. ;, Pero ocurre que la noción de contrato real es bastante discutida en la actualidad. Quienes la defienden consideran que la naturaleza misma del contrato exige la entrega de la cosa como condición para que nazca la obligación. No se concibe cómo el prestatario, el acreedor prendario, el depositario y el transportador estarían obligados a restituir algo que no han recibido. La obligación de restituir la cosa presupone la entrega de la misma, hecha con anterioridad.,, t„, - -; Por eso el tratadista GAUDEMET concluye que tales contratos son reales por la fuerza de las cosas. La doctrina moderna, por el contrario, analiza los contratos llamados reales, como consensúales y sinalagmáticos. ---i •• --• •••••• . Se sostiene que por no ser formalista el derecho moderno sino consensuad como norma general, no se justifica esa formalidad de la entrega de la cosa como condición de validez del contrato. 1

RAYMOND BARRAYNE, Dictionnaire de Droit Civil, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1967, pág. 94.


Que ha de considerarse que es el consentimiento el que crea las obligaciones en el contrato real y no la entrega de la cosa, la que tan solo constituye la ejecución de la obligación. •) oto »: Mediante el acuerdo de voluntades, por ejemplo, el prestamista se obliga a entregar la cosa prestada, al mismo tiempo que el prestatario se obliga a devolverla. y viMsitez, Pero la obligación de restitución, como es lógico, tan solo puede nacer cuando la cosa ha sido entregada (en préstamo, en depósito, etc.)2. Si el contrato de prenda implica la entrega de la cosa, tal entrega es un elemento de ejecución del contrato y de garantía, no algo esencial para el perfeccionamiento de aquel. Prueba de ello es que el derecho moderno creó la prenda sin entrega de Ja cosa (prenda agraria e industrial). Adoptan tal posición autores tan importantes como PLANIOL, RIPERT, BOULANGER, MARTY y RAYNAUD. rJ si--mt La tesis ha tenido influencia en Jos legisladores. Es así como la Comisión de Reforma del Código Civil francés eliminó el contrato real; en el derecho alemán solo el mutuo es real; en el suizo solo Ja prenda; en el Código de Polonia solo el depósito y la prenda. El Código de Comercio, de Colombia siguió el mismo criterio en relación con la prenda, a la que estructuró como contrato consensual (art. 1204). De igual manera el contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes (art. 981 ejusdem). Sin embargo observan algunos autores que el interés práctico de la controversia es mínimo porque de todas maneras una promesa de préstamo, de prenda o de depósito es válida y aquel frente al cual se hizo puede exigir su ejecución o en su defecto la indemnización de perjuicios3. ; r-n..jo t c) Contratos solemnes. Son aquellos que exigen para su perfeccionamiento y eficacia — además del acuerdo de voluntades— una formalidad o solemnidad especial. Solemnidad que consiste generalmente en un escrito, bien sea público o privado. Hay que precisar entonces que contratos solemnes no son solamente aquellos que deben celebrarse por medio de escritura pública. En algunos casos Ja solemnidad o formalismo puede consistir en la necesidad de redactar un escrito, cualquiera que él sea, como ocurre en la promesa de contrato4 (cf. supra, núm. 62). 2

PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, t. n, París, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1957, núm. 138. ... 3 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 303. iírf 4 30R(S STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972, núm. 1181. . . „.-,, .u a;; .

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

85 La solemnidad o formalidad, en los casos en que la ley lo exige, se convierte en una quinta condición esencial para la validez del acto jurídico. Al pretermitirse, el acto queda afectado de inexistencia y carece de toda eficacia jurídica5. El artículo 1502 de nuestro Código Civil menciona como requisitos para la eficacia del acto jurídico, la capacidad, el consentimiento libre de vicios, el objeto lícito y la causa lícita. A estos cuatro elementos habrá que agregar un quinto: las formalidades, cuando el acto es solemne, por mandato del legislador. Tales formalidades son requisitos ad solem-nitatem o ad substantiam actus y su omisión acarrea la ineficacia del acto. Por consiguiente, en nuestro derecho requieren solemnidades o formalidades para su eficacia los siguientes actos jurídicos: la compraventa de bienes raíces, la hipoteca, la cesión de derechos herenciales y de servidumbres, la constitución de usufructo sobre inmuebles, la constitución de los derechos de uso y habitación, la renta vitalicia, la donación, el fideicomiso, la promesa de contrato (C. C. arts. 749, 756, 760, 796, 826, 871, 1457,1500,1760,1857, 2292,2434; ley 153 de 1887, art. 89), el censo (ley 153 de 1887, art. 106 y C. de P. C, art. 265). También el derecho comercial, según se vio (núm. 65), impone formalidades cuando no requisitos diversos para la celebración, para la eficacia o para la prueba de ciertos actos. Su inobservancia implicará la nulidad o la inexistencia del respectivo acto o la ineficacia de pleno derecho contemplada en el artículo 897 del estatuto comercial (C. de Co., arts. 110, 116, 117, 119, 166, 526, 640, 826, 836, 888, 897, 898, 1046, 1208, 1409, 1427, 1571, 1578, 1667, 1678). Es claro que además de los contratos propiamente dichos, muchos otros actos requieren solemnidades: los testamentos (C. C, arts. 1055 y ss.); el matrimonio civil ante el juez (C. C, arts. 113 y ss.);el matrimonio civil ante notario (decr. 2668 de 1988); la liquidación de herencias y sociedades conyugales ante notario (decrs. 902 de 1988 y 1729 de 1989); la donación ante notario (decr. 1712 de 1989); las capitulaciones matrimoniales en los casos del artículo 1772 del Código Civil. A . ,•_ Dice la Corte Suprema de Justicia que el contrato puede ser solemne por voluntad de las partes, siempre que se dejen a salvo el orden público y las buenas costumbres y se haya estipulado expresamente (sent., 12 agosto 2002, en Legis, octubre 2002). 79. CLASIFICACIÓN SEGÚN LAS CONDICIONES DE FONDO ..WÍÍYWS ;--rtó u Desde este punto de vista, los contratos se clasifican así: de libre consentimiento y de adhesión, individuales y colectivos. jmaj,-W 4,; -fuífá 5

JEAN CARBONNIER, Droit civil. Obligations, Paris, Thémis, 1959, núm. 124.

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Se parte del principio según el cual la condición de fondo para la estructuración y eficacia de todo contrato es la voluntad real, consciente y libre. Pero, como lo anotan los tratadistas MAZEAUD, entre la voluntad libre y el consentimiento viciado puede mediar una serie de circunstancias que impliquen el predominio de una de las voluntades6. ..n , De donde resulta la primera distinción: contratos de libre consentimiento y de adhesión. Por otra parte, es posible que, excepcionalmente, el contrato produzca efectos en relación con terceros ajenos a su celebración. De ahí resulta la segunda distinción: contratos individuales y colectivos. t .. .t ,_ :.,i;. ¿ 80. CONTRATOS DE LIBRE CONSENTIMIENTO :;; i;o . Son aquellos que resultan del libre debate de sus cláusulas por parte de los contratantes, del libre acuerdo de sus voluntades. ..A su perfeccionamiento precede una libre discusión acerca de sus condiciones. En consecuencia, ninguno de los contratantes aparece como superior al otro. Por eso se le llama también contrato negociado, ya que las partes discuten a su antojo todas y cada una de sus cláusulas (el derecho francés da una noción bien precisa sobre este libre debate de Jas cláusulas de este tipo de contrato, al llamarlo contrato gré a gré). De esa libre discusión de este tipo de contrato se sigue que el acuerdo de voluntades es el resultado de concesiones recíprocas: el precio de una venta, por ejemplo, se estipula definitivamente en un valor intermedio entre las propuestas iniciales del vendedor y del comprador7. , , ,; c.,r •,. 81. CONTRATOS DE ADHESIÓN ., si¿..-.; .i; ?oyi o. - En Ja época moderna hace su aparición un tipo diferente de contrato que no se fundamenta ya en la igualdad de los contratantes ni en la libre discusión de las condiciones del contrato, sino que se presenta como obra de una de las partes. Es un proyecto de contrato redactado por una de las partes y al cual la otra adhiere, sin poder discutir sus condiciones8. , ,v„ 6

HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y M. DE JUGLART, Legons de droit civil, t. II, Paris, Éditions Montchrestien, 1973, núm. 86. . . .,-••/ 7 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 93. 8 DUPONT-DELESTRAINT, Droit civil, t. II, Paris, 1967, pág. 70. v


87 Este contrato se concluye mediante la presentación de un proyecto, previa y cuidadosamente redactado por el oferente, por lo general un monopolio, y la aceptación de la otra parte. Pero con la particularidad de que el aceptante no puede discutir las cláusulas contractuales: es libre de aceptar o no, pero si acepta, adhiere necesariamente y en su integridad a las cláusulas de este contrato prefabricado que se le presenta. Por eso dice el tratadista VOIRIN que el contrato de adhesión se perfecciona por la aceptación de una oferta rígida9. Sería el caso de contrato celebrado por un particular con una compañía de transporte aéreo o marítimo o con una compañía de seguros, contratos en los que no le es dado discutir las cláusulas tipo. ,-,..»,- ;0í,. De la misma manera, un obrero no podría entrar a discutir el reglamento de trabajo de una empresa como condición para prestar en ella sus servicios. Son proyectos de contrato para tomar o dejar.. ,,,-, £g El tratadista SALEILLES dio una clara idea de este tipo de contrato al llamarlo contrato de adhesión. Dice que de contrato no tiene sino el nombre, porque hay una voluntad que dicta la ley; la otra solo adhiere10. Se les denomina también contratos leoninos, para indicar la superioridad de una de las partes sobre la otra. 82. INTERÉS DE LA CLASIFICACIÓN ,h : Consiste en la interpretación, orientada en forma diferente, según se trate de un contrato de libre consentimiento o de un contrato de adhesión. El de libre consentimiento, por fundamentarse en la igualdad de los contratantes y en la libre discusión de las cláusulas del contrato, hace innecesaria, generalmente, la intervención del legislador y del juez. En cambio, el contrato de adhesión, por suponer la desigualdad de las partes, reclama con frecuencia la intervención del legislador para reglamentarlo y la del juez para interpretarlo. Al respecto dicen los tratadistas FLOUR y AUBERT: Por un mecanismo análogo al de la anulación de los actos administrativos por exceso de poder, el juez estará investido, a propósito de ellos, de un derecho de control que le es denegado sobre los contratos libremente discutidos. Él podrá re9

VOIRIN, Droit civil, 1.1, París, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1970, P¿g. 252. ... _..;.,... ...:. . : . _„.;,.. 10 SALEILLES, Déclarations de volonté, núm. 89. \•;., i(....fn . , -. rtO

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húsar efecto a las disposiciones abusivas que han podido ser insertadas en ellos por el autor del «reglamento»: aquellas que son muy abiertamente contrarias a la equidad (así, una cláusula de no responsabilidad en el contrato de transporte...)11. v De la misma manera, la intervención del legislador es con frecuencia necesaria y deseable en la reglamentación de este tipo de contratos. Y resulta, desde luego, más efectiva que la interpretación judicial. Así lo demuestran la reglamentación de contratos tales como el de transporte y el de seguro, lo mismo que la legislación laboral12. Lo anterior hace concluir a FLOUR y AUBERT que a pesar de ese riesgo de la explotación del hombre por el hombre debido al abuso del poder económico, de manera inesperada estos contratos se han convertido en actos menos peligrosos que muchos otros, debido a la reglamentación imperativa que ha triunfado en la prevención de los abusos13. , ,, t-.,,,.: 83. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS • w »n u.;. -. i Al igual que el contrato de libre consentimiento, el contrato individual se presenta como el tipo clásico de contrato. Es aquel que solo genera derechos y obligaciones en favor o a cargo de quienes lo suscriben. En otros términos, produce efectos únicamente en relación con las partes contratantes. La regla de la relatividad de las convenciones —que es la regla general— predica que el contrato no puede ni aprovechar ni perjudicar a terceros, es decir, a quienes son ajenos a la celebración del mismo, por no haber dado su consentimiento en este ni personalmente ni por medio de representante (cfr. infra, núms. 221 y 226). En los tiempos contemporáneos ha hecho su aparición una especie de contrato bastante complejo que viene a romper este principio de relatividad de las convenciones: es el llamado contrato colectivo. Tiene como característica este contrato la siguiente: aunque celebrado entre dos o muchas personas, sus cláusulas resultan obligatorias para un conjunto de personas que, aun cuando actúan movidas por un interés común, no han dado su consentimiento ni participado en forma alguna en la conclusión del acto jurídico. „.,,..-,. .-.i -_ni, ;..i; : ;(;j -,-.,..:•. \ , A-r« J. FLOUR y J. L. AUBERT, Les obligations, vol. i, París, Col. Armand Colin, 1975, pág. 126. G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, t. n, París, Sirey, 1962, pág. 104. • v,i13 Ob. cit.,núm. 187. 12


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Es lo que ocurre en las convenciones colectivas de trabajo: es un grupo el que celebra la convención, y sin embargo sus cláusulas ligan a los demás integrantes del gremio (C. S. del T., art. 647 y decr. 2351 de 1965, arts. 37 y 38). Similar cosa ocurre en el concordato dentro de los procesos concúrsales. El concordato es el acuerdo de recuperación de los negocios del deudor. El 50% y el 75% otras veces, de los acreedores representantes de los créditos reconocidos, pueden tomar decisiones sobre la materia (ley 222 de 1995, arts. 89, 129-4, 200 y 205. Cfr. núms. 226 y 228). 84. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN LOS DERECHOS QUE ORIGINAN Desde este punto de vista, la doctrina trae la siguiente clasificación: a) Atendiendo a la reciprocidad de las obligaciones, el contrato puede ser unilateral o bilateral (llamado también sinalagmático). b) Atendiendo a la finalidad perseguida por los contratantes, el contrato puede ser gratuito u oneroso. Este último se subdivide en conmutativo y aleatorio. • , 85. CONTRATOS UNILATERALES Y CONTRATOS BILATERALES Al hablar de contrato unilateral es conveniente, para evitar confundirse, hacer previamente una clara distinción entre dos nociones de naturaleza distinta: el acto de formación unilateral y el contrato unilateral. El primero, como su nombre lo indica, es un acto que emana de una sola voluntad. Es la voluntad de una sola persona que se manifiesta aisladamente, pero que sin embargo produce efectos jurídicos (el testamento, la oferta, la aceptación de una herencia, la estipulación para otro, la promesa de recompensa). En cambio, el contrato unilateral supone el acuerdo de dos o más voluntades. Desde que se diga contrato, se significa concurso, acuerdo de voluntades. Tal es la etimología de la palabra {tractare cum: entenderse con otro, ponerse de acuerdo con otro). Pero se habla de contrato unilateral teniendo en cuenta sus efectos, ya que este contrato solamente genera obligaciones a cargo de una de las partes contratantes. El acto de formación unilateral es obra de una sola persona, en tanto que el contrato unilateral es obra de dos personas o de dos partes, aunque una sola resulte obligada. oib-ori ,•, , . ,.„. -

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El contrato unilateral es bilateral en su formación (acuerdo de voluntades) pero unilateral en sus efectos, debido a que solo obliga a una de las partes. Una de las partes es solamente deudora, y la otra es solamente acreedora. En cambio, el contrato bilateral es aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora y deudora al mismo tiempo. A- v «fv ¿ ?. . -n Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente al otro, razón por la cual existe reciprocidad de obligaciones. En síntesis, este contrato es bilateral tanto en su formación como en sus efectos (C. C, art. 1496). ; . /•Por evidente que parezca la anterior distinción, se ha prestado a discusión. Es así como algunos autores modernos encuentran inexacta tal distinción, al tener en cuenta que muchos contratos que se formaron como unilaterales vienen a dar origen a obligaciones recíprocas entre los contratantes. El asunto se comprende mejor con ejemplos: La compraventa es un contrato bilateral porque engendra obligaciones correlativas a cargo de las dos partes: el vendedor se obliga a transferir la cosa vendida, el comprador se obliga a pagar el precio, fuera de otras obligaciones mutuas. Son obligaciones conexas e interdependientes, en virtud de lo cual cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo, que es la verdadera característica del contrato bilateral o sinalagmático. Igual cosa ocurre en el contrato de arrendamiento: el arrendador está obligado a procurar al arrendatario el goce de la cosa; este está obligado a pagar el precio. En cambio, el depósito gratuito es un contrato unilateral, lo mismo que el préstamo. Son contratos que no crean obligaciones sino a cargo de una de las partes, a cargo del depositario o del prestatario, quienes deben reintegrar la cosa depositada o prestada. Por eso se llaman contratos de restitución. Pero puede darse el caso de un contrato unilateral en su origen que genere posteriormente obligaciones a cargo del contratante que no las había contraído en el momento de la celebración del negocio jurídico. Sería el caso del depósito gratuito: en su origen solo engendró una obligación, aquella que pesa sobre el depositario y que consiste en restituir la cosa que se le confió en depósito. Pero es posible que la cosa le ocasione gastos (para conservarla, para salvarla del incendio o de otro riesgo). rásiio -.ú\...-./: Jo mu


El contrato unilateral es bilateral en su formación (acuerdo de voluntades) pero unilateral en sus efectos, debido a que solo obliga a una de las partes. ¿u;.;.Una de las partes es solamente deudora, y la otra es solamente acreedora. En cambio, el contrato bilateral es aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora y deudora al mismo tiempo. Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente al otro, razón por la cual existe reciprocidad de obligaciones. En síntesis, este contrato es bilateral tanto en su formación como en sus efectos (C. C, art. 1496). Por evidente que parezca la anterior distinción, se ha prestado a discusión. Es así como algunos autores modernos encuentran inexacta tal distinción, al tener en cuenta que muchos contratos que se formaron como unilaterales vienen a dar origen a obligaciones recíprocas entre los contratantes. El asunto se comprende mejor con ejemplos: La compraventa es un contrato bilateral porque engendra obligaciones correlativas a cargo de las dos partes: el vendedor se obliga a transferir la cosa vendida, el comprador se obliga a pagar el precio, fuera de otras obligaciones mutuas. Son obligaciones conexas e interdependientes, en virtud de lo cual cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo, que es la verdadera característica del contrato bi 1 ateral o sinalagmático. Igual cosa ocurre en el contrato de arrendamiento: el arrendador está obligado a procurar al arrendatario el goce de la cosa; este está obligado a pagar el precio. En cambio, el depósito gratuito es un contrato unilateral, lo mismo que el préstamo. Son contratos que no crean obligaciones sino a cargo de una de las partes, a cargo del depositario o del prestatario, quienes deben reintegrar la cosa depositada o prestada. Por eso se llaman contratos de restitución. ,¿,--...«:... JJ ,;•,V,-,V .-ÍÍ Pero puede darse el caso de un contrato unilateral en su origen que genere posteriormente obligaciones a cargo del contratante que no las había contraído en el momento de la celebración del negocio jurídico. Sería el caso del depósito gratuito: en su origen solo engendró una obligación, aquella que pesa sobre el depositario y que consiste en restituir la cosa que se le confió en depósito. Pero es posible que la cosa le ocasione gastos (para conservarla, para salvarla del incendio o de otro riesgo). :.¿;wt]•: •.:s , ifv ui.: Í

3IBU0TE CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

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Él tiene derecho al reembolso de tales gastos, de donde resulta la obligación del depositante. En consecuencia, el depositante, que inicialmente no se obligó resulta obligado. La doctrina clásica bautizó un tal contrato como bilateral imperfect o sinalagmático imperfecto. Es una distinción no consagrada por el Códi go Civil. Y explicó el fenómeno diciendo que el contrato, unilateral en su origen, se transformó en bilateral o adoptó una categoría intermedia. No satisface a la doctrina moderna esta explicación. Si el contrato en su origen no obligó sino a una de las partes, es y seguirá siendo unilateral. La obligación que con el transcurso del tiempo resulta a cargo del que no se había obligado (el depositante en el ejemplo), no emana del contrato sino de una fuente extracontractual; con fundamento en el enriquecimiento sin causa, tal crédito debía nacer a cargo de quien hizo los gastos, bien haya sido el depositario o cualquier otra persona. Entonces el criterio que se debe seguir para precisar la verdadera naturaleza del contrato consiste en remontarse a su origen, al momento de su celebración. Si las partes quisieron crear obligaciones a cargo de una sola de ellas, el contrato es unilateral; si a cargo de las dos, bilateral. Es en realidad la voluntad de las partes la que indica el carácter de un contrato. Así, el depósito podrá ser unilateral o bilateral, según se estipule o no un salario en favor del depositario. La calificación del contrato puede variar según la voluntad de las partes14. En definitiva, conforme lo expresan MARTY y RAYNAUD, el carácter sinalagmático o unilateral de un contrato se determina de una vez por todas al momento de su formación y no podría cambiar ulteriormente15. La doctrina hace una observación importante que se comprenderá en su verdadero alcance cuando se estudie la teoría de la causa (núms. 186 y ss.): los pretendidos contratos sinalagmáticos imperfectos son unilaterales, no obstante que las obligaciones que ellos contienen son recíprocas; pero no son sin embargo interdependientes: no existe entre ellas la correlación que caracteriza al contrato bilateral o sinalagmático, porque cada una de las obligaciones no ha sido consentida en función de la otra. 86. INTERÉS DE LA CLASIFICACIÓN f Es grande el interés práctico de esta distinción entre contratos unilaterales y bilaterales. . » 14 15

JEAN HAUSER, ob. cit., pág. 13. G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., núm. 63. vn • ,.;

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93 87. CONTRATOS GRATUITOS Y CONTRATOS ONEROSOS ••• i • -.. « i Contrato gratuito (o a título gratuito o de beneficencia) es aquel por medio del cual una de las partes procura a la otra una ventaja patrimonial o un servicio, sin recibir nada en cambio. Por eso el artículo 1497 del Código Civil, define el contrato gratuito como aquel que solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, mientras que la otra soporta un gravamen. Al respecto observan FLOUR y AUBERT: no basta que de hecho falte la contrapartida, lo que solo podría deberse a un error. Es necesario que ese desequilibrio haya sido querido1. El contrato gratuito más caracterizado es la donación: el donante procura un enriquecimiento patrimonial al donatario, sin recibir nada como contraprestación. Otros ejemplos de contratos gratuitos son el préstamo sin interés, el depósito y el mandato no remunerados. Por oposición al contrato gratuito se encuentra el oneroso (o a título oneroso), por medio del cual cada parte se obliga con el fin de obtener de la otra una contraprestación, la que se considera equivalente a la que ella ha de pagar (C. C, art. 1498). tJi .- » i ;ÍO Este contrato se llama oneroso precisamente por imponer una carga a cada contratante en favor del otro (la palabra oneroso viene de la voz latina onus, oneris, que significa carga). El tratadista DUPEYROUX ha dado una idea precisa de la distinción entre contratos gratuitos y contratos onerosos al decir que el acto es a título gratuito cuando confiere a una parte una ventaja que no es compensada por un sacrificio objetiva o subjetivamente equivalente, mientras que el acto a título oneroso se caracteriza por una equivalencia objetiva o subjetiva de dos sacrificios antagonistas18. Los contratos onerosos son los más usuales: la compraventa, el arrendamiento, el préstamo con interés, la permuta. Hay contratos que por su naturaleza son siempre onerosos (la venta, el arrendamiento, la permuta...). Otros son siempre gratuitos (la donación, el comodato). i Otros son susceptibles de cambiar de naturaleza por voluntad de las partes: el mutuo, según que se estipule o no interés, el mandato y el depósito, según que se estipule o no remuneración. Con frecuencia se incurre en el yerro de afirmar que las nociones de contrato bilateral y contrato oneroso son equivalentes. 17 Ob. cit., núm. 85. 18

J. J. DUPEYROUX, citado por MARTY y RAYNAUD, ob. cit., núm. 65. \ V

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Ciertamente, el contrato bilateral es generalmente oneroso, debido a la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones que mediante él se estipulan. •:£ ;íPero ello no excluye la posibilidad de contratos bilaterales a título gratuito: la donación con cargas, por ejemplo. En tal caso, el donatario se obliga a cumplir las cargas impuestas por el donante. Por eso se ha dicho que el contrato gratuito es por lo general unilateral, pero no siempre; en el ejemplo de la donación en la que el donante impone al donatario la obligación de pagar una prestación a favor de un tercero, nos encontramos ante un contrato bilateral a título gratuito™. Como también puede darse, por el contrario, un contrato unilateral a título oneroso: es el caso del préstamo con interés, en el que solo el prestatario se obliga, y su obligación no es únicamente la de restituir el capital sino, además, la de pagar el interés. 88. INTERÉS DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS GRATUITOS Y CONTRATOS ONEROSOS

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Desde diversos puntos de vista tiene interés práctico esta distinción: a) Teniendo en cuenta la consideración de la personalidad del contratante [intuitu personae], encontramos que es indiferente tal elemento —como norma general— en el contrato oneroso; no ocurre lo mismo en el gratuito. Poco importa a quien vende al contado quién sea su comprador; en cambio, en la donación se tiene en cuenta la persona del donatario. No se dona a cualquier persona escogida al azar (v. infra, núm. 137). De lo anterior resulta que tiene mayor trascendencia el error sobre la persona en el contrato gratuito (cfr. infra, núms. 136 y 137). b) Desde el punto de vista de las obligaciones del deudor, son menos estrictas las obligaciones y la responsabilidad en el contrato a título gratuito. La ley no obliga a sanear la cosa transferida gratuitamente: quien ha procurado una ventaja a otro a título gratuito, solo responde de la culpa lata (C. C, arts. 1479, 1480, 1604 y 2155). c) Desde el punto de vista de las condiciones de validez se tiene: las condiciones de validez del contrato gratuito son generalmente más estrictas. El legislador es más severo frente al acto a título gratuito, y la reglamentación restrictiva imperante al respecto tiende claramente a proteger al contratante mismo, a sus herederos y a sus acreedores. Es obvio que quien realiza un acto a título gratuito, por no recibir contraprestación, em19

JACQUESDUPICHOT, ob. cit., pág. 15. - ,..; v-+o

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95 pobrece su patrimonio. Además sus herederos quedan expuestos al peligro de recibir una herencia disminuida y los acreedores a encontrar un patrimonio insolvente. • La mayor severidad del legislador en relación con el acto gratuito se advierte en lo siguiente: • ~ : ;Í b El contrato gratuito está sometido a formalidades: se requiere la insinuación, es decir, la autorización judicial (o notarial actualmente) de las donaciones que excedan de cincuenta salarios mínimos mensuales (decr. 1712 de 1989, art. Io, que modificó el art. 1458 del C. C); la donación de bienes raíces deberá otorgarse por medio de escritura pública (C. C, art. 1457). Pero la donación de un derecho hereditario cuya extensión cuantitativa se desconoce en el momento de la donación, no necesita la insinuación que ordena el artículo 1458 del C. C.20. ; Los actos gratuitos tienen un mayor gravamen fiscal. - -V En caso de fraude o simulación, resulta más fácil a los terceros lesionados atacar el acto gratuito que el oneroso (acción pauliana). Finalmente, la donación entre vivos puede revocarse por ingratitud (C. C, art. 1485). d) Desde el punto de vista de la lesión enorme, la teoría de la lesión no se aplica a los contratos gratuitos. Similares normas a las descritas rigen en Francia y en Chile respecto del contrato a título gratuito. . , -. Precisa la Corte que la insinuación de las donaciones ante notario (decr. 1712 de 1989), requiere: que tanto el donante como el donatario sean plenamente capaces, que la solicitud se haga ante el notario del círculo que corresponda al domicilio del donante y de común acuerdo y que no se contravenga ninguna disposición legal. Continúa la Corte: la escritura deberá contener, además de los requisitos que le son propios, la prueba del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que este conserva lo necesario para su congrua subsistencia. Prosigue la Corte: la competencia del notario no excluye la del juez de familia (decr. 2272 de 1989). Y es competente solamente el juez de familia si el donante y el donatario no son plenamente capaces (sent. 18 marzo 2002, Legis, mayo 2002, págs. 955 y ss.). ;. •£? 20

Cas. civ., 18 agosto 1995, Legis, octubre 1995, pág. 1116. Es claro, pues en realidad, solamente cuando se hagan las asignaciones correspondientes a los asignatarios, se sabrá el valor de lo que a cada uno de ellos le toca. -;í-;.:•••:.

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89. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y CONTRATOS ALEATORIOS. (SUBDIVISIÓN DE LOS CONTRATOS A TÍTULO ONEROSO)

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El contrato conmutativo es aquel en el que las prestaciones estipuladas por las partes quedan determinadas en forma definitiva desde el momento de la celebración del contrato y se las considera como equivalentes (la venta de una cosa por mil pesos, suma que corresponde a su valor comercial). Las dos prestaciones se cambian por considerarlas equivalentes. De ahí el nombre de contrato conmutativo (del latín conmutare: cambiar). Por oposición al contrato conmutativo, en la clasificación se encuentra el contrato aleatorio (C. C, art. 1498). .., El contrato es aleatorio cuando la prestación de una de las partes depende de un acontecimiento incierto, de tal manera que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganancia o pérdida. Como el contrato contiene prestaciones recíprocas, las dos partes están sometidas al alea; el resultado final puede traer la ganancia para una parte, la pérdida para otra21. Así, en el contrato de renta vitalicia y en el contrato de seguro de vida, todo dependerá del número de años que viva el acreedor de la renta o el asegurado. i :f Cada contratante ignora, al momento de celebrar el contrato, si va a obtener contraprestación, como también ignora su cuantía porque ella depende del azar, del riesgo. De ahí el nombre de aleatorio. Alea significa suerte, riesgo, incerti-dumbre. v, , vsn Son ejemplos de contratos aleatorios el juego y la apuesta, la renta vitalicia, los seguros (C. C, arts. 2282 y 2287; C. de Co., arts. 1036 y ss.). Así, en el seguro de incendio el asegurador nada debe si no ocurre el siniestro; en el seguro de vida, ni el asegurado ni el asegurador saben el número de primas que se pagarán. Para que el contrato sea aleatorio es necesario que exista el alea, \Í incertidumbre. Pero ello solo no basta pues todos los contratos implicar la posibilidad de ganancia o pérdida. Lo que se requiere para tipificar e contrato aleatorio es que las partes, al momento de contratar, hayan que rido correr el riesgo y hayan quedado sometidas al alea. Bien sea porqu el tipo de contrato que han celebrado es aleatorio por naturaleza (segure ..v:Y ,«,.,,,,. 21

A. WEILL y F. TERRÉ, ob. cit., núm. 40; J. EFRÉN OSSA G., Teoría general del s guro. El contrato, Bogotá, Edit. Temis, 1984, pág. 36.

LIOTEC CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

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renta vitalicia), o porque voluntariamente han convertido en aleatorio un contrato que generalmente no lo es: compraventa de cosa futura cuando se celebra como aleatoria [emptio spei] (C. C, art. 1869 y C. de Co., arts. 917 y 918) (cfr. infra, núm. 180). :. 90. INTERÉS DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS CONMUTATIVOS Y CONTRATOS ALEATORIOS í.lí/1

Resulta sobre todo desde el punto de vista de la lesión enorme. La mayoría de los autores considera que la teoría de la lesión es inaplicable a los contratos aleatorios, precisamente porque la voluntad de las partes fue la de correr un riesgo. El alea excluye la lesión, es la regla. En Francia surgió en los últimos tiempos la tendencia a admitir la rescisión por lesión en el contrato de renta vitalicia, con fundamento en las tablas de mortalidad, que permiten saber a qué capital corresponde determinada renta; también cuando la renta es inferior a los intereses que hubiera devengado el capital (v. infra núm. 176-4°). :.:• . o;.:.¿Ü j (..-¿¿y, e vj. ;,|:JKI

91. CONTRATOS INSTANTÁNEOS Y CONTRATOS SUCESIVOS El contrato es instantáneo, o de ejecución instantánea, cuando las prestaciones son susceptibles de ejecutarse inmediatamente, simultáneamente. Por eso se dice que las prestaciones se cumplen dando y dando. El nombre del contrato da la mejor idea de su naturaleza: es instantáneo porque las prestaciones pueden cumplirse en un mismo instante (la venta de una cosa cuyo precio se estipula al contado). ¿\n\}., Por el contrario, el contrato sucesivo (o de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva) es aquel que tiene por objeto una serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que requieren para su ejecución un cierto período, determinado o indeterminado. Durante tal período, las relaciones jurídicas emanadas del contrato se prolongan, se perpetúan. Se traen como ejemplos de contratos sucesivos el de arrendamiento, el de trabajo, el de suministro periódico de mercancías. En ellos se observan esas prestaciones repetidas y escalonadas y esas relaciones jurídicas prolongadas (mes por mes o período por período se cumplen las prestaciones respectivas). ],.Según esta noción, el artículo 968 del Código de Comercio define el contrato de suministro como aquel por medio del cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.

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tes, o se declara nulo un contrato de arrendamiento o un contrato de trabajo (contratos sucesivos) después de dos años de vigencia, las prestaciones correspondientes a ese período anterior subsisten. Sería imposible hacerlas desaparecer; son hechos cumplidos, prestaciones ejecutadas: no podría devolverse el arrendamiento a un arrendatario que ha ocupado una casa por espacio de dos años, ni este podría devolver el goce que le proporcionó el arrendador; como no podría quitarse el salario al trabajador que ha trabajado dos años, ni este podría volver a tomar el trabajo que ya ejecutó. Es esta especial naturaleza del contrato sucesivo la que impide que el decreto de terminación o el de nulidad produzcan efectos retroactivos. Otras diferencias importantes entre el contrato instantáneo y el sucesivo son las siguientes: ; j; a) Los contratos sucesivos celebrados por un término fijo son a veces renovados por tácita reconducción después de la expiración del término. Es lo que ocurre con la tácita reconducción en el contrato de arrendamiento y con la renovación en el de trabajo y el de seguro (C. C, art. 2014; C. de Co., arts. 518, 520 y 1049; ley 56 de 1985, art. 88; ley 50 de 1990, art. 3o). b) Respecto de contratos de ejecución instantánea, impera el principio de la no ruptura unilateral. Ninguna de las partes puede romper unila-teralmente un contrato de este tipo. En ocasiones se admite la ruptura unilateral del contrato sucesivo (tal ocurre en el contrato de trabajo; C. S. del T., arts. 62 y 63, y ley 50 de 1990, arts. 5o h) y 6o). Justifica la doctrina esta posibilidad de resiliación unilateral del contrato de trabajo en el principio de la libertad individual. Similar posibilidad de ruptura unilateral del contrato se da en el arrendamiento de vivienda urbana (ley 56 de 1985, arts. 16 y 17). c) Finalmente, la teoría de la imprevisión es una institución propia de los contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida (C. de Co., art. 868). (Véase infra, cap. xxi). t, Es en estos contratos en los que se corre el riesgo de que con el correr del tiempo se desequilibren las recíprocas prestaciones, por la variación de los precios, en razón de diversos fenómenos económicos23. .•: .•UÍ:,;1.

93. CONTRATOS NOMINADOS Y CONTRATOS INNOMINADOS •Esta clasificación se basa en la interpretación. Contratos nominados son los que tienen un nombre y aparecen reglamentados por el Código Civil y el Código de Comercio: venta, permuta, arrendamiento, sociedad, mandato, etc. Actualmente se le denominan también contratos típicos. 23

Cfr. cap. xxi.

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Innominados son aquellos que no tienen nombre, que no aparecen descritos ni reglamentados en los códigos. Son el producto de la imaginación de las partes contratantes, las que, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, los redactan a su arbitrio. JOSSERAND los llama contratos sobre medida, ya que las partes los crean según sus necesidades. Actualmente se les denomina también contratos atípleos. Es necesario mencionar varios contratos contemporáneos que aunque no son de estirpe romana, sí se practican en los países que forman la gran familia romanogermánica. jé f ..;.,. fi Y son contratos que responden, por cierto, a las necesidades de las operaciones comerciales modernas. Y, de todas maneras, es de recibo su práctica en nuestro medio, con fundamento en los principios de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual (supra, núms. 72,73 y 74). Son de especial uso en el país en los últimos tiempos los contratos de leasing y defactoring. El primero es una especie de arrendamiento financiero que confiere al arrendatario la opción de adquirir el bien dentro del término y mediante el pago de una prestación excedente que se acuerdan. Por medio del contrato defactoring una parte, constituida en sociedad, se encarga mediante una comisión, de la gestión de los créditos de la contraparte y de realizar a la vez otras gestiones en su favor. Otros contratos del mismo género son el de reporto, el de swap, el de forward, el de underwriting, el de franchising, el de merchandising, lo mismo que las convenciones denominadas joint ventures,putting out sys-tem y just in time10. ----. •••.i W :n};(ñ .fe JÍ,V.- ,-;,:.,.. ..

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94. INTERÉS DE LA DISTINCIÓN , K ,, ;,- f ...- ;.;,,,. ,• .„v-. ; Cuando las partes celebran un contrato nominado, como la compraventa, su interpretación es más fácil. Porque si omitieron ciertos puntos fundamentales de este contrato, se presumirá que se remitieron a las reglas supletorias que trae el Código Civil. Se llaman así estas normas, precisamente porque entran a reemplazar la voluntad de los contratantes cuando estos guardaron silencio (cfr. cap. x). En cambio, la interpretación del contrato innominado se hace más difícil. Pero como el contrato innominado toma por lo general normas de varios contratos nominados, su interpretación ha de hacerse teniendo er cuenta las normas del contrato nominado más próximo (el contrato de ho I

24

Cfr. Código de Comercio, Temis, Códigos de Bolsillo, Apéndice, Contrato. attpicos. . vi ,.,..,.

,í,-iv CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

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telería, por ejemplo, se fundamenta en la combinación de norrnárae vanos contratos nominados: arrendamiento de la habitación, venta de los alimentos, depósito del equipaje, s etc.)25. Se dice entonces que el contrato es mixto, posición que no es muy avanzada porque no es fácil aplicar distributivamente las reglas correspondientes a contratos diferentes. Para prevenir estas dificultades, el legislador actual busca reglamentar el mayor número de contratos, lo que equivale a transformar en contratos nominados los que eran innominados26. (Es el caso del contrato de hotelería o contrato de hospedaje reglamentado por nuestro Código de Comercio en los arts. 1192 y ss.). De todas maneras, aunque un determinado contrato conserve el carácter de innominado por no haber recibido una denominación específica por parte del legislador, será un acto cuyo cumplimiento pueda exigirse, si reúne las condiciones de eficacia respectiva27. 0?.í.i? .} : M .v./r.» ::yj ..-,.. .nj ;.

95. OTRAS CLASIFICACIONES

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-.r.wx.::::Finalmente, la doctrina distingue entre contratos principales y contratos accesorios, siendo principales los que subsisten por sí mismos (compraventa), y accesorios los que requieren la existencia de uno principal (hipoteca). También se hace la distinción entre contratos civiles, comerciales, administrativos y laborales. A pesar de la legislación especial que rige a cada uno de estos contratos, en muchas ocasiones les son aplicables las normas civiles y, en especial la teoría de las obligaciones (C. de Co., art. 822, en armonía con el art. 2o, ejusdem). YUI-:

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• V,í5 Oft -TÍbtfKÍítí:$: : «í.»;.» f. 25 HENRI y JEAN MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., núm. 112. H ., j26 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 89. .hsy. Í ;. n J 27 RODRIGO BECERRA TORO, Obligaciones civiles, Bogotá, Edit.Temis, 1987, pág. 61.

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CAPÍTULOIX

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v ; • ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO ., 96. ELEMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO r; . H En todo contrato y, en general, en todo acto jurídico, se encuentran elementos esenciales, elementos de la naturaleza del acto y elementos accidentales (C. C, art. 1501). Se trata en este capítulo de los elementos propios de cada tipo de contrato, distintos, desde luego, de las condiciones generales y esenciales requeridas para la eficacia de cualquier acto jurídico, que se verán oportunamente y que son: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa lícitos, y el cumplimiento de las solemnidades o formalidades que la ley exige en algunos casos. r..:f. v ; /l, 97. ELEMENTOS ESENCIALES iüiHbijifiv-ih ;-,; ... ;;; :-l-tvu\... Los esenciales, o essentialia negotii, son los requisitos mínimos que han de concurrir para que el contrato que las partes tienen en mente surja a la vida jurídica. Sin tales requisitos el contrato no existe, o degenera en un acto diferente. Así, no habrá compraventa si no se estipula el precio; no habrá arrendamiento si no se estipula la renta. Los elementos esenciales de la compraventa son la cosa y el precio en dinero; con dichos elementos concurre la intención de enajenar por parte del vendedor y la de adquirir el dominio por parte del comprador. Si tales elementos se dan, el contrato de compraventa adquiere existencia y eficacia jurídicas (C. C, art. 1849). Si uno de esos elementos falta, el contrato es ineficaz o se transforma en un acto diferente. Así, si la prestación convenida a cargo de quien figura como comprador no es en dinero sino en otra cosa, no habrá compraventa sino permuta. Si no hay precio como contraprestación de la cosa que se da, el acto se convertirá en donación, .u „, En síntesis, la falta de un elemento esencial implica la falta del acto jurídico que se pretendió celebrar, como lo expresan los autores. •

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I ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

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98.ELEMENTOS DE LA NATURALEZA ,-, ., y. - .•..„ •.,;- -AU..-. Elementos de la naturaleza o naturalia negotii son aquellos que, sin ser esenciales al acto jurídico, se subentiende que le pertenecen y para ello no se requiere expresa manifestación de las partes. De ordinario, los contratantes incluyen en su contrato cláusulas expresas acerca de estos elementos, pero si tal cosa no hicieron, ellos quedan incorporados de todas maneras al contrato por disposición de la ley. Así como la voluntad de las partes puede incorporarlos expresamente al contrato, puede también excluirlos; su silencio, en cambio, los hace presumir. Por eso se dice que la ley es supletoria de la voluntad de las partes, pues entra a llenar los vacíos dejados por estas en el acto jurídico que celebraron. Al decir de URIBE HOLGUÍN, el contrato comprende no solo lo que los contratantes pactaron sino también lo que no pactaron. Esto último lo suple la ley1. Así, el saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios u ocultos son elementos de la naturaleza del contrato de compraventa. La evicción es la pérdida total o parcial de la cosa comprada, en virtud de derechos de un tercero anteriores a la compra. Ante lo cual, el vendedor debe amparar al comprador en el dominio y la posesión de la cosa e indemnizarlo si la evicción llega a producirse. Los vicios redhibitorios son los vicios ocultos de la cosa vendida, defectos inaparentes que el comprador no puede advertir en el momento del contrato y que hacen inepta la cosa para su fin natural o para el fin convenido por las partes. El vendedor tiene obligación de sanear esos vicios, es decir, obligación de responder por esos defectos de la cosa (C. C, arts. 1893 y ss.; C. de Co., arts. 934 y ss.). ,-. Si en el contrato nada se dice sobre saneamiento por evicción y por vicios ocultos, es una cláusula que se presume incorporada al acto. Se sobrentiende que el vendedor está obligado al saneamiento por evicción y por vicios ocultos. Esto no es otra cosa que una aplicación de aquel principio consagrado por el artículo 1603 del Código Civil, de acuerdo con el cual los contratos obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino también a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella. En similar sentido se expresa el artículo 871 del Código de Comercio. Es el principio de la fidelidad contractual. ° 1

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RICARDO URIBE HOLGUÍN, De las obligaciones y del contrato en general, Bogotá, Edit. Temis, 1982, pág. 238. ... ...\.. ...... :. ,.,.,,„. .


Pero esta garantía por evicción y por vicios ocultos no es un elemento de la esencia del contrato sino de su naturaleza. Por tanto, las partes pueden prescindir de estas reglas — descartarlas—, sin que por ello el contrato se vea afectado. : Por tener tales normas la calidad de supletorias, se pueden descartar. Así, las partes pueden estipular que el vendedor no será obligado al saneamiento (C. C, arts. 1895, 1909, 1914 y 1916)2. Por eso dice LUIGI CARIOTA FERRARA que se trata de consecuencias, de efectos naturales, y no de elementos esenciales. Por tanto, se siguen del acto sin necesidad de estipularlos; o bien, las partes los pueden excluir sin que por ello el acto se desnaturalice o pierda su eficacia. De la misma manera, si las partes dieron los elementos esenciales de la compraventa pero guardaron silencio sobre el tiempo y lugar de la entrega de la cosa y sobre el lugar y tiempo del pago del precio, entran a operar las normas que trae el Código Civil al respecto, si la compraventa es civil: la cosa ha de entregarse en el lugar donde se encontraba en el momento de celebrar el contrato, e inmediatamente después de perfeccionado este. El precio deberá pagarse en el lugar y en el momento de la entrega (C. C. arts. 1881, 1882 y 1929). O, si la compraventa es comercial, entrarán en aplicación las correspondientes normas del Código de Comercio (arts. 924, 943 y 947). il 99. ELEMENTOS ACCIDENTALES : •• , c •; & -njííj

Los elementos accidentales o accidentalia negotii, son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al negocio, no forman parte del tipo abstracto del contrato, sino que son aportados por la voluntad autónoma de las partes. En tal forma, quedan incorporados al contrato solamente en virtud de estipulaciones expresas. Estos elementos accidentales no son necesarios para la formación del acto ni se sobrentienden como integrantes de él. Porque, efectivamente, tales elementos se refieren a cuestiones también accidentales en la ejecución del negocio, como el plazo, el lugar y la forma de entrega de la cosa debida, etc. • 2

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A pesar de la cláusula de no garantía por evicción, el vendedor debe restituir el precio al comprador, salvo si este sabía que la cosa era ajena o si expresamente corrió el riesgo de evicción. Y a pesar de la cláusula de no garantía por vicios ocultos, estará obligado a sanear aquellos que conoció sin informarlos al comprador (C. C, arts. 1909 y 1916;C.deCo.,art.936).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

105

Así, se puede convenir el lugar y la forma del pago en la compraventa, de manera distinta de lo establecido por el Código Civil o por el Código de Comercio. u.fst.i.cjíiv-;:. Sin embargo, estos elementos que son objetivamente accidentales podrían ser esenciales subjetivamente. Ello ocurrirá cuando —por voluntad de las partes— tales elementos constituyan el móvil determinante del contrato. Esto se entenderá mejor al estudiar la teoría de la causa (cfr. infra, núm. 193). En resumen, de todos los elementos mencionados, los únicos que son constitutivos y estructurales del acto son los llamados esenciales. ., Los elementos de la naturaleza no son estructurales. Son consecuencias, son efectos del acto. Por su parte, los elementos accidentales, como su nombre lo indica, son elementos que pueden ser o no ser, sin que el acto jurídico se vea afectado. Son elementos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto, como dice el artículo 1501 del Código Civil, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. 100. LA LEY DEL CONTRATO Y LA NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO Otro aspecto importante que conviene tener en cuenta en estas nociones generales acerca del contrato, es el relacionado con la ley del contrato. La norma general se enuncia así: el contrato queda regido por las leyes imperantes al momento de su celebración. Por eso el artículo 38 de la ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Es una norma lógica: las partes solo conocían la ley vigente; todo hace pensar que a ella quisieron acogerse; además, si la ley es supletoria de la voluntad de los contratantes, entró a regir automáticamente las relaciones contractuales, en los vacíos dejados por las partes. Por otra parte, la ley no es retroactiva, sino que está llamada a regular las situaciones futuras. ,1¿ ,..., c ; ;« ihf Existen, sin embargo, excepciones a este principio de la ley del contrato. La primera de ellas puede encontrarse en la voluntad de los contratantes: nada obsta para que ellos establezcan que su contrato entre a regirse por la ley nueva. ..[vrti.,r,i,wWlT ,MlV,í. „\\.. ,-• .(3Y M . , , •ü Las otras excepciones tienen su origen en la voluntad del legislador: son las leyes interpretativas, unas veces, y las más de las veces, las leyes B


106


imperativas o de orden público las que vienen a alterar el importante principio de la no retroactividad de las leyes. Criticadas las primeras por la doctrina, justificadas las segundas. De todas maneras, es indudable que estas dos clases de leyes van en menoscabo del principio de la libertad contractual (v. supra, núm. 76). De lo anterior se sigue que la voluntad de las partes es autónoma para contratar y que el contrato es ley para ellas, salvo cuando la convención entra en conflicto con una norma de orden público (C. C, arts. 15, 16, 1519 y 1602). La justificación de la norma de orden público se encuentra precisamente en un conflicto dentro del Estado, de dos fuentes de reglas jurídicas: la fuente principal —normas que tutelan los intereses generales de la comunidad— y una fuente secundaria: la convención entre particulares3. Como la convención entre particulares solo está llamada a proteger sus intereses privados, es claro que ha de tener prelación la norma protectora de los intereses generales de los asociados. ..{ -: La noción de orden público es difícil de definir. El tratadista LUIGI CARIOTA FERRARA ha dicho que es el complejo de los principios generales, fundamentales e inderogables del ordenamiento jurídico de una nación. En consecuencia, leyes de orden público son aquellas que dictan normas imperativas orientadas a tutelar la estructura jurídica misma de una nación, la organización social y los intereses generales de la comunidad nacional. Por ser la norma de orden público una auténtica manifestación del poder del Estado, se impone a los particulares y está por encima de la ley contractual. Si los particulares pueden renunciar a las leyes supletorias, no pueden renunciar a las imperativas. Al analizar la noción de orden público se ha dicho que este tan solo concierne a todo aquello que se considera indispensable para el mantenimiento de la organización social. Y que, por tanto, la noción de buenas costumbres se refiere a un mínimo de moralidad que debe imperar en la vida social, noción inseparable del orden público, del cual forma parte, en particular en lo que concierne a las relaciones sexuales4. Sintetizando el concepto de orden público, dice STARCK que el orden público significa simplemente que ciertas reglas de derecho se imponen r

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A. WEILL y F. TERRÉ, Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, núm. 241. G. MARTY y P. RAYNAUD, Introduction genérale a létude du droit, Paris, Sirey, 1972,núm. 99. .:• 1 •- •--., , n.;r ..vmVüyyri vAH: ..,J\ ,Í, y,4

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

107

rigurosamente, porque ellas expresan los principios fundamentales de nuestra civilización5. La necesidad de salvaguardar la organización social se manifiesta en diversos campos, y por eso en la doctrina se habla de tres nociones de orden público: el orden público político, el familiar y el económico. A este respecto habla la doctrina de orden público de protección (orden público social), y de orden público de dirección (orden público económico propiamente dicho)6. Observan algunos autores que, si bien es cierto que en nombre del orden público se restringe la libertad contractual, en muchas ocasiones hay una compensación: por medio de esta misma noción de orden público y de estas normas imperativas entra a funcionar muchas veces el poder del Estado en favor de la libertad humana. La libertad, la integridad de la persona, los derechos de la personalidad, los derechos humanos, son derechos indisponibles y están dentro del ámbito de las normas tutelares del orden público. Escapan, por tanto, a convenciones entre particulares. Otra muestra del funcionamiento de la noción de orden público en favor de la persona y de sus libertades se encuentra en el avance de la legislación de tipo social, y especialmente de la legislación laboral. Este avance legislativo es característica de los tiempos modernos y su fundamento es el mismo: la noción de orden público; porque la defensa de los derechos del trabajador interesa al orden público, a la organización social. t ,.. Las situaciones contractuales en curso pueden implicar una excepción al principio de la vigencia de la ley antigua. Ya sea cuando el legislador lo ha indicado expresamente o cuando el fin de la ley nueva impone tácita pero necesariamente su aplicación. Sería el caso de reformas en el campo laboral. Si, por ejemplo, el legislador modifica la jornada de trabajo o el salario mínimo, las disposiciones respectivas son de forzosa aplicación a las situaciones contractuales en curso7. En concepto de ROUETTE, tales leyes dan lugar a una revisión impuesta del contrato, a la que quedan sometidas las partes en virtud de la ley; es una manifestación del dirigismo contractual y con base en él el legislador 5

BORIS STARCK, Droit civil. Introduction, París, Librairies Techniques, 1972, núm. 48. FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 296. G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1, Introduction genérale, París, Sirey, 1961, : núm. 108. .;:,-. -/i m-;.£¥.,ÜiSt .tiltil ,.: .üHJti .Vi.íitt 6 7

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reformista prescribe a los contratantes ajustar sus convenciones en curso a las nuevas disposiciones8 (ley 50 de 1990). No obstante todo lo dicho, siempre será plausible propugnar los derechos adquiridos (aquellos que han entrado en nuestro patrimonio), noción muy discutida, criticada y hoy prácticamente abandonada por la doctrina moderna. ídu, MU -Olí. r

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La revisión conventionnelle du contrat, en Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 2, 1986, págs. 369 y ss. b ;TSJI

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CAPÍTULO X INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS h .. • Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN GENERAL ...: ..

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101. QUÉ ES LA INTERPRETACIÓN. Su IMPORTANCIA Interpretar el contrato es determinar su sentido, las obligaciones que ha hecho nacer, en concepto de los tratadistas FLOUR y AUBERT1. Por su parte, LUIGI CARIOTA FERRARA dice que la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica dirigida a investigar y fijar el significado de la manifestación o de las manifestaciones de voluntad, con el fin de determinar el contenido del negocio2. El anterior concepto indica que la interpretación tiende a precisar el contenido y finalidad no solo del negocio jurídico bilateral o plurilateral, es decir, del contrato y la convención, sino también el contenido y finalidad del negocio jurídico de formación unilateral, entendiendo por tal aquellas manifestaciones o declaraciones unilaterales de voluntad productoras de efectos jurídicos, como el testamento, la oferta, la aceptación de herencia y la promesa de recompensa. De lo dicho resulta con claridad la importancia de la interpretación. Ella está orientada a obtener la efectividad del acto jurídico, tanto del contrato y la convención en general, como del acto de formación unilateral. Al decir de B ARASSI, las normas generales acerca del contrato se aplican también a los negocios jurídicos unilaterales que tienen contenido patrimonial, en cuanto sean compatibles3. Desde luego, en la interpretación del acto unilateral no hay lugar a buscar la voluntad común sino la voluntad de la parte única que concluyó el acto4. ,; i;;íC

Al determinar el sentido de la declaración de voluntad se sabe qué es lo que el manifestante ha querido; lo que permite exigir el cumplimiento de la correspondiente prestación. Sí

J. FLOUR y J. AUBERT, Les obligations, vol. i, París, Col. Armand Colin, 1975, pág. 304. LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit.. pág. 685. Istituzioni di diritto civile. Milano, Giuffré, 1948, pág. 393. 4 MARTY y RAYNAUD, Introduction..., ed. cit., núm. 326. • -TMAM r 2 3

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Si el deudor se abstiene de cumplir el contrato ante el conflicto surgido en relación con su recto entendimiento, procede la ejecución forzada, por intermedio de la justicia. 102. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN ;..:V Dos métodos opuestos se presentan: el subjetivo y el objetivo. a) Método subjetivo. Inspirado por la teoría de la autonomía de la voluntad, este método se orienta a investigar y descubrir la voluntad real de las partes. Por eso el artículo 1618 del Código Civil establece que una vez conocida la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Fácilmente se advierte que este texto impone la búsqueda de la voluntad real, de la voluntad verdadera de los contratantes y, descubierta esa voluntad real, ella tendrá primacía sobre lo literal de las palabras. Quiere esto decir que no importa la letra del contrato sino su espíritu; que si se considera que existe oposición entre el texto contractual y el verdadero querer de los contratantes, es este último el que ha de tenerse en cuenta. Por eso se conoce con el nombre de teoría de la voluntad interna o psicológica a esta teoría que le da prioridad al elemento interno, a la intención de los contratantes. ¿ En definitiva, para esta teoría interpretar es determinar el contenido del contrato, contenido que no es otro que la voluntad de las partes que lo han creado. Según MARTY y RAYNAUD el método subjetivo se inspira en los mismos principios del método exegético de interpretación de la ley: ave-riguar la verdadera intención del legislador5. Nuestro Código Civil acogió este método subjetivo y esta teoría de la voluntad interna, siguiendo a los códigos francés y chileno (arts. 1156 y 1560, respectivamente). b) Método objetivo. Inspirado en la doctrina social, este método interpreta el texto contractual según sus términos literales, dándoles prela-ción a estos sobre la posible voluntad interna de las partes o sobre sus re-serv as mentales. ,,,,,.. Es el sistema inverso al subjetivo y por eso le da primacía a la voluntad declarada sobre la interna, a la manifestación sobre la intención. Se fundamenta esta teoría de la voluntad declarada —como se ha visto— en la doctrina social, que es favorable al robustecimiento de los 5

MARTY y RAYNAUD, Les obligations, ed. cit., núm. 217. ,-, ,y_.

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INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS

111

poderes del juez y está orientada a garantizar la seguridad de los terceros y de los negocios jurídicos. Si la voluntad declarada es la que consta en el texto contractual y la única que conocen los terceros, ella debe prevalecer sobre una hipotética voluntad común de los contratantes, no expresada en tal texto contractual y que con frecuencia puede ser voluntad personal de aquellos. ..-- •• • Tal tesis es de origen alemán. . 103. COMPARACIÓN DE LOS SISTEMAS SUBJETIVO Y OBJETIVO -hj DE INTERPRETACIÓN

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El estudio atento de estos sistemas demuestra que ninguno de los dos puede aplicarse al pie de la letra. El mismo legislador alemán, después de haber acogido la teoría de la voluntad declarada, establece que habrá también lugar a buscar la voluntad real (BGB, art. 133). Por eso se ha dicho que el legislador alemán, después de haber adoptado el sistema de la voluntad declarada, no le es fiel6. .„.:..,/. Y la jurisprudencia alemana ha aceptado que siempre que la voluntad interna de los contratantes sea conocible, se la buscará y se la tendrá en cuenta, en la medida de lo posible, s, ;;• No existe, pues, una aplicación inflexible del principio de la voluntad declarada. Tampoco el ordenamiento colombiano aplica en forma inflexible el principio de la voluntad interna. El Código Civil consagra excepciones por medio de las cuales hace prevalecer, en determinados casos, la voluntad declarada sobre la interna. Es lo que ocurre en las disposiciones de los artículos 1766, 1779 y 1934 (cfr. infra, núm. 273). .ni 104. CLÁUSULAS CLARAS Y PRECISAS. PRINCIPIO DE LA IMPROCEDENCIA , DE LA INTERPRETACIÓN

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La voluntad declarada es el punto de partida para la labor de interpretación, tanto en el sistema objetivo como en el subjetivo. Nuestro derecho, que se acoge al segundo, impone la investigación de la voluntad real, de la intención de los contratantes. Para hallarla, preciso será partir de la declaración de voluntad de las partes. Y hay que presumir que la voluntad declarada traduce la interna. f-«..i 6

MARTY y RAYNAUD, Les obligations, ed. cit., núm. 217

112

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO y

Por tanto, las cláusulas válidamente aceptadas por las partes y que reúnan las cualidades de claridad y precisión, deberán aplicarse en su integridad, a menos que sean ilícitas. i-. UL , -yu Imperará entonces el principio según el cual el texto contractual claro no se interpreta, se aplica [In claris nonfit interprétenlo]. ,„ , Sin embargo, observa STARCK que aun si la cláusula es clara y precisa, cesa de serlo y da lugar a interpretación desde que resulta evidente que es contraria al/m perseguido por los contratantes. (Cita un ejemplo de la jurisprudencia: un contrato de seguro se había subordinado a la adquisición por el asegurado de un permiso de conducir. Desde luego, no un auto común, puesto que el bien asegurado era un vehículo pesado de transporte de carga)7. ...... 105. NORMAS QUE RIGEN LA INTERPRETACIÓN EN CASO DE OSCURIDAD , (... • DEL ACTO

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; ,; Es posible que la declaración de voluntad sea oscura e imprecisa. Habrá que descartar entonces el principio según el cual la voluntad declarada traduce la interna y se impondrá la interpretación del acto jurídico. El juez debe interpretarlo. Y no podrá negarse a hacerlo con el pretexto de su oscuridad. Su deber es el de interpretar el acto jurídico oscuro e impreciso, con el fin de hacerlo cumplir. • El Código Civil colombiano, al igual que los códigos de otros países, ha trazado una serie de máximas destinadas a orientar la labor del intérprete. Algunos autores las consideran como simples normas de ética, como una especie de consejos dirigidos al juez8. :Jir ij J1 • Otros tratadistas, por el contrario, creen que se trata de normas sustanciales, de verdaderas reglas de derecho cuyos destinatarios son el juez y todos los asociados, en forma tal que su violación equivaldría a infracción de normas de derecho, lo que daría lugar a casación9. Tales normas, consagradas en los artículos 1619 y siguientes del Código Civil colombiano, 1157 y siguientes del Código Civil francés, 1561 y siguientes del Código Civil chileno, 1363 y siguientes del Código Civil italiano y 1281 y siguientes del español, pueden sintetizarse en la forma que se verá adelante. 7 Les obligations, núm. 1149. ÍOv ».•• ,v :. En tal sentido, MAZEAUD, CARBONNIER y ALESSANDRI, entre otros. En tal sentido, LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., págs. 686 y 687.

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etiqueta inexacta: declaran vender cuando han permutado. El juez debe restablecer la verdad, dar al contrato la calificación que le corresponde3. Como dicen los tratadistas FLOUR y AUBERT, lo que se ha dicho importa poco; cuenta solo aquello que se ha querido. En sentencia de 11 de septiembre de 1984 expresó nuestra Corte, en forma similar a la francesa: En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y las finalidades perseguidas14. ,,.,-.. Además, el artículo 1622 del Código Civil —dentro de este mismo criterio de la recta interpretación— consagra el análisis del conjunto o interpretación por el contexto. Quiere esto decir que ante un texto oscuro deberá el intérprete analizar el contrato en su conjunto, en su totalidad, para evitar una interpretación aislada del texto oscuro. Si él forma parte de la totalidad del acto, la interpretación que se le dé ha de ser acorde con el todo (C. C, art. 1622). Además de ser lógica tal solución, facilitará la interpretación: la cláusula oscura podrá precisarse en su sentido acudiendo a cláusulas claras. 108. NORMA EN FAVOR DEL CONTRATO , , ; El Código Civil colombiano y los demás códigos citados establecen otra directriz, que debe imperar en la interpretación y que tiende claramente a la conservación del contrato. Es posible que el acto jurídico o una de sus cláusulas permitan dos interpretaciones: la una, susceptible de hacer producir algún efecto; la otra, que no deja producir ninguno. ; ;;;:-;1 El intérprete debe inclinarse por la primera. Tal actitud está orientada a salvar el contrato: Potius ut valeat quam utpereat (C. C, art. 1620). La razón de esta norma la explica en forma admirable el tratadista CAR-BONNIER: todo contrato representa un esfuerzo humano y una utilidad social, que tienen un valor y que por tanto merecen ser protegidos en la medida de lO pOSible.

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El ejemplo clásico que ilustra el principio comentado es el siguiente: una persona vende a otra una propiedad raíz y por medio del mismo con13

H., L. y J. MAZEAUDy M. DE JUGLART, ob. cit., núm. 355. Jurisprudencia..., segundo semestre 1984, Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, 1985, pág. 31. -,.. __, 14

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de las operaciones jurídicas están previstas y reglamentadas por el legislador. Lo que permite que las personas celebren uno de los contratos en tal forma reglamentados, dando tan solo sus elementos esenciales; lo cual basta para que el acto tenga existencia jurídica. Si guardaron silencio sobre los elementos de la naturaleza del contrato, la ley entra a suplir ese silencio (cfr. supra, núm. 98). Así, si dos personas celebran un contrato de compraventa y tan solo estipulan sobre la cosa y el precio, esto basta para la eficacia del acto. Como nada dijeron sobre las demás obligaciones que impone este contrato, entrarán a regir las normas legales correspondientes. De esta suerte, el recurso a las normas legales supletorias le permitirá al juez interpretar el contrato y hacerlo ejecutar. b) La costumbre. También la costumbre es considerada como norma supletoria, en caso de absoluta oscuridad del acto jurídico y de silencio de las partes. En tales casos y a falta de ley supletoria aplicable, es procedente que el intérprete recurra a la costumbre. Por eso el artículo 13 de la ley 153de 1887 expresa: La costumbre, siendo general y conforme con lamo-ral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva. También los artículos 3o y 871 del Código de Comercio consagran la costumbre como fuente de derecho. Tanto la costumbre local como la general del país. c) La equidad. En último término, cuando no haya podido precisarse la voluntad de las partes y no existan ley ni costumbre aplicables, el intérprete deberá recurrir a la equidad. Se ha definido la equidad diciendo que es un elemento que humaniza la justicia, un corrector y moderador de la norma cuando esta es deficiente o cuando su aplicación resulta demasiado dura en determinado momento. Bien conocido es el papel que desempeñó la equidad en el derecho romano, como también el que ha desempeñado en los derechos consuetudinarios modernos, tales como el angloamericano. En el sistema jurídico colombiano la equidad no es un elemento extraño. El artículo 1603 la consagra implícitamente; el artículo 5o de la ley 153 de 1887, en forma expresa preceptúa el recurso a la equidad, principalmente para la interpretación de la ley. Igual cosa hace el artículo 871 del Código de Comercio respecto de la interpretación del contrato. Se tiene entonces que la equidad es un valioso elemento para la interpretación de la ley del contrato. Por eso la llamada Escuela científica del derecho le ha dado gran trascendencia a la equidad, como elemento que logrará humanizar la ley y el contrato.

PARTE SEGUNDA

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO 1

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CAPÍTULO XI (

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LA CAPACIDAD

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111. Su DEFINICIÓN. Su TRASCENDENCIA. EL PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA DE CAPACIDAD

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A la capacidad se la ha definido como la aptitud de una persona para ser titular de derechos y para ejercerlos1. En el derecho moderno, la capacidad de las personas es la regla general. Se la considera como un atributo de la personalidad: se es capaz por | el hecho de ser persona. (: ; , ; •.., , . La capacidad se presenta como una de las más valiosas conquistas del derecho, y establece una diferencia fundamental entre el derecho moderj no y los sistemas jurídicos antiguos, en los que imperaba una discrimina] ción entre las personas, lo cual venía a suprimirles o restarles a las clases inferiores su personalidad y su capacidad. j Fue así como en el sistema romano la condición de todas las persoñas ante el derecho no era igual, debido a la diferenciación entre hombres libres y hombres esclavos, entre patricios y plebeyos, ciudadanos romanos, peregrinos y extranjeros. Desaparecido el Imperio Romano, el derecho feudal se constituye y se presenta igualmente como un sistema fundamentado sobre la más profunda discriminación2. Fue necesario el advenimiento de la Revolución francesa para que se proclamara la igualdad de todos los seres humanos ante el derecho y se pusiera fin a las desigualdades y los privilegios, producto de las sociedades clasistas3. 1

ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, pág. 244. JEAN IMBERT, Histoire du droit privé, Paris, Presses Universitaires de France, 1966, págs. 34 y ss. 3 ALBERT SABOUL, La Révolution Franqaise, Paris, Presses Universitaires de France, 1965, págs. 48 y ss. 2

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

Desde entonces, principios trascendentales entraron en vigencia en el derecho: todas las personas humanas son iguales ante el derecho; todo ser humano es un sujeto de derecho y tiene personalidad jurídica. De donde resulta la aptitud de toda persona para ser titular de derechos y para ejercerlos. Lo cual se traduce diciendo que toda persona es capaz; la capacidad es la regla, la incapacidad es excepcional y, por tanto, quien la alegue deberá demostrarla (C. C, art. 1503). Como advierten los autores, las incapacidades son excepcionales y parciales, pues la incapacidad total implicaría ausencia de personalidad jurídica. Noción inconcebible en el estado actual del derecho, en el que se parte del principio opuesto, conforme se ha visto. 112. CAPACIDAD DE ADQUISICIÓN Y CAPACIDAD DE EJERCICIO •••La definición de capacidad citada al comienzo deja inferir dos nociones distintas: la capacidad de adquisición y la de ejercicio. La capacidad de adquisición, como su nombre lo indica, es aquella en virtud de la cual se puede adquirir un derecho, ser su titular. En la doctrina se la ha denominado también capacidad de derecho, de goce, y capacidad jurídica. Mediante la capacidad de ejercicio, como el término lo indica, se puede ejercer un derecho, es decir, ponerlo en práctica. La capacidad de ejercicio ha sido denominada igualmente capacidad de obrar, o capacidad legal. - - • oiin:: ; ;,:.•;,.. 113.INCAPACIDADES ,,. .,,. ,,.... fw. . Se ha visto que el principio general es el de la capacidad de las personas. Se ha hablado de la capacidad de adquisición y de ejercicio, y, también, de que las incapacidades son excepcionales y que quien las alegue debe probarlas. Por consiguiente, ¿cuáles son las incapacidades de adquisición y de ejercicio? En realidad, no existe incapacidad de adquisición. Aun los absolutamente incapaces, el infans, el demente, pueden ser titulares y son, en efecto, titulares de infinidad de derechos. Inclusive el infante concebido que aún no ha nacido, es protegido por el legislador con respecto a los derechos que se le deferirán si llega a nacer. Del mismo modo que se protege la vida de ese ser en potencia, es decir, el que está por nacer. Es así como los artículos 91 y 93 del Código Civil acogieron el antiguo aforismo romano: Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis eius agitur.

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121 De todo lo dicho colige JOSSERAND que la incapacidad afecta únicamente la capacidad de ejercicio. ,vt(},• .-..;:. Yes lógico, porque aun los incapaces absolutos son titulares de derechos, sujetos de derechos y obligaciones. Una noción bien clara respecto de lo dicho la dan los tratadistas AFTALIÓN, GARCÍA OLANO y VILANOVA, cuando exponen: Existen dos clases de capacidad: la de derecho y la de hecho. La capacidad de derecho es la aptitud de una persona para ser titular de derechos. La capacidad de hecho se relaciona con el ejercicio de Jos derechos, pues ejercer un derecho es ponerlo en ejecución. Se refiere, pues, a la aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por sí mismas sus derechos (capacidad de obrar). Un demente, por ejemplo, sería incapaz de hecho pero capaz de derecho: podría ser propietario de un campo, pero no podría enajenarlo por sí mismo4. Y los códigos modernos, como el italiano, el alemán, el soviético, precisan el concepto según el cual la capacidad jurídica comienza con el nacimiento y termina con la muerte, siendo completa al cumplir la persona la mayoría de edad. De lo dicho se sigue que si bien todas las personas son titulares de derechos, no todas pueden ejercerlos. Por tanto, conviene detenernos en el estudio de las incapacidades de ejercicio, las cuales, doctrinariamente, se han distinguido así: incapacidades absolutas, incapacidades relativas e incapacidades particulares. ,u. : ím- • .. • •...;-.:;X.-;.-, ,,: ;- n . ..;;•.,

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114. INCAPACIDADES ABSOLUTAS . ; ;,., ...-. : T: ;,.; ~S Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudosquenopuedendarseaentenderporescrito(C. C.,art. 1504). Sus actos, dice la ley, no producen ni aun obligaciones naturales. Estos incapaces están entonces inhabilitados en absoluto para ejercer sus derechos. Su incapacidad se basa en la imposibilidad física en que se hallan para expresar su consentimiento con conocimiento de causa y libertad. -Í Demente es la persona privada de la razón. La ley presume que una persona afectada en tal forma, está inhabilitada para expresar su voluntad y su consentimiento en un acto jurídico. Por eso los actos que celebrare son ineficaces. El término demencia tiene en este caso un sentido muy amplio: cualquier anomalía que impida el discernimiento. Por eso dicen ALESSANDRI y SOMARRIVA que Ja expresión demente no debe tomarse en el 4

AFTALIÓN, GARCÍA OLANO y VILANOVA, Introducción al derecho, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1967, pág. 677. .....-»= • •

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sentido técnico de la medicina sino en el corriente (loco o falto de juicio), cualquiera sea el nombre que la medicina le dé. Para este efecto de la incapacidad contractual tan demente es el imbécil como el idiota, como el loco furioso y todo individuo que adolezca de otra enfermedad que lo priva de la razón. Y bien puede tratarse de un trastorno mental momentáneo5. Dos hipótesis existen en relación con el acto celebrado por el demente: a) Que esté declarado en interdicción. En este caso, el decreto de interdicción constituye la prueba de la incapacidad absoluta. Bastará demostrar la interdicción para acreditar la incapacidad. b) El demente no está declarado en interdicción. En tal caso, debe partirse de la regla general según la cual se presume la capacidad de las personas. Por tanto, será necesario demostrar que, en el momento de contratar, esa persona se encontraba en estado de demencia. a) Los menores impúberes. Según el artículo 34 del Código Civil, son los varones que no han cumplido catorce años y las mujeres que no han cumplido doce. De acuerdo con la doctrina expuesta, estos menores tienen la capacidad de adquisición. Son titulares de derechos desde su nacimiento y la ley protege sus derechos aun antes de su nacimiento, desde cuando están concebidos. Sin embargo, no pueden ejercer sus derechos; la ley los considera no aptos para ello. Están privados de la capacidad de ejercicio. Tal vez el único acto del impúber al que reconoce eficacia el legislador es la posesión de cosa mueble. De acuerdo con el artículo 784 del Código Civil, los mayores de siete años pueden ser poseedores de la cosa mueble, si se dan dos condiciones: la voluntad y la aprehensión de la cosa (corpus y animus rem sibi habendi). No pueden sin embargo ejercer el derecho que tal posesión les confiere, sin la autorización de su representante. b) Los sordonmudos que no pueden darse a entender por escrito. Son también incapaces absolutos. Se fundamenta su incapacidad en su falta de educación para comunicarse con los demás y manifestar su voluntad contractual. No se requiere que se hallen en interdicción. Bastará con demostrar su condición. Cesa su incapacidad cuando pueden entender y hacerse entender por escrito. Poresoel artículo 560 del CódigoCivil establece que en tal momento cesa la curaduría del sordomudo. 5

MARIO BAENA U., Tratado elemental de las obligaciones, Bogotá, Edic. Cultura Latinoamericana, 1977, núm. 48; ALESSANDRI y SOMARRIVA, Derecho civil. Contratos, X. i, Santiago, Imprenta Universal, 1968, núm. 234.

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123 Como se ve, la incapacidad del sordomudo no estriba en cosa distinta de su falta de educación para entender y hacerse entender por escrito, a falta de las funciones de la palabra y del oído. En definitiva, no basta que el sordomudo pueda darse a entender en cualquier forma; la ley exige que sea por escrito, porque no es una causa física la que determina su incapacidad sino su falta de instrucción6. Cuando se trata del matrimonio la ley dispone: ... Los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio (C. C, art. 140, inc. 3o), -:n., mf-J En relación con el testamento, es incapaz para testar todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente (C. C, art. 1061, inc. 4o). Los sordos y los mudos no pueden ser testigos en un testamento (C. C, art. 1068, incs. 6o y 7o). ,- « , atw v 115. INCAPACIDADES RELATIVAS ,,. ./... Son relativamente incapaces los menores adultos, llamados también púberes, y los disipadores en interdicción judicial. Menores adultos o púberes son los varones mayores de catorce años y las mujeres mayores de doce pero que no han llegado a la mayoría de edad, es decir, a los 18 años. La ley 27 de 1977 fijó la mayoría de edad en los 18 años, al disponer: Art. Io.—Para todos los efectos legales, llámase mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años. Los incapaces de este grupo lo son relativamente por dos razones: a) porque pueden realizar varios actos con eficacia jurídica, cuando se trata de los púberes; y b) porque los demás actos que realicen (tanto los púberes como los disipadores en interdicción), solo quedan afectados de nulidad relativa. Ya se verán las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y la relativa, cuando se estudie la teoría de las nulidades. f Efectivamente, el menor adulto, por tener facultad de discernimiento, puede realizar diversos actos a los que el derecho reconoce eficacia. Entre tales actos figura por lo menos uno de carácter extrapatrimonial: reconocer un hijo extramatrimonial. De igual manera, varios actos patrimoniales: otorgar testamento (C. C, art. 1061); ser mandatario (C. C, art. 2154); ser empleado público y disponer libremente de su peculio profesional o industrial (C. C, arts. 290 6

ALESSANDRiy SOMARRIVA, ob. cit., núm. 243.

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y 294); celebrar el contrato de aprendizaje en materia laboral, una vez cumplidos los catorce años (C. S. del T., art. 82); en materia comercial, el Código de Comercio estableció: Los menores adultos pueden, con autorización de sus representantes legales, ocuparse en actividades mercantiles en nombre y por cuenta de otras personas y bajo la dirección y responsabilidad de estas (art. 12, num. 4). , (),,,., Este estatuto comercial se mostró realmente avanzado al disponer en el numeral 3 del mismo artículo: Los menores no habilitados de edad que hayan cumplido 18 años y tengan peculio profesional, pueden ejercer el comercio y obligarse en desarrollo del mismo hasta concurrencia de dicho peculio. También fue avanzada la disposición del artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando le permitió al mayor de 18 años celebrar el contrato de trabajo sin necesidad de autorización alguna. Como es lógico, las disposiciones comentadas han perdido la trascendencia que tuvieron en su época, en virtud de laley 27 de 1977, que otorga la plena capacidad al cumplir la persona la edad de 18 años. Las mujeres mayores de 12 años y los varones mayores de 14, pero menores de 18 (es decir, los púberes), pueden contraer matrimonio válido. En efecto, solo a los 18 años cumplidos se puede contraer matrimonio libremente, como dice la ley. En la edad que oscila entre los 12 y los 18 años (la mujer), y los 14 y los 18 (el varón), estos menores son aptos para el matrimonio, pero necesitan para contraerlo la autorización de los padres o ascendientes, o, en último caso, la del curador, según lo establecen los artículos 117 r y siguientes del Código Civil. S » Si teniendo las mencionadas edades lo contraen sin esa autorización, el matrimonio es válido, no queda afectado por ninguna de las causales de nulidad que prevé el artículo 140 del Código Civil. Y, concretamente, por la causal relativa a la edad. La causal segunda de dicho texto trata sobre este aspecto de la edad, y tan solo declara nulo y sin efecto el matrimonio cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad. De donde se deduce que los púberes, aun sin el permiso a que se refiere laley, pueden contraer matrimonio válido. La falta del permiso tan solo configura un impedimento de los llamados impedientes, que no lo anulan. La carencia del permiso tiene otro efecto: podrá acarrear al menor el desheredamiento de los padres y ascendientes. Y agrega la norma: Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más

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que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto (ibídem, art. 124). Todo lo dicho demuestra que la incapacidad del menor adulto no es total. Además de los actos autorizados expresamente por la ley y a los cuales se ha hecho mención, estos menores pueden realizar y de hecho realizan con eficacia ciertos actos autorizados por la costumbre: comprar ciertas cosas muebles (vestidos, libros, objetos diversos), alquilar un puesto en lugares donde se presentan espectáculos, como un estadio, un teatro, etc.7. A nadie se le ha ocurrido impugnar la validez de estos contratos que de ordinario celebran los menores. El Código del Menor otorga importantes facultades a los menores, en asuntos laborales autónomos, con posibilidades de dirección y representación (arts. 248 y ss.). Disipadores en interdicción. Son igualmente incapaces y su incapacidad es relativa. Disipador o pródigo es aquel que dilapida su patrimonio. Las causales que configuran la condición del disipador y autorizan la interdicción judicial están descritas en el artículo 534 del Código Civil: el juego habitual en el que se arriesgan sumas cuantiosas, las donaciones también cuantiosas sin causa que las justifique, los gastos ruinosos. Son, dice la ley, los hechos repetidos de dilapidación que demuestren una falta total de prudencia, los que permiten calificar a una persona como disipador o pródigo y decretar su interdicción; tanto la provisoria como la definitiva. La ley habla de disipadores que se hallan bajo la interdicción de administrar lo suyo. De esto se deduce que quien no ha sido puesto en interdicción por esta causal de la disipación, no está afectado de esta incapacidad. Preciso será entonces partir del principio general que presume la capacidad de todas las personas. Por esta razón observan ALESSANDRI y SOMARRIVA: el individuo manifiestamente pródigo es capaz; su incapacidad no proviene del carácter de pródigo sino que es consecuencia del estado de interdicción a que se halla sometido. Solo son relativamente incapaces los pródigos interdictos; los otros, aunque den muestras de disipación, gozan de plena capacidad8. Respecto a esta incapacidad dice BARASSÍ que la razón de la prodigalidad no radica siempre en una semienfermedad mental sino más a menudo en la necesidad, tanto para la familia como : para la sociedad, de que no sea despilfarrado un patrimonio9. KX? ,ooí,Mionqtii • 7BoRisSTARCK,Z)ro/rcivil. Obligations,París,LibrairiesTechniques, 1972-1976, pág. 404. 8 ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., núm. 25\.i.íf_Ái,,.};,:u s tt.ft 5 BARASSÍ, ob. cit., pág. 132, núm. 56. :6M .. . ..-.• v nii •; ,\, -.i, -,iaO

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116. INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES ..•.0,V-. .•

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Como se ha visto, incapacidad general es aquella que afecta alas personas que se encuentran en las condiciones generales y comunes previstas por la ley como motivos de incapacidad y que son, a saber: la menor edad, la perturbación de las facultades mentales, la imposibilidad para comunicarse con los demás (sordomudez), y la disipación. Las llamadas incapacidades especiales no se refieren sino a ciertas personas y a ciertos contratos. Se trata de personas que, siendo plenamente capaces de acuerdo con las normas generales, están sin embargo inhabilitadas para celebrar ciertos actos jurídicos. Son más bien inhabilidades para celebrar tales contratos o para celebrarlos con las personas a las que la ley en cada caso se refiere. Es así como resulta nula la compraventa entre padres e hijos de familia (C. C, art. 1852); de la misma manera, los administradores no pueden venderlos bienes que administran (C. C, art. 1853); igualmente, está prohibido a los empleados públicos comprar los bienes que se venden por su ministerio (ibídem, art. 1854); los tutores, curadores, mandatarios, síndicos y albaceas están sometidos a similares prohibiciones (C. C, arts. 1855 y 1856, y C. de Co., art. 906). CARIOTA FERRARA y otros autores (COVIELLO y DE RUGGIERO entre ellos) hablan de la incapacidad natural, que consiste en la incapacidad de entender y de querer originada en una causa cualquiera, inclusive transitoria (anomalía de la mente, sonambulismo, sugestión hipnótica, embriaguez, delirio febril, etc.)10. Consideramos que se trata más bien de circunstancias atinentes al consentimiento, otro de los elementos esenciales para la validez del acto jurídico. En consecuencia, el análisis de esas circunstancias transitorias perturbadoras de la voluntad contractual encajará mejor dentro de ese capítulo del consentimiento. .,,,..,:; . ..,,tú. , r En efecto, en el examen de la voluntad contractual y su eficacia, en cada caso concreto, se parte de la base de la capacidad del contratante —que se presume—, y podrá ocurrir que circunstancias como las mencionadas (incapacidad natural) impliquen un consentimiento puramente formal (el proveniente del hipnotizado, por ejemplo), pero ineficaz en el campo de las obligaciones. En tal supuesto, el acto quedaría viciado por falta de consentimiento y sobraría hablar de incapacidad natural. Lo relacionado con 10

LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., págs. 462-463; MIGUEL A. QUINTANILLA GARCÍA, Derecho de las obligaciones, México, Cárdenas, Editor, 1981, págs. 54 y ss.

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la compraventa y los contratos relativos a inmuebles entre cónyuges no divorciados tuvo una variación total. El artículo 1852 del Código Civil y el 3o de la ley 28 de 1932 prohibieron celebrar estos contratos. El artículo 1852 del Código Civil fue tomado por ANDRÉS BELLO del Código Civil francés en el que está vigente, como lo está en los códigos de otros países. &vimy-Desde que se consagró la prohibición de celebrar el contrato de compraventa entre esposos en el Código de Napoleón, se Je halló un fundamento claro: proteger a cada esposo de la posible influencia del otro y proteger a los acreedores, quienes podrían ser privados del derecho de prenda general en virtud del traspaso de Jos bienes de un cónyuge al otro. Para ALESSANDR/ son motivos de moralidad y de interés general Jos que JJevaron aJ legislador a prohibir Ja compraventa entre cónyuges12. No obstante esos fundamentos tan importantes, la Corte Constitucional coJombiana declaró inexequibles Jas normas que establecen la nulidad de la compraventa entre cónyuges no divorciados. Tales normas son: el artículo 1852 del Código Civil, el artícuJo 3o de Ja Jey 28 de 1932 y el artículo 906 del Código de Comercio. Consideró la Corte que los fundamentos de la prohibición son dos: Ja necesidad de proteger a Ja mujer casada, sujeta como estuvo a Ja potestad maritaJ; y Ja necesidad de evitar que entre cónyuges se reaJicen negocios ocultos en perjuicio de terceros. La Corte no Je halló razón a tales fundamentos por lo siguiente: porque la potestad marital ya desapareció y porque el principio de Ja buena fe consagrado en eJ artícuJo 83 de la Constitución no permite dudar de la rectitud, lealtad y probidad de Jos casados. Nos parece equivocada Ja decisión y atinado en cambio el salvamento de voto que, en síntesis, expresó; Queda abierta Ja puerta para decretar Ja inexequibiJidad de todas aquellas regulaciones Jegales que tienden a prevenir Jos conflictos de interés, Jas colusiones y Jos fraudes en eJ tráfico jurídico. De este modo, Ja viabilidad constitucional de todos Jos regímenes de inhabilidades e incompatibilidades y las sanciones derivadas de la violación de los mismos ha quedado en entredicho13. Cfr. HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD, Lecons de droit civil, t. ni, núm. 830, París, Montchrestien, 1963. ARTURO ALESSANDRI, De los contratos, Santiago, Edit. Zamorano y Caperan, 1976, núm. 105. 13 Sent. Corte Const., C-068, 10 febrero 1999, Ámbito Jurídico, págs. 8 a 21, marzo 1999, págs. 1 y 7. -,?• . 12

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Nuestra crítica: interpretar el principio de la buena fe con el criterio que empleó la Corte en el caso comentado, equivale, en nuestra opinión, a adoptar jurisprudencialmente una especie de presunción de derecho acerca de la rectitud de la conducta humana. Lo que inhibiría a las reglas de derecho en su función sancionatoria de tal conducta. Si existiera la seguridad de comportamiento recto de los asociados, sobraría toda la normativa, perderían su razón de ser incluso las acciones pauliana y de simulación y todas las normas imperativas y sancionatorias. Lo cual equivaldría a suprimir el importante principio de los presupuestos jurídicos y las consecuencias de derecho. VA, ,, Tal vez quepa a este respecto un importante concepto de Cossio, expresado en gran síntesis: Eliminando del derecho toda intuición empírica, como lo dice expresamente GARCÍA MÁYNEZ al adherirse al planteamiento de SCHREIER... resulta claro que se haría de la ciencia del derecho f una ciencia de objetos ideales14. u-¿Nos parece además que el artículo 83 de la Constitución no tiene el alcance que le dio la Corte Constitucional. Se refiere la norma a las actuaciones y gestiones que adelantan los particulares ante las autoridades públicas. Preceptúa la Carta que tales actuaciones deberán ceñirse a labue-na fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas (ante las autoridades). No se refiere la norma a los posibles contratos fraudulentos que celebren las personas (los esposos en este caso), ni en general a los fraudes en el tráfico jurídico, según expresión del salvamento de voto comentado. La Corte Suprema de Justicia acoge la tesis de la Corte Constitucional en relación con la interpretación del artículo 83 de la Constitución, materia del anterior comentario15. 116 bis. REPRESENTANTES DE LOS INCAPACES. EL INCAPAZ .-/. EN EL PROCESO

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Las personas afectadas de incapacidad de ejercicio no pueden celebrar por sí mismas actos jurídicos. Para tal efecto deben estar representadas. • ?, }py:.y: . í.í)v- ¿ií;.r.ií;:n ,.,

14

CARLOS COSSIO, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1964, pág. 212. ?jrir 15 Cas. civ., 15 febrero 2000, Legis, abril 2000, págs. 543 y ss. ,-Ss-;. {•[ 0.

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De acuerdo con el decreto 2820 de 1974, los incapaces de celebrar negocios jurídicos serán representados: 1) Por los padres, quienes son titulares de la patria potestad sobre los menores de 18 años; o por uno de los padres, si falta el otro, o si se trata de un hijo extramatrimonial y la patria potestad debe ejercerla uno solo de los padres (si se tiene la calidad de hijo extramatrimonial solamente respecto de uno de los padres o uno de ellos está privado de la patria potestad por haber sido declarado padre o madre extramatrimonial enjuicio contradictorio). . , 2) Por el guardador del incapaz (el menor de edad no sometido a patria potestad, el demente, el disipador y el sordomudo que no puede darse a entender por escrito) (decr. 2820 de 1974, art. Io). .£ W Dentro del campo procesal se encuentran normas concordantes con todos los principios expuestos: Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso (C. de P. C, art. 44). Pero no todas las personas pueden comparecer por sí al proceso, pues solo las que tienen la capacidad de ejercicio —de disponer de sus derechos— pueden hacerlo. ; Asípues, las personas que no tienen la capacidad para ejercer sus derechos deberán comparecer al proceso con Ja asesoría de sus representantes (ibídem, art. 44, num. 2)6. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes —continúa la norma en mención— con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos Parece que este texto se resiente del criterio antiguo que veía en la persona jurídica un incapaz, en razón de que siempre que quisiera actuar en la vida jurídica tenía que hacerlo por medio de su representante. Muy distinto es el criterio moderno, basado en la teoría organicista, que no ve en el representante de la persona jurídica a una especie de guardador que está asesorándola en razón de su supuesta incapacidad, sino a un órgano suyo. Por medio de este órgano la persona jurídica actúa directamente en la vida jurídica. „ . 16

JAIME AZULA CAMACHO, Manual de derecho procesal. Teoría del proceso, Bogotá, Edit. Derecho y Ley, 1979, pág. 221. Es importante el art. 45 del C. de P. C, en armonía con el art. 9 num. 6: El relativamente incapaz que careciendo de representación legal o hallándose este impedido o ausente, tenga necesidad de comparecer a un proceso, lo expondrá así al juez del conocimiento para que de plano le designe curador ad litem o confirme el designado por él, si fuera idóneo. ;

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- • El artículo 39 del decreto 2820 de 1974 prescribe que el hijo de familia solo podrá comparecer al proceso como demandante o demandado, representado por uno de sus padres. Al faltar esta representación, por las causales previstas en la ley, habrá que aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil relacionadas con la curaduría ad litem. El artículo 45 del mencionado estatuto prevé los casos en que procede la designación de curador ad litem por ausencia o impedimento del representante del incapaz; tanto del relativamente incapaz como del absolutamente incapaz17. . =.. , , ..... : 17

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Comentario sobre una decisión de la Corte Constitucional. En sentencia de 10 de junio de 2003 (C-478), la Corte Constitucional declaró contrarias a la Constitución algunas expresiones que hacen referencia a los incapaces, como son: furiosos locos, imbecilidad, idiotismo, locura furiosa (arts. 3o, 140,545 y 554. Este último habla de casa de locos). Consideramos que esa decisión en nada puede cambiar las incapacidades consagradas en normas concretas, ni sus consecuencias en cada caso. Es posible que la decisión de la Corte no tenga fundamentos plausibles, porque se trata de términos de la medicina legal y de la psiquiatría forense. En este campo se hace la diferencia entre las diferentes anomalías que pueden sufrir las personas, y en cada caso se adopta una denominación: imbécil, idiota, loco furioso. (Loco furioso se denomina a la persona irascible y violenta, al loco peligroso. Idiota, al que padece la anormalidad de la idiocia que determina su incapacidad jurídica permanente y aun su irresponsabilidad penal. Imbécil es el que padece imbecilidad que se traduce en retraso mental con incapacidad similar a la del infans). Si en el uso común o popular estos términos pueden tenerse como peyorativos y lesivos de la dignidad de la persona, como dice la Corte, no ocurre lo mismo, en nuestro concepto, cuando es la ley y la medicina legal las que los toman como punto de referencia para precisar la anomalía que sufre una persona, que la torna incapaz en el terreno jurídico. En este ámbito han de tenerse simplemente como términos técnicos, necesarios para que la jurisdicción pueda hacer efectivo el imperio de una norma. Tampoco es dable atribuir la precitada terminología a yerro inexcusable del legislador ni del redactor del proyecto del Código Civil, ANDRÉS BELLO. También en otros estatutos jurídicos figuran términos similares. En gran síntesis: En el Código Civil francés se habla del estado de imbecilidad, del estado de demencia o de furor, loco furioso (arts. 489, 491 y 493). También el derecho civil español emplea los términos de locos, dementes y dementes furiosos (arts. 200, 213 y 215). El Código Civil de Bélgica habla del estado de imbecilidad, de demencia o de furor (arts. 489, 491 y 493). Nos parece, además, que la supresión de los precitados términos, sin más, dejó un vacío en las normas jurídicas señaladas. Lo que, obviamente, puede dificultar su interpretación y aplicación. •:••;;o .

117. CONDICIÓN ESENCIAL PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO. BREVE RESEÑA SOBRE SU EVOLUCIÓN El consentimiento es un elemento de formación del contrato, una de las condiciones para la eficacia de este. .-¿-i, ..-•. Siendo el contrato acuerdo de voluntades, se requiere que la voluntad de cada contratante se manifieste para que se produzca el intercambio de voluntades. Al decir de MARTY y RAYNAUD, no hay convención sin acuerdo de voluntades1. ,; / f .. Una notable diferencia existe en relación con este elemento en el derecho antiguo y en el moderno. El derecho antiguo, especialmente el romano, no le da al consentimiento la misma trascendencia que le da el derecho moderno. Por imperar el formalismo en la formación de los actos jurídicos, basta el cumplimiento de los ritos para la validez del acto, pasando a segundo término lo relativo al consentimiento y su integridad. Observan los autores que en la Edad Media se presenta el derecho canónico con una mentalidad nueva y avanzada que le permite formular el principio solus consensus obligat, es decir, que el solo consentimiento, sin necesidad de formalismos, es capaz de obligar, es eficaz para perfeccionar el contrato. Ya se vio cómo en el siglo xvm triunfa definitivamente el principio del consensualismo al igual que el de la autonomía de la voluntad, gracias a la filosofía enciclopedista francesa y, luego, a las teorías del liberalismo económico, jurídico y social. Como se parte de los postulados de la igualdad de todas las personas y de la voluntad como fuente de todos los derechos, se concibe sin dificultad que la persona pueda obligarse como a bien lo tenga y que para hacerlo baste su consentimiento sin necesidad de formalidades, puesto que estas vendrían a restringir la absoluta libertad del ser humano. ;

G. MARTY y P. RAVNAUD, ob. cit., núm. 92.

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A partir del siglo xix se formula una crítica a los principios del consensualismo y de la autonomía de la voluntad; se observa que el libre juego de tales principios no es conveniente para el grupo social, a consecuencia de lo cual aparece el intervencionismo estatal en el campo del contrato, conocido como dirigismo contractual. Ya se ha visto que ese intervencionismo se traduce en la imposición de formalismos y solemnidades en la celebración de los contratos, en procura de la seguridad de las partes mismas y también de los terceros. A pesar de todo, el principio del consensualismo continúa vigente y la característica fundamental del contrato moderno es la del predominio del consentimiento. Y, de todas maneras, a pesar de las formalidades impuestas por el legislador en muchos casos, el consentimiento sigue siendo elemento esencial para la formación y eficacia jurídica del contrato. 118. QUÉ ES EL CONSENTIMIENTO Y CÓMO SE FORMA :u;jf,?,:i:)~ijL}: Hay que prescindir de la definición común de consentimiento según la cual consentimiento es la voluntad de la persona que se obliga. El significado técnico de consentimiento es de mayor precisión: es la común intención de los contratantes, su acuerdo de voluntades (viene de las voces latinas cum sentiré: entenderse, ponerse de acuerdo con otro). Por eso dicen MARTY y RAYNAUD que el consentimiento se realiza por el encuentro de las voluntades de los contratantes, lo que supone que cada uno de los contratantes haya tenido la voluntad necesaria y que esas voluntades hayan concurrido para formar una convención. Las dos voluntades deben manifestarse, la de quien se obliga y la de quien acepta como beneficiario. El contrato presupone entonces, para su formación válida, un acuerdo entre dos o más personas2. Ya se vio que el art. 864 de nuestro Código de Comercio, que adoptó la correspondiente norma italiana, define el contrato como un acuerdo de dos o más partes. Pero como la voluntad en sí misma es un acto interno, es preciso distinguir en la voluntad contractual dos fases distintas: el elemento interno y su exteriorización. El elemento interno es una operación intelectual; es la conciencia del negocio jurídico y la intención de realizarlo por medio del contrato. Por tan2

G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., núm. 93. Lo anterior a pesar de que el art. 1495 de nuestro Código Civil, al igual que el correspondiente art. 1108 del Código Civil francés, no parece exigir sino la voluntad de la parte que se obliga; BARASSI, ob. cit., núm. 191.

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to, ha de manifestarse para que el otro contratante la conozca, pues de lo contrario carece de eficacia jurídica. Manifestar la voluntad, dice el tratadista LUIGI CARIOTA FERRARA, es llevarla al mundo exterior; pero no basta que sea emitida simplemente: es necesario además que se desprenda del autor en forma que los demás puedan conocerla. Así —continúa el mismo autor—, un soliloquio, o un grito lanzado a los cuatro vientos, o una promesa hecha por escrito y encerrada en un estuche que se bota al fondo del mar, no pueden llamarse manifestaciones de voluntad con eficacia jurídica. No habría en tales casos manifestación de voluntad destinada a ser recibida por otra persona. CARIOTA FERRARA distingue los negocios jurídicos recepticios, de los no recepticios. En los primeros la manifestación de voluntad debe llegar al conocimiento del destinatario; y no basta que la manifestación de voluntad sea recibida, es necesario que sea conocida, salvo la presunción que establezca la ley (como sería la estatuida en el art. 864 del C. de Co.). Y concluye el autor que el negocio jurídico se considera formado cuando llega a tener existencia. Si consta de una sola manifestación de voluntad y de nada más, el momento de su formación coincide con aquel en que se ha hecho la manifestación, como ocurre con el testamento, negocio unilateral no recepticio: se forma apenas ha tenido lugar la manifestación de voluntad, la que no debe llevarse a conocimiento de nadie. Pero si la manifestación de voluntad es recepticia, si el negocio consta de dos o más manifestaciones de voluntad, se forma en el momento en que ha tenido lugar la última manifestación4. (Recuérdese lo relacionado con la oferta y su aceptación). Pero en la interpretación del acto jurídico, según se vio en el capítulo x, la voluntad que se tiene en cuenta no es la declarada (la que se exterioriza en la literalidad del contrato), sino la voluntad interna, la que contiene el verdadero querer de las partes. En su investigación sobre el real querer de los contratantes, el juez dará prelación a la voluntad interna, en caso de discordancia entre esta y la declarada5. Mv::,:%ir:-.:.-\.\S\\ -.:-- ,v ;..»& 120. FORMA DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD. SOLEMNIDADES LEGALES

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De conformidad con el principio del consensualismo, el simple acuerdo de voluntades, sin el lleno de formalidades, basta para perfeccionar el 4

LUIGI CARIOTA FERRARA, // negozio giuridico..., Napoli, Morano Editore, pág. 415; ob. cit., págs. 112 y 115. MICHEL DE JUGLART, Cours de droit civil, t. H, vol. II, París, Montchrestien, 1967, núm. 485. .- • ..I, 5

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Ya expusimos que, como norma general, la manifestación de voluntad puede ser tácita y que esta, en principio, tiene el mismo valor que la expresa. Lo anterior nos lleva a un punto de gran interés: el del valor jurídico del silencio. ¿El silencio equivale a manifestación de voluntad e implica por tanto adhesión a un contrato? La respuesta es categórica. El simple silencio no obliga; como norma general, no puede interpretarse como manifestación de voluntad. Hemos visto que el principio es el opuesto: el de la necesidad de una manifestación de voluntad. La doctrina observa que, a pesar de los conocidos adagios: el que nada dice, consiente y el que calla otorga, en derecho es necesario afirmar un principio opuesto: el que nada dice, no consiente. Desde el siglo xix la jurisprudencia francesa acogió este principio: En derecho —dice una famosa sentencia del 25 de mayo de 1870— el silencio de aquel a quien se pretende obligado no puede bastar, en ausencia de toda otra circunstancia, para probar contra él la obligación alegada6. El caso planteado a la Corte de Casación en tal ocasión fue el siguiente: un comerciante no había dado respuesta a la carta de un banquero, en la cual le informaba que lo había puesto en la lista de suscriptores de una emisión de acciones y que había descontado el primer pago que debía efectuar. De acuerdo con la misma jurisprudencia, el envío repetido de una publicación periódica no obliga al destinatario a rehusarla, aun si el remitente indica que, a falta de rechazo, el destinatario será considerado como abonado. En tales casos, el simple silencio no puede considerarse como manifestación de voluntad, como aceptación. Sin embargo, excepcionalmente y en muchas ocasiones, el silencio se considera como manifestación de voluntad, como aceptación y, por tanto, debe interpretarse como el deseo de obligarse. Esto ocurrirá cuando las circunstancias dan al silencio la significación objetiva de una aceptación desprovista de equívoco7. Y es porque en tales casos el silencio equivale a una manifestación tácita de voluntad; por eso la doctrina habla de silencios elocuentes. 6

Cfr. Granas arréts..., Paris, Dalloz, 1973, págs. 318-319. También LUIGI CARIOTA FERRARA, // negozio giuridico..., Napoli, Morano Editore, pág. 415. 7 r J. GHESTIN, Les obligations, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurispruden-ce, 1980, núm. 297. ---ii v •

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EL CONSENTIMIENTO

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- Conforme lo observa el tratadista ALVARO PÉREZ VIVES, el legislador reconoce valor jurídico al silencio en todos los casos de prescripción ex-tintiva; la ley interpreta el silencio como la conformidad de las personas con la pérdida de sus derechos (C.C.,arts. 1923,1926,1938,1943y2535)8. •i: En el valor jurídico del silencio se fundamenta también la tácita reconducción en el contrato de arrendamiento (C. C. colombiano, art. 2014, ley 56 de 1985, art. 8o y C. C. francés, art. 1738); de la misma manera, el contrato de trabajo concluido por determinado período puede renovarse al término de este, si continúa la prestación del respectivo servicio con la tácita aquiescencia del patrono (ley 50 de 1990, art. 3o). En el arrendamiento comercial obra igualmente la renovación (C. de Co., art. 520). Y en el contrato de seguro opera así mismo el principio del silencio como productor de efectos jurídicos (C. de Co., art. 1049). La doctrina moderna ha acogido la teoría llamada de las intenciones tácitas, aplicable más que todo al contrato de transporte: en este contrato se presume una obligación tácitamente contraída por el transportador, y es una obligación de resultado que consiste en transportar al pasajero sano y salvo al lugar de su destino9. Nuestra Corte acogió esta tesis interpretando los artículos 306 y siguientes del antiguo Código de Comercio y 2072 y 2073 del Código Civil10. El actual Código de Comercio consagró expresamente una obligación de resultado a cargo del transportador, tanto de personas como de cosas: la obligación de conducirlas sanas y salvas al lugar o sitio convenido (arts. 982 y 1003). .,,„., La doctrina y la jurisprudencia contemporáneas han dado gran trascendencia al llamado silencio condicionado o silencio cualificado o circunstanciado. Es el silencio rodeado de circunstancias tales, que permite inferir la voluntad contractual. ,, Kl. ,. . Esas circunstancias pueden consistir en relaciones anteriores de negocios, en las que se ha observado determinado comportamiento. Sería el caso del proveedor que tiene por costumbre expedir las mercaderías a sus clientes con la simple nota de pedido. Esas antiguas relaciones y ese comportamiento habitual hacen innecesario el consentimiento expreso. Así, la recepción de la nota de pedido y el silencio subsiguiente permiten deducir que el destinatario ha aceptado —como en las otras ocasiones— la oferta de contratar que se le dirige. 8

ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 39. MICHELDEJUGLART, Cours de droit civil, t. i,Paris,Montchrestien, 1967. pág. 154. u •• 6. A. TAMAYO LOMBANA

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Sents., 23 abril 1941 y 23 abril 1954.

138


Como dice el tratadista LUIGI CARIOTA FERRARA, podrá interpretarse ese silencio como manifestación de voluntad, aunque falte la voluntad de manifestación. y-;,; :( r/;v; SÜ La solución contraria podría entrabar el comercio y favorecer la mala fe: el proveedor no responde a su cliente habitual; en caso de baja del precio, despacha el pedido al precio que él mencionó; en caso de alza, sostiene que no se obligó, a falta de respuesta a la oferta que se le hizo. - El valor del silencio puede fundarse también en los usos comerciales (cuando aparece impreso en la factura comercial: Pagadero en el domicilio del vendedor) (C. de Co., art. 3o). K-;.-. r :. ; La jurisprudencia ha considerado igualmente que el silencio equi vale a aceptación cuando la oferta se ha hecho en interés exclusivo del destinatario (remisión parcial de deuda comunicada por el acreedor y ante la cual el deudor guarda silencio)12. -:»J;- v • ;« a 122. VALOR DEL SILENCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

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El derecho internacional es un sistema cuyas bases son la convención formal y la aceptación tácita. [fj La Corte Internacional de La Haya, en su sentencia núm. 9 (caso Lotus), habla del valor jurídico del silencio en el derecho internacional, en los siguientes términos: las reglas de derecho que ligan a los Estados proceden unas veces de la voluntad de estos, manifestada unas veces en las convenciones y otras en los usos aceptados generalmente como consagra-torios de principios de derecho13. Fácilmente se infiere que el uso aceptado equivale a aceptación mediante el silencio. La teoría voluntarista de la escuela positivista alemana e italiana funda la costumbre internacional en el consentimiento tácito de los Estados. Al respecto ha dicho la Corte Internacional de Justicia de La Haya: la costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como si fuera de derecho, es igualmente una fuente de derechos y obligaciones para los Estados, en sus relaciones recíprocas. ;. .; :iaíiií.-nr¿?.(frn-.iO.:-)-tj;í.¿f--..,:-.íO ¿nalí-Ao ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, ob. cit., pág. 144. ;.: -,íí-r.» ::iu ;; ;)í; 12 Req. 28, III, 1938, WEILL y TERRÉ, ibídem. 13 PAUL REUTER, Droit international public, Paris, Thémis, Presses Universitaires de France, pág. 69; CHARLES ROUSSEAU, Droit international public, Paris, Dalloz, 1971, núm. 76. ,.

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Dice BARASSI que el hecho de la incidencia de las relaciones jurídicas en el patrimonio de quien no ha hecho declaración de voluntad es un hecho técnicamente anormal; pero aparece un nexo que justifica y guía los efectos jurídicos en esta desviación. Ese nexo puede derivar de la voluntad misma del interesado (procuración), o también de la ley (representación legal)1. La representación, tal como se la conoce en el derecho moderno, no fue conocida en el derecho romano, debido a la noción imperante en ese sistema, según la cual la obligación era un vínculo estrictamente personal. En tales condiciones, el acto celebrado por el tutor, por ejemplo, producía sus efectos en la persona de este, quien debía en seguida transmitir las consecuencias al verdadero interesado2. Ya el antiguo derecho francés acoge la institución de la representación. Por eso dicen PLANIOL, RIPERT y BOULANGER que la representación es una conquista relativamente reciente de la técnica jurídica, razón por la cual solo aparece reglamentada en códigos modernos como el alemán y el suizo; mientras que en los demás países que, como Francia, poseen códigos antiguos, la estructuración de la teoría de la representación se debe únicamente a la doctrina y a la jurisprudencia3. Ignoran estos autores que los códigos civiles de Colombia y de Chile, a pesar de ser antiguos, consagran la representación (C. C. colombiano, arts. 1505 y ss., y C. C. chileno, arts. 1448 y ss.). Es este uno de los puntos en donde los códigos colombiano y chileno se muestran más avanzados que el Código francés. Los artículos 832 y siguientes del Código de Comercio de 1972 se refieren también a la representación. . 124. UTILIDAD DE LA REPRESENTACIÓN ..,a\i,íxl, ««. -».ÍOÍ f.. Es evidente la utilidad de la representación. Ella permite no solo gestionar el patrimonio del incapaz, sino también que las personas capaces II actúen por medio de representante en la vida jurídica, cuando no puedan o no quieran hacerlo personalmente. Con la seguridad de que todo ocurriría como si personalmente hubieran concluido el acto jurídico, por cuanto la actuación del representante las convierte inmediatamente en acreedoras o deudoras. 1

BARASSI, ob. cit., num. 193. ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1975, pág. 78. 3 PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, t. n, Paris, Librairie Genérale de Droitet Jurisprudence, 1957, pág. 187. :;jj -. ...,.inún 2

LA REPRESENTACIÓN

141

El principio general es el de laposibilidad de la representación en todos los contratos y, por lo común, en todos los actos jurídicos. Sin embargo, por excepción, es improcedente la representación en actos relacionados con derechos personalísimos. Así, por ejemplo, no es posible la representación ni en el otorgamiento ni en la renovación de testamento (C. C, art. 1060). Tampoco es posible la representación en la mayor parte de las instituciones de derecho familiar. No obstante, en Colombia y en Chile es admisible la representación para la celebración del matrimonio (Colombia: ley 57 de 1887, art. 11, ley 57 de 1990, art. Io; en Chile: ley 4.088 de 1930, art. 15). Según la ley 57 de 1990 cualquiera de los contrayentes puede otorgar poder para la celebración del matrimonio. 125. ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA REPRESENTACIÓN , n -.; , Estos elementos son los siguientes: A) El poder; B) La intención de representar, C) La manifestación de voluntad del representante. 125 bis A) EL PODER PARA REPRESENTAR Es el elemento en virtud del cual el representante actúa en nombre del representado, haciendo producir en su cabeza y en su patrimonio los efectos del acto jurídico celebrado. ,Por ser tres las formas de representación: la legal, la judicial y la voluntaria, el poder tiene su origen bien sea en la ley (patria potestad), en un decreto judicial (curador ad litem) o en la convención (mandato). En este último caso, el representado —por medio de un acto llamado apoderamiento o procuración— faculta al representante para celebrar en su nombre uno o más negocios jurídicos. El poder puede ser especial o general. ;r . Tal facultad puede ser conferida por escrito, en forma verbal y aun tácitamente (C. C, art. 2149). La doctrina estima que cuando el poder se confiera para celebrar un acto solemne, deberá otorgarse en idéntica forma, es decir, mediante acto solemne4. • ;•; 126 B) LA INTENCIÓN DE REPRESENTAR. REPRESENTACIÓN IMPERFECTA Elemento esencial de la representación es la intención de representar. Conocido como contemplatio domini, es este elemento el que produce los efectos propios de la institución. -. ~¿- : . L; ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. i, Bogotá, Edit. Temis, 1966, núm. 46e). ... u. .,,/.;?/

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El representante debe tener en mente y manifestarlo así al otro contratante, que no actúa en su propio nombre en la celebración del acto jurídico, sino en nombre y representación de otra persona: su representado. Si él deja ignorar al otro contratante su condición de representante, los efectos del acto van a recaer en su cabeza y en su patrimonio, y, por lo tanto, no habrá representación. MESSINEO dice que no equivale a contem-platio domini el conocimiento del tercero contratante de que el mandatario obra por cuenta del mandante. (Siempre que el mandatario haga uso únicamente del propio nombre)5. b r, • » . -jn«; Es lo que ocurre con la llamada representación imperfecta, que no es sino un mandato sin representación. En tal caso, el representado faculta al representante para actuar por cuenta suya pero no en su nombre. El representante no revela la personalidad del representado. No hay en tal caso representación. El mandatario no es sino un comisionista o testaferro o, como se lo denomina en derecho francés, un préte nom. (En español se ha adoptado ya el término presta nombre). Esta figura, rara en derecho civil, es bastante común en comercial, campo en el que se le conoce como comisión (C. de Co., art. 1287). En tal caso, el comisionista actúa en nombre propio pero por cuenta ajena: un industrial puede vender o comprar productos por medio de comisionistas; la comisión también puede tener lugar en los negocios de bolsa. El comisionista se convierte en deudor o acreedor y queda legitimado para exigir el cumplimiento del contrato. ( .,. Los efectos de la comisión son distintos de los de la representación: es el comisionista quien se convierte en acreedor o deudor, quien queda legitimado para exigir al otro contratante la ejecución del contrato; y, en consecuencia, debe transferir al mandante, mediante nuevo acto, los derechos u obligaciones que adquirió en el contrato que celebró con el tercero (C. de Co., arts. 1287 y 1289). . . »;,, Por eso es conveniente tener en cuenta la acertada tesis según la cual el mandato no implica representación. ALVARO PÉREZ VIVES hace —a propósito— la distinción entre representación y mandato. Sintetizando los planteamientos del ilustre tratadista, tenemos: Conforme vimos anteriormente (núm. 125 A), las fuentes de representación son la voluntad de las partes, la ley y el decreto judicial. La representación voluntaria se confiere mediante un acto jurídico denominado apoderamiento: X da poder a Y con la finalidad de que durante su ausencia pueda actuar a su nombre, si ocurre un acontecimiento que exija su presencia. Aquí existe simplemente representación. .•&•.,,,.-.-$,.v.--i-(.

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LA REPRESENTACIÓN

143

La representación legal tiene su origen en la ley. En virtud de ella, Jos padres, los guardadores y los personeros de ciertas instituciones, están investidos de esta representación (C. C, art. 62). En otros casos es el juez, con fundamento en Ja ley, quien confiere Ja representación. Es una representación de origen judicial: curador adli-tem, síndico de Ja quiebra, guardador dativo. En ninguno de Jos casos mencionados existe mandato, tan solo representación. La representación es Ja simple facultad de actuar a nombre de otro. En cambio, eJ mandato es la obligación de actuar por cuenta de otro. Así como puede existir la sola representación, según Jo acabamos de precisar, puede darse también eJ simpJe mandato, sin representación (eJ caso del contrato de comisión y los casos contemplados por Jos arts. 2J 77 y 2J80, núm. 2 deJ C. C). Pero nada impide —y es usual en Ja forma de representación voluntaria— que concurran mandato y representación: tendremos así el mandato representativo6. , Un ejemplo de mandato representativo: A confiere poder a B para que en su nombre y representación celebre un acto jurídico. Es en esta hipótesis en Ja que los efectos del acto jurídico celebrado por el mandatario y representante se producen en forma inmediata y directa en cabeza y en el patrimonio del representado o mandante, como si él personalmente hubiera contratado. La decisión tomada por Ja Corte en sentencia de casación ci viJ (16 agosto 1987) se fundamenta en esta distinción entre los efectos del mandato y de la comisión7. Es importante por su claridad el concepto de MESSJNEO cuando dice: El mandato implica siempre un encargo conferido por el mandante al mandatario. Esto no es en modo alguno conferir poderes de representación ni importa, por consiguiente, identificar el conferimiento de encargo con el conferimiento de procura. Dar un encargo no significa que el encargo debe cumplirse utilizando el nombre de quien lo confiere; puede cumplirse aun sin indicar el sujeto en cuyo nombre se Jleva a cabo; es esta la figura del mandato sin representación. Es igualmente claro RAMIRO RENGIFO cuando expresa: En Ja Jegis-lación comercial colombiana no se puede, pues, entender que el mandato sea necesariamente representativo, puede serlo o no. Si nada se pacta, se 6

ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núms. 43 y 44. Jurisprudencia y Doctrina, Bogotá, Legis, 1987, págs. 753 y ss. •fc,\.í, MESSJNEO, ob. cit., núm. 138. .. . .....,:-,. MÍV,.

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144


entiende como no representativo. Para que se pueda entender como tal, es necesario que expresamente se confiera poder para actuar en representación del mandante9. La Corte ha dicho que cuando el mandatario no hace saber a los terceros que en el negocio (civil o comercial) desempeña una función por cuenta y riesgo de otra, en cuyo nombre actúa, no se crean relaciones entre el mandante y los terceros (cas. civ., 11 octubre 1991, Legis, 1991, págs. 988

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127 C) LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DEL REPRESENTANTE .: iít4 Como la formación de todo acto jurídico reclama la manifestación de voluntad de quien lo celebra, voluntad que debe ser consciente y libre de todo vicio, es necesario que la voluntad del representante, rodeada de estas condiciones, se exprese en la conclusión del acto. Sin embargo, no es necesario que el representante tenga la capacidad propia para obligarse. Basta una capacidad relativa. Por esta razón, el artículo 2154 del Código Civil permite constituir mandatario a un menor adulto. Iguales disposiciones existen en el Código Civil francés (art. 1990) y en el Código Civil chileno (arts. 1581 y 2128). El artículo 12 del Código de Comercio colombiano permite a los menores adultos ocuparse en actividades comerciales en nombre o por cuenta de otras personas, bajo la dirección y responsabilidad de estas y con autorización de los representantes de los menores. Dos razones ha encontrado la doctrina para admitir que el menor adulto pueda representar a otro. La primera es una razón de derecho: como, de acuerdo con el especial mecanismo de la representación, los efectos del acto celebrado por el representante no se producen en su patrimonio sino en el del representado, no importa la incapacidad relativa del representante. La otra es una razón de hecho: si el representado conoce la incapacidad de su representante y a pesar de esto lo elige, no tendrá motivos para quejarse de tal incapacidad. Por eso la ley exige la capacidad del representante legal y la del designado por el juez, pues en tal caso no ha intervenido la voluntad del representado. PLANIOL, RIPERT y BOULANGER citan un caso aprobado por la Corte de Casación francesa, en el que un interdicto representó a su propio representante en la celebración de un contrato10. ., 9

RAMIRO RENGIFO, Contratos comerciales, pág. 105. i~ , ? v

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LA REPRESENTACIÓN

145

Otro aspecto diferente y que dará siempre lugar a controversia, es el de la validez del contrato mediante el cual el representado autoriza al representante relativamente incapaz para representarlo. Es decir, el contrato de mandato celebrado entre estas dos personas. 3 t:y nbho Es indudable que el representante debe tener la plena capacidad para celebrar ese contrato que lo faculta para realizar un acto en nombre y representación de otro. En tal caso se está obligando él. Si no existe tal capacidad, este contrato celebrado entre representante y representado quedará viciado. Es lo que se deduce del mismo artículo 2154 del Código Civil en su parte final. JuOiJ re, otiiíi--.: .;•:.•; y/i ir.,

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128. EXCESO DE PODERES DEL REPRESENTANTE. TEORÍA

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DEL MANDATO APARENTE

Hay que partir del principio según el cual el mandatario o representante debe actuar dentro de los límites de los poderes que le fueron conferidos. Si sobrepasa esos límites, los actos realizados por él son inoponi-bles al representado; esta es la norma general (C. C. colombiano, art. 2186, y C. C. francés, art. 1998). ..M.-JW &. w Es lógico que así sea, pues si los terceros advirtieron el exceso en que incurrió el representante, o si negligentemente se abstuvieron de estudiar el acto jurídico que contiene la procuración o mandato, de nada podrán quejarse. ., ;? p El anterior principio general no ha sido obstáculo para que en doctrina y en jurisprudencia se haya dado recibo a la teoría del mandato aparente, que en Colombia encuentra respaldo en el artículo 2199 del Código Civil, y en Francia en los artículos 2008 y 2009 del mismo Código. Con base en tal teoría, se mantiene el mandato; la apariencia prevalece sobre la realidad y los actos realizados por el representante serán opo-nibles al representado, tal como si el primero hubiera actuado dentro de los límites de sus poderes. ; Distintos fundamentos ha encontrado la jurisprudencia francesa para aplicar las normas sustanciales citadas: a) El primer fundamento fue la culpa del mandante o representado: si disimuló frente a terceros la limitación de los poderes de su mandatario o redactó el mandato en forma equívoca, ha comprometido su responsabilidad civil, y los actos realizados con exceso de poderes le son oponiKes. b) El segundo fundamento acogido por la jurisdicción fue el de la buena fe del tercero. Si el tercero que contrató con el mandatario lo hizo

146


con base en la apariencia, y su creencia en los poderes de este era legítima (es decir, exenta de culpa), podrá oponer esos actos al representado. ««• c) Finalmente, en sentencia del 30 de noviembre de 1965, el fundamento acogido fue el del error común del tercero, en el que incurrió precisamente debido a la apariencia del mandato. Tal error común, como es lógico, presupone la buena fe y el empleo de la diligencia debida12. El Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia nuestra, aplicó la teoría del mandato aparente, acogiendo los mismos fundamentos antes mencionados e interpretando el artículo 2199 del Código Civil13. Conforme lo observa JOSEF HUPKA, este problema del alcance del poder del representante se presenta especialmente cuando se trata de poderes generales de gestión o administración de negocios14.

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Asamblea plenaria de la Corte francesa, sent. 13 diciembre 1962. ,2BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, LibrairiesTechniques, 1972-1976, págs. 387 y ss.; WEILL y TERRÉ, ob. cit., págs. 81 y ss. 13 Providencia del 25 agosto 1975. Proceso ejecutivo de Alfonso Atuesta Amaya contra Urbanización San Patricio, Ltda., revista Aspectos, núm. 9, vol. 2, págs. 39 y ss. 14 JOSEF HUPKA, La representación voluntaria, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1930, págs. 127 y ss. «»;» $soó-:,?:P (

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CAPÍTULO XÍV :) L

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•v .íio::; ::Í;./,.. VÍ¿ Sección I. El error -; -;,;,v ..:j . • .Jr ; ;:.n3.í 129. EL CONSENTIMIENTO LIBRE DE VICIOS, REQUISITO ESENCIAL PARA LA EFICACIA DEL CONTRATO .,.,---

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El consentimiento de Jos contratantes figura entre los requisitos esenciales para la validez y eficacia del contrato. Circunstancias como Ja menor edad (caso del infans) o Ja perturbación de Jas facuJtades mentaJes (caso deJ demente), excluyen este elemento; el contratante en tal caso no puede expresar su consentimiento, lo que acarrea la ineficacia del acto, por falta de ; ; uno de sus elementos esenciales. Pero no solo se requiere que exista objetivamente eJ consentimiento, sino, además, queestéJibrede vicios. Porque el consentimiento puede haberlo expresado una persona plenamente capaz pero que ha sido víctima de alguno de los vicios susceptibles de afectarlo, como son el error, Ja fuerza o el dolo. En tal hipótesis, el consentimiento es ineficaz en el r derecho y el acto es anulable. • •« ffü. ;

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130. NOCIÓN DEL ERROR. SU DIFERENCIA CON LA IGNORANCIA El error, en términos generales, es un desacuerdo entre la mente y la realidad. En materia contractual, consiste en la falsa o inexacta idea que se forma el contratante sobre uno de los elementos del contrato, .•i Es esa equivocación la que lo lleva a consentir en el acto jurídico. En la doctrina se ha hecho una diferenciación entre error e ignorancia para decir que, en el caso de la ignorancia, la posición de la inteligencia es negativa, mientras que en el caso del error esa posición es positiva. En el primer caso, hay carencia de conocimiento; en el segundo, conocimiento equivocado. Por eso se dice que entre la ignorancia y el error hay la misma

148


diferenci a que existe entre no conocer y conocer mal. Sería el caso de quien no ha leído la obra de ARISTÓTELES; la posición de su inteligencia, en relación con esa obra, es negativa; hay carencia de conocimiento. En cambio, otra persona ha leído esa obra pero la ha interpretado mal: la posición de su inteligencia es positiva: hay conocimiento, aunque equivocado. No están de acuerdo los autores sobre la utilidad de esta distinción en el campo del derecho, fuera del interés puramente teórico. Algunos creen que en ocasiones tiene interés jurídico la distinción entre error e ignorancia, especialmente porque el legislador puede exigir la concurrencia de los dos para que se produzcan determinados efectos (en tal sentido ALVARO PÉREZ VIVES, quien cita como ejemplo el art. 1915 del C. C: deben concurrir error e ignorancia)1. ; A ,t: 131. PROCESO DEL ERROR EN LA MENTE HUMANA Ocupándose del análisis del error en general como operación intelectual, los filósofos y los psicólogos muestran su proceso en la mente de quien lo comete, mediante una distinción que hacen. En efecto, distinguen entre la actitud natural del entendimiento y la actitud trascendental. Mediante la primera, veo la cosa objeto del conocimiento, mi percepción es espontánea. Hay percepción de la cosa que está en la realidad, y no de la propia percepción del que conoce. _ ... ,,,,.».,. Por el contrario, en la actitud trascendental es mi propia percepción la que es percibida por el entendimiento (sería el caso de quien, a partir del conocimiento de un vidrio —cosa que está en la realidad— lleva a su mente la percepción de un diamante. Es decir, su propia percepción). Esta percepción de la percepción altera radicalmente el estado primitivo del objeto. Constituye una falsa captación de la realidad. Se da una experimentación fenomenológica que transforma la cosa; esta deja de ser lo que es en realidad para convertirse en una supercosa, existente tan solo en la mente del sujeto que conoce, i»,ir- :á jjwn-, La descripción de este proceso del error corresponde a toda operación intelectual, al error en general que puede cometer una persona. Error que tendrá trascendencia jurídica si la equivocación recae sobre un contrato, sobre uno de sus elementos. ;_ b no ,:.J,J • A

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ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, 1.1, Bogotá, Edit. Temis, 1966, pág. 150. _;

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LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

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132. CLASIFICACIÓN DEL ERROR ,/ ,-. v\ •..• i

La ley y la doctrina han hecho la distinción entre error de hecho y error de derecho. En relación con el error de hecho existe una clasificación tripartita, que se presenta así: .:-,

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ERROR OBSTÁCULO: (El acto sería inexistente) ERROR NULIDAD: (Acto anulable) ERRORES INDIFERENTES: a) Sobre el objeto b) Sobre la causa c) Sobre la naturaleza del negocio ; -.;

(a) ib) Sobre la sustancia Sobre la persona • A.; :íÚ:.:W •-. [error in corpore] [error in causa] [error in negotio] [error in substantia] [error in persona] a) Sobre los simples motivos IIOÍ ji:íOVnr b) Sobre la cualidad no esencial ¿ÍI-VH: • c) Sobre el valor •, ....

Por eso ha dicho SAVATIER que el error puede, según los casos, impedir que el contrato exista, hacerlo anulable o dejarlo subsistir2. 133. EL ERROR OBSTÁCULO La doctrina ha denominado error obstáculo al primer grupo de la división descrita, para dar idea de su gravedad. Es de tal magnitud que impide la formación del consentimiento; frente a él no hay acuerdo de voluntades posible; en vez de consentimiento hay ausencia de este. Por eso se ha comparado esta clase de error con un diálogo entre sordos: ninguno de los contratantes comprende al otro; hay un malentendido en el negocio jurídico3. La primera especie de error obstáculo es el error sobre la identidad del objeto o error in corpore. No hay acuerdo de voluntades acerca del objeto del contrato, ya que cada contratante tiene en mente uno distinto: el vendedor cree vender el departamento 101 y el comprador entiende comprar el 102; o el uno cree vender el lote de terreno número 1, mientras que el comprador cree haber comprado el número 2. Aunque es un error bastante hipotético, puede, sin embargo, darse en la práctica de las operaciones jurídicas. 2

RENE SAVATIER, La théorie des obligations, Paris, Dalloz, 1967, núm. 97. HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. n, Paris, Montchrestien, 1973, núm. 161. 3

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El error sobre la causa es aquella equivocación que recae sobre la razón o motivo determinante que ha llevado a los contratantes a dar su consentimiento en el acto jurídico. El artículo 1524 del Código Civil dice que no puede haber obligación sin una causa real y además lícita. De donde se sigue que si ha habido error sobre la causa por haber creído en su existencia, cuando no existía, o por haber tenido una falsa noción acerca de este elemento, el contrato queda viciado. Sufriría error sobre la causa el heredero que paga un legado establecido por medio de un testamento que había sido revocado. Otro ejemplo claro se encuentra en la jurisprudencia francesa: el del heredero que asegura contra incendio el inmueble que acaba de heredar, sin saber que había sido ya asegurado por su causante. (Req., 6 junio 1932). El error sobre la naturaleza del contrato tiene lugar cuando las partes se equivocan sobre la clase de contrato: una persona transfiere a otra una cosa, creyendo vendérsela; quien la recibe piensa que la estipulación acerca del precio no es real y que se le está haciendo una donación. El error sobre el negocio es un error de derecho4. -[ La teoría del error obstáculo considera que las tres especies de error descritas, por significar la ausencia de consentimiento, debieran acarrear la nulidad absoluta y aun la inexistencia del acto. Tal tesis se ha sostenido especialmente ante el Código Civil francés, estatuto que no contempla sino los errores sobre la sustancia de la cosa y sobre la persona (art. 1110). Es decir, los errores del segundo grupo de la clasificación tripartita que se está estudiando; errores que no destruyen el consentimiento sino que lo vician simplemente. La doctrina mencionada considera que ese vacío de la ley permite concluir que los errores obstáculo, por ser de mayor gravedad que los errores nulidad, deben sancionarse con la nulidad absoluta o aun con la inexistencia. ,„ ,,. „, En Colombia la sanción del error obstáculo es igualmente la nulidad relativa (C. C, art. 1741). Nuestro Código Civil sí se ocupó de las tres especies de errores, conocidos como errores obstáculo (arts. 1510,1511, inc. 2°yl524). , ,v. wmv.-Mi::ior;b • , MÍÍ, 134. EL ERROR SOBRE LA SUSTANCIA

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Dentro de la clasificación que se está analizando, el error sobre la sustancia es la primera especie de error nulidad. Es decir, error que no impide la formación del consentimiento, como el error obstáculo, sino que lo vicia. 4

LUIGI CARIOTA FERRARA, Ilnegozio giuridico..., Napoli, Morano Editore, pág. 548.

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 151

Hay consentimiento, aunque equivocado. Tal equivocación recae sobre ciertas condiciones sustanciales, esenciales de la cosa, ¿j ,;:•«... • Dos concepciones distintas existen en relación con el error sustancial: la teoría objetiva y la subjetiva. La teoría objetiva, de origen romano, considera que hay error sobre la sustancia cuando la equivocación recae sobre la materia de que está hecha la cosa, sobre sus componentes físicos y químicos. Es claro el ejemplo del jurisconsulto ULPIANO: compro un objeto creyendo que es de oro y resulta ser de bronce; la compraventa será nula5. El criterio objetivo es estrecho e insuficiente; ULPIANO mismo llegaba a la siguiente solución: si el objeto es de bronce pero, sin embargo, tiene algunas partículas de oro, la venta será válida, porque, de todas maneras, se ha vendido oro. El artículo 1511 del Código Civil consagra, en primer término, este criterio objetivo. La teoría subjetiva, acogida por la doctrina y la jurisprudencia modernas, amplía el concepto de sustancia y de error sustancial. No solo hay error sobre la sustancia cuando la equivocación recae sobre la materia componente de la cosa; también lo habrá cuando tal equivocación se refiere a las cualidades sustanciales de la misma cosa. Se entiende por cualidades sustanciales de la cosa, su origen, la utilidad que pueda prestar en razón de sus propiedades específicas, o también su autenticidad o antigüedad. En definitiva, cualquier propiedad o cualidad del objeto se tendrá por sustancial si ha sido determinante del consentimiento. Este criterio subjetivo permitirá anular un contrato en casos en que no hubiera sido posible hacerlo acogiéndose al criterio objetivo. Porque es bien claro que en ocasiones al contratante no le interesa la materia de que está hecha la cosa, sino determinada cualidad sustancial: su antigüedad (que el objeto sea del siglo xv) o su autenticidad (que el cuadro sea el original pintado por tal artista). En un caso tal, la sustancia no es ya la materia de que está hecha la cosa, sino la cualidad que tuvo en mente el contratante y que lo llevó a contratar. De ello se sigue que si hubo equivocación sobre tal cualidad, y únicamente en ese caso, podrá obtenerse la nulidad del contrato. Por consiguiente, a la luz de esta teoría, la sustancia puede ser un criterio subjetivo. Y así, toda cualidad de la cosa puede convertirse en sus:UÍ 5

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tancial desde el instante en que ha sido determinante del consentimiento; de tal manera que al haber sabido que no existía esa cualidad, no se hubiera contratado6. Así pues, de acuerdo con el criterio subjetivo, la sustancia puede ser cualquier cualidad de la cosa que ejerza influencia sobre el consentimiento. Es entonces en la intención de las partes y en las circunstancias que han rodeado la convención (importancia del precio, competencia de una de las partes), donde debe buscarse la cualidad sustancial, cuya falta será constitutiva de error sobre la sustancia. De donde se sigue en definitiva que esta cualidad sustancial puede ser la materia de que está hecha la cosa (perlas naturales y no de cultivo), o también la aptitud de la cosa para el uso que la quería el contratante (terreno destinado a determinado fin)7. Se ha considerado igualmente como cualidad sustancial la utilidad de la cosa vendida. Es cualidad sustancial aquella que posee o debería poseer normalmente la cosa, en la opinión común. Hay que tener en cuenta todas las circunstancias externas que normalmente debían determinar la voluntad de un contratante ordinario8. En definitiva, lo que justifica la nulidad es el error que ha pesado sobre la voluntad y que ha sido determinante del consentimiento, sin el cual no se hubiera contratado9. Muchos casos ha conocido la jurisprudencia, particularmente en Francia, en los que el motivo de la nulidad ha sido el error sustancial basado en el criterio subjetivo; esto ha ocurrido principalmente en materia de negocios sobre obras de arte u objetos antiguos, en los cuales lo que ha interesado al contratante es la autenticidad o la antigüedad del objeto, no la materia que lo compone. De la comparación de los correspondientes textos francés y colombiano se infiere que tiene mayor respaldo la teoría subjetiva en nuestro derecho positivo que en el francés. En efecto, el artículo 1110 del Código Civil francés se limita a decir: El error no es una causa de nulidad de la convención sino cuando él recae sobre la sustancia misma de la cosa que es su objeto. :H, h qup)... Por su parte, el Código Civil colombiano, en su artículo 1511 expresa: El error de hecho vicia así mismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree;... ;7 KH} . ,, ;íl,r ,Jíjt;, ~M 0il ;(i ,v í;Tj 6

G. MARTY y P. RA YNAUD, Droit civil, 1.1, Introduction genérale, Paris, Sirey, 1961, núm. 123.

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f í,lu G. MARTY y P. RA YNAUD, ob. cit., págs. 112 y ss. ™?S1 . ,i-j H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., núms. 163 y ss. 9 BORIS STARCK, ob. cit., núms. 414 y ss. 8

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LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 153

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte (se subraya). :-.;/ • ; o /iVííflQ:í;sl ofa ,ÍÍ: •sif, i-vVíiv» -ü.-J rlíw;; 135. EL ERROR DEBE SER BILATERAL . ht,:::-: .¿-MP . y,,..; ¿a La parte final del art. 1511 del Código Civil antes transcrito no deja duda sobre la necesidad de que el error sustancial que una de las partes alega haber sufrido sea bilateral, es decir, compartido por la otra parte. Solución que va en bien de la estabilidad de los negocios jurídicos. Si no fuera así, cualquiera de las partes podría obtener la nulidad del contrato alegando, a posteriori, que sufrió error sobre alguna cualidad sustancial. (1;. En Francia, cuyo Código no contiene una norma como la nuestra, la doctrina y la jurisprudencia, buscando proteger la seguridad del comercio jurídico, han llegado a la conclusión de que es necesario que las dos partes hayan compartido el error, que las dos se hayan equivocado. Por consiguiente, si el vendedor de un cuadro de arte no estaba al corriente de lo que en realidad quería el comprador (una obra de determinado pintor famoso), tal comprador no podrá, en principio, obtener la nulidad del contrato. El error no fue bilateral10. En la práctica, la situación del contratante que alega el error resultará favorecida en virtud de la profesión del otro contratante o del precio del negocio. Si un comprador se dirigió a la casa de un anticuario y pagó por el objeto adquirido una elevada suma de dinero, hay una fuerte presunción de que contrató en consideración a la antigüedad de tal objeto. Sin embargo, existe en Francia una gran incertidumbre en relación con la condición de que el error ha de ser compartido o conocido por la contraparte. Por eso se ha llegado a plantear la cuestión en otros términos: el error será tenido en cuenta como vicio del consentimiento, aun si él no fue conocido por el contratante, con tal que haya sido sustancial y determinante para un contratante normal12. - Í.IW suj En concepto de CARBONNIER, el error es generalmente unilateral (el comprador se engaña pero el vendedor sabe a qué atenerse), no es neceI0

MICHELDE JUGLART, Cours de droitcivil, 1.1, París, Editions Montchrestien, 1967, pág. 149. ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1975, pág. 184. ws; ,-ÍÍ »,. ,v 12 H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., núm. 163. .. / 1

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sario que haya sido común a los dos contratantes. Lo que se exige, sin embargo, es que los dos hayan considerado como sustancial la cualidad sobre la cual uno de ellos se equivocó13. .wi i o En opinión de FLOUR y AUBERT el pretendido error compartido no es sino el conocimiento, por una de las partes, del carácter sustancial que tenía, para la otra, la cualidad sobre la cual se equivocó14. ;u JCI .-...» A veces, la equivocación que sufre uno de los contratantes y el concurrente silencio del otro orientado a dejarlo en tal equivocación, podrá estructurar el vicio de dolo, otro de los vicios del consentimiento. Tal ocurriría, por ejemplo, cuando el anticuario o vendedor de obras de arte sabe o presume al menos que el comprador cree en la autenticidad del objeto, no siendo este auténtico, y lo deja sin embargo en su error para que concluya el contrato. ¿VÍ Es claro que se configuraría en tal caso un silencio doloso, o, como se le llama en la doctrina, un dolo por reticencia. Tal punto se tratará de nuevo en el capítulo correspondiente a la teoría del dolo. En concepto de ALESSANDRI y SOMARRIVA, que compartimos, en los contratos intuitu personae (cfr. núm. 137), basta que la consideración de la persona sea determinante para la víctima del error, aunque la otraparte ignore esta consideración15. • i;br-i-(i:- m /

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Sección II. El error sobre la persona, indiferentes ...

136. GENERALIDADES

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-segunda especie de error nulidad. Errores

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El artículo 1512 del Código Civil (similar al 1110 del C. C. francés) expresa que el error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. jíiy Hay una regla general y una excepción en el texto citado. Regla general: el error acerca de la persona con quien se contrata no vicia el consentimiento. Excepción: si la consideración de la persona ha sido la causa [ -•- -ui ,

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JEAN CARBONNIER, Droit civil, 4, París, Thémis, 1956, págs. 70 y ss. -.. FLOUR y JEAN-LUC AUBERT, Droit civil. Les obligations, París, Armand Colín, 1975, núm. 206. 15 ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., 1.1, núm. 158. . •• •. •• . 14

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principal, el motivo determinante del contrato, el error sobre la persona sí vicia el consentimiento. La claridad de la regla general y de la excepción es manifiesta. De ordinario, el acto jurídico se perfecciona y cumple sus propios efectos sin que interese la persona del contratante. Lo que se persigue al contratar, como dice STARCK, es un objeto o un servicio, sin que uno tenga que preocuparse porque su deudor sea una u otra persona16. Si la consideración de la persona no fue la razón que llevó a contratar, el error en que se incurra es indiferente. Al vendedor que vende al contado nada le interesa quién sea su comprador; al comprador de un objeto lo mismo le da haberlo comprado en la tienda A o en la B. En síntesis, la regla general es clara y lógica. , . ,,, La excepción tiene estas mismas características de claridad y lógica. Porque, si la persona que se tiene en mente para contratar es el motivo determinante del contrato, el error acerca de ella sí vicia el consentimiento. Si quien desea contratar los servicios de A, en atención a su capacidad y cualidades, se equivoca y se dirige a B, ha sido víctima de un error que no es indiferente. Puede demandar la nulidad del contrato. En tales condiciones, el contrato ha sido celebrado intuitupersonae, en consideración a la persona del otro contratante. Conclusión: el error sobre la persona no vicia el consentimiento sino en aquellos contratos que se celebran intuitu personae. En este caso es un error sustancial17. 137. CONTRATOS INTUITU PERSONAE Según lo dicho, es conveniente precisar cuáles son los actos jurídicos que envuelven el elemento llamado intuitus personae (consideración de la persona). No existe una clasificación precisa de actos intuitu personae. Por tanto, será necesario buscar en cada caso ese elemento, atendiendo a los móviles del acto jurídico y alas relaciones que él crea, y Así, los actos relacionados con el estado de las personas se celebran, indudablemente, intuitu personae (matrimonio, adopción). En los actos gratuitos se encuentra, en principio, el elemento consideración de la persona. Esto es claro, porque quien realiza un acto de libe16

BORIS STARCK, Droitcivil. Obligations, París, Librairies Techniques, 1972-1976, pág. 417. MANUEL ALBALADEJO, El negocio jurídico, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1958, pág. 145.

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ralidad lo hace, de ordinario, teniendo en cuenta la persona del beneficiario. Una donación se hace a una persona perfectamente determinada, y no a alguien elegido al azar. Solo excepcionalmente se realizan actos de liberalidad en favor de personas indeterminadas (fundaciones, limosnas), pero en tal caso no hay contrato entre el donante y los beneficiarios18. En los actos a título oneroso puede encontrarse también el elemento consideración de la persona como determinante del consentimiento. Así, el contrato celebrado con un artista de renombre para que elabore una obra de arte, o con un arquitecto famoso para que haga unos planos, o, en fin, con cualquier profesional para que preste los servicios de su especialidad, es un contrato que puede estar fundado sobre el elemento intuitus perso-nae, si fueron las especiales cualidades de estas personas las que tuvo en cuenta el otro contratante (cualidades artísticas, competencia, honorabilidad, capacidad, solvencia, aptitudes especiales...). Así mismo, en consideración a la persona, se celebran generalmente contratos como el mandato, el arrendamiento y la sociedad de personas. El artículo 107 del Código de Comercio estableció: El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciará el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideración a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva, respecto a la persona de uno de ellos, y en la comandita respecto de los socios gestores o colectivos...19. En definitiva, no existe una clasificación precisa de actos intuituper-sonae y, por tanto, al juez le queda la tarea de precisar en cada caso y atendiente todas las circunstancias, entre ellas la intención de los contratantes, si el acto se celebró en consideración a la persona. 138. CLASES DE ERROR SOBRE LA PERSONA nr-j ii.;.í-,-j:q v\ji.-jv\vy¿ ¿y .ofbío oí v . to En doctrina se han distinguido tres clases o especies de error sobre la persona: el que recae sobre su identidad física; el que recae sobre sus cualidades, y el que se refiere a su identidad civil o jurídica. Se estaría frente a la primera hipótesis si alguien, por ejemplo, contrata con A creyendo hacerlo con B (en caso de homónimo o cualquiera otra circunstancia). Se estaría en la segunda hipótesis al faltar en el contratante las cualidades que equivocadamente le había atribuido el otro contratante (talento, competencia, solvencia, honestidad, imparcialidad, etc.). 18 19

WEILL y TERRÉ, ob. cit., pág. 1885. ,, .... .-,.,« -{t,,&hCfr. JOSÉ GABINO PINZÓN, Sociedades comerciales, Bogotá, Edit. Temis, 1977, núm. 9.


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Por tratarse de cualidades esenciales que tuvo en cuenta el contratante, su ausencia bastará para hacer anulable el contrato. La apreciación se hará lo mismo que si se tratara del error sobre la sustancia. Como las cosas, las personas tienen sus cualidades sustanciales20. oyhw Finalmente, el error sobre la identidad civil o jurídica puede darse en casos de equivocación acerca del verdadero estado civil, del verdadero nombre o nacionalidad del otro contratante. , rsu ,:. •• jh Ejemplos bien característicos de errores sobre la persona se encuentran en la jurisprudencia francesa: la Corte de París anuló un compromiso de arbitramento por error sobre la calidad del arbitro nombrado, teniendo en cuenta que se trataba de un abogado, de quien una de las partes había sido cliente. Se consideró que no estaba asegurada su imparcialidad21. En otras decisiones más antiguas se tuvieron en cuenta otras cualidades de la persona de los contratantes, como su honestidad o sus condiciones sociales (anulación de la venta de un negocio por los antecedentes deshonestos del vendedor; anulación de un contrato de arrendamiento debido a la vida licenciosa de la inquilina; anulación de un contrato de arrendamiento celebrado con unos concubinos, a quienes el arrendador había creído casados). ,E Aun cuando en doctrina se ha considerado —en principio— que el error sobre la solvencia del contratante no es causa de nulidad por equipararse al error sobre el valor de la cosa (error indiferente), existe una decisión reciente de la jurisprudencia francesa por medio de la cual se anula la venta de un castillo, teniendo en cuenta que los bienes del comprador se encontraban embargados y no podía por tanto pagar el precio. 139. EL ERROR SOBRE LA PERSONA EN EL MATRIMONIO

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-j•. Mayor dificultad presenta el asunto cuando se trata del matrimonio. Según el artículo 140 del Código Civil (similar al 180 del C. C. francés), el matrimonio es nulo cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos. En bien de la estabilidad del matrimonio, la doctrina ha adoptado una interpretación restrictiva de la norma: en principio, el error susceptible de acarrear la nulidad del matrimonio es únicamente el que recae sobre la identidad física del contrayente. La hipótesis sería la de suplantación de per-¿JJKTÍ : 20 21

J. FLOUR y J. L. AUBERT, Les obligations, vol. i, Paris, Armand Colín, 1975, pág. 141. Sent., 8 mayo 1970, J. C. O., t. m, 16.437. . ,, ,.,..,• /.,; ,-; •.- yTí, .;, , •

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sona. Un ejemplo típico lo trae la Biblia en el capítulo 29 del Génesis: Jacob pretendía contraer matrimonio con Raquel, pero en virtud de habilidoso fraude realizado por su suegro Labán, resultó casado con Lía, la hermana mayor. Esto ocurría fácilmente en la época bíblica debido a los ritos imperantes (la novia era entregada al novio con velo y a oscuras en la cámara nupcial); pero en los tiempos modernos, este tipo de error es bastante hipotético. Sin embargo, podría darse: el contrayente, ante el gran parecido de dos personas gemelas, contrae matrimonio con una de ellas creyendo hacerlo con la otra; igual cosa podría ocurrir cuando el matrimonio se celebra por medio de apoderado o cuando los contrayentes no se conocían físicamente (las relaciones prematrimoniales tuvieron lugar por correspondencia)22. La doctrina no duda que en casos semejantes el matrimonio queda afectado de nulidad. Más que vicio del consentimiento existe ausencia de este. Bien se sabe que el mutuo consentimiento de los contrayentes es el que perfecciona el matrimonio. Ahora bien, en las hipótesis contempladas anteriormente, el consentimiento estaba dirigido a una persona diferente. Descartado como está por la doctrina el error acerca de las cualidades de uno de los contrayentes, las dudas se presentan cuando se trata de errores que recaen sobre la identidad civil o jurídica de los mismos. Porque hay ocasiones en que se ha admitido que uno de estos errores anula el matrimonio. Se pueden citar ejemplos de la jurisprudencia francesa (ya que en la nuestra no los hay). En una ocasión se anuló el matrimonio de un aventurero, quien mediante falsos documentos se había presentado con nombre supuesto. En otra ocasión, y a pedido de la mujer, se anuló su matrimonio teniendo en cuenta que ella había creído desposar a un divorciado y en realidad se trataba de un soltero. También el error sobre la nacionalidad fue admitido como causal de nulidad del matrimonio: durante la primera guerra mundial muchos alemanes, dándose a conocer como alsacianos, contrajeron matrimonio con francesas. Las que acudieron ante los tribunales alegando tal error, obtuvieron la anulación de sus matrimonios. En casos posteriores la Corte francesa de Casación fue más severa: se negó a anular un matrimonio a petición de la mujer, quien descubrió con posterioridad a las nupcias que su marido era expresidiario, condenado a trabajos forzados por complicidad en un asesinato. En este caso se trataba de un error sobre las cualidades de la persona —del esposo—, error que G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., núm. 403.

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la doctrina ha descartado como causal de nulidad del matrimonio, según se dijo antes. Con posterioridad negó también la nulidad de dos matrimonios en los que se alegó: en el primero, la mujer ignoraba que su esposo era un monje que había colgado los hábitos; en el segundo, la mujer había creído la falsa afirmación de su marido, quien se dijo musulmán, en tanto que era JUdfO-

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140. EL ERROR SOBRE LA PERSONA DE LOS CONTRAYENTES EN EL DERECHO CANÓNICO 4-¿.y Mi VAí.í I.. Vi--- •-: - :. ..

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El derecho canónico parte del mismo principio general, según el cual solamente el error sobre la identidad física o sobre la cualidad sustancial que redunde en la identidad física de los contrayentes es susceptible de invalidar el matrimonio. : ?? ;y& Sin embargo, nos parece que los planteamientos que hace el derecho canónico, fundado en los cánones 1083 y 1984, significan una interpretación menos restrictiva que la imperante en materia civil. - • • Así se plantea la cuestión en derecho canónico: a) El error sobre la identidad física de la persona invalida en todo caso el matrimonio. Lo mismo el error sobre la cualidad sustancial que redunde en la identidad física de tal persona (alguien se quiere casar con la primogénita de determinado personaje y por engaño le presentan a la segunda hija). ,;.-.... ,4 b) El error sobre la simple cualidad de la persona no anula el consentimiento, aunque tal yerro haya sido la causa del matrimonio. Así, quien se casa creyendo en la riqueza, o en la honestidad, o en la virginidad de la consorte, no podrá obtener la nulidad del matrimonio por ausencia de tales cualidades. y ;;eeo.jj ;or3 b c) Pero si la cualidad que no existe se puso como condición esencial para la validez del matrimonio, se configura la causal de nulidad. (Me caso contigo con la condición de que seas rica o de que estés virgen). La doctrina canónica admite además que tal condición puede ser explícita, o aun implícita o tácita. El análisis de cada caso y de sus circunstancias serán los que demuestren que el consentimiento matrimonial fue condicionado23. i;; 23

EDUARDO F. REGATILLO, Derecho matrimonial eclesiástico, Santander (España) 1965, págs. 166 y ss.; HERNÁN ARBOLEDA VALENCIA, Conferencias del Instituto de Espe-cialización Jurídica, Bogotá, 1969, págs. 70 y ss.

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141. ERRORES INDIFERENTES

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La doctrina considera como errores indiferentes, es decir, que no anulan el contrato, los siguientes: :u\ u Io) El error sobre la persona, cuando la consideración de esta no ha sido el motivo determinante del contrato. : ;i 2o) El error sobre los simples motivos determinantes del contrato. 3o) El error sobre la cualidad no sustancial de la prestación. 4o) El error sobre el valor de la prestación. La primera especie de este grupo de errores indiferentes encuentra explicación suficiente en lo dicho antes. jft/n. El error sobre los simples motivos es aquel que recae sobre cuestiones accesorias, distintas de las cualidades del objeto o de la persona, y que no son en realidad la causa determinante del contrato sino motivos personales (quien compra objetos para reemplazar los usados, creyendo erróneamente haberse ganado la lotería). , ,(1. Hay error sobre la cualidad no esencial o no sustancial cuando la equivocación se refiere a elementos que no fueron los determinantes del consentimiento. Así, no es sustancial el error acerca del personaje que aparece representado en el cuadro comprado24, sobre las dimensiones de la tela y la creencia equivocada de que había adornado el cuarto del pintor25. Esto, cuando la consideración de los citados elementos, como se ha dicho, no fue la que movió la voluntad contractual. El error sobre el valor de la prestación es también indiferente. Habrá ocasiones en que la desproporción de las prestaciones configure la lesión enorme, si se dan todas las condiciones exigidas por la ley. Pero en tal caso la nulidad solo podrá alegarse con fundamento en la institución de la lesión, no en la del error (véase infra, cap. xvn). Si no se estructura la lesión enorme (a pesar de la desproporción de las prestaciones), por ausencia de las especiales condiciones que exige la ley, es claro que el error sobre el valor es indiferente y no es causal para anular el contrato (por ejemplo, en el caso de la venta de un bien mueble por menos de la mitad del justo precio; ya se verá que en la venta de esta clase de bienes no cabe la lesión enorme. Tampoco cabría, como se ha visto, la anulación del contrato por error sobre el valor, por ser este un error indiferente). 24 25

Nantes, 23 enero 1947. Tribunal del Sena, 8 diciembre 1950.

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Es claro también que el error indiferente en materia de valores el error directo sobre la apreciación económica (se paga un precio excesivo por un objeto porque se cree que es su precio justo). Pero si se da un error indirecto sobre el valor —como consecuencia de un error sobre la sustancia—podrá alegarse la nulidad del contrato con base, desde luego, en el error sobre Ja sustancia, no en el error sobre el valor (se paga un precio excesivo por un objeto porque se cree erróneamente que es de oro o que perteneció a determinado personaje). En otros términos, habrá nulidad cuando Ja equivocación sobre el valor procede en sí misma de error sobre la sustancia (autenticidad de un cuadro). Es el segundo error, el error sobre la sustancia, el que se tiene en cuenta como tal. Sería el caso de aquel que posee un cuadro de un artista famoso y, a pesar de saber esto, lo vende a precio ínfimo porque no tiene ninguna idea de los precios; comete un error directo sobre el valor. No habrá nulidad. El otro supuesto: lo vende a precio ínfimo porque cree que se trata de una copia, no del cuadro original: comete un error indirecto sobre el valor, debido a su error sobre la sustancia. Puede hacer anular el contrato. Hubo fue error sobre la sustancia26. } Como se ve, en tanto que el error sobre la sustancia tiene sanción, en el ejemplo citado, el error sobre eJ vaJor carece de ella, como error indiferente que es. . ..; ..-; :

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Sección III. Teoría del error

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142. SIMILITUD

DEL ERROR SOBRE LA SUSTANCIA Y EL ERROR

SOBRE LA CAUSA

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De acuerdo con lo visto, el error sobre la causa consiste en la equivocación sobre el móvil que llevó a dar el consentimiento. Por otra parte, se vio igualmente que por sustancia entiende la doctrina moderna no solo la materia de que está hecha la cosa, sino también cualquier cualidad o propiedad de esta y, en general, cualquier elemento determinante de la voluntad contractual. Y, como consecuencia, se convertirá en error sustancial Ja falsa creencia en una cualidad que se atribuyó a la cosa y que fue el motivo determinante del consentimiento. De Jo dicho se sigue que el error sobre la sustancia y el error sobre Ja causa pueden Uegar a confundirse cuando lo que tuvo en mente eJ contra26

J. FLOURV J. L. AUBERT, ob. cit.,núm. 201.

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tante y sobre lo cual se equivocó, fue determinada cualidad sustancial de la cosa. Porque, en tal caso, ese fue el móvil determinante de su consentimiento, myv- ..; .; :.y¿{., Es posible, en efecto, que en determinado momento se confundan las dos especies de error. , -W \%;--¿\rEn Colombia, hasta 1935, se hizo la distinción entre los dos errores. A partir de esa fecha comienza una evolución en la jurisprudencia. En ese año, un tribunal de arbitramento dirimió un conflicto relacionado con la compra de un terreno adquirido por el comprador para determinada edificación, que no se pudo levantar debido a la calidad del suelo. El tribunal decretó la nulidad del contrato por error sobre la sustancia, observando que tal error se presentaba como la causa exclusiva del contrato. Más tarde, el 28 de febrero de 1936, la Corte Suprema de Justicia recibió la tesis que asimila las dos clases de errores. ; r Í-W-. Se ha sostenido en la doctrina que dentro de la teoría de los vicios del consentimiento hay lugar para una noción de error sobre la causa, susceptible de acarrear la misma sanción que el error sobre la sustancia y el error sobre la persona. •»: Sin embargo, autores modernos como MARTY y RAYNAUD creen que debe mantenerse el error sustancial como vicio autónomo del consentimiento27. V.-:; -.¿Í :

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143. EL ERROR DE DERECHO

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La mayor parte de los errores en que incurren los contratantes son errores de hecho (equivocación acerca de la autenticidad o la antigüedad de un objeto). Pero también es posible que se cometa un error de derecho. En tal caso, el error recae sobre una norma de derecho. Es el desconocimiento o el equivocado conocimiento o entendimiento de una regla de derecho. El punto de partida en el estudio de este aspecto un tanto complejo, es el principio nemo liceat legem ignorare. Quiere esto decir que se presume el conocimiento de la ley por todos los asociados, que nadie puede ni eximirse de su cumplimiento ni escapar a su aplicación alegando su desconocimiento, su ignorancia. Si tal cosa fuera factible, sería casi imposible el imperio de la ley en una comunidad. Así, quien celebra un contrato cualquiera, no podría demandar posteriormente su nulidad diciendo que ignoraba las obligaciones que impone el Código Civil a los contratantes; así, el que comete un delito, no podría 21

G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., págs. 112 y ss.

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pedir su absolución diciendo que ignoraba que su conducta está prevista en el Código Penal como ilícito. Tal es el sentido y el alcance del aforismo nenio liceat legem ignorare. Pero si el error —sea de hecho o de derecho— afecta la voluntad contractual y tiene incidencia sobre uno de los elementos del contrato, nada impide que el contratante víctima de él pueda alegarlo frente a la otra parte. Es así como concluye la doctrina que si en razón del desconocimiento o falso conocimiento de la ley se llega a cometer un error sobre el objeto o sobre la causa, se presentará indudablemente un vicio del consentimiento por configurarse un error sobre el móvil determinante. Supóngase que una nueva ley viene a equiparar los derechos hereditarios del hijo natural o extramatrimonial a los del hijo legítimo (como ocurrió en efecto en Colombia en virtud de la ley 29 de 1982). El hijo extramatrimonial, ignorando ese cambio de legislación, vende sus derechos hereditarios por un bajo precio. Como ese error de derecho fue el móvil determinante de esa venta, podría pedir su nulidad alegando el vicio del consentimiento. En definitiva, el error de derecho puede alterar el consentimiento en igual forma que el error de hecho. Esto a pesar del principio general que predica la presunción de conocimiento de la ley por todo el mundo. Algunas legislaciones, como la italiana, la portuguesa, la libanesa, la mexicana y la nicaragüense, han adoptado el siguiente principio: el error de derecho vicia el consentimiento cuando es causa principal y determinante de la convención. ,, En los siguientes términos se expresa el Código Civil italiano: El error es causa de nulidad del contrato cuando es esencial y es conocible por el otro contratante (art. 1428). El error es esencial... 4o: cuando, tratándose de error de derecho, ha sido la razón única o principal del contrato (art. 1429). Al respecto dice BARASSI que el error de derecho es relevante si es decisivo28. 144. EL ERROR DE DERECHO EN COLOMBIA Poca claridad ofrece este tema en la legislación colombiana. Se parte del principio según el cual el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (art. 1509). Por otra parte, el artículo 9o dice que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa. El artículo 768, último inciso, establece que el error de derecho (en materia de posesión) constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. ,,..,., Vi;„,. .„ „,. /„u i, :. :, MOmríosig: 28 BARASSI, ob. cit., núm. 65.

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164 CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

Los anteriores principios no son tan inflexibles como parece. En algunos casos, consagrados legislativamente, el error de derecho vicia el consentimiento y configura la causal de nulidad de los actos jurídicos. ;- En primer lugar, la ley admite el error de derecho en el pago (C. C, arts. 1698, 2313, 2315 y 2317). •JSe podrá repetir —dice el art. 2315— aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural. Y el artículo 2317 establece: Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho. rVi Por otra parte, es posible la rescisión de la transacción cuando se ha incurrido en un error de derecho (C. C, arts. 2475, 2479, 2482 y 2483). La Corte Suprema de Justicia ha admitido, desde 1935, que en muchas ocasiones el error de derecho puede viciar el consentimiento (véase especialmentesent.,6julio 1936,XLIV, 191). Ensentenciade 15denoviembre de 1991 la Corte expresa que el error en el pago de lo no debido puede ser error de hecho o de derecho (Legis, 1992, págs. 8 y ss.). La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del inciso 4o del artículo 768 del Código Civil, dijo:.-.., ,:..,,..•,.. -i\.-:n VA . m.....:--o. El error de derecho recae sobre la existencia, contenido y alcance de las normas jurídicas. La ley puede, en ciertos casos, darle relevancia jurídica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo contrario, esta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan los destinatarios... Al prohibir invocar el error de derecho, es decir, la ignorancia de la ley, como elemento de la buena fe, la norma demandada se limita a afirmar uno de los supuestos del orden jurídico: que la ley es conocida por todos y rige para todos... ;t. ; ;¿ S.I¿.-ÍHW 4.a tmxxá Pero, excepcionalmente puede alegarse el error de derecho, como ocurre en el pago de lo no debido, según el artículo 2315; y en el caso del que «da lo que no debe», previsto por el artículo 2317 (sent. de Io diciembre 1994, Legis, febrero 1995, págs. 153 y ss.). ,s,,,. ,..,,,,. ... i En sentencia de 3 de diciembre de 1997 (C-651) la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 9o del Código Civil, según el cual La ignorancia de la ley no sirve de excusa. Dijo la Corte que la obediencia del derecho no debe dejarse a merced de cada uno.


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Precisa además que el artículo 9oen mención encuentra su fundamento en dos principios: en primer lugar en la solidaridad social y además en una obligación constitucional según la cual toda persona está obligada a cumplir con la Constitución y las leyes (art. 95). Concluye la Corte que no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos29. t „ 145. EL ERROR COMÚN

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Hasta ahora hemos estudiado todo lo que se refiere al error individual, es decir, aquel en que incurre el contratante en la celebración de un acto jurídico. El efecto del error individual, ya se sabe, es el de viciar el consentimiento y constituirse, por tanto, en causal de nulidad del acto. Una institución distinta de la del error individual es la del error común cuyas consecuencias son opuestas a las del primero; efectivamente, el error común, en vez de anular el acto, lo valida plenamente. El error común es aquel en que puede caer la generalidad de las personas, o un gran número de ellas. %ícnJ hí Sería el caso de un notario irregularmente elegido para el cargo, pero como las gentes creen que se trata de un funcionario legalmente designado, otorgan ante él sus actos solemnes. Estos serán válidos ciertamente, con fundamento en el error común y la buena fe. • ortos ,Jfn Se fundamenta el error común en principios muy importantes. En primer lugar, en el interés común: conviene más a la colectividad la eficacia que la ineficacia de los actos celebrados por influencia de un error generalizado. •«- H i5j}H J La doctrina moderna encuentra otro fundamento al error común: es el principio de la conservación de los negocios jurídicos. Es un principio importante que persigue siempre que el acto prevalezca en vez de que perezca [potius ut valeat quam utpereat] (cfr. supra, núm. 108). En distintas instituciones la doctrina moderna se inclina por aplicar este principio: tal ocurre cuando la ley establece que el intérprete debe preferir aquella interpretación en que el contrato produzca algún efecto, a aquella en que deje de producirlo (C. C, art. 1620). Igualmente, cuando la ley 29

Cfr. Ámbito Jurídico, 23 febrero 1998, pág. 11.

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admite que el acto nulo puede sanearse por medio de la simple ratificación, sin necesidad de otorgarlo de nuevo (ley 50 de 1936, art. 2°; C. C, art. 1742). Finalmente, otra aplicación del principio de la conservación de los negocios jurídicos se encuentra en el aforismo el error común constituye derecho. En vez de anular los actos afectados de un error de esta naturaleza, se les reconoce plena validez. Para que el error común sea admitido como generador de derechos se requiere: a) que el error sea en realidad común o colectivo, es decir, padecido por la generalidad de las personas o por su gran número de ellas; b) que sea invencible; y c) que el acto se haya celebrado con buena fe exenta de culpa. 146. EL ERROR COMÚN EN EL DERECHO COLOMBIANO

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Ni en la legislación colombiana ni en la chilena se ha acogido un principio general acerca del error común como generador de derechos. Sin embargo, el principio tiene aplicación en varios casos particulares. En todos ellos se tutela la buena fe de las personas y se validan aquellos actos celebrados bajo la apariencia de la legalidad y con fundamento en un error colectivo. - ¿íucv -M.HÜ •; -v Así el artículo 947 del Código Civil establece que el adquirente de una cosa mueble, de las que se venden comúnmente en muchos establecimientos, se hace dueño de ella por la sola posesión, aun cuando su vendedor no fuera el dueño. La falta de título del tradente no ha debido en tal caso engendrar el derecho del adquirente (nemo plus iuris ad alium transjerre potest quam ipse habet), pero en virtud del principio del error común como generador de derechos, sí se produce tal efecto. En consecuencia, el verus dominus no podrá reivindicar esta cosa; la ley protege la buena fe de quien fue víctima de un error colectivo e invencible. . .,f Similar aplicación del principio del error común se encuentra en el mandato aparente30. Muchos otros textos, tanto del Código Civil como del Código de Comercio, dan aplicación a este importante principio del error común (C. C, arts. 109, num. 4; 149, 150, 766, num. 4; 768, 1846, 1547, 1548, 1633, 1634, 1933, 1934, 2084, 2140, 2180, 2199, 2320 y 1766; C. de Co., arts. 501, num. 2; 502, 622, 640 y 658). 30

Supra, núm. 128; C. C, art. 2199.

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167 ALESSANDRI y SOMARRIVA recuerdan que la institución del error común encuentra sus orígenes en Roma: Barbario Filipo fue nombrado pretor; cuando se cayó en la cuenta de que era liberto, se le destituyó pero se reconoció la validez de sus decisiones, en bien del interés social31. 147. EFECTOS DEL ERROR INDIVIDUAL. NULIDAD DEL CONTRATO El error que vicia el consentimiento del contratante hace anulable el contrato. En efecto, este queda afectado de una nulidad relativa, la que no podrá ser demandada, en consecuencia, sino por la parte víctima del error (C. C, art. 1741). , Además de la nulidad, podrá haber lugar a condena en perjuicios a cargo del otro contratante, si se acredita su culpa. A la inversa, puede ocurrir que la víctima del error sea condenada al pago de perjuicios en provecho de la otra parte, cuando la primera se equivocó por su culpa y obtuvo luego la nulidad del contrato. Se tratará en este caso de una indemnización de los perjuicios que sufre la otra parte como consecuencia de la nulidad decretada32. La prueba del error es libre: puede hacerse por todos los medios probatorios. f

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.. /W.-•;&-. CAPÍTULOXV : :, :•;. MU zcryi-. I ,-M i; LA FUERZA, VICIO DEL ,y CONSENTIMIENTO , 148. NOCIÓN. DEFINICIÓN. DISTINTAS DENOMINACIONES .•-.. /) El artículo 1513 del Código Civil (similar al art. 1111 del francés y 1456 del chileno), se ocupa de la fuerza como vicio del consentimiento. MARTY y RAYNAUD han definido la fuerza diciendo que es la amenaza ejercida sobre un contratante para obtener de él un consentimiento forzado1. Definición exacta en cuanto se relaciona con la fuerza moral, la más común, mas no en lo referente a la fuerza física, que también puede darse. La doctrina observa que la fuerza no es en sí misma el vicio del consentimiento sino el elemento que lo provoca, al producir en el ánimo del contratante un estado psicológico de temor, bajo el influjo del cual contrata para evitarse un mal mayor. El vicio de la fuerza no afecta el intelecto del contratante —como ocurre en el error— sino la libertad de él. Diversas denominaciones se han dado a este vicio en las distintas legislaciones: en Colombia y Chile se le \\ama fuerza; en Francia e Italia, violencia; en Alemania y Suiza, amenaza. ;• 149. FUERZA FÍSICA Y FUERZA MORAL •• Aun cuando el artículo 1513 no parece referirse sino a la fuerza moral o amenaza, en doctrina se ha distinguido otra figura: la de la fuerza física. Aunque de rara ocurrencia, la fuerza física, constituida por un constreñimiento puramente material, excluirá por completo el consentimiento, más que viciarlo (tomarle la mano a una persona para hacerle estampar su firma o administrarle una droga que aniquile su voluntad, o hacerle firmar un contrato en estado de hipnosis o de ebriedad total). Los romanos llamaban vis absoluta a esta forma de presión. Aun cuando formalmente existe una declaración de voluntad en este caso, falta la voluntad de la declaración, como ingeniosamente lo anota LUIGI CARIOTA FERRARA. 1

G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1, Paris, Sirey, 1961, núm. 137.

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LA FUERZA, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

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Por eso muchos autores consideran que si en tal caso no puede hablarse de vicio del consentimiento sino de ausencia de consentimiento, el acto quedaría viciado de nulidad absoluta y aun de inexistencia2. La fuerza moral, llamada por los romanos vis compulsiva, consiste en una amenaza injusta y grave que se hace a una persona con el fin de obtener su consentimiento en un negocio jurídico. En este caso hay consentimiento, aunque viciado (coacta voluntas, tamen voluntas: la voluntad coaccionada es sin embargo voluntad, decían Jos romanos). La amenaza o presión ejercida sobre el ánimo del contratante no excluyen su voluntad contractual. La amenaza puede referirse a un mal moral (desprestigiar a la persona), físico (secuestrar al J contratante o a un hijo suyo), o patrimonial (destruir una propiedad). J 150. CONDICIONES PARA QUE LA FUERZA ESTRUCTURE LA CAUSAL DE NULIDAD --• 1°) Que revista cierta gravedad; 2o) que sea determinante; 3o) que sea ilícita. En primer lugar, la fuerza o amenaza ha de ser grave para que configure el vicio del consentimiento y se convierta en causal de nulidad del acto jundico. Del texto del artícuJo 1513 del Código Civil se deduce que la fuerza o amenaza ha de revestir cierta gravedad: La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sanojuicio... Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a unapersona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Dos criterios existen para apreciar la gravedad de la amenaza: a) El objetivo, de origen romano. Se basa en una apreciación in abstracto de la amenaza y de sus efectos en el ánimo del contratante. El tipo de referencia para tal apreciación era el hombre más valiente [constantisimus vir]. Si la amenaza era tal que pudiera impresionar a este tipo de hombre, constituía vicio del consentimiento. En el derecho romano se requería que la amenaza infundiera en el contratante un metus atrox. b) La doctrina moderna da prelación al criterio subjetivo, basado en la apreciación in concreto de la amenaza y en el estudio de sus efectos en el 2

HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Droit civil, t. n, París, Éditions Montchrestien, 1973, núm. 200; ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obliga-tions, París, Dalloz, 1975, núm. 189. 7. A. TAMAYO LOMBANA

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contratante víctima de ella. Para ello se toman en cuenta todas sus circunstancias o condiciones personales: su edad, sexo, condición social y económica, nivel intelectual, experiencia en los negocios, etc. •; ,¿ ,; Una misma amenaza podrá producir efectos distintos en personas diferentes: atemorizar gravemente a una viuda inexperta en los negocios, por ejemplo, y no causar ninguna impresión en un contratante avezado. A primera vista, el artículo 1513 del Código Civil acoge el criterio objetivo al decir que la violencia debe producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio. Pero a renglón seguido da cabida al criterio subjetivo al decir que hay que tomar en cuenta su edad, sexo y condición. Es este segundo criterio el que se ha impuesto en la jurisprudencia. La jurisprudencia moderna con fundamento en este criterio de apreciación in concreto de la violencia, tiene en cuenta la experiencia y los conocimientos del contratante, para concederle o negarle la nulidad3. 151. LA FUERZA HA DE SER DETERMINANTE DEL CONSENTIMIENTO Para estructurar el vicio del consentimiento, la fuerza debe haber sido determinante de este. Es decir, debe existir una relación de causalidad entre el temor y el consentimiento; de no haber existido la amenaza no se hubiera celebrado el contrato. [-..._,...,,, ¿s s . .r, El mal con el que se amenaza al contratante puede ser, y normalmente lo es, un mal futuro: si no firma tal contrato, será secuestrado su hijo. A este respecto es más preciso nuestro artículo 1513 que el correspondiente texto francés (1112), que habla de un mal considerable y presente. Una equivocada traducción de los textos romanos llevó a los redactores del Código Civil francés a hablar de un mal presente; esto implicaría que la fuerza tan solo sería causa de nulidad cuando el mal se ocasiona al contratante en el momento mismo de contratar. Lo cual no es exacto. El texto romano habla de metuspraesens (miedo presente) al momento de contratar; el mal con el que se amenaza es futuro, generalmente4. V VEs el mal anunciado el que coloca a la persona en la alternativa de contratar en forma desfavorable o soportar el mal inminente. Tal mal puede amenazar tanto a la persona del contratante y sus bienes como a sus : ascendientes y descendientes. •Así pues, el mal temido puede referirse al contratante mismo o a terceros. La doctrina moderna no acepta la enumeración limitativa que pa;§ÍÍJ--,

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WEILL VTERRÉ, ob. cit., núm. 191. ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, ibídem.

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Sin embargo, la amenaza con el empleo de las vías de derecho tiene un límite: en primer lugar, es necesario ser el titular del derecho que tiene todo el mundo de recurrir a la justicia7. ir-ma-, ,«•. , Así, el acreedor que con la amenaza de adelantar proceso contra su deudor y embargarlo lo hace prometer una prestación exorbitante, comete una violencia capaz de viciar el :; consentimiento; está abusando de su derecho8. s ; •.«. -r;i aqv.;-on;:,.. oi:i :? Nuestra jurisprudencia ha admitido que la violencia contractual puede darse también mediante el ejercicio abusivo de un derecho9. 153. EL ORIGEN DE LA FUERZA. EL ESTADO DE NECESIDAD

Cualquiera que sea el origen de la fuerza o amenaza, se podrá estar ante el mismo efecto: alterar el consentimiento del contratante. rv , Es así como la fuerza puede constituir un vicio del consentimiento aun cuando provenga de un tercero, y aun cuando no esté identificado10. Se encuentra en este aspecto una diferencia notable con el dolo, el que debe provenir de la contraparte. Es una solución tradicional que proviene del derecho romano, que fue acogida tanto por el Código Civil francés como por el colombiano y el chileno (C. C, art. 1514). Puede ocurrir que la amenaza provenga no ya de las personas sino de las circunstancias exteriores. Uno de los contratantes se limita a aprovechar el estado de necesidad en que se halla el otro para exigir contraprestaciones exorbitantes. Supóngase el caso de la persona que, encontrándose en grave peligro de muerte (naufragio, incendio, etc.), se obliga a pagar una contraprestación excesiva para que se le salve. ¿Podrá alegar esas circunstancias adversas en que se concluyó el contrato, como vicio del consentimiento? La doctrina contemporánea está por la afirmativa. Es un estado de necesidad en materia civil, y por ello el aprovechamiento que de él hiciere la contraparte es capaz de alterar el consentimiento del contratante, en igual forma que lo alteraría la amenaza proveniente de las personas. De todas maneras, el efecto es el mismo: infundir en el ánimo del contratante un te7

JEAN HAUSER, Les contrats, Paris, Presses Universitaires de France, 1977, pág. 34. ALEX WEILL y FRANQOIS TERRÉ, ob. cit., núm. 192. 9 Cas. civ., 5 octubre 1939, xvm, 720; cas. civ., 3, mayo 1984; Jurisprudencia y Doctrina, Legis, núm. 150, de 1984, pág. 468. 10 JACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 1978, pág. 33. u; (.;ííf 8

LA FUERZA. VICIO DEL CONSENTIMIENTO

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mor tal que Jo lleve a consentir en un acto jurídico que lo perjudica; acto en el que no hubiera consentido en circunstancias diversas. Legislaciones modernas como la alemana, la suiza, la china, la soviética, la libanesa, la turca y la brasileña, consideran como vicio del consentimiento el estado de necesidad y autorizan al juez para anular el acto celebrado en tales circunstancias o para reducir las prestaciones excesivas que en tal caso se estipularon. Los códigos colombiano, francés y chileno ignoran esta especie de amenaza proveniente de las circunstancias. Sin embargo, tanto en Colombia como en Francia existen aplicaciones particulares de esta teoría que hacen extensivo el vicio del consentimiento llamado fuerza o amenaza, al simple aprovechamiento del estado de necesidad en que se encuentra el otro contratante. ... r-r-v,;- ./• Tal ocurre en Francia respecto del contrato de salvamento marítimo concluido en estado de necesidad (ley del 29 de abril de 1916). En Colombia, la ley 201 de 1959 permite alegar el vicio del consentimiento por fuerza o amenaza, cuando uno de los contratantes se haya aprovechado del estado de anormalidad proveniente de la perturbación del orden público y la vigencia del estado de sitio (la institución del Estado de sitio fue abolida por la Constitución de 1991). ?.; En sentencia de casación civil del 8 de marzo de 1972, nuestra Corte Suprema de Justicia dice que la doctrina francesa sobre el estado de necesidad y sus efectos en el consentimiento ha sido ampliamente recibida en Colombia. i(r ¿,M ;,k -jorruA.«i Desde antes, en sentencias de 17 de octubre de 1962 y 15 de abril de 1969, nuestra Corte había aceptado que la fuerza o violencia vicia el consentimiento no solo cuando el contratante vio eliminada o menguada su libertad por la violencia de otros seres humanos, sino también cuando se aprovecha a la víctima del estado de necesidad en que ha sido colocada por fuerzas extrañas o de la naturaleza. La tesis se ratifica, en los términos transcritos, en sentencia de casación civil de 3 de mayo de 1984. A pesar de que la Constitución de 1991 no contempla las figuras de la perturbación del orden público y de la declaración del estado de sitio, consideramos que la ley 201 de 1959 conserva su vigencia y que será aplicable siempre que se den las mismas circunstancias: aprovechamiento de uno de los contratantes del estado de anormalidad reinante en una región, debido a la real perturbación del orden público. 11

Gaceta Judicial, t. Cpágs. 136 y 137; t. cxxx, 129; Jurisprudencia y Doctrina, Bogotá, Legis, núm. 150, junio 1984, págs. 467 y ss.


154. SANCIÓN A LA FUERZA La doctrina ha hecho la siguiente distinción: la fuerza física, por implicar ausencia de consentimiento, acarrea la nulidad absoluta, e inclusive la inexistencia del acto celebrado bajo su imperio. En tanto que la fuerza moral o amenaza, por ocasionar un vicio en el consentimiento del contratante, tan solo da lugar a la nulidad relativa2. La misma solución podría adoptarse en el derecho colombiano, en virtud de la recta interpretación de los artículos 1502 y 1740 del Código Civil y de los principios referentes a la eficacia de las declaraciones de voluntad. No obstante, la norma general del artículo 1741 del Código Civil colombiano tan solo sanciona la fuerza y los demás vicios del consentimiento con nulidad relativa. El término para ejercer la acción de nulidad por cualquiera de los vicios del consentimiento es de cuatro años (C. C, art. 1750). En el caso de la fuerza, este plazo comienza a correr desde el momento en que cese el vicio (la fuerza o amenaza). Junto con la nulidad del contrato, podrá pedir el actor la indemnización de perjuicios contra el autor de la fuerza. o: tM v • ; T- r 155. PRUEBA DE LA FUERZA ru;.V i ;=•;. vr : :• .-, ; ; MB Es libre. En consecuencia, se puede acreditar ese hecho jurídico de la fuerza por cualquiera de los medios de prueba. La carga de la prueba pesa sobre el contratante víctima del vicio, quien deberá demostrar, además de la fuerza en sí misma, sus condiciones de grave, injusta y determinante de su : consentimiento. » n. • t .i -•

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156. NOCIÓN v DEFINICIÓN :,v—es otro de los vicios del o°ns ?as, engaños, mentiras, r contrato-. ~ ar a otra con ocasión du De todas maneras, el au en error pueden ser un

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el consentimiento del contratante y a estructurar el vicio. El artificio ejercido por uno de los contratantes hace incurrir al otro en error; encontrándose en tal estado, esta parte contrata. Lo hace sin conocimiento de causa y únicamente en razón del error engendrado por el autor del dolo. A partir de ese supuesto, según el cual la víctima del dolo contrató porque se encontraba en error, resulta lógico formular una pregunta: ¿por qué y para qué acoger un nuevo vicio del consentimiento? ¿No basta con el vicio error? En realidad, el error y el dolo son dos vicios distintos y autónomos. Ello se entiende sin dificultad al precisar la distinta naturaleza del error espontáneo y del error provocado y las diferentes consecuencias que de cada uno de ellos se siguen. En el primer caso el contratante se ha engañado a sí mismo; en el segundo, ha sido engañado por el otro. Estos distintos fenómenos dan autonomía al dolo como vicio del consentimiento y traen sus consecuencias: la prueba del dolo es más fácil, la sanción del dolo es más eficaz, el campo de la nulidad de este vicio es más amplio3. «.; ic Efectivamente, el dolo se realiza generalmente mediante un hecho externo y perceptible, una maniobra. Resulta más fácil probar tal hecho que probar un error que, como bien se sabe, S,; consiste en una actitud psicológica. - •••ül-íiVJt-.-.n ..•. ,.»,,. ..,, ,„,. Por otra parte, la sanción del dolo es más eficaz. La ley y la jurisprudencia se muestran más severas frente al dolo que al error. La razón es clara: no se trata solamente de un vicio del consentimiento sino también de un acto antisocial y desleal, como dicen WEILL y TERRÉ. Se trata de proteger a la víctima y de sancionar al autor del dolo, al mismo tiempo. El dolo contractual tiene una doble naturaleza: es un delito civil y un vicio del consentimiento4. Como consecuencia, el campo de la nulidad es mucho más amplio en el caso del dolo. Ya se vio cómo dentro de la teoría del error existen errores llamados indiferentes, es decir, que no vician el consentimiento ni pueden ser causales de nulidad del contrato. Son los errores sobre los simples motivos, sobre la cualidad no esencial y sobre el valor. Son errores que no serán tenidos en cuenta como vicios del consentimiento. Lo que indica que el error espontáneo no siempre es vicio del consentimiento. En cambio, el error provocado mediante el dolo se convertirá siempre en vicio del consentimiento. Esos errores llamados indiferentes den3 a 4

BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972-1976, pág. 426. \ JEAN HAUSER, Les contrats, Paris, Presses Universitaires de France, 1977, pág. 33.

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EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

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tro de la teoría del error, dejarán de ser indiferentes, serán tenidos en cuenta como vicios del consentimiento, si provienen del dolo. Y acarrearán la nulidad del contrato si reúnen las condiciones a que se refiere la teoría del dolo. -iríKíf/ :..:

Así, por ejemplo, el error sobre el valor del objeto contractual no es motivo de nulidad dentro de la teoría del error. Es un error indiferente, según se vio. Tal error será causal de nulidad dentro de la teoría del dolo, en el caso en que la maniobra ejercida haya hecho incurrir al contratante en equivocación sobre el verdadero valor de la cosa y tal haya sido la razón por la que dio su consentimiento en el contrato. Lo mismo ocurriría en el caso de error provocado sobre cualquier cualidad del objeto contractual, aunque tal cualidad no sea esencial. .,,,. . f((i; ,iu Es el dolo el que actúa sobre el consentimiento del contratante en este caso y el que engendra el vicio. Es por lo tanto el dolo el que se sanciona. De todo lo anterior se concluye que el dolo es vicio autónomo del consentimiento y motivo autónomo de nulidad, sin que sea procedente su análisis mediante la teoría del error, porque en tal caso no es el error en sí mismo el que configura el vicio. Los anteriores son principios aceptados por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas y consagrados por algunos códigos modernos, como el suizo y el polaco. El artículo 28 del Código Suizo de las Obligaciones dispone lo siguiente: La parte inducida a contratar por el dolo de la otra, no está obligada, aun si su error no es esencial. En similar sentido se expresa el artículo 39 del Código polaco. q A -S. jai.. •.«.. Para que se estructure el vicio del consentimiento mediante el dolo es necesario que se reúnan las condiciones que se enumeran a continuación. v

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158. ELEMENTO INTENCIONAL DEL DOLO

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Requisito fundamental para que se configure el dolo como vicio del consentimiento es el elemento intencional o animus decipiendi. Es la conducta a sabiendas que siempre realiza el autor del dolo. tfl . , , Son muy variados los procedimientos adoptados para inducir en error, en engaño, al otro contratante: el empleo de maniobras y artificios diversos, la presentación de falsos documentos, de falso nombre, de falsos diplomas, etc. Todo ello orientado por la intención positiva de inferir injuria a otro, de perjudicarlo, como dice la ley. Como ejemplos ilustrativos del dolo contractual trae la doctrina el del chalán que se vale de artificios

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para que parezca joven el caballo que vende. O aun el del comerciante que simula grandes ganancias para vender en buen precio su establecimiento comercial. Se verá que la noción de maniobras es de gran amplitud y comprende aun el llamado dolo negativo. % ¿-Í;#- ;• ,.;Í.,•..•, ,7n ; v Pero, de todas maneras, es esencial para la configuración del dolo el elemento intencional. Si él falta, no se estructura el dolo. Si el contratante llega a inducir a su contraparte en error porque él mismo se equivocó, no podrá hablarse de dolo. Podría estarse dentro del campo del error, si se dan las condiciones propias de este vicio. El resultado psicológico del engaño se apreciará in concreto. Así, si se engaña a una persona muy ingenua para llevarla a contratar, habrá nulidad, a pesar de que una persona normal no habría sido engañada en idénticas circunstancias5. , . «— 159. EL ELEMENTO SANCIONABLE i:ÍÍ ajC;;;; - r •-,, • -t; -v||: No cualquier engaño podría configurar el dolo y erigirse en causal de nulidad del negocio jurídico. Desde el derecho romano se hizo distinción entre el dolus malus y el dolus bonus, sancionado el primero, tolerado el segundo. El dolus malus es el sancionado por el ordenamiento y constitutivo del vicio del consentimiento. El dolus bonus está constituido por pequeñas mentiras toleradas, por ciertas maniobras que no son consideradas como dolosas por el consenso general, sino más bien aceptadas por los usos y costumbres. Es el caso de la publicidad comercial; es un procedimiento fundamentado sobre la exageración y por tanto sobre una buena dosis de mentira, destinado a acreditar los productos que salen a los mercados. Si alguien creyera en forma absoluta en esos anuncios de la propaganda comercial (que tal producto rejuvenece, que tal otro dura cien años), seria víctima de su ingenuidad, mas no de un vicio del consentimiento. Se trata de un dolus bonus aceptado por los usos y tolerado por el ordenamiento jurídico. En este caso, la ley tutela más la estabilidad de los negocios jurídicos que el interés del contratante, quien está en capacidad de defenderse contra estas exageraciones habituales de la propaganda. Las que, por otra parte, carecen del elemento intencional del dolo, ya que no entrañan una verdadera intención de perjudicar a nadie. 5

JACQUES DUPICHOT, Le droitdes obligations, París, Presses Universitaires de France, 1978, pág. 32.

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Í79 EL DOLO, VICIO DEL

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Por el contrario, el dolus malus es el que configura el vicio del consentimiento. Es el engaño que sobrepasa ese límite tolerado por la ley y que envuelve la intención de perjudicar. El tratadista JEAN HAUSER trae un ejemplo claro: es normal que un comerciante de vestidos alabe las cualidades de calientes y suaves de estos; pero es anormal que les coloque la etiqueta lana, cuando las prendas están confeccionadas de otros materiales6. El dolo malo, considerado como reprensible por el ordenamiento jurídico, coincide con la noción de delito civil: acto perjudicial e intencional. Basta entonces el simple delito civil para configurar el dolo, vicio del consentimiento. No es necesario por tanto que la maniobra o el engaño alcancen el grado de gravedad de la estafa, uno de los tipos legales concretos que trae el Código Penal (art. 246). i » Si la maniobra realizada por el contratante es constitutiva de estafa penal, podrá configurar también un dolo civil, vicio del consentimiento, si ha sido determinante de este. Además de la nulidad del contrato, acarreará las respectivas sanciones penales. Pero no podría invertirse la regla: no todo delito civil, no toda maniobra engañosa es capaz de estructurar el delito de estafa. Todo es cuestión de gravedad y de tipicidad. La mayor amplitud de la noción de delito civil permite que un engaño o maniobra que aparezca como causa única del consentimiento contractual, configure el vicio del consentimiento. ; -f.-)W

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frente a un dolo determinante. Fue por razón de él por lo que el contratante dio su consentimiento; por tanto, se trata de un consentimiento viciado. Si falta la condición de determinante, no se estructuraría el vicio. Observa CLARO SOLAR: si la persona a quien se quiere engañar descubre el fraude y no deja por eso de contratar, no hay ya dolo y el contrato es perfectamente válido8.

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Tradicionalmente se ha distinguido entre el dolo determinante o principal y el llamado dolo incidental. El dolo incidental no ha determinado a contratar pero ha determinado a hacerlo en condiciones más onerosas. De donde se sigue que el contratante iba a contratar de todas maneras, pero en virtud del dolo incidental lo hace en condiciones diferentes, en condiciones menos ventajosas. Seria el caso del comprador de un cuadro, quien, de todas maneras, había decidido comprarlo, pero en razón de que el vendedor le dio la apariencia de antiguo, da un mayor precio por él. El dolo incidió sobre la cláusula del precio, no sobre el consentimiento contractual en sí mismo. El contrato se hubiera celebrado de todas maneras, pero no en las mismas condiciones. , De acuerdo con la solución de nuestro Código Civil y con la solución de un sector de la doctrina universal, el dolo incidental no permite la anulación del contrato por cuanto este se iba a celebrar de todos modos. Solo da lugar a indemnización de perjuicios. La regla traída por nuestro Código es la siguiente: En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él (art. 1515, num. 2). Autores modernos se pronuncian en contra de tal distinción y de tal solución. Se trata de una distinción artificial, dicen, puesto que es difícil distinguir la voluntad de contratar en sí misma de la voluntad de contratar en determinadas condiciones. De donde resulta que el llamado dolo incidental puede ser tan determinante como el principal, ya que sin él el contratante no habría contratado en las mismas condiciones9. STARCK observa que en Francia la jurisprudencia no es muy clara al respecto, ya que muchas sentencias han decretado la nulidad, a pesar de que el dolo no era sino incidental. 8

Luis CLARO SOLAR, Derecho civil chileno, vol. v, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1978, núm. 823. G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1,París, Sirey, 1961, pág. 128; BORIS STARCK, ob. cit., núm. 1368; J. FLOUR y J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations, París, Armand Colín, 1975, núm. 212. 9

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La solución que propone esta doctrina moderna frente al dolo incidental es distinta de la traída por el artículo 1515, numeral 2, de nuestro Código. La víctima del dolo incidental debe tener una opción: o demandar y obtener la nulidad del contrato, o bien la indemnización de perjuicios. Opción similar tiene el comprador cuando se trata de vicios ocultos de la cosa comprada (C. C, art. 1917). En este caso, demandar la nulidad del contrato o la rebaja del precio. 161. EL DOLO DEBE PROVENIR DE LA CONTRAPARTE o:.,fc;.v; •?,ír

Esta se exigencia se halla contemplada en los artículos 1515 del Código Civil colombiano, 1458 del Código Civil chileno y 1116 del Código Civil francés. Solo razones históricas se han encontrado a esta exigencia. La primera de ellas se explica por la mayor severidad que mostraron los romanos en la sanción de la fuerza, en virtud de alterar más gravemente el orden público. Así, la fuerza, proviniere de donde proviniere, se consideró vicio del consentimiento en el derecho romano. El dolo debía provenir de la contraparte. Además, el dolo contractual siempre fue considerado básicamente como un delito, razón por la cual solo su autor —el otro contratante— podía ser sancionado. Como consecuencia del precepto del artículo 1515 del Código Civil, si el dolo ha sido ejercido por un tercero, el contrato no será anulado. Esto a pesar de que el consentimiento adoleció de un vicio, de todas maneras. Se protege en tal caso al otro contratante, ajeno al dolo del tercero. Esta restricción es muy discutida en la actualidad. Se sostiene que la jurisprudencia debería evolucionar al respecto10. Es claro que el tercero autor del dolo podrá ser demandado en indemjC.

nización de perjuicios con fundamento en los artículos 1515, numeral 2, y 2341 del Código Civil. Pero en relación con el dolo del tercero es necesario hacer las siguientes precisiones: .-. a) La complicidad del cocontratante. Es claro que si el cocontratan-te ha sido cómplice del dolo ejercido por el tercero, el contrato será anu-lable. Es coautor del dolo. Tal la solución acogida por la doctrina, lo mismo que por algunos códigos modernos (C. C. alemán, art. 123; C. C. suizo, art. 28; C. C. de Polonia, art. 40; C. C. italiano, art. 1439). En el proyecto de JEAN HAUSER, ob. cit., pág. 33.

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reforma del Código Civil francés se establece que el dolo vicia el consentimiento aun si emana de un tercero y sin necesidad de esa complicidad con el contratante. 4s í i ;f.-..- ;, •, , ; • b) El dolo del representante es considerado como dolo de la parte misma. c) El dolo en los actos a título gratuito y en los unilaterales. Cuando se trata de actos a título gratuito, de donaciones, la jurisprudencia sanciona el dolo, así lo haya ejercido un tercero. En tal caso el donatario, quien no ha suministrado contraprestación alguna, tan solo perderá el beneficio que había recibido. - sv ; «. La anterior solución se ha hecho extensiva a actos de formación unilateral como el testamento y la aceptación de una herencia: tales actos podrán ser anulados, cualquiera que haya sido el autor del dolo. Es una regla que se impone, pues de lo contrario un acto de formación unilateral nunca podría ser anulado por dolo. En esos actos el dolo proviene necesariamente de un tercero, por cuanto en ellos no hay contraparte. Mal podría exigirse entonces que el dolo ha de provenir de la contraparte. • 162. ¿EL DOLO DEBE CAUSAR DAÑO O PERJUICIO?

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Algunos autores creen que otro requisito del dolo, para que pueda convertirse en causal de nulidad del acto jurídico, es el de haber causado un perjuicio. Nos parece que es un elemento que no exige la ley colombiana. Por el contrario, ella habla tan solo de la intención positiva de causar daño, sin que exija el resultado (C. C, art. 63). El tratadista LUIGI CARIOTA FERRARA cree que el daño puede faltar ya que en el terreno de los vicios del consentimiento es indiferente que el resultado sea provechoso o perjudicial para quien ha emitido la declaración de voluntad bajo la influencia de una causa perturbadora de ella. Es la causa perturbadora la que debe tenerse en cuenta y no el perjuicio sufrido. Se trata es de establecer si el acto jurídico reposa sobre una voluntad consciente y libre, que es uno de los requisitos fundamentales para la eficacia de todo negocio jurídico11. ....,, 163. EL ELEMENTO MATERIAL DEL DOLO

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Se ha visto que el dolo consiste en el empleo —por parte de uno de los contratantes— de un medio fraudulento orientado a inducir en error al otro contratante para que preste su consentimiento en el contrato. t,,.,. 11

LUIGI CARIOTA FERRARA, // negozio giuridico nel dirittoprivato italiano, Napoli, Morano Editore, pág. 531, núm. 118. .....-., .:j .-.. .-.•.. ,


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Tiene gran interés precisar la naturaleza de este elemento material, en virtud del cual se va a exteriorizar esa intención positiva de que habla nuestro Código Civil, para estructurar el dolo vicio del consentimiento. Porque además del elemento psicológico —la intención de engañar— se requiere también un elemento material: el medio fraudulento. En la concepción clásica y en la mayoría de los casos prácticos —por lo demás— el dolo se realiza mediante maniobras. Por maniobras han de entenderse todos los artificios, todos los actos realizados con el fin de inducir al contratante en engaño. Los romanos definieron el dolo como una machinatio, es decir, como una maniobra. Término que acogió el Código Civil francés como elemento estructurante del dolo al decir: El dolo es una causa de nulidad de la convención cuando las maniobras practicadas por una de Jas partes son tales, que es evidente que, sin esas maniobras, la otra parte no habría contratado (art. 1116). W..-.A. EJ Código Civil colombiano, como se verá, prescindió de este termino maniobras al hablar del dolo. ,;, :.,¿¿ ....„•.; (,.a El dolo realizado mediante maniobras supone entonces el empleo de ciertos artificios, de cierta teatralidad, que es lo que en la doctrina francesa se denomina mise en scéne. Maniobras y artificios que pueden a la vez tipificar el delito de estafa reprimido en el Código Penal; pero sin que ello sea necesario para que se configure el vicio del consentimiento. Puede existir este solo, a pesar de que no se haya estructurado la estafa en el sentido penal (supra, num. 159). (,,;;¿w- -;;,,:; En la literatura clásica se encuentra un ejemplo bastante ilustrativo acerca de la exteriorización y materialización del medio fraudulento destinado a sorprender el consentimiento del contratante. Es CICERÓN quien relata el caso de Pythius y Canius. Pythius, un banquero de Siracusa, poseía un fundo ribereño; queriendo venderlo a buen precio y sabiendo que Canius era un gran aficionado a la pesca, concibió las maniobras y las puso en escena; invitó a Canius a pasar una noche en su fundo habiendo montado previamente todo el aparato: contrató una flota de barcas de pesca y varias comparsas de pescadores, destinadas a simular una pesca milagrosa12. No hay duda de que maniobras de tal clase configuran el elemento material del dolo, y si fueron capaces de inducir en error al contratante y determinar su consentimiento, estructuran el vicio de aquel. ¿Pero será 12

JEANCARBONNIER, Droit civil, Paris, Presses Universitaires de France, 1972, núm. 20; J. FLOUR y J. L. AUBERT, Lesobligations, vol. i, Paris, Col. U. ArmandColin, J975, pág. 210.

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De la misma manera, el simple silencio, llamado también reticencia, puede constituir dolo cuando está rodeado —como dice la jurisprudencia francesa— de circunstancias tales que lo hacen condenable. Esto es, cuando el contratante ha guardado silencio sobre puntos que tenía el deber de informar a su contraparte, de acuerdo con la ley, el contrato, la buena fe o la costumbre. ?r ,. La palabra reticencia viene del verbo latino reticere, que significa encubrir, fingir, simular. Asípues, la reticencia constituirá dolo de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto; cuando al haber sido conocido por el contratante el hecho que calló su contraparte, no habría : contratado. ;,:. ;;; Así, habrá silencio doloso del asegurado que calla ciertas circunstancias o susceptibles de aumentar los riesgos del siniestro16; circunstancias que de haber sido conocidas por el asegurador lo hubieran llevado a abstenerse de contratar, o a hacerlo en condiciones diferentes (que en el inmueble asegurado se guardaban sustancias explosivas, por ejemplo) (C. de Co., art. 1058). • En sentencia de casación civil del 16 de diciembre de 1969, nuestra Corte Suprema de Justicia ratificó la doctrina expuesta, al decidir sobre el siguiente caso: el permutante de una finca raíz ocultó a su contraparte que el predio estaba incorado, que se encontraba en proceso de expropiación por parte del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora). La Corte expuso que si, en principio, el dolo se configura mediante actos positivos externos y el silencio, por tanto, no es jurídicamente relevante, hay ocasiones en que el silencio (o reticencia) constituye dolo cuando se ha faltado a un deber moral o legal de información. Resultaba claro en el caso comentado que la reticencia influyó definitivamente en el consentimiento contractual, pues si el otro contratante hubiera conocido la verdad no habría contratado. ,,.. ... ,. En ocasiones es la misma ley la que impone la obligación de hablar, como ocurre en el contrato de compraventa: el vendedor está en la obligación de manifestar al comprador los vicios ocultos de la cosa vendida (C. C, arts. 1915 y ss.): También en el contrato de seguro el tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos y circunstancias que determinan el estado del riesgo (C. de Co., art. 1058). Como dice EMILIO BETTI, hay ocasiones en que un contratante tiene la carga de llamar la atención al otro sobre el hecho que ignora17. La naciente rama del derecho, denominada C-V-: • i.not jíf JÍÍÍ -i 16 17

GEORGES BRIÉRE DE LISLE, Droit des assurances, París, Thémis, 1973, págs. 74 y ss. EMILIO BETTI, Teoría general de las obligaciones, 1.1, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, pág. 93.

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derecho del consumo, impone la obligación de suministrar al consumidor una información mínima18. En síntesis, se tiene: en principio, el dolo se configura mediante maniobras y artificios. Pero también puede estructurarse mediante la simple mentira, o aun mediante el simple silencio o reticencia. Es el llamado dolo negativo o por reticencia. Todo dependerá de las circunstancias. Será preciso establecer que fue la mentira o que fue el silencio los que indujeron al contratante r a dar su consentimiento. En otras ocasiones, nuestra Corte ha dicho: a) La sola inexactitud de las declaraciones del asegurado hace rescin-dible el contrato19. b) La rescisión del contrato de seguro se cumple en las siguientes hipótesis de hecho: 1) que el asegurado haga declaraciones que no sean verídicas acerca de los riesgos que debe asumir el asegurador; 2) que haya callado u ocultado alguno de esos riesgos; y 3) que esas declaraciones inexactas o reticentes sean capaces de influir sobre el consentimiento del asegurador para asumir el riesgo20. , ; , -;., .. „l; ./i, ¿ Esta forma de dolo por reticencia plantea otro problema sobre el cual no existe una doctrina clara: sitúa las cosas en un terreno donde son imprecisos los límites entre el error y el dolo. En ocasiones es difícil saber si hubo error espontáneo o error provocado mediante el silencio (supra, núm. 135). En el primer caso el contrato será anulable con fundamento en el vicio error, según se ha visto. En el segundo, con base en el vicio dolo. GHESTIN, citado por FLOUR y AUBERT, analiza varios casos fallados por lajurisprudencia francesa (ineptitud del caballo para labores agrícolas, para las que había sido adquirido; imposibilidad de obtener licencia para construir en el terreno vendido o imposibilidad de construir en virtud de servidumbres que no conoció el comprador; negocio celebrado con un contratante en estado de quiebra, entre otros), y hace ver que a pesar de haberse pronunciado la nulidad de esos contratos por reticencia, esta había provocado un error ya sobre la sustancia, ya sobre la persona. Fue inútil entonces tener en cuenta el dolo; con base en el vicio error se hubiera podido decretar la nulidad de los contratos. 18

JACQUES DUPICHOT, ob. cit., pág. 32; en similar sentido JACQUES GHESTIN, Les obligations, quien además menciona varios estatutos relacionados con la Protección de los particulares en Francia, núms. 469 y ss , , , -i . 19 Cas. civ., 15 diciembre 1970. , v t 20 Cas. civ., 13 noviembre 1970. f .,-. » ;f » j


187 Si el error provocado por dolo es de tal magnitud (especialmente el error sobre la sustancia) que hubiera acarreado la nulidad, inclusive al haber sido error espontáneo, no hay duda de que el contrato debe ser anulado. Y podrá serlo con fundamento en cualquiera de los dos vicios: error o dolo. Si la causal invocada es el error, no será necesario probar las maniobras o Ja reticencia de la contraparte21. •,;{: Consideramos que cada caso concreto y sus circunstancias indicarán al contratante víctima del vicio la conveniencia de acogerse ya sea al error, ya sea al dolo, en sustento de su demanda de nulidad. La mayor facilidad de la prueba de uno u otro vicio señalará al litigante el camino que se deba seguir. Nada impide, por lo demás, pedir la nulidad del acto jurídico por uno de Jos vicios, como súplica principal, y también Ja nulidad deJ acto en razón deJ otro vicio, como súplica subsidiaria. 165. EL DOLO DEL REPRESENTANTE Y DEL INCAPAZ

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Según Jo visto ai principio de este capítulo, el dolo debe provenir de la contraparte para que pueda alegarse como vicio del consentimiento (art. 1515). Por otra parte, también se dijo, el dolo del representante se considera dolo del representado. Es una simple consecuencia de los principios de Ja representación. Lo realizado por el representante se considera realizado por el representado mismo. Bastante severo es el legislador tratándose del dolo del incapaz: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad (C. C, art. 1744). Dos principios sirven de fundamento a esta regla: Nemo auditurpropriam tur-pitudinem allegans: nadie es oído cuando alega su propia torpeza, su propio dolo; Dolus omnia corrumpit: el dolo vicia todas las cosas. La Corte Suprema de Justicia, en fallo del 23 de octubre de 1939, explica la razón de este texto legal: la ley protege al incapaz en atención a sus especiales circunstancias, como la menor edad, Ja demencia. Pero esa protección JegaJ no podría llegar hasta amparar eJ dolo del incapaz en el sentido de que pudiera invocar su mala fe para beneficiarse22. ;/,; • •:.-... Supóngase que un menor de edad falsifica su acta de nacimiento para aparecer como mayor y poder celebrar un contrato. Posteriormente, ve Ja conveniencia de pedir Ja nuJidad deJ acto jurídico. La ley le niega esa posibilidad porque ha habido dolo de su parte. , .t au 21 22

J. FLOURV J. L. AUBERT, ob. cit., núm. 213. Gaceta Judicial, t. XLV/II bis, pág. 73 i.

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Pero si el incapaz no ha empleado maniobras sino que se ha limitado a afirmar que es capaz, la solución legal varía: dice así el numeral 2 del mismo artículo 1744: Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción, u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. En este caso la mentira no constituye dolo, no tiene consecuencias en el campo del derecho. La razón es fácil de entender: la efectividad de las normas que tutelan la incapacidad de las personas impone que la simple aseveración de capacidad —si en realidad existe es la incapacidad— deje vigente la acción de nulidad del acto. De lo contrario, bastaría al incapaz con asegurar que es capaz, y ello se convertiría en cláusula de estilo en los contratos, para dejar sin aplicación las normas que tutelan a los incapaces. 166. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL DOLO La teoría del dolo es aplicable como regla general a todos los actos jurídicos, con excepción del matrimonio. En el matrimonio las causas de nulidad son taxativas o textuales; son la fuerza y el error —como vicios del consentimiento— y las demás causales que taxativamente establecen los artículos 140 del Código Civil y 13 de la ley 57 de 1887. Al excluir el dolo como causal de nulidad del matrimonio se lo hace en favor de la estabilidad de la institución matrimonial. Si se permitiera alegar el dolo como vicio del consentimiento en este campo, resultaría un ataque permanente al matrimonio mediante acciones de nulidad, ya que es normal y humano que los contrayentes oculten sus defectos en la época prematrimonial o que aparenten cualidades que no poseen. Todo lo cual, de acuerdo con los principios expuestos, sería susceptible de configurar un dolo. VH.ir- .}.J

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167. EL PRINCIPIO DE LA NO PRESUNCIÓN DEL DOLO ,f ; A; . oí ./ Principio importante en esta teoría es el de la no presunción del dolo, consagrado por el artículo 1516 del Código Civil y acorde con aquel otro expresado por el artículo 769 del mismo Código, según el cual, se presume la buena fe de las personas. En consecuencia, quien alegue el dolo deberá probarlo; lo que es norma general en el campo probatorio. Excepcionalmente hay casos en que la ley presume el dolo: a) el error de derecho en materia de posesión constituye una presunción de mala fe (presunción de derecho; C. C, art. 768, parte final); b) se presume dolo del

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heredero o legatario por el solo hecho de la ocultación del testamento (art. 1025, num. 5). Al declarar la exequibilidad de esta norma dijo la Corte Constitucional: El solo hecho de detener u ocultar un testamento indica el propósito de violar Ja ley, al desconocer la voluntad de su autor, pero el responsable puede demostrar que no procedió dolosamente (sent. Io diciembre 1994, Legís, febrero 1995, págs. 153 y ss.); c) se presume dolo del albacea por llevar a efecto alguna disposición testamentaria contraria a la ley (art. 1358); d) se presume dolo del que apuesta sí sabe que se verificará o se ha verificado el hecho de que depende la apuesta (art. 2284). vv .... „, .üJ \Vj

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168. EL PRINCIPIO DE LA NO CONDONACIÓN DEL DOLO FUTURO

La ley prohibe la condonación del dolo futuro, es decir, el perdón anticipado del dolo (C. C, art. 1522). Así, una cláusula contractual en la que se estipule que si alguno de los contratantes comete dolo en la celebración o ejecución del contrato el otro no podrá ejercer acción en su contra, carece de toda validez. No podría estipularse válidamente sobre actuaciones ilícitas. El dolo pasado (dolo civil, desde Juego) sípuede condonarse, una vez cometido y conocido por el otro contratante. Como consecuencia de ello, los actos viciados por dolo —como también Jos viciados por error y fuerza— pueden ratificarse. Su ratificación hecha por quien era tituJar de Ja acción hace desaparecer Ja causaJ de nuJi-dad que afectaba aJ acto jurídico. Siendo entendido que quien ratifica debe ser capaz, que su consentimiento esté Jibre de vicios y que no esté de por medio el orden público (C. C, arts. 1516 y 1519) (cfr. infra, núms. 206 y ss.). ,, ~. , , , ... 169. LA TEORÍA DE LA SUGESTIÓN o CAPTACIÓN AJ lado de la teoría del dolo y en íntima relación con ella ha encontrado cabida, especialmente en la jurisprudencia francesa, la teoría de la sugestión o captación. Algunos Ja tienen como una modalidad del dolo, aun cuando no se dan en ella sus elementos tradicionales. Un ejemplo de esta figura se encuentra en un famoso caso fallado por la jurisprudencia francesa: una dama mayor de 75 años otorgó diversos actos de liberalidad en favor de su hija y de su yerno y en perjuicio de su hijo. Se Jogro probar que tales actos fueron concluidos en condiciones sospechosas: la señora fue literalmente encerrada por Jos beneficiarios de las donaciones; un primer notario se negó

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al otorgamiento del instrumento notarial, y solo un segundo notario lo hizo, en avanzadas horas de la noche y después de prolongada discusión. Ante la demanda de la donante el acto fue anulado por dolo en la primera instancia por la Corte de Colmar (30,1, 1970). La decisión fue confirmada por la Corte de Apelación, la que hace sin embargo una serie de revisiones sobre las bases de la sentencia y concluye que dentro de la teoría del dolo no podría anularse el contrato en un caso como el propuesto, ya que no se dio el error provocado, que es lo que tradicionalmente ha constituido este vicio llamado dolo. La presión que se ejerció sobre la donante engendró en ella una especie de cansancio que la llevó a consentir en el acto jurídico23. En efecto, en el caso analizado no hubo maniobras, pues si la actitud de los donatarios pudiera tomarse como maniobras, no hubo inducción en error, ya que la donante firmó el acto con pleno conocimiento de causa. Si llega a aceptarse en la doctrina que la llamada sugestión o captación es una especie de dolo, ello equivaldría a revisar fundamentalmente su noción tradicional de acuerdo con la cual es un error provocado. Un error en que mediante maniobras, artificios, etc., se induce previamente al contratante para que dé su consentimiento en un acto jurídico que no habría celebrado al no haber sido inducido en error. 170. LA SANCIÓN DEL DOLO

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El dolo vicia el consentimiento y, en consecuencia, da lugar a la nulidad del contrato. Se trata en este caso de una nulidad relativa o rescisión; el término para ejercer la acción es de cuatro años, que se cuentan desde la fecha del contrato (C. C, arts. 1515, 1741 y 1750). -•En caso de dolo ejercido por un tercero, la única sanción legal consiste en la acción indemnizatoria ejercible contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él, según las claras voces del artículo 1515 numeral 2 del Código Civil. Se sostiene en doctrina que nada obsta para que sé ejerza únicamente esta acción de perjuicios, sin pedir nulidad del contrato, cuando se demanda a la contraparte actora del dolo. ;v ES- i ;Otra forma de sancionar el dolo —según se vio antes— consiste en negarle la acción rescisoria al incapaz que mediante maniobras simula ser capaz (C. C, art. 1744). Por tratarse de un hecho jurídico, la prueba del dolo es libre. Puede recurrirse a todos los medios probatorios. Jihr.. 23

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FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 209.

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CAPÍTULO XVII LA LESIÓN

171. Su NOCIÓN Y SU EVOLUCIÓN

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Esta figura (Ja lesión enorme) ha sido definida como el perjuicio que sufre una de Jas partes de un contrato, resultante de la falta de equivalencia entre Ja ventaja que obtiene y el sacrificio que consiente1. La anterior definición resuJta más adecuada a nuestro derecho que aqueJJas que ven en Ja Jesión un desequilibrio de Jas prestaciones mutuas. Veremos que en nuestro sistema son susceptibles de Jesión no solo aJgu-nos contratos sinalagmáticos, únicos que presuponen prestaciones recíprocas, sino también actos jurídicos diversos (aceptación de una herencia, partición, intereses del mutuo). Inicialmente el derecho romano no admitió la acción fundamentada en Ja lesión enorme sino en favor de los menores de 25 años. Solo en tiempo de Jos emperadores cristianos se hizo extensiva tal acción a los mayores de esa edad. La IJamada lexsecondae, una constitución que eJ Código de JUSTINIANO atribuye a DIOCLECIANO, concedió Ja acción rescisoria aJ vendedor que había vendido Ja cosa por menos de la mitad de su justo vaJor. Se pretendió así proteger a Jos pequeños propietarios que tenían que vender sus tierras a precios ínfimos. ,-ÍÍ-¿ Subsiste Ja duda de si la acción se concedió también respecto de bienes muebles2. Mayor desarrollo adquirió la teoría de la lesión en la Edad Media con fundamento en las doctrinas del justo precio y el justo salario, sostenidas especialmente por SANTO TOMÁS. AJ no darse taJes condiciones eJ contrato se consideraba contrario a la justicia conmutativa y a Ja equidad. Esos principios tan generales resultaban imprecisos y de imposible aplicación con el desarrollo del comercio. Iban contra la seguridad de este y contra Ja estabilidad de Jos negocios jurídicos. 1

J. FLOUR y J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations, vol. i, Col. Armand Colin, París, 1975, núm. 238. .,,,,, 2 ALVARO PÉREZ VIVES, Compraventa y permuta, Bogotá, Edit.Temis, 1963, núm. 139.

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Como en la época de la Revolución Francesa se proclamó el principio según el cual las relaciones contractuales se presumían justas por cuanto las partes trataban de igual a igual (quien dice contractual dice justo), la lesión fue abolida a partir de 1789. ; Antecedentes estos desfavorables con los que se encontraron los redactores del Código de Napoleón. Solo después de grandes debates y de la intervención del propio emperador Napoleón lograron adoptar las disposiciones relativas a la lesión, aunque con un criterio bastante restringido: La lesión no vicia las convenciones sino en ciertos contratos y en relación con ciertas personas (art. 1118). Por tanto, solo es causa general de nulidad en favor de los menores. Respecto de personas mayores, únicamente puede alegarse en la aceptación de una herencia, en la partición y en la venta de inmuebles, en favor del vendedor solamente. Numerosas leyes modernas han ampliado el campo de aplicación de la lesión en Francia, para hacerla extensiva a otros actos jurídicos (compra de abonos y de establecimientos de comercio, convenciones sobre asistencia marítima, cesión de derecho de autor, intereses en el contrato de préstamo, contratos de arrendamiento y de trabajo). A partir de la ley del 3 de febrero de 1968 los mayores incapaces (personas bajo guarda) pueden invocar la lesión en ciertos casos3. 172. TESIS EN QUE SE FUNDAMENTA LA LESIÓN. CONCEPCIÓN ,.í; ;::,, . SUBJETIVA Y OBJETIVA

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Dos concepciones opuestas sirven de fundamento a la lesión. Orientadas las dos a la realización de la justicia contractual y la equidad, difieren en cuanto al criterio que ha de adoptarse para establecer cuándo se configura la lesión enorme en un acto jurídico. La concepción subjetiva ve el origen de la lesión en un vicio del consentimiento; es un vicio presunto. Si un contratante hace un mal negocio y resulta lesionado, la explicación es clara: se engañó o fue engañado, o fue presionado por la necesidad o por las circunstancias en general. De donde se sigue que el vicio presunto sería el error o el dolo o la fuerza. En consecuencia, la lesión revela un vicio del consentimiento, lo lleva consigo. El origen de esta concepción está en la doctrina canónica, que definía la lesión como un dolus re ipsa, es decir, un dolo en sí mismo, como una deceptio ultra dimidium [un engaño en más de la mitad]. 3

HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. n, París, Éditions Montchrestien, 1973, núm. 217. •, ;» .,

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LA LESIÓN

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Esta tesis subjetiva la acogen los siguientes códigos: el soviético (art. 33), el chino (art. 74), el suizo (art. 21), el polaco (art. 42) y mexicano (art. 17). En Alemania la lesión se fundamenta también en un criterio subjetivo, aun cuando algunos autores la creen sustentada en un criterio mixto4. Esta concepción subjetiva tiene en cuenta las condiciones en que se dio el consentimiento: la necesidad, la ligereza o inexperiencia del contratante y que fueron causa de la lesión. K,0 :, ..,,, Como ejemplo de este criterio subjetivo imperante respecto de la lesión, puede citarse el artículo 21 del Código Suizo de las Obligaciones: En caso de desproporción evidente entre la prestación prometida por una de Jas partes y la contraprestación de la otra, la parte lesionada puede, en el término de un año, declarar que resilia el contrato y repetir lo que ha pagado, si la lesión fue determinada por la explotación de su necesidad, de su ligereza o de su inexperiencia (se subraya). La concepción objetiva, por el contrario, prescinde del análisis de Ja situación subjetiva deJ contratante, del estado de su mente o de las circunstancias que lo hayan obligado a contratar. En pocas palabras, no se tienen en cuenta ni el consentimiento ni sus posibles vicios. Todo el examen que hace esta escuela objetiva recae sobre la situación contractual, sobre el aspecto matemático y objetivo de las prestaciones5. Es la falta de equivalencia de estas la que configura la lesión. Se va a tener en cuenta es la desproporción aritmética de Jas prestaciones en el límite exigido por el JegisJador. Si se sobrepasa ese Jímite, hay lesión. De Jo contrario, no la hay. Las legislaciones de Colombia, Chile, Francia, Perú y Bolivia, están fundamentadas en la tesis objetiva de Ja Jesión. ; Como se verá, nuestro sistema jurídico acoge eJ criterio de desproporción ultra dimidium como medida de Ja Jesión: habrá Jesión si el perjuicio excede de la mitad del justo valor. ;: :.r ~ Algunos autores hablan de un sistema intermedio entre eJ subjetivo y el objetivo, que tendría en cuenta los dos aspectos. Tal sistema es el acogido por eJ legislador italiano en el artículo 1448 del Código Civil: Si hay desproporción entre la prestación de una parte y aquella de la otra, y la desproporción ha dependido del estado de necesidad de una parte, del cual la otra ha aprovechado para sacar ventaja, la parte perjudicada puede demandar la rescisión del contrato. La acción no es admisible 4

ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. i, Bogotá, Edit. Temis, 1966, núm. 114. :H;-f\\ v5 ALVARO PÉREZ VIVES, ibídem. , .i ; « -i\ ..,-., J-Í ..

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si la lesión no excede de la mitad del valor que tenía al tiempo del contrato la prestación exigida o prometida por la parte perjudicada. .-,?• ti,/ Es indudable que este sistema italiano conjuga los dos criterios, el subjetivo y el objetivo. Exige el vicio del consentimiento y la desproporción de la prestación en más de la mitad del justo valor. miyPor eso dice el tratadista FRANCESCO MESSINEO que para que pueda rescindirse el contrato por lesión es preciso que se den los siguientes requisitos: la debilidad del contratante, el estado de necesidad y los demás presupuestos de la lesión6. . 173. SUPERIORIDAD DEL CRITERIO OBJETIVO Parece que la concepción subjetiva de la lesión ha tenido poco éxito en la jurisprudencia moderna y que la concepción objetiva es el criterio triunfante. En primer lugar, es el que ha inspirado a la jurisprudencia en derecho internacional privado por el empleo de la siguiente técnica: al estudiar la rescisión por lesión enorme se prescinde de la ley competente en materia de vicios del consentimiento; se acoge en cambio la ley de la situación del inmueble cuya venta es atacada por lesión enorme7. Por otra parte, conforme lo observan FLOUR y AUBERT, en países que consagran la concepción subjetiva, como Alemania y Suiza, los textos relativos a la lesión han sido poco aplicados. Porque la prueba de la explotación de la necesidad, de la ligereza o inexperiencia, se distingue difícilmente de un vicio del consentimiento. De donde se sigue que la lesión nada agregaría a la nulidad que puede decretarse por dolo o fuerza. Se decreta la nulidad por uno de estos vicios, no por lesión8. ,_. . ,

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174. MOMENTO Y CRITERIO PARA APRECIAR LA LESIÓN ,.; .„. , El examen orientado a establecer si existe lesión en un acto jurídico debe remontarse a la fecha de perfeccionamiento de este. El desequilibrio o la falta de equivalencia deben existir desde el momento en que se con6

FRANCESCO MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. iv, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, núm. 484. 7 Paris,9febrero \93\,SemaineJuridique,2-[A5;Sa\iátReq.29}ümo 1931,Revue de Droit International Privé, 1932, núm. 295. Cita de ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1975, núm. 207, y PAUL LEREBOURS PIGEONIÉRE e IVONNE LOUSSUARN, Droit International privé, París, Dalloz, 1970, núm. 476. ...... 8 J. FLOUR y J. L. AUBERT, ob. cit., núm. 182. ¿-;-; .v i

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cluyó el contrato. Si tal fenómeno se presenta con posterioridad, podrá estarse dentro de la hipótesis de la imprevisión, mas no de la lesión. El justo precio de que habla la ley será entonces el vigente por la época del contrato y se tendrá como tal el valor comercial o venal de la cosa, en ningún caso el valor afectivo, el que le atribuya una de las partes9. Si la venta ha estado precedida de promesa, es viable la rescisión por lesión enorme de acuerdo con la doctrina de la Corte recientemente ratificada, siempre que la diferencia de ultramitad hubiere existido ya al tiempo de la promesa, o sea que el justo precio que se toma en cuenta es el del tiempo de la promesa10. La determinación del justo precio se hace, en ausencia de confesión, mediante prueba pericial y no por el valor que tenga el inmueble en la oficina de catastro, aunque el comprador sea entidad de derecho público. El artículo 7o del decreto 2895 de 1963 no constituye una excepción a la regla general. -iLitri:U»ríAxbiti:-yj .P.ÍÍSÍ; :U,;:;/; • ; vU Además, es necesario hacer una distinción muy clara entre precio lesivo y precio vil o irrisorio. El primero es el que da origen a la rescisión por lesión enorme; el precio vil o irrisorio equivale a falta deprecio y, por tanto, trae otras consecuencias. Como el precio es de la esencia de la mayoría de los contratos onerosos —como ocurre en la compraventa, por ejemplo— su ausencia acarrearía sanciones aún más graves que las que acarrea la lesión (nulidad absoluta por falta de causa. Cfr. cap. xix). .„, ,, De todas maneras, el precio irrisorio equivale a falta de precio, como puede deducirse fácilmente del artículo 920 del Código de Comercio. 175. LA LESIÓN EN EL DERECHO POSITIVO COLOMBIANO , ,, . . , El Código Civil colombiano, al igual que los demás códigos que siguen el criterio objetivo, no consagra la lesión como causal general de nulidad. Ha sancionado la lesión en forma taxativa, en los siguientes casos: 1) En la aceptación de una herencia o, en general, de una asignación, cuando el aceptante ha sufrido lesión grave, entendiéndose por esa la que disminuya el valor total de la asignación en más de la mitad (C. C, art. 1291). 9

BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972-1976, núm. 1560. Cas. civ., 20 agosto 1985. Jurisprudencia y Doctrina, Legis, octubre de 1985, págs. 831 y ss. Cas. civ., 20 noviembre 1980. Jurisprudencia civil, Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, 1981, págs. 119 y ss.; Legis, enero 1989, págs. 77 y ss. Cfr. también cas. civ., 19 diciembre 1999, Legis,, febrero 2000, págs. 64 y ss. 10

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2) En la partición, cuando la persona ha sido perjudicada en más de la mitad de su cuota (ib., art. 1405). 3) En los intereses del mutuo, cuando excedan de una mitad de la tasa del interés corriente (ib., art. 2231). :y.,\ .«-:•/ a:», TÍ 4) En la compraventa de bienes raíces. Tanto el vendedor como el comprador pueden sufrir lesión enorme por la desproporción de las prestaciones con respecto al justo precio, en cuantía de más de la mitad (C. C, arts. 1946 y 1947 y ley 57 de 1887, art. 32). También se concede la acción de lesión enorme en la venta de inmuebles por cabidas (C. C, art. 1892). También cabe la acción rescisoria por lesión enorme respecto de la promesa de compraventa de bienes inmuebles con la condición de que el desequilibrio ultra dimidium entre el justo precio y el estipulado se configure en el momento de la celebración de la promesa de venta, no en la fecha de la celebración del contrato de venta12, según se dijo antes, rnm 5) En la cláusula penal, cuando la pena pactada exceda al duplo de la obligación principal (ib., art. 1601). 6) En la permuta, cuando se dan las mismas condiciones de la compraventa: permuta de bienes raíces y desproporción de una de las prestaciones en más de la mitad del justo precio o lesión ultra dimidium (ib., arts. 1955 y 1958 y su interpretación jurisprudencial). 7) En la hipoteca, cuando excede el duplo de la obligación principal (ib., art. 2455). 8) En la anticresis, cuando se da una desproporción igual a la contemplada para los intereses del mutuo (ib., art. 2466). 9) En el censo, contrato en el cual la razón entre el canon y el capital no podrá exceder de la cuota determinada por la ley (ley 153 de 1887, art. 105). En los últimos años la Corte, precisando el principio según el cual no puede haber lesión en las convenciones onerosas de carácter aleatorio, admitió la acción de lesión enorme en la venta de derechos hereditarios y gananciales cuando las circunstancias permitan deducir que las partes no estaban colocadas en el albur de la ganancia o de la pérdida, lo que había dicho la misma Corte en decisión de 3 de agosto de 1954. Y no será contrato aleatorio, según el pensamiento de la Corte, cuando al tiempo de la cesión de los derechos eran conocidas las fuerzas de la herencia; así, des12

Cas. civ., 23 julio 1969, G. J., t. cxxxi, págs. 45 y ss.; CÉSAR GÓMEZ ESTRADA, De los principales contratos civiles, Bogotá, Edit. Diké, 1983, núm. 120; cas. civ., 20 agosto 1985; cas. civ., 29 septiembre 1988, Legis, diciembre 1988, págs. 1071 y ss.; cas. civ., 15 septiembre 1998, Legis, noviembre 1998, págs. 1567 y ss. 13 Cas. civ., 15 marzo 1965, cxi, 73. £ o;r;ti9l „i-¿.J ,?-; :. -íi: .«;; :i

LA LESIÓN 197

pues de la facción de inventarios se presenta un elemento a sabiendas que elimina el alea. Esto a pesar de que el traspaso se haga sin especificar los bienes de que se compone la herencia14. El criterio general que adopta el legislador es el de la lesión ultra di-midium (más allá de la mitad en relación con el justo precio). •• Y adopta además la concepción objetiva de la lesión, ya que para su sanción basta demostrar la desproporción de las prestaciones señaladas por la ley, como dicen ALESSANDRI RODRÍGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA refiriéndose al sistema chileno, idéntico al nuestro al respecto15. Por otra parte, es un hecho cierto que el artículo 1508 del Código Ci vil colombiano y el correspondiente texto del chileno tan solo consagran como vicios del consentimiento el error, la fuerza y el dolo. Y a la lesión la estatuyen como sanción absolutamente distinta de los vicios del consentimiento; como un vicio objetivo del contrato. Otra prueba que demuestra que nuestro derecho positivo ha adoptado la concepción objetiva, consiste en que la sanción de la lesión no se da sino en los casos taxativamente enumerados. Si se hubiera acogido el criterio que ve en la lesión un vicio presunto del consentimiento, la sanción sería general y la rescisión podría decretarse en casos distintos de los previstos por la ley (en la compraventa de bienes muebles, por ejemplo). Por eso observa CLARO SOLAR que el legislador no ha estimado que pudiera hacerse de la lesión una causa ordinaria de vicio del consentimiento. Por eso ha expresado la Corte que la lesión es una institución excepcional y de alcance restringido. Si la ley la ha consagrado para la compraventa, para la aceptación de la herencia y para la partición de bienes (inmuebles en todo caso), no hay duda de que no la contempla para otra suerte de negocios jurídicos. De ahí que en otras circunstancias, como dación en pago, verbigracia, tan excepcional instituto no tenga aplicación16. Sin embargo, conforme lo observa GÓMEZ ESTRADA17, la Corte ha mostrado muchas dudas y vacilaciones en lo que se refiere a la admisión de la acción rescisoria por lesión enorme en la dación enpago. Es así como , : Uí V

f,:? f.14Cas. civ., 23 abril 1981, GERMÁN GIRALDOZULUAGA, Últimas doctrinas civiles de laCorte,t. , primer semestre 1981,Bogotá, El Foro de la Justicia, 1981, págs. 180yss. 15 ALESSANDRI RODRÍGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA, Curso de derecho civil, 1.1, vol. i, Santiago de Chile, Edit. Nascimento, 1961, núm. 490. 16 Cas. civ., 31 marzo 1982, Jurisprudencia civil, Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, 1982, pág. 179. fa,,. CÉSAR GÓMEZ ESTRADA, ob. cit., núm. 121. ?•:. i4)i; m;.; ,-»:,, T ..-J r?

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de entrar a probar el estado de espíritu de los contratantes. Por tanto, los jueces no pueden exigir, para sancionar la lesión, una condición suplementaria que no ha exigido el legislador20. 2a) La segunda conclusión es obra de la doctrina. Después de hacer consideraciones en torno al carácter objetivo o subjetivo de la lesión, se concluye: de todas maneras, la víctima de la lesión no está obligada (en Francia) a probar un vicio del consentimiento21. Nuestra Corte acoge principios similares en sentencia de casación civil de 20 de noviembre de 1980: no es necesario que el demandante en lesión enorme acredite el error o que un estado de necesidad lo obligó a consentir en un contrato desventajoso. Expresa además que la ley no diferencia que las partes sean personas naturales o jurídicas, de derecho privado o público. En sentencia de 23 de mayo de 1981 la Corte reitera que la lesión está estructurada en nuestro régimen civil sobre un factor puramente objetivo22. Esto descarta la necesidad de tener en cuenta un vicio del consentimiento en el contratante lesionado. 176. LA LESIÓN EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA COLOMBIANO Ocho requisitos se han exigido tradicionalmente en nuestro derecho para la procedencia de la sanción por lesión enorme en el contrato de compraventa, que actualmente quedaron reducidos a siete: Io) Que se trate de compraventa de bienes raíces. Se hace esta exigencia a partir del año 1887 (ley 57 de 1887, art. 32). .¿ .;i:4 2o) Que la lesión sea enorme; es decir, que sobrepase el límite establecido por el legislador para el justo precio [ultra dimidium]. Supóngase que el inmueble vendido tiene un justo precio de un millón al momento del contrato. Sufrirá lesión enorme el vendedor si lo vende por menos de la mitad de ese justo precio [infra dimidium]: lo vende en $ 490.000.oo, por ejemplo. Por su parte, el comprador sufrirá lesión enorme si paga más del doble del justo precio: $ 2.100.000.oo, por ejemplo (C. C, art. 1947). 3o) Que el contrato no sea comercial; ha sido otra de las exigencias tradicionales para la estructuración de la lesión enorme, puesto que el antiguo Código de Comercio, en su artículo 218, establecía: No hay rescisión • . 20 Cfr. especialmente Sala de Req., 28 diciembre 1932, Granas arréts, ed. cit., núm. 171. MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., núm. 219. 22 Jurisprudencia civil, Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, 1981, págs. 119 y ss. y GERMÁN GIRALDO Z., Últimas doctrinas civiles, 1.1, 1981, págs. 21 y ss. Í

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por causa de lesión enorme, en los contratos mercantiles. Sin duda se consideró que la protección que ofrece la institución de la lesión enorme no la necesitan los comerciantes. rx Pero el artículo 218 del antiguo Código de Comercio, fundamentado en el criterio expuesto, dejó de regir junto con todo el estatuto comercial denominado Código de Comercio Terrestre, en virtud de la expedición del nuevo Código de Comercio de 1972. . Este Código no reprodujo la norma del artículo 218 mencionado. En consecuencia, como acertadamente lo observa el tratadista JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, ese requisito perdió vigencia23. Por tanto, las normas que consagran y reglamentan la lesión en los actos jurídicos civiles, y particularmente en el contrato de compraventa de bienes inmuebles, han de considerarse como normas generales, que obran tanto en el derecho civil como en el comercial. Al no haber hecho distinción alguna el legislador, al intérprete no le es dado distinguir. Resultaría desatinado seguir considerando como vigente el antiguo artículo 218 del Código de Comercio. Además, el artículo 822 del actual Código —como lo observa el mismo autor citado— preceptúa la aplicabilidad de las normas civiles en caso de vacíos de la legislación comercial. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la acción rescisoria por lesión enorme está consagrada en una norma imperativa (C. C, art. 1950), y, por tanto, es irrenunciable. Por lo demás, se ajusta a la equidad la extensión de la sanción de la lesión a los contratos mercantiles y en particular a la compraventa mercantil de bienes raíces. El volumen y celeridad de las operaciones comerciales puede dar lugar a numerosos casos de lesión enorme. Difícilmente se encontraría argumento serio para sostener que continúa la restricción de la aplicación de la lesión enorme en el derecho mercantil, después de la desaparición de la norma que imponía tal restricción. En sentencia de casación civil de 13 de diciembre de 1988 la Corte Suprema se pronunció en forma similar a lo expuesto, al decir que en lo que hace referencia a la lesión enorme en los negocios mercantiles, la norma legal que la excluía (art. 218 del derogado Código de Comercio Terrestre), se encontraba inserta en este estatuto entre aquellas destinadas a regular la constitución, efectos y extinción de las obligaciones y contratos mercantiles, asuntos estos para los cuales hoy rigen las normas pertinentes del 23

JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá. Librería Stella, 1973, núm. 63.

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Código Civil, por expresa disposición del art. 822 del Código de Comercio vigente desde el Io de enero de 1972, lo que de por sí está señalando que el legislador no quiso que los negocios mercantiles se sustrajeran a esa institución jurídica24. 4o) Que el contrato no sea aleatorio. Por fundamentarse el contrato aleatorio en una posibilidad de ganancia o pérdida para una de las partes, posibilidad que estas aceptan desde el momento de la celebración del negocio jurídico, es claro que ninguno de los contratantes podría alegar a posteriori que resultó lesionado. Sin embargo, como se ha visto (núm. 90), la jurisprudencia francesa se ha inclinado últimamente por admitir la lesión enorme en el contrato de renta vitalicia, que es típicamente aleatorio. Y lo ha hecho teniendo en cuenta dos factores: a) las tablas de mortalidad, que permiten deducir qué capital corresponde a determinada renta; y b) la tasa de interés, que permite saber si es justo el monto de la renta periódica, por comparación al interés que devengaría el capital. En sentencia de casación civil de 18 de agosto de 198725, la Corte se pronuncia acerca del contrato de venta de la nuda propiedad, cuando el vendedor se reserva de por vida el usufructo del bien. En este evento, dice la Corte, al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse la equivalencia de las prestaciones, pues la muerte del usufructuario que puede ocurrir próximamente o tardíamente a la celebración del contrato, puede inclinar la balanza a uno u otro lado. Por tanto, si la ganancia depende de un hecho indeterminado como la muerte del usufructuario, no se puede justipreciar el valor de la nuda propiedad al tiempo del contrato. Este tipo de contrato es, por lo tanto, aleatorio, de acuerdo con la interpretación que antecede. Por ende —concluye la Corte— no se da uno de los presupuestos para la procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme. 5o) Que la venta no se haya llevado a cabo por ministerio de la justicia (ley 57 de 1887, art. 32). Una venta hecha por ministerio de la justicia en un remate, por ejemplo, hace presumir la legalidad y equidad de la operación. Esto excluye la posibilidad de lesión. _; Por existir las mismas razones, debe hacerse extensivo el anterior precepto a toda clase de venta en pública subasta, como ocurre con las que se hacen por intermedio de funcionarios administrativos en los juicios de jurisdicción coactiva26. ..., ly.¿-m .,,•;-.•,,. /, ;•.-;, , ,-. ,; .;. 24

u Legis, II, 1989, págs. 77 y ss. H- ••- •—- ;; i f..¿-if..-v A.--i Legis, x, 1987, pág. 1044. -Wí ;v .:r , 26 JOSÉ A. BONIVENTO FERNÁNDEZ, ob. cit., núm. 60; CÉSAR GÓMEZ ESTRADA, De los principales contratos civiles, Bogotá, Diké, 1983, pág. 154. 25


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nuncia a Ja sanción por lesión enorme se hubiera convértMb en cláusula de estilo en todos los contratos de compraventa de bienes raíces, y de consiguiente Ja protección que brinda la institución de Ja lesión resultaría ineficaz. Pero es claro que, la única renuncia ilegal a la sanción por lesión es aquella que se hace en el contrato mismo de compraventa. Con base en el principio de la autonomía de la voluntad es posible renunciar a aquellos derechos que solo conciernen al interés particular del renunciante (C. C, art. J5). Así pues, cuando la renuncia a la acción tiene lugar una vez concluido el contrato y una vez producida y conocida la lesión. Ya ninguna de las partes se encuentra bajo el dominio de la otra, que es el fundamento que tuvo en cuenta Ja norma imperativa del artículo 1950 del Código Civil. La validez de la renuncia presupone la ausencia de todo vicio, como es lógico. litiw,:;; . 8o) Es necesario, finalmente, para Ja procedencia de la sanción por lesión, que la acción correspondiente se inicie dentro del tiempo hábil para ello, que es de cuatro años, según el artículo 1954 del Código Civil. La Corte ha dicho que el artículo 1954 consagra un término de caducidadde la acción rescisoria por lesión enorme (sent., 23 septiembre 2002, en Legis, enero 2003, págs. 5 y ss.). 177. SANCIÓN DE LA LESIÓN Previo el legislador dos sanciones para la lesión: una principal y otra subsidiaria. La principal es la rescisión, que en la práctica equivale a Ja nulidad relativa. En consecuencia, taJ acción no puede ejercerla sino Ja parte lesionada (cfr. infra, núm. 203, n). En la mayor parte de los actos contemplados por la ley como susceptibles de lesión enorme puede operar una sanción subsidiaria: la revisión del acto lesivo. Se mantiene tal acto pero con la condición de reequilibrarlo, corrigiendo así la lesión. Es así como en Ja compraventa los contratantes pueden evitar la rescisión del contrato y optar por su revisión, lo que se hará en la siguiente forma, según la parte que haya resultado lesionada: a) el comprador deberá completar el justo precio, con deducción de una décima parte; b) si la lesión la ha sufrido el comprador, corresponderá al vendedor, si quiere evitar la rescisión, restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio, aumentado en una décima parte (C. C, art. 1948). , Tal oportunidad la tendrán las partes, inclusive una vez pronunciada la sentencia de rescisión, pero, como es lógico, antes de su ejecución30. 30

ALVARO PÉREZ VIVES, Compraventa y permuta, ed. cit., núm. 174.

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204


Considera la Corte que, en cambio, el derecho a atajar la acción res-cisoria que consagra el artículo 1407 (lesión enorme en la partición), debe ejercerse antes que se decrete la rescisión, o sea, dentro de la tramitación del proceso correspondiente y en todo caso con anterioridad al fallo que en este se profiera1. CARRIZOSA PARDO dice que en el caso la ley permite detener la acción aun antes de que exista demanda, y seguramente durante todo el curso del juicio32. Todo lo dicho anteriormente es aplicable a la permuta (C. C, art. 1958). En caso de enajenación de la cosa por más de lo que costó, procede la solución del artículo 1951-2 (v. supra, núm. J76, ord. 6o). •• En algunos de los actos susceptibles de lesión enorme tan solo procede esta revisión y la reducción de la prestación lesiva. Tal ocurre cuando se trata de los intereses del mutuo y de la anticresis, Jo mismo que del monto de la hipoteca y de la cláusula penal (C. C, arts. 2231, 2466, 2455 y 1601). El único remedio previsto por la ley en estos casos es la reducción de Ja prestación lesiva o deJ interés excesivo. Considera Ja Corte Suprema de Justicia que en Jos casos de los artículos 1948 y 1951 del Código Ci vil procede la corrección monetaria o indexacción (sent., 13 diciembre 2001, en Legis, marzo 2002, págs. 435 y ss.). 178. SOLUCIONES LEGISLATIVAS POSTERIORES AL CÓDIGO CIVIL Y SUPERACIÓN DE LA TEORÍA DE LA LESIÓN ,,,.,. ..-. ,En la doctrina hay el convencimiento de que en la época contemporánea lo importante no es asegurar la justicia entre contratantes individualmente considerados, sino entre categorías de contratantes: patronos y trabajadores, propietarios y arrendatarios, aseguradores y asegurados33. Tal vez este criterio ha hecho que el legislador moderno prefiera prevenir la lesión en vez de sancionada con la rescisión o con la revisión. Es un hecho cierto que en los casos más graves el legislador moderno ha intervenido para prevenir la lesión. Y lo ha hecho con medios más eficaces y directos, como son los controles de precios, de arrendamiento y de tasas de interés34. Lo anterior implica Ja superación del problema de Ja lesión, pero, a Ja vez, cierta pérdida de su importancia como teoría general. 31

Cas. civ., 26 julio J 982, Jurisprudencia civil, Bogotá, Librería Jurídicas Wilclies, J983, págs. 180 y ss. HERNANDO CARRIZOSA PARDO, Las sucesiones, Bogotá, Edic. Lerner, J959, núm. 502. ....,, .;;., , FLOURV AUBERT, ob. cit., núm. 248. -, — ,,. 34 a JEAN HAUSER, ob. cit., págs. 36 y ss. - -.. [ - liii-: 32

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CAPÍTULO XVIII

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EL OBJETO DÉLA OBLIGACIÓN Y EL OBJETO DEL CONTRATO -;,•-,.

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EL OBJETO REAL Y LÍCITO , CONDICIÓN DE VALIDEZ

DEL ACTO JURÍDICO.

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DISTINCIÓN

ENTRE OBJETO

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LA OBLIGACIÓN Y OBJETO DEL

CONTRATO

Entre las condiciones de eficacia del negocio jurídico, el artículo 1502 del Código Civil menciona el objeto lícito. La doctrina moderna ha hecho una distinción que no hizo el Código colombiano, como tampoco el francés: objeto del contrato y objeto de la obligación. El objeto del contrato es el tipo de operación jurídica que las partes escogen como reguladora de su negocio jurídico: una venta, una sociedad, etcétera. Es la materia del contrato, los intereses regulados por él1. El objeto de la obligación es la prestación o prestaciones que las partes salen a deber y que se originan precisamente en el tipo de contrato que celebraron. Es, finalmente, el objeto de estas obligaciones el que condiciona la validez del contrato2. Existe una clara diferencia entre los dos objetos: es distinta la operación jurídica que las partes eligen y celebran (el contrato de compraventa, por ejemplo) y las prestaciones precisas estipuladas en ese contrato (tal objeto determinado, tal precio). Al hacer el examen del objeto del contrato —en el ejemplo— la atención debe fijarse en la operación jurídica en su conjunto, en su mecanismo y su técnica: la compraventa, acto que genera las obligaciones principales de transferir una cosa y de pagar un precio. En cambio, el examen del objeto de la obligación ha de recaer sobre las prestacionesprecisas que las partes se prometieron. Así, por ejemplo, la cosa precisa que es materia de la venta (tal animal, tal libro, tal inmueble). ..f.•« 1

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LUIGI CARIOTA FERRARA, Ilnegozio giuridico..., Napoli, Morano Editore, núm. 127. 2 G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil. 1.1, Paris, Sirey, 1961, núm. 164.

206


CARIOTA FERRARA observa que a pesar de la extendida tendencia a confundir el objeto del contrato con el objeto de la prestación, ellos no se confunden y que el Código Civil italiano sí los considera separadamente (art. 1174). Que tan cierto es lo dicho, que puede darse el caso en que no haya objeto de la obligación y sí objeto del contrato, como ocurre en el contrato con efectos reales, que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de un derecho, los cuales se transfieren automáticamente, por el solo consentimiento de las partes3. El examen de la prestación prometida es el que ha de señalar los requisitos para su validez: existir, estar en el comercio, ser determinado o determinable, ser lícito, ser posible. Por tanto, en seguida veremos Jos requisitos de validez del objeto de la obligación. 180. PRIMER REQUISITO DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: EXISTIR Es una condición de absoluta lógica. Si el objeto no existe, el contrato no tiene sobre qué recaer y carece de uno de sus elementos esenciales4. Supóngase el caso de una compraventa por la cual el vendedor se obliga a transferirel inmueble que describe en el contratopero que no existe en la realidad (el lote núm. 41 de tal urbanización, cuando la urbanización no cuenta sino con 40 lotes, determinados por su ubicación y linderos; o el piso núm. 31 del edificio X, cuando este no tiene sino 20 pisos). En la misma situación se estaría cuando el objeto de la obligación había dejado de existir antes de la conclusión del contrato (se vende el caballo Romano, pero este había perecido un día antes de la celebración del contrato). Este contrato sería ineficaz por falta de uno de sus elementos esenciales (C. C, art. 1870). La doctrina estima que la pérdida total de la utilidad de Ja cosa equivale a su inexistencia (Jas gravísimas fracturas que sufrió el caballo lo inhabilitan totalmente para las carreras). /v,, Si el efecto normal del contrato es el de crear obligaciones, no se requiere que la cosa que es objeto de la obligación exista en el momento en que se contrata. Basta con que sea susceptible de existir en el futuro. Por eso el artículo 1518 del Código Civil establece: No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan.... -

i rtirir; : :.-f-:c.; ;.:• LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., núm. 127. La transferencia automática de la cosa vendida no se da en el derecho colombiano. 4 PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, t. n, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1957, núm. 89. .; . ¿ 3

EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN Y EL OBJETO DEL CONTRATO

207

,. Por tanto, las cosas futuras pueden ser materia de un contrato. Y tal contrato, desde luego, quedará afectado de una condición suspensiva, Ja de que la cosa Jlegue a existir (salvo, es bien claro, que se trate de un contrato aleatorio. V. supra, niím. 89; C. C, art. J869, y C. de Co., arts. 917y 9J8). r,; En el mundo moderno son muy usados Jos contratos relacionados con cosas futuras, sobre todo en el campo de Ja industria. Normalmente el industrial se obJiga a transferir—en pJazos determinados— artículos que en el momento del contrato no ha producido aún, pero que espera producir. Gran parte de Jos negocios de bolsa, como se sabe, recaen sobre futuros. CLARO SOLAR resume todo lo dicho, al expresar: Jas cosas deben existir actualmente en el momento en que se hace Ja declaración de voluntad, o debe esperarse su existencia. Se trata, por tanto, de cosas presentes o de cosas futuras5. [ GHESTIN se pronuncia en forma tan didáctica acerca del requisito comentado, la existencia del objeto, que consideramos de interés transcribirlo, ya que su análisis es valedero también para el tema que se trata en el capítulo siguiente, la causa. Dice así el autor: Esta exigencia (existencia del objeto), no ha dado Jugar sino a un número relativamente reducido de anulaciones, porque la ausencia de objeto es en general suficientemente evidente para descartar la conclusión del contrato. Además, en Jos contratos sinalagmáticos, la ausencia de objeto de una de Jas obligaciones se analiza más frecuentemente con una ausencia de causa de la obligación correlativa, de la cual constituye la contrapartida. Si por ejemplo la cosa vendida no existe, se dispensará al comprador de ejecutar su obligación de pagar el precio observando que este se encuentra en tal forma desprovisto de causa. Ocurre por otra parte que la anulación se funde entonces sobre Ja ausencia a la vez de objeto y de causa6. t¿.„: c- ..íi;.;- :•

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181. SEGUNDO REQUISITO: ESTAR EN EL COMERCIO ,, .. v.»/-.La cosa prometida debe estar en el comercio, es decir, ser susceptible de convenciones entre particulares. En principio, todas las cosas están en el comercio. Sin embargo, razones particulares llevan al legislador a sustraer ciertas cosas del comercio. Es así como la naturaleza de algunas cosas las coloca fuera del comercio: la atmósfera, el mar, el aire, son cosas comunes que no constituyen materia 5 6

CLARO SOLAR, ob. cit., vol. v, núm. 844. GHESTIN, ob. cit., núm. 533.

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208


de apropiación por los particulares, ni de negocios entre ellos. Lo mismo ocurre con los bienes de uso público, como las calles y las plazas. En otras ocasiones, por motivos de orden público, de interés general, de protección de la salud pública, el legislador coloca ciertas cosas fuera del comercio, como sucede con las armas, los estupefacientes, las sustancias venenosas. Igualmente, como una conquista del derecho y de la civilización, la persona humana y su integridad física y moral han sido sustraídas al comercio, no pueden ser objeto de ninguna convención7. Cualquier convención en este terreno, que lesionara el respeto debido a la dignidad de la persona, sería absolutamente nula. En 1913 la jurisprudencia francesa tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de una convención celebrada entre una mujer y unos médicos en virtud de la cual la primera traficaba con su cuerpo al permitir que sobre él se realizaran toda clase de experimentos científicos, incluyendo intervenciones quirúrgicas susceptibles de afectar su salud. La jurisprudencia encontró esta convención como absolutamente inmoral e ilícita. Y esto a pesar de que toda persona puede someterse a tratamientos e intervenciones quirúrgicas, cuando ello tiene por fin la conservación de la salud o de la estética. En este último caso habría una justificación a la lesión de la integridad física de la persona, basada en el interés legítimo que la ha llevado a dar su consentimiento. Hay que precisar, sin embargo, que el derecho contemporáneo ha admitido ciertos negocios que en una forma o en otra tienen por objeto el cuerpo humano. En primer lugar, por considerar que todo el mundo tiene derecho sobre sus despojos mortales o cadáver, se admite el legado de este o de sus diversos miembros, cuando tal acto está orientado hacia fines humanitarios o científicos. Como ocurre con el legado de la córnea del ojo, destinada a una persona que la necesita. La ley 73 de 1988 por medio de la cual se adiciona la ley 9a de 1979, dispuso: Art. Io: ... Solo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líqui-dos orgánicos... cuando exista consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, abandono del cadáver o presunción legal de donación. Art. 2o: Para los efectos de la presente ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órga7

H., L. y J. MAZEAIJD y M. DE JUGLART, Droit civil, t. n, Paris, Éditions Montchres-tien, 1973, núm. 236.


209

nos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal, sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido. Otras convenciones relacionadas con el cuerpo humano y su integridad, de uso corriente, son la donación de sangre (con o sin indemnización), destinada a transfusiones. El contrato de lactancia, la venta o donación de cabellos para fines industriales, la venta o donación de semen con destino a la inseminación artificial. ,. .,„.,. --x.,.-., ,.-., .¿.o.il urrui. )Q.Ú , 182. TERCER REQUISITO.-EL OBJETO DEBE SER DETERMINADO V O POR LO MENOS DETERMINABLE jJv. •:.-

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Otra de las exigencias del artículo 1518 del Código Civil es la de que el objeto de la obligación esté determinado, a lo menos, en cuanto a su género. Es una exigencia lógica, puesto que las partes deben precisar en qué consiste la prestación o prestaciones estipuladas. La falta de determinación podrá confundirse con un objeto inexistente. O, por lo menos, crear una incertidumbre tal que impidiera la sanción de la obligación. Así, si un contratante se compromete a entregar café, sin decir más, bien podría alegar que ha cumplido su obligación cuando ha entregado un grano del producto. Para dar la misma idea expresan los tratadistas MAZEAUD: vender cualquier cosa equivale a no vender nada porque el vendedor podría liberarse entregando no importa qué8. r No ha exigido el legislador que se individualice el objeto de la obligación (el caballo Romano). En otros términos, no se requiere que el negocio verse sobre un cuerpo cierto. Puede recaer sobre una cosa de género (un caballo, tantas cargas de café). Igual eficacia tiene una obligación de cuerpo cierto que una de género. Al dar el género a que la cosa pertenece, esta se hace determinable. La cantidad—continúa el art. 1518—puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Es lo que se ha denominado en la doctrina determinabilidad/w rela-tionem. Lo que es posible respecto a cosas de género (es posible obligarse a suministrar toda la gasolina que se gaste en un viaje, o todo el licor que se consuma en una reunión). La determinación se hará a posteriori. 8

H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., núm. 237.

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210


Iguales reglas operan cuando se trata del precio en el contrato de compraventa: debe ser determinado o determinable; señalado, inclusive, por un tercero (C. C, arts. 1864 y 1865). Si la cosa debida es de género, no se necesita que su calidad haya sido señalada en el contrato. La señalará el juez al interpretar el contrato, o se deberá una cosa de calidad mediana (art. 1566). La calidad de la cosa no tiene necesidad de precisarse9. :r:;; ; •U Tor;:-: ;;.fí9v £: .t-.WitiT.r-vt tsfivi

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183. CUARTO REQUISITO: EL OBJETO DEBE SER LÍCITO f -ífJíWrnv ; . El objeto no solo debe ser físicamente posible, como se verá, sino también estar de acuerdo con la ley, el orden público y las buenas costumbres (C. C, arts. 1516 y 1519). Así, tendría objeto ilícito el negocio jurídico que se celebrara sobre alguna casa de juego o prostitución, o aquel cuya prestación consistiera en asesinar a alguien. A este respecto se habla de imposibilidad jurídica del objeto; objeto afectado de tal imposibilidad jurídica es aquel que, según la ley, no puede existir porque es contrario a los presupuestos lógico-jurídicos de la misma10. Dentro del mismo orden de ideas, expresa LEGÁIS: ASÍ, no se puede vender productos cuya fabricación es prohibida. El artículo 104 del Código de Comercio, al referirse al contrato de sociedad, establece: Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA cree que de la interpretación de este artículo resultan tres nociones distintas: objeto de la obligación de cada asociado, objeto del contrato y objeto de la sociedad12. 184. QUINTO REQUISITO: EL OBJETO DEBE SER POSIBLE v. ...... -. La fuerza de ley que tiene todo contrato legalmente celebrado implica que las obligaciones que en él se originan sean de posible ejecución. Si lo prometido no es factible por persona alguna, nos encontraríamos ante 9

H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ibídem. 3;-./» 10 MANUEL BORJA SORIANO, Teoría general de las obligaciones, 1.1, México, Edit. Porrúa, 1966, pág. 168. fV «- •-.•f.iW.-.. RAYMOND LEGÁIS, Droit civil, 1.1, París, Cujas, 1971, pág. 126. 12 JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, Teoría general de las sociedades, Bogotá, Legis, 1977,pág.77. -ó .vr;,; (•;.:.•• .,-•., H-. ,ríi.»jouí m .M . .-;.». .-U .-


211

el principio según el cual nadie está obligado a lo imposible \ad impos-sibilia nenio tenetur]. Si alguien se comprometiera a tocar el Sol con el dedo (ejemplo romano), se estaría obligando a lo imposible. Si las partes convienen que figure como objeto una cosa o un hecho imposible, el contrato es inexistente171. De lo que se trata es de una imposibilidad absoluta, no de una simple dificultad del deudor para ejecutar la prestación, pues en tal caso lo que habría sería una simple imposibilidad relativa frente a él. Así, si el deudor asumió una obligación fuera de sus posibilidades pero que perfectamente podría ser ejecutada por otro, la imposibilidad será meramente relativa y no podría decirse que ella hace ineficaz el objeto de la obligación. Sería el caso del transportador que, teniendo solamente un vehículo, se obliga a transportar a un gran número de personas. La dificultad que esta circunstancia le pueda acarrear no podría tenerse como una imposibilidad absoluta del objeto de su obligación. Es tan solo una dificultad del deudor o una imposibilidad relativa. Lo que el transportador no puede realizar en razón de sus condiciones personales, sí podrá realizarlo otro transportador. ;;t, iOl -S ;-...--ítK :•:} W-UO & Fuera de los cinco requisitos enumerados, muchos autores creen que el objeto prometido debe reunir otro: tener algún interés pecuniario o moral para el acreedor. Porque la falta de interés implicaría la falta de fundamento serio de la acción. (Sin interés no hay acción). Acorde con esta tesis, dispone el artículo 1174 del Código Civil italiano: Carácter patrimonial de la prestación. La prestación que forma objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aun no patrimonial del acreedor. 185. EL OBJETO DEL CONTRATO

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Como ya dijimos al comienzo, el objeto del contrato es el tipo de operación jurídica elegida por las partes para que regule el negocio jurídico que se han propuesto realizar. El número de operaciones jurídicas es infinito, puesto que las partes pueden celebrar no solo los contratos que están previstos y reglamentados por los códigos Civil y de Comercio —contratos nominados—, sino que también pueden ingeniarse convenciones distintas de aquellas. Esto en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (contratos innominados). í ;:\ ...;,s. i.. , Un El único requisito del objeto del contrato es el de ajustarse al orden público, noción a la cual se equipara la de las buenas costumbres. Pero 13

MANUEL BORJA SORIANO, ob. cit., pág. 169.

212


ocurre que la noción de orden público es en extremo variable. Cambia con las condiciones sociales y políticas de cada época. También la noción de buenas costumbres, esto es, las reglas de moral social consideradas como fundamentales para la salvaguarda de la organización colectiva, es una noción íntimamente relacionada con las concepciones imperantes en cada época. De todo lo cual resulta un criterio relativo para calificar el objeto del contrato, es decir, el negocio jurídico concreto que celebran los contratantes. Es así como convenciones que en otras épocas fueron consideradas como contrarias a la moral y al orden público, actualmente son aceptadas sin objeción. w Se pueden citar como ejemplos: el contrato de corretaje matrimonial, antiguamente condenado por la jurisprudencia como inmoral, por crear un mercado del matrimonio. Actualmente es aceptado. ?.,i :.;rí» El contrato de seguro de vida, considerado antes como contrario a la moral por fundamentarse sobre una especulación respecto de la vida humana. Actualmente se reconoce su gran utilidad. .:••; . El contrato de claque (por el cual un emprendedor de éxito dramático se compromete con una sala de espectáculos a organizar aplaudidores encargados de manifestar ruidosamente su entusiasmo por la pieza). En el siglo xix se le consideró como un contrato inmoral; constituía una especie de estafa a los espectadores. A partir de 1900 se reconoce su validez. Se le considera inofensivo al lado de la publicidad empleada en todos los otros campos, y particularmente en el cine14. Por el contrario, en 1963 la jurisprudencia francesa condenó como contrarias al orden público las llamadas clciusulas de celibato, celebradas entre la compañía Air France y sus azafatas, estipulaciones que les impedía contraer matrimonio durante la vigencia de su contrato de trabajo. La jurisprudencia estimó que tales convenciones lesionaban una de las libertades fundamentales, la de contraer matrimonio15. En 1973, la jurisprudencia francesa anuló de oficio una convención de strip-tease, en razón de su carácter contrario al orden público y a las buenas costumbres16. Dentro de la flexibilidad de la noción de orden público ya mencionada, estipulaciones semejantes podrían aceptarse en futuras épocas. U

15 H.,L. y J.MAZEAUDV M. DE JUGLART, ob. cit., núms. 236 y ss. • París,30abril 1963,Gaz. Paí./63-l405;B.ORisSrM?.CK,Droit civil. Obligations, París, Librairies Techniques, 1972-1976, núm. 1407. 16 MARC AZOULAY, C. POISSON y C. GOUDEST-STARCK, París, Librairies Techniques, 1975, núm. 1537. • ,y,

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214 CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO 187. LA NOCIÓN DE CAUSA EN EL ACTO JURÍDICO Aplicando los anteriores conceptos al acto jurídico, encontraremos que la noción de causa va a desempeñar un papel muy importante: explicar el porqué de la obligación, la razón que ha tenido el contratante para contratar, e\fin que ha perseguido. Son muchas las razones y los motivos que explican un acto humano cualquiera. Lo mismo ocurre con el contrato. El contratante busca un fin inmediato al contratar; el vendedor vende la cosa con la finalidad cierta de obtener el precio. Tal es la causa final, la causa próxima de su contrato. Pero otros motivos o móviles más lejanos han podido determinar ese acto jurídico: porque se propuso donar el precio a una concubina [causae remotae]. Es fácil conocer el fin inmediato del contratante porque el mismo contrato lo indica: el vendedor vende para obtener el precio. Es difícil en cambio establecer los motivos remotos y personales que llevaron al contratante a concluir el contrato. Porque el fin inmediato —la obtención del precio, en el ejemplo— es un elemento objetivo que tiene en mente todo vendedor. En cambio, las razones remotas que determinaron el consentimiento del contratante se presentan como un elemento esencialmente individual y subjetivo en cada contratante. Si suponemos el caso de muchos vendedores, encontraremos que todos ellos persiguen un idéntico fin inmediato: obtener el precio. Pero cada uno de esos vendedores pudo haber sido movido por distintos motivos personales. Igual situación se dará al analizar el mismo contrato de compraventa desde el punto de vista del comprador. La persona que compra un inmueble se obliga —por el mismo contrato— a pagar el precio. La causa de esta obligación salta a la vista; se obligó a pagar el precio porque el vendedor se obligó a transferirle la propiedad del inmueble. ¿Pero qué móvil personal, qué causa remota lo llevó a obtener la propiedad del inmueble? Como ya no se trata de la causa de la obligación, esto es, de la causa final o fin inmediato que buscó el contratante, sino de los móviles del contrato, nos vamos a encontrar frente a un fenómeno complejo y variable. Porque esos móviles ya no saltan a la vista ni están incorporados en el contrato, de ordinario. El comprador —al pretender la transferencia del inmueble—, ha podido proponerse distintos fines: habitarlo, revenderlo, dedicarlo al establecimiento de un negocio cualquiera, inclusive de un negocio ilícito. Las motivaciones personales de cada contratante son variables hasta lo infinito. ..,,.., .... , . •

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Así, pues, mientras que la causa final, el fin inmediato es idéntico en todos los contratos de un mismo tipo, la causa impulsiva es esencialmente variable. : -..,.,,..-,i.WÚ»V p 188. PLANTEAMIENTO BÁSICO DE LA TEORÍA DE LA CAUSA ~y El planteamiento fundamental de la teoría de la causa se reduce a la cuestión de establecer si dentro del concepto jurídico de causa debe tenerse en cuenta tan solo la razón más próxima que tuvo el contratante (causa final), o si, por el contrario, es procedente acoger también dentro de tal concepto las razones remotas que determinaron el consentimiento de tal contratante (causa impulsiva, causae remotae). La discrepancia sobre lo anterior dio lugar a encendidas polémicas entre los autores, de las que resultaron tres posiciones distintas, conocidas en la doctrina como las tres escuelas sobre la teoría de la causa: la escuela clásica, la anticausalista y la neocausalista, llamada también teoría moderna de la causa, ; •.:•.? 189. DISTINCIÓN ENTRE CONSENTIMIENTO, OBJETO Y MÓVILES Un paso previo al estudio de Jas teorías existentes sobre Ja causa —con miras a su mejor comprensión— ha de sereJ siguiente: distinguir claramente qué ha de entenderse por consentimiento, qué por objeto y cuáJ es el significado exacto de la noción de móviles o motivos determinantes del acto jurídico. Esta última noción, como se verá, equivale a la causa impulsiva en la concepción neocausalista. El consentimiento, analizado desde el punto de vista de cada contratante unilateralmente considerado, es la voluntad de obligarse. Frente a las nociones vistas, el consentimiento puede tenerse filosóficamente como la causa eficiente que da origen a la obligación1. El objeto es aquello a lo que se obliga el contratante. Ha considerado la doctrina que el objeto resulta de la respuesta a la pregunta: ¿qué se debe? [Quid debe tur?]. ?•En cambio la causa (o móviles determinantes) resulta de la respuesta a la pregunta: ¿por qué se debe? [Cur debetur?]. Efectivamente, los móviles son las razones, las motivaciones personales que indujeron al contratante a celebrar el contrato. Entre los múltiples motivos personales que •

ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1975, núm. 254. -• 5ir

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ha podido tener el contratante para obligarse pudo existir uno que fue el que en definitiva movió su voluntad y lo condujo a contratar. En tal caso será el móvil determinante de su voluntad, y por tanto la causa impulsiva del contrato. La causa, en consecuencia, es distinta del consentimiento. Es —por el contrario— el elemento que explica el porqué del consentimiento, su finalidad. ¿- En el sentido clásico, la causa será el fin inmediato que se propuso el contratante: obtención de la prestación, en el ejemplo de la compraventa (causa próxima). En el sentido neocausalista la causa es el móvil personal y determinante del acto jurídico, la causa remota que movió la voluntad contractual. Solo en el sentido filosófico puro el consentimiento se identificaría con la causa eficiente, en razón de ser el consentimiento el elemento que materialmente crea el contrato. Pero tal concepto carece de interés en la teoría jurídica de la causa. No es la causa eficiente a la que se hace referencia al hablar de causa dentro de estas disciplinas. ... , , ,,, 190. LA TEORÍA CLÁSICA DE LA CAUSA. NOCIÓN DE CAUSA , sf-nW- \ ; .\?i DE LA OBLIGACIÓN. CAUSA OBJETIVA

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Los principales sostenedores y sistematizadores de la teoría clásica de la causa fueron los tratadistas franceses DOMAT y POTHIER. DOMAT definió la causa como El fin en vista del cual han contratado las partes. Para POTHIER la causa de la obligación de un deudor reside en la contraprestación que su cocontratante se obliga a dar. Se refiere la escuela clásica al fin inmediato o causa final. En consecuencia, la causa será idéntica en todos los contratos de un mismo tipo. En todos los contratos de compraventa, por ejemplo, el fin inmediato y próximo que persiguen los contratantes son la cosa y el precio. Y en cada uno de los otros tipos de contratos, las prestaciones correspondientes. El contratante se obliga en atención a la prestación que va a obtener. Así, el precio prometido constituye la causa de la obligación de transferir y entregar la cosa vendida2. Si en todos los contratos de compraventa, según el ejemplo tomado, el fin inmediato del vendedor es obtener el pago del precio y el fin inme2

JACQUES DUPICHOT, Le droitdes obligations, París. Presses Universitaires de France, 1978, pág. 25.

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diato del comprador es obtener la transferencia de la cosa, estaremos frente a un móvil abstracto e invariable en este tipo de contrato. Será un móvil idéntico en todos los contratos de compraventa. La causa se convierte entonces en una noción objetiva, como tienen la calidad objetiva cosa y precio. Se presenta así esta noción clásica de causa como opuesta a las razones personales del contratante que, como personales, son subjetivas en esencia. •:•; De lo anterior se sigue la diferencia fundamental que existe entre la causa próxima (causa final) y las causas remotas (causa impulsiva o determinante). La escuela clásica se fundamenta en la noción de causa de la obligación. La causa de la obligación es el móvil abstracto por el cual se obliga un contratante. Es la finalidad inmediata y próxima que pretende al obligarse: obtener la cosa, obtener el precio, en el ejemplo tomado. Todo comprador y todo vendedor buscarán la misma e idéntica finalidad. Y esta finalidad inmediata —como es lógico— se manifiesta en el contrato (por eso se dice que es intrínseca al contrato). De todo ello resulta que la causa próxima o final se distingue perfectamente de los motivos personales e íntimos del contratante (causas remotas). Estos motivos personales e íntimos son la causa impulsiva. Por ser individuales e íntimos, estos motivos no se incluyen de ordinario en el contrato y no se incluirán nunca cuando son ilícitos (por eso se dice que son extrínsecos al contrato). 191. LA NOCIÓN CLÁSICA DE CAUSA EN LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE CONTRATOS ;;.;},

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Al poner en juego la noción clásica de causa en las diferentes categorías de contratos, se tendrá: a) En los contratos bilaterales o sinalagmáticos la obligación de cada una de las partes tiene su causa: la obligación contraída por la otra (la consideración de la obligación correlativa). Por consiguiente, las obligaciones recíprocas se sirven mutuamente de causa. Así, en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de transferir la cosa tiene por causa la obligación contraída por el comprador de pagar el precio. Son obligaciones recíprocas e interdependientes: la una sirve de causa a la otra, explica la razón por la cual se obligó cada una de las partes. En tales contratos, la causa de la obligación asumida por cada uno de los contratantes será la consideración de la contraprestación prometida por el otro.

218


ív Si el vendedor se obliga a transferir la cosa, es en atención a que el comprador se obligó a su vez a pagar el precio. Y viceversa. Pero los motivos personales que pudieron tener los contratantes para vender y comprar la cosa no se tienen en cuenta dentro de la noción clásica de causa. La razón es clara. Se toma en consideración la causa final: fin inmediato y próximo que se propuso el contratante (contraprestación). •...?.;-%;b) En los contratos unilaterales reales (mutuo, comodato, prenda, depósito gratuito) la obligación de la única parte obligada (la que recibió la cosa), también tiene una causa: es la prestación ejecutada anteriormente por la otra. Así, el prestatario está obligado a restituir la suma prestada y el depositario a restituir el bien depositado. La causa de estas obligaciones es clara: la entrega anterior de la cosa. Tampoco cuentan aquí los motivos personales que indujeron a contratar. En todos estos contratos la causa será la misma: entrega anterior de la cosa. c) En los contratos a título gratuito la causa es siempre la intención liberal o animas donandi. Si hago una donación es porque quiero realizar un acto de beneficencia o gratificar al donatario. Eso lo explica todo y no interesan los motivos. Esa fundamentación de la causa en la razón abstracta de donar constituye uno de los puntos más débiles de la escuela clásica. Porque es un hecho cierto que un contratante a título gratuito —un donante, por ejemplo— no se obliga sin razones muy concretas y muy poderosas. Por eso el contrato gratuito es un contrato celebrado intuitu personae. Aparte del acto de beneficencia en sí mismo (poco común), algo ha podido perseguir o algo ha obtenido posiblemente el donante. Algo lícito o algo ilícito. Son los aspectos a cuya investigación renuncia la escuela clásica. d) En la promesa unilateral la causa se encuentra en una obligación preexistente. Es esa obligación anterior del prometiente lo que explica su obligación contraída frente al beneficiario de la promesa: la obligación de reparar un perjuicio ocasionado, una obligación natural, etc. Una variación fundamental de la concepción clásica se presenta en este caso. Ya la noción de causa no es tan objetiva como en los casos anteriores, sino que tiende & personalizarse3. tuvuvfr.-ii, ¿rz-uum JÍ . Porque si alguien, mediante una promesa unilateral se obliga a reparar un perji cio del que se cree responsable o reconoce una obligación natural (existente en el plano jurídico pero desprovista de acción), está ac-.- .u.; - i. -o -;J; n;q .\ OD ny -... •••l- - .;: O-. -Yu:- ;:/;•. T

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BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, París, LibrairiesTechniques, 1972-1976, pág. 459.

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219

tuando con fundamento en situaciones puramente subjetivas. No existe ese aspecto de la prestación que caracteriza a las otras interpretaciones clásicas de la causa. u\x.w;.\±nh. Resumiendo lo dicho, la escuela clásica se fundamenta en la noción de causa de la obligación. Es decir, ve en la causa un móvil abstracto, invariable y, por tanto, igual en cada tipo de contrato. De donde se sigue que la causa cambia en cada tipo de contrato, pero no se concibe que cambie en cada contratante, que cambie al cambiar el contratante. .jx, &- » .-, O, como lo afirma un autor, por ser la causa un elemento abstracto, es algo que nada tiene que ver con la psicología de los contratantes4. La escuela clásica alegó sus razones para omitir la consideración de los móviles íntimos de los contratantes: son motivos puramente personales, muy lejanos al contrato y no incluidos en él, difícilmente conocibles. Por consiguiente, no podrían tenerse en cuenta como condición de validez de la obligación. .......... w,M-t--..-j r. r.ils. .)i :n.ní\ ib .•..•• ; ••- : :):?.,-;.-tír ;.vv ~-aj •. i ... 192. LA POSICIÓN DE LOS ANTICAUSALISTAS VV ;•-•-«O•;tDiversos e importantes autores anticausalistas se encargaron de hacer la crítica a la escuela clásica (PLANIOL en Francia, LAURENT y DABIN en Bélgica, especialmente). Lo fundamental de la crítica consiste en tachar de falsa e inútil la noción de causa. Es falsa e inexacta según el siguiente análisis: a) En los contratos bilaterales (compraventa, por ejemplo), las obligaciones principales de las partes (cosa y precio) nacen simultáneamente, en un mismo momento. Por tanto, no se pueden servir mutuamente de causa. Por definición, la causa es anterior al efecto. b) En los contratos reales (préstamo) resulta inexacto decir que la causa de la obligación de restituir esté en la entrega anterior de la cosa. Porque si tal entrega no se ha hecho, no es la causa lo que falta. Simplemente, no hay contrato. ñ{, v/ c) Se critica finalmente la noción de causa en los actos a título gratuito. Decir que en ellos la causa es simplemente el animus donandi—como lo hacen los clásicos— es decir algo sin sentido y sin consecuencias prácticas cuando se trate de calificar la validez del contrato. Porque sería imposible descubrir una intención ilícita o inmoral en el animus donandi que, de por sí, en concepto de los clásicos, lo explica todo. ;j/ . 1

JEAN HAUSER, Les contrats, París, Presses Universitaires de France, 1977, pág. 39.

220


Por lo demás, la intención de liberalidad o animas donandi se confundiría en definitiva con el consentimiento. Todo lo dicho lleva a los anticausalistas a concluir que la noción de causa es inútil. Porque unas veces se confunde con el objeto y otras con el consentimiento. En los contratos bilaterales se confunde con el objeto. Así, en la compraventa, la cosa y el precio que los clásicos tienen como causas recíprocas, no son sino dos objetos: el objeto de la obligación del comprador y del vendedor, respectivamente. Todo lo cual llevaría a concluir con lógica lo siguiente: si en un contrato falta lo que los causalistas llaman causa (cosa o precio en el ejemplo de la compraventa), lo que falta es el objeto (cosa o precio). Si, en el mismo ejemplo, la cosa vendida es ilícita (bien fuera del comercio), lo que se presenta es el objeto ilícito. En definitiva, el contrato sería nulo por falta de objeto o por objeto ilícito. Lo que hace innecesario recurrir a la noción de causa, porque se han confundido causa y objeto. . Cuando se puede observar una diferenciación entre causa y objeto, como ocurre en los actos gratuitos, es porque la causa se confunde en esta ocasión con el consentimiento. En el animus donandi, el solo consentimiento lo explica todo, según los clásicos. Conclusión de los anticausalistas: si la noción de causa se confunde unas veces con el objeto y otras con el consentimiento, es un elemento inútil que solo trae confusión. Además, la noción de causa fue tachada como una noción exótica, sin antecedentes en el derecho romano5. 193- LA TEORÍA MODERNA DE LA CAUSA o NEOCAUSALISMO. LA CAUSA DEL CONTRATO. CAUSA SUBJETIVA

El ánimo sereno e inteligente de los partidarios de la causa y el hecho de haber tomado las críticas como constructivas y de todas maneras como conceptos puramente académicos, los llevaron a complementar la teoría clásica y a estructurar una de las concepciones más interesantes del derecho moderno. Conforme lo observan FLOUR y AUBERT6, la teoría de la causa no es falsa ni inútil, sino insuficiente. Insuficiencia que fue llenada sin duda por 5 6

JEAN DABIN, La teoría de la causa, Madrid, Librería General, 1929, núms. 11 y ss. J. FLOUR y J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations, vol. i, Paris, Armand Colin, 1975, núm. 257.

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te del contrato, es decir, la razón que en definitiva dio origen al consentimiento. Tal razón constituirá la causa impulsiva. En definitiva, en esta concepción moderna, la causa es no solamente e\fin inmediato sino también los móviles lejanos9. ...... Los móviles concretos y personales son los que han podido inducir al contratante a celebrar el contrato. En tal caso son la causa impulsiva y determinante del mismo y será preciso tenerlos en cuenta. Así como se tiene en cuenta la causa final con la mira de proteger al contratante mismo, se tendrá en cuenta la causa impulsiva con la finalidad de protección social. En el caso de la causa final la atención se dirige a un elemento objetivo del negocio; en el otro caso se está en el terreno meramente psicológico. 194. UTILIDAD DE LA TEORÍA DE LA CAUSA •-..i: ;: •;.).:. ;•: La teoría de la causa se presenta como una institución de gran utilidad, ya que asegura —a la vez— la protección individual del contratante (la equidad, la equivalencia en las prestaciones) y la protección social (moralidad y licitud de las convenciones). •« • -.. •» Habrá ocasiones en que la concepción de la escuela clásica baste para estos fines; pero en otros casos solo la noción moderna de causa impulsiva permitirá invalidar un contrato ilegal o ilícito. Por eso el tratadista JEAN HAUSER expone: Habría entonces dos nociones de causa según el rol que debe desempeñar: entre las partes, sería un equivalente económico; en relación con la sociedad, todos los motivos que han podido inspirar el contrato. En opinión de muchos autores (especialmente JACQUES MAURY, Es-sai sur le role de la notion dequivalence), la noción de causa ha de ser unitaria; sin que esto impida que se pueda poner enjuego —al analizar la causa de un contrato— tanto la concepción clásica como la neocausalista. Porque si la causa es la fuerza que justifica jurídicamente la transferencia de un valor de un patrimonio al otro, habrá que tener en cuenta tanto la noción de equivalencia, en relación con las partes, como el aspecto de la licitud y moralidad, en relación con los asociados. 9

P. DUPONT-DELESTRAINT, Droit civil, t. H, 7íme éd.. Paris. 1977, pág. 84. EMILIO BETTI, Teoría general de las obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Comparado, 1969, pág. 218. í- : 11 JEAN HAUSER, ob. cit., pág. 41. ..-. -..;• i. . . 10

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El descubrimiento de estos móviles determinantes conduce a una conclusión cierta: ellos son la causa del contrato. Si son ilícitos o inmorales, habrá que decir que el contrato tiene causa ilícita o inmoral, a pesar de que el objeto mismo del contrato, la prestación, aparezca como lícita. Será necesario distinguir entre la noción de móvil determinante o causa impulsiva y las nociones de causa final y de simples motivos. Porque la causa final, como se ha visto, es el fin inmediato pretendido por el contratante (obtención de la contraprestación); los simples motivos son ciertas consideraciones personales y accesorias que ha podido tener en mente el contratante, pero que no fueron los que movieron la voluntad contractual. Los móviles determinantes, en cambio, son aquellos que llevaron al contratante a celebrar el contrato, los que, en definitiva, dieron origen al consentimiento, f.r.r. Suprimidos imaginariamente tales móviles, se llegaría a la conclusión cierta de que el contratante no habría contratado. M:ÍU.-: A fin de obtener la seguridad de los negocios jurídicos, la jurisprudencia exige que el móvil inmoral o ilícito haya sido conocido o presentido por el otro contratante. Esta condición no se exige en los actos a título gratuito; estos podrán anularse aun si el beneficiario ignoró el móvil inmoral o ilícito que movió la voluntad del donante13. Solución que es fácil de entender: no habiendo dado nada en cambio, el donatario no sufre ninguna pérdida. Certat de lucro captando™. ;j,v 196. LA CAUSA EN COLOMBIA .;. /-:•;: El cuarto elemento exigido por el art. 1502 del Código Civil para la validez de toda obligación contractual es la causa lícita. Por otra parte, al artículo 1524, inciso Io del mismo Código, reitera que no puede haber obligación sin una causa real y lícita; aunque no es necesario expresarla en el contrato. Y continúa la norma: La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Es la noción de causa en el sentido clásico, esto es, en el sentido de prestación, y de animus donandi en el caso de los actos a título gratuito. También noción de origen clásico. La noción moderna de causa impulsiva o determinante encuentra bases suficientes en el numeral 2 del mismo artículo 1524, cuando establece 13

M JACQUES DUPICHOT, ob. cit., pág. 27. •.•• íil HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Legons de droit civil, t. n, París, Éditions Montchrestien, 1973, núm. 269. •• ;•;.

LA CAUSA

226 que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Acertadamente observa el tratadista ALVARO PÉREZ VIVES que los artículos 1511, 1512, 1915 y 1920 del Código Civil envuelven la noción de causa en el sentido de móvil determinante del contrato. Es indudable que el artículo 2083 del mismo Código se refirió a la causa en un sentido que encaja perfectamente dentro del concepto neocau-salista, ya que la norma distingue en tal caso entre el objeto ilícito y la causa ilícita en relación con las sociedades de hecho. Este artículo, al igual que todo el capítulo referente a la sociedad civil, fue derogado por la ley 222 de 1995 (art. Io; C. de Co., art. 100). -.v -.otoni. üminUlmv ,,j También en el Código de Comercio de 1972 quedó plasmada la noción de causa (art. 104) (igual observación cabría en relación con el antiguo C. de Co.). Es importante observar que el Código de Comercio de 1972 distingue claramente el objeto y la causa en el contrato de sociedad. Dice el inciso 3o del artículo 104 del estatuto: Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios (como se ve, en este texto exige el legislador que los móviles sean compartidos, lo que es exigencia doctrinaria en materia civil, conforme se explicó en su lugar; véase supra, núm. 135). La sanción consagrada por el mismo artículo 104, en caso de ilicitud del objeto y de la causa, es la de la nulidad absoluta del contrato de sociedad. En materia de sociedades ha de entenderse por causa la razón determinante o el interés jurídico que impulsa a cada una de las partes a vincularse como asociado. La forma somera como este estatuto trata lo relacionado con el objeto y con la causa, impone la aplicabilidad de las soluciones civiles, con fundamento en el artículo 822 de dicho Código15. Volviendo al Código Civil y a las soluciones que trae acerca de la ausencia total de causa o de causa ilícita, se encuentra: -::; J r ywh a) El artículo 2293 prevé un claro ejemplo de la nulidad del contrato por ausencia total de causa, cuando se trata del contrato de renta vitalicia: Es nulo el contrato si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya 15

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JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, Teoría general de las sociedades, Bogotá, Legis, 1977, pág. 72.

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existencia pende la duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta días subsiguientes. b) Similar solución adopta el Código Civil en el inciso 3o del artículo 1524 respecto de la promesa unilateral y abstracta de deuda: Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa. . . Es esta una figura que por sí misma refuta uno de los argumentos de los anticausalistas, pues en esta ocasión la ausencia de causa no se confundiría ni con la ausencia de consentimiento ni con la ausencia de objeto. En efecto, en el supuesto legal, la promesa unilateral de pagar tiene por causa la deuda que el prometiente pretende extinguir. Pero si este no era verdaderamente deudor sino que su promesa obedeció a una equivocación (se creía deudor de un perjuicio que ocasionó otro), tal promesa carece de causa, como lo dice la ley. c) Otra solución legal traída por el mismo artículo 1524 en relación con la causa ilícita es la siguiente: La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. De acuerdo con todo lo expuesto, es fácil deducir que en el caso últimamente citado se impone una clara distinción entre la prestación misma (lo que se ha prometido dar) y el móvil determinante de la obligación contraída: recompensar un crimen o un hecho inmoral (noción moderna de causa). A,} . )\ .- .• • n; Tradicional mente se ha considerado, tanto en Colombia como en Francia, que los artículos 1546 y 1609 del Código colombiano y los correspondientes textos del francés encajan también dentro de la noción clásica de causa. , r, :Vj.., , ( Más adelante se hará un breve comentario al respecto. De todas maneras —como puede deducirse de lo dicho— en la doctrina actual y también en nuestro Código Civil la noción de causa es una noción dual. _?. :,•:.. „..s

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Es así como en los contratos conmutativos la causa final es la contraprestación que cada parte tuvo en mente al obligarse (por ejemplo, la cosa y el precio en la compraventa: el comprador se obligó con miras a obtener la cosa; el vendedor con miras a obtener el precio). Si falta esa contraprestación, faltará la causa final (art. 1524, inc. Io). La otra noción de causa es más compleja: se constituirá en causa impulsiva de un contrato aquel móvil subjetivo, personal del contratante, que aunque no se incluyó en el texto del contrato, sí fue determinante del consentimiento. Es decir, la razón definitiva por la cual contrató (remunerar con la prestación la comisión de un delito, etc.).

LA CAUSA

•

227

Al faltar en determinado contrato la causa final o fin inmediato que buscó el contratante (la cosa en la compraventa, por ejemplo), tal deficiencia bastará para anular el contrato. No se requerirá tomar en consideración la otra noción de causa, es decir, la noción de móviles personales y determinantes. ,. ;., ••., Con fundamento en el mismo artículo 1524 del Código Civil podrá encontrarse legitimado el contratante para obtener la nulidad del contrato por falta de causa, tanto cuando haya ausencia de contraprestación, como también cuando se advierta que aquellos elementos que fueron el móvil determinante del consentimiento no existen16. itmí; ;

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197. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Y LA RESOLUCIÓN Y LA TESIS SOBRE SU FUNDAMENTO EN LA CAUSA .;,,-.,„• ..: / Es bien sabido que en virtud de la excepción de contrato no cumplido [exceptio non adimpleti contractus], cuando uno de los contratantes se abstiene de ejecutar su prestación en el tiempo debido, no obstante lo cual demanda al otro para que él sí cumpla, este último puede negarse a hacerlo. Podrá proponer contra tal demanda la excepción de contrato no cumplido, llamada también por la doctrina moderna excepción de inejecución. Tal institución está consagrada en el artículo 1609 de nuestro Código Civil. Por otra parte, existe también la institución de la resolución de los contratos por inejecución (C. C, art. 1546 y C. de Co., art. 870). Con base en ella, cuando uno de los contratantes del contrato bilateral se abstiene de ejecutar su obligación, el otro tiene una opción ejercitable ante la justicia: pedir el cumplimiento forzado de la obligación o, si lo prefiere, la resolución del contrato. En ambos casos con indemnización de perjuicios. Se ha considerado que la interdependencia de las prestaciones, que se ha manifestado desde la celebración del contrato, debe subsistir durante su ejecución; de tal manera que si una de las prestaciones no se ejecuta, el contrato cae por ausencia de causa17. La misma noción de falta de causa, según esta teoría, es la que faculta al contratante para proponer la excepción de contrato no cumplido. Distinguidos autores modernos se pronuncian en contra de esta tesis y creen que la excepción de inejecución y la resolución deben considerarse como instituciones autónomas y no como aplicación de la teoría de la causa. :17

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Cfr. supra, núm. 142. • FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 258.

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228


Su argumentación es convincente: la causa es un elemento de la. formación del contrato; por lo tanto, debe existir en el momento de su celebración, pues de lo contrario el contrato no se formaría. Si se dijera que no hay causa sino cuando hay ejecución de la prestación, la existencia de la causa quedaría condicionada a tal ejecución. La realidad es otra: el contrato se perfecciona y existe desde antes de la ejecución de las obligaciones. Precisamente por tal razón el contratante puede exigir su cumplimiento, si es que no opta por la resolución18. En decisión del 8 de mayo de 1974, la Corte de Casación de París dijo que la existencia de la causa en un contrato sinalagmático de ejecución instantánea se aprecia en el momento de la formación del contrato19. Nuestra jurisprudencia no ha aceptado la anterior tesis. Prefiere considerar la excepción de contrato no cumplido y la resolución como aplicaciones particulares de la teoría de la causa. í \/

198. LA JUSTIFICACIÓN DE LA CAUSA COMO ELEMENTO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

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77

Es innegable que la causa no es, en forma general y abstracción hecha de la precisa exigencia del legislador, un elemento imprescindible en la estructura técnica del contrato. La mejor prueba de esto es que existen sistemas jurídicos en los que solo se exigen como elementos esenciales para la eficacia del acto jurídico la capacidad, el consentimiento y el objeto. Se ha prescindido del elemento causa. De donde se sigue que la verdadera justificación de la causa es su utilidad, sobre lo cual ya se ha hablado. La teoría de la causa se presenta como el medio más adecuado para realizar a la vez la equidad y la moralidad del contrato. En ocasiones se podrá alcanzar tal fin con base en la sola noción clásica de causa (si falta la contraprestación o si esta consiste en un objeto que está fuera del comercio, por ejemplo). En otras ocasiones habrá que acudir a la concepción neocausalista, pues a pesar de que la prestación aparezca como lícita en sí misma (transferencia del bien donado, por ejemplo), los móviles íntimos pueden ser ilegales o inmorales (contraprestación de un acto ilícito). De todas maneras, la teoría de la causa, en su concepción dual o en una concepción que debe considerarse unitaria como lo creen muchos, 18

G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1, Paris, Sirey, 1961, pág. 273. MARC AZOULAY, POISSON y GOURDEST-STARCK, Suplemento del Droit civil de BORIS STARCK, Paris, Librairies Techniques, 1976, núm. 1537. -; 19

LA CAUSA -;

229

permite una efectiva sanción del contrato en Jos aspectos fundamentales de equidad y moraJidad. - v •• La mejor prueba de Ja utilidad de la causa es que los sistemas jurídicos que la ignoran como elemento de formación deJ contrato, tienen que acudir a otros medios para realizar la equidad y moralidad del contrato. Tal ocurre en Alemania, por ejemplo. El Código alemán prescindió de la causa como elemento de la estructura del contrato. Esto Je ha dado gran trascendencia en el sistema alemán a la teoría del acto abstracto o acto separado de su causa. Existe la posibilidad, bajo ciertas condiciones, de que la persona se obligue sin que sea necesario entrar en consideraciones en torno a la causa (BGB, arts. 780y 781). No es raro que en sistemas jurídicos distintos al alemán y en los que se ha acogido Ja causa como eJemento fundamental del acto jurídico, se haya decidido quitarla a la figura de los actos abstractos. Es lo que ocurre con Ja obligación del girado en la letra de cambio, respecto del tenedor20. .Iitií:) Bien se sabe que en nuestro sistema comercial, el derecho contenido en un título-valor está concebido como un derecho literal y autónomo, abstracción hecha de su causa fundamental. Creen importantes autores que en Alemania, ante la necesidad de realizar la equidad y la moralidad del contrato, la causa ha sido reemplazada por otras instituciones. Se ha recurrido a las teorías del error, del enriquecimiento sin causa y a otras varias para hallar las mismas soluciones que permitiría la teoría de la causa. El tratadista JEAN CARBONNIER explica que ante el silencio del legislador, Ja doctrina aJemana ha reconstruido Ja teoría de Ja causa por medio de diversas tesis: Ja del Fundamento del acto jurídico de OERTMANN [Geschaftsgrundlage]; la del Presupuesto del acto jurídico de WINDS-CHEÍD [Voraussetzung], Con base en ellas es posible restablecer el equilibrio del contrato cuando carece de causa. Cree CARBONNIER que la teoría de la consideration del derecho angloamericano, a pesar de su sutileza, equivale a la teoría de la causa21. Refiriéndose a la consideration COUGHLIN, autor norteamericano, dice lo siguiente: Generalmente un contrato debe estar soportado por una consideration. Teniendo en mente que el contrato es esencialmente una promesa, consideration es algo dado a cambio de una promesa22. -G. MARTvyP. RAYNAUD, Droit civil. Introduction, Paris, Sirey, 1961, núm. 150. 21 JEAN CARBONN;ER, Droit civil, t. u, Paris. Presses Universitaires de France, 1972, núms. 112 y 152. GEORGE G. COUGHLIN, Your introduction to law.


En cuanto a la justificación de la teoría de Ja causa, además de su utilidad práctica ya vista, existen muchos juicios de valor. Se observa que el individualismo, que fue característica del siglo xix y que rechazó la causa por considerar que atentaba contra la seguridad de los contratos, ha sido superado en los tiempos actuales. Las nuevas concepciones de la filosofía social permiten los siguientes principios: existe la libertad contractual pero subordinada, como todas las libertades, al ordenamiento jurídico. Si el hombre, vive en sociedad, todas sus actividades, entre ellas el contrato, deben ser acordes con los intereses de Ja colectividad. La Jibertad contractual se extiende hasta el límite donde los fines del contrato son legítimos. Una vez superado ese límite se impone eJ control de esa libertad. -Mí«íV• Nuestro tiempo, tan social como es —según lo expresa EMILIO BETTI—, debía socializar Ja causa aJ considerarla como la función económica y social del contrato. •it : En definitiva, el control de la finalidad del contrato por el legislador y por el juez, como lo expone STARCK no es cosa distinta del control de cualquier actividad humana que se ejerce en un medio social23. . Si«: ;:/fe .

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LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS COMO SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ 199. NOCIÓN GENERAL , ., .,, ,. ; ....,.-•. „, .,,.., .ir,.. ... ,..,..; , .,. . El estudio acerca de Jas condiciones de validez del acto jurídico, tiene gran interés. Versó sobre la capacidad, el consentimiento libre de vicios, el objeto y Ja causa lícitos, el Heno de todas las formalidades que el legislador prescribe en determinados casos. ,, .t»».; Cualquier violación de una norma legal relativa a las condiciones de formación del acto jurídico, acarrea la ineficacia jurídica de este. Así, mientras que las partes al realizarlo tuvieron en mente producir un acto válido, crear derechos y obligaciones, a causa de tal violación Jos efectos son Jos opuestos: el acto queda afectado de nulidad. ?• 200. NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS. INEXISTENCIA , ,,0 ,~¿, ., , La teoría de las nulidades, tanto en Colombia como en Francia, ha distinguido dos clases de nulidades: absolutas y relativas. La llamada rescisión es una especie de nulidad relativa, con efectos generalmente iguales a los de esta (cfr. supra, núm. 176-6°). El criterio de la distinción entre la nulidad absoluta y la relativa reside en la importancia de la norma violada. Si esta es de interés general, la nulidad es absoluta; si es de aquellas que tutelan el interés particular de Jas personas. Ja nulidad es relativa. De lo anterior se sigue que los motivos de nulidad absoluta son más graves: faJta de formalidades en los actos jurídicos solemnes (requisitos adsolemnitatem) exigidos por el legislador, incapacidad absoluta, falta de consentimiento, ausencia de objeto o de causa, ilicitud del objeto o de la causa. La nulidad, en tales casos, tiene su fundamento en la faJta de uno de Jos elementos de validez del acto jurídico, elementos exigidos por el legislador en favor del interés colectivo. 9. A. TAMA YO LOMBANA

234

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el interés general, eJ orden público, es una nulidad absoluta. Las causales que originan la nulidad relativa son menos graves y conciernen tan solo al interés particular: Ja incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo sufridos por el contratante (es decir, Jos vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesión enorme. Como dice PLANIOL, hay dos categorías de nulidad porque Ja ley debe asegurar la protección de dos clases de intereses en la conclusión del contrato: los intereses de Ja comunidad jurídica y los intereses privados. .,.,. „, Desde el siglo xix muchos autores han distinguido otra figura al lado de la nulidad absoluta y la relativa: la inexistencia. Es Ja extrema gravedad de la irregularidad o la omisión de las formalidades lo que hace pensar, con lógica, que el acto es inexistente. A primera vista se advierte su ineficacia y la ausencia misma del acto jurídico. Supóngase el caso de la compraventa de un bien inmueble celebrada por medio de escrito privado, o una hipoteca pactada consensualmente, o, por último, una compraventa en la que falta el objeto. En todos los ejemplos faltó un requisito o elemento esencial para la existencia y eficacia del acto. Similar situación se daría en el caso de un matrimonio celebrado ante un funcionario incompetente (ante un alcalde o gobernador, por ejemplo). Es evidente Ja inexistencia del acto. Por ello, la doctrina partidaria de la tesis de la inexistencia cree que esta se configura en todos los casos en que el acto no ha alcanzado su ser jurídico, debido a la ausencia de uno de los elementos que son esenciales para su formación y validez, o debido también a la falta de las formalidades que en determinados casos impone el legislador como requisito adsolem-nitatem, ad substantiam actus, como sería la falta de consentimiento, de objeto o de causa, o el llamado error obstáculo que impide el acuerdo de voluntades [error in corpore, in negotio, in causa] y, finalmente, Ja falta de las formalidades propias en los contratos solemnes. Por eso dice PÉREZ VIVES que Ja inexistencia del acto jurídico dice relación a la falta de uno de los elementos esenciales determinados por el artículo J 502 del Código Civil, en tanto que la nulidad absoluta supone la concurrencia, aunque sea formal de esos cuatro elementos; el vicio en este caso afecta a un elemento existente y como consecuencia al acto mismo. Habría entonces inexistencia si se da cualquiera de estos casos: 1) Se omiten Jas formaJidades que exige Ja ley para ciertos contratos. Por ejemplo, la escritura pública en Ja compraventa de un inmueble. ;,.

1

ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1975, núm. 292; RENE SAVATIER, Théorie des obligations, París, Dalloz, 1967, pág. 222.

23

LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS

235

2) Falta el consentimiento de un pretendido contrato. Por ejemplo, quien figura como vendedor carece de voluntad consciente al momento de firmar, por efecto de una droga. 3) Falta el objeto de la obligación. Por ejemplo, la cosa que se dice vender no ha existido nunca ni se espera que exista. 4) Falta la causa de la obligación. El inmueble que se dijo vender vale cien millones de pesos y se pactó como precio la suma de mil pesos. No goza de acogida general la tesis de la inexistencia. Son diversas las objeciones que se le hacen: es incierta, porque no hay acuerdo sobre los casos en que se configuraría la inexistencia; es ilógica, porque desde que se expresó la voluntad contractual, el acto existe de todas maneras, solo que queda afectado de nulidad ante la omisión de las condiciones de fondo o de forma; es inútil, por falta de interés práctico en la distinción entre inexistencia y nulidad absoluta. Ambas producen las mismas consecuencias, ¿j t . ; , ./;:;?.• Este último argumento no es valedero para el sistema colombiano, donde las nulidades, inclusive la absoluta, que no es generada por objeto o causa ilícitos, pueden sanearse por ratificación y en todo caso por prescripción extraordinaria (C.C.,art. 1742 y ley 50 de 1936, art. 2o). Es decir, el transcurso del tiempo valida el acto afectado de nulidad. Ahora bien, ningún lapso de tiempo podría validar un acto de los que evidentemente se presentan como inexistentes. Tampoco se validaría un tal acto por la simple ratificación. Preciso sería otorgarlo con el lleno de las formalidades propias (cfr. art. Io de la ley 791 de 2002). Sin embargo, nuestra Corte cree que resulta inoficioso desde el punto de vista práctico hacer la distinción entre nulidad e inexistencia, ya que la ley no establece casilla especial para tal fenómeno. Concluye diciendo que la inexistencia tiene la calidad de cuestión meramente metafísica, sin trascendencia o sentido práctico2. ••?,-,-r---,- ; - ? p 201. LA ADMISIÓN POSIBLE DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO COLOMBIANO

El sentido y alcance de varios textos permite concluir que en nuestro sistema jurídico tiene cabida la figura de la inexistencia. El legislador la admite implícitamente. .-.i/.1 2

Cas.civ., 15 septiembre 1943, G. J., t. LVI- 125, ratificada por cas. civ., 3 mayo 1984, Jurisprudencia de la Corte Suprema, Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, 1985, págs. 83 y ss. v J.\

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236 LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS

En primer lugar, la forma como el legislador clasifica las nulidades absolutas y relativas implica una clara distinción entre nulidad absoluta e inexistencia. ..... , .„...,-.. .En efecto, son causales de: ;; í? i -;; -; í .. ;;

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NULIDAD ABSOLUTA: El objeto ilícito La causa ilícita La falta de solemnidades La incapacidad absoluta.

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Lo anterior lo dispone el artículo 1741 del Código Civil. Las de la primera columna son las únicas nulidades absolutas consagradas por el legislador. Todas las demás son relativas. :y

El tratadista RICARDO URIBE HOLGU/N hace una observación importante: al no mencionarse la ausencia de consentimiento entre las nulidades absolutas, ello implica una distinción entre nulidad absoluta e inexistencia, pues no podría pensarse que tal omisión configura apenas una nulidad relativa3. En similar sentido se pronuncia SAVATIER al decir que en tal caso la nada del contrato es tal que no exigiría una constatación judicial si no fuera porque las apariencias inmediatas obligan a quien las sufre a hacer reconocer por el juez la inexistencia del contrato4. , ,., Nos parece que además de ese importante argumento existen otros para sostener la admisión implícita de Ja figura de Ja inexistencia en nuestro derecho. , En primer Jugar, y siguiendo la misma lógica del doctor URIBE HOL-GUÍN, hay que decir que aJ no figurar la falta de objeto en Ja primera columna, en la de las nulidades absolutas, no es factible sostener que se trate de una nulidad relativa. La falta de objeto impide la formación del acto. Prueba de ello se encuentra en la clara preceptiva del artículo 1870 del Código Civil: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno (se subraya). No habla el legislador de que el acto quede afectado de nulidad sino que le niega todo efecto. Lo cual equivale a la inexistencia de la venta. Falta un elemento esencial del contrato. .

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RICARDO URIBE HOLGUÍN, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, Bogotá, Edit. Temis, 1970, núms. 24y 25. »J; .•„,.: , .,-.•• 4 RENE SAVATIER, ob. cit., pág. 231. , ? ;


237

Por otra parte —como se ha sostenido en la doctrina universal— las nulidades en el matrimonio son textuales. Quiere ello decir que no existen otras causales de nulidad del matrimonio que las consagradas taxativamente por el legislador. Entre nosotros esas causales son las contempladas por los artículos 140 del Código Civil y 13 de la ley 57 de 1887. Entre ellas no figura la identidad de sexo. Bien se sabe que la diferencia de sexo es —en la doctrina universal — un elemento esencial para la validez del matrimonio. De donde se sigue que encuentra cabida una vez más en nuestra legislación la figura de la inexistencia. Si no puede predicarse ni siquiera la nulidad de un supuesto matrimonio en el que se presente la identidad de los sexos —porque las nulidades son taxativas en este terreno— forzoso será hablar de matrimonio inexistente. (Lo dicho acerca del matrimonio pasaría a tener un valor relativo, en forma general, si se tiene en cuenta que el 25 de junio de 1989 entró en vigencia en Dinamarca una ley que permite el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, con efectos civiles). Esto se ha admitido después en otros Estados, y muy recientemente en Pen-silvania, en Estados Unidos. Finalmente, ante la falta de solemnidades el legislador se pronuncia en forma tal que da la idea de la inexistencia del acto más que de su nulidad absoluta. Pueden servir de ejemplo las siguientes disposiciones: • ,., : Art. 1457.—No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos. Esta norma debe armonizarse con el decreto 1712 de 1989, referente a las donaciones ante notario. Art. 1857, inc. 2o.—La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Si los actos a que se refieren los artículos anteriores no valen, no se perfeccionan ante la ley, es porque no han alcanzado su ser jurídico, son inexistentes. Si tal ocurre, no podrán ni ratificarse, ni validarse por la prescripción. Lo que sí es posible cuando se trata de actos afectados de nulidad, como se verá. Por último, una norma general, la del artículo 1500 del Código Civil, habla del contrato solemne en forma tal, que permite pensar en la figura de la inexistencia. Dice el texto que el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Concordada esta regla con la del artículo 1760 del mismo Código, se puede asegurar una vez más la admisión implícita de la inexistencia en

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trato nulo. Puede invocar la nulidad por vía de excepción, es decir, puede oponer a la demanda la excepción de nulidad, negándose a ejecutar Ja prestación respectiva, i:, Existe un principio tradicional en materia de nulidades, expresado en la siguiente sentencia: Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum. Quiere decir que si la acción de nulidad es temporal, la excepción es perpetua. La parte demandada para que ejecute las obligaciones estipuladas en el acto nulo, puede alegar la excepción en cualquier momento, pues esta no prescribe. Parece que en el sistema colombiano resultó implícitamente modificado este principio en virtud de Ja ley 50 de 1936, como se verá Juego. ; 203. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD • I) Puede invocar Ja nulidad absoluta todo interesado en hacer anuJar eJ acto. Si eJ actor en nuJidad no justificare un interés para aJegarla, se Je podría oponer el principio según el cual sin interés no hay acción. ;U. Necesario es precisar lo que tradicionalmente se ha entendido por todo interesado: u i\•«: Io) Las partes contratantes (cualquiera de Jas dos) son, ante todo, Jas personas legitimadas para demandar Ja nuJidad. EJ interés del actor resultará de lo desfavorable para sí mismo del acto cuya nulidad pretende. Si Ja parte interesada es incapaz, la acción deberá adelantarse por medio de su representante. 2°) Fallecida cualquiera de las partes, sus herederos, causahabientes universales, se convierten en titulares de Ja acción de nuJidad. TaJ acción les es transmitida de acuerdo con las reglas del derecho común. 3o) Los causahabientes a título particular de Jas partes pueden tener Ja caJidad de interesados en Ja acción de nuJidad. Y Jo serán cuando su propia situación se vea afectada por eJ acto demandado en nulidad (si, por ejemplo, en virtud del acto jurídico cuya nulidad se demanda se impuso una servidumbre aJ bien adquirido por el causahabíente). 4o) Los acreedores comunes o quirografarios de una de las partes estarán igualmente legitimados para ejercer la acción de nulidad absoluta si demuestran su interés, esto es, que el acto demandado en nuJidad Jes perjudica en forma concreta. Lo que se demostrará acreditando que tal acto empobreció a su deudor, lo hizo insolvente, afectando, por contragolpe, la efectividad de su crédito. .,:, t ;r 5o) El juez puede decretar de oficio la nuJidad, cuando Ja causal aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Se requerirá para ello, como J

240


es lógico, que el acto o contrato obre en el proceso y se le pretenda hacer valer, y que en tal proceso sean partes las mismas que lo fueron en el acto jurídico o sus causahabientes7. La anterior ha sido doctrina reiterada por la Corte a partir de 18828. 6o) La ley 50 de 1936, como en el caso anterior, facultó al agente del ministerio público para demandar la nulidad absoluta de un acto jurídico, con las siguientes condiciones: que el acto se presente como contrario al orden público y que el agente del ministerio público sea parte en el proceso respectivo. Como se deduce del artículo 2o de la ley 50 de 1936, el juez puede decretar de oficio la nulidad, aun cuando en ello no esté interesado el orden público; el agente del ministerio público solo puede ejercer la acción en interés de la moral o de la ley. Sería el caso de una promesa de contrato deficiente, por omisión de alguno de los requisitos que exige el artículo 89 de la ley 153 de 1887 (cfr. cap. vi). El juez puede y debe decretar ex officio su nulidad absoluta, al darse las condiciones ya mencionadas (cfr. supra, núm. 62). En Francia rigen disposiciones similares9. • : O ;.- / i» :• II) El titular de la acción de nulidad relativa. De acuerdo con el artículo 1743 del Código Civil, la nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios. r-Sí .?»tr.-:?ia: ..• ri -? ;rr Vi ;;, Precisa la doctrina un principio muy importante: la acción de nulidad relativa solo la tiene el contratante a quien la ley ha querido proteger al establecer la nulidad: el incapaz relativo, el contratante que ha sido víctima de un vicio del consentimiento o de una lesión (y desde luego, el representante legal de estos interesados puede ejercer la acción). Pero es claro que la nulidad no puede ser alegada por la contraparte; no tendría interés en ello. Si no es incapaz ni sufrió el vicio ni la lesión, no podría calificarse como interesado. , ? Ni el juez puede decretar de oficio la nulidad relativa, ni el agente del ministerio público puede demandarla. 7

ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. m, Bogotá, Edit. Temis, 1955, núm. 571. Cas. civ., 9 junio 1882 (G. J, t. vn, pág. 261); sentencias de Io, diciembre 1981 y 27 febrero 1982, GERMÁN GIRALDOZ., Jurisprudencia civil de la Corte, t.2,1981, págs. 111 y ss., y t. 3, 1982, págs. 119 y ss., Bogotá, Edit. Foro de la Justicia, 1983 y 1984. • 9 Decretos 71-740, de 9 septiembre 1971, y 72-684, de 20 julio 1972. 8

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205. PUNTO DE PARTIDA PARA CONTAR EL TÉRMINO

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En principio, el punto de partida para contar el término de la prescripción es la fecha de celebración del contrato. El artículo J 750 del Código Civil trae las siguientes excepciones a ese principio: ... Este cuatrienio se contará, en el caso de violencia (es decir, del vicio del consentimiento «fuerza»), desde el día en que esta hubiere cesado;... Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuatrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad. Más práctico nuestro sistema que el francés, en el que, en materia de vicios del consentimiento, el término de prescripción no empieza a correr sino a partir del momento en que ha cesado el vicio: cuando ha cesado la violencia o cuando se ha descubierto el error o el dolo. En caso de incapacidad existe la misma norma del derecho colombiano. ...

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206. RATIFICACIÓN o CONFIRMACIÓN DEL ACTO AFECTADO DENULIDAD

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Una notable modificación introdujo la ley 50 de 1936 en el régimen de las nulidades. Tradicionalmente se ha considerado que solo las nulidades relativas se pueden ratificar o confirmar. Y ello por una razón muy sencilla: porque siendo contrario al orden público el acto afectado de nulidad absoluta, su ratificación también lo sería12. Otro argumento se expresa diciendo que como todo interesado puede invocar la nulidad absoluta en bien del interés general, se trata de un derecho indisponible. Esto impide la ratificación del acto afectado de nulidad absoluta13. ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núms. 570 y 574. BoRsSTARCK,Droitcivil. Obligcttions, París, LibrairiesTechniques, 1972-1976, núm. 500. I3 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 345. , ».-•• --: :. U-,,;..-.• 12

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En segundo lugar, la eficacia de la ratificación dependerá igualmente de la concurrencia de las siguientes condiciones: • a) Condiciones de fondo: Deberá hacerse por persona capaz y que sea titular de la acción de nulidad, según se vio, con pleno conocimiento del vicio que afecta al acto y con la intención de subsanarlo; deberá tener lugar una vez que tal vicio haya desaparecido y en ausencia de cualquier otro vicio. El tratadista PÉREZ VIVES agrega algo muy importante: el vicio debe ser exclusivamente relativo al interés privado de las partes y el acto que se ratifica debe ser existente, ya que los actos inexistentes no son susceptibles de ratificación (compraventa de un bien inmueble que se había hecho por medio de escrito privado). , ,. , ,. , , ,, b) Condiciones deforma. La ratificación puede hacerse en forma expresa, por medio de un acto confirmativo cuyos términos formales y explícitos manifiestan la intención de convalidar el acto afectado de nulidad. Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica (C. C, art. 1753). Tal ratificación ha de contener, como dice PLANIOL, la sustancia de la obligación, esto es, las cláusulas principales que permitan reconocer, identificar el acto que se ratifica, haciendo además mención del vicio que se quiere purgar16. La ratificación puede ser también tácita: es la ejecución voluntaria de la obligación contratada (C. C, art. 1754)17. ,.• ,...... v ..r., ,,,,,. Esta ejecución voluntaria y consciente del acto que se sabe afectado de nulidad, si está acompañada de un comportamiento que demuéstrela intención de renunciar a la acción respectiva, configura la ratificación tácita. -,-.. ;

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208. EFECTOS DE TERCEROS

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DE LA CONFIRMACIÓN Y RESERVA DE LOS DERECHOS

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La ratificación valida el acto y, por tanto, ninguna de las partes podrá ya invocar ni la acción ni la excepción de nulidad. El acto se considera válido desde su origen, lo que significa que la ratificación produce efectos retroactivos. Ocurrida la ratificación expresa o tácita, se convalida el acto respectivo desde su origen. Todo sucede como si el contrato hubiera sido regular desde el principio, dice la Corte. O, como dice PLANIOL, la confir10

PLANIOL, ob. cit., núm. 746. Cas. civ., 17 abril 1975, en GERMÁN GIRALDO Z., Jurisprudencia civil de 1975, Bogotá, Edit. Tiempos Duros, 1975, pág. 142. .r a; • / yv n ox/. -,/. 17

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: ; Bien se sabe que en el derecho romano existieron las nulidades de pleno derecho y las judiciales. Las primeras no requerían pronunciamiento del juez; las segundas sí. También en el derecho alemán existen las nulidades de pleno derecho, las que no requieren la intervención del juez, bastando la simple declaración de voluntad de la parte interesada en que obre la nulidad (BGB, arts. 142 y 143). Este sistema ha sido criticado y se cree que merece una reforma. j¿:. in • ••- El tratadista PLANIOL considera que el derecho positivo moderno ha abandonado esta teoría tradicional de las nulidades, que distingue entre nulidades de pleno derecho y nulidades judicialmente declaradas. Ya que por grave que sea el vicio que afecta al acto jurídico, se hace imperiosa la necesidad de la intervención del juez22. La tesis de este autores valedera también para el sistema colombiano, donde no existen nulidades de pleno derecho. El Código de Comercio de 1972 introdujo la figura de la ineficacia de pleno derecho. Dice el artículo 897: Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. Consideramos que la ineficacia de pleno derecho a que se refiere el estatuto comercial es algo bien distinto de la nulidad de pleno derecho de que se ha hablado anteriormente. En primer lugar, porque el mismo Código hace implícitamente la distinción al consagrar a renglón seguido las nulidades absolutas y las relativas (arts. 899 y 900), basadas en causales similares a las que rigen en el derecho civil. Y además, porque una interpretación lógica de la ineficacia de pleno derecho indica que esta se estructura por omisiones o contravenciones bien diferentes de los motivos tradicionales de nulidad23. Tal ocurre, por ejemplo, cuando el artículo 670 del Código de Comercio establece que los títulos al portador creados en contravención a las disposiciones legales no producirán efectos como títulos-valores. O cuando el artículo 712 del Código de Comercio expresa: El cheque solo puede ser expedido en formularios impresos de cheques o che-queras y a cargo de un banco. El título que en forma de cheque se expide en contravención a este artículo no producirá efectos de título-valor. • 22

MARCEL PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, t. II, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, J957, núm. 711. 23 Cfr. de HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA, La inope ratividad del negocio jurídico. Bogotá, Edit. Temis, 1990. .„. ,, , • :_u JU,.;.-;.-..,

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La retroactividad de la nulidad no va a operar, o al menos no plenamente, en los casos que se enumeran y se comentan brevemente: .-ti.

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. 25 Cas. civ., 15 junio 1995, Legis, agosto de 1995, pag 870 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 360.

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Como él se prevale de su propia culpa, de su inmoralidad, no tiene derecho a la restitución de la prestación que pagó. Se niega este derecho a la repetición de la prestación siempre que el contrato sea anulado por ilicitud o inmoralidad del objeto o de la causa. Muchas veces se ha criticado en doctrina la justificación de esta regla nenio auditur, para observar que equivale a agregar una injusticia a una inmoralidad. Y que, en definitiva, reconoce los efectos del contrato inmoral. Además, que podría conducir a una verdadera denegación de justicia, condenada por los principios de nuestro derecho28. ... .,. 212. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES FRENTE A LA ANULACIÓN ,; í;, ; DEL ACTO JURÍDICO

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Es bien claro que las partes quedan liberadas de sus obligaciones contractuales una vez pronunciada la nulidad del contrato. Por tanto, no son responsables por la inejecución del contrato nulo. La anulación suprime todo derecho a la ejecución29. Así pues, el principio es el de la irresponsabilidad de las partes por la inejecución del contrato nulo. Otro aspecto bien diferente de la cuestión es el de la responsabilidad del contratante por el hecho mismo de la nulidad, por haber hecho anular el contrato. Es posible que el contratante vencido en el proceso de nulidad sufra perjuicios: pérdida de los beneficios que el contrato anulado debía reportarle, gastos hechos en la conclusión del mismo, no realización de otros negocios ventajosos, etc. Como el origen de estos perjuicios está en la anulación del contrato, ¿será responsable de ellos el contratante que ejerció la acción de nulidad? Una segunda cuestión importante se plantea: ¿cuál es la naturaleza de su responsabilidad? Es posible sostener la responsabilidad por el hecho mismo de la anulación del contrato, pero haciendo una distinción muy precisa: la responsabilidad no reside en el hecho mismo de haber ejercido la acción de nulidad sino en el hecho de haber conocido la causal de la misma. 28 RENE SAVATIER, ob. cit., pág. 235. :;•,. P. VOIRIN, Manuel de droit civil, París, Líbrairie Genérale de Droit et de Juris-prudence, 1970. Cfr. también de KARL LARENZ, Derecho de obligaciones, 1.1, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, págs. 106 y ss. .v««,-, i; ;.r; 29

252


Esa posibilidad de que el contratante concluya el contrato a sabiendas de la causal de nulidad que queda afectándolo se dará en los siguientes casos: a) en caso de error inexcusable; b) en caso de disimulación fraudulenta de una incapacidad; y c) en caso de ilicitud del contrato30. No existe identidad de criterio en cuanto a la naturaleza de esta responsabilidad. IHERING propuso su conocida tesis de la culpa in contrahen-do: el contratante, implícitamente se ha comprometido a concluir un contrato válido; si concluye un contrato viciado y lo hace anular, perjudicando por ese hecho ala contraparte, es responsable, con una responsabilidad contractual; ha faltado a su compromiso tácito. Y concluye la tesis de IHERING: será responsable sin necesidad de probar su culpa. Existe la presunción de culpa en contra suya. 4

Se ha considerado esta tesis como un poco artificiosa. En Colombia, como en Francia, ha tenido más acogida la tesis clásica. De acuerdo con ella, la responsabilidad del contratante por el hecho de haber demandado y obtenido la nulidad del contrato hay que situarla en el campo delictual o, lo que es lo mismo, extracontractual (o precontractual, si se adopta la terminología del tratadista PÉREZ VIVES). Esta responsabilidad tendrá que fundamentarse en una culpa probada. .•..-- ..-: I .

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213. LA IMPREVISIÓN, ATENTADO CONTRA EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

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Un amplio sector de Ja doctrina ha considerado que Ja aplicación de la institución de la imprevisión constituye una especie de atentado contra la afirmación de principio de Ja fuerza obligatoria deJ contrato1. De acuerdo con Jo estudiado en Jas páginas precedentes, el contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes y no puede invalidarse o modificarse sino por dos causas: por el consentimiento mutuo de las mismas partes o por motivos estrictamente legales; como sería la declaratoria judicial de nulidad o de resolución del contrato, cuando se dan las condiciones para cualquiera de esas decisiones. Al igual que el principio de Ja fuerza obligatoria del contrato, hemos estudiado el de Ja no ruptura unilateral de Ja convención, que no es sino un corolario del primero. Lo anterior puede resumirse diciendo: una vez perfeccionado el contrato, en virtud del cumplimiento de Jas condiciones y formalidades pertinentes, las partes quedan sometidas a esa Jey contractual, y ninguna de ellas está facultada para derogarla o modificarla a su arbitrio. Para hacer cualquiera de estas dos cosas, se requiere un nuevo acuerdo de voluntades. Es este el consentimiento mutuo de que habla el artículo 1602 del Código Civil. Este principio de la fuerza obligatoria deJ contrato, que es uno de Jos pilares del derecho privado, ha encontrado pleno respaJdo de Ja doctrina y Ja jurisprudencia. Tal respaJdo ha constituido la dificultad con que ha tropezado la teoría de la imprevisión, la que admite Ja posibilidad de revisar el contrato cuando este se desequilibró en perjuicio de una de las partes por Ja ocurrencia de circunstancias imprevistas en Ja convención y también imprevisibJes en el momento de contratar, como serían la guerra o la in1

JACQUES GHESTIN, Droitcivil. Lesobligations, núm. 148.

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LA REVISIÓN DEL CONTRATO. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

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215. EL ALEA NORMAL Y EL ALEA ANORMAL ; ;ÍÍ.:Í:K : ;« ,« f-ai? De acuerdo con lo dicho, la doctrina hace una clara distinción entre lo que es el alea normal y el alea anormal en un contrato. Es obvio que todo contrato está sometido a cierto riesgo, al alza o baja de precios, lo que puede alterar la equivalencia de las prestaciones en detrimento de una de las partes. Mientras no sobrepase las previsiones de los contratantes y quede dentro de ciertos límites, habrá que decir que es un alea prevista o previsible que no ataca la fuerza obligatoria del contrato6. ,-;• En consecuencia, no habrá lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión si la modificación de las circunstancias no sobrepasa el alea normal que las partes debían prever7. DE LAUBADÉRE, para expresar la misma idea, habla de las aleas ordinarias y de las aleas extraordinarias. Las aleas extraordinarias son las que sobrepasan los cálculos de las partes. Por tanto, para la procedencia de la imprevisión se necesita que el acontecimiento invocado sea anormal e imprevisible8. Es esta alea extraordinaria o anormal la que perturba y desequilibra el contrato, profundamente. Ese desequilibrio presupone un déficit; la simple disminución o desaparición del provecho del contratante afectado no basta para configurar la imprevisión9. 216. LA DIFERENCIA ENTRE LA IMPREVISIÓN Y OTRAS FIGURAS

Es necesario distinguir la imprevisión de otras figuras, cuya naturaleza y consecuencias son distintas. Ante todo, la imprevisión es sustan-cialmente distinta de la fuerza mayor. En efecto, si las circunstancias cambian con posterioridad al contrato, si ese cambio fue imprevisible en el momento de contratar, si es ajeno a la actividad del deudor y si además es irresistible, esto es, insuperable, nos encontraríamos frente a un caso de fuerza mayor que liberará al deudor, ya que nadie está obligado a lo imposible. [Ad impossibilia nemo tenetur] (véase t. n de esta obra, cap. xm). La hipótesis de la imprevisión es diferente, según se ha visto: ocurren acontecimientos nuevos en el desarrollo del contrato, que fueron imprevisibles pero que no son irresistibles; hacen más onerosa la prestación de una 6

G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil. Les obligations, núm. 226. •GEORGES VEDEL, Droit administran/, Paris, Thémis, 1973, pág. 847. ,.r.;y.;,• 8 DE LAUBADÉRE, Traite de droit administran/, núm. 637. ; 9 DE LAUBADÉRE, ibídem. :.«;-• ; . .-::=v.. -.nU-js» ...t%-. ¿,,, -ÍÍJJW- ;.-..-.. 7


de las partes pero su cumplimiento es posible. Conforme dice el chi leño MEZA BARROS, solo cuando hacen imposible el cumplimiento, constituyen un caso fortuito10. - • :; iJ::i: • También se diferencia la imprevisión de la lesión enorme. Para que pueda hablarse de lesión, la desproporción de las prestaciones debe existir en el momento del contrato (cfr. supra, núm. 174). Dicho en otros términos, la lesión, que presupone también el desequilibrio del contrato y el perjuicio de uno de los contratantes, tiene su origen en el contrato. La imprevisión, en cambio, se presenta aposteriori, por el cambio de las circunstancias (guerra, inflación, crisis económica general, alza de precios, etc.). •. :? La imprevisión se diferencia igualmente del enriquecimiento sin causa. A pesar de que en la imprevisión la ejecución de una de las prestaciones se vuelve excesivamente onerosa, no se podría afirmar que una parte se empobrece al cumplirla y la otra se enriquece. Bien se sabe que si existe un contrato no puede hablarse de enriquecimiento sin causa, puesto que el posible enriquecimiento encontraría su justificación, su causa, en el contrato (v. cap. xxv). -- ívo 217. ARGUMENTOS EN FAVOR Y EN CONTRA DE LA IMPREVISIÓN _, _ )VJ A. No existe unanimidad en torno a la procedencia de la imprevisión, las opiniones están divididas. Algunos autores consideran viable la revisión del contrato por razones de equidad; otros creen que el cambio de las circunstancias no puede derogar la ley contractual. Esto suprimiría la seguridad en las relaciones contractuales12. Es posible sintetizar las distintas posiciones, en la r forma siguiente: ,..., • , ,; .r,v , Argumentos a favor. ,, . . ; a) La intención de los contratantes. Estos, al contratar, tomaron en cuenta las circunstancias existentes, el valor de la moneda, por ejemplo. De esto se sigue que en el contrato sucesivo debe tenerse como implícita la cláusula rebus sic stantibus, lo que equivale a decir que las partes han subordinado el cumplimiento de sus obligaciones a la persistencia de las mismas circunstancias económicas que existían en el momento en que se 10

MEZA BARROS, Manual de derecho civil. De las obligaciones, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1963, núm. 376. ARTURO VALENCIA ZEA, Derecho civil, t. ni, De las obligaciones, pág. 446. 12 MAZEAUD, Leqons de droit civil, t. n, núm. 730. ,..-.. .-, ., . : .

obligaron (esa supuesta cláusula tácita se enuncia así: cotit bent tractum sucessivum vel dependentia de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur). -i , vH» , b) La buena fe. Esta exige la ejecución leal de las obligaciones por parte de los contratantes. De acuerdo con el artículo 1134 del Código Civil francés, equivalente a nuestro artículo 1603, armonizado con el artículo 871 del Código de Comercio, los contratos deben ejecutarse de buena fe. Ahora bien, si las circunstancias imprevisibles e imprevistas colocaron a una de las partes en notable desventaja frente a la otra, sería contrario a la buena fe y a la equidad la aplicación estricta del contrato. c) El fundamento legal. Prueba de que el pacto contractual no obliga a lo imprevisto, es que la ley (C. C. colombiano, art. 1616, similar al art. 1150 del C. C. francés), limita la indemnización por daños y perjuicios a lo efectivamente previsto en el momento de la celebración del contrato. ALVARO PÉREZ VIVES encuentra en esta norma del artículo 1616 una aplicación de la imprevisión en Colombia13. Argumentos en contra: a) La seguridad y estabilidad de los negocios y la fuerza obligatoria del contrato. Los negocios jurídicos necesitan seguridad completa. Por tanto, la teoría de la imprevisión se opone a tal principio por cuanto permite al juez revisar el contrato, a pesar de que tanto él como las partes están ligados por la ley contractual. Solo mediante autorización expresa del legislador podría el juez modificar el contrato. Mientras esto no ocurra, el pacto contractual deberá cumplirse en su integridad14. b) La aceptación implícita de correr el riesgo. No es cierto que deba presumirse la regla rebus sic stantibus. Por el contrario, si los contratantes no buscaron ponerse a salvo de las circunstancias imprevistas que podrían presentarse, pactando para tal fin una cláusula de resiliación o revisión, es precisamente porque ellos han aceptado, de antemano, correr cierto riesgo. c) La no configuración del abuso del derecho, el cumplimiento del contrato. Debe descartarse la posibilidad de abuso del derecho de quien invoca el contrato. En efecto, el contratante que exige el cumplimiento de la prestación pactada, así se haya tornado esta excesivamente onerosa para la otra parte, no está abusando de su derecho, está pidiendo la ejecución de lo estipulado15. ,.... ,u _;rí...„ -,;..,,.,,,,,„

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ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, 1.1, núm. 127. G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., núm. 227. 15 MAZEAUD, ob. cit., núms. 730 y ss.; MARTY y RAYNAUD, ob. cit., núm. 227; PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Droit civil, t. u, núm. 471; JEAN CARBONNIER, Droit civil, t. n, núm. 14

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218. LOS ANTECEDENTES DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

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a) En el derecho romano y las etapas subsiguientes. Se cree, con bastante fundamento, que en la Compilación de JUSTINIANO existían bases suficientes para la teoría de la imprevisión. En el Digesto (46,3,38) se menciona una condición tácita en las relaciones jurídicas usi eadem causa maneaf, como quien dice, si no varían las circunstancias. De igual manera se consagra la posibilidad de revocar las donaciones en el evento del nacimiento de un hijo del donante (C. 8, 56, 8). Finalmente, la LexAede (C. 4, 65, 3) otorgaba al arrendador la facultad de rescindir el contrato de arrendamiento en caso de sobrevenirle una necesidad imprevista del inmueble. Esta ley fue conservada en el antiguo derecho francés hasta su abolición por el artículo 1761 del Código Civil16. ..:„.. ,;-,. :;... . Por otra parte, el pensamiento de muchos escritores latinos, como CICERÓN, comulgaba con esa idea, según la cual la obligatoriedad de la promesa estaba subordinada a la persistencia de las mismas circunstancias que existían al momento de obligarse. Similar idea se encuentra en SÉNECA (De beneficiis)1. Los posglosadores y humanistas se dedicaron a generalizar tal idea; en conformidad con ella, se sostuvo que los esponsales podrían ser rotos en cualquier momento por el advenimiento de circunstancias imprevistas. Más tarde surgió la famosa fórmula rebus sic stantibus. b) En la jurisprudencia civil y administrativa francesa. La jurisprudencia civil francesa ha condenado la imprevisión desde hace mucho tiempo. La Corte de Casación, desde el 9 de enero 1876 sentó el principio de la necesidad de someterse a la fuerza obligatoria del contrato, a pesar de las nuevas circunstancias que pudieran sobrevenir y hacer más onerosa una de las obligaciones. Con ocasión del litigio relacionado con el Canal de Crappone, la Corte expresó su rechazo definitivo a la teoría de la imprevisión. En tal oportunidad se propuso a la justicia la revisión de un contrato celebrado en el siglo xvi, por medio del cual el propietario de un canal se comprometía a prestar el servicio de riego. Tres siglos habían transcurrido desde el momento de la celebración del contrato y la fecha de la demanda, lo que había ocasionado el desequilibrio total de las prestaciones. 150; WEILL y TERRÉ, Droit civil. Les obligations, núms. 377 y ss.; JACQUES GHESTIN, ob. cit., núms. 146 y ss.; VALENCIA ZEA, ob. cit., págs. 446 y ss.; PÉREZ VIVES, ob. cit., 1.1, núms. 127 y ss.; EUSTORGIO SARRIA, Derecho administrativo, núm. 56. (Citas acerca de los diversos argumentos). 16 JEAN CARBONNIER, ob. cit., núm. 152. .s - ; , A . 17 : ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 126. •.. •..•., / . ;i


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Se solicitó entonces un reajuste equitativo del precio. La Corte fue enfática en negar a los jueces el poder de revisar el contrato y sustituir por cláusulas nuevas aquellas que han sido libremente aceptadas por las partes contratantes. Puntualizó que las circunstancias nuevas, por no tener las características de fuerza mayor, habían hecho ciertamente muy difícil el cumplimiento del contrato, pero no imposible. Encontró por tanto la Corte que la sentencia impugnada había quebrantado el artículo 1134 del Código Civil. Conforme se ha dicho, tal norma es similar a nuestro artículo 160218. Más tarde, el 8 mayo 1933 la Corte reitera su doctrina al decir: No es permitido al juez, so pretexto de equidad o por cualquier otro motivo, revisar una convención libremente concluida por las partes y lícita. Son numerosas las sentencias posteriores en las que se condena la teoría de la imprevisión, se proclama el principio de la fuerza obligatoria del contrato y se niega la resiliación o la revisión del contrato por causa de imprevisión19. La jurisprudencia en mención se ha mantenido a pesar de las graves, imprevistas e imprevisibles crisis económicas y monetarias causadas pollas dos guerras mundiales. Algo diferente ha ocurrido en el terreno de la jurisprudencia administrativa, la que ha aplicado la teoría de la imprevisión. Es famoso el caso de la Compañía de Gas de Burdeos. Esta entidad celebró un contrato con el municipio, antes de la primera guerra mundial, con el fin de prestar el servicio de alumbrado público. Al sobrevenir la guerra, los alemanes ocuparon las minas de carbón, materia prima para la elaboración del gas; la compañía se vio abocada a una seria crisis, ya que las tarifas pactadas resultaban inferiores al costo del servicio de alumbrado. Acudió entonces a la jurisdicción administrativa en solicitud de una revisión equitativa del contrato. La súplica tuvo buen suceso. El Consejo de Estado expresó que en los contratos administrativos trastornados por circunstancias imprevistas es preciso restablecer el equilibrio de las prestaciones, por lo cual deberá optarse por uno de estos dos medios: o bien por arreglo amigable de las partes o de lo contrario por indemnización acordada por la administración a favor de la parte afectada por el desequilibrio financiero20. En materia administrativa la imprevisión se inspira en motivos de in-terésgeneral: asegura lacontinuidad y funcionamiento del servicio público21. ;-,; .. ,8 Civ., 6 marzo 1876, Semaine Juridique, 1876, 1-171. -V»Í ,-;Í-.Í ;, .•:-19 Gaz. du Palais, 27 diciembre 1933; Dalloz, 1934, pág. 490; ib., 1916,1,22: Bull. Civ., 1950, 26, 80. Cfr. ALBERTO TAMAYO LOMBANA, La teoría de la imprevisión y su aplicación en el derecho francés, en Rev. de la U. Libre, julio 1964, págs. 76 y ss. 20 Sent., 30 marzo 1916. 21 MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., t. ii, pág. 690. -i}i.h«l»i v .. ;;, •.-..

260


DE LAUBADERE dice que la idea del servicio público y de sus exigencias predominan22. u ». ou Por su parte WALINE sostiene que la imprevisión tiene por fin mantener el contrato, evitar que el cocontratante del Estado, en razón de las pérdidas que ha sufrido, se encuentre en la imposibilidad de seguir ejecutando sus obligaciones; se requiere es mantener el contrato porque este se presume útil y aun necesario a la satisfacción de un interés público23. c) Antecedentes en Colombia. Se ha creído con fundamento que el artículo 2060 del Código Civrt es un antecedente de la teoría de la imprevisión en el derecho colombiano, como aplicación particular. Se refiere tal norma al contrato de construcción de edificios celebrado con un empresario, a quien permite pedir aumento de precio por las agregaciones o modificaciones de la obra, por haberse encarecido los jornales o materiales, cuando se ha ajustado un precio particular. Igualmente podrá el empresario pedir un aumento del precio al dueño de la obra o al juez en subsidio, por el hecho de que circunstancias desconocidas ocasionaron costos que no pudieron preverse. El artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, también en relación con la aplicación particular de la imprevisión, establece; todo contrato de trabajo es revisable cuandoquieraque sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella.... Igualmente como aplicación particular de la teoría, laley 100 de 1944, reglamentaria de los contratos relacionados con el cultivo de las tierras, como el de aparcería, estableció en el artículo 3o, literal c); la facultad de las partes contratantes para dar por terminado el contrato antes de la expiración del plazo, no solo por fuerza mayor o caso fortuito, sino cuandoquie-ra que sobrevengan circunstancias imprevisibles en el momento de contratar, que impliquen graves alteraciones de la normalidad económica. Dispuso la ley que esta cláusula se entiende incorporada a todo contrato de esta especie, que es de orden público económico y por tanto irre-nunciable. Una especie de cláusula rebus sic stantibus de origen legal. A pesar de ser todas las disposiciones transcritas aplicaciones particulares, no cabe duda de que su fundamento es el de la imprevisión: el cambio de las circunstancias con posterioridad al contrato, cuando las nuevas circunstancias tengan las características de imprevistas e imprevisibles. 22 23

Ob. cit., núm. 637. Précis de droit administratif, núm. 836.

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La jurisprudencia civil colombiana no ha condenado la teoría de la imprevisión, como ocurrió en Francia. ARTURO VALENCIA ZEA expresa que en general la jurisprudencia nacional admite la posibilidad de que un contrato pueda revisarse cuando las circunstancias que lo motivaron han cambiado notablemente24. . .4 ,H Tal vez la primera vez que se planteó a nuestra Corte el asunto de la imprevisión, fue en el año de 1936. Sin negar la procedencia de la teoría, la Corte no la aplicó por la razón obvia de que el contrato ya se había ejecutado, ya se habían cumplido las prestaciones. Hizo la Corte la distinción entre la fuerza mayor, imposibilidad absoluta de cumplir, y la imprevisión, imposibilidad relativa, pero que hace el contrato oneroso en extremo25. En sentencia de 1938 la Corte se pronunció sobre la procedencia de la teoría, con la condición de que se trate de contratos a término de prestaciones sucesivas y que las nuevas circunstancias excedan en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar, de tal manera que las obligaciones de una de las partes se hagan intolerables26. 219. LA IMPREVISIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO ,;, .-,;,. ; La adopción definitiva de la teoría de la imprevisión en el derecho positivo colombiano y la posibilidad de revisar o terminar el contrato, la hace el Código de Comercio de 1972 al establecer en el artículo 868: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. ,,,;rn|,,,5 El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. x: , Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. r.uK-7 Debe hacerse un reparo a este artículo: habla de circunstancias imprevistas o imprevisibles, cuando lo que exige la doctrina, según se ha visto, es que las nuevas circunstancias envuelvan al mismo tiempo las dos 24

l Ob. y loe. cits. « & :li - -:-J •-• --° Sentencia 29 octubre 1936, G. J., t. xuv, pág. 455. 26 G. J., t. XLV, págs. 613 y ss. y t. XLVI, págs. 423 y ss. 25

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características: haber sido imprevisibles, porque de lo contrario configurarían un alea normal, y no haber sido previstas en la convención, porque si se previeron no sería necesario aplicar la institución. La norma citada es similar a la del Código Civil italiano (art. 1467). con la diferencia de que esta no faculta al juez para revisar el contrato sino tan solo para decretar su resiliación. Pero esta no es ineludible, el demandado puede evitarla ofreciendo una modificación equitativa de las condiciones del contrato. Lo que el legislador italiano se ha ingeniado realmente no es cosa distinta de un mecanismo persuasivo para que las partes, por sí mismas y en forma amigable, revisen el contrato en el evento de que fenómenos imprevistos hayan venido a alterar su economía. ;y, .,~.v.: Es indudable que la preceptiva del art. 868 del Código de Comercio es aplicable también a contratos de derecho civil, en virtud de la analogía (ley 153 de 1881 art. 8o). Con lo cual queda fuera de discusión la procedencia de la imprevisión en el derecho privado colombiano. No creemos que la intervención del juez en casos como este tenga la peligrosidad que tanto se ha pregonado. Compartimos el concepto del profesor ALVARO PÉREZ VIVES cuando expresa que si se admite que la teoría de la imprevisión ataca la seguridad de los negocios jurídicos, igual cosa podría sostenerse de las demás instituciones que velan por la equidad. Es digno también de consideración el concepto del profesor CARBON-NIER cuando afirma que, por el contrario, los negocios jurídicos podrían ganar en seguridad si las partes estuvieran ciertas de poder ejercer la acción de revisión en caso de desbarajuste del contrato ocasionado por fenómenos realmente imprevistos e imprevisibles. El Consejo de Estado en sentencia de 19 de junio de 199627 se ocupa del tema de la imprevisión. En el caso concreto la niega teniendo en cuenta que no se dan las condiciones precisas que tradicionalmente se han exigido desde la famosa sentencia de 30 de marzo de 1916, del Consejo de Estado francés, que el sen, tenciador colombiano rememora y cita en sus apartes que corresponden. .;Consideró el Consejo de Estado colombiano que la crisis económica VrV-..- alegada por el demandante no ostenta el carácter de súbita e intempesti-,, va, porque ella era fácilmente predecible, y por lo menos calculable en los términos económicos del contrato. 5 ris 220. PREVISIÓN CONVENCIÓN AL DE LA REVISIÓN , -;,,-, ..i 1 :¿- ...i Las partes pueden prever la revisión del contrato en caso de desequilibrio del mismo, por medio de una de las siguientes cláusulas: -,.\ ..l/

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a) La cláusula de revisión. Esta sería una especie de cláusula rebus sic stantibus expresa, por medio de la cual los contratantes se comprometen a revisar amigablemente el contrato con el fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias. La llamada cláusula de hardship que figura en numerosos contratos de comercio internacional, responde a la misma preocupación28. b) La cláusula de variación automática o de escala móvil. En ella se estipula la variación de la obligación de acuerdo con la variación de los índices estadísticos. Se entiende, obviamente, que los índices base son los vigentes en la fecha del contrato. c) La cláusula de autorización a un tercero. Mediante ella se prevé la intervención de un tercero con el fin de mediar en las diferencias entre los contratantes que desean perseverar en la ejecución del negocio, a pesar de su desacuerdo sobre la adaptación del contrato a las circunstancias nuevas. d) La facultad unilateral de revisión. Es concebible en un contrato de adhesión, en el que una de las partes —la parte fuerte— impone su voluntad. Si se trata, por ejemplo, de un contrato de suministro, el proveedor podrá reservarse la facultad de variar los precios según sus propras tarifas. La validez de una tal cláusula es dudosa. Además de presentarse indeterminación del precio podría estructurarse una condición puramente potestativa (C. C, art. 1535)29. Tiene interés mencionar el artículo 27 de la ley 80 de 1993 que habla de la ecuación contractual, que consiste en la equivalencia de los derechos y obligaciones de las partes en los contratos estatales. Y establece que si dicha equivalencia se rompe por causas no atribuibles a quien resulta afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su establecimiento. JACQUES GHESTIN, ob. cit., núm. 149. Ibídem.

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PARTE CUARTA EFECTOS DE LOS CONTRATOS (Principio de la relatividad de las convenciones) 10. A. TAMAYO LOMBANA

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221. PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO n . Nuestro Código Civil no trae una norma como la del artículo 1165 del Código Civil francés, de acuerdo con la cual, las convenciones no producen efecto sino entre las partes contratantes, no perjudican a los terceros, no les aprovechan sino en el caso previsto por el artículo 1121 (que se refiere a la estipulación para otro). Sin embargo, en nuestro sistema jurídico tiene pleno imperio el principio de la relatividad de las convenciones, como se le conoce, y que está fundado sobre el aforismo res inter alios acta alus ñeque nocere ñeque prodesse potest. •/..?;r. ..) Es bastante lógico este principio, porque si las partes, con base en la autonomía de la voluntad son soberanas para celebrar un contrato, tal soberanía no puede imperar sobre los terceros, sobre quienes no expresaron su consentimiento en ese contrato. Sería lesionar su libertad individual. A pesar de la lógica de la regla res inter alios acta, su efectividad da lugar a una situación compleja que es preciso analizar desde tres puntos de vista: A) los efectos del contrato entre las partes; B) los efectos del contrato frente a los causahabientes de las partes; y C) averiguar si excep-cionalmente el contrato puede producir efectos frente a terceros. Lo que significaría una excepción del principio que se estudia. 222. EFECTOS DEL CONTRATO ENTRE LAS PARTES i ;=(.:: . .:••: ,,;,,El contrato está llamado a producir plenos efectos entre las partes contratantes, de acuerdo con los artículos 1602 y 1495 del Código Civil. Partes son las personas que han celebrado el contrato. Sin que de ello pueda deducirse que para ser parte se necesite haber concurrido personalmente a manifestar la voluntad contractual y a firmar el acto jurídico. Como se sabe, en virtud de la institución y el mecanismo de la representación, no

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dado con tres meses de anticipación y el pago de tres meses de arrendamiento al arrendatario, como indemnización. El arrendatario, por su parte, puede darlo por terminado unilateralmente con el lleno de los mismos requisitos, dentro del término inicial o el de sus prórrogas. ?f Fuera de lo dicho, sigue rigiendo el principio de la fuerza obligatoria del contrato legalmente celebrado, obligatoriedad que se impone —dice la doctrina— no solamente a los contratantes sino también al juez, e inclusive a la ley, con las siguientes precisiones: • • La ley contractual obra frente al juez, en el sentido de que él no puede desconocerla ni derogarla. Por el contrario, su papel es el de hacerla cumplir forzadamente, a falta de cumplimiento voluntario. Esta la razón para que el legislador lo haya erigido en intérprete del contrato. Solo en casos de verdadera excepción le es dado al juez quitar la eficacia a un contrato y tendrá que fundarse para ello en causales expresamente previstas por el legislador (nulidad, resolución, imprevisión). Finalmente, se afirma la fuerza obligatoria del contrato frente a la ley misma al tener en cuenta que la ley nueva —como norma general— no afecta al contrato celebrado con anterioridad. Y de la misma manera, al considerar que el contratante puede prescindir, al celebrar su contrato, de todas aquellas normas supletorias, que son la mayoría. En efecto, en el derecho privado ha trazado el legislador una serie de normas destinadas a reglamentar los principales negocios jurídicos. Pero, en el fondo, son normas destinadas a llenar los vacíos de las partes cuando estas guardaron silencio. Por tanto, las partes pueden derogar esas normas (normas supletorias), y darse las suyas propias. Su libertad contractual y la autonomía de su voluntad solo encuentran límite en las normas de orden público, normas imperativas que sí se imponen al contratante (C. C, arts. 1516,1519). 223. EFECTOS DEL CONTRATO RESPECTO DE LOS CAUSAHABIENTES ,;,. DÉLAS PARTES .;,4

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Ante todo, hay que hacer la distinción entre causahabientes universales y a título universal, y causahabientes a título particular. Causahabiente universal es aquel que tiene vocación para recoger la totalidad del patrimonio de una persona, llamada, con respecto a él, su autor. Así, el heredero universal de una persona es causahabiente universal de esta; el legatario universal (aquel a quien alguien ha legado por testamento todos sus bienes), es causahabiente universal del testador.

270 EFECTOS DE LOS CONTRATOS

Los herederos o legatarios que tienen vocación para recoger una cuota parte o una fracción del patrimonio del causante, son causahabientes a título universal. Así, el heredero de la mitad o de la tercera parte del patrimonio del causante, es su causahabiente a título universal; lo mismo, el legatario de la cuarta parte de los bienes del difunto, o de todos sus bienes muebles, por ejemplo, es legatario a título universal y, por consiguiente, causahabiente a título universal. •,?;f-;. .?;; El principio es el de la transmisión de los créditos y de las deudas a los causahabientes universales o a título universal. Se entiende que si una persona contrata, los efectos del contrato se hacen extensivos a sus causa-habientes universales o a título universal. En virtud de una ficción legal, ellos son los continuadores de la persona de su autor y, por tanto, recibirán sus créditos y se verán obligados por sus deudas. En consecuencia, el principio según el cual el contrato legalmente celebrado produce efectos solo entre las partes contratantes, hay que aclararlo: produce también efectos frente a los causahabientes universales o a título universal de las partes contratantes. ;J , Por eso expresa URIBE HOLGUÍN: Por partes se entienden las personas que celebraron el contrato y salvo casos de excepción, sus causahabientes a título universal, o sean sus herederos2. .-.». ,, Desde luego que la especial naturaleza del contrato celebrado intui-tu personae impone una excepción a la regla anterior. Por basarse este tipo de contrato en la consideración de las especiales cualidades del contratante, presupone que este cumpla personalmente la prestación (contrato celebrado con un artista famoso para que elabore una obra de arte, que su causahabiente no está en posibilidad de elaborar). Lo mismo ocurre con el contrato de mandato, basado en la mutua e íntima confianza entre mandante y mandatario. Por eso el artículo 2189 del Código Civil preceptúa que el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (regla 5a). Distinta es la situación del causahabiente a título particular. En tanto que el causahabiente universal o a título universal es aquel que ha recibido todo el patrimonio o una fracción del patrimonio de su autor, el causahabiente a título particular, en cambio, no ha recibido de su autor sino un bien particular, determinado. Por eso su título es particular. Es común el ejemplo del comprador frente a su vendedor, el vendedor es el autor; el comprador es su causahabiente, pero lo es a título particular, ya que • » • .JÍ

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RICARDO URIBE HOLGUÍN, De las obligaciones y del contrato en general, Bogotá, Edit.Temis, 1982, pág. 238. .\tcv.iii-: v.ut ... ........


271 su derecho no recae sino sobre el bien vendido. Se cita también el ejemplo del legatario de un bien determinado: es legatario a título particular y por tanto causahabiente a título particular del testador. El causahabiente a título particular, en síntesis, recibe de su autor un bien determinado. En principio, sus relaciones jurídicas con el autor se limitan a la transmisión de este bien determinado3. . r. Por tanto, los contratos que había celebrado el autor en relación con el derecho transmitido, están llamados a producir efectos frente a su causa-habiente a título particular. Le son oponibles a este o, en otras ocasiones, le aprovechan, según la naturaleza del contrato celebrado por el autor. Así, si el autor ha constituido una servidumbre o una hipoteca sobre el bien transmitido a su causahabiente, este debe soportar los efectos de tales actos. Por el contrario, si la servidumbre se ha constituido en favor del bien transmitido o si se ha contratado un seguro a su favor, por ejemplo, los efectos provechosos de tales actos alcanzan al causahabiente a título particular. 224. EFECTOS DEL CONTRATO EN RELACIÓN CON LOS ACREEDORES ,

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Como se sabe, los acreedores comunes o quirografarios son los titulares de un simple derecho personal o de crédito, desprovisto de garantía especial y solo respaldado por el conjunto del patrimonio del deudor. El patrimonio del deudor es la prenda general de los acreedores. Es decir, el patrimonio en su conjunto, con todas sus variaciones en su activo y en su pasivo, es el único respaldo con el que cuentan los acreedores cuando se trate de hacer efectivos sus créditos (C. C, art. 2488). Ellos no tienen ningún derecho directo sobre un bien determinado de su autor. Tan solo tienen el derecho de exigir de su deudor cierta prestación4. La suma de dinero debida, por ejemplo. „; _ Es claro entonces que la situación de hecho creada por esas variaciones del patrimonio de su deudor, se les impone. Ellos no pueden desconocer los actos jurídicos celebrados por su deudor con menoscabo del activo de su patrimonio; pero, en sentido contrario, los actos jurídicos celebrados por su deudor en bien de su activo patrimonial, les aprovechan. La razón es clara: lo que enriquece o empobrece al deudor, según que el negocio celebrado por él sea ventajoso o desventajoso, va a tener in3

G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil. Introduction,Paris,Sirey, 1961, núm. 172. ,41»; cits.

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G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. y loe.


fluencia sobre el crédito de sus acreedores. Más vale tener un deudor solvente que uno insolvente5. .í.iffnv-:.i.,;.U.;(.-..ii1 , ){...., i .... }[ U;.. iii( 225. EFECTOS DE LOS CONTRATOS FRENTE A LOS TERCEROS • Í • oi- • Y DEROGACIONES AL PRINCIPIO RES ÍNTER ALIOS ACTA

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El principio general, como se ha visto, es el de la relatividad de los efectos de la convención. Tales efectos no se extienden a los terceros; no pueden obrar ni en su provecho ni en su perjuicio, puesto que ellos no participaron en la formación del contrato. Tal principio general vale para todos los negocios, sean a título gratuito u oneroso, unilaterales o plurilaterales0. El principio del efecto relativo de las convenciones está llamado a obrar plenamente frente a estos terceros. Ellos no son ni contratantes, ni causahabientes, ni acreedores de las partes. Son terceros absolutos en relación con el contrato o, como se les conoce también en la doctrina, pe-nitus extranei. ... .i.»,.: ,, .. .,;..}.,,-,•..., Pero es necesario hacer las siguientes precisiones: es cierto que el contrato no está llamado a producir efectos directos frente a terceros; no los convierte ni en acreedores ni deudores de acfuello que estipularon las partes. Pero en forma general sí les es oponible el contrato legalmente celebrado. Este es oponible erga omnes [frente a todo el mundo] en razón de que es un hecho social. Los terceros no pueden desconocerlo; a ellos se les impone la situación jurídica que creó el contrato, como situación jurídica que es, como simple hecho. Así, si por medio de un contrato legalmente celebrado A vendió a B determinado bien, no les es dado a los terceros desconocer esa venta. Y, de la misma manera, los terceros pueden acogerse a esa situación jurídica creada por el contrato. Los acreedores de B pueden invocar el contrato de compraventa a fin de que el bien vendido se considere formando parte del patrimonio del comprador. La oponibilidad erga omnes que encierra todo contrato legalmente celebrado significa la primera modificación al principio de la relatividad de las convenciones. Derogaciones más fundamentales a este principio se encuentran en los contratos colectivos, que se considerarán en seguida, y en la estipulación para otro, cuyo estudio se hará en capítulo aparte. ;

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J. FLOUR y J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations, vol. i, París, Armand Colín, 1975, núm. 451. LFERRARA, // negozio giuridico..., Napoli, Morano Editore, núm. 146.

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273 226. LOS ACTOS COLECTIVOS

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Son aquellos celebrados entre dos o más personas, o entre dos grupos de personas pero que sin embargo van a producir efectos en relación con otras personas que no dieron su consentimiento. Se justifican estos actos y sus efectos en la defensa de los intereses colectivos. Se considera que nada obsta en el mundo contemporáneo para que ciertas personas actúen como personeros de estos intereses de grupo (cfr. supra, núm. 83). Ejemplos de estos contratos colectivos se encuentran especialmente en el derecho comercial y en el laboral. •; • ./..)• En el derecho comercial se encuentran ciertas manifestaciones de voluntad expresadas por una mayoría determinada y orientada a un fin común, que se impone a la minoría. Tal ocurre con las decisiones mayori-tarias de la asamblea general de una sociedad: obliga a la minoría de los asociados. También en el derecho comercial, es posible el concordato, acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, con el voto del 50% o del 75% de los acreedores, según el caso. (Para proponer el concordato o para celebrarlo, respectivamente) (ley 222 de 1995, arts. 89, 129-4, 200 y 205). Cfr. números 83 y 288. En el derecho laboral existe un acto colectivo muy importante, cual es la convención colectiva de trabajo. Ella se celebra entre dos partes que, aunque no tienen identidad de intereses, buscan precisamente un acuerdo. Con la característica de que este acuerdo viene a obligar a personas que no dieron su consentimiento. El artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo define la convención colectiva como la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. El artículo 38 del decreto 2351 de 1965 se refiere a la extensión de los efectos de la convención a terceros, y expresamente establece que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados. Idéntica será la solución cuando el número de afiliados al sindicato exceda de esa tercera parte después de firmada la convención. -, , ? kií: ..•jnr\y.i;\o H;;.-.I . tt-i-- »•

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228. LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO O CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO, INSTITUCIÓN DEL DERECHO MODERNO

La estipulación para otro no es ciertamente una operación que tenga sus orígenes en el derecho romano, sistema en el que imperó fundamentalmente el principio contrario: alten stipulari nemo potest, nadie puede estipular a favor de un tercero. Solo en la época más avanzada del derecho romano se buscaron ciertos paliativos a la regla res inter alios acta. El más importante en la práctica fue aquel en virtud del cual el estipulante hacía prometer al deudor que haría el pago de la prestación bien a su favor, bien en favor de un tercero. (¿Prometes pagar la prestación a mí mismo o a Ticio?). En el Bajo Imperio la donatio sub modo, o donación con carga, se presenta como una excepción a la regla res inter alios acta. Porque la carga que se impone al donatario consiste en un beneficio en favor de un tercero que se señala, y este puede ejercer una acción contra el donatario a fin de obtener la ejecución del beneficio. El antiguo derecho alemán le reconoció eficacia a la estipulación por medio de la cual se designaba en el contrato a un tercero como beneficiario de la prestación. El antiguo derecho francés acogió, en cambio —en principio—, la prohibición romana de estipular en favor de otro. Sin que esto hubiera impedido en la práctica el empleo de paliativos similares a los del derecho romano. El Código Civil francés consagra en su artículo 1119 el principio romano alten stipulari nemo potest, como norma general. [ílOn ne peut, en general, sengager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi-méme]. Por excepción permite el Código francés estipular en favor de otro: en el caso de la donación con carga o sub modo, y en todos los casos en que el contrato presente un interés para el estipulante (art. 1121, ib.). La jurisprudencia francesa ha sido muy amplia en la interpretación del artículo 1119, y ha transformado la regla que prohibe estipular en favor de otro1. En consecuencia, se reconoce en el sistema francés la eficacia de la estipulación para otro. Nuestro Código Civil consagró la institución de la estipulación para otro y le reconoció eficacia, apartándose de la prohibición romana alten stipulari nemo potest. Dice el artículo 1506 del Código Civil: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla.... r

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ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1975, núm. 531.

LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO

277 229. MECANISMO DE LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO. Su DIFERENCIA

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CON EL MANDATO.

APLICACIONES PRÁCTICAS

DE LA INSTITUCIÓN

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Al decir que la estipulación para otro es un contrato por medio del cual un estipulante consigue que su contraparte, el prometiente, se obligue a cumplir una prestación a favor de un tercero beneficiario, se está indicando que se trata de una operación triangular, como la denomina algún autor.

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Son tres las personas que entran en juego: las dos partes del contrato y el beneficiario. El acto jurídico se concluye entre las partes como es lo normal (estipulante y prometiente). El tercero no interviene en la celebración del contrato. No es sino beneficiario. Es acreedor sin necesidad de haber prestado su consentimiento en el contrato y lo es en virtud de la promesa que hace el prometiente, este sí, actuando dentro del marco del contrato y frente al estipulante. En esto reside lo complejo de la operación. La diferencia de la estipulación para otro con el mandato es bien clara: en la primera, el estipulante actúa por su propia cuenta y en su propio nombre; no actúa como representante del beneficiario. Por eso el artículo 1506 del Código Civil dice que cualquiera puede estipular en favor de una tercera persona aunque no tenga derecho para representarla. En el mandato, como bien se sabe, el mandatario actúa como representante de otro, el mandante, el representado. En el fondo, el representante no es sino un intermediario, ya que los efectos del acto por él celebrado se producen inmediata y directamente en cabeza del representado (núm. 123). .4,:,,.;: En el caso de la representación, el representado se convierte en deudor o acreedor de las prestaciones convenidas en el acto jurídico, en razón de que se considera que intervino él mismo en su celebración. [Qui man-dat ipse fecisse videtur]. El representado es parte en el contrato. En el caso de la estipulación para otro el beneficiario se convierte en acreedor, debido a los especiales efectos de esta institución, que se estudiarán luego. Efectos que se producen a pesar de que el beneficiario sea un tercero frente al contrato, ya que no participó en su celebración, ni personalmente, ni representado. Es un tercero absoluto y, sin embargo, se convierte personal y directamente en acreedor del prometiente2. Para que pueda hablarse de estipulación para otro y de sus especiales efectos se requiere, como es lógico, que el tercero sea un verdadero beneficiario de una prestación estipulada en su favor, no un delegado o dipu2

JACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, París, Presses Universitaires de France, 1978, pág. 46. •: ••-- - -

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279 Se ha hablado del sistema de la oferta, del sistema de la gestión de negocios y del sistema del acto unilateral con eficacia jurídica. El sistema de la oferta explica así la estipulación para otro: el estipulante concluye el contrato con el prometiente y posteriormente ofrece al tercero el beneficio objeto de la prestación respectiva. El sistema de la gestión de negocios encuentra en la base de la estipulación para otro una auténtica gestión de negocios o agencia oficiosa: el estipulante actúa en interés y por cuenta del beneficiario pero sin mandato, como agente oficioso. La tesis más aceptada es la que analiza en la estipulación para otro una manifestación unilateral de voluntad con eficacia jurídica. Es cierto que la voluntad del prometiente en la estipulación para otro se expresa frente al estipulante y dentro del contrato celebrado con este. En el origen existe —por tanto— un acto bilateral. Pero analizada la voluntad del prometiente frente al beneficiario, ajeno a la convención, es, en relación con él, una manifestación unilateral de voluntad; por lo mismo que entre prometiente y beneficiario no ha habido ningún intercambio de voluntades. Y es una manifestación unilateral con eficacia jurídica, pues el beneficiario se convierte en acreedor sin que haya mediado su consentimiento, sin necesidad de acuerdo de voluntades entre deudor (prometiente), y acreedor (beneficiario). Es esta la tesis acogida por nuestra Corte Suprema de Justicia. En sentencia de casación del 10 de marzo de 1970, dice la Corte: ... La declaración de voluntad del prometiente, aunque emitida dentro de un acto bilateral como es el contrato que celebra con el estipulante, produce respecto del tercero beneficiario efectos por sí sola, sin apoyarse en la voluntad de este... se dice que el derecho que dicho tercero beneficiario adquiere es de origen unilateral, y que por lo mismo la estipulación para otro es institución excepcional no solo por el aspecto atrás indicado, sino también en cuanto ella constituye uno de los casos excepcionales en que la declaración unilateral de voluntad alcanza eficacia obligatoria5. 231. CONDICIONES DE VALIDEZ DE LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO. EFECTOS. TEORÍA DEL DERECHO DIRECTO Como todo acto jurídico, la estipulación para otro ha de ajustarse a las condiciones de validez del acto jurídico: capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto lícito, causa lícita, formalidades que la ley exige en ciertos casos (C. C, arts. 1500 y 1502). , , 5

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En revista Derecho Colombiano, núm. 9, Bogotá, marzo 1970, págs. 311 y ss.

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281 De donde se sigue que tal crédito no pasa, por el patrimonio del estipulante (por el patrimonio del asegurado, en el ejemplo del seguro de vida). Por tanto, escapa a la persecución de aquellas personas que, en el caso contrario, podrían perseguirlo en el patrimonio del estipulante: sus acreedores, sus herederos, su cónyuge sobreviviente. Al recibir el beneficiario el crédito en forma directa y sin que pase por el patrimonio del estipulante, tal crédito no formará parte ni de la prenda común de los acreedores, ni de la herencia, ni de la sociedad conyugal, ni del capital por liquidar en caso de concordato. Lo que no descartaría, sin embargo, la procedencia de la acción pauliana, en caso de fraude comprobado. Pero aun así, en el caso del seguro en el que se ha designado a un tercero como beneficiario, el éxito de la acción pauliana solo facultaría al actor para exigir el reintegro de las primas pagadas por el asegurado, no el valor asegurado10. ¿•-..Nuestra Corte ha acogido la teoría del derecho directo. Dice así la sentencia del 10 de marzo de 1970 ya citada, en lo pertinente: Conforme a la doctrina hoy más en boga, acogida algunas veces por la Corte (G. J., 1978, pág. 311), la adquisición por el tercero beneficiario del derecho estipulado en su favor se produce en el momento mismo de perfeccionarse el contrato entre el estipulante y el prometiente, sin necesidad de que para tal efecto deba aquel desplegar actividad propia alguna1. Mas si el derecho nace en ese momento para el tercero beneficiario, incorporándose desde entonces a su patrimonio, antes de ser aceptado por él e inclusive aunque ignore su adquisición, en forma similar, anota ALES-SANDRI, a lo que ocurre con el heredero respecto a la herencia que le es deferida, queda expuesto a desaparecer por dos causas: de un lado porque el tercero beneficiario lo repudie; y, de otro, porque el prometiente y el estipulante, antes que el tercero haya aceptado el derecho, revoquen el contrato que lo originó. El derecho nace, pues, pero expuesto en su subsistencia a los dos eventos resolutorios dichos2. ;; 232. FACULTAD DE REVOCACIÓN DEL ESTIPULANTE. CONSOLIDACIÓN . DEL DERECHO DEL BENEFICIARIO MEDIANTE LA ACEPTACIÓN

Según lo visto, el estipulante tiene la facultad de revocar el beneficio mientras el beneficiario no haya aceptado la estipulación hecha en su fa10

WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 544. JOSSERAND, t. u, vol. i, pág. 219; MAZEAUD, t. m. Parte segunda, pág. 83; MESSINEO, t. iv, pág. 507; ALESSANDRI, t. iv, pág. 227. Citados en el texto de la sentencia. 12 Revista Derecho Colombiano, núm. 9, Bogotá, marzo 1970.


vor. Revocación que hará mediante acuerdo con el prometiente. Por eso expresa el artículo 1506: ... y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. •; í;r r ?y . •= • ;., La facultad de revocación no tiene un término indefinido: solo puede ejercerse hasta antes de la aceptación. Porque la aceptación del beneficiario hace desaparecer esa facultad y consolida el derecho de este. La aceptación del beneficiario no está sometida a formalidad alguna. Puede ser expresa o tácita, según las voces del artículo 1506. Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieren podido ejecutarse en virtud del contrato, concluye el texto legal. Por tanto, constituirá aceptación tácita el hecho de que el beneficiario reclame al prometiente el cumplimiento de la prestación o el hecho de que realice un nege-cio jurídico en relación con su derecho. En el caso propuesto a la Corte y decidido en la sentencia de casación antes citada, se dedujo la aceptación tácita del beneficiario en la siguiente forma: la estipulación para otro se estructuró mediante un contrato de compraventa de un inmueble en el que el comprador manifestó adquirir parte de los derechos para sí mismo y parte para un tercero que se señaló. Conocedor de esta estipulación, el beneficiario hipotecó su derecho. Con posterioridad, las partes del contrato de compraventa otorgaron nueva escritura pública diciendo que revocaban la estipulación que habían pactado en favor del tercero beneficiario. Esta revocación no produjo el efecto que pretendían las partes porque, al hipotecar su derecho, el beneficiario aceptó tácitamente y puso fin a la facultad de revocación y consolidó su derecho. Así lo decidió la Corte. Las soluciones de la doctrina moderna no concuerdan con la expresión del artículo 1506 del Código Civil, cuando dice que es revocable el contrato. Porque la revocación hecha por las partes no destruye el contrato sino la estipulación contenida en él, a favor del tercero. El crédito originariamente adquirido por el beneficiario entra en el patrimonio del estipulante, quien puede conservarlo para sí o designar a un nuevo beneficiario13. Todo lo cual se produce con efectos retroactivos. 233. LAS RELACIONES ESTIPULANTE-PROMETIENTE =.,-•;,;.; ; Y BENEFICIARIO-PROMETIENTE » ,._..-. ,, .: : ,,L : ,,, .; La complejidad de la operación que se estudia da lugar a relaciones diversas: 13

FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 478; WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 543.


283

a) Relaciones entre el estipulante y el prometiente. Siendo ellos las partes del contrato, sus relaciones son las del derecho común, regidas en un todo por las normas generales. ws El artículo 1506 del Código Civil no solo deja un vacío en torno a estas reí aciones, sino que establece que solo esta tercera persona (o sea el beneficiario) podrá demandar lo estipulado. ¿Esta frase excluirá los derechos que las normas generales otorgan a todo contratante? De ninguna manera. Como parte que es en el contrato, el estipulante, en caso de incumplimiento del prometiente, podrá en primer lugar ejercer la acción de resolución del contrato; si se había pactado una cláusula penal, podrá exigir la pena en caso de incumplimiento de la prestación estipulada en favor del tercero. Pero, ¿cuenta el estipulante con la acción de ejecución de la prestación? La frase del artículo 1506 antes citada indica que no. Doctrinariamente se ha llegado a la conclusión de que el estipulante puede exigir la ejecución a favor del beneficiario, que es el acreedor de la prestación estipulada14. i , -y, Igual solución adoptó el Código suizo en su artículo 112. b) Relaciones entre el beneficiario y el prometiente. De acuerdo con todo lo visto, estas relaciones son de acreedor a deudor. Por tanto el beneficiario, acreedor de la prestación, tiene contra el prometiente la acción de ejecución de tal prestación. .,.. No cuenta con la acción de resolución por no ser parte del contrato. Por lo demás, no tendría interés en ejercer esta acción. Su único interés está en que se ejecute la prestación estipulada en su favor. Entre el estipulante y el tercero beneficiario no se contrae vínculo jurídico alguno, ni antes ni después de que el tercero acepte15. 234. LA ESTIPULACIÓN POR OTRO O PROMESA DE HECHOS AJENOS. ,., -r Su NATURALEZA, SUS EFECTOS i r. i;,..

El artículo 1507 del Código Civil consagra esta institución y establece: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa. ».;-r: 14

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RODOUANT, Granas arréts, núm. 111; FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 473. 15 RICARDO URIBE HOLGUÍN, De las obligaciones y del contrato en general, Bogotá, Edit.Temis, 1982, pág. 241.

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En sentencia de 30 de octubre de 2001 la Corte Suprema de Justicia hace un análisis acerca de la naturaleza de la estipulación por otro. Su síntesis es la siguiente: el prometiente se obliga de manera personal con el promisario a obtener el asentimiento del tercero por quien hizo la promesa. Se obliga a que este tercero se obligue, no a que cumpla la prestación en que consista la obligación. El prometiente asume una obligación de hacer consistente en obtener que el tercero se obligue a la prestación. Su compromiso queda satisfecho cuando el tercero acepta obligarse. Si el tercero incumple la obligación, se compromete su propia responsabilidad y no la del prometiente. Este resulta ajeno al contrato formado entre él y el promisario. La obligación del tercero puede ser de dar, hacer o no hacer: La del prometiente consistió en obtener que el tercero contratara con el promisorio. Son obligaciones distintas18. Cas. civ., 30 octubre 2001, Legis, diciembre 2001, págs. 2458 y ss.

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Pago: ejecución voluntaria de una prestación, cualquiera que sea el objeto. Lexi-que de Termes Juridiques, Paris, Dalloz, 1972, pág. 244. Hay traducción al castellano publicada por Editorial Temis, 2a ed., 1990. 2 MAZEAUD y DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. II, Paris, Editions Montchrestien, 1973, núm. 652. ¿-

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Pago: ejecución voluntaria de una prestación, cualquiera que sea el objeto. Lexi-que de Termes Juridiques, Paris, Dalloz, J972, pág. 244. Hay traducción al castellano publicada por Editorial Temis, 2° ed., 1990. 2 MAZEAUD y DE JUGLART, Lecons de droit civil, 1.11, Paris, Éditions Montchrestien, 1973, núm. 652.

290

OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

Diversas son las hipótesis que pueden configurar el pago de lo no debido: el pago de una deuda inexistente; el pago de una deuda ajena sin que exista la intención precisa de pagar la deuda ajena; el pago de más de lo que se debe y el pago de una obligación nula, salvo que mi pago equivalga a ratificación del acto afectado de nulidad. En todos los casos el solvens se ha equivocado al hacer el pago; ha pagado algo que creía deber, sin deberlo en realidad. De tal planteamiento resultan las dos condiciones estructurales del pago de lo no debido: 1) inexistencia de la deuda; 2) error del solvens. El éxito de la acción de repetición del pago indebido exige además otra condición: que el accipiens no haya destruido, de buena fe, su título de crédito. •j. -.. ::, -.i:-.-

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236. LA INEXISTENCIA DE LA DEUDA, FUNDAMENTO DEL PAGO INDEBIDO ,.,u.. ,., ., : „ . ,.,.,;;.,.

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La inexistencia de la deuda es la primera condición básica para que se configure el pago de lo no debido. El hecho de que el solvens pague una deuda a la que no estaba obligado es lo que : :, lo convierte en acreedor de la restitución de la prestación pagada. - - r;ul - •:, -;• •• Sería el caso del heredero que paga una deuda que pesó sobre su causante pero que este había pagado, según se comprueba con posterioridad al pago. O el caso del heredero que paga la deuda de su causante pero a persona distinta del acreedor. O aun el caso del coheredero que paga la totalidad de la deuda hereditaria, por creer que está obligado a hacerlo. Como legalmente no está obligado a pagar sino una parte de esa deuda, en proporción con su cuota hereditaria (C. C, art. 1411), lo pagado en exceso es un pago de lo no debido. Lo mismo ocurriría si un deudor conjunto, creyéndose solidario, paga la totalidad de la deuda. De la misma manera, quien paga una obligación que tiene origen en un contrato nulo, está pagando lo no debido. A menos, desde luego, que el pago pueda interpretarse como ratificación de la convención viciada (núms. 206 y 207). En todos los casos, el solvens ha pagado una deuda inexistente. Lo cual ocurre unas veces porque el solvens no era deudor ni el accipiens acreedor, como en el caso de la obligación nula; otras veces, porque a pesar de ser el solvens deudor, el accipiens no era acreedor (heredero que paga la deuda del causante a persona distinta del verdadero acreedor); y, finalmente, porque a pesar de ser el accipiens acreedor del pago, el solvens no era deudor (heredero que paga toda la deuda hereditaria; no era deudor del exceso). ,,„ ,. • ,

1 PAGO DE LO NO DEBIDO

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El pago de la obligación natural merece una precisión, no obstante ser tema que se estudiará en el capítulo respectivo. La obligación natural existe jurídicamente pero está desprovista de acción para exigir su cumplimiento. Por tanto, quien paga una obligación natural no está haciendo un pago indebido sino un pago válido (C. C, arts. 1527 y 2314). Pero tanto en Colombia como en Francia, la interpretación de los correspondientes textos del Código Civil ha llevado a un sector de la doctrina a adoptar la siguiente solución: el deudor de una obligación natural que la paga por error, creyendo que se trataba de una obligación civil, ha hecho un pago indebido. Tiene por tanto la acción de repetición. Esto en razón de que el artículo 1527 (num. 4) del Código Civil (similar al art. 1235, num. 2, del C. C. francés) pone una condición para que el pago de la obligación natural sea pago verdadero y definitivo: que se haya hecho voluntariamente. Voluntariamente, según la doctrina, equivale a decir: con conocimiento de causa, a sabiendas de que se pagaba una obligación natural. 237. EL ERROR DEL SOLVENS /. Tanto el artículo 2313 del Código Civil colombiano como el 1377 del estatuto francés se refieren al error del solvens. Dice así el precepto colombiano: Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado. Al no hacer distinción alguna el texto legal, hay que concluir que el error de que es víctima el solvens puede ser de hecho o de derecho. Además, el artículo 2315 del Código deja inferir tal solución (cfr. cas. civ., 15 noviembre 1991, Legis, 1992, págs. 2 y ss.). Considera la doctrina que al error hay que asimilarle la fuerza. Mediante esta se puede obligar a una persona a pagar lo que no debe3. Es condición fundamental en el pago de lo no debido esta del error del solvens, pues si este paga la deuda de otro a sabiendas de que es deuda ajena, está haciendo un pago válido y no tiene acción de repetición. H Esto en razón de que cualquiera puede pagar con eficacia la deuda de otro. Al respecto establece el artículo 1630 del Código Civil: Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun sin su consentimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. Por eso ha sostenido la Corte que quien soluciona una deuda a sabiendas de que no es deudor, voluntariamente se está imponiendo un gravamen y no debe entonces quejarse (cas. civ., 15 noviembre 1991, Legis, 1992, págs. 2 y ss.). 3

ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, núm. 807.

292


La carga de la prueba del error corresponde al que lo alega. En el derecho alemán la inexistencia de la deuda hace presumir el error, con presunción legal (BGB., art. 814). „u •MÍ: Hay ocasiones en que falta ese elemento error del solvens y, por el contrario, se da el elemento a sabiendas; sin embargo, se configura el pago de lo no debido, -ÍS Kí Tal ocurre cuando se carece de la prueba del primer pago y se hace un segundo pago solamente para evitar una acción judicial4. Lo mismo cuando el solvens, ante una nulidad no saneable, paga la obligación nula a sabiendas del vicio que la afecta. A pesar de no haber pagado por error, tiene acción de repetición (comprador de un bien inmueble que celebró el contrato verbalmente, paga el precio estipulado). La efectividad de Ja nulidad no podría depender en este caso de la voluntad del solvens. Sus efectos se producen de todas maneras5. 238. LA NO DESTRUCC/ÓN DEL TÍTULO DE CRÉDITO ,?•-«« POR PARTE DEL ACCIP/ENS Como se vio, el pago de Jo no debido convierte aJ accipiens en deudor de Ja restitución de la prestación. Sin embargo, queda liberado de esa obligación de restituir si en razón del error deJ solvens y de buena fe destruyó su títuJo de crédito. DiceeJ artículo 2313 deJ Código CiviJ, inciso 2o: ... Cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o canceJado un títuJo necesario para eJ cobro de su crédito.... El legislador protege al accipiens de buena fe que, debido al error del solvens y al pago equivocado, destruyó su título de crédito y quedó sin Ja prueba que le permita exigir el pago al deudor (sería eJ caso de quien, por error, paga Ja deuda de otro creyéndoJa suya y hace destruir al acreedor su títuJo de crédito). Es lógico que quien pagó lo indebido en taíes condiciones y por Jo mismo se ve privado de Ja acción de repetición contra eJ accipiens, tendrá una acción contra eJ verdadero deudor. .je. Según BARAND/ARÁN, citado por PERRERO COSTA, para que sea improcedente Ja repetición deJ pago de Jo no debido contra eJ accipiens de buena fe que destruye su título de crédito, se requiere no soJo que Ja buena fe 4

WEiLLy TERRÉ, ob. cit., núm. 807. MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., núm. 660.

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PAGO DE LO NO DEBIDO

293

haya existido en el momento en que se recibe el pago sino también que subsista en el momento en que se consume la cosa pagada6. Exigir la subsistencia de la buena fe hasta la consumición de la cosa, equivaldría a dejar sin efecto la verdadera intención del legislador: proteger al accipiens por haber destruido su título de crédito en virtud del error del solvens. La Corte reitera las condiciones para que se dé el pago de lo no debido. Si el solvens lo hace a sabiendas de que no es deudor, las reglas aplicables son las del pago con subrogración o las de la agencia oficiosa pero no las del pago de lo no debido (sent. 23 abril 2003, en Legis, junio 2003, págs. 1010 y ss.). 239. EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO. OBLIGACIONES A CARGO DEL ACCIPIENS Y EVENTUALMENTE DEL SOLVENS

Como fuente de obligaciones que es, el pago de lo no debido genera, fundamentalmente, una obligación a cargo del accipiens: la de restituir la prestación que le fue pagada. El jurisconsulto GAYO comparó esta obligación con la del prestatario en el contrato de mutuo: restituir lo que le fue prestado. Por eso se habló del cuasicontrato del pago de lo no debido. En consecuencia, el solvens tiene la acción de repetición. Repetir, en lengua jurídica y en materia de pago, tiene un significado preciso y diferente del que se le da en el lenguaje común: repetir es exigir la restitución de lo que se ha dado o pagado. Por lo tanto, la acción de repetición está orientada a que el accipiens, en su condición de deudor en que lo convirtió el cuasicontrato del pago de lo no debido, restituya al solvens, convertido a su vez en acreedor, la prestación pagada. »OJ :;;?► ffwrí V..í ?w Así pues, repetir un pago no significa volver a pagar, como significaría en el lenguaje común. Significa lo contrario: exigir reintegro del pago hecho. La acción de repetición está consagrada en los artículos 2313 y 2315 del Código Civil. Las obligaciones a cargo del accipiens varían según su buena o mala fe. Todo lo cual está comandado por las normas generales y por algunas especiales traídas por el legislador en el capítulo correspondiente al pago de lo no debido. Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria (C. C, art. 769), el que al ejercer la acción de repetición alegue la mala fe del accipiens, deberá probarla. De acuerdo con lo anterior, se tendrá: 6

JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN, Curso de derecho de las obligaciones, Lima, Cultural Cuzco, 1987, pág. 149.

294


1°) El accipiens de buenafe deberá restituir el dinero o la cosa que no se le debía, pero no los intereses ni los frutos; esto debido a su buena fe (C. C, art. 2318). Ni es responsable de los deterioros o pérdidas de la cosa que recibió, aun en el caso de negligencia de su parte (art. 2319, ejusdem). f ,; --, Si vendió la cosa no debe restituir sino el precio que recibió por ella. Deberá además ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente (art. 2320, ejusdem). Algunos autores consideran que si el accipiens enajenó la cosa a título gratuito —la donó, por ejemplo— no debe restituir nada7. 2o) El accipiens de mala fe deberá restituir el capital o la cosa y además los intereses corrientes, según las voces del artículo 2318, infine. Si lo recibido es un cuerpo cierto, será aplicable el artículo 964 del Código Civil: deberá restituir los frutos naturales y civiles de la cosa y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si vendió la cosa quedará obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer (art. 2320, infine). Esto es, deberá el precio que haya recibido por la cosa y el valor de todos los perjuicios ocasionados (art. 955, ejusdem). ,,.; Si donó la cosa, deberá su valor actual8. ,• :\,;.K¿a ;j-i Si la cosa pereció por caso fortuito o sufrió deterioros, deberá el valor de la una o de los otros (arts. 2319 y 963). El pago de lo no debido podrá también dar lugar al nacimiento de obligaciones a cargo del solvens. Las obligaciones del solvens son eventuales y accesorias: si el accipiens ha hecho gastos útiles o necesarios en la conservación de la cosa, el solvens queda obligado a reembolsarlos. Procede la aplicación de las normas generales (C. C, arts. 965 y 966). No podría ser de otra manera, pues el pago de lo no debido no podría dar lugar a un enriquecimiento injusto del solvens. Hay un caso que impediría el éxito de la acción de repetición y portante la obligación de restituir a cargo del accipiens: el contemplado por el artículo 1525 del Código Civil, y por el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Cuando la convención en virtud de la cual se pagó la prestación tenga objeto o causa ilícitos. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas, dice el art. 1525 del Código Civil9. 7

Sic. WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 812. Ibídem. 9 Véase el número 211, ordinal 4o de esta obra, acerca de las modificaciones que soporta el principio de la retroactividad de la nulidad. 8

PAGO DE LO NO DEBIDO

295

Como dicen WEILL y TERRÉ, la restitución de lo que se ha pagado en virtud de una convención ilícita se ve paralizada por la aplicación de la llamada causal de indignidad10. 240. NATURALEZA DEL PAGO DE LO DEBIDO •,-.. No son uniformes las opiniones en torno a la naturaleza del pago de lo no debido. Se dice generalmente que la institución se fundamenta en el principio según el cual nadie puede enriquecerse injustamente a expensas de otro. Lo que equivaldría a predicar que el pago de lo no debido es una simple aplicación del enriquecimiento sin causa. La jurisprudencia de nuestra Corte parece haberse inclinado por esta tesis, especialmente en fallo del 18 de abril de 1964, ratificado en sentencia del 13 de mayo de 1990. Los tratadistas MAZEAUD y DE JUGLART hacen una observación imVportante al respecto: si bien es cierto que el pago de lo no debido se asemeja al enriquecimiento sin causa como muchas otras operaciones jurídicas, difiere de tal institución a lo menos cuando el accipiens es de mala fe, pues en tal caso queda obligado a restituir por encima de su enriquecimiento. De donde concluyen que el pago de lo no debido es una fuente autónoma de obligaciones12. El análisis de los artículos 2319 y 2320 de nuestro Código Civil, que precede, confirma la tesis de los mencionados autores. Lo que se comprobará una vez más cuando se estudie en particular el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones (cfr. cap. xxv). Posiblemente dentro del criterio de fuente autónoma de obligaciones encaje la otra tesis que pretende explicar la naturaleza del pago de lo no debido y el fundamento de la obligación de restituir: la explicación más obvia, para esta tesis, es la idea de la ausencia de causa. El pago de lo no debido fue hecho sin causa, por cuanto no existía la deuda. Y como el pago es un acto j urí-dico, su validez depende de la existencia de una causa y de una causa lícita13. Los romanos también distinguieron las dos instituciones, a lo menos en cuanto a la acción correspondiente: el enriquecimiento sin causa estaba provisto de la actio in rem verso; el pago de lo no debido, de la conditio indebiti, o acción de repetición de lo pagado. . , ,. ... ;.... La doctrina moderna se orienta por el mismo criterio..» -, , k\ ; , 10

A. WEILL y F. TERRÉ, ob. cit., núm. 809. Cfr. Legis, Jurisprudencia y Doctrina, núm. 221, mayo 1990, pág. 340. Véase también sent. de 15 noviembre 1991, Legis, 1992, págs. 2 y ss. 12 MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., núm. 668. I3 BORISSTARCK,Droitcivil. Obligations,Paris,LibrairiesTechniques, 1972-1976, núm. 2433; WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 811; principalmente capítulo xxn de esta obra, sobre la teoría de la causa.

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CAPÍTULO XXV •

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LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN ; DE NEGOCIOS AJENOS. s vJnv , .í ; LACOMUNIDAD •;, \ Sección I. La agencia oficiosa .. f : 241. NOCIÓN GENERAL H : . J•i-: .;:.;•- =: ; -%.-¿i¿ Hay agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos cuando una persona —el agente oficioso o gestor— realiza un acto en interés de otra persona —llamada dueño del negocio o interesado— en forma espontánea, sin haber recibido mandato. La desafortunada definición traída por el artículo 2304 del Código Civil, incluye, a lo menos, los siguientes elementos fundamentales: la ausencia de mandato en la actuación cumplida en interés de otro; la creación de obligaciones, que es consecuencia de esta actuación. Como ejemplos clásicos de la agencia oficiosa o gestión de negocios, se citan: el de la persona que realiza una reparación urgente en la casa de su amigo ausente, o paga una deuda suya para evitar un embargo de sus bienes. En los dos casos, sin haber recibido mandato. 242. DIFERENCIA ENTRE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS Y EL MANDATO Existe cierta similitud entre la gestión de negocios y el mandato. De ahí el nombre de cuasicontrato dado a la primera operación por comparación con la segunda, el contrato de mandato. Por lo mismo, ha sido tradicional la tendencia a hacer aplicables a la agencia oficiosa las normas dictadas por el legislador para el mandato. El mismo Código Civil establece que las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario (art. 2305). Aunque esto no sea rigurosamente exacto, como se verá, demuestra la analogía que se busca y que en realidad existe entre las dos operaciones. A pesar de esa analogía, la diferencia de naturaleza de las dos instituciones es fundamental: el mandato es un contrato; por tanto, presupone

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acuerdo previo de voluntades, en virtud del cual una persona faculta a otra para que celebre un acto jurídico en su nombre y por su cuenta. Al celebrarlo, todo ocurre como si el mandante hubiera actuado personalmente. La gestión de negocios no es un contrato (por esa cierta analogía con el mandato se dice que es un cuasicontrato); no presupone acuerdo previo de voluntades entre el gestor y el dueño del negocio; es un hecho, el hecho del gestor, quien en forma espontánea se ocupa oportunamente de los negocios de un tercero. Se requiere, por tanto, que no se dé el consentimiento, ni expreso ni tácito, del dueño del negocio. En tal caso se estaría frente a un mandato (C. C, art. 2149). .-...».,, ,,, , .„.,,. ,-.-.. = .. ,, A) Condiciones del acto de gestión del negocio ajeno 243. PRIMERA CONDICIÓN: LA INJERENCIA EN EL NEGOCIO DE OTRO ¿ .a. tn-Ji/: y..... - ,. . i.;.-:s U

En el idioma francés existe un término más apropiado que injerencia para denominar este primer elemento fundamental de la gestión de negocios: Immixtion; viene del latín inmiscere, que en castellano significa inmiscuir. Solo que este verbo es defectivo y no se usa sino en el infinitivo; no existe el sustantivo como en francés. El verbo sinónimo de inmiscuir que es entremeter, da bien la idea de este elemento. Es la injerencia del agente oficioso en los negocios de otro. •ís Esta injerencia en el negocio ajeno señala aquella otra condición característica de la gestión de negocios, la espontaneidad de la actuación del gestor, que implica la ausencia de mandato. Y de tal injerencia se sigue también la necesidad de que el acto de gestión sea útil y tenga carácter altruista, como se verá. La injerencia en el negocio ajeno puede recaer sobre actos jurídicos patrimoniales y también sobre actos materiales. Ejemplos de actos jurídicos: contratar un arquitecto para que repare la casa del amigo ausente; pagar una deuda suya; de actos materiales: apagar un incendio en la casa del vecino; reparar personalmente la casa. La doctrina francesa ha interpretado con gran amplitud este elemento immixtion. Así, ha considerado como tal los pasos dados por alguien (agente oficioso) con miras a la celebración del matrimonio de otro. La injerencia en el negocio ajeno puede recaer también sobre actos de administración y sobre actos de disposición. Antiguamente existía un criterio restrictivo —que sigue existiendo todavía en ciertos sectores de la doctrina— en relación con laclase de actos sobre los que puede basarse la ges11. A. TAMAYO LOMBANA

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tión. Tal carácter restrictivo sostiene que solo los actos de administración pueden ser objeto de la gestión. Actualmente se ha sostenido que la gestión puede versar también sobre actos que impliquen disposición. Lo que interesa es Ja utilidad del acto de gestión. La jurisprudencia francesa, especialmente, ha acogido esta tesis. ,,, ,-.(......;h 244. SEGUNDA COND/CÍÓN: LA UTILIDAD DE LA GESTIÓN • Ya sea que el acto de injerencia en el negocio ajeno recaiga sobre un acto material o sobre un acto jurídico, debe aparecer como un acto útil. Útil significa aquí oportuno, razonable en el momento en que se realizó; de tal manera que pueda llegarse a la conclusión de que el dueño del negocio también hubiera realizado el acto2. La utilidad del acto se aprecia entonces en el momento en que se realizó Ja gestión del negocio de otro; en consecuencia, es posible que el acto haya sido útil en tal momento pero sin que subsista el provecho: Ja hacienda reparada por el amigo del dueño ausente se extinguió posteriormente en un incendio. El artículo 2308 del Código Civil recuerda esta condición de Ja utilidad y oportunidad de Ja gestión aJ decir que el interesado quedará obligado si el negocio ha sido bien administrado. Este criterio de la utilidad de Ja gestión marca una diferencia muy clara entre la gestión de negocios y el mandato, por una parte, y Ja gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa, por la otra. El mandante resulta obligado por el solo hecho de otorgar el mandato, independientemente de Ja utilidad de la gestión del mandatario. Al respecto establece eJ artículo 2 J 84 del Código Civil, en su inciso último: No podrá el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo.... Por otra parte, como se verá oportunamente, para que pueda hablarse de enriquecimiento sin causa es necesario que el patrimonio de quien se señala como enriquecido, se haya enriquecido realmente. En la gestión de negocios, como se ha visto, basta que Ja gestión haya sido útil cuando se reaJizó, aunque el provecho no subsista. G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1, París, Sirey, 196J, núm. 340. 2 BORÍS STARCK, Droit civil. Obligations, París, Librairies Techniques, 1972-1976, núm. 2270. .,,,

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245. TERCERA CONDICIÓN: EL CARÁCTER ALTRUISTA DEL ACTO -:•:;W -; :»..-:t t-;UM?tV.. ;:

DEGESTIÓN

Este elemento presupone la intención de gestionar el negocio de otro y el móvil desinteresado en la operación. , ÍÍ.ÍJ;. : , La doctrina ha reiterado la necesidad de la intención de gestionar el negocio de otro, descartando la gestión si —aun por error— el gestor ha creído gestionar su propio negocio3. u Nuestra ley exige en forma expresa este elemento de la intención de gestionar el negocio ajeno. -, Así, cuando una persona administra un negocio ajeno pero con la creencia de que es su propio negocio (repara un objeto del que erróneamente se cree propietario), no se configura la agencia oficiosa. La persona que en tal forma equivocada gestionó el negocio de otro no podrá acogerse a las reglas de la agencia oficiosa. Las aplicables en tal caso son las normas propias del enriquecimiento sin causa: ... Tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda (C. C, art. 2310). En Francia, donde no está reglamentada la institución de la comunidad en capítulo especial, como ocurre entre nosotros, ha precisado la doctrina: si es necesario que el gestor haya obrado con la intención de gestionar el negocio ajeno, no se requiere sin embargo que haya obrado con esa exclusiva intención. Puede existir gestión de negocios cuando el gestor ha obrado en su interés propio y a la vez en favor del interés ajeno. Tal sería el caso del copropietario que, sin el consentimiento de los otros condueños, efectúa trabajos que interesan a todos4. :;í•• El Código Civil colombiano reglamenta el cuasicontrato de comunidad con normas especiales (arts. 2322 y ss.). Consideramos sin embargo que los principios y las reglas de la comunidad son en esencia los mismos de la agencia oficiosa. H?Í;; La injerencia en los negocios de otro no podría justificarse sino por el móvil desinteresado y altruista que debe informarla. De lo contrario, resultaría a todas luces condenable el hecho de entrometerse en los negocios ajenos. •

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MARTY y RAYNAUD, ob. cit., núm. 341. 4 HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Leqons de droit civil, t. ii, París, ÉditionsMontchrestien, 1973, núm. 675. En igual sentido: Cas.com., 28, vi, 1955, Bull. 55-3-193. as/-

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Por este carácter altruista y desinteresado que debe tener el acto de gestión, el agente oficioso no puede exigir remuneración de sus servicios, como se verá al analizar las distintas obligaciones que origina este cuasicontrato. .,,;= .üi r:H Cuando el acto de gestión es un acto propio del oficio de un profesional (médico que por propia iniciativa atiende a persona inconsciente), se considera que es acreedor a la remuneración correspondiente a los honorarios causados5. ;; í i B) Condiciones relacionadas con las personas en la gestión de negocios (interesado y agente oficioso) En relación con las personas que entran enjuego en la operación, el gestor y el interesado, es necesario hacer algunas consideraciones en torno a dos aspectos importantes: la capacidad y la voluntad de estas personas. 246. LA CAPACIDAD Y LA VOLUNTAD DEL INTERESADO

Por definición, hemos precisado que la voluntad del dueño del negocio o interesado no interviene en el acto de gestión, el que se cumple sin su conocimiento y sin su consentimiento, pues estos estructurarían un mandato y, de consiguiente, cambiaría de naturaleza la operación. Si la esencia de la gestión de negocios es esa, que un acto de gestión se lleve a cabo sin el conocimiento y sin el consentimiento del dueño, y si la ley ha consagrado los efectos de esta operación, de ello se sigue que la capacidad del dueño del negocio o interesado no es condición para que se produzcan los efectos propios de la institución. En otros términos, la incapacidad del interesado es indiferente. Es conveniente recordar que las incapacidades están establecidas en favor del incapaz mismo, quien podría sufrir lesión en su patrimonio en razón de los actos jurídicos que celebre él mismo. En el caso de la gestión de negocios, él no está actuando; está actuando el gestor por él. En consecuencia, si la gestión ha sido útil, queda obligado aun si es incapaz6. Si es requisito esencial para que se estructure la gestión de negocios la no manifestación de la voluntad del interesado, hay que contemplar la hipótesis en que tal voluntad se manifieste. La voluntad del interesado puede manifestarse en dos sentidos: BoRis STARCK, ob. cit„ núm. 2285. 6 MARTYy RAYNAUD, ob. cit., núm. 341.

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a) Autorizando el acto de gestión, en forma expresa o tácita; en cualquiera de los dos casos se configuraría el mandato, como se ha visto (art. 2149). Ya no podría hablarse de gestión de negocios. -: ; 2S u? b) También puede expresarse la voluntad del interesado en el sentido contrario, es decir, oponiéndose al acto de gestión. Tal manifestación de voluntad tampoco dejaría estructurar la agencia oficiosa. Podría dar lugar a un enriquecimiento sin causa y a la acción respectiva, si se dan las condiciones de esta institución. El artículo 2309 del Código Civil recuerda las esenciales: si la gestión fue efectivamente útil y existe la utilidad al momento de la demanda. Ya se vio que no es requisito en la verdadera gestión de negocios, que subsista la utilidad. Por lo demás, como lo observan los tratadistas MAZEAUD y DE JUGLART, la intervención en los negocios de otro contra su voluntad puede comprometer la responsabilidad civil delictual de quien lo hace7. \ .... »

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247. LA VOLUNTAD Y LA CAPACIDAD DEL GESTOR

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Es bastante complejo este punto. Los citados MAZEAUD y DE JUGLART, en tesis que encaja perfectamente en nuestro sistema, parten de un principio general: la capacidad del gestor es indiferente. Esto por dos razones: las obligaciones que pesan sobre él nacen de la ley, no de su voluntad; además, como el gestor no está gestionando su propio negocio sino el ajeno, no existe peligro para él y por tanto no se hace necesaria la tutela del legislador. Bien se sabe que la institución de la incapacidad tiene por fin proteger al incapaz mismo. De esto se sigue que no se requiere la plena capacidad para ser gestor del negocio ajeno, como no se requiere para ser mandatario. El artículo 2154 de nuestro Código Civil prevé la posibilidad de constituir mandatario a un incapaz relativo (cfr. núm. 127). Pero la manifestación de voluntad del gestor en los actos jurídicos que sirvan de base a la gestión puede expresarse en dos sentidos diversos: Io) manifestando al tercero con el cual contrata que actúa como agente oficioso de otro; 2o) absteniéndose de revelar su condición de agente oficioso y, por tanto, asumiendo la obligación en su propio nombre. Es claro que en este segundo caso se requiere su plena capacidad. De lo contrario los actos jurídicos quedan viciados de nulidad. (Como ocurre con los actos del mandatario relativamente incapaz, artículo 2154 y número 127 de esta obra). 7

MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., núm. 674.

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. OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

Pero si la gestión fue útil (condición fundamental en esta institución, como se vio), el dueño del negocio no podrá prevalerse de la incapacidad de su agente oficioso para eludir el cumplimiento de sus obligaciones frente a este y frente al tercero8. ,., C) Efectos de la gestión de negocios. Obligaciones , del gestor y del dueño del negocio 248. OBLIGACIONES DEL GESTOR Establece el artículo 2305 del Código Civil que las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario. Esto no es rigurosamente exacto si se tiene en cuenta que el legislador mismo, en normas posteriores, trata al agente oficioso con más rigor que al mandatario en lo referente a dos puntos, como se verá. ; En primer lugar, el gestor debe emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia; en otros términos, responde de toda culpa. Su responsabilidad podrá ser sin embargo atenuada en razón de las circunstancias (ib., art. 2306). ,, ,, El mayor rigor del legislador con el agente oficioso, en comparación con el mandatario, se advierte en lo siguiente: a) El gestor está obligado a continuar la gestión que ha comenzado hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro (art. 2307). Obligación más onerosa que la del mandatario, pues este puede renunciar al mandato en cualquier momento (art. 2189, regla 4a). b) Si el dueño del negocio fallece, el gestor deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan (art. 2307, infine). Obligación más onerosa que la del mandatario, pues el mandato termina por la muerte del mandante (art. 2189, regla 5a). Solo en caso de que la suspensión de las funciones del mandatario ocasione perjuicio a los herederos, queda aquel obligado a finalizar la gestión principiada9 (art. 2194). La otra obligación del gestor es la de rendir cuentas. Esta sí, igual a la del mandatario. Deberá indemnizar perjuicios si el negocio ha sido mal administrado. -.¿x. .., ,i; , .«r , ;, , Cuando el gestor ha actuado en su propio nombre en los actos jurídicos que celebra con terceros para el cumplimiento de la gestión, queda 8

J B. STARCK, ob. cit., núm. 2280. ; • ? -- sv.j En materia comercial se adoptaron soluciones distintas respecto a la extinción del mandato (C. de Co., arts. 1279 y ss.). 9


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obligado con estos. Si ha actuado en nombre del dueño del negocio, será este quien resulta obligado con los terceros, como se verá, pero con la condición de que la gestión haya sido útil. 249. OBLIGACIONES DEL DUEÑO DEL NEGOCIO • Las obligaciones del dueño del negocio son, en principio, las mismas que las del mandante10. El dueño del negocio deberá reembolsar al agente oficioso las expensas útiles o necesarias empleadas en la gestión. Pero no los gastos excesivos o suntuarios, a diferencia de lo que puede ocurrir en el mandato. El dueño del negocio no está obligado a pagar remuneración al gestor (art. 2308). Otra diferencia con el mandato; este sí puede ser oneroso. El dueño del negocio puede resultar obligado con los terceros con quienes contrató su agente oficioso con miras a realizar la gestión (con el arquitecto a quien el agente oficioso encargó la reparación de la casa, por ejemplo). . iw ,._ Al celebrar actos jurídicos el gestor puede revelar al tercero que obra por cuenta de otro, del dueño del negocio; o puede callar esta circunstancia y contratar en su propio nombre. En ambos casos quedará obligado el dueño del negocio si la gestión ha sido útil, oportuna, que es condición fundamental, como se vio. En consecuencia, deberá cumplir frente al tercero los compromisos que en su nombre (el del dueño del negocio) contrajo su agente oficioso; y deberá indemnizar a su agente oficioso por los compromisos que este contrajo directamente12. . ... v

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250. LA RATIFICACIÓN DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS

El dueño del negocio puede ratificar la operación llevada a cabo por su agente oficioso, es decir, el acto de gestión. La ratificación equivale a mandato, a acto de apoderamiento. Todo ocurre como si el gestor hubiera sido mandatario13. 10

DUPONT-DELESTRAINT, Droit civil, t. n, Paris, Dalloz, 1967, pág. 119. HERNÁN SALAMANCA, Derecho civil, curso iv: Contratos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1977, núm. 130. 12 MARTY y RAYNAUD, ob. cit., núm. 345. 13 B. STARCK, ob. cit., núm. 2272; FERNANDO HINESTROSA, Derecho civil. Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1964, pág. 314.

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En tal caso no se exigirá que la gestión haya sido útil, pues en el mandato no se requiere utilidad de la gestión. El dueño del negocio quedará obligado a pesar de que la gestión no haya sido útil. El tratadista A. VON TUHR da una idea muy clara de la ratificación y sus efectos: La ratificación es una declaración unilateral que puede dirigirse... al propio representante o al tercero con quien este contrató. Hállase exenta de forma y puede efectuarse tácitamente; es decir, mediante actos que el representante o el tercero puedan lícitamente interpretar como asentimiento al contrato celebrado... Es irrevocable, como toda declaración potestativa, y tiene efectos retroactivos14. En Colombia y en Francia la mayoría de los autores consideran que la ratificación transforma retroactivamente la gestión de negocios en mandato. En la mayoría de los países que tienen códigos modernos (como Suiza, Polonia, Italia), se ha adoptado esta solución mediante norma expresa. Para PÉREZ VIVES el principio ratihabitio mandato aequiparatur... fue consagrado por el inciso 2o del art. 2186 del C. C. y de él constituyen casos de aplicación los artículos 743, inc. 2o, 767, 1874, etc., del C. C.5. La comparación que se ha hecho en este capítulo entre la gestión de negocios por una parte, y el mandato y el enriquecimiento sin causa, por la otra, demuestra que la primera es una fuente autónoma de obligaciones, con elementos, características y efectos especiales. El 30 de noviembre de 1994 la Corte Suprema de Justicia se pronunció acerca de la agencia oficiosa en los siguientes términos: El agente oficioso solo obliga al interesado ante terceros cuando la gestión redunda en provecho de este, o ha sido ratificada. En los demás casos, trátase de actos inoponibles el dueño, es decir, de actos que en relación con él son ineficaces o inexistentes16. • ••-•:. --i; Sección II. La comunidad -# v . 251.CONCEPTO .;-.». •: i -a./-.,- ..-». ,, .:.ík,¿lív.i;«. • La comunidad se caracteriza por el condominio indiviso de dos o más personas sobre una universalidad o una cosa singular, que se forma de hecho, en ausencia de convención entre los comuneros. Es esto lo que se deduce del artículo 2322 del Código Civil. - ,.-

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A. VON TUHR, Tratado de obligaciones, Madrid, Edit. Reus, 1934, pág. 259. ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, 1.1, Bogotá, Edit. Temis, 1966, núm. 55. • l6 Jurisprudencia y Doctrina, Legis, enero de 1995, págs. 1 y ss. . • « ,5 15


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Por eso expresa el tratadista HERNÁN SALAMANCA: Siempre que haya copropiedad por un hecho ajeno a la voluntad de los titulares del derecho, se dice que hay comunidad17. J ?/. -? i y.nirj La Corte precisa que la comunidad no es una persona jurídica sino un cuasicontrato que se forma de hecho, sin que las personas que en él aparecen celebren convención alguna para constituir una entidad autónoma18. La comunidad, como lo manifiesta el artículo 2322 del Código Civil, puede darse en una cosa universal (coparticipación de los herederos en la herencia), o singular (adjudicación de un inmueble determinado, a varias personas). La comunidad es una entidad que puede ser sujeto de derechos y obligaciones. . Cuando uno de los comuneros realiza actos en interés de los demás comuneros y a la vez en el suyo propio, la comunidad resulta obligada, a pesar de que no ha mediado convención alguna. La comunidad se convierte en deudora y el comunero que ha hecho la gestión, en acreedor. No ha existido contrato, pero todo ocurre como si se hubiera concluido uno. Cuando la deuda se contrajo en interés de la comunidad —dice la Corte Suprema de Justicia —, podrá el comunero pedir el reembolso de lo que pagó por la comunidad19. La institución de la comunidad encuentra sus antecedentes, en el derecho romano, en la indivisión. El tratadista CARLOS MEDELLÍN precisa las características de la institución romana, así: tenía lugar cuando dos o más personas eran dueñas en común de dos o más cosas determinadas o de una universalidad de los bienes como en la herencia indivisa, pero sin que tal situación jurídica proviniera de un contrato entre los condueños20. Como bien se sabe, la indivisión era fuente de obligaciones en Roma: los comuneros estaban obligados a permitir la división de la cosa común; y la comunidad o indivisión quedaba obligada en virtud de la administración de la cosa común, etc. Todo lo cual explica por qué nuestro legislador consideró a la comunidad como un cuasicontrato fuente de obligaciones. 17

HERNÁN SALAMANCA, ob. cit., pág. 271. Sala de Negocios Generales, cas. civil, 24 septiembre 1946, t. LXI, pág. 567. 19 Cas. civil., 4 noviembre 1941, t. nt, pág. 634. • . 20 CARLOS J. MEDELLÍN, Lecciones elementales de derecho romano, Bogotá, Edit. Temis, 1966, pág. 294. 18

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306 OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

Es conveniente tener en cuenta las posibilidades que tienen los comuneros cuando a pesar de falta de acuerdo en sus relaciones, no optan por la división de la cosa común. Si los comuneros no se avinieren en cuanto al uso de las cosas comunes, nombrarán un administrador, en junta general o por mayoría de votos. -mr, ...♦¿iv, : Los comuneros podrán recurrir al juez solicitándole los convoque para hacer el nombramiento por cualquier número de comuneros que concurra o, en su defecto, por el juez (ley 95 de 1890, arts. 16, 17 y 18)21. /]•

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CAPÍTULO XXVI • •

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OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

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Además del acto jurídico y de los cuasicontratos enumerados por el Código Civil, cuyo estudio se ha hecho en las páginas precedentes, hay otras fuentes de obligaciones: Ja ley, el hecho jurídico y el enriquecimiento sin causa, que se estudiarán a continuación. Y finalmente Ja responsabilidad civil, importante fuente de obligaciones en el derecho moderno, de la que se tratará en otro tomo de esta obra. ; 252. LA LEY COMO FUENTE DE OBLIGACIONES ,r . .-.-••:.. ;j , , .;;.; En torno a la ley en general son muchas las consideraciones que es preciso hacer en el curso de Introducción al derecho. Sobre la ley como fuente de obligaciones es muy poco Jo que hay que decir. Lo que interesa en este terreno es hacer notar que hay obligaciones que nacen directamente de la ley, sin que tengan origen en otras fuentes distintas. »t Al hablar de Ja Jey como fuente de obligaciones, es preciso distinguir dos grandes grupos: -,sv ..• ;,•. -.? A) El de las leyes imperativas, llamadas generalmente de ordenpú-blico. Son normas que se imponen a las personas, sin que estas puedan ni modificarlas ni descartarlas. Deben cumplirlas simplemente (las leyes de familia, las que surgen del estado civil de las personas, etc.). B) El segundo grupo comprende todas aquellas leyes que rigen las relaciones patrimoniales entre las personas, sin que en tales relaciones esté interesado el orden público. Estas leyes se conocen con el nombre de supletorias, por cuanto entran a imperar solamente cuando las personas, al celebrar negocios jurídicos, guardaron silencio sobre aspectos que regulan precisamente estas leyes (v. supra, núm. 100). Las leyes supletorias sí son susceptibles de modificación y puede, inclusive, prescindirse de ellas por voluntad de las personas1. {--;%••

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RENE SAVATIER, La théorie des obligations, Paris, DaJJoz, 1967, núm. J02.

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301, 302, 728 y 1747 del Código Civil. La ley hace aplicaciones particulares del principio para que una persona no resulte enriquecida injustamente a expensas de otra. En la segunda mitad del siglo xix la doctrina y la jurisprudencia generalizaron el principio. Se llegó así a la conclusión de que todo enriquecimiento sin causa debe ser sancionado aun en ausencia de texto expreso7. Tal sanción se logra por medio de la acción in rem verso, como se ha dicho. ,;;VJ.ft~;:

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- La jurisprudencia francesa, seguida por la colombiana, acogió el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. Impuso, sin embargo, estrictas condiciones para la procedencia de la acción in rem verso, por considerar que la adopción ilimitada del principio resultaría reñida con la técnica jurídica y con el imperio de otras instituciones. Entre nosotros, el enriquecimiento sin causa ha encontrado fundamento suficiente en los artículos 4o, 5o, 8o y 48 de la ley 153 de 1887, que autorizan la aplicación de la equidad y de los principios generales del derecho a falta de norma expresa. El legislador del siglo xx, tanto en Colombia como en Francia, ha consagrado en muchas ocasiones y en forma expresa la acción de enrique-CÁTíúe.wto s\w CAUSA. Ejemplo de ello entre nosotros son las leyes 200 de 1936 y 135 de 1961, que imponen al dueño del predio la obligación de pagar la plusvalía en él incorporada mediante el trabajo del aparcero. La mayoría de los códigos modernos consagran la noción de enriquecimiento sin causa como principio general y como fuente de obligaciones. Pueden citarse los siguientes códigos: el alemán (art. 812), el suizo (art. 62), el polaco (art. 123), el italiano (arts. 2041 y 2042), el soviético (art. 399), el de Túnez (arts. 71 y 72), el de Marruecos (art. 66). Similar posición adoptan los códigos de México y Perú. El artículo 831 del Código de Comercio colombiano establece: nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. »- •:Jv---i-u-i,e--titi:.yn- ...«»...- .., .... Sección II. Condiciones del enriquecimiento sin causa Cinco son las condiciones que han exigido la jurisprudencia y la doctrina para la estructuración del enriquecimiento sin causa y para la procedencia de la acción in rem verso Ia) un enriquecimiento; 2a) un empobrecimiento; 3a) una relación de causalidad entre los dos; 4a) la ausencia de causa; y 5a) la ausencia de cualquier otra acción. --

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JEAN CARBONNIER, Droit civil, t. n, París, Thémis, 1972, núm. 120.

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301, 302, 728 y 1747 del Código Civil. La ley hace aplicaciones particulares del principio para que una persona no resulte enriquecida injustamente a expensas de otra. , . ;-; En la segunda mitad del siglo xix la doctrina y la jurisprudencia generalizaron el principio. Se llegó así a la conclusión de que todo enriquecimiento sin causa debe ser sancionado aun en ausencia de texto expreso7. Tal sanción se logra por medio de la acción in rem verso, como se ha dicho. .5:.JÍ,.»J. . ;„ .-¿¿Í/JJÍ.--;;

La jurisprudencia francesa, seguida por la colombiana, acogió el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. Impuso, sin embargo, estrictas condiciones para la procedencia de la acción in rem verso, por considerar que la adopción ilimitada del principio resultaría reñida con la técnica jurídica y con el imperio de otras instituciones. Entre nosotros, el enriquecimiento sin causa ha encontrado fundamento suficiente en los artículos 4o, 5o, 8o y 48 de la ley 153 de 1887, que autorizan la aplicación de la equidad y de los principios generales del derecho a falta de norma expresa. El legislador del siglo xx, tanto en Colombia como en Francia, ha consagrado en muchas ocasiones y en forma expresa la acción de enriquecimiento sin causa. Ejemplo de ello entre nosotros son las leyes 200 de 1936 y 135 de 1961, que imponen al dueño del predio la obligación de pagar la plusvalía en él incorporada mediante el trabajo del aparcero. La mayoría de los códigos modernos consagran la noción de enriquecimiento sin causa como principio general y como fuente de obligaciones. Pueden citarse los siguientes códigos: el alemán (art. 812), el suizo (art. 62), el polaco (art. 123), el italiano (arte. 2041 y 2042), el soviético (art. 399), el de Túnez (arts. 71 y 72), el de Marruecos (art. 66). Similar posición adoptan los códigos de México y Perú. El artículo 831 del Código de Comercio colombiano establece: nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. -. npiw ; :,...-»,,. - . ...,„..... „ Sección II. Condiciones del enriquecimiento sin causa i

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Cinco son las condiciones que han exigido la jurisprudencia y la doctrina para la estructuración del enriquecimiento sin causa y para la procedencia de la acción in rem verso Ia) un enriquecimiento; 2a) un empobrecimiento; 3a) una relación de causalidad entre los dos; 4a) la ausencia de causa; y 5a) la ausencia de cualquier otra acción. :

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JEAN CARBONNIER, Droit civil, t. n, París, Thémis, 1972, núm. 120. ) : .

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311 256. EL ENRIQUECIMIENTO tfí,\;.,;:; :,• JÍÍ,-

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Es el primer requisito para la viabilidad de la acción in rem verso. Presupone una ventaja pecuniaria en el patrimonio del enriquecido. El término enriquecimiento es muy comprensivo en este caso, pues es posible hablar de él no solo cuando se aumenta el activo del patrimonio en forma tangible por el hecho de que un nuevo bien entre en él o que los bienes existentes se valoricen; también podrá calificarse como enriquecimiento todo gasto ahorrado, toda pérdida evitada, en virtud del sacrificio hecho por el empobrecido. Puede haber ocasiones, en efecto, en que el empobrecido evita que se afecte el activo patrimonial del enriquecido, haciendo un desembolso que en otras circunstancias hubiera tenido que hacer este. Sería el hecho de educar o sostener a un menor (en ausencia de contrato), evitando tales gastos a los padres8. 257. EL EMPOBRECIMIENTO

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Es un término que ha de entenderse también en forma amplia. Se requiere ciertamente que el demandante (el empobrecido) haya sufrido una pérdida pecuniaria o de un bien avaluable en dinero, como dice STARCK. Pero habrá que entender por pérdida, no solo la salida real de un elemento del activo patrimonial, sino también cualquier servicio prestado sin remuneración, cualquier gasto de actividad o de tiempo9. El empobrecimiento, en esta forma entendido, es un elemento necesario para que se configure el enriquecimiento sin causa y es el que legitima al actor para pedir que el enriquecido le restituya o le pague el provecho, ya que la finalidad de esta acción es la de restablecer el equilibrio entre los dos patrimonios10. 258. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Otra condición lógica para fundamentar la acción de enriquecimiento sin causa es la de que exista una relación de causa a efecto entre el empobrecimiento y el enriquecimiento. En otros términos, que el enriquecimiento se presente como consecuencia del empobrecimiento del otro pa8

A. VON TUHR, ob. cit., pág. 300. -..,. 9J. CARBONNIER, ob. cit., núm. 120. ARTURO VALENCIA ZEA, ob. cit., núm. 94. -.- V.- . .-,j .mwoH ¿\:-Ay.-Í, ; •

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trimonio. Los tratadistas ENNECCERUS, KIPP y WOLFF precisan muy bien la necesidad de la correlación entre empobrecimiento de una parte y enriquecimiento de la otra, cuando expresan: Es menester que el enriquecimiento haya sido obtenido a expensas de otro; es menester que la obtención de la ventaja por parte de uno haya costado algo a otro, esto es, tiene que causarle una desventaja o ser causada por tal desventaja. La ventaja del uno tiene que derivar de Ja desventaja del otro, o, a la inversa, esta de aquella11. Se ha planteado en la doctrina una distinción, con frecuencia discutida, referida a la relación directa y la relación indirecta entre los dos fenómenos, el enriquecimiento y el empobrecimiento. La relación directa es obvia: cuando el provecho recibido por el patrimonio del enriquecido se presenta como consecuencia del empobrecimiento de la otra persona (el caso de la accesión cuando se construye con materiales propios en suelo ajeno). El vínculo de causa a efecto es, entre los dos patrimonios, el del enriquecido y el del empobrecido. Se da la relación indirecta cuando en la producción del enriquecimiento interviene el patrimonio de una tercera persona. Ejemplo clásico es el del caso Boudier, decidido por la jurisprudencia francesa el J 5 de junio de 1892: un comerciante había suministrado abonos a un agricultor, quien fue lanzado de la finca; el comerciante demandó al dueño del terreno alegando la plusvalía que había recibido gracias a sus abonos. La jurisprudencia dedujo un enriquecimiento sin causa del dueño de la tierra, a pesar de haber entrado enjuego el patrimonio de una tercera persona. 259. LA AUSENCIA DE CAUSA

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La ausencia de causa o de justificación del enriquecimiento es una condición estricta que determina la procedencia o improcedencia de la actio in rem verso. Para su procedencia se requiere no solo que exista un enriquecimiento y un empobrecimiento correlativo (las tres condiciones ya vistas), sino además que el enriquecimiento carezca de causa. El término causa tiene aquí un sentido muy especial, como lo observa el profesor BORIS STARCK: causa significa título jurídico, razón jurídica. O aun, título justificativo, como dice el profesor CARBONNIER. El hecho de que una persona se haya enriquecido a expensas de otra, tan solo está demostrando eso, un enriquecimiento y un empobrecimiento LUDWIG ENNECCERUS, THEODORE KIPP y MARTIN WOLFF, Derecho de obligaciones, t. II, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1966, pág. 955.

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cia lo que tanto la jurisprudencia patria como la doctrina han enseñado respecto del derecho civil, es decir, que la actio in rem verso no es sino subsidiaria, o sea, que tiene lugar cuando no haya otra.... En sentencia de 30 de julio de 2001 la Corte Suprema de Justicia se pronuncia nuevamente acerca del enriquecimiento sin causa en el caso del artículo 882 del Código de Comercio. Para una fácil comprensión, nos referimos en primer lugar a la preceptiva legal y luego a las conclusiones del fallo. El artículo 882 del Código de Comercio contiene los siguientes preceptos: 1. Una obligación anterior (el pago del precio de la venta de un inmueble, por ejemplo), se puede pagar con títulos-valores. Pero ese pago será resuelto si los títulos no son descargados (no se hace efectivo el pago). 2. Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá perseguir el pago de la obligación originaria o fundamental (la que resulta del contrato de venta, en el ejemplo). 3. Para ejercer esa acción (acción causal se llama), el acreedor debe devolver los títulos valores o prestar caución por los perjuicios que pueda ocasionar la no devolución. 4. Si los títulos-valores prescriben, la obligación originaria se extingue también. :,, 5. No obstante, el acreedor tiene en último término la acción de enriquecimiento sin causa contra el obligado en los títulos-valores. La jurisprudencia del fallo: 1. La ley da un tratamiento particular a la acción de enriquecimiento sin causa cuando esta se apoya en títulos-valores, lo que implica una separación de la preceptiva general de esa acción. 2. La acción en este caso no es de naturaleza cambiaría, pues ella surge después de que la acción cambiaría ha caducado. 3. Los jueces no pueden declarar que el actor tenía otra vía para reclamar su derecho, cual sería la acción causal, porque esa se extinguió por efecto de la prescripción (C. de Co., art. 882, inc. 3o). Por esta razón se casa el fallo de un tribunal. Reitera la Corte en este fallo que la acción de enriquecimiento sin causa a que se refiere el artículo 882 del Código de Comercio es una acción autónoma, como lo había dicho en sentencia de agosto y octubre de 198917. 17

Cas. civ., 30 julio 2001, Legis, septiembre 2001, págs. 1599 y ss. • ?: •


261. LIMITACIONES DEL OBJETO DE LA ACTIO IN REM VERSO

317

La institución del enriquecimiento sin causa presupone —como se ha visto— el enriquecimiento real del patrimonio de una persona, que se traduzca en una ventaja apreciable pecuniariamente. Es en el momento de la demanda cuando hay que apreciar tal enriquecimiento y, por consiguiente, este debe subsistir. De lo contrario, la acción carecería de objeto. Como se vio (supra, núm. 244), en este aspecto reside una diferencia fundamental entre la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa. En la gestión de negocios basta que el acto de gestión haya sido útil en su oportunidad, así no subsista tal utilidad. Es pues el valor real y subsistente en el momento de la demanda el que puede ser objeto de la acción de enriquecimiento sin causa y objeto de la restitución a favor del empobrecido. Por eso dice el tratadista colombiano ANTONIO DE LA VEGA que la obligación que nace del enriquecimiento sin causa tiene por objeto restituir, mas no indemnizar18 Todo lo visto indica que las condiciones a que está sometida la acción de enriquecimiento sin causa son realmente severas. Por lo cual opina el tratadista DUPICHOT que las condiciones de funcionamiento de esta acción son tan draconianas que ella no tiene manera de obrar. Y que por tal razón esta institución creada por la jurisprudencia es célebre en la facultad de derecho pero poco práctica19. Sin embargo, en criterio de la mayoría de los autores, esta severidad se justifica en la necesidad de defender la técnica jurídica, que de otra forma resultaría trastornada por el ejercicio arbitrario de la acción de enriquecimiento sin causa. 18 19

ANTONIO DE LA VEGA, Bases del derecho de obligaciones, Universidad de Cartagena, 1966, pág. 135. JACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, París, Presses Universitaires de Fran-ce, 1978, pág. 53.

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PARTE SEXTA

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El efecto normal de toda obligación es el de someter al deudor al cumplimiento de la prestación debida. Por tanto, el acreedor puede constreñirlo para que ejecute tal prestación. Esto es cierto tanto respecto de obligaciones extracontractuales, ya que ellas nacen directamente de la ley, como también de obligaciones contractuales, que encuentran su origen en la voluntad autónoma de las partes, autonomía que tiene las limitaciones ya estudiadas, relacionadas con la noción de orden público (núms. 75 y 185). Lo normal, y lo previsto cuando se trata de obligación contractual, es la ejecución voluntaría de la prestación debida. A ello tiene derecho el acreedor, como es obvio. En defecto de esa ejecución voluntaria, es procedente la ejecución/orzada o coactiva de la obligación civil, según se vio, en razón del vínculo de derecho (núm. 5). En consecuencia, el acreedor de la obligación incumplida queda investido de varias facultades tendientes a obtener la efectividad de su crédito. ;

A) En primer lugar, el acreedor puede ejercerla acción correspondiente para obtener la ejecución directa, es decir, el cumplimiento de la prestación estipulada. Es este un derecho principal. B) Por múltiples razones puede ocurrir que la ejecución directa de la prestación sea imposible, porque la cosa ha perecido, por ejemplo, o porque se trata de una obligación de hacer de tal naturaleza que no permite constreñir al deudor para que ejecute el hecho2 (cfr. núm. 259). 1 2

HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. H, Paris, Editions Montchrestien, 1973, núm. 720. JEAN HAVSER, Les contrats, Paris, PressesUniversitaires de France, 1977, pág. 86.

322 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIÓN

Es entonces cuando se habla de un derecho secundario del acreedor, que le permite demandar la ejecución por equivalente. Puede entonces pedir indemnización de perjuicios por la inejecución. La ejecución por equivalente, en materia de obligaciones contractuales, es considerada por algunos autores como la negación del contenido original de la obligación, que pone enjuego las reglas de la responsabilidad civil contractual. No se trataría, por tanto, de un cumplimiento por equivalente de la primitiva obligación, sino de una indemnización precisamente por el incumplimiento3. C) Cuenta finalmente el acreedor con los llamados derechos auxiliares, cuya finalidad es evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, ya que de la solvencia de tal patrimonio depende el cumplimiento de la obligación. Los derechos auxiliares consisten en ciertas medidas y ciertas facultades concedidas por la ley al acreedor: el derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor, las acciones pauliana y de simulación, orientadas a impugnar los actos por los cuales se hicieron salir bienes del patrimonio del deudor en forma fraudulenta o simulada, en perjuicio de los acreedores, y, finalmente, la acción oblicua y el derecho de retención. Sección I. Obligaciones de dar, hacer y no hacer , . . i . .,-,, y su efectividad 263. OBLIGACIONES DE DAR Y SU EFECTIVIDAD . La obligación de dar consiste en transferir el dominio de la cosa4. En el derecho colombiano tiene gran importancia el estudio de la obligación de dar, ya que en este punto concreto nuestro sistema difiere del francés. El contrato de compraventa por medio del cual se estipula la obligación de dar, es en Francia título y modo al mismo tiempo. El contrato es traslaticio de dominio o, lo que es lo mismo, perfeccionado el contrato, la obligación de dar queda automáticamente ejecutada. Por ejemplo, en la venta de un bien cualquiera, así sea inmueble, basta el perfeccionamiento del contrato para que el dominio se transfiera al comprador. Al concluirse el contrato el vendedor ha cumplido su obligación de dar. Tal contrato se perfeccio3

HENRI y LÉON MAZEAUD y A. TUNC, Traite théorique etpratique de la responsabüité civile delictuelle et contrac fuelle, t. ui, Paris, Éditions Montchrestien, 1060, núms. 2462 y 2463. .. R.Gu\UAEHyJ.V\NCEm,LexiquedeTerniesJuridiques,Paris,Da\\oz, 1972,pág. 129.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

323

na consensualmente. El comprador adquiere la propiedad de la cosa desde el momento en que las partes han convenido sobre la cosa y el precio. Poco importa que no se haya entregado la cosa ni pagado el precio (C. C. francés, art. 1583). &:vif --« ALEX WEILL habla en su Curso de bienes sobre la transferencia instantánea de la propiedad en los siguientes términos: El contrato de venta, donación, permuta, etc., hace pasar por sí mismo la propiedad o el derecho real del enajenante al adquirente, desde el momento en que es concluido, sin que haya necesidad de ninguna otra operación, aun si la cosa no es entregada inmediatamente; en este último caso, el enajenante que ha conservado la cosa en sus manos no es ya propietario de ella; él no es sino tenedor por cuenta del adquirente convertido en propietario5. Cosa distinta ocurre en el sistema colombiano, en el que los contratos, como norma general, son tan solo generadores de obligaciones. Esto es aplicable en forma especial al contrato de compraventa, el que puede servirnos de ejemplo claro. . r

De acuerdo con el artículo 1849 del Código Civil, la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. -&v¿Mi,%t\ú®,. Solo excepcionalmente se encuentran en el sistema colombiano contratos traslaticios de dominio, como ocurre en el contrato de mutuo: No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición tras-fiere el dominio, dice el artículo 2222 del Código Civil. Cosa similar ocurre en el contrato aleatorio de renta vitalicia, contrato oneroso por medio del cual una parte se obliga a pagar a la otra una renta periódica, consistiendo la contraprestación en un precio, esto es, una suma de dinero, una cosa raíz o mueble que paga el acreedor de la renta. Establece el artículo 2292 que la renta vitalicia deberá otorgarse por escritura pública y no se perfecciona sino por la entrega del precio. De donde se deduce que el contrato, además de ser solemne es real, y, que al coincidir la entrega del precio con su perfeccionamiento, tal precio (dinero o cosa raíz o mueble) se transfiere a la parte que se obliga a pagar la renta. En los dos casos citados, por excepción, la propiedad se transfiere en el mismo momento de perfeccionarse el contrato, en forma instantánea. Sin embargo, hay que observar que en tales contratos interviene la tradición de la cosa. Lo que indica que de todas maneras fue necesario acudir al modo de la tradición. 5

ALEX WEILL, Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 1974, núm. 509.

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ejecutivo, el acreedor podrá ejercer la acción ejecutiva en busca de la efectividad de la obligación de dar. Los artículos 488 y ss. del Código de Procedimiento Civil regulan lo relacionado con el proceso ejecutivo. Si la obligación no está respaldada en título ejecutivo, será necesario acudir previamente al proceso ordinario para obtener una sentencia por medio de la cual se declare que el deudor está ligado por una obligación de dar. Tal sentencia constituirá el título ejecutivo que permita al acreedor adelantar la correspondiente acción ejecutiva. ~ El artículo 488 del Código de Procedimiento Civil se encarga de definir lo que es título ejecutivo. El título ejecutivo puede encontrarse, en primer lugar, en un documento que provenga del deudor o de su causante, que constituya plena prueba contra él y que demuestre la existencia de obligaciones expresas, claras y exigibles. También se encontrará el título ejecutivo en las sentencias de condena y demás providencias a que se refiere el art. 488 citado, con la misma condición de que las obligaciones deducidas a cargo del deudor sean expresas, claras y exigibles. También constituye título ejecutivo la confesión hecha extraproceso. . .,. Sección II. Obligaciones de género No siempre recae la obligación de dar sobre un cuerpo cierto. Ella puede recaer también sobre un género. Es importante esta distinción entre obligaciones de cuerpo cierto y obligaciones de género, por cuanto la pérdida de la cosa debida producirá efectos distintos en cada caso. En efecto, cuando el deudor se obliga a dar un individuo determinado de una clase determinada (el caballo Romano, por ejemplo), su obligación es de cuerpo cierto. Si el caballo Romano perece por fuerza mayor, la obligación se extingue (C. C, arts. 1729 y ss.). Por el contrario, la obligación es de género cuando se debe indeterminadamente un individuo de una clase determinada. Por ejemplo, un caballo, cinco cargas de café. Existe un viejo aforismo romano, acogido por el derecho colombiano, entre otros, de acuerdo con el cual los géneros no perecen [genera non pereunt]. Lo cual significa que el deudor de una obligación de género no puede exonerarse de cumplirla alegando la pérdida, así sea fortuita, de la cosa. Porque los géneros no perecen. Si perecieron los caballos de su finca o perdió su cosecha de café, el deudor podrá de todas maneras cumplir su obligación. Existen más cosas del género que él podrá adquirir para tal fin (C. C, arts. 1565 y ss.). • v« «• .. /iii.t4,... t


327 266. OBLIGACIONES DE HACER • .,:: -.. ;/; -•Mientras que las obligaciones de dar tienen por finalidad la transferencia del dominio, las de hacer son aquellas que someten al deudor a la ejecución de un hecho positivo, es decir, de una prestación cualquiera, diferente desde luego, de una transferencia del dominio. Estas obligaciones se refieren entonces a la ejecución de un hecho positivo cualquiera: suscribir un documento o una escritura pública, prestar un servicio, hacer una construcción, realizar un transporte, etc. (núm. 13). La obligación de hacer puede revestir varias modalidades: puede ser continuada, si debe ejecutarse sin interrupciones, como la obligación de suministro; periódica, como ocurre en el contrato de trabajo; o puede ser tal que se extinga por un solo acto de cumplimiento (como sería la obligación de entregar un cuerpo cierto)6. ( ;,,, __A¿¿ t ,. Lo normal, y a lo que tiene derecho el acreedor —como en las demás obligaciones—, es la ejecución directa y voluntaria de la prestación por parte del deudor. Si el deudor se abstiene de cumplir su obligación o se constituye en mora, el acreedor puede formular a la justicia cualquiera de las siguientes pretensiones, a opción suya: Io) Que se apremie al deudor para que ejecute el hecho debido dentro del plazo que le señale el juez. 2o) Que se autorice la ejecución del hecho por un tercero, a expensas del deudor. 3o) Finalmente, que el deudor sea condenado a pagar perjuicios compensatorios por la inejecución del contrato (C. C, art. 1610). En este último caso el acreedor desiste de la ejecución de la prestación estipulada y opta por la indemnización de los perjuicios resultantes del incumplimiento. Junto con la petición relacionada con la ejecución forzada de la obligación, cuando el acreedor opta por ello, puede solicitarse la condena en perjuicios moratorios. - • -jt/ o;: Si la obligación de hacer consta en un título con mérito ejecutivo, es la vía ejecutiva la indicada para obtener la ejecución coactiva. Los artículos 493,495, 500 y 501 del Código de Procedimiento Civil trazan las reglas aplicables que facultan al acreedor para pedir por la vía ejecutiva y a opción suya una de las siguientes cosas: 6

FRANCESCO MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. iv, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, pág. 40; HERNANDO MORALES M., Curso de derecho procesal civil, Parte especial, Bogotá, Edit. ABC, 1978, núms. 206 y ss.

328

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIÓN

a) O la ejecución del hecho y la indemnización de los perjuicios mo-ratorios. b) O la condena en perjuicios compensatorios por el incumplimiento. Es esto lo que se conoce en la doctrina como reparación por incumplimiento7. c) O, finalmente, la ejecución del hecho por un tercero, a costa del deudor.

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Cuando el hecho debido consista en el otorgamiento de una escritura pública o en la suscripción de un documento cualquiera y exista título ejecutivo, deberá solicitarse la ejecución del hecho por medio del proceso ejecutivo. V V (Un hecho debido de tal naturaleza sería, por ejemplo, la obligación del prometiente vendedor de un inmueble de otorgar la correspondiente escritura pública). ; . • „ El mandamiento ejecutivo contendrá: a) El requerimiento al deudor para que suscriba el documento en el término de tres días y la orden de pago de los perjuicios moratorios, si los solicitó el acreedor. ,, .,..... b) La prevención al deudor de que, al abstenerse de suscribir el documento en el plazo citado, lo hará el juez en su nombre (C. de P. C, art. 501). Es entendido que en el caso del ejemplo, ejecución forzada de suscribir la escritura pública por medio de la cual se lleve a cabo la compraventa prometida, la parte que estuvo dispuesta a cumplir deberá acreditar ese hecho. Para tal efecto tendrá que comparecer a la notaría que corresponda, en la fecha y hora acordadas, y dejar las constancias del caso en un acta que con ese fin extiende el notario8. ,. , ¿ . .• .. ,:• ,. ,s, 7

MAZEAUD y TUNC, ob. cit., núm. 2316. La notaría dejará constancia de que se presentó esta persona a cumplir y que llevaba el precio estipulado y desde luego, su documento de identidad (la diligencia mencionada será también fundamental para el ejercicio de la acción resolutoria). El demandado deberá acompañar a la acción ejecutiva la mencionada constancia notarial. Conforme se ha dicho, el art. 501 del C. de P. C. se ocupa de la acción ejecutiva por obligación de hacer. Tal obligación consiste, en este caso, en suscribir la escritura pública de venta. s Como esa escritura implica la transferencia de un bien sujeto a registro, el actor deberá pedir el embargo del inmueble como medida previa (antes del mandamiento ejecutivo) y presentar certificado que acredite la propiedad en cabeza del ejecutado (certificado de registro). 8


329

267. CASOS EN QUE SE HACE IMPOSIBLE LA EJECUCIÓN COACTIVA DE LA OBLIGACIÓN DE HACER

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La doctrina ha analizado ciertos casos en que resulta improcedente la ejecución coactiva de la obligación de hacer. Ello ocurre cuando la prestación que debe ejecutarse consiste en un hecho personal o corporal del deudor. Sería el caso de la obligación de un actor o cantante, de desempeñar su papel en un espectáculo; o, el ejemplo clásico, del pintor que se obli gó a pintar un retrato. ., Resultaría imposible obtener la ejecución de una tal obligación mediante constreñimiento físico. Y, de todos modos, ello sería lesivo de su persona y de su libertad. Se fundamenta esta solución en el aforismo nenio praecise cogi potest adfactum, es decir, que nadie puede ser constreñido a realizar su hecho9. . - i,.,, ...» \.Í-Í- f j

Otro caso en que se hace imposible la ejecución forzada de la obligación de hacer se presenta cuando se está frente a un contrato intuitu per-sonae (supra, núms. 88 y 137). ,; ví,-,-. Es bien claro que una obligación que tiene un carácter estrictamente personal y que por tanto debe cumplirse por el deudor mismo, no es susceptible de ejecución coactiva. Esto por las mismas razones expresadas. Supóngase el caso de la obligación de un artista a quien se encomendó la realización de una obra, en consideración precisamente a sus cualidades -------------------------------------

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El demandante podrá pedir que simultáneamente con el mandamiento ejecutivo se decrete el secuestro del bien. Y, si fuere el caso, su entrega una vez registrada la escritura. (Si la promesa de venta fuere de un mueble, regirá el último inciso del art. 501: que el bien haya sido secuestrado como medida previa, para que el juez pueda ordenar la inscripción del documento correspondiente). El profesor J AIRO PARRA QUU ANO expone un criterio muy importante: En desarrollo del principio de la economía procesal, se permite que el ejecutante en la demanda solicite que se secuestre el bien y en caso de que se le otorgue la escritura y se registre, se le entregue el bien materialmente, ahorrándose el demandante un eventual proceso de entrega de la cosa por el tradente al adquirente (véase C. de P. C, art. 417). J AIRO PARRA QUUANO, Derecho procesal civil, Parte especial, Santa Fe de Bogotá, 1995, pág. 290. El art. 47 de la ley 794 de 2003 impuso un requisito más a quien formula demanda para obtener la inscripción de un documento, con base en el art. 501 del C. de P. C: A la demanda deberá acompañar, además del título ejecutivo, la minuta o el documento que debe ser suscrito por el ejecutado o en su defecto por el juez. 9 MAZEAUDyTUNC, ob. cit.,núm.2311; WEILLyTERRÉ, Droitcivil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, núm. 831. 12. A. TAMAYO LOMBANA


(no se trata de un pintor o de un escultor cualquiera, sino de una persona cuyas cualidades y habilidad técnica fueron determinantes en el contrato). No podría constreñirse físicamente a ejecutar la obra. Ni hacer ejecutar tal obra por un tercero, ya que el cumplimiento de la prestación presuponía la intervención personal del obligado. , i.jí, ¿¿ ; ;• En tales casos, el recurso que le queda al acreedor es el del pago de los perjuicios compensatorios. 268. OBLIGACIONES DE NO HACER Y SU EFECTITIVIDAD - • ? f Como se vio al comienzo de esta obra (núm. 13), la obligación de no hacer consiste en abstenerse de ejecutar un hecho determinado [non faceré]. Es una obligación de resultado que se cumple absteniéndose del hecho prohibido y se quebranta realizándolo. Por eso se le llama también obligación negativa. Se trata, como dice MESSINEO, de una abstención del deudor en cuanto al hacer, en cuanto a un hacer que, sin la asunción de la correspondiente obligación, sería legítimo10. Ante la violación de la obligación de no hacer, habrá ocasiones en que sea posible destruirlo hecho. O, como dice EDUARDO J. COUTURE, deshacer lo hecho en violación del contrato, de la sentencia, de la ley o de la disposición administrativa11. 1 • i- » Si es posible destruir lo hecho, la efectividad de la obligación de no hacer tendrá lugar mediante la orden judicial de deshacer lo hecho dentro del plazo señalado. Si el deudor rehusa destruir lo hecho, el juez ordenará su destrucción a expensas de aquel. Sería el caso de una construcción levantada con violación de la obligación de no construir, previamente asumida por medio de una convención. En este supuesto, la obligación de no hacer quebrantada, se convierte en una obligación de hacer, como lo puntualiza HERNANDO MORALES12. Habrá casos, por el contrario, en que se haya infringido la obligación de no hacer y resulte imposible la destrucción de lo hecho (violación de la obligación de no revelar un secreto de fábrica). En tal caso, el demandante solo tiene la posibilidad de pedir la condena en perjuicios compensato., , 10 FRANCESCO MESSINEO, ob. cit., pág. 40. ,,.i EDUARDO J. COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1958, pág. 459. 12 . HERNANDO MORALES, Curso de derecho procesal civil, Parte especial, pág. 183. H


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rios por el incumplimiento de la obligación de no hacer, por cuanto el perjuicio se presenta ya como irremediable y no puede destruirse lo hecho13. Los artículos 1612 del Código Civil y 502 del Código de Procedimiento Civil reglamentan lo relacionado con la efectividad de las obligaciones de no hacer, en las hipótesis en que se haya dado la contravención. Tales normas acogen las soluciones antes expuestas. Respecto del recurso que tiene el acreedor, ante la tentativa de contravención de la obligación de no hacer, HUGO ALSINA dice: Nada impide en este caso el uso de la violencia, cuando se trata de impedir la ejecución de un hecho que le está prohibido al deudor, por ejemplo, entrar en un lugar determinado. Está prohibida la coacción sobre la persona, pero no contra la persona14. ?i.:? •• Aconsejamos al estudiante, para precisar en mejor forma el contenido de este capítulo, consultar la obra del profesor JAIRO PARRA QUIJANO15. 13

WtiLL y TEKKE, Druit civil. Les obliganons, núm. 832. HUGO ALSINA, Tratado teórico y práctico de derecho procesal civil y comercial, t. v, Buenos Aires, Ediar, 1962, pág. 51. 15 Derecho procesal civil, parte especial, Santa Fe de Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1995, págs. 283 y ss. ».«?«,. .-• .»,.;,...,,. 14

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CAPITULOXXVIÍÍ .., ,\ ,. 4is ; LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR ACCIÓN DE SIMULACIÓN 269. SITUACIÓN DEL ACREEDOR EN LA EXPECTATIVA DE LA EFECTIVIDAD DE SU CRÉDITO

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Y, EN PRIMER LUGAR, LA - --; .H;:r-v[

Conforme se ha visto (núms. 254 y ss.), el acreedor tiene derecho al pago de la prestación debida por parte del deudor. A falta de Ja ejecución voluntaria de tal prestación, el acreedor tiene las acciones correspondientes, con fundamento en Jas cuajes puede exigir coactivamente eJ cumplimiento de aqueJIa, bien sea por parte deJ deudor mismo o por parte de un tercero, a expensas del deudor. Tiene también el acreedor Ja acción de responsabilidad civil contractual orientada a que el deudor le indemnice los perjuicios ocasionados por la inejecución o ejecución defectuosa de la prestación (véase t. II de esta obra, La responsabilidad civil). Como norma generaJ, el acreedor tiene como respaldo y garantía de su crédito el activo patrimonial de su deudor. Por eso se ha dicho que el patrimonio del deudor es Ja prenda común de sus acreedores. (C. C, arts. 2488 y 2492). Por consiguiente, será preciso distinguir entre la situación del acreedor común o quirografario y Ja situación del acreedor que cuenta con garantías diferentes del patrimonio de su deudor, como prenda general. EJ acreedor común o quirografario, por no tener otro respaJdo sino Jos bienes que se encontraren en eJ patrimonio de su deudor en el momento de Ja exigibiJidad de su crédito, tan solo podrá perseguir estos bienes para Ja efectividad de taJ crédito. Si eJ activo patrimoniaJ deJ deudor es insuficiente en el momento de Ja exigibiJidad de Ja obligación, o aún más, si taJ activo se encuentra en ceros, eí acreedor común tendrá que sufrir esas consecuencias. El deudor responde, frente a sus acreedores, con todos sus bienes presentes y futuros. ANTONIO M. BORREL, Obligaciones, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1954, pág. 153. ••

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LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

333 Distinta es la situación del acreedor que cuenta con garantías reales o personales. En tal caso, podrá obtener el pago de su crédito en forma pre-ferencial (el caso del acreedor hipotecario), o recurrir contra la persona o personas que otorgaron la garantía personal (cfr. núm. 8). Acerca de la pre-lación de créditos, cfr. el tomo ni de esta obra, capítulo v. Fuera de las acciones normales que tiene como acreedor para hacer efectivo su crédito, cuenta también con los llamados derechos auxiliares. Son acciones que puede ejercer cuando se encuentre ante la insolvencia del patrimonio de su deudor, ocasionada por sus actos simulados o fraudulentos o por su negligencia en ejercer sus propias acciones. Las acciones de simulación, oblicua y pauliana integran los llamados derechos auxiliares. Los cuales permiten al acreedor adelantar determinadas actuaciones respecto del patrimonio empobrecido del deudor, como se verá más adelante. -:•. ..OT. 270. LA SIMULACIÓN. NOCIÓN GENERAL DE ESTA FIGURA. Su FINALIDAD i

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Hay simulación cuando las partes —al mismo tiempo que concluyen un acto secreto que contiene su verdadera voluntad contractual— presentan un acto ostensible, destinado a que lo conozca todo el mundo, pero que modifica el contenido del acto secreto. s Según tesis predominante en nuestra jurisprudencia, hay que descartar la dualidad de actos2. Sea de ello lo que fuere, lo importante es precisar que se trata de una especie de bifurcación de la voluntad contractual. Esta se expresa en un sentido en el acto ostensible y, en sentido contrario, en el acto secreto o acuerdo secreto de los contratantes. Este acuerdo secreto está contenido en lo que se llama contraescrito o contraescritura (en francés, contre-lettre; en italiano controdichiarazione), destinado a suprimir o modificar los efectos que está llamado a producir el acto ostensible. De donde resulta que la voluntad real y sincera de los contratantes es la secreta. •;, Por eso expresa CARIOTA FERRARA que hay simulación en el negocio jurídico cuando las partes — actuando de común acuerdo— hacen deliberadamente declaraciones distintas del querer interno, con el fin de engañar a los terceros3. 2

Cas. civ., 15 diciembre 1976, en GIRALDO ZULUAGA, Jurisprudencia civil, Bogotá, Edit. Tiempos Duros, 1976, págs. 212 y ss.; cas. civ., 25 septiembre 1973, en Derecho Colombiano, núm. 142, Bogotá, octubre 1973, págs. 387 y ss.; cas. civ., 28 febrero 1979, no publicada aún; cas. civ., 21 junio 1984, en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, 1985, Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, 1985, págs. 123 y ss. 3 LuiGiCARiOTAFERRARA,///iegoz/o/Mní//co...,Napoli,MoranoEditore, núm. 116.

334


271. ELEMENTOS SOBRE LOS QUE PUEDE RECAER ••;;,.;,: ,. -.•-;,. --i: LAS1MULACIÓN

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La simulación puede recaer sobre uno o más elementos, a saber: el consentimiento, la naturaleza del acto jurídico, el objeto, la causa, las partes. En el caso de simulación sobre el consentimiento, se está frente a una convención completamente ficticia. Porque la voluntad de las partes, manifestada en el acto secreto u oculto, deroga totalmente lo que dice el acto ostensible. Como consecuencia de lo cual este resulta ser un acto puramente formal, no destinado a producir ningún efecto jurídico. -,- . i -(. Ejemplo: .. ... ... .. , ,.... ., r

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1. ACTO OSTENSIBLE ... - • ACUERDO SECRETO

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Contrato de compraventa en el cual consta:

No existe compraventa ni ningún negocio jurídico.

A es vendedor, B es comprador. Hubo acuerdo sobre la cosa y el precio.

El precio no se ha pagado. La transferencia de la cosa es una ficción total.

A se obligó a transferir la cosa; B a pagar el precio.

Quien figura como comprador es apenas tenedor de la cosa.

La simulación sobre la naturaleza del contrato tendría lugar cuando el acto ostensible da cuenta, por ejemplo, de una compraventa, mientras que la voluntad secreta de las partes se expresa en el sentido de una donación. El acto verdadero es entonces una donación, pero ante todo el mundo se presenta como una compraventa. En la simulación sobre el objeto la voluntad de las partes coincide en cuanto a la naturaleza del contrato (compraventa, por ejemplo). Pero mientras que el acto ostensible fija el precio en un millón, por ejemplo, el acto secreto, que contiene la verdadera voluntad de los contratantes, estipula que el precio del negocio es de dos millones y que, por tanto, el comprador adeuda un millón al vendedor. En la simulación sobre la causa, el móvil del acto jurídico y de la contraprestación es el que se disfraza: el acto ostensible es un contrato de mutuo; en realidad, quien aparece como prestatario no ha recibido la suma que aparece como prestada; se trata de una deuda de juego.


335 Finalmente, se puede recurrir a la interposición de persona para realizar la simulación: A, padre de familia, mediante un contrato de compraventa transfiere a B, persona de su confianza, un inmueble. En el acto secreto se dice que B no ha pagado el precio y que se obliga a transferir el bien a C, hijo de familia de A. En esta forma se evita la nulidad en que se habría incurrido si la compraventa se hubiera celebrado entre el padre y el hijo de familia (C. C, art. 1852). .nTV; ;-.;• : J.,- „-. .?.. Sintetizando y presentando las cosas como en el caso del primer ejemplo, se tendrá: 1. ACTO OSTENSIBLE 2. ACTO SECRETO O ACUERDO SECRETO A vende a B tal cosa. Se pagó el precio, No hay venta sino donación. .v,:,;- ::.,\r, •,.-••; No se pagó el precio. (Naturaleza del acto). El precio de la venta es de 1 millón

El precio es de 2 millones. El comprador debe el saldo. (Objeto).

X debe a Y 20 mil pesos por concepto de préstamo.

Las partes saben y admiten que se trata de deuda de juego. (Causa).

A vende a B, quien pagó el precio.

No pagó el precio. Se obliga a traspasar el bien a C. (Persona).

La finalidad de la simulación puede ser lícita o ilícita. Las más de las veces es ilícita, pues tiene por objeto defraudar a los acreedores o al fisco, o escapar a disposiciones legales imperativas; como en el caso de la prohibición de celebrar contratos de compraventa entre padres e hijos de familia (C. C, art. 1852). Por eso HÉCTOR CÁMARA dice que el fraude es de la naturaleza de la simulación, lo que impone su sanción mediante la acción correspondiente4. En similar sentido5: 4

HÉCTOR CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1958, núm. 35. GABRIEL MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil II, Paris, Sirey, 1972, núm. 274; BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972, núm. 1696; JEAN CARBONNIER, Droit civil, t. n, Paris, Presses Universitaires de France, 1972, núm. 122; jEANLucAuBERT,Z)ro(ícív/7. Les obligations, vol. I, Paris, Col. ArmandColin, 1975, núm. 380; ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, núm. 568; HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil II, Paris, 5

336


Todo lo cual no impide que se celebre un acto jurídico con un móvil absolutamente lícito: observar el consejo evangélico de hacer en secreto la buena obra. En tal forma, la donación hecha se presenta ante todo el mundo como una venta. Se dice entonces que hay donación disfrazada de venta. Generalmente, este es un caso excepcional. ry •: En concepto de GUILLERMO A. BORDA, en sí misma, la simulación no es ni buena ni mala; es incolora, como se ha dicho con expresión gráfica, pero si perjudica a los terceros o es contraria a la ley, se convierte en ilícita. Este es el caso más frecuente6. ,„ 272. EL VALOR DE LA SIMULACIÓN ENTRE LAS PARTES De la interpretación del artículo 1766 del Código Civil (reproducido por el art. 267 del C. deP. C), similar al 1321 del Código Civil francés, se deduce que el contraescrito (o acuerdo secreto) por medio del cual las partes expresan su verdadero querer contractual, tiene plena validez entre ellos. Como nuestro sistema jurídico acoge la voluntad interna y no la voluntad declarada (C. C, art. 1618), hay que darle prelación al acto que contiene la real voluntad de los contratantes. El otro no es sino un acto ficticio. Por eso dice BARASSI que el contrato simulado no produce efecto, vale decir, es nulo entre las partes7. De lo cual se sigue que las partes están legitimadas para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellas en su acuerdo secreto. Es su verdadera voluntad contractual. Inclusive en vigencia del artículo 1759 del Código Civil —derogado por el Código de Procedimiento Civil—, tanto la doctrina como la jurisprudencia admitieron que los contratantes podían atacar las declaraciones hechas por ellos en un instrumento público8. Éditions Montchrestien, 1973, núm. 809; LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., núm. 116; ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, t. m, Bogotá, Edit. Temis, 1955, núm. 406; GUILLERMO OSPINA F. y EDUARDO OSPINA A., Teoría general de los actos o negocios jurídicos, Bogotá, Edit. Temis, 1980, núm. 119; PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Droit civil II, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1957; núms. 1435 y ss.; COING, Simulatio undfraus, citado por CARIOTA FERRARA, 1939, ni, núms. 402 y ss.; EMILIO BETTI, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, págs. 294 y ss.; Luis MUÑOZ SABATÉ, La prueba de la simulación, Bogotá, Edit. Temis, 1980, págs. 219 y ss.; FRANCISCO FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1960, pág. 174. .-.-.y6 GUILLERMO A. BORDA, Manual de obligaciones, pág. 161. , -: 7 BARASSI, ob. cit., núm. 64. .., 8 ra S Cas. civ., agosto 1970, en Foro Colombiano, núm. 15, Bogotá, septiembre 1970, págs. 341 y ss. «


337 El mencionado artículo 1759 disponía que el instrumento público hacía plena fe entre los declarantes. A pesar de tal principio, tales declarantes podían impugnar el instrumento y demostrar que su verdadera voluntad negocial estaba en el acuerdo secreto. En consecuencia, los contratantes pueden, como podían también antes, exigir que se dé prelación al acto o acuerdo secreto. Es el único llamado a producir efectos entre ellos, con tal que este acto se ajuste a las normas legales9. ---• -•# n í ?f: -ai ,:-fr....

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273. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN FRENTE A TERCEROS. EL CONTRAESCRITO NO TIENE EFECTO EN RELACIÓN CON ELLOS

El acuerdo secreto que configura la simulación tiene —en principio— plena validez entre las partes contratantes, según se vio. La regla hay que invertirla respecto de los terceros. A ellos les es inoponible. La razón es muy lógica: ellos no conocen sino el acto ostensible; el acuerdo oculto les es desconocido, por hipótesis. Como dice MICHEL DE JUGLART, los terceros no tienen por qué preocuparse por lo que los contratantes hayan podido decidir en una convención secreta10. Es eso lo que dispone el artículo 1766 del Código Civil (y el 267 del C. de P. G), al decir: Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.... . ,, Los terceros tienen el derecho de atenerse al acto ostensible y acogerse a los efectos jurídicos que este creó. Para ellos no existe el contraescrito. Por tanto, no pueden los simulantes pretender que su intención o íntimo querer, no revelado públicamente, produzca efectos contra los terceros que han obrado bajo el convencimiento de que la declaración pública comportaba una operación jurídica seria. ,/...,: Pero puede ocurrir que el acto ostensible los perjudique, mientras que la convención secreta les aproveche. Es entonces cuando los terceros tienen la acción de simulación, orientada a hacer producir todos sus efectos a la voluntad secreta de los contratantes simuladores. El término acción deprevalencia que ha empleado la J.V.U-&- iV 9

ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1975, núm. 569. MICHEL DE JUGLART, Cours de droit civil, 1.1, París, Éditions Montchrestien, 1967, núm. 655. 11 Cas. civ., 21 junio 1984, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Edit. Librería Jurídicas Wilches, pág. 125. 10


jurisprudencia colombiana indica muy bien cuál es la finalidad que en tal caso se persigue: que por ser la convención oculta la que encierra la verdadera voluntad de los contratantes, prevalezca sobre el acto ostensible o aparente. Así pues, los terceros tienen una verdadera opción: pueden acogerse al acto ostensible si les conviene, y por la sola razón de que cualquier convenio secreto de las partes les es inoponible; o, por el contrario, si el acto ostensible los perjudica, pueden acogerse al acto o acuerdo secreto, ejerciendo la acción de simulación o prevalencia. El verdadero fundamento de esta acción lo explican los tratadistas franceses WEILL y TERRÉ, haciendo notar que la regla dice que el acto secreto no tiene efecto contra terceros; pero no dice que no lo produzca en su favor. De donde se sigue que si la norma tiene por objeto protegerlos, no se ha de tomar en su contra12. Tomando de nuevo el ejemplo del número 263, se tendrá: A vende sus bienes a B mediante un acto jurídico simulado, por cuanto entre ellos se convino secretamente que B no será sino tenedor de la cosa ya que ni se estipuló ni se pagó precio. El verdadero querer de las partes es el de que no haya venta ni contrato alguno. Primera hipótesis: los acreedores de B son víctimas del incumplimiento al no ver satisfechos sus créditos. Pueden perseguir esos bienes, embargarlos. Cuando se pretenda hacer valer el contraescrito, ellos dirán que les es inoponible, por cuanto son terceros respecto de ese acto o acuerdo oculto de A y B. Ellos solo conocen el acto ostensible, la escritura de compraventa, por ejemplo, y a ella se acogen. Segunda hipótesis: son los acreedores de A quienes resultan víctimas de incumplimiento de su deudor. Ellos saben que la venta es ficticia, que existe una contraescritura y que la verdad jurídica es que los bienes no han salido del patrimonio de A, ya que B no es sino un simple tenedor. Ejerciendo la acción y probando la simulación contarán con esos bienes para la efectividad de su crédito, puesto que se declarará laprevalencia de la convención secreta sobre la ostensible. Es decir, se dirá que los bienes están en el patrimonio de A. Que nunca han salido de él, por cuanto el acto jurídico que se creó para que lo conociera todo el mundo es ficticio. La norma legal no previo un posible conflicto: el que podría seguirse entre los acreedores de una de las partes y los de la otra. Entre los acreedores de A y los de B, en el ejemplo. Los unos pretenderían acogerse al acto ostensible, los otros a la convención secreta. . 12

WEILL y TERRÉ, ob. cit, núm. 576. • ;í,] .: • -..i ./ -- j-c

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LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR 339

La doctrina considera que están llamados a triunfar los primeros. En otros términos, debe dársele prelación al acto aparente u ostensible, con el fin de proteger las situaciones aparentes, que son las bases que tienen en cuenta los terceros al contratar13. En efecto, los terceros no podían suponer la existencia de la convención oculta. Por eso merecen protección, en caso de conflicto14. (Acerca de los terceros de buena fe en la simulación, en general, véase casación civil de 23 julio 1996, Legis, septiembre de 1996, págs. 1033 y ss.). 274. LA NOCIÓN DE TERCEROS EN MATERIA DE SIMULACIÓN Conforme lo observan DE JUGLART, WEILL y TERRÉ, el término tercero, tratándose de simulación, difiere del corriente. Todo el interés de la discusión en esta materia se concreta sobre los acreedores quirografarios y los causahabientes a título particular de los simuladores. Son las personas a quienes afecta la simulación15. •:. :¿íi;&iv.i.-;;,.. .ÍJ--•:,r:to. En efecto, la noción corriente de tercero equivale a la de persona absolutamente extraña al contrato [penitus straneus]. De acuerdo con la regla res inter alios acta, a una tal persona no la afecta el contrato; ni le aprovecha ni le perjudica. Nada le interesa entonces la celebración de determinado contrato, real o simulado (núms. 213 y ss.). Si A vende sus bienes a B mediante un contrato simulado, a X, tercero absoluto, que no es causahabiente a título particular ni acreedor quirografario ni de A ni de B, lo tiene sin cuidado esa convención simulada. Sus consecuencias no lo afectan. ;: Podrán afectar sí a los acreedores quirografarios y a los causahabientes a título particular de las partes. Se habla tan solo de causahabientes a título particular en este caso, porque los causahabientes universales, los herederos, están sometidos a una regla general: los afectan las consecuencias de los actos celebrados por su causante; tales actos les aprovechan o los perjudican. I3

BORIS STARCK, Droif civil. Obligations, París,LibrairiesTechniques, 1972-1976, núm. 1726. HENRI CAPITANT, ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Les grands arréts de lajurispru-dence civile, sent., 25, abril 1939, París, Dalloz, 1973, págs. 362 y ss. 15 MICHEL DE JUGLART, ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, obs. cits., núms. 655 y 575, respectivamente. 14


Excepcionalmente, el heredero podrá tener la calidad de tercero frente a un acto simulado, si este se celebró en perjuicio de sus derechos hereditarios (cfr. infra, núm. 275). ;,JUUÍJC. -.:»; ,-., „, 275. LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN O PREVALENCIA of..-.. . ¿I.Í Y SUS TITULARES

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Como se ha visto (núm. 265), está encaminada ahacer jugar todos los efectos a la voluntad secreta de los contratantes simuladores. Es esa oculta voluntad la que encierra el verdadero contenido negocial y jurídico del acto, y por tanto, ha de prevalecer sobre la declaración pública hecha por los contratantes. De ahí el nombre de acción de prevalencia que se da también a la acción de simulación. -«.).. La doctrina ha distinguido dos especies de simulación: la absoluta y la relativa. En la primera hay una ficción total, ya que las partes, después de haber celebrado el acto ostensible, lo destruyen por medio del acuerdo secreto. Se dice, por ejemplo, que no existe la tal compraventa de que habla la escritura pública, ni ningún otro negocio jurídico. En la simulación relativa se encuentra también un acto ostensible y un acuerdo secreto. En este se dice que existe un negocio verdadero pero diferente del que figura en el acto ostensible o aparente: no hay compraventa sino arrendamiento16. HÚÍI) ,.r Dice CARIOTA FERRARA que hay simulación absoluta cuando el negocio creado no es querido en su contenido (resultado) y ningún otro negocio se quiere. Que en cambio hay simulación relativa cuando se crea un negocio aparente en tanto que es otro el negocio efectiva y realmente querido, sea en sí, sea en su contenido o resultado. En tal caso (simulación relativa), el negocio aparente está destinado a servir de velo, de máscara; el otro negocio es real y efectivo17. La Corte ha venido sosteniendo que la simulación absoluta acarrea la nulidad del acto. Tesis que autores como ALVARO PÉREZ VIVES han considerado equivocada, en razón de que si el acto simulado no tuvo como finalidad crear relación negocial alguna, se estará frente a una inexistencia, no ante una nulidad. 16

Cas. civ., 21 mayo 1969. En la simulación relativa se finge perseguir una causa negocial, mientras que la voluntad real se dirige a otra causa; o lo que es lo mismo, se disfraza un acto y, en cambio, se lleva a cabo en realidad otro distinto (JAIRO PARRA QUU ANO, Esquema de la simulación, Bogotá, Universidad Libre, 1967, págs. 17 y 18). 17 LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., núm. 116. ;,•;?-.


341

Parece que la Corte, en fallo de casación civil de 21 de mayo de 1969, trata de inclinarse por esta tesis, abandonando la de la nulidad. i--r- •• Diferente será la finalidad de la acción según que se haya configurado una simulación absoluta o una relativa. En el primer caso, la acción estará orientada a obtener la declaratoria de inexistencia del negocio simulado. Todo volverá al statu quo ante. ai ;«.;, o . En el caso de la simulación relativa, la acción estará dirigida a que se declare la prevalencia del acto o convención secretos sobre el contrato ostensible (que no hubo venta sino donación, o arrendamiento). En sentencia de casación civil de 23 de abril de 1987 dice nuestra Corte: En la acción de simulación lo que primeramente se persigue es que salga a flote, que prevalezca la real voluntad de las partes, ya que la expresión visible del querer de las partes no pasa de ser un simple trazo exterior destinado a enmascarar el verdadero acuerdo18. , . •.,...... . s Son titulares de la acción de simulación: a) Las partes contratantes o sus herederos, cuando pretendan actuar como representantes de la herencia [iure hereditario]. •- -b) Los causahabientes a título particular de las partes y sus acreedores quirografarios. La jurisprudencia colombiana ha exigido, respecto de los acreedores, un requisito que no se exige en Francia: que su crédito sea anterior a la celebración del acto simulado19. En Francia, la fecha de tal crédito puede ser posterior a la del acto simulado, con tal de que el tercero sea de buena fe. (Que haya ignorado en el momento de contratar, la existencia del acto simulado). En sentencia de 6 de julio de 1989 la Corte Suprema de Justicia expresa que tiene acción de simulación el vendedor de una cosa afectada de lesión enorme, cuando el comprador, para enervar la acción rescisoria por lesión enorme, simula enajenarla20. c) Los herederos, cuando ejercen acciones propias. Esto ocurriría en la hipótesis de que el acto simulado se haya concluido en fraude de sus derechos hereditarios forzosos. : ./ni l8Legis, junio 1987, págs. 513 y ss. • Hnsho? fin;-:-,; 19 Corte Suprema de Justicia, sentencia de instancia, 24 abril 1981. Ver también sent., 9 noviembre 1988, que reitera la legitimación de los acreedores para demandar los actos simulados que los perjudican (Jurisprudencia y Doctrina, enero 1989, pág. 10). GERMÁN GIRALDO ZULUAGA, Ultimas doctrinas civiles de la Corte, 1.1, 1981, primer semestre, págs. 209 y ss. 20 Cfr. Jurisprudencia y Doctrina, septiembre 1989, págs. 612 y ss., y el núm. 176, 6o de esta obra. • •.-.--._,.

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La jurisprudencia ha aceptado esta distinción. Al respecto, ha dicho lo siguiente: De donde se sigue que el heredero puede ejercitar la acción de simulación de los actos celebrados por su causante, iure hereditario y iure proprio. En el primer caso, por cuanto ejercita la acción que heredó de su causante junto con todos los demás derechos y obligaciones transmisibles, queda colocado exactamente en la misma situación jurídica de aquel... En el segundo caso... se trata de establecer el hecho que rompe el régimen de las asignaciones forzosas, y es por ministerio de la ley como el legitimario por derecho suyo queda investido de la acción; no propiamente como heredero, sino como persona a quien se pretende despojar de aquello a que por ley tiene derecho...21. En sentencia de casación civil de 14 de septiembre de 1976, se dijo: En lo que atañe a los herederos, estos pueden asumir una posición diferente, o sea, pueden actuar jure proprio o jure hereditario. Si el heredero impugna el acto simulado porque menoscaba su legítima, en tal caso ejercita su propia o personal acción. Si promueve la acción que tenía el de cujus y como heredero de este, se está en presencia de la acción heredada del causante22. En relación con la acción de simulación ejercitable por el heredero a nombre de la herencia dijo también la Corte en fallo de 2 de septiembre de 1966: . 4 Los herederos de una persona difunta están legitimados para demandar en acción de simulación... a quienes contrataron con su causante porque dichas acciones forman parte de la universalidad de bienes transmisibles por causa de muerte y se fijan en cabeza de los sucesores universales, como cualquier otro bien susceptible de ser transmitido mortis causa. Las acciones se heredan como los demás bienes transmisibles del difunto23. Acerca del ejercicio de la acción de simulación entre cónyuges y de la legitimación de un cónyuge para atacar por medio de esta acción actos jurídicos celebrados por el otro, la Corte ha dicho lo que nos permitimos sintetizar: ; ; v?u .. -?: A falta de capitulaciones matrimoniales se forma entre los contrayentes una sociedad de bienes, por el solo hecho del matrimonio (C. C, arts. 180 y 1174). 21

Cas. civ., 31, agosto 1970, en Foro Colombiano, núm. 15, Bogotá, septiembre de 1970, págs. 341 y ss. Jurisprudencia civil, Bogotá, Edit. Tiempos Duros, 1976, págs. 217 y 218. 23 Gaceta Judicial, t. cxvn, núm. 2282, págs. 237 y ss. 22


343

Como regla general, mientras no se disuelva la sociedad conyugal, ninguno de los cónyuges puede atacar los actos celebrados f»«r el otro. Hacerlo, sería anular la facultad que cada uno de ellos tiene para disponer libremente de los bienes que adquiera durante el matrimonio. Entonces, el interés para demandar simulación surge ordinariamente de la disolución real y efectiva de la sociedad conyugal. Por excepción, es posible demandar simulación cuando existe clara y patente intención de aniquilar la sociedad conyugal, cuando un cónyuge demanda a otro con ese propósito. Pero no es la sola presentación de la demanda la que legitima para esto. El interés para demandar simulación se concreta y actualiza solo cuando se traba la relación jurídico-procesal. Ni la sola separación de hecho ni ninguna otra actuación legitiman para ejercer esta acción24. 276. LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL ACTO SIMULADO. LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA •ii..

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En vigencia de los artículos 1759 y 1767 del Código Civil y 91, 92 y 93 de la ley 153 de 1887 y hasta el pronunciamiento de un fallo de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, al que luego se aludirá, regían los siguientes principios respecto de la prueba de la simulación: a) Las partes no tenían libertad probatoria. Si el contrato impugnado por medio de la acción de simulación era de los que se debían celebrar por escrito [ad substantiam actus o adprobationem], o que de todas maneras había sido celebrado por escrito, las partes, para acreditar la simulación, estaban sometidas a restricciones probatorias. En efecto, solo se les aceptaba para demostrar la simulación una de las siguientes pruebas: Io) La prueba escrita del acto oculto o contraescritura. un 2o) En su defecto, la confesión del otro contratante. . I 3o) O un principio de prueba por escrito, complementado con otros medios probatorios aptos25. Y, desde luego, los herederos cuando actuaban como representantes de la sucesión de una de las partes, estaban sometidos al mismo régimen. b) Los terceros. Se les reconocía la libertad probatoria. Podían acudir a todos los medios, inclusive a la prueba de testigos. O:

24 25

Cas. civ., 5 septiembre 2001, Legis, diciembre 2001, págs. 2441 y ss. Cas. civ., 31 agosto, en Foro Colombiano, núm. 15, Bogotá, septiembre 1970, págs. 341 y ss.


El mismo régimen favorecería a los herederos que actuaban iure pro-prio, cuando el acto simulado había lesionado sus derechos hereditarios. En Francia impera una reglamentación similar a la mencionada: si la convención ostensible se celebró por escrito, el acuerdo secreto debe probarse por escrito26. En caso de móvil ilícito (objeto o causa ilícitos, dolo o violencia contra las partes, violación de la ley), son admitidos todos los medios de prueba, y en especial el testimonio y las presunciones. Lo mismo si el acto no consta por escrito, o no es de los que deben constar por escrito (si la cuantía no excede de 500 francos). j:l. El viraje de la jurisprudencia colombiana tuvo lugar en virtud de la sentencia de casación de 25 de septiembre de 197327. El cambio esencial introducido por este fallo consiste en eliminar la distinción entre partes y terceros en lo tocante al régimen probatorio del acto simulado. Tanto las partes como los terceros tienen libertad probatoria. La Corte, para hacer esta innovación, tomó en cuenta, en materia de la prueba de la simulación, la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1971. Ya que este estatuto derogó numerosas disposiciones y consagró el sistema de la persuasión racional en materia de valoración de las pruebas, y el principio de la apreciación en conjunto de estas, según las reglas de la sana crítica. Y además, prescindió de la necesidad del escrito como requisito ad probationem. j$. Ya desde el 23 de agosto de 19721aCorteSupremadeJusticiasehabía pronunciado en similar sentido28. Con lo cual desaparecieron las restricciones impuestas por la legislación derogada, respecto a la conducencia de la prueba testimonial. Por tanto, las partes pueden acudir a la prueba testimonial o a la de indicios fundada en aquellay, en general, a todos los medios de prueba para acreditar la simulación. ,?¿ La Corte Suprema de Justicia da un paso más respecto de la prueba de la simulación, al admitir la eficacia de la sola prueba indiciaría. Por medio de la sentencia de casación civil de 28 de febrero de 197929 (proceso ordinario de Tony Galvis de Mantilla y otros contra Marina Díaz 26

Sala de Requétes de la Corte de Casación, 10 julio 1899. Derecho Colombiano, núm. 142, octubre 1973, págs. 387 y ss.; en similar sentido, cas. civ., 21 junio 1974, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, págs. 126 y ss. , ,r_. ;. 21

28

G. J., t. cxLiu,págs.96y ss.

29

GERMÁN GIRALDO ZULUAGA, Jurisprudencia civil, 1979, Bogotá, Edit. Tiempos Duros, 1979.

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345 de Sola), la Corte casa la del Tribunal Superior de Bogotá y, en lugar, actuando como tribunal de instancia, declara relativamente simulados los contratos de compraventa relacionados con una casa y un automóvil. En consecuencia, establece que los respectivos contratos son valederos hasta la suma de $ 2.000.oo y nulos en el exceso, por disfrazar donaciones hechas sin el lleno de los requisitos pertinentes (insinuación). Actualmente, las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación (decr. 1712 de 1989, art. Io). El fallo mencionado se fundamenta solamente en indicios y especialmente en el indicio de la insuficiente capacidad económica de la demanda30. En sentencia de casación civil de 24 de abril de 1986 la Corte recuerda que a partir de la promulgación del Código de Procedimiento Civil esa corporación ha venido sosteniendo invariablemente que la prueba de la simulación es libre no solo para los terceros que por causa de la misma se lleguen a ver perjudicados sino también para los propios sujetos de la relación contractual. Cita la Corte una sentencia de 26 de marzo de 1985 en el mismo sentido, en la que se expresa que la libertad probatoria tiene justificación en relación con la simulación, ya que en ella los simulantes adoptan una conducta sigilosa y procuran revestir el acto simulado de ciertos hechos que exteriorizan una aparente realidad. Ante esa situación la prueba de la simulación se torna tortuosa... Lo que explica que quien combate el acto fingido, en determinadas circunstancias, solo puede acudir a los indicios31. En sentencia de 8 de mayo de 2001 la Corte Suprema de Justicia reitera la importancia de los indicios en la simulación (Legis, 2001, págs. 1182 y ss.). „ :._;,,._ La prueba indiciaría tiene gran valor en la simulación, por ser ella la que se presta con más facilidad para acreditarla. Porque son numerosos los indicios que resultan del negocio simulado y de la conducta de quienes lo concluyeron. MUÑOZ SABATÉ, en su síntesis conceptual, indica los muchos indicios que pueden darse y que es preciso tener en cuenta: motivo para simular (obligaciones exigibles y peligro de su cobro), falta de necesidad de enajenar o gravar bienes, venta de todo el patrimonio o de lo mejor, relaciones parentales, amistosas o de dependencia, conocimiento de la simulación por el cómplice, antecedentes de conducta, personalidad, carácter o profesión, testaferro, simulaciones en cadena, falta de medios 30

En similar sentido, cas. civ., 26 marzo 1985, Jurisprudencia y Doctrina, Legis, mayo 1985, págs. 381 y ss. 31 Jurisprudencia y Doctrina, mayo 1986, págs. 395 y ss. i :- 1,


económicos del adquirente, ausencia de movimientos en las cuentas corrientes bancarias, precio bajo, precio entregado de presente, no justificación del destino dado al precio, persistencia del enajenante en la posesión de la cosa [retentiopossessionis], tiempo sospechoso del negocio, intervención preponderante del simulador, transparentación de algunos elementos del negocio subyacente, falta de contradocumento, intentos de arreglo amistoso [transactio], conducta procesal de las partes32. Por eso HÉCTOR CÁMARA aconseja sondear con esmero hasta los más insignificantes detalles que rodean el negocio simulado. iL En concepto de la Corte, aun cuando la prueba de la causa simulandi (el motivo de las partes para cubrir o disimular el acto realmente querido) no constituye un requisito sine qua non para dar por establecida la simulación, ... sí es un valioso instrumento para arrojar luz sobre lo que de manera cierta hubieren acordado las partes33. Por conveniencia didáctica y debido al interés de los estudiantes por este importante tema de los indicios de la simulación, cada vez más defi-nitorios en los procesos de este tipo, hacemos una gran síntesis analítica de cada uno de estos indicios, magistralmente tratados por Luis MUÑOZ SABATÉ, conforme lo hemos indicado precedentemente. Los indicios más importantes y más identificados por la doctrina y la jurisprudencia, hasta el punto de que se les ha asignado un nombre a cada uno, son: »üy¿-?.; ;•,«.. .••-e- ••-;;• - . ,, 1. Necessitas. No se ve la necesidad de celebrar el acto o los actos jurídicos impugnados en la acción de simulación. Por ejemplo, quien vende sus bienes sin justificación: no tiene deudas que pagar, no tiene ninguna dificultad, no va a domiciliarse en otro país... 2. Omnia bona. Es la transferencia de todos los bienes o de los más valiosos, por medio de un solo acto jurídico, muchas veces, o de varios. De esta conducta puede inferirse un fraude (a los acreedores, a la sociedad conyugal, a los herederos). ;,-:., .ír\vv. ,v ,.,.;, 3. Affectio. El afecto es uno de los indicios más antiguos de la simulación. El cómplice de la simulación —la persona a quien se transfieren los bienes por ejemplo— está ligada por vínculos afectivos con el simulador: es hijo, hermano, sobrino, amigo íntimo, empleado de confianza... 32 33

Luis MUÑOZ SABATÉ, La prueba de la simulación, Bogotá, Edit. Temis, 1980, págs 219 y ss. Cas. civ., 12 marzo 1992, Legis, 1992, pág. 322. .-.-.\ • .. ,•• ..w,,-v-.\


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4. Notitia. Es el conocimiento por los simuladores, y en especial por el cómplice, de que el negocio jurídico es simulado. La persona a quien se transfieren los bienes sabe, por ejemplo, que a su pariente o a su amigo van a embargarlo o a demandarlo en separación de bienes. Razón por la cual le traspasa sus bienes. Esto aflora en el proceso de separación o de divorcio. .-i; ,ií( vj.,-»;;rf.ttn, , ,uvym b-./;=.« 5. Habitus. Hace referencia a los antecedentes judiciales y extraju-diciales de los simuladores: el hecho de haber tenido procesos en su contra (quiebra fraudulenta, acción pauliana...) o de haber tomado parte en otra simulación. Es todo lo contrario a la probidad. 6. Character. Comprende los aspectos de la personalidad de los demandados. Ayuda a complementar positiva o negativamente los otros indicios, como dice MUÑOZ SABATÉ. Se refiere este indicio a la integridad y honradez de la persona. No se concibe, por ejemplo, que una persona cuidadosa y prevenida firmara en blanco un documento. 7. Interpositio. Es un indicio ocultativo, una especie de coartada. Un padre, por ejemplo, quiere transferir un edificio a su hijo Juan, como donación, en perjuicio de sus otros hijos. Para evitar el indicio affectio dice vendérselo a un íntimo amigo y este, acto seguido, dice vendérselo a Juan. 8. Subfortuna. Consiste en la falta de capacidad económica del cómplice de la simulación. Ejemplo: A dice venderle a B una finca valiosa y haber recibido el precio. Pero B es un trabajador que gana el salario mínimo. 9. Movimiento bancario. Como consecuencia de la realización de un negocio (sobre todo si es valioso), debería advertirse el movimiento bancario en las cuentas de las dos partes. No se presenta ningún movimiento de este tipo después de un acto simulado, por lo mismo el adquirente no pagó ningún precio. , fii h 10. Pretium vilis. En todos los actos simulados se señala un precio vil, un precio bajísimo. Tanto para rebajar impuestos como para eludir otros indicios (subfortuna, movimiento bancario). 11. Pretium confessus. Precio confesado. El precio de una venta, por ejemplo, no se entrega en presencia del notario ni en un cheque común o uno de gerencia, sino que se afirma que ya fue pagado antes del otorgamiento de la escritura pública. 12. Compensado. Sería una especie de pago anticipado, una compensación de dos créditos. A dice vender a B una casa y que con el precio de esta le paga una deuda atrasada (dación en pago). Evita el indicio subfortuna y otros.

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trario a una buena coartada. Ejemplos: A vende a un amifofffííomó-vil y la venta la hace por medio de escritura pública. Juan, comprador en una venta simulada y carente de medios económicos, dice en la escritura pública que el precio lo paga con una donación en dinero que le hizo Pedro. 22. Provisto. Consiste en tomar precauciones sospechosas. Ejemplo: donación disfrazada de venta que se hace a un hijo, en perjuicio de los demás. El vendedor (donante), temiendo que se descubra y declare judicialmente la simulación, otorga testamento el mismo día y asigna al mismo hijo la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición. iv, 23. Disparitesis. En este indicio se presenta una desproporción. Ejemplo: un padre de familia da en arrendamiento a su concubina, mediante contrato simulado, un edificio. Precio del arrendamiento: un millón mensual; término del contrato: 10 años; se concede la facultad de subarrendar. La arrendataria subarrienda el inmueble por cincuenta millones mensuales. 24. Inertia. Es la pasividad absoluta del cómplice. Ejemplo: el que figuró como comprador, no tiene la escritura pública (que es el título del comprador). 25. Incuria. Como los simuladores saben que no es un negocio serio, son en extremo descuidados, solo se preocupan por crear la apariencia del contrato. Ejemplo: en la compraventa de una finca que comprende máquinas, equipos y animales, se omite describir estos elementos (descripción que se hace cuando el negocio es verdadero). 26. Nescientia. Es la ignorancia absoluta del cómplice acerca del negocio: el comprador no conoce la finca que según la escritura, compró. 27. Dominancia. Es el papel preponderante que sigue desempeñando el autor principal de la simulación (el vendedor, por ejemplo). A dice vender a B un inmueble. B da en arrendamiento el bien; pero el contrato y los recibos de pago de la renta se hacen en la máquina de escribir de A (el vendedor). •-• ; 28. Subyacencia. Es un indicio que demuestra elementos del negocio subyacente, del negocio verdadero. Ejemplo: un hombre dice dar en venta a sus tres hijos once fincas que le pertenecen. La venta se hace en común y proindiviso y por terceras partes. Igual a como habrían quedado esos derechos en la sucesión. ►.,, 29. Transactio. Es la intención transaccional que demuestra el simulador en el pleito. Dicen los autores que este indicio recuerda el caso bíblico de Salomón. Ejemplo: el comprador en la venta simulada, cuan-


do decide traicionar a quien le transfirió el bien y es demandado, se muestra presto a transigir. Esto debido a su incertidumbre y a su deseo de no perder todo. 30. Contraescrito. En la simulación se hace normalmente un documento privado, secreto (contraescrito o contraescritura) en el que se dice la verdad: no hay venta ni ningún negocio jurídico (cfr. supra, núm. 271). Pero es posible que este documento falte, por el mismo exceso de confianza entre los simuladores. Esta falta se convertirá en indicio. Este indicio es en realidad la falta del contradocumento, como dice MUÑOZ SABATÉ. 31. Indicios endoprocesales. Son las conductas procesales que adoptan los simuladores. Un ejemplo lo encontramos en el mismo caso a que ya nos referimos a propósito de los indicios celeritas y locus (núms. 17 y 18 que anteceden): los herederos de la anciana que traspasó simuladamente sus bienes a uno de sus parientes, adelantaron acción de simulación. Estos parientes demandados, cómplices y beneficiarios de la simulación, hicieron a su vez otra simulación, previendo precisamente esta demanda. Como ella cobijó a todos, a los de la primera y a los de la segunda simulación, todos designaron al mismo abogado para que los defendiera. Cosa anormal, por la obvia oposición de intereses que existiría si el negocio hubiera sido verdadero. La actuación lógica de los adquirentes en el segundo acto —de haber sido verdadero— ha debido ser la de proponer un llamamiento en garantía, o la de asumir cualquier otra postura, menos la de conferir poder al mismo abogado. •:-rtJi-La Corte Suprema de Justicia, después de haber dado recibo a los indicios como prueba de la simulación, como lo ha hecho desde hace mucho tiempo, ha establecido los requisitos que debe reunir esta prueba para que pueda considerarse apta en la demostración de la simulación34. 34 Tales requisitos son: a) Conducencia de la prueba indiciaría respecto del hecho investigado, b) Que se descarte razonablemente la posibilidad de que la conexión entre el hecho indicador y el investigado sea aparente, c) Que en igual forma se excluya la posibilidad de la falsificación del hecho indicador por obra de terceros o de las partes, d) Que aparezca clara y cierta la relación de causalidad entre el hecho indicador y el indicado, e) Que se trate de una pluralidad de indicios, si son contingentes, f) Que varios de los indicios contingentes sean graves, concordantes y convergentes, g) Que no existan contraindicios que no puedan descartarse razonablemente, h) Que se hayan eliminado razonablemente otras hipótesis, así como los argumentos o motivos infirmantes de la conclusión adoptada, pues es frecuente que un hecho indiciario se preste a diferentes inferencias que conduzcan a distintos resultados, i) Que no existan pruebas de otra clase que infirmen los hechos indiciarios o que demuestren un hecho opuesto al indicado por aquellos, j) Que se pueda llegar a una conclusión final precisa y segura, basada en el pleno convencimiento o la certeza del juez (cas. civ., 8 mayo 2001, Legis, julio 2001, págs. 1182 y s.).

, . ,CAPITULO XXIX r v LA ACCIÓN OBLICUA Y LA ACCIÓN PAULIANA Sección I. La acción oblicua ,si 277. Su FINALIDAD ESENCIAL

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Otro de los derechos auxiliares con que cuenta el acreedor para lograr la efectividad de su crédito es la acción oblicua o indirecta, que ALVARO PÉREZ VIVES denomina acción subrogatoria1. (Se la denomina también refleja o indirecta. Véase SPOTA, Contratos, vol. m, pág. 407). Esa acción tiene por finalidad acrecentar el patrimonio del deudor negligente, haciendo ingresar en él bienes que no figuraban en su activo, debido precisamente a su negligencia. En virtud de esta institución los acreedores pueden ejercer contra terceros (deudores de su propio deudor) una acción que el titular del crédito contra estos, no ejerció. Hacen uso de ella, desde luego, en nombre del deudor negligente2. Como los acreedores actúan en nombre del deudor, los resultados han de ser los mismos que se hubieran producido si este hubiera actuado personalmente: los derechos que se obtengan ingresarán en el patrimonio del deudor y formarán parte de la prenda general, en beneficio de todos los acreedores3. Así, una vez que tales bienes han entrado a formar parte de la prenda general de los acreedores, estos pueden perseguirlos. 278. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN OBLICUA :,.. Es claro que el ejercicio de la acción oblicua presupone precisas condiciones, a saber: ¿ívnas ; $\i J:

ÁLVAROPÉREZ VIVES, Teoría generalde las obligaciones,t.m,~Bogotéi,Edn.Ttm\s, 1955, núm. 425. JACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, París, Presses Universitaires de France, 1978, pág. 88. 3 RAMÓN MEZA BARROS, Manual de derecho civil. De las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1963, núm. 451. 2

352


1) La negligencia del deudor. Resulta obvio que los acreedores no pueden ejercer los derechos y acciones de su deudor sino cuando este se abstiene de ejercerlos personalmente. 2) Que el crédito del acreedor actor sea cierto, exigible y líquido. No será cierto el crédito condicional; no será exigible el crédito sometido a un plazo; no será líquido el crédito cuyo monto no ha sido determinado (acreedor de una condena in genere no liquidada aún). No debe olvidarse que la insolvencia del deudor hace exigibles las deudas a término. El mismo efecto produce la extinción o disminución del valor de las cauciones, imputables al deudor (C. C„ art. 1553, en concordancia con el 1658, ejusdem, ley 222 de 1995, art. 151-2). 3) La insolvencia del deudor. Si el deudor es solvente, el acreedor carecerá de interés y, por consiguiente, de legitimación para ejercer la acción oblicua. Puede en tal caso perseguir los bienes que se encuentren en la prenda general, es decir, en el activo del patrimonio de su deudor. 4) Que la acción oblicua tenga por objeto un derecho patrimonial, como sería el hecho de cobrar un crédito que existe en favor del deudor negligente. O, inclusive, aceptar la herencia o legado que el deudor ha repudiado (C. C, arts. 1295 y 1451). Por el contrario, no pueden ser objeto de la acción oblicua los derechos estrictamente personales. En consecuencia, la acción oblicua no podría versar sobre un derecho extrapatrimonial, como sería un derecho de la personalidad o un derecho de familia; ni sobre un derecho patrimonial exclusivamente ligado a la persona (por ejemplo, demandar la nulidad de una donación por causa de ingratitud)4. En tal forma quedan excluidas de la acción oblicua aquellas acciones que a pesar de ser pecuniarias tienen un carácter moral, como serían las acciones de divorcio y de filiación extramatrimonial que se pretendieran ejercer en nombre del deudor. Esto, no obstante las consecuencias pecuniarias favorables que dichas acciones podrían traer para los acreedores5. ,.

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4 279. EFECTOS DE LA ACCIÓN OBLICUA 1) La acción oblicua es una acción colectiva, a diferencia —como se verá— de la acción pauliana. Por tanto, la primera aprovecha a todos los

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LA ACCIÓN OBLICUA Y LA ACCIÓN PAULIANA

353

acreedores. La razón es clara: los bienes obtenidos y recuperados mediante esta acción entran a formar parte del activo patrimonial del deudor y, por consiguiente, a constituirse en prenda común de los acreedores. 2) La acción oblicua o subrogatoria se ejerce en nombre del deudor, conforme se ha visto. En consecuencia, se considera que el acreedor actor ocupa el lugar de su deudor negligente y puede invocar todos los derechos inherentes al crédito que persigue. Pero, por la misma razón, se le podrán proponer todas las excepciones que se hubieran podido proponer al deudor, si hubiera ejercido sus acciones él mismo6. Inclusive, las excepciones pueden fundamentarse en hechos anteriores o posteriores al ejercicio de la acción oblicua; la excepción de compensación, por ejemplo7. . :r , 3) La acción oblicua no priva al deudor del ejercicio de sus derechos; de recibir el pago de sus créditos, por ejemplo8. Porque, como lo afirma PÉREZ VIVES, esta acción no constituye un medio de pago ni una forma de ejecución, sino el ejercicio de un derecho o de una acción del deudor insolvente, para el patrimonio de este9. 280. CASOS PARTICULARES EN EL DERECHO COLOMBIANO En nuestro Código Civil no se encuentra un precepto tan general como el del artículo 1166 del Código Civil francés, que faculta a los acreedores para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los ligados exclusivamente a la persona. A pesar de ello, no hay duda sobre la procedencia de esta acción en nuestro sistema jurídico. Y en numerosas ocasiones nuestro legislador consagra aplicaciones particulares de la acción subrogatoria. Los artículos 1295 y 1451 del Código Civil, antes citados, constituyen un ejemplo de ello. Por su parte, el art. 2489 de la misma obra concede a los acreedores la facultad de subrogarse en diversos derechos del deudor. El artículo 407 (num. 2) del Código de Procedimiento Civil establece: Los acreedores podrán hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de su deudor, a pesar de la renuencia o de la renuncia de este. Uii La ley 120 de 1928 traía una disposición similar en su art. Io. 5; 6

MICHEL DE JUGLART, Cours de droit civil, 1.1, Paris, Éditions Montchrestien, 1967, núm. 652. 8 DUPONT-DELESTRAINT, ob. cit., pág. 88. s . n» . ;••_} Ibídem. . . •, ... 9 ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 426. T u i 7

354 EFECTOS DÉ LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIÓN

En el derecho comercial debe tener efectividad la acción oblicua, con fundamento en el artículo 822 del Código de Comercio. Por eso dice Du-PICHOT que el derecho comercial ha establecido una especie de acción oblicua generalizada contra los comerciantes quebrados y en provecho de la masa de acreedores, con la característica de que el deudor es separado en este caso de la administración de sus bienes10. En el artículo 157 de la ley 222 de 1995 se ordenan medidas que se orientan a proteger a los acreedores contra la incuria del deudor. .HV.; «;í-.ítD?:-tt iv • ....... . ...

Sección II. La acción pauliana o revocatoria 281. NOCIÓN GENERAL. DIFERENCIA ÉNTRELA SIMULACIÓN, ,, EL FRAUDE PAUL1ANO Y LA ACCIÓN OBLICUA

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Otro de los derechos auxiliares del acreedor es la acción pauliana, por medio de la cual puede atacar los actos realizados por su deudor, en fraude de sus derechos. Ya se vio que en ocasiones el deudor deshonesto atenta contra los intereses de sus acreedores celebrando actos simulados, mediante los cuales sustrae sus bienes a la prenda general, es decir, al activo patrimonial perseguible por los acreedores. ) %--:;;«.. ñ En el fraude pauliano ya no se trata de actos jurídicos fingidos, sino reales. Por medio de actos jurídicos reales el deudor sustrae de su patrimonio los bienes que respaldaban sus deudas. Por ejemplo, vende sus bienes raíces y oculta el precio o lo deposita en otro país; hace préstamos o donaciones cuantiosas a parientes, etc. La acción pauliana o revocatoria está llamada a proteger a los acreedores contra esos actos fraudulentos. Ella se ejerce, como se verá, no contra el deudor mismo sino contra el tercero que ha adquirido los bienes, en fraude de los intereses de los acreedores. Difiere también esta acción de la acción oblicua, estudiada anteriormente. Porque esta última protege al acreedor contra la incuria de su deudor que se abstiene de reclamar sus derechos. La acción pauliana, como 10

JACQUESDUPICHOT, ob. cit., pág. 90. A partir de la ley 222 de 1995 hay que hablar en Colombia de comerciante en concordato, en vez de comerciante quebrado, y de patrimonio a liquidar, en vez de masa de la quiebra. 11 Sobre este aspecto véase de FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Derecho societario, Bogotá, Edit. Temis, 2002, particularmente el tomo u, págs. 429 y ss. „h.t. ,¿v


355

dice SAVATIER, no soluciona una abstención del deudor, sino un acto jurídico por el cual se empobrece. Si lo ha celebrado en fraude de sus acreedores, estos pueden atacarlo12. Se ha prestado a controversia el punto relativo a la naturaleza de la acción pauliana. Algunos creen que es una acción de nulidad. Parece ser el criterio que orientó a nuestro legislador, según se desprende de la redacción del artículo 2490 del Código Civil. Para otros, se trata de una acción de reparación del perjuicio ocasionado por el acto fraudulento, en virtud de lo cual este es inoponible al acreedor13. Nuestra Corte parece haber acogido esta tesis. PÉREZ VIVES la considera como una acción revocatoria de naturaleza especial, no real sino personal, cuyos efectos se producen aun contra terceros, pero que no tiene sino un carácter individual en relación con el demandante, dejando, en consecuencia, subsistente el acto entre las partes contratantes, en particular, en cuanto exceda el interés del demandante14. Ya en fallo de 14 de marzo de 1984 la Corte Suprema habla de la revocación de los actos del deudor celebrados de mala fe en perjuicio de los acreedores. En esta misma sentencia diferencia la acción pauliana de la acción de nulidad y recuerda que la corporación hizo total distinción desde 193815. ...• .. •. -¿ -. . -

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282. BREVE HISTORIA SOBRE LA ACCIÓN PAULIANA -M•; ;Í • ; «• La deficiente reglamentación de esta acción, más notoria en el Código Civil francés que en el colombiano y en el chileno, ha hecho volver la atención al derecho romano para acoger las mismas soluciones imperantes en ese sistema al respecto. Por eso se ha observado que la acción pauliana es un ejemplo notable de la conservación de las instituciones jurídicas a través de los siglos16. l V

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RENE SAVATIER, La théorie des obligations, Paris, Dalloz, 1967, núm. 86 bis. v l3 GROUBER, De laction paulienne, citado por BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 19721976, núm. 2582. 14 ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 416. 15 Cas. civ., 14 marzo 1984, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, 1985, págs. 1 y ss. 16 PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, t. n, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1957, núm. 1395.


En el derecho romano, la acción pauliana resultó de la fusión que hizo JUSTINIANO de dos instituciones: la in integrum restitutio y el interdictum fraudatorium en una acción única17. Los intérpretes de la Edad Media atribuyeron la creación de esta acción al pretor PAULUS, y de ahí el nombre de acción pauliana. -ta r.iny. -. fí De todas maneras, esta acción tuvo en el derecho romano dos características fundamentales: fue acción colectiva y de carácter penal. Colectiva, ya que era intentada por el curator bonorum en nombre y provecho de todos los acreedores; y de carácter penal, en el sentido de que reprimía el fraus creditorum, es decir, el fraude hecho a los acreedores por el deudor deshonesto, al sustraer sus bienes a la persecución de aquellos. En el antiguo derecho francés la acción pierde su carácter colectivo, al desaparecer la quiebra civil, y pierde igualmente su carácter penal18. Es conveniente recordar y tener en cuenta las condiciones de la acción pauliana en el derecho romano, debido a que son las mismas que exigen los sistemas jurídicos modernos inspirados en aquel. El derecho romano exigió, en primer lugar, que el acto hubiera causado, en realidad, un perjuicio a los acreedores [eventus damni]. Tal perjuicio debía consistir en un empobrecimiento o en una disminución del patrimonio del deudor. : ;IK. w , , . Se requería, además, que el acto jurídico se hubiera realizado infrau-dem creditorum (consilium fraudis). Para que se configurara ese fraude a los acreedores no era indispensable, según opinión dominante entre los romanistas, la intención formal de perjudicarlos. Bastaba que el deudor tuviera la conciencia [animus] de que el acto jurídico que celebraba lo in-solventaba o aumentaba su insolvencia19. Como consecuencia de lo anterior, la acción pauliana no pertenecía a aquellos que se habían convertido en acreedores después del acto fraudulento. Salvo el caso de acreedores subrogados en los derechos de acreedores anteriores20. JM:.

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MAX KASER, Derecho romano privado, t. ni, Madrid, Edit. Reus, 1968, pág. 9. 18 ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, núm. 861. 19 M. J. RUBÉN DE COUDER, Resume de droit romain. Institutes de Justiniem, Paris, Chevalier Maresq. et Cié., 1888, págs. 386 y ss. 20 CHARLES DEMANGEAT, Cours élémentaire de droit romain, Paris, Chevalier, Maresq. et Cié., 1866, pág. 528.

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•:. LA ACCIÓN OBLICUA Y LA ACCIÓN PAULIANA

357

En otros términos, solo era titular de la acción el acreedor cuyo crédito fuese anterior al acto fraudulento. Otras características de la acción pauliana en el derecho romano y que acogieron los sistemas de fuente romana, son las siguientes: La acción pauliana se concedía contra los terceros que habían contratado con el deudor fraudator. Si el acto jurídico era a título oneroso, se requería que ese tercero hubiera sido consciusfraudis, es decir, cómplice del fraude; que hubiera sabido que el acto iba a ocasionar o a aumentar la insolvencia del deudor [con-siliumfraudis]. ~ • V . .:{,,,. Si el tercero era causahabiente a título gratuito (un donatario, por ejemplo), la acción triunfaba contra él, aun cuando no hubiera sido cómplice del fraude21. ; •n ,, 283. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PAULIANA —a) Respecto al acreedor actor. Se ha establecido en doctrina que solamente están legitimados para ejercer la acción pauliana los acreedores que tengan un derecho anterior al acto que atacan. Es decir, que su crédito ha de tener fecha anterior al acto fraudulento y, además, ser líquido y exigible. Se requiere, fundamentalmente, que el derecho del acreedor sea preexistente al fraude pauliano. O si no, ¿de qué se quejaría el acreedor si la situación es la misma que imperaba cuando él adquirió su crédito?22. Nuestra Corte dice que solo está legitimado para ejercer la acción pauliana el acreedor con crédito preexistente, anterior al acto que se pretende revocar23. Respecto al requisito de que el crédito sea exigible, hay en doctrina disparidad de criterios. Creemos pertinente repetir aquí lo que dijimos al tratar de la acción oblicua: la insolvencia del deudor hace exigibles las deudas a término (supra, núm. 270; C. C, arts. 1553 y 1658, ley 222 de 1995, art. 151-2). • -.V -.:.;. .tW .fiufit ,,Í:J .do ,TSSA,¿. J. «. r-nr.Xivt— 21 M. J. RUBÉN DE COUDER, ob. y págs. cits. 22 HENRI MAZEAUD, Nouveau guide des exercises pratiques, Paris, Editions Mont-chrestien, 1971, pág. 121. 23 Cas. civ., 14, marzo 1984, ob. y loe. cits.-t-P TíApjMrsa-v , ;t «-:-

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deudor haya realizado a sabiendas actos que lo condujeran a la insolvencia o que la agravaran, si ya era insolvente36. Si, por su parte, el tercero que con él contrata procede también a sabiendas del empobrecimiento del deudor, se configura la complicidad en el fraude. Complicidad que no es necesaria cuando el acto es a título gratuito. En este caso el tercero nada pierde en realidad con la revocación del acto. Se ve privado de un beneficio, cuestión que es bien diferente de una pérdida efectiva. . v-v» DUPONT-DELESTRAINT resume toda la doctrina expuesta diciendo que en este caso debe entenderse la palabra fraude como el conocimiento del perjuicio que el acto va a causar a los acreedores; en ningún caso, como la intención de perjudicar. Se trata de un simplexfraus, como lo expresa la doctrina. 284. DIFERENCIA ENTRE LA ACCIÓN PAULIANA, LA DE NULIDAD ABSOLUTA Y LA SIMULACIÓN

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Proclamando la autonomía de cada una de ellas, nuestra jurisprudencia ha reiterado que son distintas entre sí la acción pauliana y Jas de nulidad absoluta y simulación. La Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que aun cuando el artículo 2491 del Código Civil emplea el término nulidad, se trata en realidad de una inoponibilidad. Al acreedor le es inoponible el acto concluido en fraude de sus derechos. i., i

Por su parte, la nulidad absoluta se funda en un concepto de orden público y tiene por finalidad destruir el negocio jurídico, por ilicitud del objeto o de la causa o por omisión de formalidades sustanciales. Con el anterior concepto coincide HERNÁN SALAMANCA, cuando expresa que la nulidad es una tarajurídica que invalida el contrato y restaura las cosas a su anterior estado, mientras que la inoponibilidad consiste en la ineficacia respecto de terceros, de ciertos derechos nacidos en virtud de la celebración de un acto jurídico39. Finalmente, la Corte observa que Ja simulación no produce, de suyo, nulidad absoluta. Que Ja acción que pretende destruir el acto simulado tiene i 36

GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, Régimen general de las obligaciones, Bogotá, Edit. Temis, 1976, núm. 276, b). DUPONT-DELESTRAINT, ob. cit., pág. 137. Cas. civ., 13 agosto 1964, G. J., t. cvii, 1 parte, pág. 183, c). 35 HERNÁN SALAMANCA, Derecho civil (curso iv, Contratos), Bogotá, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 1977, pág. 41. 37 38

13. A. TAMA YO LOMBANA


por objeto Ja prevalencia del acto ocuJto; que en Ja acción pauJiana eJ actor invoca Ja inoponibilidad que contra éJ tiene eí acto deí deudor. El nombre de acción revocatoria que se ha dado también a Ja acción pauJiana indica en forma cJara, como se verá, que su finaJidad difiere de la de Jas otras acciones. Lo que pretende el acreedor es que se revoque, en relación con él y en Ja medida de su crédito, eJ acto frauduíento. Este efecto de Ja revocación mediante Ja acción pauJiana difiere particuJarmente de Ja nuJidad: un acto anuJado deja de existir erga omnes40. En sentencia de 10 de junio de J992 (Legis, J992, pág. 628) Ja Corte dice que Ja acción de simulación es autónoma y no una modalidad de Ja acción pauJiana. Ai mismo tiempo, reitera Ja Corte Ja individualidad de Jas acciones de nuJidad, de simulación y pauJiana, ya que cada una tiene un carácter propio y originado en un fenómeno jurídico distinto. Ver también sentencia 22 de agosto de 1967 (G. J., t. cx/x, pág. 191). 285. EFECTOS DE LA ACCIÓN PAL/LIANA V. Q \ • ?-/;; • La acción pauliana se ejerce contra el tercero que contrató con el deudor deshonesto, aunque en Ja práctica este resuJtará también encausado4. La acción debe dirigirse contra eJ deudor y contra Jas personas complicadas que participaron en el fraude, según nuestra Corte42. .,••.. La naturaleza de esta acción y su finaJidad precisa van a determinar sus efectos, frente a Jas distintas reJaciones, conforme se verá en su Jugar. a) Efectos de la acción en las relaciones entre el acreedor y el tercero. Si el acreedor triunfa en eJ ejercicio de esta acción contra eJ tercero, eJ acto jurídico se revoca; pero taJ revocación tan solo tiene Jugaren la medida del interés del actor. Supóngase que eJ deudor transfirió en forma fraudulenta el único bien que constituía su activo patrimonial, un edificio, por Ja suma de cien miíJones. Si eJ crédito deJ actor vale tan solo cinco millones, Ja revocación se producirá en esa medida. EJ acto jurídico Je es ino-ponible a este acreedor pero sigue siendo oponibJe a todas las demás personas. EJ demandado podría evitar Ja revocación deJ acto pagando al actor su crédito43. • 40

WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 877. JACQUES DUPICHOT, ob. cit., pág. 90. . 42 Cas. civ., 14 marzo 1984, Jurisprudencia..., Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, ed. y Joc. cits. 41 HENRI, LÉON y JEAN MAZEA UD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. II, París, Éditions Montchrestien, 1973, núms. 1002 y 1006. ...... 41

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363 b) Efectos frente a los demás acreedores del deudordeshonesto. Ningún efecto produce esa acción frente a los demás acreedores. La acción pauliana, a diferencia de la acción oblicua, solo aprovecha al acreedor actor. Por otra parte, por no tratarse de una nulidad sino únicamente de la inopo-nibilidad al acreedor actor del acto impugnado, el bien salido fraudulentamente del patrimonio del deudor no regresa a él, lo que sí aprovecharía a todos los acreedores. El acto jurídico atacado no se anula sino que se revoca, como se ha dicho, respecto al actor y hasta el límite de su interés. Como dice el tratadista PÉREZ VIVES, el bien no se retrotrae a la masa del concurso por cuanto no hay nulidad44. ,.,:. .;. c) Efectos en las relaciones entre el deudor fraudator y el tercero. Por las mismas razones apuntadas, la acción pauliana triunfante no aniquila el acto celebrado entre el deudor y el tercero adquirente45. El acto subsiste en las relaciones entre el deudor y el tercero que con él contrató46. „,- .., y A pesar de la declaración judicial el acto no se destruye porque, por no tratarse de una acción de nulidad, las cosas no vuelven al estado anterior47. El acto se revoca solamente entre las partes del proceso48. Continúa válido entre las partes que han contratado49. En consecuencia, el tercero contra quien se ha pronunciado la revocación del acto puede volverse contra su cocontratante para pedirle indemnización. Se trata en realidad de una acción ilusoria, ya que, por hipótesis, esta persona es insolvente50. Es criticable la sentencia de la Corte Suprema de justicia de 22 de noviembre de 1978 (ordinario de Marina Fernández vda. de Sánchez contra Alberto Sánchez y otros). En ella, el máximo tribunal reitera las condiciones para el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria, pero al fallar como tribunal de instancia parece apartarse de la especial técnica que en materia civil informa esta acción, como se ha visto anteriormente. Porque, después de decretar la revocación de los contratos atacados por medio de « 44

ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 416, 2°. BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2615. t, ,, 46 RAMÓN MEZA BARROS, ob. cit., núm. 464. 47 ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 416. ...,,.._ 48 ; í HENRI MAZEAUD, ob. cit., pág. 122. 49 JEAN BEDOURA, Les garanties du crédit, Paris, P. U. F., 1981, pág. 27. 50 BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2615. En similar sentido VOIRIN y GOUBEAUX, Droit civil, ob. cit., núm. 1153. 45

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365

Es de toda evidencia que si la acción no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el subadquirente51. Supóngase que el deudorfraudator vendió un bien a un adquirente de mala fe, que conocía el estado de insolvencia del deudor, y que este adquirente Jo transfiere a su vez a un subadquirente de buena fe. Contra este no procede la revocación del acto, pues no se trata de una acción de nulidad, conforme se ha visto. -. ÍÍÍ.Í El único recurso que le queda al acreedor es la acción de daños y perjuicios contra el primer adquirente, Jo mismo que Ja acción para obtener Ja restitución del precio, calculado sobre el valor actual de la cosa52. Si el subadquirente lo fue a título gratuito, procederá contra éJ Ja acción pauliana independientemente de su buena o maJa fe. ,-ólOA/

287. APLICACIONES PARTICULARES DE LA ACCIÓN PAULIANA EN EL CÓDIGO CIVIL _,.•,., ,.,,../,J. Además de los artículos 2490 y 249J deJ Código Civil, ya dos, y sin que puedan considerarse como casos taxativos, como lo observa PÉREZ VIVES53, nuestro legislador hace varias aplicaciones particulares de esta acción. A ellas se refieren las siguientes disposiciones: ; a) Art. 862, que consagra la acción pauliana contra el usufructuario que enajena o renuncia su derecho haciendo fraude a sus acreedores e in-sol ventándose. • n-b) Art. 1441, referente a las enajenaciones de bienes de la herencia, en fraude de los acreedores. /u. c) Art. 1636, que habla de la nulidad del pago hecho al deudor insolvente en fraude de sus acreedores en cuyo favor se ha abierto concurso. Se trata, de acuerdo con la doctrina expuesta, de la inoponibilidad a los acreedores, del pago hecho en tal forma a su deudor insolvente. Para el profesor VALENCÍA ZEA, también el artículo J295 del Código Civil es una aplicación particular de la acción pauliana. 51

RAMÓN MEZA BARROS, ob. cit., núm. 459; en similar sentido EDUARDO A. ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1986, pág. 433. MICHELDE JUGLART, ob. cit., núm. 649,3o; ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 418; VOIRIN y GOUBEAUX, ob. y loe. cits. •«, íif/f 5¿í 53 ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 415. ~évo , .; - :-.-. ;j\r.--

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288. LA ACCIÓN REVOCATORIA EN MATERIAS COMERCIAL Y CONCURSAL P I

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La ley 222 de 1995 derogó las normas de la quiebra contenidas en el Código de Comercio, lo mismo que el decreto 350 de 1989 relacionado con el concordato preventivo, al igual que las normas civiles y procesales que tenían que ver con las sociedades civiles y con el concurso de acreedores, tanto el espontáneo como el forzoso (C. C, arts. 2079 a 2041 y C. de P. C, tít. xxvm). ,f. En consecuencia, todo lo relacionado con los trámites concúrsales a que queden sometidos los deudores en general (personas jurídicas y personas naturales) quedó regido por la mencionada ley 222 de 1995. El trámite concursal podrá consistir en un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, o también en un concurso liqui-datorio respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor (ibídem, art. 89). La competencia corresponde a la Superintendencia de Sociedades o a los jueces civiles de circuito (o especializados). La Superintendencia tramitará los procesos concúrsales de todas las personasjurídicas•. Los jueces, los procedimientos concúrsales de las personasnaturales (ibídem, art. 90). El trámite concursal se abrirá a instancia del deudor o de oficio y Ja razón fundamental será el incumplimiento en la ejecución de las obligaciones (ibídem, arts. 92 y 97). . ? ,.;•: ír: La liquidación podrá ser obligatoria, en los casos previstos por la ley (ibídem, arts. 149 y 250). En todo caso, el trámite concursal puede dar lugar a Ja acción revocatoria, que puede ser promovida de oficio o por la Superintendencia de Sociedades o a instancia deJ contralor del concordato o de cualquier acreedor. Los actos atacables por medio de esta acción son, en general, Jos realizados dentro de los 18 meses anteriores a la solicitud del trámite concursa], en forma injustificada y que hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de la prelación de pagos (ibídem, art. 146). Dentro de la normativa del trámite obligatorio la ley legitima al liquidador o a cualquier acreedor para interponer la acción revocatoria, cuando el activo del patrimonio liquidable es insuficiente para cubrir el total de Jos créditos reconocidos. Son actos atacables: 1) Todos aquellos actos que impliquen disposición patrimonial realizados en perjuicio de los acreedores dentro de los 12 meses anteriores a la apertura del trámite concursal, cuando no aparezca que el adquirente obró con buena fe exenta de culpa.


367

2) Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los 24 meses anteriores al trámite concursal. 3) Las reformas estatutarias y las liquidaciones sociales voluntarias que hayan disminuido el patrimonio del deudor en perjuicio de Jos acreedores (ibídem, art. 183). :, La acción revocatoria (como la de simulación) se tramita ante el juez civil de circuito (o especializado) del domicilio del deudor, por el trámite del proceso verbal de mayor o menor cuantía que regula el Código de Procedimiento Civil, el que no suspenderá ni afectará el curso del trámite liqui-datorio (ibídem, art. 187). Son posibles medidas cautelares especiales que pueden decretarse de oficio y no necesitan caución (ibídem, art. 188). La sentencia que revoque los actos atacados en virtud de la acción revocatoria, dispondrá la cancelación de la inscripción de los derechos del demandado vencido (la persona que celebró con el deudor en concordato los actos revocados). ; Igualmente se dispondrá la inscripción del deudor en concordato, para que él quede como titular de los derechos (ibídem, art. 189). Tales disposiciones dan la impresión de que se aplicara la técnica de la nulidad de los actos impugnados. (Retorno de las cosas al estado anterior. Statu quo ante). No obstante, preceptúa la norma que aquellos que contrataron con el deudor estarán obligados a restituir al patrimonio liquidable las cosas enajenadas en razón de la revocación o de la declaración de simulación (ibídem, art. 189. Se subraya). En consecuencia, los actos revocados no son nulos sino inoponibles a los acreedores. O lo que es lo mismo, al patrimonio liquidable, que no es otra cosa sino el activo destinado al pago de las deudas del deudor en concordato. Ciertos conceptos que se expusieron con anterioridad a la ley 222 de 1995 siguen siendo válidos actualmente y hay que ratificarlos ahora. Tales son: a) Los actos revocados no son nulos sino inoponibles (antes a la quiebra, ahora al patrimonio a liquidar), b) La acción revocatoria tiene en este terreno un carácter colectivo, a diferencia de lo que ocurre en materia civil, c) Revocados los actos jurídicos atacados, los bienes se recuperan para el patrimonio a liquidar, d) La revocación, en consecuencia Jbeneficia a todos los acreedores4. v ,= :x -.%. a 54

PÉREZ VIVES, ob. cit., núms. 416,421 y 424; HORACIO MONTOYA GIL, De los concordatos y la quiebra de los comerciantes, Medellín, Colección Jurídica Bedout, 1976, pág. 176; DUPICHOT, ob. cit., pág. 92; Savatier, ob. cit., núm. 86. .

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CAPÍTULO XXX r-

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TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES : 289. NOCIÓN GENERAL ,...1 . ••, ... Existen dos formas mediante las cuales se transmiten las obligaciones: a) transmisión por causa de muerte, y b) transmisión por acto entre vivos, en virtud de operaciones independientes. a) La transmisión de las obligaciones por causa de muerte tiene lugar tanto por medio de la sucesión testamentaria como de la sucesión ab in-testato. En virtud de la ficción legal bien conocida, la personalidad del difunto se perpetúa en su heredero. Tanto los créditos como las deudas de aquel, como norma general, se transmiten a este (C. C, arts. 1008 y 1155). Por excepción, hay algunos derechos y obligaciones intransferibles: tal ocurre en los que tienen su origen en contratos celebrados intuitu per-sonae y particularmente en el contrato de mandato (ib., art. 2189, num. 5). De igual manera, el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno (ib., art. 424). Así mismo, el derecho del asignatario condicional bajo condición suspensiva es intransmisible a los herederos (ib., art. 1136). Son también intransmisibles aquellos derechos que no pueden sobrevivir a la extinción de la persona de su titular; son, en general, los derechos personalísimos, como las calidades que surgen del estado civil, los derechos de usufructo, uso y habitación1 (ib., arts. 832 y 878). En la transmisión por acto entre vivos hay que distinguir: a) la transmisión de las obligaciones activas, donde encontraremos a un segundo acreedor que pasa a ocupar el lugar que tenía un primer acreedor; lo que puede realizarse por medio de una de estas operaciones: una cesión de crédito o una subrogación. -oí,; ,„ . b) La otra operación es la cesión de obligaciones pasivas, conocida también como cesión o asunción de deuda. 1

ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, t.m, Bogotá, Edit.Temis, 1955, núm. 440.

370


Esta forma de transmisión de obligaciones no fue contemplada en forma general ni por nuestro derecho ni por los sistemas francés y chileno. Como bien se sabe, la cesión de créditos por acto entre vivos se encontró en el derecho romano con el obstáculo de la concepción estrictamente personal de la obligación. Esto impedía el cambio de cualquiera de los sujetos de la obligación, deudor o acreedor. Por eso observa PETIT que los procedimientos usados para la traslación del derecho de propiedad eran inaplicables al derecho de Jas obligaciones, porque la obligación era un lazo especial entre dos personas, una relación entre un deudor y un acreedor determinados2. Por dicha razón el derecho romano tuvo que acudir a procedimientos indirectos para realizar la cesión de créditos, como fueron la novación, la delegación voluntaria y la procuratio in rem suam3. iú-:

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290. LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL DERECHO MODERNO

El concepto moderno acerca del derecho de crédito o de derecho de obligación que, sin negar el vínculo personal que sustenta la relación obligacional, realza al mismo tiempo su carácter de valor activo en el patrimonio del acreedor (supra, num. 15), hace posible la cesión de créditos. El título xxv del libro iv de nuestro Código Civil reglamenta en general Ja cesión de derechos, dentro de la cual está comprendida, en primer término, la cesión de créditos personales (C. C, arts. J959 a 1966). Se ocupa en seguida este título de la cesión del derecho de herencia y de la cesión de derechos litigiosos. Tres personas entran enjuego en la cesión de un crédito: el acreedor cedente, es decir, el que transfiere su crédito; el acreedor cesionario, aquel a quien se le transfiere ese crédito; finalmente, el deudor, persona que no cambia y a quien se le llama deudor cedido. Lo único que cambia entonces es uno de los sujetos de la obligación, el acreedor. El crédito no cambia. El nuevo acreedor recibe los mismos derechos que tenía el primitivo contra el deudor. •--•i-r[ Supóngase que A es acreedor de cien mil pesos; su deudor es B. La deuda es exigible dentro de un año. La necesidad de dinero que tiene A lo lleva a ceder su crédito a C por setenta mil pesos, suma que este paga en seguida. C ganará o perderá en Ja operación según Ja solvencia del deudor. . ...... •-.;.-.• ..-:;Uvv. ..»,..?us;dt» ftí. ,-•-• 2 3

EUGÉNE PETIT, Tratado elemental de derecho romano, Buenos Aires, Edit. Albatros, 1958, núm. 489. GEORGES BRY, Lecciones de derecho romano, Bogotá, Imprenta Eléctrica, 1912, núm. 537.

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TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

373 rrespondiente nota de traspaso9. En providencia del 20 de noviembre de 1974, dijo el Tribunal Superior de Bogotá con ponencia nuestra y a propósito de la cesión de un contrato de arrendamiento: i-orjc•#.&:&ín ...De todas maneras, aceptación o notificación son condiciones imprescindibles para que la cesión del crédito produzca la plenitud de sus efectos. Porque si no interviene alguna de ellas, la cesión no produce efectos en relación con el deudor, pues este podría pagarle válidamente al primitivo acreedor, ni tampoco en relación con terceros, pues estos, si son acreedores del primitivo acreedor, podrán embargar el crédito como si siguiera perteneciendo a su deudor (C. C, art. 1963). La mencionada providencia se pronunció a propósito de la cesión de un contrato de arrendamiento hecha por el arrendador pero no notificada al arrendatario. Es común esta omisión en este campo, razón por la cual fracasa la correspondiente acción de lanzamiento o restitución del bien. A falta de aceptación de la cesión, queda tan solo la notificación como medio apto para vincular al deudor a la operación. La notificación de la cesión supone la exhibición del título y de la respectiva nota de traspaso10. La razón de este formalismo en la cesión de los créditos civiles es muy fácil de entender: influye en esto, en primer lugar, la concepción de obligación que inspira a los sistemas de fuente romana; por ser la obligación un vínculo estrictamente personal, los sujetos de ella deben estar perfectamente determinados. Aparece también como cuestión fundamental el deseo del legislador de proteger al deudor. Él necesita saber a quién debe pagarle y saber que tiene un nuevo acreedor, quien puede ser más severo con él. ,;4.:eu-/« tí.-..-293. FORMA DE LA ACEPTACIÓN ,..,. ,.. t •Í,J ; ,-.,.. ,. .-,;,.., .tiEl deudor cedido puede aceptar la cesión sin reservas o con ellas. Si acepta sin reservas, queda imposibilitado para proponerle al cesionario las excepciones que tenía contra el acreedor primitivo y, particularmente, la excepción de compensación. Si acepta con reservas, o bien, expresa su no aceptación a la cesión, conserva la facultad de proponer tales excepciones (C. C, art. 1718)12. 9

Acerca de la forma de hacer la notificación, véase a EDUARDO GARCÍA SARMIENTO, Práctica civil, Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, 1982, núms. 120 y ss. 10 Revista Aspectos, marzo de 1975, pág. 64. Acerca de la vinculación del deudor a la cesión del crédito, véase también sentencia de la Corte 28 febrero 1992 (Legis, 1992, pág. 225). Según la Corte, la notificación de la cesión es carga que pesa sobre el cesionario. Véase la providencia citada en la nota 10. 12 ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 444. .».- • i..i... ..... i . .v

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375 295.GARANTÍAS .v.veAíw :0y •-,i-f.;.;. -.»,», ~-; .K,Í •;/ív.?íj;:.fí. Las garantías que acompañan a la cesión de un crédito pueden ser: a) La garantía de derecho común. El cedente de un crédito tan solo garantiza su existencia al momento de la cesión, es decir, que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo (C. C, art. 1965). Esta garantía obra de pleno derecho, sin necesidad de cláusula expresa17. Pero no se hace responsable el cedente de la solvencia del deudor si no se ha dicho nada en la convención de cesión. Por el solo hecho de la cesión garantiza también la existencia de los accesorios del crédito (cauciones, garantías en general), pero no su efectividad. La inexistencia del crédito cedido hace responsable al cedente; pero solo deberá el precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión18. b) Garantía de hecho basada en la cláusula expresa. Esta cláusula puede ser: . .w. íjjf4,: 1) Restrictiva de responsabilidad. En efecto, por mutuo acuerdo de las partes se puede incluir en la cesión una cláusula por medio de la cual el cedente hace la cesión sin ninguna garantía. A pesar de ello, seguirá respondiendo por su hecho personal. Por ejemplo: el crédito resulta inexistente por cesión anterior o por haber recibido ya el pago el cedente19. 2) Cláusula extensiva. Por medio de ella se puede garantizar la solvencia actual y aun la solvencia futura del deudor (C. C, art. 1965). La insolvencia del deudor somete en este caso al cedente a pagar el valor que recibió por la cesión. Nuestro régimen legal referente a las garantías con que puede hacerse la cesión es prácticamente igual al romano: el acreedor cedente tenía la obligación de garantizar la existencia de la deuda [nomen verurn] pero no la solvencia del deudor [nomen bonum}. Salvo que se hubiere comprometido a ello en forma expresa o que hubiese obrado dolosa o fraudulentamente20. Una afortunada síntesis relacionada con la cesión del crédito y sus requisitos la ha hecho ALVARO ORTIZ MONSALVE21. 17

BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2343.

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BORIS STARCK, ibídem. ,. o?- r. , •• ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, ob. cit.. núm. 971. , ., r, 20 JOSÉ MARÍA URÍA, Derecho romano, t. H, Bogotá, Imprenta del Corazón de Jesús (s. f.), pág. 123. .u.wvv.?:. • V 21 Breve manual de obligaciones, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1995, págs. 115 y ss.

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Hablando del endoso de la letra de cambio, dice RENE RODIÉRE que este moviliza el crédito contra el girado, lo que permite en primer lugar que circule como moneda y a la vez conduce a la práctica del descuento25. La fácil negociabilidad de todos estos títulos, que por eso se llaman negociables, presenta la ventaja de rapidez, de costo módico y de discreción frente al fisco26. Bien se sabe que los llamados títulos negociables pueden estar integrados: a) o bien por títulos que constituyen valores de inversión y que son susceptibles de producir renta (acciones, obligaciones diversas), y b) o bien por los llamados efectos de comercio, títulos negociables que sirven en el comercio como medios de pago o como instrumentos de crédito27. u.»,:u. De todos modos, en derecho comercial se ha obviado la técnica complicada y difícil imperante en el derecho civil para la cesión de los créditos y se la ha sustituido por una técnica simple. Se impone en este terreno el criterio según el cual el crédito se caracteriza por ser un valor más que un vínculo entré personas. Por eso se considera que los títulos de contenido crediticio incorporan un derecho de crédito y facultan a su tenedor legítimo para exigir la entrega de la suma de dinero28. De donde resulta que el título de crédito comercial es un documento suficiente para obtener del deudor a favor del acreedor la ejecución de la prestación en él contenida. Son títulos autónomos y por eso son negociables y están exentos de las formalidades de la cesión de créditos civiles29. Observa la Corte que según el decreto 2756 de 1976, la negociación de las cartas de crédito transferibles queda sujeta a las normas sobre la cesión de créditos personales (C. C, arts. 1959 y ss. Sent. 28, II, 1992, ob. y loe. cits.). . 297.LA SUBROGACIÓN -« •.... -, v;,n vtw-y-\yyW? Al hablar de la subrogación es preciso hacer la distinción entre la subrogación real y la personal. La primera es la sustitución de una cosa 25

RENE RODIÉRE, Droit commercial, París, Dalloz, 1972, núm. 7. J ACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, París, Presses Universitaires de Fran-ce, 1978, pág. 101. 27 ALFRED JAUFRET, Manuel de droit commercial, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1975, núm. 484. /ja-. 2B Luis H. HELO KATTAH, De los títulos-valores en general, Bogotá, Lito Estudio, 1973, pág. 278. 29 DE JUGLART, Droit commercial, 1.1, núm. 335. 26

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por otra en un patrimonio (sustitución de un bien por otro en el haber de la sociedad conyugal). La subrogación personal, de la que se trata en este estudio, es la sustitución de una persona por otra en un crédito30. Esta última se basa en la siguiente hipótesis: el pago de una deuda lo hace una persona diferente del deudor y con dinero propio; con lo cual se subroga en los derechos del acreedor, se hace titular del crédito. Supóngase el siguiente caso: Pedro es deudor de Juan (luego Juan es el acreedor): Diego paga la deuda con el fin de subrogarse. Pasa a ocupar el puesto que tenía Juan; se convierte en acreedor. La particularidad fundamental de esta operación es la de que el pago hecho por el tercero no extingue la obligación, como debería ocurrir, pues normalmente el pago produce ese efecto. El pago con subrogación, en vez de extinguir el crédito, lo transfiere con todas sus acciones, garantías y privilegios, al tercero que ha pagado (C. C, arts. 1666 y 1670). La subrogación es una operación similar a la cesión de créditos que se acaba de estudiar; sin embargo, existen diferencias importantes, como se verá. .i:.;;-oV-U.av:» Conforme dice DE JUGLART, al hablar de la subrogación se evoca forzosamente el pago con subrogración, que es una de las formas de hacer el pago31. Realmente no se concibe la subrogación sin pago. 298. FORMAS DE SUBROGRACIÓN ,:: ••;.».. , üj;,:?-, . :.-•:

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La subrogación puede revestir dos formas: a) subrogación convencional, y b) subrogación legal (C. C, art. 1667). 299. SUBROGRACIÓN CONVENCIONAL ,v5:í El artículo 1667 del Código Civil se ocupa de la subrogación en general y establece: Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley o en virtud de una convención del acreedor. 30

Tiene gran precisión la definición de subrogación en el Léxico Jurídico de GUILLIEN y VINCENT (pág. 216): Operación que sustituye una persona o una cosa a otra (subrogación personal, subrogación real) obedeciendo el sujeto o el objeto al mismo régimen jurídico que el elemento al cual reemplaza. Véase 2a edición de la trad. castellana, Bogotá, Edit. Temis, 1990, pág. 368. 3 MICHEL DE JUGLART, Droit civil. Obligations, París, Éditions Montchrestien, 1967, núm. 609. ., v? JSMtíss«; -....•» - .... .».


379

- De la misma norma transcrita se infiere claramente que nuestro legislador (al igual que el chileno —art. 1611 del C. C. chileno—) no contempló la subrogación convencional consentida por el deudor, sino tan solo la consentida por el acreedor. Así pues, mientras que en Francia existen dos especies de subrogación convencional, a saber: la consentida por el acreedor y la consentida por el deudor, entre nosotros existe únicamente —dentro de esta forma convencional— la subrogación que consiente el acreedor. Cuando la subrogación es consentida expresa o tácitamente por el deudor, ya se está frente a un caso de subrogación legal, conforme se verá (C. C, art. 1668, num. 5). . v;, ;; .«,-.-..; La subrogación convencional consentida por el acreedor no está sometida en Francia a las formalidades de la cesión de créditos para ser oponible a terceros, a diferencia de lo que ocurre entre nosotros32. En Colombia, de acuerdo con el artículo 1669 del Código Civil, la subrogación consentida por el acreedor está sujeta a las reglas de la cesión de derechos y debe hacerse en la carta de pago. La subrogación debe efectuarse en el momento mismo del pago, pues de lo contrario este extinguirá la obligación, no se transmitiría el crédito al tercero. Por estar sometida la subrogación a la regla de la cesión de derechos, de acuerdo con la norma legal citada, para que produzca todos sus efectos debe el acreedor hacer al subrogado entrega del título y debe practicarse la notificación al deudor33. ,, 5, a..._.. En síntesis, la subrogación convencional (la consentida por el acreedor, que es la única convencional) está sometida, en nuestro derecho, a las formalidades de la cesión de créditos. En consecuencia, el pago debe hacerse por un tercero y con dinero suyo; en el mismo instante del pago el acreedor que lo recibe debe manifestar que subroga en sus derechos contra el deudor a ese tercero que le ha pagado; la subrogación debe hacerse constar en la carta de pago, esto es, en el primitivo recibo que expida el primer acreedor; finalmente, deben llenarse los requisitos exigidos por los artículos 1959 y siguientes del Código Civil, para la eficacia de la cesión de créditos. Pero, ante todo, se requiere la aceptación del deudor o la notificación a este. A este respecto, MEZA BARROS expone: la subrogación no se perfecciona entre subrogante y subrogado, sino con la entrega del título de cré32 33

BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2352. ALVARO PÉREZ VIVES, ob, cit., núm. 499

380


dito; para que se perfeccione respecto del deudor y de terceros, es necesaria la notificación o aceptación del deudor34. , i-: ..- , ,+ . 300. SlJBROGRAClÓN LEGAL

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Es la que se realiza por ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor (C. C, art. 1668). Por eso dice FUEYO LANERI que la subrogación legal se produce de pleno derecho, sin necesidad de convención o requisición, y que no requiere constar por escrito, como acertadamente lo ha declarado la jurisprudencia en Chile35. Un punto clave para distinguir entre la cesión de créditos y la subrogación, que son operaciones similares, como se vio, es tener en cuenta que en muchas ocasiones la subrogación se realiza por ministerio de la ley, independientemente de la voluntad del solvens, del accipiens y de los terceros. Sobre el punto, DE JUGLART observa con mucho acierto que el hecho de que exista una subrogación que se puede realizar por la sola intervención de la ley, es una razón más para cuidarse de confundir esta operación con la cesión de crédito36. .í.nm. Solo que, como ya lo advertimos, el artículo 1251 del Código Civil francés, equivalente a nuestro artículo 1668, no menciona una de las formas de subrogación de pleno derecho enumeradas por nuestro texto legal en su numeral 5. Es decir, la subrogación que tiene lugar mediante el pago hecho por un tercero y el consentimiento expreso o tácito del deudor. En Francia, la subrogación con el consentimiento del deudor es una de las especies de subrogación convencional, según se vio. Son razones históricas, sin duda, las que determinaron esta modalidad en Francia y no la hicieron adoptar ni entre nosotros ni en Chile. Terminadas las Guerras de Religión, un edicto de Enrique ív autorizó el rescate de capitales dados a cambio de rentas perpetuas y de altos intereses, los que regían por la época de los conflictos bélicos. Como era natural, pasadas las guerras, los intereses bajaron. Los deudores de estos intereses buscaron liberarse de esas obligaciones onerosas. Lo lograban al encontrar terceras personas que 34

RAMÓN MEZA BARROS, Manual de derecho civil. De las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1963, núm. 573. 35 FERNANDO FUEYO LANERI, Derecho civil. De las obligaciones, t. n, Santiago de Chile, Edit. Universo, S. A., 1958, núm. 515. ,.fin ai, ,._ 36 MICHEL DE JUGLART, ob. cit., núm. 611. •:• ..-i • ,?A\ V rc w\


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les permitían el pago de los capitales adeudados mediante una subrogación convencional. Subrogación consentida por el deudor, en este caso. El artículo 1668 de nuestro Código Civil (al igual que el 1610 del chileno) enumera los casos en que tiene lugar la subrogación legal. En concepto de FUEYO LANERI, no es una enumeración taxativa37. Entre tales casos figura el de la regla 5a: la subrogación del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. Es la subrogación con el consentimiento — expreso o tácito— del deudor. La subrogación podrá hacerse en este caso a iniciativa del deudor, y entonces aparecerá indudablemente su consentimiento expreso. También podrá efectuarse sin tal iniciativa, pero en dicho caso será fundamental que el deudor tenga conocimiento del pago hecho por el tercero con el ánimo de subrogarse. Es este conocimiento el que permitirá deducir un consentimiento expreso o, lo más frecuente, un consentimiento tácito. Si el pago hecho por el tercero a instancias del deudor acredita por este solo hecho su consentimiento en la subrogación, en los demás casos —cuando la iniciativa la tome el acreedor o un tercero— será necesario que aparezca demostrado este consentimiento expreso o tácito del deudor, una vez realizado el pago. Si, por ejemplo, se da el caso de que un tercero pague el crédito que se cobra dentro de un proceso de ejecución, con la finalidad de subrogarse en los derechos del acreedor actor y en contra del deudor demandado, el silencio de este será susceptible de interpretarse como aceptación tácita. Se llenará en tal forma el requisito del numeral 5 del artículo 1668 del Código Civil, para que obre la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor. En cambio, no podría realizarse la subrogación sin la voluntad (expresa o tácita) del deudor y, menos aún, sin que él tuviera conocimiento del pago hecho por el tercero con el ánimo de subrogarse38. , ;,;,, En providencia de 15 febrero 1974, analizando un caso de subrogación por ministerio de la ley, fundamentada en el numeral 5 del artículo 1668 del Código Civil, el Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia nuestra, dijo: En otras ocasiones la subrogación se opera automáticamente, en virtud de la ley; es una subrogación de pleno derecho o «por ministerio 37 38

FERNANDO FUEYO LANERI, ob. cit., núm. 516. FUEYO LANERI, ob. cit.,pág. 116, párr. 5o.

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EFECTOS DÉ LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIÓN

de la ley», como se la llama en el C. C. colombiano. En tal caso, por ser la ley la que concede ese beneficio de la subrogación, no es necesario que el tercero busque el consentimiento del primitivo acreedor para que este lo subrogue en sus derechos. -wtt.f sup \... ./.,.-i.:,\\ ,:/.M\Í;. •:• El artículo 1668 del C. C, establece en forma taxativa los casos en que se opera la subrogación de pleno derecho. El numeral 5 de este texto concede tal beneficio al que paga la deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. Se trata, pues, de una subrogación consentida por el deudor, la que tiene plena eficacia sin necesidad del consentimiento del acreedor primitivo. Se observa que el caso sub lite se ajusta perfectamente a la hipótesis regulada por la norma comentada. Cabe anotar que en Francia se reconoce absoluta validez a esta forma de subrogación, a pesar de no estar comprendida en el artículo 1251 que regula los casos de subrogación de pleno derecho. En el derecho colombiano no podría desconocerse la eficacia de esta operación, pues es la misma ley —como se ha visto— la que confiere el beneficio al tercero que paga la deuda. Este queda subrogado ipso iure en los derechos del anterior acreedor. Si no se requiere en absoluto el consentimiento del acreedor primitivo para la operancia de este mecanismo subrogatorio, menos aún podría tener efecto la impugnación que aquel hiciere para negarle la validez a la operación. Por eso dicen los tratadistas MAZEAUD y DE JUGLART: «Si la subrogación no pudiera consentirse sino por el acreedor, este rehusaría hacerlo cada vez que tuviera interés en conservar un crédito ventajoso. Para facilitar al deudor el pago de una deuda antigua que ha llegado al vencimiento, es necesario procurarle crédito autorizándolo a consentir la subrogación contra la voluntad del acreedor...». Más adelante continuó el Tribunal: Tanto la subrogación convencional como la legal producen los mismos efectos: el acreedor subrogado se convierte en titular del crédito que ha sido objeto del pago, junto con sus accesorios: hipoteca, prenda, cauciones, y contará con los mismos derechos y acciones que el acreedor primitivo, como sería la acción resolutoria, la acción ejecutiva, etc.39. El artículo 1096 del Código de Comercio trae otro caso de subrogación legal: el asegurador que pague una indemnización se subrogará por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro.... 39

Auto 15 febrero 1974, revista Aspectos, núm. 3, pág. 61. ,-.

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301. EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN El acreedor subrogado, ya sea por medio de la subrogación convencional o de la legal, se hace titular del crédito que ha sido objeto del pago y lo adquiere con todos sus derechos, accesorios, privilegios, prendas, hipotecas, acciones en general (C. C, art. 1670). Por tanto, contará con los mismos derechos y acciones que el acreedor primitivo, como serían la acción resolutoria, la acción ejecutiva, etc. Y adquiere tales derechos no solo contra el deudor principal sino también contra cualesquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (C. C, art. 1670). En caso de pago parcial, el solvens no queda subrogado sino en la medida de lo que ha pagado (ibídem, num. 2). Todo lo dicho indica que la subrogación es una operación bien similar a la cesión de crédito. Sin embargo, existen diferencias entre las dos instituciones. jirIAO itf 1 Y \ //.O Oíííí; .

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302. DIFERENCIAS ENTRE LA CESIÓN DE CRÉDITO

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s, Tales diferencias las podemos sintetizar así: ..:ur .;:s I ) La cesión de crédito se realiza por la iniciativa del acreedor. La subrogación puede tener lugar —según lo visto— tanto por la iniciativa del acreedor como por la del deudor (núm. 292). 2o) La cesión de crédito es por su naturaleza una operación aleatoria. La subrogación es una simple operación de pago40. 3o) En consecuencia, el cesionario puede reclamar el monto inicial del crédito, así lo haya adquirido por un precio inferior. El acreedor subrogado no puede reclamar más de lo que ha pagado (C. C, art. 1670, num. 2)41. 4o) La cesión de crédito es siempre convencional. La subrogación puede ser convencional o legal, según se ha visto (C. C, art. 1667). 5o) En la subrogación del deudor solidario, el solvens no puede reclamar ni siquiera lo que ha pagado; solamente puede reclamar a cada uno de los coobligados la parte que a cada uno de ellos le corresponde pagar. Tal solución tiene por fin evitar el circuito de acciones solidarias. Esto se entenderá mejor cuando se estudie la obligación solidaria, en otro tomo de esta obra (C. C, art. 1579)42. o

oí) 40 MlCHELDE JUGLART, ob. cit., núm. 610. 41

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BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2359; RENE SAVATIER, La théorie des obligations, París, Dalloz, 1967, núm. 253. 42 BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2359. Véase también el tomo ni de esta obra, núms.

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Un ejemplo ayuda a comprender lo dicho: A, B y C son deudores solidarios de $ 300.000.oo. En sus relaciones internas, cada uno de ellos debe tan solo $ 100.000.oo, en el supuesto de que el crédito les aprovechó a cada uno de ellos en tal proporción. Si, por ejemplo, A pagó al acreedor la totalidad de la deuda (trescientos mil), solo puede exigir cien mil a B y cien mil a C. Si alguno de los deudores solidarios es insolvente, su cuota se reparte entre los otros, a prorrata (C. C, art. 1579). (...,.,-,,. 6o) En caso de pago parcial y, por tanto, de subrogación parcial, el acreedor inicial conserva la parte de su crédito y tendrá preferencia para su pago, en virtud del principio tierno contra se subrogare consetur. nadie se subroga contra sus propios intereses (C. C, art. 1670, num. 2). 7o) La cesión de crédito puede ser a título oneroso o gratuito. La subrogación se efectúa únicamente en virtud del pago hecho por el subrogado. 8o) El acreedor cedente a título oneroso garantiza la existencia del crédito, según se vio (C. C, art. 1965). El acreedor que resulta sustituido en la subrogación, no es garante de la existencia del crédito; pero si el subrogado ha pagado una deuda inexistente, tendrá acción para exigir restitución del pago indebido (para repetir lo pagado —C. C, arts. 2313 y ss.—). 9o) En la cesión de crédito interviene el consentimiento del acreedor. La subrogación se da generalmente sin su consentimiento43. r r; :J n 303. LA CESIÓN O ASUNCIÓN DE DEUDA ¿~ nqio; u .i La cesión de deuda se presenta como la operación opuesta a la cesión de crédito. Por medio de ella el deudor cede su deuda a un tercero, un nuevo deudor. Ni la deuda ni el acreedor cambian. Esta operación no fue institución propia del derecho romano, en virtud del carácter personal del vínculo obligacional. Si se convenía en dar un nuevo deudor al acreedor, era necesario recurrir a la novación. Ni el Código colombiano ni los códigos francés y chileno consagraron la cesión de deuda. Bien se entiende la razón: resultará difícil que el acreedor acepte un nuevo deudor diferente del que tiene y cuya honestidad y solvencia fueron los fundamentos que tomó en cuenta para contratar. Conforme lo expone DUPICHOT, el crédito vale lo que vale el deudor. No se presta sino a los ricos y sería extravagante imaginar a un banquero cediendo legítimamente su pasivo a cualquier clochard (pordiosero). Y - ilWJ. 43

P. DUPONT-DELESTRAINT, ob. cit., pág. 159.

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concluye: ... la cesión unilateral de una deuda a título principal es una operación extraña a toda legislación llamada civilizada44. En concepto de CARBONNIER, la cesión de deuda no es posible sino por una manifestación de voluntad del acreedor mismo, porque el principio indiscutido es aquel según el cual nadie puede ser obligado a cambiar de deudor. „ .. i

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Entre nosotros, en principio, solo es posible la transmisión de deudas a título universal por el modo monis causa; bien se sabe que el difunto transfiere no solo sus créditos sino también sus deudas. Nuestro Código Civil no autoriza esta operación ínter vivos (C. C, art 1008). Varios códigos modernos consagran esta institución (por ejemplo los de Alemania, Suiza, Italia, Polonia). Pero es un hecho cierto que los legisladores de estos países exigen, para la procedencia de la operación, el consentimiento del acreedor45. ,, ,., . / Es así como el artículo 414 del Código Civil alemán (BGB) expresa que la cesión de deuda puede resultar: , , ,• 1) De una convención del acreedor con el nuevo deudor. 2) De una convención entre los dos deudores, el antiguo y el nuevo, unida a la aprobación del acreedor46. .....•

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oiihir. J ,)b ÍSÍJÍ-Ú.; ,:\ ;is 304. LA

CESIÓN DE DEUDA EN

COLOMBIA i:itJ: ú ji\);¿i¿\)f/rv i, 1

i«»í u:u« • •-. -: -.- Ltioc Nuestro Código no autoriza la cesión de deuda, como se ha dicho. No existe ningún texto general en tal sentido. Solo excepcionalmente y en casos aislados el legislador se refiere al fenómeno. Tal ocurre en la norma del artículo 2020 del Código Civil (igual al art. 1962 del C. C. chileno): el adquirente de una cosa arrendada —en los casos previstos en el texto— tiene la obligación de respetar el arrendamiento y todas las obligaciones en él originadas. Esto es, al arrendatario se le da un nuevo arrendador y por tanto un nuevo deudor de las obligaciones propias del arrendador (uno de los casos previstos por la norma: cuando el arrendamiento ha sido celebrado por escritura pública, inscrita en el registro). , •» 44

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JACQUES DUPICHOT, ob. cit., pág. 99. 45 Ibídem. En igual sentido y refiriéndose al art. 2051 del Código Civil mexicano, expresa MANUEL BEJARANO SÁNCHEZ: Siempre será necesario el concierto de las tres voluntades. {Obligaciones civiles, México, 1984, pág. 441). .. 46 FERNANDO FUEYO LANERI, ob. cit., núm. 422. , .r; • i- 4 w


Fuera de las aplicaciones particulares que de la cesión de deuda trae el Código, es posible su práctica entre nosotros con fundamento en la teoría de ALVARO PÉREZ VIVES: si existe una cláusula en la convención original que autorice la cesión. Cláusula que puede incluirse, debido al principio de la libertad contractual que informa nuestro ordenamiento jurídico privado. En tales condiciones, en cualquier momento posterior ala convención, sin el consentimiento del acreedor y sin que se extinga la obligación primitiva, podrá hacerse la cesión de la deuda47. Posiblemente, la modalidad prevista en el artículo 2004 del Código Civil encaje dentro de esta teoría. De lo contrario, no se podría dar un nuevo deudor al acreedor por medio de este mecanismo de la cesión. (Esta norma prevé la posibilidad que tiene el arrendatario de ceder el contrato o de subarrendar, cuando se le concedió la facultad expresamente). ; Ya se vio que la misma cesión de crédito, legalmente autorizada, es de por sí bastante difícil. En nuestro derecho existe otra técnica que permite el cambio de deudor. Es la novación reglamentada por los artículos 1687 y siguientes del Código Civil, por medio de la cual se podrá sustituir el anterior deudor por uno nuevo. Pero ni el mecanismo ni las consecuencias son las mismas que se dan en la cesión de crédito. La novación sustituye la obligación en su integridad y la sustituye por una nueva. De lo cual se sigue que la obligación ya no será la misma porque la primitiva se extinguió. Y no se extinguió sola sino con todos sus accesorios, privilegios y garantías, al contrario de lo que ocurre en la cesión de crédito. Por tanto, el acreedor no podrá, en principio, exigirle al nuevo deudor las garantías que podía exigirle al antiguo. En la técnica de la subrogación, como lo observa SAVATIER, lo que se da en realidad es una ficción: inmediatamente pagada la deuda y por tanto extinguida, el crédito resucita legalmente en cabeza del solvens (el que ha pagado) y tal crédito conserva para el mismo deudor, las mismas garantías, las mismas características, los mismos intereses48. h. t ., Es decir, es la misma obligación, idéntico crédito. En definitiva, conforme dice DE JUGLART, en la novación por cambio de deudor no se tiene en realidad transferencia de deuda49. .11

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•-•.. 47 ALVARO PÉREZ VIVES, ob. cit.,núm. 459. 48 RENE SAVATIER, ob. y loe. cits. 49 MICHEL DE JUGLART, ob. cit.,núm. 630.

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Se ajusta a la verdad este concepto si se tiene en cuenta que solo la obligación que pasa inalterada de uno a otro sujeto permite hablar de transferencia. Como en la novación la obligación originaria se extingue para ser reemplazada por una nueva, no existe transferencia de obligación sino obligación diferente y que tiene régimen distinto, a pesar de que el objeto y el acreedor permanezcan inmutados. La novación se estudia en el tomo ni de esta obra (cap. vi).

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