Manual de Jurisprudencia de Derecho de Familia - Illian Milagros Hawie Lora

Illian Milagros Hawie Lora

MANUAL DE

JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA Presentación: Enrique Varsi Rospigliosi

MANUAL DE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA


MANUAL DE

JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

OGO DIÁL CON LA

JURISPRUDENCIA

MANUAL DE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA PRIMERA EDICIÓN ABRIL 2015 5,050 ejemplares

© Illian Milagros Hawie Lora © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-04524 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-234-9 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221500413 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Miguel Ángel Salinas Arica

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

A mis padres Richard Erko Hawie Gilabert y Rosario Cristina Lora Valdivieso, por su gran ejemplo de amor y fortaleza, y por brindarme siempre su incondicional apoyo y dedicación

PRESENTACIÓN Socialmente las vidas y costumbres de las personas marcan un ritmo en las relaciones familiares viéndolo representado en impactos y cambios en sus principales instituciones. Existen situaciones que convergen en intereses de sus integrantes, en otros casos son los cambios sociales aquellos que influencian las relaciones familiares. En cualquiera de los dos casos es importante identificar los puntos vulnerables de la familia y de sus miembros a fin de dictar normas efectivas que permitan la consolidación de los sujetos en el seno familiar. Pero el Derecho reflejado en normas no es siempre eficiente, de allí que la jurisprudencia tenga un rol básico en el tratamiento de las familias y el encauzamiento de sus nuevas figuras. Las familias y su diversidad actual no pueden ser consideradas anomalías dentro de típicos y viejos conceptos. Debemos tender a su tratamiento, aceptando la realidad sin ponernos una venda en los ojos, ni renegar por aquello no comprensible ni comprendible para quienes viven de las añoranzas sustentadas en que todo tiempo pasado fue mejor. Las familias están en un constante devenir. De la sociabilidad a la individualidad. Del querer y aprecio a la autosatisfacción y desarrollo personal, un espacio ya no de dos sino, por el contrario, un espacio unipersonal. Dos polos contrapuestos que son la forma como las personas tratan de comprenderse y relacionarse con los demás. La familia como institución pasa a ser un vehículo para la realización de la persona humana. La tradicionalidad frente a la contemporaneidad. Las típicas composiciones familiares dan paso a una estructura más ligera y sencilla en la que cada cual complementa los intereses de su compañero, sin descuidar una finalidad común. Con esta línea divisora entre la familia en sus orígenes y en la actualidad vamos apreciando la importancia de los vínculos humanos y cómo estos se entrelazan en la sociedad, adoptando nuevas vivencias que dependen no de modas sino de situaciones que se crean como consecuencia del devenir de los tiempos. Precisamos tener a la mano una visión antropológica y holística de la familia, i.e. considerarla con todos sus componentes natural, social, biológico,

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cultural y económico en su conjunto y complejidad. Tratamos de conceptualizar a la familia dentro de un estudio científico integrador, estudiándola en el marco del medio al que pertenece y en el que se desarrolla a fin de poder interpretar y reconocer la magnitud de sus nuevas formas, de las nuevas estructuras familiares que han venido surgiendo y que se enfrentan –no digo atentan– contra los típicos postulados del Derecho. Somos conscientes de que la familia, impactada, se va adaptando. Los cambios sociales y las conductas personales influyen en la estructura familiar orientando su composición a nuevas exigencias que en su mayoría son contrarias a la realidad legal. Consciente de que su origen estaría dado en la satisfacción de caprichosas necesidades o del surgimiento de nuevas costumbres, no podemos permitir que la ley sea ajena a esta realidad y debe empezar a proyectar sus normas a fin de proteger a la familia, sin descuidar o restringir los derechos y aspiraciones de las personas que la componen. Esperar ello puede resultar angustiante y perjudicial, de allí que el rol de la jurisprudencia sea esencial, pues finalmente veremos como la familia y su moderna institucionalidad queda en manos de los magistrados, que crean Derecho a través de sus decisiones, por eso la jurisprudencia sobre la familia es una fuente esencial. Cada institución del Derecho de Familia va adecuando sus objetivos y fines de acuerdo a la época vivida. El Derecho debe encauzar debidamente estos cambios producto del desarrollo social, tomando en consideración que la familia es la célula básica de la sociedad y que todos tienen derecho de pertenecer a ella, a conformarla, afectio familiaris, pero sobre todo a respetarla como se presenta. El Poder Judicial y el Legislativo no pueden seguir ofreciendo respuestas muertas a preguntas vivas alejadas de un Derecho justo, cerrado en formalismos y haciendo caso omiso de la realidad social subyacente. No más familia de Derecho, por el contrario, tendamos a un real Derecho de las Familias. Una familia justa e igualitaria en una sociedad injusta y desigual, como lo exigía la Escuela de Frankfurt (década de 1920, Alemania, teoría social y política crítica y de izquierdas). Este compendioso repertorio denominado Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia de Illian Hawie Lora es un extraordinario aporte para el Derecho de las Familias que nos permitirá conocer las decisiones del judiciales sobre la materia con un análisis y fino tratamiento, reconociéndose que no hay mejor fuente del Derecho viva que la jurisprudencia. Otoño de 2015 Enrique VARSI ROSPIGLIOSI

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ABREVIATURAS AA.

Acción de amparo

Cas.

Casación

CADH

Convención Americana sobre Derechos Humanos

CC

Código Civil

CDH

Comisión de Derechos Humanos

CIDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CEDAW Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer C.S.J.

Corte Suprema de Justicia

DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre DESC

Derechos Económicos, Sociales y Culturales

DUDH

Declaración Universal de los Derechos Humanos

ed.

Edición

Exp.

Expediente

f. j.

Fundamento jurídico

ONU

Organización de las Naciones Unidas

p.

Página

PHC

Proceso de Hábeas Corpus

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PIDCP

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

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Res.

Resolución

S. C.

Sala Civil

Sent.

Sentencia

RTC

Resolución del Tribunal Constitucional

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

TC

Tribunal Constitucional

ESTUDIO PRELIMINAR I. INTRODUCCIÓN El sistema de administración de justicia en todos sus ámbitos, tiene como finalidad principal la resolución de conflictos, y utiliza como una de sus principales herramientas la jurisprudencia, como fuente de Derecho, debido a que esta se ha ido posicionando a lo largo de nuestra historia universal, dentro de los sistemas de justicia de los Estados. Usualmente se reconoce al término “jurisprudencia” dos acepciones. La primera como “ciencia del Derecho” y, la segunda, como “el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales”(1). Esta segunda acepción es a la que nos referiremos; y que, siguiendo a García Fernández, se ha entendido como “el conjunto de resoluciones dictadas por jueces y tribunales al enjuiciar las controversias que le son sometidas. Lo que complementa el ordenamiento jurídico no es, exactamente, la jurisprudencia sino la doctrina que establece el Tribunal Supremo al resolver las controversias que le son sometidas, normalmente en recursos de casación y de agravio constitucional”(2). Consecuentemente, es necesario plantearnos cuál es la importancia que tiene la jurisprudencia en nuestro sistema de administración de justicia. Iniciaremos diciendo que su importancia radica en que es una fuente del Derecho que crea contenidos jurídicos para casos futuros análogos. Si bien es cierto que no hay dos casos exactamente iguales, estos sí pueden tener un parecido sustancial. “Cuando esto ocurre estamos ante la analogía

(1) (2)

GARCÍA MAYNES, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho. 20ª ed., Editorial Porrúa, México, 1972, p. 68. GARCÍA FERNÁNDEZ, Manuel. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial Ariel, Barcelona, 1990, p. 57.

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y es cuando la jurisprudencia dictada a casos similares anteriores, adquiere una gran importancia para resolver el nuevo caso, debido a que será razonable que los jueces resuelvan ahora como resolvieron antes si lo sustancial es similar. A esto se llama equidad y la administración de justicia debe ser equitativa”(3). Diremos entonces que la jurisprudencia aplica a cada caso concreto la norma jurídica con el objetivo de aproximar la justicia a los justiciables y afianza el Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución Política). II. JURISPRUDENCIA DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU DINÁMICA La jurisprudencia del Derecho de Familia constituye la compilación de las decisiones que dictan los Tribunales Supremos especializados o vinculados a esta rama del Derecho en cumplimiento de sus funciones, manteniendo la unidad del criterio asumido, impartiendo justicia en el espacio más privado y sensible en el mundo del Derecho, es decir al interior de la familia. Dichas decisiones dependiendo de su origen jerárquico tienen fuerza vinculante, estableciendo directrices que determinan las líneas jurisprudenciales en el Derecho de Familia. En ese sentido, el valor jurídico de las sentencias emitidas tanto por el Tribunal Constitucional y la Corte de Suprema de Justicia en materia de Derecho de Familia, son transcendentales, afectan las futuras decisiones que adoptaran los diferentes tribunales y estamentos de administración de justica, especializada o no, vinculadas estrechamente con la familia y su protección jurídica. Cabe señalar que, dentro de la dinámica de la jurisprudencia del Derecho de Familia, no basta con citar el texto legal aplicable, es necesario enriquecerlo con una reflexiva y motivada jurisprudencia. “El profesional del Derecho apela y se auxilia de las decisiones tomadas anteriormente y muchas veces, no encuentra en la normativa legislativa la

(3)

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RUBIO CORREA, Marcial. “Sobre la importancia de la jurisprudencia en el Derecho” articulo de especialidad PUCP.

Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

solución al litigio. Tiene que acudir a llenar esa falencia o vacío del legislador yendo a la fuente de la jurisprudencia, la cual en innumerables casos ha suplido dicha carencia legal”(4). La dinámica de la jurisprudencia vinculada al Derecho de Familia, es muy diversa dentro del contexto de protección de los derechos relacionados con esta rama jurídica. Por lo que es necesario, su estudio dentro del contexto del tiempo y el espacio a nivel nacional, debido que nuestra realidad social es multicultural y existen diferentes idiosincrasias e identidades culturales sobre la conformación, hábitos y desarrollo de la familia. Nuestros tribunales de justicia a nivel nacional, como la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional han desarrollado dentro de su perspectiva jurídica, diferentes ámbitos y elementos conformantes del Derecho de Familia y vinculadas a esta rama del Derecho, como los derechos del niño y adolescente, la tutela, el divorcio, entre otros, sin embargo, este esfuerzo por llegar a consensos mediante definiciones conceptuales ha sido insuficiente para responder a la demanda ciudadana. Adicionalmente, la dinámica e interrelación del Derecho de Familia con otras ramas del Derecho ocasiona que exista una segunda demanda de precisión de ciertos criterios que sean uniformes y respondan a una realidad social cambiante y con patrones culturales diversos de conformación de las familias, donde cada uno de los miembros que la conforman reclaman sus derechos por separado, a través de diversos colectivos como es el caso especialmente de los derechos de los niños y adolescentes, los derechos de la mujer, los derechos de las personas con distinta orientación sexual y otros, sumado a una creciente espiral de violencia entre los miembros que componen la familia, situación que hace difícil su tratamiento doctrinario y jurisprudencial, en relación a entenderla como una unidad más que como un conjunto de sujetos de derecho. Es necesario repensar el rol de la familia en la sociedad actual y entender el impacto que como ámbito de socialización y protección, debe asegurarle a cada uno de sus miembros.

(4)

WINDT RUIZ, Enrique. Importancia de la Jurisprudencia: Motivos y Razones. República Dominicana, julio 2013.

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III. JURISPRUDENCIA DEL DERECHO DE FAMILIA, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA El Tribunal Constitucional tiene una labor imprescindible para la subsistencia del Estado de Derecho y la armonía en la convivencia social, no solo realiza el control de la constitucionalidad de las normas que colisionan con el texto de nuestra Constitución, sino que también cautela los derechos constitucionales. Es por ello que dentro de la primera parte de la presente publicación, nuestro modesto texto jurídico, se dirige a sistematizar y resumir los principales aspectos de los precedentes vinculantes con un breve comentario introductorio en cada una de las sentencias seleccionadas. Del mismo modo en la segunda parte, se han realizado comentarios a la jurisprudencia relevante de la Corte Suprema, incluyendo las sentencias completas. En la tercera parte, hemos seleccionado un pleno casatorio, precedentes vinculantes y acuerdos plenarios de la Corte Suprema de Justicia, y se han realizado comentarios intercalados con los fundamentos de la sentencia que se expone. Las sentencias del Tribunal Constitucional, vislumbran algunos criterios interpretativos que pueden ser una guía para casos concretos donde existan principios, valores y derechos de índole constitucional afectados y que requieren de tutela. IV. LA DINÁMICA DEL PLENO CASATORIO, PRECEDENTE VINCULANTE Y ACUERDO PLENARIO Es relevante para nuestro estudio, establecer los conceptos y las diferencias existentes entre estas instituciones jurídicas, para establecer su ámbito de aplicación y sus dinámicas. Dentro de la función de administración de justicia, otorgada constitucionalmente al Poder Judicial, podemos encontrar herramientas de origen jurisdiccional, para uniformizar criterios, establecer directrices, y resolver controversias jurídicas en los casos donde se pronuncian las diferentes Salas de la Corte Suprema de Justicia, especialmente en el Derecho de Familia.

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En primer lugar, nos referiremos al Pleno Casatorio convocado por la Corte Suprema, específicamente, de conformidad con el artículo 400 del Código Procesal Civil que señala que la Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial; la decisión que se adopte por la mayoría absoluta de los asistentes al Pleno Casatorio, constituirá precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales hasta que sea modificada por otro precedente(5), como lo ha realizado con el III Pleno Casatorio sobre divorcio por la causal de separación de hecho - indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado, el cual comentamos en los extremos que fueron establecidos de cumplimiento obligatorio. En segundo lugar, con relación al precedente judicial, es necesario mencionar que hablamos de precedente judicial cuando una decisión de un tribunal constituye una autoridad obligatoria para el mismo tribunal y para otros de igual o inferior rango. “El análisis del precedente judicial tiene especial complejidad dado que están implicadas las siguientes dimensiones: la dimensión objetiva: qué es lo que tiene eficacia de precedente, y que lleva a distinguir entre ratio decidendi y obiter dicta; la dimensión estructural: qué sentencias constituyen precedentes respecto de una decisión ulterior; la dimensión institucional: esto es, la organización de los tribunales y las relaciones de autoridad entre los mismos, y que lleva a distinguir entre precedente horizontal, precedente vertical y autoprecedente, y la dimensión de la eficacia, relativa a la intensidad con que los precedentes ejercen su eficacia y que distingue entre precedentes persuasivos y obligatorios”(6). En tercer lugar, precisaremos que el Acuerdo Plenario, es un documento que ha sido emitido por la Corte Suprema de Justicia y establece las pautas y orientaciones que deben seguir los jueces. La Corte Suprema de Justicia tiene el interés de que los jueces tengan criterios comunes para resolver los procesos judiciales. Consideran importante la unificación de la jurisprudencia, puesto que durante varios años el Poder Judicial se ha pronunciado sobre los procesos judiciales donde existan antecedentes o similitudes anteriores y encuentren (5) (6)

MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. Tercer Pleno Casatorio. Revista Justicia y Derecho. ITURRALDE, Victoria. Revista en Cultura de la Legalidad. Universidad del País Vasco, marzo 2013.

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resultados contradictorios en casos que tienen los elementos concurrentes antes mencionados. “La Corte Suprema de Justicia indica que las orientaciones jurídicas del Acuerdo Plenario serán de cumplimiento obligatorio por los jueces a nivel nacional”(7). De esta forma, los magistrados y operadores del Derecho pueden utilizar esta herramienta jurídica para la resolución de casos en concreto, que fortalecerán la institucionalidad del Poder Judicial en base al respeto a los principios de seguridad jurídica y de predictibilidad. Con relación a los comentarios a estos instrumentos jurisdiccionales de la Corte Suprema de Justicia, debemos mencionar que nuestro texto pretende esclarecer y brindar algunos elementos de juicio que tanto el III Pleno Casatorio y el Precedente vinculante (Cas. Nº 3804-2010. Hostigamiento sexual) y el Acuerdo Plenario Nº 03-2011/CJ-116 sobre delitos contra la libertad sexual y trata de personas: diferencias típicas y penalidad. V. LA APLICACIÓN DEL PLENO CASATORIO, PRECEDENTE VINCULANTE Y ACUERDO PLENARIO EN EL CONTEXTO JURÍDICO DEL DERECHO DE FAMILIA Los jueces del Poder Judicial que se abocan a un proceso de familia o vinculada a ella indirectamente, deben aplicar tanto el Pleno Casatorio, Precedente Vinculante y el Acuerdo Plenario, solo si el caso en concreto contiene sustancialmente elementos y circunstancias jurídicas similares, y estos han sido establecidos para su cumplimiento obligatorio en los extremos precisados en la misma. De lo expuesto, es necesario que los jueces y operadores jurídicos y demás autoridades que tienen que administrar justicia extrajudicial y primigenia sobre la “familia”, deben propender a impulsar un mayor desarrollo de la jurisprudencia existente, puesto que el debate que la sustenta enriquece la labor de los abogados y abogadas, y revela de manera explícita el rumbo de esta rama del Derecho. Del mismo modo es necesario, esforzarnos para alcanzar el paso del vertiginoso cambio social en el que se encuentran inmersas las familias. (7)

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Criterios para resolver procesos penales que involucran miembros de las rondas campesinas. IPEDEPH, setiembre 2010.


Sin duda, los instrumentos que proporciona la Corte Suprema de Justicia en materia de familia, orientan la actividad argumentativa de la comunidad académica y jurídica estudiosa de la materia, así como de los magistrados y magistradas para adoptar decisiones aún más predictibles, que redunde en la mejora del servicio de administración de justicia. Con respecto al “apartamiento del pleno casatorio, precedente vinculante o acuerdo plenario”, podemos señalar que el juez tiene la obligación de motivar (derecho a la motivación de resoluciones judiciales) su decisión del apartamiento de alguno de estos instrumentos jurídicos de origen jurisdiccional que pueden ser aplicados en un caso en concreto, que reúna como se mencionó los elementos concurrentes para su aplicación. Por ello, es necesario resaltar que como quiera que aún “no se logra consolidar la doctrina jurisprudencial vinculante en el área del derecho de Familia y de acuerdo al artículo 400 del Código Procesal Civil, que establece la realización del pleno casatorio, cuando existan pronunciamientos contradictorios de un mismo tema en las Salas de la Corte Suprema, la solución de las causas judiciales dependerá en cada caso concreto y conforme al caudal probatorio existente”(8), para lo cual, acercamos al lector algunas de las interpretaciones en la aplicación de las normas y derechos que se encuentran en las sentencias y que se someten a su consideración en el presente texto de especialidad.

(8)

Acceso a la justicia de familia y criterios jurisprudenciales, Comisión de Capacitación - Área de Familia

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PRIMERA PARTE El desarrollo del Derecho de Familia desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

CAPÍTULO I

FAMILIA I. CONCEPTO Y CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA 1. Concepto y contenido de familia Dentro del ámbito del desarrollo de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, encontramos que se han establecido algunas nociones de familia, debido que la Constitución Política vigente, y las que la precedieron, no llegaron a plasmar un concepto específico que defina la familia o las familias dentro del texto normativo. Por tal razón, el TC en su labor de de defensa de la Constitución y la tutela de los derechos constitucionales ha establecido algunos criterios, que contribuyen a llenar el vacío conceptual y de contenido, que tiene la familia dentro de nuestro sistema jurídico. El supremo colegiado constitucional, ha establecido un concepto de familia elaborado con base en una compilación conceptual proveniente de los tratados internacionales, señalando que:

“A nivel de la región, los constituyentes se han referido a la familia como ‘núcleo fundamental de la sociedad’, ‘elemento natural y fundamento de la sociedad’, ‘fundamento de la sociedad’, ‘asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, ‘base de la sociedad’, ‘célula fundamental de la sociedad’, por citar algunos. Por su parte, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

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(PIDCP) conceptúa a la familia como ‘elemento natural y fundamental de la sociedad’, sujeta a la protección del Estado y la sociedad. Conviene tener presente también, que el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el artículo 23 del PIDCP establecen que la familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado”(9). Es resumen, el Tribunal Constitucional ha resaltado de manera imperiosa la obligación y la necesidad del Estado de proteger y salvaguardar a la familia como institución fundamental de la sociedad, reconociéndola como un espacio privilegiado de desarrollo para los ciudadanos. 2. Reconocimiento dentro de nuestro sistema legal y constitucional También es necesario mencionar que la jurisprudencia del supremo colegiado constitucional ha realizado referencias de índole legal y constitucional donde la familia ha tenido reconocimiento en el ámbito normativo. Para de esta forma conocer cuál ha sido el desarrollo de nuestra legislación y demás elementos que configuran sus principales características, principalmente en el ámbito de la normativa constitucional.

(9)

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“En el caso peruano, es la Constitución de 1933 la que por primera vez dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En su artículo 53 indicaba que: ‘El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley’. La Constitución de 1979, por su lado, preceptuaba la protección que el Estado le debía a la familia que era referida como una ‘sociedad natural y una institución fundamental de la Nación’. Mientras que la Constitución vigente desde 1993, dispone la protección de la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. En virtud de ello, la carta fundamental consagra una serie de mandatos que buscan dotar al instituto de protección constitucional adecuada. Así se tutela la intimidad familiar (art. 2, inc. 7) y la salud del medio familiar (art. 7). Ello se vincula a su vez, con lo establecido en el artículo 24, que establece el derecho que tiene el trabajador de contar con ingresos que le permitan garantizar

STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 6.


el bienestar suyo y de su familia. De igual manera tendrá que ser apreciado el artículo 13 que impone el deber de los padres de familia de educar a sus hijos y elegir el centro de educación.

A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la familia, el texto constitucional no abona en definir el concepto. Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciación de hijos ‘legítimos’ y ‘no legítimos’.

La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido la amplitud del concepto de familia, además de sus diversos tipos. Ello es de suma relevancia por cuanto la realidad ha venido imponiendo distintas perspectivas sobre el concepto de familia. Los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situación de tensión. Y es que al ser este un instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas”(10).

Cabe señalar que la Constitución de 1979 distinguía entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, refiriendo con ello que los hijos provenientes del matrimonio tenían distintas prerrogativas y derechos. Por el contrario, la Constitución de 1993 ha evolucionado hacia el concepto de que todos los hijos tienen iguales derechos, cualquiera sea su origen y en el mismo

(10) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, ff. jj. 8 y 9.

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sentido se han dado normas que permiten por ejemplo, el reconocimiento de la paternidad de manera científica a través de la prueba del ADN, todo este desarrollo normativo en favor de la consagración del derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes; abriendo la puerta al reconocimiento de otros derechos igualmente imprescindibles. 3. La familia como espacio fundamental para la trasmisión de valores Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que la familia también es la encargada de transmitir valores éticos, civiles y culturales, como también un espacio de desarrollo de sus miembros. De esta forma, el Tribunal Constitucional reconoce la transcendental importancia de la familia, frente a otras instituciones jurídicas.

“La familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente. Por cierto, la familia también es la encargada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido, ‘su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional’, es pues, ‘agente primordial del desarrollo social’”(11).

4. La institucionalidad familiar La jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional ha considerado establecer que la institucionalidad familiar se constituye en un principio que interviene y está vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, así lo señala en la jurisprudencia siguiente:

“La institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar que también influye de manera determinante en el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos que además se encuentra asociado al derecho de integridad personal”(12).

(11) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 10. (12) STC Exp. Nº 01384-2008-PHC, f. j. 4.

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II. DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA Y A SU PROTECCIÓN La conformación de la familia es un hecho transcendental para la vida social de un país. Por lo tanto el derecho a fundar una familia y la protección de esta, merece necesariamente ser tutelado dentro de los alcances de la justicia constitucional. Dentro del ámbito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, podemos encontrar que esta hace mención al derecho a fundar una familia y a su protección, sin lograr darle un alcance conceptual ni menos desarrollarlo o vincularlo con otras instituciones y derechos constitucionales. El Tribunal Constitucional con respecto al derecho a fundar una familia y a su protección ha mencionado lo siguiente:

“La tutela especial que merece la familia –más aún cuando se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es muchos más frágil debido a las propias circunstancias en la que estas aparecen–, la diferenciación de trato entre los hijastros y los hijos deviene en arbitraria. Así, de los actuados se infiere que existe una relación estable, pública y de reconocimiento, que determina el reconocimiento de este núcleo familiar, al que evidentemente pertenece la hijastra. En tal sentido, si bien la Asociación argumenta que la medida diferenciadora se sustentó en la normativa interna de la Asociación, emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una familia y a su protección”(13).

Es de transcendental relevancia, que la institución de la familia tenga una real protección, debido a su importancia como núcleo de la sociedad, para lo cual nuestra jurisprudencia de carácter constitucional ha reconocido a la familia como garantía de institucionalidad de la sociedad, el cual es expresado en la jurisprudencia siguiente:

“Las restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones familiares, que impiden el vínculo afectivo

(13) STC Exp. Nº 09332-2006-PA, f. j. 23.

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que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad física, psíquica y moral de la persona, protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal Constitucional, sino que se oponen también a la protección de la familia como garantía institucional de la sociedad, a tenor del artículo 4 de la Constitución”(14). III. LA FAMILIA Y SU CONFORMACIÓN MATRIMONIAL El Tribunal constitucional con respecto a la familia y su conformación matrimonial, se ha pronunciado en diferentes sentencias, principalmente sobre el reconocimiento de pensión de viudez, solicitado principalmente por la conviviente. El Derecho ha previsto una institución, el matrimonio, con determinados efectos jurídicos en términos de derechos y deberes para los contrayentes(15). Por tal motivo, la importancia que tiene la institución del matrimonio dentro de la normativa constitucional y su desarrollo por la jurisprudencia del Supremo Interprete de la Constitución, es relevante, para una debida protección, por parte de los operadores de administración de justicia.

“Sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos”(16).

(14) STC Exp. Nº 01384-2008-PHC, f. j. 3. (15) CAÑAL GARCÍA, Francisco José. Matrimonio y uniones de hecho en la reciente jurisprudencia constitucional. IUS CANONICUM, España, 1995. (16) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 11.

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IV. EL DERECHO DE CONTRAER LIBREMENTE MATRIMONIO COMO ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO AL DESARROLLO DE LA PERSONA Nuestro Supremo Colegiado Constitucional, también trató el derecho a contraer libremente matrimonio dentro del ámbito de protección del derecho al desarrollo de la persona, debido a que este derecho no tiene autonomía propia con relación al resto de derechos constitucionales, para lo cual el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia se ha referido a este derecho, para tutelar su ejercicio, siempre y cuando la persona que ejerza este derecho cumpla con los requisitos dictaminados por ley.

“El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, si se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución.

El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres.

Evidentemente, no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales.

Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para

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la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra.

Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar– de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración.

Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se sitúa al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposición de ciertos límites o restricciones a su ejercicio.

En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la Constitución sujeta la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad de que se observe el principio de reserva de ley. Así sucede, por ejemplo, con los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a contratar con fines lícitos, a trabajar libremente, etc.”(17).

V. EL DERECHO AL HONOR Y LOS LÍMITES DE PRESERVACIÓN DEL MATRIMONIO Dentro de las finalidades de los procesos constitucionales de la libertad está la tutela de los derechos fundamentales, como lo es el derecho al honor. El alcance normativo del honor se basa en la dignidad y la (17) STC Exp. Nº 0018-1996-AI, f. j. 2.

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personalidad, remitiéndose a la valoración de la persona a propósito de sus interacciones sociales. Por ello, el derecho al honor se proyecta hacia todos los espacios en donde la persona se expresa de diversas maneras(18). Por tal razón, el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha determinado que la dignidad y el derecho al honor y otros derechos que se encuentren siendo vulnerados en la convivencia matrimonial son valores constitucionales más elevados que la preservación del vínculo matrimonial.

“El Tribunal no considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano.

Que, el término ‘sevicia’ utilizado en el artículo 337 del Código Civil y también por los demandados en la contestación a la demanda, debe entenderse sustituido por el de ‘violencia física y psicológica’ y no solo referido, como parece entender la parte demandada, a los actos de crueldad física; que la violencia física y psicológica a la que se refiere el artículo impugnado del Código Civil, es una violencia alegada como fundamento por la presunta víctima para solicitar la separación de cuerpos o el divorcio, por lo que no cabe presumir que ha consentido con ella, o que la ha perdonado, sino más bien, que no está dispuesto a tolerarla ni por costumbre, ni por miedo a la separación o al divorcio, ni por su grado de educación o cultura; que la existencia de violencia debe ser comprobada por el juez respecto a su debida existencia de modo objetivo; que, planteada la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por el cónyuge agredido, y comprobada la existencia de violencia por acto o por conducta del otro cónyuge queda configurada y tipificada la circunstancia a que se refieren los artículos 333 y 349 del Código Civil como causal de separación de cuerpos y de divorcio vincular, pues la violencia no deja de ser tal por el hecho de que quien la realiza o el que la sufre, o ambos, tengan determinado nivel de educación

(18) DE DOMINGO, Tomás. ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Un análisis desde las relaciones entre los derechos a la libre expresión, e información y los derechos al honor y la intimidad. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.

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o cultura, o vivan en un ambiente donde se acostumbre aceptarla, pues en todos los casos vulnera la integridad física y psíquica de la víctima, así como su dignidad y derecho a vivir en paz; que, en consecuencia, siempre que hayan indicios de violencia física o psicológica por uno de los cónyuges debe bastar la exigencia de la presunta víctima a la separación de cuerpos o al divorcio para que sea admitida como presunta causal y pueda iniciarse el proceso; que, dentro del proceso, una vez comprobada fácticamente la violencia, queda probada también la vulneración a los principios constitucionales precitados, y no cabe, por ende, supeditar su carácter de causal, a la educación o conductas de los cónyuges.

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Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la violencia del marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un status cada vez más civilizado y justo. Costumbres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad física y psicológica, el de la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad personal y el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dónde ocurra, o qué arraigada esté, es siempre violatoria de tales derechos constitucionales que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no cultura, tengan o no educación, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y degradante.

Que, respecto a la injuria grave, como causal de separación de cuerpos y de divorcio, la “gravedad” es condición para que la injuria constituya causal; que la gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la víctima, y que la intensidad de ese sentimiento depende a su vez, del sentido de honor que ella tenga de sí misma.

Que el honor interno de cada persona, es decir la apreciación que de sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del


honor externo, que es la percepción que tienen los demás respecto a los valores y virtudes de esa persona. La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamación, incide solo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particulares del individuo y de la comparación que sobre su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que interese, a estos efectos, la apreciación externa de terceros.

Que, con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la injuria para convertir a esta en causal de separación de cuerpos o de divorcio, sí debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues, a diferencia de la violencia o sevicia, todo hecho supuestamente injurioso puede no serlo, o serlo con distintos grados de intensidad, según la educación, costumbres o conductas de la persona y de la pareja. El juez deberá investigar si el hecho presuntamente injurioso hirió gravemente el honor interno del demandante y que, en consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o si, al contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo, o a consentirlo, de manera que no constituye, para ese individuo en particular, una injuria grave, capaz de ocasionar la separación de cuerpos o el divorcio. No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por estratos de mayor o menor cultura, costumbres o educación, pues en un mismo estrato económico, social y cultural es posible encontrar parejas y dentro de estas, personas, con distinta apreciación y sentimiento de lo que constituye una injuria grave: la indagación del juez debe referirse al honor interno de la víctima y a la relación con su pareja, sin que sea gravitante el estrato social o cultural al que pertenezca.

Que la conducta deshonrosa como causal de separación de cuerpos y de divorcio exigida por el artículo 337, debe necesariamente concordarse con el inciso 6 del artículo 333 y con el artículo 349 del Código Civil, es decir que no constituye causal cualquier conducta deshonrosa, sino únicamente la que ‘haga insoportable la vida en común’. En esta causal debe apreciarse por el juzgador no solo el honor interno sino el honor externo de la víctima, es decir, la opinión que tengan los terceros sobre su anterior, o presente, o futura aceptación de la conducta deshonrosa

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de su cónyuge; que el requisito adicional de que ‘haga insoportable la vida en común’ para constituir causal, la hace incidir sobre valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitución, cuya defensa no debe quedar al arbitrio del juez. Una vez probados los dos extremos del inciso 6 del artículo 333 del Código Civil, es decir que existe conducta deshonrosa por parte de uno de los cónyuges y que dicha conducta hace razonablemente insoportable la vida en común, queda configurada la violación objetiva al derecho constitucional que toda persona tiene al honor, a la buena reputación y a la vida en paz, derechos que deben ser reconocidos, independientemente del grado de instrucción de la persona o del estrato social o cultural al que pertenezca.

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Que, en lo que concierne a la costumbre, si bien el término ‘conducta’ sugiere una ‘serie’ de hechos que pueden suponer una costumbre entre los cónyuges, y por ende, una situación aceptada tácitamente por el agraviado, tal presunta aceptación no ‘constitucionaliza’ la violación a la dignidad y al honor de la víctima. El requisito adicional a la conducta deshonrosa, de ‘hacer insoportable la vida en común’ supone de modo razonablemente objetivo que, llegado determinado momento, la víctima en la relación conyugal ya no está dispuesta ni puede soportar más la conducta deshonrosa de su cónyuge, a costa de sí mismo y de sus derechos personales básicos: la interposición de la demanda debe considerarse, entonces, como presunción de derecho, de que ese momento ha llegado y la conducta deshonrosa una vez comprobada fácticamente en el proceso, pasa a constituir causal de separación de cuerpos o de divorcio.

Que, con base en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política, que prohibe distinguir entre las personas por motivos de origen, condición económica o de cualquiera otra índole; a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, ratificada por el Perú el 22 de marzo de 1996, en especial a su artículo 6 que proclama ‘el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de


inferioridad o subordinación’, derecho que este Tribunal también reconoce a todo varón; al artículo 2 inciso 7) de la Constitución Política que reconoce el derecho fundamental al honor y a la buena reputación, que concuerda con el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos y al artículo 20 inciso 22 de la misma Constitución Política, que consagra el derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida y, vistas las sugerencias del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas dentro del marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, este Tribunal considera que los medios escogidos por el legislador, es decir, la apreciación por el juez con base en la educación, costumbre y conducta de los cónyuges, respecto a la violencia física y psicológica y a la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, no son adecuados, ni necesarios, ni proporcionales, para la consecución de la finalidad de preservar el vínculo matrimonial, pues vulneran principios y finalidades constitucionales más importantes. Dicho de otro modo, el derecho personal a la integridad física, síquica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valores más altos, constitucionalmente, que la finalidad legítima de preservar el vínculo matrimonial”(19). VI. LA UNIÓN DE HECHO Y LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS 1. Concepto de la unión de hecho Nuestra jurisprudencia constitucional ha tratado en diversos fallos sobre la unión de hecho, el cual consiste en el establecimiento de una relación entre dos personas libres o atadas por vínculo matrimonial con distinta persona, o tenga impedimento para legalizar su unión o no lo tengan, sea dicha unión ostensible o no lo sea; pero siempre que exista un cierto carácter de permanencia o habitualidad en la relación. Quedan en consecuencia, excluidos del concubinato, la unión sexual esporádica y el libre comercio (19) STC Exp. Nº 0018-1996-AI, f. j. 2.

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carnal(20). El supremo colegiado constitucional en una aproximación conceptual sobre la unión de hecho ha señalado lo siguiente:

“Se trata de una unión monogámica heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubinarios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales”(21).

2. Reconocimiento constitucional de la unión de hecho Nuestras constituciones políticas con respecto a la unión de hecho, dentro de su contenido normativo, reconocieron a la unión de hecho con base en el argumento que la realidad social planteaba en ese contexto constituyente, principalmente desde la Constitución de 1979 y la vigente. Con respecto al reconocimiento jurídico en nuestras constituciones, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Como es conocido, tradicionalmente la unión de hecho –también denominada concubinato o unión extramatrimonial– concitaba una percepción negativa y de rechazo por parte de cierto sector de la sociedad, concibiéndola como una forma de vida inmoral, situación que no se condecía con la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector de la sociedad peruana. Reflejo de ello era la ausencia del reconocimiento de efectos legales a este tipo de uniones. No obstante, el incremento de las prácticas convivenciales y la mayor secularización de la sociedad y del Estado (y su legislación) fue imponiendo un contexto a partir del cual se comenzaron a plantear respuestas –primero jurisprudencialmente y luego a nivel Constitucional– a esta realidad social. Así, la Constitución de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la unión de hecho. En la constituyente, se argumentó que tal incorporación se debió al reconocimiento de una realidad social que involucraba a un gran número de peruanas y peruanos. De otro lado, se anotó que al momento de la separación de las uniones libres se

(20) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Civil Peruano Sociedad Conyugal. Sociedad Paterno-Filial. Amparo Familia del incapaz, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 63. (21) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 16.

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presentaban situaciones inicuas. Y es que en muchas ocasiones una de las partes –en su mayoría el varón– terminaba por apoderarse de los bienes adquiridos por la pareja durante la convivencia. Si bien, tal problemática ya había merecido la atención del órgano jurisdiccional, entendiendo que se estaba frente a un enriquecimiento ilícito, el constituyente de 1979 optó por reconocer esta figura a fin de brindar una solución a tal problemática. Razones similares justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera la unión de hecho, por lo que se recogió en la Constitución vigente sin mayores modificaciones. Con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas personas que habían optado por la convivencia. Asimismo pasan a ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la protección del Estado”(22). 3. Implicancia del deber familiar en la unión de hecho El Tribunal Constitucional ha expresado que dentro del unión de hecho la “carga familia” está siendo mal utilizada como término, debido a que dentro del contexto constitucional, es idóneo que este sea denominado como, “deber familiar”, debido a que es un elemento sustancial que existe entre los convivientes y los integrantes de la familia. De ahí que el Tribunal Constitucional en un caso en concreto ha precisado lo siguiente:

“Uno de los fundamentos sobre los que descansa la sentencia cuestionada es que la convivencia en una unión de hecho implica una ‘carga familiar’. Si bien es un aspecto colateral de la controversia constitucional, interesa resaltar previamente que la denominación ‘carga familiar’ utilizada en la sentencia impugnada, resulta ser cuestionable, por cuanto implica una objetivización de los individuos a los cuales se destina el contenido de la obligación alimentaria. Las personas beneficiadas con dicha tutela y alimentos no son, ni pueden ser consideradas ‘cargas’. Es por ello que una denominación acorde con la Constitución de dicha institución es el ‘deber familiar’, el mismo que guarda y concibe una dimensión ética y jurídica.

(22) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 12.

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En la sentencia cuestionada se estima, sin mayor argumentación, que entre los convivientes existe un deber familiar. Al respecto, resulta pertinente preguntarse si es que efectivamente existe tal deber entre los convivientes. Del artículo 326 del Código Civil, que regula la figura de la convivencia, no se desprende ello, al menos no expresamente. Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha establecido que la unión de hecho es una comunidad que persigue fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un ‘aparente matrimonio’. De lo que se infiere que existe también ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitucional de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman (...)’ [STC Exp. Nº 06572-2006-PA, ff. jj. 21 y 23]. En suma, debe enfatizarse que la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se origina la interdependencia entre los convivientes.

En todo caso, sea la decisión por la que opten los jueces, estos tienen la obligación de desarrollar claramente los fundamentos que la sustenten. Es decir, deben motivar de forma tal que los litigantes puedan observar la línea argumentativa utilizada. No es constitucionalmente legítimo que los jueces tomen decisiones –de las que se desprendan consecuencias jurídicas de relevancia– sin que se demuestren las razones fácticas y jurídicas que sustenten las premisas sobre las que se ha basado el fallo”(23).

4. La unión de hecho y el régimen de sociedad de gananciales Es importante precisar que el Tribunal Constitucional dentro de su dinámica de tutela de los derechos fundamentales ha logrado pronunciarse sobre la condición que la unión de hecho tiene con relación a la sociedad de gananciales, señalando que estos se hallan bajo este régimen, por mandato constitucional. De esta forma, el Tribunal Constitucional acertadamente ha expresado lo siguiente:

“Que, el artículo 5 de la Constitución establece que: ‘La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,

(23) STC Exp. Nº 04493-2008-PA, ff. jj. 14-16.

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que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable’. Por su parte, el artículo 326 del Código Civil: ‘La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos (...)’. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional; ‘en consecuencia’, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, según la Constitución, la unión de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales”(24). 5. Las familias reconstituidas Dentro de los tipos de familia que la doctrina jurídica menciona, el Tribunal Constitucional desarrolló a las familias constituidas, dentro de los procesos constitucionales encargados de tutelar los derechos fundamentales, conceptualizándolo y precisando algunas particularidades con relación a los otros tipos de familia. De este modo el TC reconoce su existencia e importancia dentro del contexto de la realidad social actual. De lo expuesto el Intérprete Supremo de la constitución ha señalado lo siguiente:

“Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia [reconstituida] (...) puede definirse como ‘la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o

(24) STC Exp. Nº 00498-1999-AA, f. j. 2.

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ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”(25).

“Por su propia configuración (...) [las] familias [reconstituidas] tienen una dinámica diferente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida”(26).

En la STC Exp. Nº 09332-2006-PA/TC, este Tribunal Constitucional desarrolló aspectos relativos a la familia reconstituida, describiéndola como la estructura familiar originada en la unión matrimonial o la unión concubinaria en donde uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa [f. j. 8]. De igual forma destacó que para que se pueda hacer referencia a hijos afines o padres afines, debe de cumplirse con algunos supuestos de hecho como es el habitar y compartir vida de familia con estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma [f. j. 12]. No obstante, en nuestro país no existe regulación alguna sobre este tipo de estructura familiar. Así, por ejemplo, no se ha determinado si deben existir o no obligaciones y derechos entre los padres afines (progenitores sociales, padres no biológicos) y los hijos afines. Es por ello que el caso referido supra, fue resuelto sobre la base de la interpretación de principios constitucionales. Y es que a falta de reglas expresas, a partir de los principios constitucionales pueden inferirse reglas a fin de dilucidar el conflicto intersubjetivo de relevancia jurídico-constitucional. En virtud de ellos, el Tribunal Constitucional determinó que la diferenciación realizada por un club privado entre la hija biológica y la hija afín del demandante (quien era socio del club) no era razonable, configurándose un acto arbitrario que lesionaba el derecho de los padres a fundar una familia. Es de precisar que el Tribunal no expresó en ninguna parte de tal sentencia que los hijos afines y biológicos gozaban de los mismos derechos y obligaciones, tan solo se resolvió que la diferenciación no resultaba constitucionalmente aceptable, dada la finalidad que el club tenía, en tanto que afectaba la identidad familiar del demandante. (25) STC Exp. Nº 09332-2006, f. j. 8. (26) STC Exp. Nº 09332-2006, f. j. 8.

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Como ya se anotó existe un vacío legal que aún no ha sido llenado por la legislación, recayendo dicha responsabilidad sobre la jurisprudencia, no solo la constitucional sino también, la ordinaria especializada en materia de familia. Y es que, tal como lo explicita el artículo 139, numeral 8 de la Constitución, el juez no puede dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tales casos, el juez debe recurrir a los principios constitucionales a fin de elaborar una posición jurisprudencial que cumpla con resolver el conflicto intersubjetivo de manera justa y atendiendo a la realidad social. Así, queda por determinarse si es que los alimentos de los hijos afines pueden serle exigibles a los padres sociales. O dicho de otra manera ¿tienen los padres sociales obligaciones alimentarias para con los hijos afines? Puesto que en nuestro ordenamiento la legislación omite toda referencia a las familias reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al Derecho comparado a fin de orientar la decisión de la entidad jurisdiccional. Así, puede tenerse por ejemplo lo expuesto por cierta doctrina comparada, en cuanto indica que a partir de los deberes y derechos no patrimoniales existentes en el matrimonio (asistencia recíproca), los padres afines puedan compartir la responsabilidad frente a los hijos de su pareja nacidos en un matrimonio anterior [FERRANDO, Gilda. “Familias recompuestas y padres nuevos”. En: Revista Derecho y Sociedad. Nº 28, Año XVIII, Lima, 2007, p. 318]. Asimismo, a manera de ejemplo, puede apreciarse lo establecido en el artículo 278, numeral 2), del Código Civil suizo, que indica que cada cónyuge debe cumplir recíprocamente con el deber alimentario del niño nacido antes del matrimonio, de manera razonable. Si bien en este ejemplo se circunscribe la figura al cónyuge y no al conviviente, es de recordarse que estas referencias son orientaciones a partir de las cuales el juez puede, en concordancia con los principios constitucionales nacionales, definir algún tipo de regla(27). VII. LA PARTICIPACIÓN DE LA FAMILIA EN LA PROTECCIÓN DE LA SALUD MENTAL Según la Organización Mundial de la Salud ‘OMS’, la salud mental se define como un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente (27) STC Exp. Nº 04493-2008-PA, ff. jj. 17-21.

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de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de la vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera y es capaz de hacer una contribución a su comunidad. Dentro de la esfera de nuestra jurisprudencia constitucional, podemos resaltar que la salud mental es un derecho que está reconocido por los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos y que la familia cumple una función primordial en su tratamiento, además la jurisprudencia hizo referencia a todo lo que este derecho comprende. Cabe señalar que el Tribunal Constitucional respecto al derecho a la salud mental ha realizado un desarrollo aceptable, adjudicando la obligación como ya se mencionó, de que la familia participe en el tratamiento de la salud mental del paciente, para que esta persona pueda lograr reincorporarse a la sociedad, debido a todo lo que representa el círculo familiar. Veamos:

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“El derecho a la salud mental se encuentra reconocido en las fuentes normativas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, según el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, toda persona tiene derecho al ‘disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’. Por su parte, el Protocolo de San Salvador prevé, en su artículo 10, que toda ‘persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social’.

Teniendo presente el contenido de los artículos referidos, puede concluirse que en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: a) el derecho a la salud mental es parte integrante del derecho a la salud; b) el derecho a la salud tiene como único titular a la persona humana; c) el derecho a la salud mental tiene como contenido el derecho a disfrutar del mayor nivel posible de salud mental que le permita a la persona humana vivir dignamente; y, d) la salud protegida no es únicamente la física, sino que comprende, también, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico y mental de la persona humana.

Por ello, en armonía con los tratados sobre derechos humanos antes referidos, en el artículo 7 de la Constitución se estableció que la ‘persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia (...) mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación


y seguridad’. Concordantemente, el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a su integridad psíquica.

De acuerdo con los artículos constitucionales referidos, es evidente que la Constitución reconoce a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial protección debido a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta por su condición psíquica y emocional, razón por la cual les concede una protección reforzada para que puedan ejercer los derechos que otras personas, en condiciones normales, ejercen con autodeterminación.

Por consiguiente, la obligación que asume el Estado como garante del derecho a la salud mental consiste en adoptar las medidas positivas adecuadas para reducir las desventajas estructurales y dar el trato preferente y apropiado a las personas con discapacidad mental, a fin de conseguir los objetivos de su plena participación y readaptación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas.

En este orden de ideas, este Tribunal considera que el derecho a la salud mental es un derecho fundamental cuyo sustento se encuentra contenido en el principio-derecho de dignidad humana y en los derechos a la salud y a la integridad psíquica. Ello debido a que la preservación de la vida humana no se limita solamente a proteger la supervivencia biológica de la persona humana, sino que también se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud. Considerar al ser humano integralmente, como una unidad física y psíquica, es imperativo, en vista de cautelar su desenvolvimiento vital dentro de unas condiciones mínimas de dignidad.

Pues bien, teniendo presente que el derecho a la salud mental tiene por finalidad la protección de los derechos a la salud, a la integridad personal y a una vida en condiciones dignas, corresponde señalar de manera enunciativa las manifestaciones que integran su contenido y que pueden ser ejercidas y exigidas. Así pues, que el derecho a la salud mental comprende: a. El derecho a acceder a tratamientos adecuados e idóneos, sean ellos de orden preventivo, curativo o paliativo, cuando

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las personas tengan problemas para disfrutar del más alto nivel posible de salud mental, tratamientos que deben formar parte del sistema de salud y seguridad social. La ausencia de un tratamiento con los estándares más altos de calidad puede poner en riesgo la vida de las personas e incluso ocasionarles un perjuicio irremediable. b. El derecho a que la atención médica sea integral, es decir, que comprenda todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud mental del paciente.

Ahora bien, la salud mental, como todo derecho fundamental, conlleva la realización de obligaciones de abstención y/o de prestación por parte del Estado o de particulares que brindan prestaciones en salud mental. Por ello, corresponde señalar también de manera enunciativa, cuáles son estas obligaciones. Así se tiene que: a. El Estado debe crear las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad mental, que incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud mental preventivos, curativos y de rehabilitación.

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En este punto, resulta importante destacar que el Ministerio de Salud no ha incluido los trastornos mentales dentro de la cobertura del Seguro Integral de Salud, según se desprende del anexo 2 del Decreto Supremo Nº 003-2002-SA. Por esta razón, este Tribunal considera que el Ministerio de Salud, en cumplimiento y tutela de los mandatos de optimización contenidos en los artículos 1 y 7 de la Constitución, tiene que ampliar e incluir dentro de la cobertura Seguro Integral de Salud a los trastornos mentales. Es más, debe tenerse presente que el artículo 1.3 de la Ley Nº 28588 declara prioritaria la implementación del componente de salud mental en el Seguro Integral de Salud.


b. El Estado debe contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud mental, así como programas preventivos, curativos y de rehabilitación. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, así como condiciones sanitarias adecuadas.

Para que el Estado cumpla dicha obligación, la mayoría de hospitales del Ministerio de Salud y del Seguro Social de Salud deben brindar atención psiquiátrica. De este modo se cubrirá la demanda a nivel nacional, pues la atención a la salud mental no puede ser centralizada. Asimismo, para que dicha obligación se ejecute también es necesario que el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Salud en la distribución del gasto público en salud establezcan una partida presupuestal exclusiva para el fomento, prevención, curación y rehabilitación de los trastornos mentales.

c. El Estado debe suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento de los tratamientos iniciados y demás requerimientos que los médicos consideren necesarios para atender el estado de salud mental de una persona; es decir, tiene el deber de asegurar y proveer una prestación de atención médica eficaz a las personas con discapacidad mental. d. El Estado debe abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la supresión del servicio de salud mental, la suspensión injustificada de los tratamientos una vez iniciados o el suministro de medicamentos, sea por razones presupuestales o administrativas.

Ello en virtud del principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales que se encuentra contemplado en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que obliga al Estado a aumentar progresivamente la satisfacción del derecho a la salud mental y proscribe su retroceso en los

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avances obtenidos. En mérito de ello, este Tribunal considera que resultaría inconstitucional que el Estado recorte o limite el ámbito de protección del derecho a la salud mental, o que aumente sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al servicio de salud mental, o que disminuya los recursos públicos destinados a la satisfacción de este derecho. e. El Estado en los tratamientos preventivos, curativos y de rehabilitación, y en las políticas, programas y planes de salud mental, debe aplicar y seguir los Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante Resolución Nº 46/119, del 17 de diciembre de 1991.

Sobre el particular, conviene destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que los principios ‘ofrecen una guía útil para determinar si la atención médica ha observado los cuidados mínimos para preservar la dignidad del paciente’.

f. El Estado debe fomentar la salud mental a través de acciones enfocadas a modificar los principales obstáculos estructurales y de actitud para reducir la discriminación y promover los derechos fundamentales de las personas con discapacidad mental. El fomento a la salud comprende el acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud mental, así como el fomento de la participación de la población en la prestación de servicios médicos preventivos y curativos de salud mental. g. El Estado debe diseñar políticas, planes y programas de salud mental dirigidos a mejorar la salud mental de las personas con discapacidad mental y reducir el impacto de las enfermedades mentales en la sociedad.

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En este punto, es oportuno destacar que esta obligación ha sido cumplida con la aprobación de los Lineamientos para la Acción en Salud Mental mediante la Resolución Ministerial Nº 075-2004-MINSA, el Plan General de la Estrategia


Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz 20052010 mediante la Resolución Ministerial Nº 012-2006MINSA y el Plan Nacional de Salud Mental mediante la Resolución Ministerial Nº 943-2006-MINSA. h. El Estado tiene el deber de regular y fiscalizar a las instituciones que prestan servicio de salud mental, como medida necesaria para la debida protección de la vida e integridad de las personas con discapacidad mental, que abarca a las entidades públicas y privadas que prestan servicios de salud mental.

Sobre esto, resulta importante destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que ‘el Estado no solo debe regularlas y fiscalizarlas, sino que además tiene el especial deber de cuidado en relación con las personas ahí internadas’.

Ello quiere decir que el Estado se convierte en garante tanto de la efectiva protección del derecho a la salud mental como de la eficiente prestación del servicio de salud mental, incluso cuando tanto la protección como la prestación del servicio han sido asumidas por particulares.

De lo anterior se desprende, que la responsabilidad de proteger y garantizar la salud mental de los enfermos psíquicos, así como la de garantizar en forma inmediata la protección de su vida y de su integridad personal, recae principalmente en las entidades prestadoras del servicio de salud del Estado, lo que no quiere decir que dicho deber estatal se reduzca solamente a las hipótesis en que el Estado mismo, a través de sus propias entidades prestadoras, provea servicios de salud, sino que también se extiende a las entidades particulares que brindan el servicio de salud mental por cuenta propia, o por encargo y cuenta del Estado.

Así las cosas, este Tribunal considera que también la responsabilidad de proteger y garantizar la salud mental de los enfermos psíquicos recae sobre la familia, por ser la más apropiada para brindar apoyo, protección y cariño. La familia cumple un papel fundamental en el tratamiento del paciente, pues su apoyo, protección y cariño puede permitir que el paciente se reincorpore a la sociedad y recupere su estado pleno de salud mental. En este

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contexto, la familia también asume una posición de garante, pues es las más indicada para activar los servicios de salud a favor de sus familiares afectados con trastornos mentales.

Sin embargo, la obligación de la familia de atender y participar del tratamiento, no es absoluta y está sujeta a la capacidad económica, física y emocional. El no evaluar esas condiciones implicaría dejar a la deriva el cuidado y la responsabilidad, que recae en el Estado, de proteger a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial protección. Por ello en ausencia de la familia y en virtud del principio de solidaridad, será el Estado y la sociedad los encargados de proteger el derecho a la salud mental de las personas con discapacidad mental.

Por estas razones, en cada caso concreto, el juez evaluará y determinará si el tratamiento prescrito puede practicarse con la participación de la familia, siempre y cuando ella cuente con las características anteriormente mencionadas. Y en caso que no, se deberá acudir al principio de solidaridad para que el Estado sea quien garantice la efectiva protección del derecho a la salud mental del afectado. Ello porque el principio de solidaridad es un deber social que exige, a todas las personas que integran una sociedad, que colaboren para beneficiar y apoyar a otros individuos que se encuentren en una condición de debilidad manifiesta”(28).

VIII. LA VISITA ÍNTIMA COMO FORMA DE PROTECCIÓN A LA FAMILIA Dentro de los diferentes ámbitos desarrollados por el Tribunal Constitucional al momento de dilucidar un caso en concreto, encontramos que dentro de la institución de la familia a tratado el tema relacionado con la visita íntima a los internos como forma de protección de la familia y fortalecimiento de los vínculos de pareja y consecuentemente con los hijos.

“La visita íntima a los internos, coadyuva decisivamente en la consolidación de la familia en el proceso de resocialización del

(28) STC Exp. Nº 02480-2008-PA, ff. jj. 10-20.

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reo, pues las condiciones de hacinamiento e higiene de los establecimientos penitenciarios generan en este un deterioro de su integridad física, psíquica y moral que frecuentemente solo pueden ser compensados con el amor que brinda la familia.

Asimismo, el Estado al permitir la visita íntima está cumpliendo con su deber de especial protección a la familia como institución fundamental de la sociedad reconocido en el artículo 4 de la Constitución. Si bien no es el único mecanismo para cautelar a la familia, el espacio compartido en la visita íntima sí es propicio y necesario para fortalecer los vínculos de la pareja; pues una vez fortalecida la relación de pareja, se facilita la relación armónica con los hijos.

Es más, la visita íntima como forma de protección a la familia se encuentra reconocido en el Código de Ejecución Penal. Así, de acuerdo a su artículo 58 la visita íntima tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge o concubino, bajo las recomendaciones de higiene, planificación familiar y profilaxis médica”(29).

IX. PLANIFICACIÓN FAMILIAR 1. Concepto de planificación familiar El Tribunal Constitucional peruano, acertadamente ha tenido a bien desarrollar el tema referente a la planificación familiar, el cual se constituye como un elemento fundamental dentro de la constitución de la familia. Por tal motivo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha conceptualizado y desarrollado los diferentes ámbitos en los cuales se desenvuelve y está vinculada la planificación familiar. El TC preciso una noción de planificación familiar dentro de su jurisprudencia así lo expresa en el fundamento siguiente:

“El concepto de planificación familiar (...) habrá que entenderlo como un programa familiar; libremente acordado por la pareja, que tiene por objeto, (...) la libre determinación del número de sus

(29) STC Exp. Nº 01575-2007-PHC, f. j. 18-20.

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hijos (...) y (...) asegurar la decisión libre, informada y responsable de las personas y las parejas sobre el número y espaciamiento de los nacimientos (...)”(30). 2. Métodos excluidos de la planificación familiar Dentro de la planificación familiar existe una serie de métodos, a los cuales la jurisprudencia constitucional se ha referido, principalmente a aquellos métodos de esterilización que privan a las parejas de volver a tener hijos, estableciendo que la intervención quirúrgica no es un método de planificación familiar, así lo ha señalado la sentencia siguiente:

“Los métodos que, como el de la esterilización quirúrgica, impiden la programación y el espaciamiento de los nacimientos, puesto que los hacen imposibles, no pueden considerarse como comprendidos en el elenco de los de ‘planificación familiar’, dado que se trata de procedimientos que privan –en muchos casos de modo irreversible– de la capacidad de procrear, y, por tanto, de la de programar y/o espaciar los nacimientos (...).

[D]ado el estado actual de los conocimientos y de la tecnología médica, la esterilización quirúrgica –por lo general irreversible– no parece ser un método, habida cuenta del sentido y tenor de la legislación nacional (...) de planificación familiar”(31).

“La esterilización quirúrgica, [es el] procedimiento que (...) puede resultar aceptable en otras circunstancias, como, por ejemplo, las de orden médico o terapéutico, en cuyo caso las responsabilidades correspondientes –así como las atenuantes y la eximentes de antijuridicidad– quedarían sujetas a los preceptos generales y especiales, de nuestro ordenamiento jurídico”(32).

3. Elección del método de planificación familiar Dentro del contexto de lo señalado por el Tribunal Constitucional sobre el derecho de las parejas de elegir el método más adecuado de (30) STC Exp. Nº 00014-1996-AI, f. j. s/n, párr. único. (31) Ídem. (32) Ídem.

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planificación familiar, establece la utilización de métodos anticonceptivos que ayuden a planificar la cantidad de hijos.

“La prohibición del método de la esterilización, es enfatizar la prohibición radical del aborto, dejando a criterio de la pareja el derecho de decidir, con entera libertad, respecto de la utilización de los demás métodos anticonceptivos que, en cada circunstancia, puedan ser considerados en el catálogo de los de planificación familiar, es decir, como medios destinados a programar el número de nacimientos y la forma de espaciarlos”(33).

(33) Ídem.

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CAPÍTULO II

DERECHO DE FAMILIA Y GÉNERO I. DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER 1. Noción de derechos humanos de la mujer Nuestro Tribunal Constitucional también desarrolla, como lo dijimos anteriormente, los ámbitos vinculados a la familia. De tal modo, encontramos que el Derecho de Familia es la disciplina jurídica que estudia el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia. Además, la jurisprudencia constitucional también ha podido tratar el Derecho de Género vinculado ínfimamente a la familia debido que este derecho, siempre estuvo inclinado a la protección de los derechos humanos de la mujer y consecuentemente por la realidad social actual, encontramos a la mujer como eje fundamental en el cual la familia establece su dinámica y se desenvuelve. El Tribunal Constitucional ha establecido una aproximación sobre la noción de derechos humanos de la mujer sobre la base de los instrumentos internacionales. De esta forma el TC señala lo siguiente:

“Cuando se utiliza la expresión ‘derechos humanos de la mujer’ se está haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos humanos reconocidos expresamente en los instrumentos internacionales que tratan específicamente los derechos asociados con la condición de mujer, los cuales no excluyen el goce y el ejercicio

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de los demás derechos humanos reconocidos en la Constitución Política”(34). 2. Reconocimiento del CEDN sobre los derechos humanos de la mujer Dentro de la argumentación de la STC Exp. Nº 05652-2007-PA, encontramos que el supremo colegiado constitucional ha citado los derechos humanos reconocidos a la mujer en el CEDM. De esta manera el TC ha mencionado lo siguiente:

“Con este reconocimiento específico de derechos humanos se procura eliminar la discriminación contra la mujer en la vida económica, social, política y pública de los países. Entre ellos cabe destacar algunos derechos humanos reconocidos a las mujeres en el CEDM. Así se tiene: a. El derecho a votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas (art. 7.a). b. El derecho a participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de estas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales (art. 7.b). c. El derecho a participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país (art. 7.c). d. La igualdad de condiciones para representar a su gobierno en el plano internacional y para participar en la labor de las organizaciones internacionales (art. 8). e. La igualdad de derechos que los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad (art. 9.1).

(34) STC Exp. Nº 05652-2007-PA, f. j. 30.

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f. La igualdad de derechos que los hombres en la esfera de la educación (art. 10). g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de empleo, a elegir libremente profesión y empleo, al ascenso, a la estabilidad en el empleo, a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, a la formación profesional, al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico, a la igual remuneración, inclusive prestaciones, y a la igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a la igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo (art. 11.1. a, b, c y d). h. Los derechos a la protección de la salud, a la seguridad en las condiciones de trabajo, a la seguridad social y a las vacaciones pagadas (art. 11.1. e y f). i. Los derechos a prestaciones familiares, a obtener préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crédito financiero y a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de la vida (art. 13). j. El derecho a una idéntica capacidad jurídica en materias civiles (art. 15.2). k. El derecho al igual acceso a los recursos judiciales, que comprende el trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes y los tribunales (art. 15.2). l. El derecho a circular libremente y la libertad para elegir su residencia y domicilio (art. 15.4). m. El derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio solo por su libre albedrío y su pleno consentimiento (art. 16.a y b). n. Los mismos derechos y responsabilidades que los hombres durante el matrimonio y con ocasión de su disolución y como progenitores, cualquiera que sea su estado civil (art. 16.c y d).

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o. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos (art. 16.e)”(35). II. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA MUJER Y SUS DERECHOS HUMANOS (DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER) Dentro de la misma tónica, el Tribunal Constitucional ha reconocido y citado los instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos de la mujer, principalmente aquellos que combaten la discriminación de la cual es objeto constantemente, en las diferentes facetas y estratos de su vida. Además el TC establece que el Estado debe promover medidas para enfrentar la desigualdad y discriminación, principalmente contra las mujeres. El Tribunal Constitucional ha logrado desarrollar lo contenido en los instrumentos de protección de los derechos humanos de la mujer, específicamente la desigualdad y discriminación a la que la mujer siempre se enfrenta, en el ejercicio de sus derechos fundamentales, señalando lo siguiente:

“La protección de la igualdad de derechos de la mujer ha sido ampliada y reforzada con la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (DEDM), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (PFCEDM), porque a pesar de la existencia de otros instrumentos internacionales que favorecen la igualdad de derechos, las mujeres siguen siendo discriminadas en todas las sociedades.

Según el artículo 1 de la CEDM la expresión ‘discriminación contra la mujer’ comprende ‘toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,

(35) Ídem.

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independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera’.

Para el caso que nos ocupa, esta Convención reafirma que la discriminación contra la mujer comprende toda distinción de trato por razón de sexo que: (i) con intención o sin ella sea desfavorable para la mujer; (ii) sea un obstáculo para que la sociedad en su conjunto reconozca los derechos humanos de la mujer en la esfera pública y en la esfera privada; o (iii) sea un obstáculo para que las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.

De la definición de discriminación contra la mujer de la CEDM puede deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de resultados (igualdad de facto). Asimismo, puede deducirse que la discriminación contra la mujer abarca toda diferencia de trato (distinción, exclusión o restricción) por motivos de sexo que: a) intencionada o no intencionadamente desfavorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto reconocer los derechos de la mujer en las esferas doméstica y pública; o, c) impida a la mujer gozar o ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales de que son titulares.

De otra parte conviene destacar que en el artículo 4 de la CEDM se reconoce que la igualdad jurídica de la mujer no garantiza automáticamente su trato en igualdad de condiciones, por lo que para acelerar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, los Estados pueden aplicar medidas positivas de carácter correctivo mientras persistan las desigualdades.

En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas (normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 00010003-2003-AI/TC, ha destacado que es deber del Estado ser el

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promotor de la igualdad sustancial entre los individuos mediante ‘acciones positivas’ o ‘de discriminación inversa’.

En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que ciertas desigualdades de hecho “legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia”. Ello debido a que “pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles”.

Por lo tanto, la prohibición internacional de discriminación basada en el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acorde con este propósito, el Estado peruano ha asumido la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad entre el hombre y la mujer o para remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir protección frente a la discriminación; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminación tanto en la esfera pública como en el ámbito privado; y de adoptar medidas de acción positiva para acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y la mujer”(36).

III. DERECHO A NO SER DISCRIMINADA (ÁMBITO LABORAL) 1. Contenido y reconocimiento de los instrumentos internacionales sobre el derecho a la igualdad y el derecho a no ser discriminado, dentro del ámbito laboral Una de las fases fundamentales para el desarrollo de toda persona y su entorno (familia), es el trabajo. Por tal motivo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que versa sobre la eliminación de la discriminación y el reconocimiento de los derechos humanos de la mujer, no podía estar alejado de desarrollarlo y tutelarlo dentro de su jurisprudencia. Cabe resaltar, que es transcendental para una eficiente lucha contra la eliminación de la discriminación y el trato desigualdad de la cual son objeto las mujeres en el ámbito laboral, que la jurisprudencia del TC que tutela el derecho a

(36) Ibídem, ff. jj. 22-29.

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no ser discriminado pueda ser utilizado por los operadores jurídicos, para efectivizar su real tutela en la esfera de la realidad jurídica y consecuentemente social. La jurisprudencia del Tribunal con respecto al tema que antecedió ha señalado lo siguiente:

“El inciso 1), del artículo 26 de la Constitución Política reconoce que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones labores. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo.

La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole.

En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para

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elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.

La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organización Internacional de Trabajo (OIT). Así, en la Declaración de Filadelfia, se reconoce que ‘todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades’.

En igual sentido, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiteró el principio constitucional de la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, confirmándose así el propósito universal de erradicar la discriminación en el mundo del trabajo mediante la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades.

Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objetivo especifico de promover la igualdad y eliminar la discriminación en el trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, así como el Convenio y la Recomendación 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación”(37).

2. La discriminación laboral y sus clases La definición y clases que cita el Tribunal Constitucional sobre la discriminación laboral, se enmarca dentro del contenido que le otorgan los tratados internacionales de protección de derechos humanos, con especial referencia a la discriminación laboral. En tal sentido, el supremo colegiado constitucional textualmente expresó lo siguiente:

“En el apartado a), del artículo 1.1 del Convenio 111 se define la discriminación laboral como ‘cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por

(37) Ibídem, ff. jj. 34-38.

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efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación’.

La protección contra la discriminación en el empleo y la ocupación es aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos como privados, y abarca el acceso a la educación, la orientación y la formación profesionales; el acceso al trabajo ya sea por cuenta propia, asalariado o en la administración pública; el acceso a los servicios de colocación o tercerización; el acceso a las organizaciones de trabajadores; la promoción profesional; la seguridad del empleo; la negociación colectiva; la igualdad de remuneración por trabajos de igual valor; el acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los periodos de descanso y las vacaciones.

La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus méritos.

La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en él.

La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar este. Las personas pueden ser

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excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación sindical.

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Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según el artículo 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias.

Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminación laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección, esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades específicas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres.

Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato diferenciado para quienes tienen necesidades particulares por razones de género, o de discapacidad mental, sensorial o física.

La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa.

En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente


imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que estos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen.

También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que este no se realice sobre bases objetivas y razonables.

El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en el empleo y la ocupación se encuentra reconocida tanto en el régimen laboral que regula la actividad pública como en el régimen laboral que regula la actividad privada. Así, el inciso a), del artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 276 establece que son derechos de los servidores públicos de carrera hacer ‘carrera pública con base en el mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole’. En cambio, el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 00397-TR sanciona con nulidad el despido que tenga una justificación discriminatoria”(38).

3. La discriminación laboral por razón de sexo: embarazo Existen diferentes ámbitos en las cuales la mujer es discriminada, por diversas razones dentro de las cuales se destaca de manera permanente el sexo, como una de las recurrentes. Es por ello que el Tribunal Constitucional también ha tratado el tema de la discriminación por razones de sexo como una vulneración al derecho fundamental a no ser discriminado. Cabe resaltar que las sentencias del Tribunal Constitucional lograron desarrollar (38) Ibídem, ff. jj. 39-46.

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tanto los mandatos prohibitivos, como demás elementos recurrentes en la discriminación laboral que padece la mujer por razones de sexo. El TC dentro de los fundamentos de la sentencia que se ha venido desarrollando, con especial referencia a los derechos humanos de la mujer, mencionó lo siguiente:

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“El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.

De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.

La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.

Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las


decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política.

La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el artículo 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.

Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

En este sentido, el apartado d), del artículo 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el artículo 4.1 de la Recomendación 95, el periodo durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico.

Asimismo debe tenerse presente que el artículo 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada,

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subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo”(39). IV. DERECHO A NO SER DISCRIMINADA (ÁMBITO EDUCATIVO) 1. El embarazo como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad Es fundamental establecer cuál es el alcance conceptual del derecho al libre desarrollo de la personalidad para entender el presente titulo, para lo cual se mencionará que el derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido definido como el derecho general de libertad o el derecho a la libertad general de actuación humana en el más amplio sentido. Y es que este derecho es el núcleo de la libertad; (...) la libertad de hacer y omitir lo que se quiera. Es decir, la libertad vista de la forma más amplia posible, pues no opera respecto de una conducta determinada en un ámbito especifico”(40). Por lo expresado, el Tribunal Constitucional con respecto al embarazo como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad ha tratado de tutelar esta manifestación expresando lo siguiente:

“La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también engloba estos mismos tratamientos cuando se justifican en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres.

Por tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por razón de su estado de embarazo, debido a que le

(39) Ibídem, ff. jj. 47-54. (40) PIEDRA MORENO, Camilo. El derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a negarse a recibir tratamiento médico. Apuntes de Derecho, Ecuador, 2011.

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impide injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo de pleno de derecho por contravenir el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución.

En este contexto, resulta oportuno señalar que la decisión de una mujer de traer al mundo una nueva vida humana es una de aquellas opciones que se encuentran protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1) del artículo 1 de la Constitución, que no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular alguno. Consecuentemente, todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital, resultan inconstitucionales.

Por ende, el embarazo de una alumna, cadete o estudiante no es un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la educación. Por ello, ningún manual o reglamento interno de ningún colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explícita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. Dicho de otro modo, ninguna autoridad pública o particular puede impedirle a una mujer estudiar normalmente por su estado de embarazo.

En este sentido, cualquier norma que se ocupe de tipificar la maternidad como causal de infracción o falta en el ámbito educativo debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138 de la Constitución, por ser contraria a los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad”(41).

(41) STC Exp. Nº 05527-2008-PHC, ff. jj. 20-22.

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CAPÍTULO III

DERECHO DE FAMILIA Y NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE I. DERECHO A LA VIDA Dentro del contexto normativo constitucional, el derecho a la vida junto con el derecho a la dignidad, ocupan la cúspide de los derechos fundamentales, en casi todos los ordenamientos jurídicos del mundo. Por tal razón, dentro del ámbito del derecho a la familia el derecho a la vida y específicamente el derecho del concebido, últimamente adquirió diferentes posiciones jurídicas contrapuestas, sobre todo con lo relacionado al aborto y los métodos anticonceptivos y de esterilización, los cuales transcienden a los ámbitos religioso, social y consecuentemente jurídico, por la legislación que regula cada Estado con respecto a este derecho y las implicancias ya mencionadas. El Tribunal Constitucional dentro de su jurisprudencia recientemente ha establecido una serie de temas y posiciones doctrinarias con respecto al concebido y al derecho a la vida, en su labor de tutela de los derechos fundamentales, así tenemos la jurisprudencia siguiente:

“Dado que nuestro orden jurídico protege al ser humano desde la concepción, y se acusa a la denominada ‘Píldora del Día Siguiente’ de afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta sentencia deberá responderse las siguientes cuestiones:

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•

¿La eliminación de un embrión fecundado antes de su completa anidación en el endometrio implica una afectación del derecho a la vida de un ser humano?

•

¿El embrión fecundado es el ‘conceptus’ al que el derecho peruano le otorga protección jurídica?

•

¿La concepción se produce en la fecundación o en la anidación o también llamada implantación?

•

¿Cuáles son los efectos de la píldora en la madre y en el proceso reproductivo humano?

Solo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas será posible establecer jurídicamente si es que la denominada ‘Píldora del Día Siguiente’ afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos humanos como por nuestro ordenamiento jurídico interno.

El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional democrático y social. Los Estados han venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar estatal y al de los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no solo aparece desde el reconocimiento positivo sino, quizá con mayor fuerza, a partir de la connotación ética y axiológica de los derechos fundamentales, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución) [STC Exp. Nº 01417-2005-PA, f. j. 2].

El Tribunal Constitucional ha señalado en relación al derecho a la vida que ‘Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado


que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos’ [STC Exp. Nº 01535-2006-PA, f. j. 83).

Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia físico-biológica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido también desde una perspectiva material. Así, se ha dicho que ‘actualmente, la noción de Estado social y democrático de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad’ [STC Exp. Nº 01535-2006-PA, f. j. 82]”(42).

También dentro de su labor de defensa de la constitución y tutela de los derechos constitucionales, el Tribunal Constitucional ha referido dentro de su jurisprudencia, los tratados y documentos internacionales que versan sobre la protección y protección del derecho a la vida dentro del contexto internacional, principalmente los tratados internacionales en los cuales el Perú es parte. Así tenemos la siguiente sentencia que establece lo precitado en los términos siguientes:

“El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado también por documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Perú forma parte y que

(42) STC Exp. Nº 02005-2009-PA, ff. jj. 7-10.

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los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposición Final Cuarta de la Constitución, en los siguientes términos: ‘Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú’.

Así, por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. I) ‘Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona’; por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3) ‘Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona’; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6) ‘El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente’. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– dispone en su artículo 4, inciso 1), que ‘Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’. Este mismo documento, en su artículo 5, inciso 1), agrega: ‘Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral’; y, en el artículo 11, inciso 1), establece que ‘Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad’. Asimismo, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo) ‘Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’”(43).

Es relevante citar dentro del contexto jurisprudencial, el desarrollo que el Tribunal Constitucional realiza sobre las teorías de inicio de la vida desde la perspectiva científica. De esta forma el TC señaló lo siguiente:

(43) STC Exp. Nº 02005-2009-PA, ff. jj. 11-12.

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1. Identidad genética e individualidad biológica Chieri y Zannoni, respecto a la formación de una nueva individualidad genética, señalan que “en el caso del hombre, todas las células surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unión del óvulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre. El óvulo aporta toda la maquinaria celular, además de un núcleo que contiene la mitad de la información genética de la madre. El espermatozoide aporta exclusivamente el núcleo con la mitad de la información genética del padre. La fusión de ambas informaciones genéticas da lugar al material genético del hijo; en consecuencia, cada nuevo individuo es único en su información genética, de aquí el término de individualidad biológica”. Prosiguen afirmando que “a su vez, esta información de la primera célula es heredada por cada una de las células que se van a desarrollar a continuación, de manera que todas tienen el mismo material genético. Es por ello que si se estudia el ADN de células (...). De cualquier parte del organismo, siempre se encuentra el mismo material genético, propio de cada individuo y diferente de cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigóticos”(44). 2. Teorías sobre el inicio de la vida Desde el punto de vista de la ciencia médica existen diversas teorías que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada desde la fecundación), pues resulta lógico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral daría inicio a la vida. Sin embargo, las más importantes considerando el número de seguidores, y que justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestión, se encuentran en la llamada Teoría de la Fecundación, basada principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad genética; y la Teoría de la Anidación, fundamentada en la viabilidad del embrión y la certeza del embarazo. (44) CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN. 2ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 4.

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i) La Teoría de la Fecundación se basa, en principio, en que la concepción y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundación. Sin embargo, la fecundación es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide en el óvulo, y concluye luego con la interacción bioquímica con la formación del cigoto que es la célula que resulta de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino.

De los que se adscriben a la Teoría de la Fecundación hay sectores que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepción, pues una vez que el óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepción se produce en la fecundación, esta se da recién en el momento de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugándose los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonomía genética para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningún otro agente externo le agregan nada a su configuración genética e individualidad ya establecida.

ii) La Teoría de la Anidación, considera; en principio, que el inicio del ser humano solo es posible afirmarlo a partir de la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del útero materno. La anidación no es un acto instantáneo sino que también es un proceso que comienza aproximadamente al sétimo día de la fecundación, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina coriónica humana (HCG) secretada por el blastocisto a través de la sangre, el cuerpo materno advierte que se está desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir la ovulación. El proceso de anidación dura aproximadamente 7 días una vez iniciado y 14 desde la fecundación. Según esta teoría allí recién se da la concepción, cuyo producto –el concebido– sería el embrión que ha iniciado su gestación en

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el seno materno. Solo a partir de allí habría certeza del embarazo de la madre(45). Dentro de la doctrina jurídica, podemos encontrar una arista de posiciones teóricas con respecto al concebido, tanto en el contexto internacional y nacional, los cuales sirvieron de base y fuente jurídica para la regulación tanto constitucional y legal sobre la situación jurídica del concebido. Dentro del ámbito doctrinario señalado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tenemos lo siguiente:

“Es importante, en primera instancia, indagar cómo ha sido entendido el término concepción en el mundo jurídico a través de los diccionarios jurídicos; por lo que se recurrirá a uno histórico de nuestro país y a dos de los más usados en el mundo hispano: los diccionarios de García Calderón, Cabanellas y Omeba, respectivamente. Es así que estas fuentes definen el término concepción de la siguiente manera: i) ‘Unión de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo, para la formación de un nuevo ser’, y se remite, entre otros al término preñez [GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana. Tomo I, edición en facsímil de la segunda edición, Grijley, Lima, 2003, p. 501]. En cuanto a esta última palabra, indica: ‘Se llama preñez o preñado el estado de una mujer que la ha concebido un hijo (…)’ [Ob. cit., Tomo II, p. 1571]. ii) ‘El acto de la fecundación y comienzo del proceso vital’. Se agrega que fisiológicamente ‘La concepción se efectúa en el momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo. La concepción no es inmediata a la cópula carnal; pues a veces puede transcurrir algún tiempo desde esta al instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el óvulo o elemento femenino’. En cuanto al aspecto estrictamente jurídico señala que ‘Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas (...)’

(45) STC Exp. Nº 02005-2009-PA, ff. jj. 13-14.

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[CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo II, 16ª ed., Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 253]. iii) ‘Del latín (concepto-ónis). Acción y efecto de concebir. Biológicamente es el momento de fecundación del óvulo, que determina en el orden jurídico, el comienzo de la existencia de la persona’ [Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo III, Ed. Bibliográfica Argentina, sine data, p. 578].

Dentro del campo jurídico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha señalado, expresamente se inclina a considerar a la vida como un proceso que se inicia con la fecundación. Dentro de esa situación de controversia anotada, es posible identificar: i) Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de ubicar la concepción en la etapa de la fecundación y específicamente a partir de la fusión de los pronúcleos y la formación de la nueva célula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se encuentran, solo para citar a los peruanos Marcial Rubio Correa, Carlos Fernández Sessarego y Enrique Varsi Rospigliosi, reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional, derecho civil y derecho genético, respectivamente. Esta posición considera que toda la información constitutiva del nuevo ser ya está contenida en esa primera y única célula; ella contiene el código de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda la información necesaria y a la vez suficiente que define las características de un nuevo ser humano, único e irrepetible, surge de la unión de los 23 cromosomas femeninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen de su propia naturaleza, menos aún el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos los demás. De otro

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lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo implicaría una vulneración del principio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra constitución como por todos los tratados internacionales de derechos humanos. ii) Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidación del óvulo fecundado en el útero materno como el inicio de la vida humana, la gestación y por ende el embarazo de la mujer. Entre ellos se encuentran Luis Bramont Arias, Luis Bramont-Arias Torres, Raúl Peña Cabrera, Luis Roy Freire, Felipe Villavicencio Terreros y José Hurtado Pozo, todos juristas reconocidos en el ámbito penal, siguiendo así la corriente mayoritaria en este campo del Derecho.

Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproducción humana y cada una de las etapas del íter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyándose en lo que la ciencia médica señala, correspondería al mundo jurídico resolver las controversias que se le presenten. Como la ciencia médica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo jurídico también se encuentra dividido. Es por ello que, para la solución del presente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretación de los derechos fundamentales, como el pro homine y el favor débilis”(46).

II. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Dentro del marco teórico encontramos un acercamiento conceptual del derecho a la integridad que menciona que se reconoce a este derecho la indemnidad e intangibilidad de todas las dimensiones del ser humano. Comprenden tanto el aspecto fisiológico como el psíquico y el moral. Es un derecho a no afectación de la integridad, así como también es un derecho a acciones positivas para su manutención, y una libertad jurídicamente protegida, por lo que toda intervención sin el consentimiento del titular del derecho, o de personas autorizadas para darlo, configura una lesión. (46) STC Exp. Nº 02005-2009-PA, ff.j j. 22-24.

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Este consentimiento se ve limitado a que no genere una grave afectación a la configuración psicofisiológica de la persona, limitándose a situaciones de estado de necesidad(47). El derecho a la familia, dentro de un ámbito de estudio y acción, busca tutelar a los integrantes de la familia principalmente a los integrantes que se encuentran en situación de vulnerabilidad dentro del seno familiar, por su condición física y edad, en otras palabras los menores y las mujeres. En la actualidad este derecho ha sido afectado cotidianamente, basta con ver los altos índices de femenicidio, agresiones, lesiones y demás daños ocasionados contra la mujer y los niños, niñas y adolescentes. Esta problemática social transciende las esferas jurídicas debido que el sistema de justicia en nuestro país ha resultado ser ineficiente, incluso incapaz de poder administrar justicia en materia de familia que involucra derechos fundamentales, que requieren de una real “tutela de urgencia”, la misma que aún no logra hacerse efectiva, debido fundamentalmente a la ineficacia de las medidas de protección y al engorroso camino legal al que se ven sometidas las víctimas de violencia familiar. Con referencia a este derecho fundamental, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

“El derecho a la integridad personal se encuentra vinculado con la dignidad de la persona, con el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad personal. Tiene implicación con el derecho a la salud en la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano; deviniendo así, en una condición indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. De acuerdo al inciso 1, del artículo 2 de la Constitución la integridad personal se divide en tres planos: físico, psíquico y moral”(48).

“El derecho a la integridad personal se encuentra consagrado en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política vigente.

(47) CANOSA, Raúl. El derecho a la integridad personal. Lex Nova, Madrid, 2006. (48) STC Exp. Nº 06057-2007-PHC. ff. jj. 6-8.

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En puridad se trata de un atributo indesligablemente vinculado con la dignidad de la persona, y con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar.

El reconocimiento de su importancia es tal, que obligó al legislador constituyente no solo a establecer su protección a través de lo dispuesto en el referido precepto, sino también, adicionalmente, a ratificarlo tuitivamente a través de lo dispuesto en el apartado h) del numeral 23 del artículo 2 de la Constitución; el cual, textualmente, señala que toda persona tiene derecho: ‘A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad’.

En efecto, la dignidad importa el reconocimiento del derecho irrefragable a un determinado modo de existir.

En ese contexto, el ser humano es, per se, portador de estima, custodia y apoyo heterónomo para su realización acorde con su condición humana, de allí que la defensa de su integridad forme parte de la dimensión vital de la persona y, que, por ende, la Constitución le reserve deferente tutela y vocación tuitiva.

Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional. Vol. I, Tecnos, Madrid, 1999, p. 334] enfatiza que el derecho a la vida se prolonga en el derecho a la integridad física y moral. En efecto, el reconocimiento y defensa que el texto constitucional consagra a la vida humana, no supone llana y elementalmente la constitucionalización del derecho a la mera existencia, sino que abarca la responsabilidad de asegurar que esta se despliegue con dignidad. Por ende, necesita y exige condiciones mínimas, entre las cuales ocupa lugar preferente el resguardo de la integridad humana en sentido lato.

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Asimismo, el derecho a la integridad personal tiene implicación con el derecho a la salud, en la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano; deviniendo, así, en una condición indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.

Igualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el derecho a la seguridad personal, puesto que supone la convicción y certeza del respeto de uno mismo por parte de los demás, en tanto se ejercita un derecho y se cumple con los deberes jurídicos. En efecto, la seguridad personal representa la garantía que el poder público ofrece frente a las posibles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de la persona o desvanecer la sensación de tranquilidad y sosiego psíquico y moral que debe acompañar la vida coexistencial.

El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas.

El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expresa, como regla general, en la no privación de ninguna parte de su ser, Por ende, proscribe toda conducta que inflija un trato que menoscabe el cuerpo o el espíritu del hombre”(49).

III. DERECHO A LA IDENTIDAD Dentro del catalogo de derechos constitucionales reconocidos por nuestra Constitución Política vigente, encontramos el derecho a la identidad como uno de los derechos fundamentales para la convivencia entre las personas y el desarrollo individual de esta misma. Podemos mencionar que el derecho a la identidad personal es un derecho fundamental de caracterís ticas complejas. En la medida que es una garantía constitucional, despliega su eficacia en diversos ámbitos que inciden en la protección de una amplia (49) RTC Nº 02333-2004-HC, f. j. 2.

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gama de derechos constitucionales; asimismo, repercute en una serie de aspectos legales regulados tradicionalmente en el Código Civil –inscripción del nombre, documento de identidad, partidas o registros– dándoles una nueva configuración(50). De esta forma, el derecho a la identidad cumple una función primordial dentro de la vida de las personas. Cabe precisar que dentro del campo del derecho de familia, la identidad es una problemática que afrontan los niños en relación con su filiación principalmente paternal, debido a que una gran cantidad de procesos judiciales sobre filiación y vinculados a ellos como la pensión de alimentos, encuentran en la identidad un gran obstáculo para que los niños puedan acceder a una pensión digna, que le permita su desarrollo en todas las esferas de su vida. Por lo expuesto, nuestro Tribunal Constitucional ha expresado en diferentes sentencias, el contenido y demás elementos vinculados con el derecho a la identidad.

“Entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.). La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos

(50) La Constitución Comentada. Walter Gutiérrez (editor). Gaceta Jurídica - Congreso de la República, Lima, 2005.

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simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas”(51). El derecho a la identidad, tiene una serie de elementos que lo estructuran y son importantes para su configuración y dinámica. Tales elementos, son de gran importancia para el ejercicio del derecho a la identidad. Dentro del contexto que nos toca tratar, estos elementos cumplen un rol transcendental para que las personas como los menores de edad puedan lograr tener una identidad que les permitan tener igualdad de condiciones frente a otras personas. El Tribunal Constitucional ha desarrollado acertadamente esta serie de elementos como la partida de nacimiento y el documento de identidad, ambos fundamentales para el ejercicio del derecho a la identidad y demás derechos como el derecho al sufragio y demás derechos donde la identidad cumple un rol de personalización, en determinadas circunstancias de su vida con especial significado y consecuencias jurídicas. Por tal sentido, el TC estableció lo siguiente: “• La partida de nacimiento

11. Es el documento a través del cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona. Con este


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asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana. • Naturaleza jurídica y trascendencia de la partida de nacimiento

12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones instauran probanza legal: -

Del hecho de la vida.

-

De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad.

-

Del apellido familiar y del nombre propio.

-

De la edad.

-

Del sexo.

-

De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad.

-

De la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio.

Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la nacionalidad por la estirpe, la mayoridad automática, por el transcurso del lapso legal, y la inscripción en otros registros, para efectos causales.

La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondientes, debe constituir microbiografía jurídica de cada persona.

De acuerdo con la legislación de cada país, está establecido que el registro civil expide documentos que los interesados utilizan con el objeto de acreditar los hechos que han sido motivo de registro. En algunos países se expide solamente un tipo de documento para cada especie de hecho, el cual es una copia textual del asiento efectuado originalmente para realizar la inscripción del hecho en el registro; a este documento se denomina partida. En otros países

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los documentos se expiden para cada hecho y pueden ser de texto diferente, según el objeto al cual esté destinado.

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•

Elementos de la partida de nacimiento: nombre del individuo al nacer

13. El nombre es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distinguirse de los demás. El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento característico individual del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la inscripción en el registro civil. La elección de un segundo o más nombres es facultativa. El nombre recoge datos históricos de la persona que la singularizan de los demás y provee la información base para la emisión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especiales; no es comercial, puesto que es personalísimo, aun cuando se transmita por procreación; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno más o menos erróneo o se utilice un conocido seudónimo. Asimismo, permite la identificación, individualización y la pertenencia de una persona a una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el trabajo y la obtención de una partida de nacimiento, entre otros.

•

El apellido

14. Designación común de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre de la familia que sirve para distinguir a las personas, y es irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido paterno y luego el apellido materno.

El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de nacimiento, salvo por tramitación administrativa judicial. El apellido establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transmite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judicial.


•

El sexo del individuo

15. Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse.

•

Fecha de nacimiento (hora, día, mes y año del nacimiento - día de la inscripción)

16. Establece la mayoría de edad automática; en el caso peruano, el derecho a obtener el documento nacional de identidad (DNI) se detenta desde los 18 años. La fecha de nacimiento determina límites para la celebración de actos jurídicos (matrimonio, adopción). Asimismo, la edad constituye un requisito para acceder a cargos públicos y para el goce de los derechos previsionales. Mediante la fecha de nacimiento se establece el momento en que se adquiere la ciudadanía, y se dota de derechos y deberes a la persona, con los cuales puede participar, dentro de sus limitaciones, en la vida pública del Estado; tales derechos pueden ser los relacionados con los beneficios que garantiza el Estado, así como la entrega del documento de identidad nacional, asistencia consular en el exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas del Estado.

•

El lugar de nacimiento

17. Vínculo político y social (“nacional”) que une a una persona con el Estado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa la pertenencia de una persona a un sistema jurídico concreto dictado por un país. Este vínculo del individuo con un Estado le genera derechos y deberes recíprocos.

•

Identidad y dirección de los padres

18. Establece la filiación y la paternidad es decir, el vínculo familiar respecto al hijo en primer grado de consanguinidad en línea

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recta; asimismo, otorga deberes y derechos tales como la patria potestad y la complejidad de otros que de ella derivan. En el ámbito del derecho penal sirve para establecer circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la dirección, nacionalidad y profesión de los padres, tienen efectos útiles para fines estadísticos.

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•

Nombres y apellidos del registrador

19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la información que se consigna en la partida de nacimiento, de acuerdo a la legislación peruana. La partida de nacimiento debe contener el nombre y apellido, así como la edad, estado civil, naturaleza, profesión u oficio y domicilio de las partes que intervienen en el acto de inscripción.

•

Tratamiento de la partida de nacimiento en la legislación

20. La Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil establece que los actos concernientes al estado civil de las personas –en primer término, por supuesto, el nacimiento– se harán constar en el registro civil. Las inscripciones de los nacimientos producidos en los hospitales del Ministerio de Salud y del Instituto Peruano de Seguridad Social se realizarán obligatoriamente dentro del tercer día de producido el nacimiento, en las oficinas de registros civiles instaladas en dichas dependencias.

Las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el párrafo anterior, se efectuarán dentro de un plazo de treinta (30) días y se llevarán a cabo, preferentemente, en la dependencia del registro bajo cuya jurisdicción se ha producido el nacimiento o del lugar donde reside el niño.

Las partidas del registro civil contienen la información referente al nombre de la persona. Ello permite, dado que los registros son públicos, que cualquier persona pueda solicitar la transcripción literal de la partida en la que consta de modo auténtico el nombre que corresponde a todo sujeto de derecho. La partida acredita en forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba preconstituida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad.


En efecto, de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Registro Civil de Identificación y Estado Civil, el registro del estado civil de las personas es obligatorio y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del mismo cuerpo normativo, los nacimientos se inscriben en el registro de estado civil.

La inscripción del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la persona legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario competente del registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el nombre propio con el que quedará inscrita; por ello, es razonable que se remita la prueba del nombre a lo que resulte en dicho registro, máxime cuando cualquier variación y los actos que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona, también se inscriben en el citado registro; ya que, además, se inscriben en este los cambios o adiciones de nombre, las adopciones, las sentencias de filiación y el reconocimiento de hijos, entre otros.

Asimismo, dado que el registro del estado civil tiene carácter público, cualquier interesado puede solicitar la expedición de las constancias de inscripción respectivas, las que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la citada ley orgánica, son consideradas instrumentos públicos y constituyen prueba fehaciente de los hechos a que se refieren, salvo que se declare judicialmente su nulidad. En este sentido, la información relativa al nombre obrante en el registro del estado civil, acredita en forma veraz el nombre de una persona determinada.

No obstante, debe precisarse que si bien la inscripción del nacimiento de una persona en el registro de estado civil prueba el hecho del nacimiento y el nombre de la persona, ello no significa en modo alguno que dicha inscripción constituye también medio de prueba de la filiación de dicha persona. Incluso cuando al momento de inscribir el nacimiento y subsecuente nombre también se haya efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial, en tal caso, en puridad, será este último acto el que acredite la filiación, mas no la inscripción del nacimiento. Al respecto, el artículo 52 de la ley orgánica antes citada contempla una disposición expresa en el sentido señalado.

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Por otro lado, si bien el incumplimiento de la obligación de registrar el nacimiento y subsecuente nombre de una persona impide la obtención del documento nacional de identidad (DNI) y la expedición de alguna constancia por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, y, consecuentemente, el ejercicio de los derechos para los que se requiere la previa obtención del DNI o la previa identificación de la persona, la falta de inscripción del nacimiento de una persona no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nieguen los derechos que le corresponden como ser humano, que son inherentes a su condición humana, como son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la legítima defensa, etc.

Tales afirmaciones pueden apreciarse en situaciones concretas; así, se tiene, a guisa de ejemplo, un caso de prestación de alimentos resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Exp. Nº 462-2003-Cajamarca), que fue revisado por dicha Sala por haberse contravenido las normas que garantizan el debido proceso, vulnerado normas de carácter imperativo y perjudicado el derecho a accionar de una menor alimentista, privándola de la tutela jurisdiccional efectiva por no haber sido registrada en los registros civiles, preexistencia que no puede negarse porque el certificado médico de nacimiento acredita que nació viva y que, como tal, es sujeto de derecho. La Sala consideró que el solo nacimiento de la persona le otorga titularidad sobre los derechos que le corresponden, según el Código Civil, sin que sea requisito la inscripción del nacimiento, y que debe considerarse el interés superior del niño y el adolescente.

Así, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza, como se ha señalado ya, con el nombre, cuya prueba se remite a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como ser humano.

Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo, surge la necesidad de que este conserve el nombre que se le ha


dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona. De ahí que el titular tenga también el deber de mantener la designación que le corresponde.

Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepción, que se presenta cuando existen motivos justificados y media una autorización judicial, publicada e inscrita.

Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado uno extravagante o ridículo, que sea móvil para la burla de terceras personas, con la consiguiente afectación de su tranquilidad y bienestar.

Asimismo, podría proceder el cambio de nombre de una persona que es homónima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido escarnio público, pues tales coincidencias le impedirían realizar normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de los que sería víctima.

Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados por la publicidad, con la finalidad de que las personas que se sientan afectadas con tales hechos puedan impugnarlos oportunamente en sede judicial.

El artículo 826 del Código Procesal Civil vigente regula la rectificación de nombre, con trámite en vía no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado, pretensión que no puede equipararse a la de cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, generalmente involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento. Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominación personal, en mérito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el juez si encuentra que los motivos son justificados”(52).


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IV. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA Es preciso decir sobre el presente derecho, que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes solo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación. El supremo colegiado constitucional ha reconocido este derecho dentro de su jurisprudencia, debido que en la actualidad existe una considerable cantidad de proceso judiciales sobre tutela de menores en las cuales, los padres o personas a cargo de los menores, llevan acciones tanto jurídicas y de índole personal que, afectan los derechos del niño como lo menciona la sentencia siguiente:

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“Este Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el derecho del niño a tener una familia como un derecho constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los artículos 1 y 2, inciso 1) de la Constitución. Se trata de un derecho reconocido implícitamente en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual ‘el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión’, así como en su artículo 9.1, que establece que ‘los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos’, derecho reconocido también expresa en el artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes, que señala que ‘el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia’.

Asimismo, este Colegiado ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación


del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud. En este sentido, el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del interés superior de aquel, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia”(53). V. DERECHO A LA SEGURIDAD MORAL Y MATERIAL DEL NIÑO Con referencia al derecho a la seguridad moral y material del niño, podemos encontrar que este derecho fue reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño que fue adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en noviembre de 1989. Ha sido ratificada por 191 países, convirtiéndose en el primer tratado internacional de derechos humanos con una aprobación casi universal. Dentro del contenido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha tenido a bien desarrollar el aludido derecho, debido a su relevante importancia para la protección de los derechos del niño en su conjunto, debido como antes lo mencionamos son una población vulnerable y expuesta constantemente a ser afectados en su integridad física, psicológica y moral. La presente jurisprudencia citada fue desarrollada dentro del contexto de la tenencia del menor, los cuales afectaron los derechos constitucionales del menor, como el aludido y el derecho a la libertad personal.

(53) Cfr. Exp. Nº 1817-2009-HC, ff. jj. 14-157.

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Por tal sentido, el reconocimiento que el supremo colegiado constitucional estableció, se desarrolló en los términos siguientes:

“Asimismo el Tribunal Constitucional, sobre la base del derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, reconocido en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que establece que el ‘niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material’, ha entendido que el Estado, la sociedad y la comunidad asumen la obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social.

Así, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre separado. En este sentido, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Partes tiene el deber de respetar ‘el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño’. Al respecto es necesario precisar que el deber de respeto referido no solo debe ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la sociedad y la comunidad”(54).

VI. DERECHO A LA SALUD Entre los derechos constitucionales atribuidos a la persona dentro de nuestro ordenamiento constitucional, encontramos al derecho a la salud en (54) STC Exp. Nº 02892-2010-PHC, ff. jj. 7 y 8.

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el contexto los derechos sociales, que también es considerado como un derecho de orden programático. Para comenzar a entender el ámbito de desarrollo de este derecho y las características de su ejercicio, es necesario saber que la salud es un derecho que requiere especial atención. Su trasgresión atenta directamente contra el derecho a la vida, no solo en lo relacionado con la existencia de la persona sino en la calidad de vida que la misma debe tener. La atención en salud de las personas en situación de desplazamiento forzado debe ser oportuna, eficiente y eficaz. La imposibilidad inmediata de transformar las condiciones de vida de esta población vulnerable, hace que los perjuicios a la salud sean mayores y en muchos casos, crónicos(55). Nuestro Tribunal Constitucional, dentro de su jurisprudencia referida al derecho a la salud, mencionó los diferentes ámbitos y vinculaciones que este derecho tiene por el grado de importancia para el ser humano. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha tratado las diferentes dimensiones y demás elementos que contiene el derecho a la salud, así el Supremo Interprete de la Constitución lo señaló en los términos siguientes:

“El Tribunal Constitucional ha sostenido también cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud (...) comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental; y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”(56).

(55) La salud: “derecho fundamental mesa de trabajo de Bogotá sobre desplazamiento interno”. Boletín Nº 13, setiembre de 2005. (56) STC Exp. Nº 2002-2006-PC, ff. jj. 16 y 17.

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“El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”(57).

Cabe resaltar, que el supremo colegiado constitucional ha señalado la obligación que tiene el Estado para su protección, por medio de medidas y políticas de estado en salud, así lo señala el argumento siguiente:

“(...) [L]a protección del derecho a la salud se relaciona con la obligación por parte del Estado de realizar todas aquellas acciones tendentes a prevenir los daños a la salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que aseguren el efectivo ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y eficacia que el caso lo exija, las situaciones de afectación a la salud de toda persona, prioritariamente aquellas vinculadas con la salud de los niños, adolescentes, madres y ancianos, entre otras”(58).

“(...) en el marco de un Estado social y democrático de derecho la salud es un derecho constitucional de carácter indiscutible, lo que descarta la discrecionalidad, por lo que es deber del Estado adoptar las medidas pertinentes para la satisfacción del derecho. Así lo ha puesto de relieve en el fundamento 7 de la citada Sentencia Nº 2945-2003-AA/TC: ‘(...) O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y

(57) STC Exp. Nº 02945-2003-PA, f. j. 28. (58) STC Exp. Nº 02002-2006-PC, f. j. 17.

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por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a quienes ya gocen del mismo’”(59). La jurisprudencia constitucional también ha señalado las dimensiones del derecho a la salud y su relación con el derecho a la vida, en el fundamento siguiente:

“El derecho a la salud reconocido en el artículo 7 de la Constitución no puede ser entendido como una norma que requiere de desarrollo legal para su efectividad, siendo así podemos afirmar que posee una doble dimensión: a) El derecho de todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud y 2) El derecho de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica. A lo señalado debemos añadir que el derecho a la salud invocado por el demandante es considerado por este Tribunal como un derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, esto en uso del criterio de conexidad. Así el derecho a la salud podrá ser exigido vía proceso de amparo cuando se encuentre vinculado de forma directa e inmediata con otros derechos fundamentales (el derecho a la vida, a la integridad física, etc.) (...)”(60).

El Tribunal Constitucional peruano con relación al derecho a la salud también señaló los elementos esenciales que lo conforman, como un derecho de índole fundamental para el desarrollo de la vida humana.

“Son elementos esenciales del derecho a la salud: a) Su definición; debe ser entendido como un indiscutible derecho fundamental. b) Los beneficiarios; debe estar reconocido para toda persona humana, tutelando de manera especial la salud de

(59) STC Exp. Nº 03081-2007-PA, f. j. 24. (60) STC Exp. Nº 03599-2007-PA, f. j. 2.

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aquellas personas con pronóstico no favorable de curación o aquellas otras que se encuentren en situaciones especiales (adultos mayores, minorías étnicas, mujeres embarazadas en abandono). c) Acceso al servicio; debe garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al servicio de la salud y d) La calidad de servicio; debe garantizar un obrar adecuado y un estándar mínimo en la actuación de las entidades prestadores (privadas o públicas) del servicio de salud”(61). VII. DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO Los niños, gozan de los mismos derechos que los adultos, con la salvedad que ellos requieren de una especial condición por su condición física y psicológica, entre otros rasgos que lo caracterizan por su indefensión y vulnerabilidad. Por lo expuesto, la Organización de Naciones Unidas (ONU) aprobó en 1989 la “Convención de los Derechos del Niño” que en su contenido realiza especial hincapié en la defensa del medio ambiente en diferentes aspectos del desarrollo del niño. Conceptualmente el derecho fundamental tratado en el presente título, consiste en que el derecho a gozar de un ambiente equilibrado es un derecho paulatinamente reconocido a la humanidad. Tiene relación directa con la calidad de la vida no solo de las actuales sino de las futuras generaciones. El ser humano, con sus capacidades intelectuales, puede desarrollar sus fuerzas, el uso creciente de la energía y con todo ello la influencia directa sobre el medio ambiente. De los seres vivientes sobre la Tierra, solo el ser humano puede sobreexplotar los recursos naturales hasta hacerlos desaparecer; solo él puede contaminar por su propia iniciativa la atmósfera hasta afectar las condiciones en que la vida se reproduce (incluida, desde luego, la propia vida humana)(62).

(61) STC Exp. Nº 03599-2007-PA, f. j. 2. (62) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. 5ª ed., Lima, 1999.

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Nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado y tutelado el derecho al medio ambiente equilibrado, el cual es uno de los derechos fundamentales para el desarrollo de la vida y por consecuencia de los demás derechos constitucionales. De ahí, que la jurisprudencia constitucional expresó lo siguiente:

“‘Toda persona tiene derecho (...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida’. Al respecto, este Tribunal ha precisado que el aludido derecho no se circunscribe únicamente a señalar que es un atributo subjetivo del ser humano el vivir en un medio ambiente, sino que ese ambiente debe ser ‘equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida’. Ello supone que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que considerar el medio ambiente, bajo las características anotadas, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos tanto por la Constitución como por los tratados internacionales en materia de derechos humanos. A partir de la referencia a un medio ambiente ‘equilibrado’, el Tribunal Constitucional considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, los componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico. Los elementos mencionados no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, es decir, con referencia a cada uno de ellos considerados individualmente. Como destaca el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución, se tiene el derecho a un medio ambiente ‘equilibrado’, lo que significa que la protección comprende al sistema complejo y dinámico en el que se desarrolla la vida”(63).

(63) STC Exp. Nº 00004-2010-PI, f. j. 10.

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VIII. DERECHO A LA EDUCACIÓN Para una mejor comprensión del derecho a la educación vinculada ínfimamente con los derechos del niño y su desarrollo en todos sus ámbitos. El derecho a la educación es, sin duda, uno de los más importantes derechos de la niñez y quizás el más importante de los derechos de segunda generación también denominados económicos, sociales y culturales. Aunque no se puede, en sentido estricto, plantear que existan derechos importantes y otros secundarios, la afirmación anterior se funda en el hecho según el cual es a través en buena medida de la educación en sus distintas formas y modalidades como el ser humano, biológico o específico, deviene en ser social, en persona, en hombre o mujer, y es a través de ella que adquiere las condiciones y capacidades necesarias para vivir en sociedad. En este sentido, la educación en todas sus manifestaciones es la vía por excelencia de la socialización humana, es decir, la vía de su conversión en un ser social. A diferencia de lo que ocurre en otras especies, el animal humano al nacer, más que un humano propiamente dicho, social, cultural y espiritualmente hablando, es un proyecto, pleno de potencialidades por realizar, de hombre o mujer. Es un animal altamente indefenso y dependiente, con un cuerpo y, sobre todo, con un cerebro por construir (esta noción no excluye la dimensión sensible del ser humano ni la espiritual) sobre la base de una carga hereditaria específica que lo identifica como miembro de la especie de los humanos, dotándole de una estructura física y de un “modus operandi” o modo de funcionamiento propio de la misma (la herencia funcional), además de un conjunto de caracteres derivados de su carga genética individual. Sobre esta base y merced a las múltiples y diversas interacciones que tenga con su entorno, irá construyendo su desarrollo como ser individual y social(64). El derecho a la educación, dentro de nuestra Constitución Política vigente está contenida dentro del catalogo de derechos sociales, pero que en la realidad actual su ejercicio se ha convertido en un derecho fundamental por la importancia que implica el desarrollo de la persona en su medio social y personal.

(64) TURBAY RESTREPO, Catalina. Derecho a la Educación desde el marco de la protección integral de los derechos de la niñez y de la política educativa. Colombia, junio de 2000.

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El Supremo Colegiado Constitucional dentro del contenido de su jurisprudencia que versa sobre el derecho a la educación ha podido lograr establecer tanto su contenido como las directrices donde se desarrolla este derecho de características fundamentales para el desarrollo de la persona. Cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha referido con especial precisión con referencia a los elementos que configuran al derecho a la educación, además de sus características, dimensiones y tratados internacionales que los protegen y promueven. De esta forma la jurisprudencia constitucional ha mencionado lo siguiente:

“La educación es un derecho fundamental intrínseco y un medio indispensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y política en sus comunidades. Cabe acotar que la educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico.

Es a través de este derecho que se garantiza la formación de la persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participación directa en la vida social.

De esta forma su contenido constitucionalmente protegido está determinado por el acceso a una educación adecuada (art. 16), la libertad de enseñanza (art. 13), la libre elección del centro docente (art.13), el respeto a la libertad de conciencia de los estudiantes (art. 14), el respeto a la identidad de los educandos, así como a un buen trato psicológico y físico (art. 15), la libertad de cátedra (art. 18), y la libertad de creación de centros docentes y universidades (arts. 17 y 18).

Este contenido debe realizarse en concordancia con las finalidades constitucionales que le corresponden a la educación en el marco del Estado social y democrático de derecho. Ello se desprende del artículo 13 de la Ley Fundamental, que declara: ‘La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana’.

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Así, también el artículo 14 dice que ‘La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad’.

Esta interpretación es conforme a lo dicho por este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. Nº 2537-2002-AA/TC, del 2 de diciembre de 2002, ‘el proceso de educación es permanente y tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad’.

A esta comprensión, cabe incorporar el desarrollo en el ámbito internacional de este derecho, pues conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y las libertades que reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

Es así que, en diversos tratados de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se establece, en el artículo 13.1, que:

En términos iguales, el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos dispone, en su artículo 13.2., que:

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‘Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la Paz’.

‘Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo


ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz’.

De conformidad con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978:

‘La educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales:

a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen dependen de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actúan; por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u otra protección contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.; algunos necesitarán, además, bibliotecas, servicios de informática, tecnología de la información, etc.

b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente:

i) No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos más vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos.

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ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia).

iii) Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita.

c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes. Este punto está supeditado a los objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza.

d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados’.

Con estos elementos, se logra esbozar una interpretación acorde con la protección debida al derecho fundamental a la educación, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la persona humana y su dignidad”(65).

IX. DERECHO AL DEPORTE El derecho al deporte es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a la educación, pero que en los niños

(65) STC Exp. Nº 0091-2005-PA, f. j. 6.

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se manifiesta de forma recreativa pero que tiene principal influencia e incluso determina gran parte de su desarrollo físico y psicológico. La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 31 especifica que los Estados Partes de esta convención deben respetar y promover el derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística, propiciando oportunidades apropiadas en condiciones de igualdad. El Estado debe tomar en cuenta que el juego, la recreación y el deporte, además de ser un derecho, son maneras eficaces de acercarse a los menores de edad marginados, discriminados, huérfanos, a los que tienen limitaciones mentales o físicas, a los que viven o trabajan en la calle, a los que son víctimas de explotación sexual. Según la publicación de Unicef “Deporte, Recreación y Juego”, el deporte, la recreación y el juego fortalecen el organismo y evitan las enfermedades, preparan a los niños y niñas desde temprana edad para su futuro aprendizaje, reducen los síntomas del estrés y la depresión; además mejoran la autoestima, previenen el tabaquismo y el consumo de drogas ilícitas y reducen la delincuencia(66). Nuestro Tribunal Constitucional, con relación al derecho al deporte, entre las pocas sentencias donde lo trató, pudo establecer su vinculación con el derecho a la educación y la importancia de este, como lo sostiene en los fundamentos siguientes:

“En este punto, cabe retomar lo señalado por este Tribunal en las SSTC Exps. Nºs 2537-2002-AA/TC y 0091-2005-AA, en el sentido que la educación es un derecho fundamental intrínseco y un medio indispensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y política en sus comunidades. Mediante este derecho se garantiza la formación de la persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participación directa en la vida social.

(66) Véase en la siguiente dirección: .

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En consecuencia, es posible señalar que el contenido constitucional de la educación también es comprehensivo de los fines que persigue, contribuyendo así a promover el respeto de la actividad humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las prácticas deportivas, en sentido amplio.

Así, nuestra Constitución realiza una importante referencia al deporte al incardinarla en el concepto educativo, asignándole una función integradora en la persona; lo que supone captar al ser humano no solo como ser ‘racional’, sino también aprehende la conditio humana desde el lado de la potenciación de la capacidad física, la expresión corporal y el entretenimiento. Esto lleva aparejado que el Estado tenga un especial deber de promoción del deporte. Si conforme al artículo 13 de la Constitución, la finalidad de la educación es lograr el desarrollo integral de la persona humana a través de instrumentos como el deporte, dicha actividad está orientada a desarrollar y mantener nuestro organismo en las mejores condiciones, a efectos de alcanzar no solo mejoras físicas y biológicas, sino también intelectuales y espirituales”(67).

El Tribunal Constitucional también estableció en la citada Sentencia los deberes que el Estado tiene con el deporte, estableciendo cuales son las normas y principios constitucionales, contenido en la Constitución y que están vinculados con el derecho al deporte y su práctica, el cual podemos encontrar en los fundamentos siguientes:

“Ahora bien, el hecho que la Constitución de 1993 otorgue protección al deporte –en sus dos manifestaciones principales, tal como ha sido señalado–, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover las prácticas deportivas, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (art. 1), el derecho de asociación (art. 2, inc. 13), la forma democrática de Gobierno (art. 43) y la economía social de mercado (art. 58).

(67) STC Exp. Nº 03574-2007-PA, ff. jj. 15 y 16.

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A criterio de este Tribunal, la promoción del deporte constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecido en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que el deber que asume el Estado, en relación con el deporte, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones deportivas de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de asociación (art. 2, inc. 13, de la Constitución). En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos deportivos que atiendan al interés general, así como a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas prácticas deportivas. En tercer lugar, el Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo estar vinculadas a manifestaciones deportivas pongan en cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 139, inc. 3, de la Constitución), el derecho de asociación (art. 2, inc. 13, de la Constitución), entre otros.

Sin embargo, para nuestra Constitución de 1993, la relación entre el Estado social y democrático de Derecho y el deporte también supone elaborar y llevar a cabo una política nacional del deporte a través de la educación y planes deportivos en las escuelas, la infraestructura deportiva adecuada, los medios de comunicación social, la asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones deportivas.

Solo de esta forma se afirmará la actividad deportiva como una preocupación social del Estado, que debe ser objeto de una política pública, tal como sucede con la educación, la salud o la vivienda, entre otras. Situación que merece especial atención si tomamos en consideración que los resultados objetivos que han caracterizado el deporte en nuestro país durante los últimos años evidencian una situación preocupante que, como comunidad, nos demanda una planificación y esfuerzo destinados a provocar, en el mediano y largo plazo, una transformación profunda en la

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concepción y principales lineamientos de la actividad física y deportiva nacional.

Nos vemos, por lo tanto, en la necesidad de elaborar y comprometernos con una política que tiene significativas implicancias y en las que su inserción y coordinación con los programas e iniciativas gubernamentales son imprescindibles, a la vez que sus propuestas y estrategias deberán contar con la participación y aporte del máximo de actores sociales e instituciones privadas. Lo que en el ordenamiento jurídico peruano conforma el Sistema Deportivo Nacional”(68).

X. PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO DESARROLLADOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. Principio de protección especial del niño Los principios del derecho son pilares sobre los cuales se estructuran el ordenamiento jurídico. De ahí, que el reconocimiento y desarrollo de los principios relacionados al derecho del niño son de vital importancia para la protección de sus derechos y el ejercicio de estos mismos. Cabe señalar que la protección superlativa que ha sido prevista en la Constitución es permanente, pero “la responsabilidad no solo es del Estado, pese a que siempre los reclamos son siempre dirigidos a este, sino de la comunidad toda. El artículo 4 de la Constitución, respecto a dicha salvaguardia, si bien le asigna un papel protagónico al Estado, la hace extensiva a la comunidad”(69). El Tribunal Constitucional, con bastante acierto ha reconocido los principios que protegen al niño y su ámbito de desarrollo personal, entre esos principios podemos encontrar el principio de protección especial del

(68) STC Exp. Nº 03574-2007-PA, ff. jj. 18 y 21. (69) PLÁCIDO, Alex. El principio de protección especial de la infancia y adolescencia. investigaciones y artículos jurídicos sobre derecho de familia, de niños y adolescentes y de sucesiones, mayo de 2008.

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niño, el cual es reconocido por instrumentos internacionales de protección de derechos del niño. El Supremo Intérprete de la Constitución, reconoció dentro de su labor de tutela de los derechos fundamentales, el principio de protección especial del niño, para que el ejercicio de sus derechos puedan ser disfrutados plenamente. Por lo expuesto, la jurisprudencia sobre el mencionado principio a mencionado lo siguiente:

“El principio de protección especial del niño se erige en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue inicialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, que parte de la premisa de que los niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la cual deben ser especialmente protegidos.

De una manera más amplia y precisa este principio fue reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, que en su Principio 2 señala que el ‘niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad’.

Por su parte, el artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos también reconoce este principio al señalar que la infancia tiene ‘derecho a cuidados y asistencia especiales’. En sentido similar, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que los ‘Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar’.

Finalmente, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que todo ‘niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’. En línea similar, el principio de protección especial del niño es reconocido por los artículos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

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Políticos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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Teniendo presente el sentido normativo de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos transcritos, este Tribunal estima que para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el niño, entendido como todo ser humano menor de dieciocho años de edad, es un sujeto de derecho de protección especial que requiere de asistencia y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su desarrollo y bienestar, tanto antes como después del nacimiento.

Este énfasis tuitivo se debe a su condición de debilidad manifiesta para llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por la situación de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que están los menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social, como la promoción y preservación de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos.

De ahí que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH), partiendo de la premisa de que el niño es un sujeto de derecho de protección especial para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, haya destacado que la ‘protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos’.

Sobre esta base normativa supranacional, el artículo 4 de la Constitución reconoce que la ‘comunidad y el Estado protegen especialmente al niño’. Así pues, teniendo presente el enunciado normativo de este artículo, este Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el principio de especial protección del niño, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y


deberes, la obligación de brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral.

En buena cuenta, en virtud de este principio el niño tiene derecho a disfrutar de una atención y protección especial y a gozar de las oportunidades para desarrollarse de una manera saludable, integral y normal, en condiciones de libertad y de dignidad. Por ello, ningún acto legislativo puede desconocer los derechos de los niños ni prever medidas inadecuadas para garantizar su desarrollo integral y armónico, pues en virtud del artículo 4 de la Constitución, el bienestar (físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social) del niño se erige como un objetivo constitucional que tiene que ser realizado por la sociedad, la comunidad, la familia y el Estado”(70).

2. Principio de interés superior del niño Para comenzar con este relevante principio sobre la protección y promoción de los derechos del niño, es necesario establecer una aproximación conceptual, y de contenido, para lo cual se precisa que el principio de interés superior del niño pone acertadamente el acento en su realidad como sujeto digno de atención, promoción, provisión y protección. Este criterio ha de aplicarse en todas aquellas situaciones o conflictos donde se hallen involucrados menores de edad. Pero esta cláusula general, lejos de configurarse como un concepto pacífico, es objeto de múltiples y diversas controversias que tienen una influencia negativa en su eficacia práctica(71). De esta forma el principio de interés superior del niño, se justifica en la real protección que debe otorgar cuando exista un conflicto, debido a la necesaria protección que requieren los derechos del niño, por estar siempre expuestos a la vulneración de sus derechos, principalmente sus derechos fundamentales. De lo señalado, es transcendental la aplicación de este principio, por los operadores de justicia y demás funcionarios u autoridades de estado, como servidores públicos, entre otros, donde se encuentre inmersos los derechos del niño.

(70) STC Exp. Nº 01817-2009-PHC, ff. jj. 4-7. (71) RAVETLLAT BALLESTÉ, Isaac. El interés superior del niño: concepto y delimitación del término. Revista Educación siglo XXI, Universidad de Barcelona, p. 91.

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El Tribunal Constitucional, también ha desarrollado el reconocimiento y el ámbito de protección que tiene el principio de interés superior del niño, principalmente citando los instrumentos de protección de los derechos del niño y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde establece la prevalencia de este principio, así lo podemos encontrar mencionado en los fundamentos siguientes:

“En esta especial orientación proteccionista se encuentra también el principio del interés superior del niño, que a decir de la Corte IDH, se ‘funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño’.

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos este principio fue inicialmente reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, que en su Principio 2 establece:

En sentido similar, este principio se reitera y desarrolla en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone:

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‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’ (resaltado nuestro).

‘En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niños’ (resaltado nuestro).

Teniendo presente que el interés superior del niño es el principio regulador de la normativa internacional de los derechos del niño y que interactúa y respalda al principio de especial protección del niño, este Tribunal estima que este principio se encuentra implícitamente reconocido en el artículo 4 de la Constitución.


De ahí que, en virtud este principio, las acciones del Estado, la sociedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción, preservación, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar orientadas a lograr su pleno bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social.

Ello se justifica no solo en los instrumentos internacionales reseñados, sino también en el artículo 16 del Protocolo de San Salvador, el cual establece que todo ‘niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad, de la comunidad y del Estado’.

Por dicha razón, este principio también impone que la elaboración, interpretación y aplicación de las normas relacionadas con los niños, así como las políticas públicas y programas sociales, deban estar dirigidas al pleno, armonioso e integral desarrollo de su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad.

En este contexto, resulta válido aseverar que los principios de protección especial del niño y del interés superior del niño, le imponen al Estado la obligación de adoptar todas las medidas positivas que aseguren de manera rápida y eficaz la protección de los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con sus familiares.

El Estado entonces, a través de sus diferentes órganos, asume el deber positivo de adoptar todas las acciones y medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias y eficaces orientadas a proteger a los niños contra cualquier clase de violencia (abuso físico o mental, descuido, trato negligente, malos tratos o explotación) de que sean víctimas, ya sea este proveniente de autoridades públicas, de sus familiares o de terceros, tales como el maltrato de uno de los padres o el descuido de los padres para satisfacer sus necesidades sociales básicas. En estos casos, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.

De otra parte, conviene precisar que para determinar la prevalencia del interés superior del niño y materializar la adopción de atenciones, cuidados y medidas especiales de protección, a decir

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de la Corte IDH, es preciso ‘ponderar no solo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño’”(72). XI. DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL Es importante dentro del ámbito de los derechos del niño, mencionar lo referente a la Doctrina de Protección Integral, debido que establece los elementos que integran tanto los derechos y principios que protegen de forma integral la integridad del niño. Por lo tanto, podemos precisar en un panorama conceptual, que la Doctrina de Protección Integral es un conjunto de ideas filosóficas, éticas, jurídicas y políticas que determinan cómo se deberían comprender, asumir, reconocer y garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes. La concepción de la Doctrina de Protección Integral recogida por la Convención se basa en las siguientes afirmaciones:

“Niños, niñas y adolescentes son sujetos, capaces, tienen la necesidad de respeto especial a su condición de personas en desarrollo y una percepción autónoma de sus necesidades y situación que les rodea”(73).

El Tribunal Constitucional, también trató el tema de la Doctrina de Protección Integral y su alcance dentro de la protección de los derechos del niño sobre la base de los principios que lo tutelan. De esta forma, el colegiado constitucional ha expresado el reconocimiento internacional que los instrumentos de protección de Derechos Humanos le otorgan, además de la protección Constitucional contenida en nuestra Constitución en el artículo 4, donde establece la protección necesaria y especial que deben tener los niños, además que la jurisprudencia señala una serie de elementos que lo configuran, así se pueden encontrar este desarrollo en los fundamentos siguientes:

“Que la protección de los derechos del niño es una preocupación constante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

(72) STC Exp. Nº 01817-2009-PHC, ff. jj. 14-17. (73) Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, Quito-Ecuador.

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Como tal, ha sido plasmada en diferentes instrumentos internacionales, los cuales reconocen que todos los niños, en su calidad de seres humanos, tienen todos los derechos, libertades y garantías que se encuentran consagrados en los mismos, sin discriminación de ninguna clase. Asimismo, establecen la obligación de brindar una protección específica a favor de la infancia al señalar que todos los niños tienen derecho a las medidas de protección que su condición requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

Que el concepto de protección comprende no solo las acciones para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del adolescente, sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento como personas y ciudadanos. De esta forma, en materia de infancia se debe entender por protección ‘el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la construcción de su personalidad, a partir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realización propia’.

Que la concepción del niño y del adolescente como persona sujeto de derechos es un postulado que fue enunciado por primera vez en la Declaración de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Derechos del Niño de 1959, siendo posteriormente consolidado en la Convención sobre los Derechos del Niño. Este tratado ha llevado a un proceso de cambio estructural en el sistema de protección de la infancia y de la adolescencia, cuyas disposiciones han sido implementadas de forma progresiva en los ordenamientos jurídicos de los Estados, incluyendo el Perú.

El principal aporte de la Convención es que supera las concepciones paterno-autoritarias existentes hasta ese entonces, lo que ha supuesto un cambio de paradigma que implica el fin de la doctrina de la situación irregular y la adopción de la doctrina de protección integral.

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Que la doctrina de la situación irregular tenía como principales ejes: a) Un conservadurismo jurídico-corporativo: Esta práctica partía de la premisa de que las leyes en materia de infancia eran insuficientes o tenían lagunas, lo que determinaba que la autoridad competente actuase, no sobre la base de la ley o los principios generales del derecho, sino como un buen padre de familia. b) Un decisionismo administrativista: Bajo la situación irregular, el funcionario público gozaba de un amplio margen de discrecionalidad, tanto en el ámbito jurisdiccional como administrativo, que en la práctica se reflejaba en un ejercicio arbitrario del poder. c) El basismo de la atención directa: Esto consistía en una práctica que traspasaba la esfera pública en la cual se consideraba que los programas de asistencia y políticas públicas en materia de infancia no requerían leyes sino mecanismos asistencialistas, considerando al niño como objeto de protección y no como sujeto de derechos y garantías.

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Que frente a esta situación la doctrina de protección integral se asienta en el interés superior del niño (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), cuyo fin y forma de interpretación es ‘(…) la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo ‘interés superior’ pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo ‘declarado derecho’; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser ‘interés superior’. Una vez reconocido un amplio catálogo de derechos no es posible seguir sosteniendo una ‘noción vaga del interés superior del niño’.

Que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la protección integral del niño, mediante una lectura prospectiva del artículo 4 de la Constitución. Así ha referido que ‘la tutela permanente que con esta disposición se reconoce tiene una base justa en lo que se ha señalado como interés


superior del niño y del adolescente, doctrina que se ha admitido en el ámbito jurídico como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado artículo 4, a través del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño y al artículo 3, inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño’.

Que, de esta forma, los elementos principales de una doctrina de protección integral viene a ser, entonces:

d) La consideración del niño y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de protección. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Perú. e) La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e implementación de políticas públicas, de carácter prioritario, en materia de educación, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia el niño y adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad de que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescencia, tales como la trata de personas, programas de adopción, trabajo infantil, entre otros. f) Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley, y a través del cual no es el niño o el adolescente los que se encuentran en una situación irregular, sino que son las instituciones, públicas o privadas, las que se encuentran en tal condición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos. g) El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de dieciocho años (de acuerdo con el art. 1 de la Convención) que entren en colisión con la ley penal. h) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Público tienen atribuciones y funciones

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determinadas por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de igualdad, sustituyendo ‘el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia’. i) En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad pero bajo un régimen especial de acuerdo con la Constitución, la Convención de los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales”(74).

(74) RTC Nº 03247-2008-PHC, ff. jj. 4-10.

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CAPÍTULO IV

SISTEMATIZACIÓN DE JURISPRUDENCIA RELEVANTE DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS I. CASO “NIÑOS DE LA CALLE” (VILLAGRÁN MORALES Y OTROS) VS. GUATEMALA. SENTENCIA DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 1999 (FONDO) Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia del 19 de noviembre de 1999 (Fondo) Sumilla La presente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se refiere a la responsabilidad del Estado (Guatemala) por la detención y posterior asesinato de un grupo de menores de edad, los cuales sufrieron la violación de sus derechos humanos, por parte de agentes policiales. La sentencia establece la responsabilidad del Estado, precisando los instrumentos de protección de derechos humanos, los cuales tutelan los derechos vulnerados en el presente caso. Fundamentos principales El artículo 19 de la Convención Americana no define qué se entiende como “niño”. Por su parte, la Convención sobre Derechos del Niño

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considera como tal (artículo 1) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 años, “salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. De conformidad con la legislación guatemalteca vigente para la época en que ocurrieron los hechos del presente caso, igualmente eran menores, quienes no habían cumplido los 18 años de edad. Según esos criterios solo tres de las víctimas, J.R.C.S., J.J.J.C. y A.V.M., tenían la condición de niños. Sin embargo, la Corte emplea, en esta sentencia, la expresión coloquial “niños de la calle”, para referirse a las cinco víctimas en el presente caso, que vivían en las calles, en situación de riesgo. La Corte también ha reconocido como hecho público y notorio, en esta misma sentencia, que para la época de los sucesos que constituyen la materia de este caso, existía en Guatemala una práctica sistemática de agresiones en contra de los “niños de la calle”, ejercida por miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, que comprendía amenazas, persecuciones, torturas, desapariciones forzadas y homicidios (…). La Corte, al considerar los diversos informes sobre la problemática de los “niños de la calle” en Guatemala, y las características y circunstancias del presente caso, estima que los hechos que culminaron con la muerte de los menores J.R.C.S., J.J.J.C. y A.V.M. se vinculan con el patrón de violencia contra “niños de la calle” en Guatemala, vigente en el periodo en que ocurrieron esos hechos. A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agresión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En

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segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida. (…) (ff. jj. 188-191). Con una cláusula general se abrió la posibilidad de que ratifiquen o se adhieran a la Convención contra la Tortura el mayor número de Estados. Lo que se consideró importante fue atribuir la competencia para aplicar la Convención contra la Tortura a un órgano internacional, ya se trate de una comisión, un comité o un tribunal existente o de uno que se cree en el futuro. En el presente caso, sometido a la Corte por la Comisión Interamericana, corresponde a este Tribunal ejercer dicha competencia. Guatemala aceptó la competencia de esta Corte el 9 de marzo de 1987 y ratificó la Convención contra la Tortura el 29 de enero de 1987, Convención que entró en vigor el 28 de febrero de 1987. Según se desprende de los documentos, los testimonios y los informes periciales que existen en el expediente, las autoridades administrativas y judiciales guatemaltecas no adoptaron decisión formal alguna para iniciar una investigación penal en torno a la presunta comisión del delito de tortura y tampoco lo investigaron, en la práctica, a pesar de que, al indagar por los homicidios, se recogieron varias y concurrentes evidencias sobre tratamientos crueles y torturas a las víctimas. El artículo 8 de la Convención contra la Tortura consagra en forma expresa la obligación del Estado de proceder de oficio y en forma inmediata en casos como el presente, y la Corte ha sostenido que “en los procesos sobre violaciones de los derechos humanos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado”. El Estado, sin embargo, no actuó con arreglo a esas previsiones. Por lo tanto, la Corte concluye que el Estado violó los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura en perjuicio de H.G.C., F.C.F.T., J.R.C.S. y J.J.J.C. (ff. jj. 248-252). Palabras e instituciones jurídicas Protección judicial, Garantías judiciales, Prohibición de la tortura

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Derechos Derechos del niño, Derecho a la integridad personal, Derecho a la vida. Normativa Convención Americana sobre Derechos Humanos - Artículo 1 (Obligación de respetar los derechos) - Artículo 4 (Derecho a la vida) - Artículo 5 (Derecho a la integridad personal) - Artículo 7 (Derecho a la libertad personal) - Artículo 8 (Garantías judiciales) - Artículo 19 (Derechos del niño) - Artículo 25 (Protección judicial) Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura - Artículos 1, 6 y 8 Concordancias jurisprudenciales Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú II. HERMANOS GÓMEZ PAQUIYAURI VS. PERÚ. SENTENCIA DEL 8 DE JULIO DE 2004 (FONDO, REPARACIONES Y COSTAS) Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia del 8 de julio de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas) Sumilla La CIDH se pronunció en la presente sentencia sobre la detención de los hermanos Gómez Paquiyauri, ambos menores de edad, los cuales fueron detenidos y ejecutados por agentes policiales, presentando los cuerpos de los menores signos de tortura al ser encontrados. La sentencia señala la responsabilidad del Estado peruano y la violación de una serie de

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derechos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales que prohíben actos de tortura y tutelan los derechos del menor. Fundamentos principales En el presente caso, R.S.G.P. y E.M.G.P. no fueron sorprendidos in fraganti, sino que fueron detenidos cuando caminaban por la calle, sin que se hubieran configurado las causas y condiciones establecidas en el ordenamiento jurídico peruano que autorizaran una detención sin orden judicial; además, no fueron puestos inmediatamente a la orden de un juez. Esta Corte ha señalado que situaciones como la descrita contraviene la observancia del debido proceso legal, ya que se desconoce al detenido el derecho a la protección de la ley y se omite el control judicial.

“87. Por lo expuesto, la Corte considera que R.S.G.P. y E.M.G.P. fueron detenidos ilegalmente, lo cual violó el artículo 7.2 de la Convención Americana.

88. Asimismo, la Corte ha tenido por probado que la detención de R.S.G.P. y E.M.G.P. se enmarcó dentro de una práctica sistemática de violaciones a los derechos humanos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales de personas sospechosas de pertenecer a grupos armados, realizadas por agentes estatales siguiendo órdenes de jefes militares y policiales. Este tipo de operativo es incompatible con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para llevar a cabo una detención y de la obligación de poner a los detenidos a la orden de una autoridad judicial competente.

89. Igualmente, la Corte observa que, en el presente caso, la detención de las presuntas víctimas fue arbitraria. Dicha detención fue agravada por el hecho de que los detenidos fueron torturados y, finalmente, muertos, en el marco de la llamada ‘lucha antiterrorista’, ante los hechos delictivos que se habían presentado ese día y en los cuales no estuvieron involucrados los hermanos Gómez Paquiyauri (...) (ff. jj. 86-89)”.

Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existe un patrón de violaciones a los derechos humanos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales

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impulsadas o toleradas por el Estado, contrarias al jus cogens, se genera un clima incompatible con una efectiva protección del derecho a la vida. Este Tribunal ha establecido que el derecho a la vida es fundamental en la Convención Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realización de los demás derechos. Al no ser respetado el derecho a la vida, todos los derechos carecen de sentido. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él. El cumplimiento del artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados tomen todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva), bajo su deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción. Esta protección integral del derecho a la vida por parte del Estado no solo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean estas sus fuerzas de policía o sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados deben tomar todas las medidas necesarias, no solo para prevenir, juzgar y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, en general, sino también para prevenir las ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad. En este sentido, la salvaguarda del derecho a la vida requiere que se realice una investigación oficial efectiva cuando hay personas que pierden la vida como resultado del uso de la fuerza por parte de agentes del Estado. (…) Al respecto, la Corte ha tenido por probado que en el caso sub judice se presentó un esquema de impunidad, de conformidad con el cual, dentro de un marco de presión pública, se procesó y condenó a los autores materiales, de más bajo rango en la Policía Nacional del Perú (…), a la vez que el o los autores intelectuales aún no han sido procesados y solo uno ha sido presuntamente identificado (…). El referido esquema de impunidad reviste especial gravedad en los casos de vulneraciones al derecho a la vida en el marco de un patrón de violaciones sistemáticas a los derechos humanos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales, como en el presente caso, ya que propicia un clima idóneo para la repetición crónica de tales infracciones (ff. jj. 128-132).

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Palabras e instituciones jurídicas Protección judicial, Garantías judiciales, Proteccion de la honra y la dignidad, Proteccion de familia Derechos Derechos del niño, Derecho a la integridad personal, Derecho a la libertad personal, Derecho a la vida Normativa Convención Americana sobre Derechos Humanos - Artículo 1 - Artículo 4 - Artículo 5 - Artículo 7 - Artículos 8 - Artículo 11 - Artículo 17 - Artículo 19 - Artículo 25 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura - Artículos 1, 6 y 8 Concordancias jurisprudenciales Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala

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SEGUNDA PARTE Comentarios a la jurisprudencia relevante de la Corte Suprema de Justicia sobre Derecho de Familia

MATRIMONIO Regulación del matrimonio. Casación Nº 4510-2012 (Nulidad del acta matrimonial) En la sentencia, se establece que la Sala Suprema no tiene la facultad para interpretar el recurso de casación interpuesta por una de las partes que se encuentra afectada, ni integrar o remediar las carencias que tuviera dicho recurso, y tampoco subsanar de oficio los defectos que habrían incurrido al momento de formular el recurso extraordinario. Asimismo, para la validez del acto jurídico establecido en este caso en el acta de matrimonio, se tiene que cumplir con lo establecido en la norma, contenidas en el código civil, en consecuencia se pronuncia con votos en discordancia, declarar improcedente el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia que confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda, en consecuencia nulo el matrimonio civil y declara fenecido la sociedad de gananciales producto de la unión. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 4510-2012-LIMA Lima, veinticinco de enero de dos mil trece VISTOS; con los acompañados; en discordia con el voto singular de la señora Juez Suprema Estrella Cama, quien se encuentra de acuerdo con la decisión adoptada por los señores Jueces Supremos Huamaní Llamas, Ponce de Mier y Valcárcel Saldaña; y

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I. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, es materia de calificación el recurso de casación presentado por la demandada Graciela De Losada Marrou (fojas 7357), contra la sentencia de vista contenida en la Resolución Nº 32 (fojas 7268 tomo VI), del tres de setiembre de dos mil doce, que confirmó la sentencia de primera instancia contenida en la Resolución Nº 65 (fojas 4998 tomo IV), del veinticuatro de marzo de dos mil once, que declaró fundada la demanda; en consecuencia nulo el matrimonio civil contraído por don Felipe Tudela Barreda con doña Graciela de Losada Marrou, el día ocho de noviembre de dos mil siete, ante la Municipalidad Distrital de Magdalena; cancélese la partida matrimonial de los demandados aperturada en el Expediente Nº 410-07, de la Municipalidad de Magdalena, con fecha ocho de noviembre de dos mil siete; declaro fenecida la sociedad de gananciales producto de dicha unión. Por lo que corresponde examinar si el referido recurso extraordinario cumple con lo dispuesto por los artículos 384, 386, 387 y 388 del Código Procesal Civil. SEGUNDO.- Que, antes de la revisión del cumplimiento de los requisitos aludidos –que luego pasaremos a verificar– es necesario tener presente que el recurso extraordinario –de casación es eminentemente formal, excepcional y técnico–, por lo que tiene que estar estructurado con estricta sujeción a los requisitos que exige la norma procesal civil para su admisibilidad y procedibilidad, esto es: precisar en cuál de las causales se sustenta, si es en la i) infracción normativa o en el ii) apartamiento inmotivado del precedente judicial. Presentar una fundamentación puntualizada, clara y pertinente respecto de cada una de las referidas causales; demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Y esta exigencia, es para lograr, sus fines o funciones principales del recurso extraordinario: nomofiláctica, uniformizadora y dikelógica. Siendo así, es responsabilidad –procesal– de los justiciables recurrentes saber adecuar los agravios que denuncian a las causales que para dicha finalidad taxativamente se encuentran determinadas en la norma procesal; pues el Tribunal de Casación no está facultado para interpretar el recurso de casación, ni de integrar o remediar las carencias del mismo o dar por supuesta y explícita la falta de causal, tampoco subsanar de oficio los defectos incurridos por la casante en la formulación del recurso extraordinario. Cabe precisar que esto último es diferente de la

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norma que dispone la procedencia excepcional(1) del recurso extraordinario, ya que esta es una facultad de la Sala Civil de la Corte Suprema que aplica cuando considera que al resolver el referido recurso este cumplirá con los fines o funciones de la casación, para cuyo efecto debe motivar las razones de la procedencia excepcional. TERCERO.- Que, en ese sentido, se verifica que el recurso aludido cumple con los requisitos de admisibilidad, conforme dispone y requiere el artículo 387 del Código Procesal Civil –modificado por la Ley número 29364– toda vez que este ha sido interpuesto: i) contra la sentencia expedida por la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima (fojas 7268) que, como órgano jurisdiccional de segunda instancia, pone fin al proceso; ii) ante el referido órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada; iii) dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la sentencia de revisión aludida que se impugna (fojas 7292 –ver cargo de constancia de notificación–); y, iv) adjunta el recibo del arancel judicial con el importe por el presente recurso extraordinario (fojas 7309). CUARTO.- Que al evaluar los requerimientos de procedencia dispuestos en el artículo 388 del Código Procesal Civil –modificado por la Ley número 29364–, se verifica que la casacionista satisface el primer requisito previsto en el inciso uno del referido artículo, toda vez que no consintió la sentencia de primera instancia, pues al serle adversa, la impugnó mediante su recurso de apelación (fojas 5252). QUINTO.- Que, la recurrente sustenta el recurso de casación en la primera causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, a cuyo efecto denuncia: a) la infracción normativa de los artículos V del Título Preliminar y 280 del Código Civil, señalando que las instancias de mérito han incurrido en error al admitir la demanda interpuesta por una persona que –en su opinión– carecía de facultad expresa para demandar la

(1)

Artículo 392-A.- Procedencia excepcional (Código Procesal Civil) Aun si la resolución impugnada, léase el recurso de casación, no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384. Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la Corte motivará las razones de la procedencia. Artículo incorporado por el artículo 2 de la Ley Nº 29364, publicada el 28 de mayo de 2009.

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invalidez del matrimonio porque el poder otorgado por los hermanos Tudela a Mauricio Espinoza de la Cuba lo faculta de manera genérica a interponer demandas, sin existir ninguna facultad expresa para demandar la validez del matrimonio Tudela - De Losada; b) La infracción normativa de los artículos 427 inciso 7 y 483 del Código Procesal Civil y, 281 y 284 del Código Civil, alegando que la sentencia de vista infringe el acotado artículo 427 inciso 7, toda vez que la demanda ha sido interpuesta sin haberse acumulado la liquidación de la sociedad de gananciales, para lo cual necesariamente se debía determinar los efectos civiles del matrimonio que directamente resultaría afectada como consecuencia de la pretensión principal, lo que representa una infracción al artículo 483 del Código Procesal Civil. Refiere además que, necesariamente se debió acumular los efectos civiles del matrimonio, lo cual hubiera permitido establecer dentro del contradictorio la buena o mala fe de los contrayentes que trae como consecuencia la pérdida o no de los gananciales, conforme al artículo 284 del Código Civil, que establece que incluso el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio; c) La infracción normativa de los artículos VII del Título Preliminar, 50 inciso 6 y 483 del Código Procesal Civil, 281 y 284 del Código Civil y 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política, sosteniendo que se ha vulnerado el derecho a un debido proceso, al haberse declarado el fenecimiento de la sociedad de gananciales cuando ello no formaba parte de las pretensiones ni de los puntos controvertidos, contraviniéndose de este modo el principio de congruencia; d) La infracción normativa de los artículos l del Título Preliminar y 172 del Código Procesal Civil, 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política, 14 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos y 8 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, alegando que la resolución de primera instancia no se ha pronunciado sobre un medio probatorio ofrecido por la demandada, consistente en la declaración de Francisco Tudela ante el Juez del Cuadragésimo Primer Juzgado en lo Penal, –expediente 39104-2009–, afectando su derecho a probar, afectando su derecho a la defensa, que forma parte de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro de un debido proceso. Refiere además que es un argumento irrazonable e ilógico que la sentencia de vista señale que la declaración de Francisco Tudela ha sido desvirtuada por la sentencia de hábeas corpus de veintiuno de noviembre de dos mil siete; por lo que la sentencia impugnada aplica de manera indebida el artículo

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172 del Código Procesal Civil; e) La infracción normativa de los artículos 50 inciso 6, 122 incisos 3 y 4 y 197 del Código Procesal Civil, 274 inciso 8 del Código Civil, 4 y 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política, artículo 14 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, 8 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, alegando que la Sala incurre en error al motivar su decisión en supuestos de hecho que no han sido invocados en la demanda ni en la respectiva contestación y mucho menos fueron objeto de debate probatorio, ni son hechos que se insuman en ninguno de los artículos que regulan los trámites establecidos en los artículos 248 a 268 del Código Civil para contraer matrimonio y cuyo incumplimiento esté recogido como causal de invalidez en el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil; así por ejemplo, si hubiera sido objeto del contradictorio el viaje que se menciona en la sentencia de vista, la recurrente habría podido aportar pruebas abundantes de la voluntad expresada por Felipe Tudela Barreda de viajar a Estados Unidos; razón por la cual no solo se ha violado el principio de congruencia, sino también se ha violado el derecho de la parte actora a probar; f) La infracción normativa de los artículos VII del Título Preliminar, 50 inciso 6, 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil, 274 inciso 8 del Código Civil, 4 in fine y 139 inciso 5 de la Constitución Política, sosteniendo que la sentencia de vista ha infringido el deber de motivar las sentencias en hecho y en derecho, lo que –en su opinión– se verifica en el duodécimo considerando, al hacer mención a supuestos de hecho que no se insumen en ninguno de los supuestos de los artículos 248 al 268 del Código Civil que prescriben las formalidades del matrimonio. El argumento de que la recurrente retiró a Tudela Barreda de su domicilio habitual para llevarlo a Magdalena del Mar el seis de noviembre de dos mil siete, esto es, el mismo día en que se aperturó el expediente administrativo matrimonial, no fue alegado por los demandantes en la demanda, ni fue fijado como punto controvertido, ni fue objeto del contradictorio; g) La infracción normativa de los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 28882, 1 de la Ley Nº 27839, 235 del Código Procesal Civil, 39, 250 y 251 del Código Civil, 2 incisos 11 y 24 literal “a” de la Constitución Política, 8.1, 12.1 y 12.3 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, 21 y 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, alegando que existe infracción de los dispositivos mencionados debido a que en la sentencia impugnada se desconoce abiertamente el derecho fundamental de la persona al cambio de domicilio. Asimismo, agrega que no existe ley que le prohibiera trasladar su domicilio cuantas

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veces lo desease y que este traslado surta efectos legales ni bien efectuado; h) La infracción normativa del artículo 251 del Código Civil, señalando que es evidente la infracción de la referida norma, incluso en el supuesto y negado caso de que no se produjo el cambio de domicilio como considera la Sala de Familia, no se ha reparado en que la obligación de publicar los edictos en la Municipalidad donde reside el otro cónyuge, no es aplicable cuando existe dispensa de publicación; i) La infracción normativa de los artículos 274 inciso 8 del Código Civil; 3 y 4 de la Constitución Política del Estado; 5.1, 5.2, 14, 23.1, 23.2 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos; 8.1, 17 y 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, indicando que la sentencia recurrida adolece de infracción de los mencionados dispositivos, toda vez que a partir del considerando décimo (con el que inicia el análisis respecto a la observancia a no de los requisitos esenciales para la celebración del matrimonio) establece como criterio que el pago de un recibo constituye causal de nulidad de matrimonio. Dicho argumento afecta gravemente el principio de legalidad, dado que no existe ninguna norma que establezca ello como causal para declarar inválido el matrimonio; j) La infracción normativa de los artículos 41.1.1 y Quinta Disposición Complementaria y Final de la Ley de Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444, sosteniendo que en virtud del principio de simplicidad, el artículo 41 de la Ley Nº 27444, prescribió que las entidades están obligadas a recibir copias simples en reemplazo de documentos originales al cual reemplazan con el mismo mérito; asimismo, la Quinta Disposición Complementaria General dispone que la Ley de Procedimiento Administrativo General es de orden público y deroga las disposiciones legales o administrativas que se le opongan o contradigan, en este caso sostiene que la referida ley derogó el extremo del artículo 248 del Código Civil que exigía la presentación de las copias certificadas de la sentencia de divorcio de los contrayentes; k) La infracción normativa del artículo 277 inciso 3 del Código Civil, sosteniendo que en la sentencia recurrida se presenta la infracción del referido artículo, toda vez que en el supuesto negado que Felipe Tudela Barreda estuvo sometido bajo detención arbitraria de Graciela de Losada Marrou, el matrimonio celebrado durante ese lapso sería anulable y no nulo como han declarado los juzgadores; l) La infracción normativa de los artículos 5.1, 5.2 y 23.2 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, 17 y 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, alegando que la decisión adoptada por la sentencia de vista representa una

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afectación innecesaria al derecho convencional de Graciela de Losada Marrou a contraer matrimonio consagrado en las referidas normas. SEXTO.- Que, examinando las normas denunciadas en el acápite a), se advierte que la recurrente no cumple con el requisito de procedencia señalado en el inciso 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil, ya que no solo basta indicar la infracción normativa en que se ha incurrido, sino que también se debe señalar como la misma incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, esto es, debe indicar como dicha infracción hizo emitir un pronunciamiento judicial que no se encuentra conforme a ley, lo cual no se ha cumplido; limitándose la recurrente a cuestionar el criterio asumido por las instancias de mérito, al señalar que el poder otorgado a favor de don Mauricio Espinoza de la Cuba no lo faculta expresamente para interponer la presente demanda de nulidad de matrimonio contra doña Graciela de Losada Marrou; en ese sentido cabe precisar que con fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete (f. j. 06), don Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugei Douglas otorga poder indistintamente a varias personas entre las que se encuentra el señor Enrique Ghersi Silva, para que en mérito a los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil, puedan entre las distintas facultades poder demandar en forma general contra cualquier persona; el mismo que a su vez delegó facultades con fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete (f. j. 10), a don Mauricio Espinoza de la Cuba con las mismas prerrogativas; en consecuencia, el poder a favor del demandante se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico (arts. 74 y 75 del Código Procesal Civil) con lo cual no se ha producido ninguna infracción al calificar la demanda porque dicho poder para demandar a doña Graciela de Losada Marrou se encuentra vigente; por lo tanto la presente denuncia casatoria deviene en improcedente. SÉTIMO.- Que, de los argumentos expuesto en el acápite h) de la presente resolución, se colige que la demandada cuestiona el hecho que la sentencia de vista no considere que la dispensa otorgada por la Municipalidad de Magdalena del Mar exime de la publicación del edicto matrimonial; en este caso es necesario señalar lo dispuesto por el artículo 251 del Código Civil que prescribe: “Si fuere diverso el domicilio de los contrayentes, se oficiará al alcalde que corresponda para que ordene también la publicación prescrita en el artículo 250, en su jurisdicción”. Ergo, el requisito de la publicación del edicto matrimonial descrito en el artículo 251 del

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Código Civil es un requisito para la validez del matrimonio, teniéndose en consideración que la dispensa era para la jurisdicción de la Municipalidad de Magdalena del Mar y el señor Tudela Barreda tenía como residencia habitual el distrito de San Isidro, en consecuencia se debió hacer la publicación en dicho distrito también, como se indica en el décimo segundo considerando a de la sentencia cuestionada que literalmente señala: “(...), estando acreditado que Tudela Barreda tiene domicilio en San Isidro, y atendiendo a que la dispensa otorgada en la Municipalidad de Magdalena, es solamente para esa jurisdicción, la difusión del aviso matrimonial, también debió ser efectuada mediante publicación en la Municipalidad de San Isidro (...)”, debiendo por tal motivo desestimarse la causal denunciada. OCTAVO.- Que, analizando los acápites b), d), e), j) y k) las mismas carecen de base real por cuanto no se advierte la concurrencia de vicios insubsanables que afecten el debido proceso, en tanto la recurrida contiene una motivación coherente, precisa y sustentada con base en los hechos materia de probanza admitidos por el juez durante el desarrollo del proceso, absolviendo las posiciones y contraposiciones asumidas por las partes del proceso durante el desarrollo del mismo, valorando en forma conjunta los medios probatorios aportados por las partes al proceso, utilizando su apreciación razonada. En tal sentido, se verifica que el fallo emitido en la sentencia de mérito que confirma la apelada expedida por el señor Juez de Primera Instancia, no resulta atentatoria al derecho al debido proceso, por lo que no se ha incurrido en infracción de las normas denunciadas que afecten la tramitación del proceso y/o los actos procesales que lo componen. NOVENO.- Que, se observa que de los acápites c), f), g), i) y I) estas se refieren a la vulneración del debido proceso, las mismas que carecen de base real por cuanto no se advierte la concurrencia de vicios insubsanables que afecten el debido proceso, en tanto, la recurrida –tomando en cuenta la naturaleza del proceso– contiene una motivación coherente, precisa y sustentada en base a los hechos materia de probanza fijados durante el desarrollo del proceso valorando en forma conjunta todos los medios probatorios aportados por las partes, utilizando su apreciación razonada, en observancia a la garantía constitucional contenida en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Por otro lado, si bien la parte demandada arguye que no se han valorado diversos medios

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probatorios que favorecen a su parte, estos debieron ser cuestionados oportunamente, mas no cuando los fallos emitidos por las instancias den mérito le han sido adversos, lo que pone de manifiesto su conducta obstruccionista y dilatoria, máxime si dicha conducta es reiterativa; además, su denuncia no se encuentra debidamente justificada, en tanto, en autos ha quedado plenamente acreditado que el matrimonio celebrado entre Graciela de Losada Marrou y Felipe Tudela Barreda sufre de los requisitos necesarios para su validez, pues no se han cumplido con las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico, por lo que no cabria amparar el presente recurso si la mala fe con la que actuado la demandada está plenamente demostrado en la sentencia tanto de primera instancia como la sentencia recurrida, no cumpliendo con lo establecido por el inciso 2 del artículo 388 del Código Procesal Civil, también debe ser desestimada. DÉCIMO.- Que, a modo de colofón es necesario agregar que si bien el matrimonio celebrado entre doña Graciela de Losada Marrou y don Felipe Tudela Barreda se realizó con fecha ocho de noviembre de dos mil siete, ya existía dos informes médicos respecto a la salud mental de uno de los contrayentes (Felipe Tudela Barreda) como se puede apreciar del informe realizado por el psiquiatra forense Delforth Manuel Laguerre Gallardo (f. j. 94) y del psicólogo forense Elmer Salas Asencios (f. j. 101), ambos emitidos con fecha cinco de noviembre de dos mil siete, es decir, tres días antes de la celebración del matrimonio, en la cual se concluye: respecto al Doctor Laguerre Gallardo i) Demencia Senil de curso progresivo; ii) Requiere ayuda y control permanente de terceras personas para realizar las actividades cotidianas de la vida; y iii) Que deberá continuar bajo un severo control y tratamiento especializado de por vida, siendo previsible un aumento de su déficit al sumarse el deterioro fisiológico propio de su edad; del Doctor Salas Asencios se concluye: i) Quiebre en las funciones cognoscitivas acentuadas en la memoria inmediata, pensamiento disgregado, juicio social y/o apreciación de la realidad desequilibradas; ii) demencia senil; y iii) requiere supervisión cercana. Por lo tanto, se advierte que el señor Tudela Barreda no estaba en capacidad de manifestar libremente su voluntad de contraer matrimonio ni celebrar cualquier acto jurídico, es susceptible y pasible de manipular, esto debido a su avanzada edad, extremo desarrollado en el septuagésimo considerando de la sentencia de vista del proceso de interdicción –Resolución Nº 214 de fecha cinco de febrero de dos mil diez f. j. 657– que señala:

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“(...) partiendo que en autos se encuentra debidamente acreditado la edad cronológica de la persona de don Felipe Tudela Barreda con la copia de su documento de identidad, evaluaciones psicológicas y psiquiatritas debidamente ratificadas en audiencia respectiva, adicionalmente a la inconducta procesal de la codemandada Graciela De Losada Marrou, por cuanto al protegido Felipe Tudela Barreda no se le puede atribuir inconducta procesal alguna por tratarse de un anciano ‘emocionalmente sugestionable’ que se encuentra privado de su libertad individual (...)”. Además se hace necesario tener presente que la demanda ha sido presentada el 8 de enero de 2008 y a la fecha han transcurrido cuatro años calendarios y uno de los contrayentes cuenta con 97 años de edad. Por las consideraciones expuestas, el recurso extraordinario no cumple a cabalidad con las exigencias que prevén los incisos 2 y 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil; por lo tanto, estando a lo establecido por el artículo 392 del citado cuerpo procesal; declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la demandada Graciela De Losada Marrou, contra la sentencia de segunda instancia –contenida en la Resolución Nº 32 (fojas 7268), del tres de setiembre de dos mil doce–; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Juan Felipe Gaspar José Tudela Van Breugei Douglas y Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugei Douglas con Graciela de Losada Marrou y Felipe Tudela Barreda, sobre nulidad de matrimonio. SS. HUAMANÍ LLAMAS; PONCE DE MIER; ESTRELLA CAMA; VALCÁRCEL SALDAÑA

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Invalidez de matrimonio. Casación Nº 1863-2000 (Teoría de los derechos adquiridos) En el presente caso la Sala de Familia ha desaprobado la sentencia de primera instancia en el extremo consultado que declara fundada la demanda y en consecuencia la nulidad del matrimonio contraído por ambas partes. La sala casatoria validando el fallo de la sala superior resuelve declarar infundada la casación. Asegura la Sala Suprema que de acuerdo al principio de ultractividad de la ley anterior que regula el artículo 2120 del Código Civil, “Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este código no los reconozca”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 1863-2000 Lima, dieciocho de marzo de dos mil dos LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLlCA, vista la causa número mil ochocientos sesentitrés dos mil, con los acompañados, el día de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenticinco, su fecha siete de junio del año dos mil, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que desaprueba la sentencia de fojas trescientos sesentiuno, su fecha quince de diciembre de mil novecientos noventinueve, en el extremo consultado que declara fundada la demanda y en consecuencia la nulidad del matrimonio contraído por el demandante don Víctor Antonio S. C. P. con la demandada doña Marcelina F. C. el día cinco de abril de mil novecientos ochentidós, ante el Consejo Distrital de San Juan de Lurigancho y reformando dicha sentencia en tal extremo declara improcedente la demanda sobre nulidad de matrimonio; asimismo, revoca la sentencia en la parte que declara fundada la reconvención y reconoce la existencia de una

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unión de hecho y una sociedad de bienes entre las partes y ordena su liquidación; y reformando este extremo, declara improcedente la reconvención planteada a fojas cincuentiséis, en los seguidos por Víctor Antonio S. C. P. con doña Marcelina F.C. sobre invalidez de matrimonio. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO El artículo 2120 del Código Civil establece que se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Código no los reconozca, es decir, los hechos que se iniciaron, se desarrollaron y concluyeron en sus efectos durante la vigencia de la antigua ley se rigen por aquella. En el presente caso resulta de aplicación el artículo 137 del Código Civil de 1936, ya que el accionante contrajo matrimonio civil con la demandada durante su vigencia, así como también se declaró disuelto el vínculo matrimonial de la demandada con el primer cónyuge, y por tanto, en aplicación de la norma citada, no hay acción para pedir la nulidad del segundo matrimonio. Mediante resolución de fecha cinco de setiembre de dos mil se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por don Víctor Antonio S. C. P., por las motivaciones siguientes: a) causal prevista por el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, sustentada en que la Sala ha aplicado indebidamente el artículo 137 del Código Civil de mil novecientos treintiséis, pues se comete error de interpretación respecto de la última parte de dicha norma, que está referida solo a los casos en que la acción es presentada por persona distinta del cónyuge afectado y porque resulta de aplicación el Código Civil de mil novecientos ochenticuatro; y, b) causal prevista por el inciso 2 del artículo 386 del anotado Código Procesal, señalando que se ha inaplicado el inciso 3 del artículo 274 del Código Civil vigente, concordante con el artículo 284 del mismo texto legal. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, el artículo 2120 del Código Civil vigente que regula la ultractividad de la ley, relativa a la teoría de los derechos adquiridos, establece que se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Código no los reconozca, consecuentemente, los hechos que se iniciaron, desarrollaron y concluyeron en sus efectos durante la vigencia de la antigua ley se

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rigen por aquella. El accionante contrajo matrimonio civil con doña Marcelina F. C. el cinco de abril de mil novecientos ochentidós, según se aprecia de la partida de matrimonio obrante a fojas tres, durante la vigencia de las normas del Código Civil de mil novecientos treintiséis. SEGUNDO.- Que, con fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos ochentitrés, el Décimo Tercer Juzgado Civil de Lima declaró disuelto el de doña Marcelina F. C. con don Carlos como aparece anotado marginalmente en la partida de matrimonio de fojas cuatro. CUARTO.- Que, encontrándose disuelto el primer matrimonio no hay acción para pedir la nulidad del segundo matrimonio, en tanto el cónyuge demandante tuvo buena fe al contraerlo, como lo establece el artículo 137 del Código Civil de mil novecientos treintiséis. QUINTO.- En el caso de autos, el accionante señaló en el punto cinco de la demanda (fojas veintiséis) que la demandada le había manifestado que se encontraba divorciada, y tratándose de una acción de nulidad de matrimonio celebrado dentro de la vigencia del Código Civil de mil novecientos treintiséis no procede la nulidad en caso de bigamia, cuando el anterior matrimonio ha sido disuelto por divorcio, antes de expedirse sentencia en el juicio de nulidad de matrimonio, si el cónyuge del bígamo tuvo buena fe, como es el presente caso en que se dan cada uno de los supuestos exigidos por el artículo 137 del Código Civil de mil novecientos treintiséis. SEXTO.- Para que un matrimonio civil sea declarado inválido al amparo del inciso 3 del artículo 274 del Código Civil de mil novecientos ochenticuatro, de acuerdo al criterio de la aplicación de la ley en el tiempo, el supuesto de hecho –celebración del matrimonio–, deberá cumplirse dentro del periodo de vigencia del Código Civil de mil novecientos ochenticuatro para que este sea aplicable, lo que no ha sucedido de autos. En tal sentido, el artículo 137 del Código Civil de mil novecientos treintiséis resulta ser la norma aplicable al presente caso, y no el inciso 3 del artículo 274 del Código Civil vigente, en virtud de la temporalidad de las normas. OCTAVO.- Que a mayor abundamiento, para resolver la controversia, el Código Civil aplicable resulta ser el de mil novecientos treintiséis y no el de mil novecientos ochenticuatro que establece causales diferentes para declarar la nulidad de un matrimonio civil, causal es por las que al haber entrado en vigencia con posterioridad a la celebración del matrimonio

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no lo invalidan; bajo el riesgo de incurrirse en inseguridad jurídica y significaría aplicar una norma retroactivamente lo cual está prohibido por el artículo 103 de la Constitución Política y el artículo III del Título Preliminar del Código Civil vigente. NOVENO.- Que, las consideraciones expuestas conducen a desestimar la denuncia casatoria, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 397 del Código Procesal Civil. IV. DECISIÓN Por estos fundamentos y de conformidad con lo opinado en el Dictamen Fiscal: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Víctor Antonio S. C. P., en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fojas cuatrocientos cincuenticinco, su fecha siete de junio del dos mil; en los seguidos con doña Marcelina F. C. sobre invalidez de matrimonio. b) CONDENARON al recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como a las costas y costos originados en la tramitación del recurso. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. TÁVARA C.; TORRES C.; WALDE J.; CARRILLO H.; GAZZOLO V.

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Nulidad de matrimonio. Casación Nº 826-2006 Es necesario mencionar el significado de caducidad para un mejor entendimiento de la sentencia, encontrando que se expresa en los siguientes términos “acción y efecto de caducar, acabarse, extinguirse, perder su efecto o vigor, por cualquier motivo, alguna disposición legal, algún instrumento público o privado o algún acto judicial o extrajudicial. La caducidad se puede producir, entre otros motivos, por la prescripción, por el vencimiento del plazo, por falta de uso, por desaparición del documento”(2). En esta sentencia, los magistrados determinan que la demanda de nulidad es de carácter personal. Por consiguiente, resulta evidente que el demandante carece de legitimidad para obrar, más aún si se tiene en cuenta que desde la fecha en que el demandante tomó conocimiento del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso el plazo de un año –tal como ha quedado evidenciado en autos– y por tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 826-2006-LIMA Lima, quince de noviembre de dos mil seis La SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Es materia del presente recurso de casación la resolución de vista de fojas doscientos treintiuno, su fecha siete de julio de dos mil cinco, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que, confirmando la resolución de primera instancia, declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante y concluido el proceso;

(2)

OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas. Buenos Aires, 2007.

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en los seguidos por don Samuel Gutiérrez Sandoval contra doña María Eusebia Flores Saldaña, sobre nulidad de matrimonio; II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO Mediante resolución de fojas treintiuno del cuadernillo de casación, su fecha veintiuno de junio del año en curso, se ha declarado procedente el recurso de casación propuesto por don Samuel Gutiérrez Sandoval por las causales relativas a la inaplicación de normas de derecho material y la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso; III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Habiéndose declarado procedente la denuncia casatoria por las causales antes mencionadas, de primera intención, debe examinarse la causal in procedendo, pues, de declararse fundado el recurso por dicha motivación resultaría innecesario examinar la otra causal invocada; SEGUNDO.- Como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, con base en la alegación hecha por el impugnante consistente en los puntos siguientes: a) que la resolución de vista ha confirmado la resolución de primera instancia sin expresar si hace suyos los fundamentos de la resolución de primera instancia y sin precisar si está de acuerdo con parte de las motivaciones o con la totalidad de los mismos. Dicha imprecisión le impide, según refiere, saber a ciencia cierta las razones por las que vienen perdiendo, no obstante que la doctrina y los precedentes jurisprudenciales les indican lo contrario. Agrega que dicha falta de claridad les impide ejercer su derecho a la defensa, afectándose lo dispuesto por los artículos VII del Título Preliminar, 122, inciso 3 y 4, del Código Procesal Civil y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; b) que la Sala Superior no se ha pronunciado sobre todos los argumentos expresados por su parte en el escrito de apelación; c) que no obstante que la parte demandada no dedujo excepción de caducidad, las instancias de mérito se han pronunciado al respecto, siendo argumento principal para declarar fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante; d) que las instancias de mérito han valorado el documento de fojas catorce, no obstante que contiene una serie de irregularidades (obra en copia simple, no forma

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parte de la partida matrimonial y por tanto no puede considerarse integrada a ella, nadie la ofreció como prueba y no ha sido admitida por el juzgado); y e) que no se ha tomado en cuenta que la demandada, al contestar la demanda, reconoció haber estado casada con don Emilio Cárdenas Ruiz, acompañando una resolución expedida en el proceso de divorcio seguido por esta contra el citado señor Cárdenas Ruiz, en la que se declara el abandono del proceso y no el divorcio; TERCERO.- Examinado el error in procedendo denunciado es del caso señalar que en materia casatoria sí es factible ejercer el control casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso. El derecho a un debido proceso supone la observancia rigurosa por todos los que intervienen en un juicio no solo de las reglas que regulan la estructuración de los órganos jurisdiccionales, sino también de las normas, de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio; CUARTO.- Examinado el presente proceso es del caso efectuar las siguientes precisiones: 1) El accionante, don Samuel Gutiérrez Sandoval, interpone la presente demanda para que se declare la nulidad del matrimonio civil contraído por la demandada, doña María Eusebia Flores Saldaña, con su finado hermano, don Jorge César Gutiérrez Sandoval, ante la Municipalidad Distrital de Breña con fecha cinco de febrero de dos mil dos; 2) El fundamento fáctico de la anotada demanda consiste en que al fallecer el causante con fecha once de mayo de mil novecientos noventiocho, se enteró circunstancialmente que había dejado como viuda a la demandada, pese a que esta cuando contrajo matrimonio con el mencionado causante aún estaba casada con don Emilio Segundo Cárdenas Ruíz, con quien contrajo matrimonio civil el siete de setiembre de mil novecientos sesentitrés; 3) Con la partida de matrimonio corriente a fojas doce, se acredita el matrimonio civil de la demandada con quien en vida fuera don Jorge César Gutiérrez Sandoval celebrado por ante la Municipalidad Distrital de Breña con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventidós. Asimismo, con la partida de fojas veinticinco se constata el fallecimiento del citado Gutiérrez Sandoval, hecho ocurrido el once de mayo de mil novecientos noventiocho; 4) Con la partida de matrimonio de fojas diez se constata

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el matrimonio de la demandada con don Emilio Segundo Cárdenas Ruíz ante la Municipalidad Provincial de Bellavista, Departamento de San Martín con fecha siete de setiembre de mil novecientos sesentitrés. Asimismo, consta como parte integrante de dicha partida la anotación de la sentencia de divorcio de los mencionados contrayentes de fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventicinco, recaída en el juicio seguido por las referidas personas ante el Juzgado Mixto de primera instancia de la Provincia de Bellavista, efectuada con fecha veintiocho de enero de mil novecientos noventisiete, obrante a fojas once. Dichos documentos se encuentra legalizados por el especialista legal del Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima; 5) La demandada dedujo la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, señalando que el demandante carecía de tal legitimidad, pues se ha instituido a su persona como la única y universal heredera del causante. Agregando, además, que el mismo accionante ha demandado en su contra la nulidad del testamento otorgado a su favor por el citado causante y que dicha acción le ha resultado adversa a sus intereses. Añadiendo, asimismo, como argumento de su defensa, que el plazo para interponer la incoada había caducado, en razón que con fecha diecinueve de octubre de dos mil se le había emplazado con la anotada demanda de nulidad de testamento, en la que también se había invocado la alegada nulidad de la partida de matrimonio sustento de la presente acción; 6) Con la escritura pública de testamento obrante a fojas trece, se verifica que con fecha tres de abril de mil novecientos noventiocho, el causante instituyó como única y universal heredera a su cónyuge, la hoy demandada, doña María Eusebia Flores Saldaña; 7) Mediante el documento de fojas ciento siete del cuaderno de excepciones se verifica de que con fecha catorce de noviembre de dos mil se instauró un proceso de nulidad de testamento contra la misma demandada, siendo que en dicho juicio se expresó que se tomó conocimiento del matrimonio civil de la demandada con el causante desde que se produjo el fallecimiento del de cujus. Esta declaración se encuentra corroborada además con la carta notarial corriente a fojas veinte, de fecha veintiuno de julio de dos mil; 8) Las instancias de mérito han concluido en amparar el medio de defensa propuesto con el agregado de que, asimismo, han advertido la caducidad de la presente acción. Siendo que la Sala Superior al decidir el proceso ha expresado sus propias motivaciones fácticas y jurídicas, tal como se advierte a fojas doscientos treintiuno;

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QUINTO.- El artículo 274, inciso 3, del Código Civil, señala que “es nulo el matrimonio del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cónyuge bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior”. El numeral 278 del citado Código Sustantivo, señala con claridad de que la acción de nulidad basada en el supuesto normativo antes descrito, no se trasmite a los herederos; SEXTO.- De otro lado, el artículo 2003 del mismo cuerpo legal prescribe que “la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente”. En tanto que el numeral 2006 del citado cuerpo de leyes señala que “la caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte”; SÉTIMO.- En el presente caso, respecto de las alegaciones que sustentan la denuncia in procedendo interpuesta, cabe señalar que en cuanto a lo sostenido en el punto a), se advierte que la Sala Superior al dirimir el conflicto ha expresado sus propias motivaciones con los fundamentos fácticos y jurídicos pertinentes al resolver la litis, por lo que no resulta necesario de que dicha Sala Superior reproduzca la fundamentación del a quo, pues es evidente de que la decisión impugnada satisface plenamente las normas legales que sirven de sustento al impugnante, lo que no implica en modo alguno que se restrinja su derecho a la defensa. En cuanto al punto b) antes mencionado, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 197 del Código Procesal Civil, en cuanto prescribe que los organismos de instancia están facultados a expresar en sus resoluciones solo las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión, situación que ha sido plasmada al dirimirse la controversia y que en modo alguno implica afectar el debido proceso. Respecto de las alegaciones vertidas en el punto c) antes mencionado, debe tenerse en cuenta de que, como se ha anotado precedentemente, la caducidad de la acción puede ser declarada de oficio, tal como ha ocurrido en el caso de autos, lo que no constituye una transgresión al debido proceso. En cuanto a lo expresado por el recurrente en el punto d) antes indicado, es del caso precisar que el mencionado documento obrante a fojas catorce fue aportado al proceso por el propio demandante, siendo que constituye parte integrante de la partida de matrimonio obrante a fojas diez, más aún, al reverso de dicho documento aparece la

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legalización efectuada por el especialista legal, por consiguiente, los fundamentos que se esgrimen en cuanto a este extremo no se condicen con lo actuado en el proceso. Finalmente, la alegación descrita en el punto e) antes referido, igualmente, no merece amparo, pues lo que es materia de autos es la excepción de falta de legitimidad para obrar deducida por la parte demandada y no las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda. Por consiguiente, el recurso impugnatorio propuesto por la causal in procedendo debe desvirtuarse por infundado; OCTAVO.- En cuanto a la denuncia casatoria relativa a la interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 274, inciso 3 del Código Civil, el recurrente, sostiene que la Sala Superior ha considerado que el único que puede demandar la nulidad absoluta del matrimonio del casado es el segundo cónyuge y dentro del plazo de un año desde que tuvo e nacimiento. Sin embargo, dicha interpretación es errada pues, según sostiene, la doctrina y la jurisprudencia nacional han establecido que “el hermano tiene todo el derecho para demandar la nulidad absoluta del matrimonio si el contrayente ha fallecido”. Señala, asimismo, que el numeral 274 de Código Civil establece como premisa general que es nulo el matrimonio del casado y, desde este punto de vista, cualquiera puede demandar la nulidad del mismo. Agrega que la citada norma admite excepciones que sujetan esta acción de nulidad a un plazo de caducidad de un año para poder accionar, teniendo el tiempo función convalidante: a) cuando el cónyuge del bígamo muere; y b) cuando el primer matrimonio ha sido convalidado o disuelto por divorcio. En consecuencia, para que pueda alegarse la caducidad de la acción tiene que darse, según refiere, cualquiera de estas dos circunstancias, lo que no se ha producido en el presente caso. Agrega que la propia demandada ha adjuntado a su escrito de contestación de la demanda una resolución recaída en el proceso de divorcio (respecto de su primer matrimonio contraído por ella y don Emilio Segundo Cádenas Ruiz) por la cual se declaró el abandono del proceso, por lo que no queda duda que el citado matrimonio aún estaba vigente; NOVENO.- Sin embargo, cabe señalar que la demanda de nulidad de matrimonio es una acción personalísima y que inclusive no es transmisible a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la acción. Por consiguiente, ruta evidente de que el demandante carece de legitimidad para obrar, más aún si se tiene en cuenta que desde la data en que el demandante

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tomó conocimiento del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso el plazo de un año –tal como ha quedado evidenciado en autos– y por tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley. Es más, en el desarrollo del proceso también se ha comprobado que el primer matrimonio de la demandada fue declarado disuelto y que tal acto se encuentra debidamente inscrito en la partida correspondiente, tal como fluye de la instrumental de fojas 14, aportada por el propio demandante. En tal virtud, la interpretación que ha dado la Sala de mérito a la norma antes enunciada resulta siendo la correcta en atención a los hechos debatidos y probados en el desarrollo de la litis. Por consiguiente, el recurso impugnatorio propuesto por la causal in iudicando antes mencionado debe desvirtuarse por infundado; DÉCIMO.- Consecuentemente, no evidenciándose la violación al debido proceso ni la infracción por interpretación errónea de normas de derecho material en los términos denunciados, el presente recurso de casación debe desestimarse por infundado; IV. DECISIÓN Por las razones anotadas y de conformidad con lo expuesto por la representante del Ministerio Público en su dictamen evacuado a fojas treintiséis del cuadernillo de casación: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Samuel Gutiérrez Sandoval a fojas doscientos cincuentiséis; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas doscientos treintiuno, su fecha siete de julio de dos mil cinco; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos contra doña María Eusebia Flores Saldaña, sobre nulidad de matrimonio; y los devolvieron.SS. TICONA POSTIGO; CARRIÓN LUGO; FERREIRA VILDÓZOLA; PALOMINO GARCÍA, HERNÁNDEZ PÉREZ

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FILIACIÓN Declaración judicial de paternidad. Casación Nº 2911-2006 En la sentencia casatoria se ha evaluado y se determinó la acreditación del inciso 3 del artículo 402 del Código Civil, en cuanto al estado de convivencia de los padres al momento de la concepción, analizando de manera conjunta y razonada el extenso material probatorio actuado en el proceso y citando solo las valoraciones esenciales que sustentan su decisión jurisdiccional. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 2911-2006-LA LIBERTAD Lima, diez de octubre de dos mil seis LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número dos mil novecientos once guión dos mil seis, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata en el presente caso del recurso de casación interpuesto por Ysela Heddy Lozano de Lira contra la sentencia de vista de fojas mil quinientos setenta y cuatro; su fecha trece de enero de dos mil seis, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad que confirmando la sentencia apelada de fojas mil trescientos veinticuatro, su fecha veintiocho de junio de dos mil cinco, declara fundada la demanda interpuesta por Flor María Lozano Ramírez y Milagritos Pilar Lozano Ramírez

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contra la sucesión de Wilder Ananías Lozano Noriega, sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial; con lo demás que contiene. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO Este Supremo Tribunal, mediante resolución de veintiuno de agosto último, ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso, sustentado en que: a) se habría incurrido en error al afirmar que don Moisés Davis Lozano Ramírez es hijo reconocido del causante, como se prueba en el expediente dos mil seiscientos siete-dos mil cinco, sobre declaración de heredero y petición de herencia, en curso ante el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo; y b) la sentencia de vista ignora por completo la prueba de ADN ofrecida por la recurrente al apersonarse como medio probatorio extemporáneo, al amparo del artículo 374 del Código Procesal Civil, la misma que no ha sido actuada en tiempo y modo oportunos. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, del contenido de la demanda se advierte que la causa petendi se sustenta en la declaración de filiación extramatrimonial del causante Wilder Ananías Lozano Noriega a favor de Milagritos Pilar Lozano Ramírez y Flor María Lozano Ramírez. SEGUNDO.- Que en la Audiencia de Conciliación realizada en autos, cuya acta obra a fojas novecientos noventa y nueve, se fijó como punto controvertido el determinar si procede declarar la paternidad extramatrimonial de las demandantes Milagritos Pilar Lozano Ramírez y Flor María Lozano Ramírez. TERCERO.- Que, el Juez de primera instancia ha declarado fundada la demanda sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial basada en el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil y en consecuencia, que el causante Wilder Ananías Lozano Noriega es padre biológico de Flor María y Milagritos Lozano Ramírez; sustentándose fundamentalmente en: el reconocimiento de familiaridad que se indica han realizado los hijos reconocidos (Raymunda Urbana, Eva María y Moisés Davis Lozano Ramírez), las fotografías, la convivencia demostrada con hechos directos,

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la libreta de notas, una libreta de ahorros aperturada a nombre del citado Lozano Noriega, la madre de las actoras e hijos, y el título y certificado de posesión en donde constan el nombre del causante Wilder Lozano Noriega y el de Milagritos Pilar y Flor de María Lozano Ramírez. CUARTO.- Que, la Sala Superior ha confirmado el pronunciamiento del a quo reproduciendo los fundamentos de la sentencia apelada, señalando principalmente que la filiación de paternidad ha quedado acreditada no solo con lo expuesto por los codemandados Moisés Davis, Raymunda Urbana y Eva María Lozano Ramírez –hijos reconocidos por Wilder Ananías Lozano Noriega– respecto de la convivencia de los padres, sino con los demás medios probatorios valorados por el juez tales como las libretas de notas, fotografías, partidas de bautismo entre otros. QUINTO.- Que, del análisis del trámite del proceso se advierte que las instancias de mérito han determinado que Moisés Davis Lozano Ramírez ha sido hijo reconocido por el causante Wilder Ananías Lozano Noriega, sin considerar que, conforme se aprecia a fojas siete, obra la copia certificada de la sentencia emitida en el proceso de sucesión intestada seguida respecto del causante Wilder Ananías Lozano Ramírez, Expediente número cinco mil novecientos cincuenta y ocho-dos mil, se sostiene que Moisés Davis Lozano Ramírez no ha sido reconocido por el citado causante, razón por la cual no es considerado como heredero, lo que es corroborado por la propia actora Eusebia Marcelina Ramírez Ríos al interponer la demanda señalando que la condición de heredero del citado Moisés Davis Lozano Ramírez se encuentra pendiente de pronunciamiento jurisdiccional, advirtiéndose que tales hechos no han sido desvirtuados en el proceso; por lo que ambas instancias jurisdiccionales han emitido pronunciamiento respecto de un reconocimiento que no se sujeta al mérito de lo actuado, por lo que este extremo resulta erróneo; no obstante, corresponde señalar que tanto el a quo como el ad quem han declarado fundada la demanda sobre declaración judicial de paternidad que interpusiera la actora; concluyendo que en autos se ha acreditado el supuesto del inciso 3 del artículo 402 del Código Civil en cuanto al estado de convivencia de los padres al momento de la concepción, analizando de manera conjunta y razonada el extenso material probatorio actuado en el proceso y citando solo las valoraciones esenciales que sustentan su decisión tales como: la fotografías, la apertura de una cuenta de ahorros a nombre del causante a quien

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se reputa como padre biológico, la madre de las actoras e hijos, la copia del título de posesión y certificado en donde se consigna como propietarios al citado Wilder Lozano Noriega y las demandantes, entre otros, por lo que la Sala ha actuado conforme al artículo 197 del Código Procesal Civil, expresando motivación fáctica y jurídica que sustenta su decisión, no resultando procedente anular una sentencia mediante casación por el solo hecho de estar erróneamente motivada en uno de sus extremos, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, debiendo realizarse en el caso de autos la rectificación en el extremo que se considera a Moisés Davis Lozano Ramírez como hijo reconocido del causante pues tal reconocimiento se encuentra pendiente de pronunciamiento jurisdiccional, resultando de aplicación la parte in fine del artículo 397 del Código Procesal Civil. SEXTO.- Que, asimismo, en cuanto a la prueba de ADN que deberán realizarse las actoras para ser comparadas con la prueba de ADN del causante a fin de probar su vinculación con este y que sostiene la recurrente haber presentado en su escrito de apelación, se tiene que el referido medio probatorio no ha sido presentado en la etapa postulatoria del proceso y no constituye un medio probatorio extemporáneo sustentado en la ocurrencia de hechos nuevos acaecidos después de la etapa de postulación, o que se traten de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o que comprobadamente no hayan podido conocerse con anterioridad, por lo que el citado medio probatorio no reúne los supuestos contenidos en los artículos 374 y 429 del Código Procesal Civil, siendo que además es facultad del juzgador actuar las pruebas de oficio conforme al artículo 194 del mismo cuerpo legal, pues de considerar no hacerlo, tal decisión no determina vicio procesal. SÉTIMO.- Que conforme a lo expuesto, no se advierte vicio procesal insubsanable que constituya afectación al debido proceso, al emitirse la sentencia de vista recurrida. IV. DECISIÓN Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas mil quinientos noventa y nueve por doña Ysela Heddy Lozano de Lira, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil quinientos setenta

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y cuatro, su fecha trece de enero de dos mil seis, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. b) CONDENARON a la recurrente al pago de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; en los seguidos por doña Flor María Lozano Ramírez y otra, sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial. c) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; actuando como Vocal Ponente el señor Santos Peña; y los devolvieron.SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA; CAROAJULCA BUSTAMANTE; SANTOS PEÑA; MANSILLA NOVELLA; MIRANDA CANALES

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Impugnación de paternidad. Casación Nº 1972-2009 (Conexidad con la pretensión de la demanda) Es necesario entender que la impugnación de paternidad es un proceso que consiste en negar (rechazar) la paternidad (padre) de niño (hijo) del cual existe el cuestionamiento de ser el padre. Actualmente con los avances de la ciencia como las pruebas de ADN se puede determinar con eficacia que los hijos que presumíamos biológicos, no sean hijos de la persona que cuestiona su paternidad y de esta forma anular esta condición. Dentro de la argumentación de la sentencia se señala que al existir una separación de hecho plenamente probada, la hija de la demandada no puede tener como padre biológico al actor, por lo que solicita expresamente que se realice la prueba de ADN a fin de desvirtuar la presunción legal de paternidad, prueba científica que fue presentada por el demandante dentro del proceso. La sentencia casatoria fue declarada infundada debido que la parte que interpuso el recurso de casación recurrente no pudo demostrar ninguna de las causales alegadas. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 1972-2009-AREQUIPA Lima, tres de mayo del año dos mil diez.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil novecientos setenta y dos-dos mil nueve, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, de conformidad con lo opinado en el dictamen de la señora Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente sentencia; I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por Ruth Belinda Nieva Gonzales mediante escrito de fojas doscientos noventa y siete, contra el auto de vista emitido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas doscientos sesenta y uno, su fecha treinta y uno de marzo del año dos mil nueve, que confirma la resolución apelada de fojas setenta y cuatro que declara improcedente la reconvención interpuesta;

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II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del tres de agosto del año dos mil nueve, por las causales previstas en el inciso tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: a) La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues, la Sala Superior, en lugar de pronunciarse sobre las graves deficiencias del auto apelado obrante a fojas setenta y cuatro, pretende subsanarlas con fundamentación propia, la cual no responde al principio de instancia plural, perdiendo su condición de Sala Revisora, que es la esencia misma del concepto de apelación. Sí existe conexidad entre la pretensión reconvencional y la pretensión de la demanda, ya que la negación de paternidad se sustenta en el hecho de que los cónyuges estaban separados y que esa separación consta en la transacción por escritura pública cuestionada, produciéndose una relación de causa-efecto, por cuanto el razonamiento del actor es que si se prueba con la transacción que se encontraba separado de la recurrente, entonces no podría ser el padre de la menor; y en el caso de la impugnante, su pretensión es dejar sin efecto dicho medio de prueba en el cual el accionante sustenta su defensa para negar la paternidad, por tanto, sí existe afinidad entre ambos petitorios. Además, en el auto de vista cuestionado se precisa de manera mecánica que la relación jurídica invocada en la demanda es la negación de paternidad y que, por ello, no habría relación con el petitorio de la reconvención; asimismo, el auto apelado no ha expresado las razones de la negativa a la reconvención, por lo tanto, la Sala Superior debió declararlo nulo, a fin de que el a quo, expida una resolución debidamente motivada, sin embargo, en lugar de ello, expide el auto de vista con fundamentos propios, pero no advierte la nulidad insubsanable del auto apelado; b) La infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, ya que la impugnante ha planteado tres pretensiones reconvencionales, y ha propuesto como pretensión principal la nulidad del Acto Jurídico de Transacción Extrajudicial de fecha veinticinco de abril del año dos mil seis y del

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documento que lo contiene, como pretensión subordinada la anulabilidad parcial de la misma transacción extrajudicial y del documento que la contiene, y como pretensión accesoria la Indemnización por Daños y Perjuicios proveniente del daño moral o daño a la persona; sin embargo, la resolución apelada solo las menciona pero no las fundamenta una por una, como correspondía hacerlo, ocupándose solo de la primera pretensión, además, la Sala Superior incurre en la misma omisión en el auto de vista impugnado; es más, ya no menciona las otras dos pretensiones, concentrándose solo en la pretensión de nulidad; siendo que la formalidad procesal incumplida es la regulada en el artículo ciento veintidós, inciso tercero del Código Procesal Civil, el cual señala, bajo sanción de nulidad, que la resolución debe contener la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena referente a todos los puntos controvertidos; además, se ha violado el artículo ciento treinta y nueve, inciso quinto de la Constitución Política del Estado, pues, respecto de dos de las tres pretensiones reconvencionales no existe motivación escrita y menos pronunciamiento; y, III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, mediante escrito de fojas catorce, Ángel Rogelio Gutiérrez Portocarrero interpuso demanda de impugnación de paternidad, dirigiéndola contra Ruth Belinda Nieva Gonzales, para efectos de que el Órgano Jurisdiccional declare que no es el padre de la menor cuyas iniciales son G.J.S.G.N., nacida el cuatro de febrero del año dos mil ocho, ya que la demandada lo ha inscrito como tal, en virtud de la presunción de paternidad establecida en el artículo trescientos sesenta y uno del Código Civil, según el cual se reputa que el hijo nacido dentro del matrimonio tiene como padre al marido. Sostiene que si bien contrajo matrimonio con la demandada el veinticinco de marzo del año mil novecientos noventa y tres, este nunca se consolidó debido a la incompatibilidad de caracteres entre ellos, lo que los llevó a suscribir la Escritura Pública de Sustitución de Régimen de Sociedad de Gananciales de fecha veintidós de setiembre del año mil novecientos noventa y cinco; luego en el año dos mil, la demandada promovió en su contra un Proceso de Alimentos ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo, y posteriormente, en el año dos mil cinco, le interpuso una demanda de Aumento de Alimentos ante el Primer Juzgado

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de Paz Letrado de Trujillo, cuyo proceso finiquitaron mediante una transacción extrajudicial elevada a Escritura Pública el veintisiete de abril del año dos mil seis, en el que las partes declararon encontrarse separados formalmente desde hace cinco años, convenio que posteriormente la demandada pretendió desconocer alegando encontrarse embarazada, dando a luz a la menor e inscribiendo como padre al suscrito, pese a que inclusive en el proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior el Tercer Juzgado de Familia de Trujillo ya había dictado sentencia con fecha treinta de noviembre del año dos mil seis, declarando la separación de cuerpos, encontrándose dicho proceso pendiente de expedir sentencia declarando el divorcio. Por tanto, al existir una separación de hecho plenamente probada, la hija de la demandada no puede tener como padre biológico al actor, por lo que solicita expresamente que se realice la prueba de ADN a fin de desvirtuar la presunción legal de paternidad; SEGUNDO.- Que, al absolver el traslado de la demanda, Ruth Belinda Nieva Gonzales formula reconvención conteniendo las siguientes pretensiones: Principal: Que se declare la nulidad parcial del acto jurídico de Transacción Extrajudicial del veinticinco de abril del año dos mil seis y del documento que lo contiene, es decir, la Escritura Pública del veintisiete de abril del año dos mil seis, específicamente del apartado “A” de la cláusula cuarta, cláusula sexta y cláusula octava, por ser su objeto jurídicamente imposible según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo doscientos diecinueve del Código Civil, ya que de conformidad con el artículo mil trescientos cinco del mismo Código, solo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción, y en el citado acto jurídico se ha transado sobre derechos personales; Subordinada: Que se declare la anulabilidad parcial del acto jurídico de Transacción Extrajudicial de fecha veinticinco de abril del año dos mil seis y del documento que lo contiene, es decir, la Escritura Pública del veintisiete de abril del año dos mil seis, específicamente del apartado “A” de la cláusula cuarta, cláusula sexta y cláusula octava, al haber mediado el dolo de parte del actor, a tenor de lo previsto en el artículo doscientos doce del Código Civil, ya que la finalidad de su suscripción fue encubrir la conducta ilícita del actor por el hecho de haberse casado con tercera persona, incurriendo en delito de bigamia; Accesoria: Que el reconvenido le abone la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00), por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios, pues, al tomar conocimiento de que el actor se casó con tercera

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persona pese a estar casado con la reconviniente le afectó profundamente y viene recibiendo atención médica psiquiátrica para superar el grave trauma ocasionado; TERCERO.- Que, mediante resolución de fojas setenta y cuatro, el a quo declaró improcedente la reconvención interpuesta, pues estima que la manera como se propone esta pretensión no resulta conexa con la relación jurídica invocada en la demanda, que es la de negación de paternidad, por lo que no cabe ampararse; CUARTO.- Que, apelada que fuera esta decisión, mediante auto de vista de fojas doscientos sesenta y uno, la Sala Superior confirma la resolución impugnada, considerando que la reconvención versa sobre nulidad parcial del acto jurídico, específicamente del apartado “A” de la cláusula cuarta, cláusula sexta y cláusula octava de la transacción extrajudicial, siendo que de conformidad con el artículo cuatrocientos cuarenta y cinco del Código Procesal Civil la reconvención debe guardar conexidad con la relación jurídica invocada en la demanda, y en autos la relación jurídicamente invocada en la demanda está referida a la impugnación de paternidad de la niña cuyas iniciales son G.J.S.G.N. hecha por el demandante, es decir, se cuestiona el vínculo biológico entre la niña y el demandante, mientras que en el acto jurídico cuya nulidad se solicita se cuestionan asuntos relacionados al divorcio de los entonces cónyuges, así como los alimentos que corresponden a la esposa, motivo por el cual no encontramos el requisito de conexidad, habida cuenta de que aunque se trate de asuntos de familia, las pretensiones y aún las partes son diferentes; QUINTO.- Que, conforme lo establece el tercer párrafo del artículo cuatrocientos cuarenta y cinco del Código Procesal Civil (en su texto primigenio, aplicable en autos), la reconvención es procedente si la pretensión en ella contenida fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda; en caso contrario, será declarada improcedente. Como vemos, la disposición legal acotada no exige que la pretensión reconvencional derive de la relación jurídica alegada en la demanda, sino que es suficiente que aquella tenga conexidad con esta relación jurídica. SEXTO.- Que, la conexión o conexidad jurídica, en principio, puede ser subjetiva u objetiva. La conexión subjetiva se da cuando el único elemento en común que vincula a las pretensiones implicadas se refiere a los

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sujetos, activo o pasivo, esto es, al demandante y/o al demandado. La conexión objetiva se produce si el elemento de vinculación de las pretensiones implicadas es de carácter objetivo, esto es, que se refiere al petitorio (objeto de la pretensión) o a la causa petendi (fundamentos fácticos y jurídicos). Para nuestro régimen, la conexión que se sigue es la de carácter objetiva y, específicamente, se requiere la existencia de la vinculación entre el petitorio o los fundamentos fácticos de la pretensión reconvencional con el objeto o la causa (o título) de la relación jurídica sustantiva alegada en la demanda originaria; SÉTIMO.- Que, cabe destacar, asimismo, que la conexión objetiva puede ser propia o impropia. La conexión objetiva propia tiene lugar cuando las pretensiones implicadas tienen como elemento común o el petitorio o los fundamentos fácticos (causas de hecho). La conexión objetiva impropia se da cuando el único elemento homogéneo o afín entre las pretensiones implicadas radica en que la decisión a tomarse sobre ellas depende de la resolución de idénticas cuestiones de derecho (causa de derecho), de tal modo que la homogeneidad o la mera afinidad solamente aparece en el plano estrictamente jurídico sobre el cual debe existir pronunciamiento de aquellas pretensiones. Nuestra normativa procesal en materia de reconvención solamente admite la conexión objetiva propia; OCTAVO.- Que, la pretensión demandada está dirigida a impugnar la paternidad de una menor nacida dentro del matrimonio, debido a que su concepción se habría dado durante el periodo en que los cónyuges se encontraban separados de hecho, para lo cual el presunto padre ha ofrecido una serie de pruebas documentales que acreditarían dicha separación, además de ofrecer la prueba científica de ADN para efectos de que se establezca de forma indubitable que él no es el padre biológico de la hija de la demandada. En tal sentido, si la parte emplazada estima necesario interponer reconvención contra la pretensión solicitada en estos términos, necesariamente deberá existir una conexión objetiva propia entre la pretensión reconvenida y la pretensión demandada, esto es, debe existir vinculación o cuanto menos un elemento común entre el petitorio o los fundamentos fácticos de ambos; NOVENO.- Que, al sustentar el primer extremo de su causal procesal (acápite a), la recurrente señala que existe conexidad entre la pretensión reconvencional y la pretensión demandada, pues, la negación de paternidad

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se sustenta en el hecho de que los cónyuges estaban separados, y además dicha separación consta en la transacción extrajudicial cuestionada, por lo tanto, la reconvención tiene por objeto dejar sin efecto dicho medio de prueba, lo cual acredita la afinidad entre ambos petitorios. No obstante esta afirmación, se tiene que la misma no se ajusta a la realidad, pues, la pretensión reconvencional principal pretende que se declare la nulidad parcial (y no total) del acto de transacción extrajudicial, específicamente del apartado “A” de la cláusula cuarta (en el que las partes se comprometen a iniciar el proceso de separación convencional y divorcio ulterior), cláusula sexta (que contiene la propuesta de convenio para el divorcio convencional) y cláusula octava (en la que acuerdan dejar sin efecto los acuerdos tomados en caso de incumplimiento del pago de los alimentos y la separación de cuerpos y divorcio ulterior), por lo tanto, la prueba que acreditaría la separación física de las partes no se encuentra en ninguna de dichas cláusulas, sino en la declaración contenida en la cláusula quinta de la transacción extrajudicial sub júdice en cuanto señala: “(...) Declaramos asimismo que hemos estado separados de hecho desde la fecha de inicio del proceso señalado [refiriéndose al proceso de alimentos], de lo que se desprende que estamos separados por cinco años”, cuya eficacia no se vería afectada por la pretendida nulidad parcial. Tampoco la pretensión reconvencional subordinada de anulabilidad parcial de acto jurídico alcanzaría a la acotada cláusula quinta, pues igualmente se dirige solo contra el apartado “A” de la cláusula cuarta, cláusula sexta y cláusula octava. Finalmente, la pretensión reconvencional accesoria de indemnización está referida a los supuestos daños y perjuicios causados, producto de la bigamia en la que habría incurrido el cónyuge de la reconviniente, lo que no guarda relación alguna con la pretensión de impugnación de paternidad, además por su naturaleza accesoria dicha pretensión sigue la suerte del principal, de conformidad con el artículo ochenta y siete del Código Procesal Civil; DÉCIMO.- Que, también como sustento de la primera causal procesal, la impugnante sostiene que la Sala Superior debió declarar nula la resolución del a quo, el cual declaró improcedente la reconvención debido a su motivación deficiente, y que además, no debió subsanar dicha omisión con motivación propia; sin embargo, este Supremo Tribunal estima que en virtud al principio de trascendencia de la nulidad y de conservación de los actos procesales, no cabe declarar la nulidad de una resolución, salvo se trate de circunstancias que afecten gravemente la prosecución del proceso

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o la validez de la relación procesal, y en tal sentido, si de cualquier otra forma el acto procesal ha cumplido con su propósito o finalidad, solo corresponde convalidarlo, manteniendo subsistentes sus efectos. En el caso concreto, correspondía convalidar la validez de la resolución de primera instancia –aun cuando se considere que no estuviera suficientemente motivada–, en virtud al principio de subsanación previsto en el cuarto párrafo del artículo ciento setenta y dos del Código Procesal Civil, según el cual no hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal; y estando a que las pretensiones reconvencionales de nulidad parcial de acto jurídico, anulabilidad parcial de acto jurídico e indemnización por daños y perjuicios no guardan conexidad objetiva propia con la pretensión de impugnación de paternidad, lo cual determinaba que la reconvención propuesta sea declarada improcedente, por lo tanto, la decisión de la Sala Superior de confirmar la apelada se encontraba ajustada a derecho, motivo por el cual este extremo también debe ser desestimado; DÉCIMO PRIMERO.- Que, al sustentar la segunda causal procesal (acápite b), la recurrente reitera nuevamente las deficiencias en la motivación de la resolución de primera instancia, la cual declaró improcedente su reconvención, haciéndola extensiva al auto de vista que lo confirmó, en razón a que el mismo solo se concentró en la pretensión reconvencional principal de nulidad parcial de acto jurídico, sin mencionar las otras dos pretensiones, sobre las cuales no se ha pronunciado. Revisado el auto de vista de fojas doscientos sesenta y uno, es cierto que el ad quem consignó en su primer considerando que la reconvención propuesta por la demandada estaba referida a la nulidad parcial del acto jurídico de transacción extrajudicial, describiendo las cláusulas cuestionadas, pasando a exponer en los siguientes considerandos las razones doctrinarias, jurídicas y fácticas por las cuales estimaba que dicha reconvención carecía del requisito de conexidad que avalara su procedencia, y no se refirió en momento alguno a la existencia de las otras dos pretensiones reconvencionales sobre anulabilidad parcial del acto jurídico e indemnización por daños y perjuicios. Tal omisión, formalmente, importaría la nulidad del auto de vista, al no haberse expuesto las consideraciones fácticas y jurídicas por las cuales dichas pretensiones reconvencionales no podían admitirse a trámite; sin embargo, atendiendo a que la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución, pues, igualmente las pretensiones reconvencionales sobre

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anulabilidad parcial del acto jurídico e indemnización por daños y perjuicios no guardan conexidad objetiva propia con la pretensión demandada que es de impugnación de paternidad (puesto que ninguna de ellas está dirigida a reafirmar la paternidad negada), por lo tanto, no hay lugar a declarar la nulidad del acto procesal, sino proceder –como tuvo lugar con la resolución de primera instancia–, en aplicación del principio de subsanación previsto en el cuarto párrafo del artículo ciento setenta y dos del Código Procesal Civil; con lo cual se determina que este extremo del recurso tampoco puede prosperar; DÉCIMO SEGUNDO.- Que, siendo así, al no configurarse ninguna de las causales alegadas, el recurso de casación debe desestimarse y proceder conforme a lo dispuesto en los artículos trescientos noventa y siete y trescientos noventa y ocho del Código Procesal Civil. IV. DECISIÓN Fundamentos por los cuales, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ruth Belinda Nieva Gonzales mediante escrito de fojas doscientos noventa y siete; en consecuencia, NO CASARON el auto de vista de fojas doscientos sesenta y uno, su fecha treinta y uno de marzo del año dos mil nueve; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa ascendente a dos Unidades de Referencia Procesal, la EXONERARON del pago de las costas y costos derivados de la tramitación del presente recurso, por habérsele otorgado el beneficio de auxilio judicial; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Ángel Rogelio Gutiérrez Portocarrero contra Ruth Belinda Nieva Gonzales y otra; sobre Impugnación de Paternidad; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.SS. TICONA POSTIGO; PALOMINO GARCÍA; MIRANDA MOLINA; SALAS VILLALOBOS; ARANDA RODRÍGUEZ

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Filiación extramatrimonial. Casación Nº 4766-2006 La sentencia casatoria examinó la negativa del demandado a someterse a la prueba sanguínea, al no concurrir al local del juzgado hasta en tres oportunidades para la toma de muestra, conforme se establece en la resolución número cincuenta, que no fue impugnada por el recurrente, pruebas suficientes para amparar la presente demanda. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 4766-2006 Lima, veintisiete de marzo del dos mil siete VISTOS Y CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que el recurso de casación interpuesto por Julio César Ruelas Zapana cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige el artículo trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil; SEGUNDO.- Que, su recurso se sustenta en las causales contenidas en los incisos primero, segundo y tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal citado, denunciando: i) la aplicación indebida de una norma de derecho material; ii) la interpretación errónea de una norma de derecho material; iii) la inaplicación de una norma de derecho material así como iv) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; argumentando: a) la sentencia fue expedida sin tener en cuenta los principios morales, el recurrente no ha interpuesto recurso impugnatorio para que el Superior revise su pretensión y se le ha recortado la garantía del derecho de defensa y pluralidad de instancias; b) la resolución de vista del treinta y uno de enero de dos mil seis declaró nula la sentencia del cinco de octubre de dos mil cinco ordenando se notifique a Erick Alberto Ramírez Olivera a efecto que salga a proceso lo que no ha sido cumplido porque el a quo, pues no requirió a la actora el domicilio real de Erick Alberto, y en su resolución número ochenta y tres no se indica domicilio a donde notificarle, por resolución número ochenta y cuatro, se le da por apersonado al proceso, siendo que el citado Erick Alberto

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Ramírez Olivera no ha manifestado lo pertinente respecto a la demanda, ni acredita derecho propio; c) la Sala Civil declaró nula la sentencia del treinta y uno de julio de dos mil tres y ordena renovar los actos procesales viciados, sin embargo el a quo continua tomando como referencia los argumentos esgrimidos en la sentencia nula. El juzgado no planteó en su fórmula conciliatoria al proponer la prueba de ADN, no se acreditó que sea el progenitor, y este argumento se mantiene como fundamento en el considerando sexto de la sentencia. Continua alegando que las declaraciones testimoniales han sido declaradas nulas por tanto no es posible tomarlo como referencia porque la primera vez que lo declararon lo hicieron sin que el recurrente este presente. Se debió garantizar la presencia de los testigos en la nueva audiencia pero no lo hicieron. Sobre la historia clínica de fojas trescientos sesenta y tres donde supuestamente consta su nombre, no significa que sea el padre, siendo que una copia de una carta manuscrita no significa prueba suficiente para declarar fundada la demanda; d) no hubo negativa a asistir a la prueba de compatibilidad de grupos sanguíneos, no pudo asistir por razones de subsistencia; e) la prueba de ADN no debe exigirse contra la voluntad del recurrente, pues atentaría contra su libertad individual, la actora no ha probado los extremos del artículo cuatrocientos dos del Código Civil; TERCERO.- Que, sobre el punto i), el recurrente no señala norma de derecho material alguna, resultando inamparable la presente causal; CUARTO.- Que, respecto al punto ii), el demandado tampoco denuncia norma de derecho material alguna, debiendo ser desestimado este extremo; QUINTO.- Que, sobre el punto iii), el recurrente no señala norma sustantiva alguna, resultando inviable esta causal; SEXTO.- Que, sobre los acápites a), c) y d) del punto iv), corresponde señalar que las instancias de mérito se han pronunciado en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida en sus sentencias de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro y quinientos once, respectivamente, valorando debidamente los medios probatorios admitidos al proceso; estableciendo que a fojas ochenta y nueve existe copia certificada de una carta dirigida por el impugnante a la actora, que revela la paternidad de este al aludir a su primer hijo, asimismo se ha evaluado la

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negativa del demandado a someterse a la prueba sanguínea al no concurrir al local del juzgado hasta en tres oportunidades para la toma de muestra, conforme se establece en la resolución número cincuenta y uno de fojas trescientos treinta y uno, que no fue impugnada por el recurrente, pruebas suficientes para amparar la presente demanda; por consiguiente resulta improcedente este punto; SÉTIMO.- Que, sobre el acápite b) del punto iv), Erick Alberto Ramírez Olivera se apersona al proceso mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y tres, y por resolución de fojas ochenta y cuatro de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco se le da por apersonado al proceso, resolución que no fue impugnada por el recurrente, resultando inamparable su denuncia en sede casatoria; OCTAVO.- Que, finalmente, sobre el acápite e) del punto iv), como lo señala el ad quem en fojas quinientos once, por resolución de vista de fojas doscientos sesenta y cuatro el Colegiado precisó que el juez debe hacer uso de las facultades que la ley le franquea para ordenar pruebas de oficio como lo hizo al ordenar la prueba de ADN, y si es costosa no es óbice para que pueda ordenar pruebas de sangre, a lo que se dio cumplimiento en la audiencia de pruebas de fojas doscientos noventa y ocho, ordenándose el análisis de grupo sanguíneo, consecuentemente es falso que el Juez haya ordenado se realice la prueba de ADN al recurrente contra su voluntad, resultando inviable esta causal; asimismo cabe señalar que en el presente caso se ha probado las relaciones convivenciales entre la demandante y el recurrente, con la copia certificada de la carta suscrita por el impugnante que corre a fojas ochenta y nueve y su negativa a realizarse la prueba sanguínea; NOVENO.- Que, por los fundamentos expuestos el presente recurso no satisface el requisito de fondo exigidos en los acápites dos punto uno, dos punto dos y dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil, y en uso de las facultades previstas en el artículo trescientos noventa y dos de dicho cuerpo normativo, Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Julio César Ruelas Zapana contra la sentencia de vista de fojas quinientos once, su fecha dieciséis de octubre de dos mil seis; CONDENARON

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al recurrente al pago de una multa ascendente a tres unidades de referencia procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por María Antonieta Ramírez Olivera en representación de Erick Alberto Ramírez Olivera y otro contra Julio César Ruelas Zapana sobre filiación extramatrimonial. Ponente Ticona Postigo. Los devolvieron.SS. TICONA POSTIGO; PALOMINO GARCÍA; MIRANDA CANALES; CASTAÑEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA

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Impugnación de paternidad. Consulta Nº 2860-2002 (Primacía de los Derechos del Niño) El actor impugna el reconocimiento de paternidad realizado por el demandado y solicita ser declarado padre de la menor; ejercita las acciones de impugnación de paternidad extramatrimonial y la de declaración de filiación extramatrimonial. Es inaplicable en este caso la norma del artículo 400 del Código Civil, que establece que: “el plazo para negar el reconocimiento es de 90 días a partir de la fecha, en que se tuvo conocimiento del acto”. Deben preferirse las normas de la Convención de los Derechos del Niño, de acuerdo al principio constitucional según el cual los jueces aplicaran las normas de mayor jerarquía y prefieren las de rango constitucional a las de orden legal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL CONSULTA Nº 2860-2002 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Lima, veintitrés de octubre de dos mil dos VISTOS; por sus propios fundamentos; y, CONSIDERANDO además: PRIMERO.- Que, la resolución dictada en autos por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima ha sido elevada en consulta a la Sala de Derecho Constitucional Permanente de la Corte Suprema en aplicación de lo dispuesto en el artículo cuatrocientos ocho del Código Procesal Civil concordante con el artículo catorce del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; SEGUNDO.- Que, el proceso que motiva el presente auto consultado es la demanda interpuesta por don Hermes Uri T. Q. contra don Emilio Antero F. F., sobre Impugnación de Reconocimiento de Paternidad (Extramatrimonial, sic.), que ha sido declarada improcedente por la juez de la causa bajo el sustento de que la misma resulta extemporánea al haberse

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interpuesto fuera del plazo de noventa días previsto en el artículo cuatrocientos del Código Civil; TERCERO.- Que, la Sala de Familia ha declarado la inaplicabilidad del aludido dispositivo legal señalando preferir la norma constitucional que regula los derechos del niño previsto en el artículo segundo, inciso primero, así como el de los padres a que se les reconozca y ejerzan su paternidad, y dispositivos de orden internacional que protegen y velan por el interés superior del niño. CUARTO.- Que, corresponde a esta Sala Constitucional pronunciarse sobre si el control difuso de la Constitución realizado por la Sala de Familia de Lima respecto a la no aplicación del artículo cuatrocientos del Código Civil al caso de autos por preferir el artículo segundo, inciso primero, de la Constitución del Estado, es acertado o no; que el artículo cuatrocientos del Código Civil precitado concuerda con el artículo trescientos noventinueve del mismo Código que señala que el reconocimiento puede ser negado, entre otros, por quienes tengan interés legítimo; QUINTO.- Que, el actor impugna el reconocimiento de paternidad de la menor que alude realizada por el demandado y peticiona que se le declare padre de la citada menor; en conclusión sus pretensiones son la impugnación de la paternidad-extramatrimonial y acumulativamente la declaración ara sí de la filiación extramatrimonial; SEXTO.- Que, el actuar de la Sala de mérito y referir la norma condicional a la ley ordinaria no hace más que reconocer el principio de jerarquía normativa que nuestro Ordenamiento Constitucional prevé en su artículo ciento treintiocho, segundo párrafo, concordante con el artículo cuatrocientos ocho, inciso tercero, del Código Procesal Civil al prescribir que de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal ordinaria los jueces prefieren la primera, y para el caso concreto al estar en discusión la filiación extramatrimonial de una menor reconocida por quién se atribuye la condición de padre biológico, es necesario que tal circunstancia sea dilucidada en armonía con el interés superior del niño, que establece el artículo tercero de la Convencíón sobre los Derechos del Niño, recogido en el artículo noveno del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes;

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Por estos fundamentos: APROBARON la sentencia de fojas ciento cuarenticinco: Su fecha de agosto de dos mil dos, en el extremo materia de la consulta, que declara inaplicable al caso de autos el artículo cuatrocientos del Código Civil, sin afectar su vigencia. MANDARON que esta resolución se publique en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por don Hermes Uri T.Q. contra don Emilio F. F. y otra, sobre Impugnación de Paternidad y los devolvieron. SS. VÁSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JÁUREGUI; EGUZQUIZA ROCA; GONZALES MUÑOZ

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Adopción. Casación Nº 483-2011 (Valoración conjunta de las pruebas) En la sentencia establece que la prioridad que se debe tener en cuenta es el interés superior y protección del niño y adolescente, por lo que el niño tiene derecho a las medias de protección por parte de la sociedad. En consecuencia los casos que estén sujetos, los niños y adolescentes a resoluciones judiciales deben ser tratados como problemas humanos. Por estos fundamentos declararon fundado el recurso de casación, nula sentencia de vista y confirmando la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda de adopción por la abuela materna del menor. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 483-2011-AYACUCHO Lima, cuatro de diciembre de dos mil doce LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA con los acompañados, vista la causa numero cuatrocientos ochenta y tres-dos mil once en audiencia pública en la presente fecha y producida la votación con arreglo a ley se expide la siguiente sentencia. I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casacion interpuesto por la demandante Petronila Villantoy Yangali de Almeyda contra la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia del Ayacucho, con fecha trece de octubre de dos mil diez que revoca la sentencia apelada que declara fundada la demanda y reformándola declararon improcedente la demanda en el proceso sobre adopción. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha primero de julio de dos mil once, declaró procedente el recurso de casación interpuesto por las causales de infracción normativa procesal de los articulo VII y X del Código de los Niños y Adolescentes y la infracción normativa

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sustantiva del artículo IX del Titulo Preliminar del Código acotado y el inciso 5 del artículo 378 del Código Civil, que incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada; respecto a la primera norma denunciada la recurrente alega que dicho precepto en su segundo párrafo prescribe la aplicación supletoria del Código Civil, toda vez que se prioriza el Código de los Niños y Adolescentes en observancia de la Constitución Política del Estado y la Convención sobre los Derechos del Niño con la finalidad de desarrollar una adecuada función tuitiva de este último y del adolescente. Añade que en el presente caso la sentencia de vista supone que los padres del menor cuya adopción se pretende, ejercen la patria potestad sobre dicho menor, lo cual no es cierto, porque desde el año mil novecientos noventa y nueve, está bajo la tenencia de la recurrente por mandato judicial. Sobre el principio contenido en la segunda norma denunciada, alega que la Sala Superior no evaluó que el menor cuya adopción se pretende, esté bajo cuidado de la recurrente desde que tenía la edad de un año y medio, no se evaluó la opinión de dicho menor y el informe psicológico del mismo, donde expresa ser adoptado por sus abuelos. Incluye que el hecho que la madre del menor haya efectuado siete remesas de dinero el año dos mil siete, no es concluyente para aseverar que ejerce la patria potestad del menor de conformidad con el artículo 418 del Código Civil. En cuanto a la tercera norma denunciada, lega que es trascendental para decidir la presente controversia donde se debate la situación del niño que como se expresó está bajo la tenencia judicial de la recurrente, por último en cuanto a la cuarta norma denunciada, reitera los argumentos precedentes respecto a que el aludido menor no está bajo la patria potestad de sus padres sino bajo la tenencia de la recurrente en su calidad de abuela. III. CONSlDERANDOS PRIMERO.- Que, el artículo VII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes prescribe la aplicación supletoria del Código Civil, entre otras normas, toda vez que se prioriza el Código de los Niños y Adolescentes en observancia de la Constitución Política del Estado y la Convención sobre los Derechos del Niño con la finalidad de desarrollar una adecuada función tuitiva del niño y del adolescente. Es así que el principio de protección especial del niño se erige eh el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue inicialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del

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Niño, que parte de la premisa de que los niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la cual deben ser especialmente protegidos. De una manera más amplia y precisa este principio fue reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, que en su principio segundo señala que el “niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. Por su parte, el articulo 25.2 de la Declaración Universal de los Humanos también reconoce este principio al señalar que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Con relación a ello, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que están en las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Este Tribunal Constitucional ha considerado que de ello “se desprende que tales funcionarios estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos [los menores de edad]; bien se trate de aspectos que pudieran calificarse de sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales”. Finalmente, el artículo 19 fe la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que todo “niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. En línea similar, el principio de protección especial del niño es reconocido por los artículos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. SEGUNDO.- Que, el artículo IX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, sostiene que el principio de Interés Superior del Niño y del Adolescente, es un principio que garantiza la satisfacción de los derechos del menor y como estándar jurídico implica que dicho interés deberá estar presente en el primer lugar de toda decisión que afecta al niño y adolescente. TERCERO.- Que, el artículo X del Titulo Preliminar del Código del Niño Adolescente sostiene que el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializado para los niños y adolescentes. Casos

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sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos. El artículo 40 de la Constitución reconoce que la comunidad el Estado protegen especialmente al niño. Es así que sostiene que teniendo presente el enunciado normativo de este artículo, el Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el principio de especial protección del niño, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligación de brindarles (atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral. En buena cuenta, en virtud de este principio el niño tiene derecho a disfrutar de una atención y protección especial y a gozar de las oportunidades para desarrollarse de una manera saludable, integral y normal, en condiciones de libertad y de dignidad. Por ello, ningún acto legislativo puede desconocer los derechos de los niños ni prever medidas inadecuadas para garantizar desarrollo integral y armónico, pues en virtud del artículo 4 de la Constitución, el bienestar (físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual social) del niño se erige como un objetivo constitucional que tiene que ser realizado por la sociedad, la comunidad, la familia y el Estado. CUARTO.- Que, el inciso 5 del artículo 378 del Código Civil, sostiene que entre los requisitos para la adopción, es necesario el asentimiento de los padres del adoptante si estuvieran bajo su patria potestad o bajo su curatela. Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopción (Cornejo Chávez) de allí que deba dar su asentimiento frente a este acto jurídico familiar, este asentimiento de los padres se dará siempre que los hijos estén bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (patria potestad) o incapaces por algún de deficiencia (curatela). QUINTO.- Que, resulta conveniente hacer algunas precisiones de los ocurrido en el presente proceso, así se tiene que en la demanda impuesta, por la actora a fojas trece, solicita la adopción de su nieto xxxxxxxxxx, alegando que en su condición de abuela en línea paterna, asumió el cuidado y protección de su menor nieto debido a que los padres biológicos Omar Felipe Almeyda Villantoy y Tania Ccorahua Quispe eran menores de edad cuando lo procrearon, y no estaban preparados ni capacitados para asumir la paternidad con responsabilidad, por lo que conjuntamente con

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su cónyuge Felipe SaIvador Almeyda Magallanes fueron los que dieron cara y enfrentaron del problema es así que la irresponsabilidad de la madre se agudizó cuando esta a los diecinueve años se involucré en actos de tráfico ilícito de drogas y fue internada en el Establecimiento Penitenciario de Yanamilla en el mes de diciembre del año mil novecientos noventa y nueve, en tanto que el padre biológico a raíz de los problemas de su conviviente se retiró de esta ciudad y actualmente desconocen de su paradero, por lo que debido a la conducta de los padres y a fin de garantizar el normal desarrollo de su nieto, solicitó y obtuvo una sentencia de tenencia del menor hasta que la madre salga de la cárcel; sin embargo, esta luego de haber obtenido su libertad no se interesó por su hijo, prefirió hacer su vida, se hizo de un nuevo compromiso incluso procreó otro hijo, en tanto que su persona sigue asumiendo con responsabilidad el cuidado de su nieto, a quien lo tiene estudiando en el colegio por lo que el menor desea ser adoptado por la accionante ya que existe un sentimiento grande que los une. SEXTO.- Que, la demandada a fojas ciento cuarenta y tres, a través de su apoderado contesta la demanda expresando su desacuerdo con la pretensión de adopción de su menor hijo alegando que si bien se encuentra viviendo en la ciudad de París, Francia, por motivos de trabajo, desde allí viene prestando apoyo moral y económico, efectuando depósitos de dinero para la mantención de su hijo, mediante resolución número trece, de fecha catorce de setiembre de dos mil nueve se declaró improcedente la contestación de la demanda, por extemporánea declarando rebelde a Tania Ccorahua Quispe. SÉTIMO.- Que, el juez de la causa, mediante resolución número veintidos de fojas doscientos cuarenta y cuatro declaró fundada la demanda interpuesta por doña Petronila Villantoy Vangali de Almeyda contra Omar Felipe Almeyda Villantoy y Tania Ccorahua Quispe, sobre adopción por excepción: en consecuencia, declaró que el menor xxxxxxxxxx, nacido el cuatro de mayo del año mil novecientos noventa y ocho, adquiera la calidad de hijo de doña Petronila Villantoy Yangali de Almeyda, estableciéndose de manera irrevocable dicha relación materno filial surtiendo todos sus efectos legales y dispuso que el referido menor deje de pertenecer a su familia consanguínea cuyos padres biológicos demandados pierden la condición de progenitores; oficiándose al Registro Civil

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de la Municipalidad Provincial de Huamanga donde se inscribirá el nacimiento del menor para que extiendan la partida de nacimiento, precisando que en dicha partida se consignará como declarante a la adoptante mencionada, quien señalará que el nombre del menor es Omar Felipe Almeyda Villantoy, donde queda prohibida toda mención respecto a la adopción, bajo responsabilidad del registrador: sin costas ni costos dada la naturaleza del proceso, fundando su decisión en que del expediente acompañado número 2000-00280, seguido entre las partes sobre tenencia, se infiere a través de la sentencia de fecha doce de diciembre del año dos mil, que el menor Omar Felipe Almeyda Villantoy, quedó bajo e1 cuidado y protección de su abuela en línea paterna doña Petronila Villantoy de Almeyda debido a que su madre biológica se encontraba recluida en el Establecimiento Penal de Máxima Seguridad de Yanamilla por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, por lo que en aplicación del artículo 128 inciso d) del Código de los Niños y Adolescentes prevé que excepcionalmente podrá iniciar acción judicial de adopción ante el especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o adolescente, b) el que posea vínculo de parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad con el niño, o adolescente pasible de adopción, desprendiéndose que el menor xxxxxxxxxx es hijo biológico de Omar Felipe Almeyda Villantoy, quien es hijo de la solicitante Petronila Villantoy Yangali de Almeyda, conforme se corrobora con las partidas de nacimiento, encontrándose dentro de los alcances de la citada norma legal, asimismo se tiene, el asentimiento su cónyuge, cumpliendo de ese modo con lo que establece el artículo 378 inciso 3) del Código Civil, agrega que con la partida de matrimonio que obra en autos se acredita que la demandante es casada con Felipe Almeyda Magallanes, y que el menor a adoptarse cuenta con once años de edad, cumpliéndose de este modo con el presupuesto establecido en el artículo 128, inciso c) del Código de los Niños y Adolescentes, además porque quien viene prodigando y brindando al menor, todos los cuidados que requiere tal como está robado con la constancia de estudio, declaración jurada y declaración del menor vertida en la Audiencia Única son los abuelos paternos quienes gozan de solvencia moral, esto conforme se desprende de los certificados de antecedentes policiales y judiciales, en el que se informa que no registra antecedentes; lo corrobora el Informe Socio Familiar del que fluye que la demandante presenta un hogar legalmente constituido, su fuente de ingreso es la conducción de su propia imprenta y tienda de abarrotes

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en pequeña escala; fluye también que el menor preadoptado viene compartiendo el hogar de la demandante con dinámica familiar positiva; finalmente del protocolo de pericia psicológica se prueba el óptimo estado mental en la que se encuentra el demandante, en donde se concluye que se identifica con abuela y que se desarrolla dentro de los parámetros normales según fase de desarrollo, lo que demuestra que no se siente afectado ni ecológica ni emocionalmente en el hogar de sus abuelos, incluso se quiere que la demandante continúa con su nieto ya que tiene buena predisposición para que el menor pueda seguir desarrollándose opcionalmente en forma estable. OCTAVO.- Que, por su parte, la Sala Civil a fojas trescientos cincuenta, absolviendo el grado respecto al recurso de apelación interpuesto, revoca la sentencia apelada que declara fundada la demanda; reformándola declara improcedente la demanda interpuesta por doña Petronila Villantoy Yangali de Almeyda sobre adopción; dejando a salvo su derecho para que lo haga valer con arreglo a ley; sin costas ni costos procesales, alegando que el Código de los Niños y Adolescente, respecto a la adopción de menor regula el procedimiento administrativo de adopciones, solo después de la declaración de abandono; así también regula y el proceso judicial de adopciones, los mismos que tienen el carácter de excepcional y solo por las causales establecidas en el artículo 128 encontrándose entre ellas el caso del que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción, que es la causal invocada por la demandante; empero, sostiene que el ordenamiento jurídico exige el cumplimiento de ciertos requisitos especiales e indispensables para la procedencia de la adopción, los mismos que se encuentran regulados en el artículo 378 del Código Civil: señalando en el inciso 5 “Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela”, dicho consentimiento que deben darlos ambos padres puesto que son afectados por el hecho de la adopción; por lo que, siendo así y estando la oposición de la madre biológica, indudablemente no puede la pretensión de la actora; quien si bien, cuenta con una resolución judicial expedida en el proceso 2000-280, en la cual se le otorgó la tenencia del menor xxxxxxxxxx; se tiene que en dicha resolución no se declaró la privación de la patria potestad de los padres biológicos del menor, asimismo respecto a la administración jurada presentada por don Felipe Salvador Almeyda Magallanes para que su cónyuge la demandante pueda

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adoptar al niño se encuentra legalizada por notario público; por lo que estando a la carencia de un requisito esencial; cual es la carencia del sentimiento de ambos padres del menor declararon improcedente la demanda. NOVENO.- Que, para Hernández Gómez, “la adopción”, es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tiene. sea lo primero observar que antes que una medida de protección, es la institución jurídica. El Doctor Jorge Antonio Gianmmattei Avilés, define a la adopción, como: “el acto jurídica que crea un vínculo de filiación entre dos personas llamadas adoptante y adoptado, respectivamente”. DÉCIMO.- Que, “El interés superior del niño y adolescente y el respeto de sus derechos debe considerarse en cualquier medida adoptada por el Estado y en la acción de la sociedad”. DÉCIMO PRIMERO.- Que, en este sentido conviene precisar que la aplicación del artículo 378 del Código Civil, se encuentra prevista en el artículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes, para los casos de adopción de niños declarados en abandono, que no es el caso pues la solicitud de adopción es de orden excepcional previsto en el literal b) del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, por tanto no se debe exigir la declaración previa del abandono del menor. DÉCIMO SEGUNDO.- Que, la exigencia del consentimiento del padre o padres del adoptado previsto en el numeral 5 del artículo 378 del Código Civil, está sujeto a que dichos padres ostenten la patria potestad; sin embargo, aplicando supletoriamente el artículo 462 del Código Civil, se tiene que la patria potestad se pierde por abandono durante seis meses continuos siendo que se advierte del expediente número 2000-0280 (acompañado) sobre la Tenencia de Menor que en resolución número ocho de fecha veintisiete de julio de dos mil, fojas treinta y siete a treinta y ocho, se aprecia que la madre del menor sujeto a adopción fue recluida en el penal de ‘Yanamilla” desde el diez de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, luego al salir de dicho establecimiento penitenciario, en lugar de buscar al menor, lo siguió dejando con los abuelos paternos para luego irse a radicar al extranjero (Francia), circunstancia que evidencia su falta de interés por el menor sujeto a adopción, quien a la fecha tiene catorce años, siendo

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implacable al respecto en forma supletoria el artículo 462 del Código Civil, por lo que se eximiría de la necesidad de contar con el asentimiento de la madre para la adopción. DÉCIMO TERCERO.- Que, en el caso de autos, se debe tener presente que el adolescente xxxxxxxxxx a la fecha tiene catorce años de edad, y ha manifestado en forma reiterada su conformidad con ser adoptado por su abuela, resultando por tanto de aplicación lo dispuesto en el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, por lo que el juez debe tener en cuanto a su opinión en función a su edad y madurez, asimismo se debe tener presente que cuenta con todas las condiciones familiares, sociales, económicas, morales y axiológicas para la adopción solicitada, habiendo quedado plenamente establecido que la solicitante viene prohijando al menor por más de dos años y que dicha persona es idónea para asumir el rol de padre que sus padres biológicos no le dieron, conclusión a la que también asumió la trabajadora social y el psicológico del Instituto de Medicina Legal en sus respectivos informes, la demandante cuenta con la autorización de su cónyuge Felipe Salvador Almeyda Magallanes para que esta adopte como su hijo al nieto de ambos xxxxxxxxxx, porque la adopción solicitada indudablemente beneficiará a dicho menor lo que se corrobora con el informe social de fojas ciento ochenta y nueve a ciento noventa y tres en el cual se desprende que al ser entrevistado el abuelo paterno, manifestó ante la asistencia social su conformidad con el proceso de adopción, desvirtuando el argumento del ad quem para revocar la demanda de primera instancia, de que no otorgó su autorización para la adopción, además el numeral 3) del artículo 378 del Código Civil, no establece la exigencia de que declaración jurada de asentimiento requiera de certificación notarial. DÉClMO CUARTO.- Que, estando lo expuesto en los considerandos precedentes se aprecia que la Sala Civil, no ha valorado la declaración del adolescente xxxxxxxxxx, quien en todo momento expresó su conformidad de ser adoptado por su abuela paterna, tampoco realizó una valoración conjunta de las pruebas obrantes en el proceso, ni de los informes psicológicos social por lo que la sentencia emitida por dicho colegiado, vulneró los artículos VIl, IX y X del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y el artículo 378 del Código Civil, al no haber resuelto

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en atención a las pruebas actuadas y el interés superior del adolescente afectado. IV. DECISIÓN Por estos fundamentos y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 primer párrafo del Código Procesal Civil, declararon: a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Petronila Villantoy Yangali de Almeyda. b) NULA la sentencia de vista su fecha trece de octubre de dos mil diez; c) ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA: CONFIRMARON la sentencia de primera instancia su fecha seis de abril de dos mil diez, que declaró fundada la demanda. d) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Petronila Villantoy Yangali de Almeyda con Omar Felipe Almeyda Villantoy y otra sobre adopción; interviniendo como Ponente, el Juez Supremo señor Castañeda Serrado. SS. RODRÍGUEZ MENDOZA; HUAMANÍ LLAMAS; CASTAÑEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA; CALDERÓN CASTILLO

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Vientre de alquiler y adopción de menor. Casación Nº 563-2011 La sentencia establece una serie de elementos en las cuales la adopción por excepción, debe darse de forma correcta, en la presente se señala que el Interés Superior del Niño y su derecho a vivir dentro de un ambiente que le ofrezca una seguridad moral y material para su desarrollo integral, prevalecen sobre otros aspectos que cuestionan su paternidad y filiación. Además que señala que no procede la adopción entre padres biológicos. Por lo tanto, el recuso fue declarado infundado. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 563-2011-LIMA Lima, seis de diciembre de dos mil once LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número quinientos sesenta y tres-dos mil once, en audiencia pública de la fecha; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo y producida la votación de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación de fojas seiscientos sesenta y tres interpuesto por la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, contra la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa y dos, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez, que confirma la apelada de fecha quince de abril del año dos mil diez, que declara fundada la demanda de adopción por excepción incoada a fojas noventa subsanada a fojas ciento seis; declara a la menor xxxxxxxxxx, hija de don Giovanni Sansone y de doña Dina Felicitas Palomino Quicaño, nacida el veintiséis de diciembre de dos mil seis en el Distrito de San Borja, en los seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro Muñoz sobre adopción de menor.

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II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Esta Sala mediante resolución de fecha seis de julio del año dos mil once, declaró procedente el recurso de casación, por causal de infracción normativa sustantiva de los artículos 115 y 128 inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes; 378 inciso 1) y 5) y 381 del Código Civil. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, la adopción es aquella institución por la cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea, siendo requisito que el adoptante goce de solvencia moral, que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento de su cónyuge, que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela; y encontrándonos ante un proceso de adopción por excepción se requiere adicionalmente que el adoptante posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción, conforme a lo establecido en el inciso “b” del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente (como si ocurreen los otros casos regulados en el mismo Código). SEGUNDO.- Que, la adopción por excepción es una institución que lleva este nombre por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contiene el Código del Niño y el Adolescente, en el Libro III, Título II, Capítulo I se establece un proceso administrativo de adopción, donde previamente se declara el estado de abandono (artículo 248 del Código del Niño y el Adolescente); este proceso se desarrolla para todos los niños que no cuentan con parientes que se hagan cargo de ellos o se impone como medida de protección para los Niños (as) y Adolescentes que cometan infracción a la ley penal; sin embargo, existen otros niños (as), y adolescentes que no obstante detenerlos por circunstancias excepcionales, pueden ser adoptados por otras personas pero manteniendo un enlace familiar, ante lo cual el proceso será judicial. Institución que se encuentra plagada por la protección dada al niño (a) o adolescente, pues con ella se busca proteger su derecho a la identidad (artículo 6 del Código del Niño y el Adolescente) y a vivir en una familia (artículo 8 del Código del Niño y el Adolescente).

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TERCERO.- Que a fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infracción normativa, es necesario efectuar un análisis de lo acontecido en el proceso: i) Por demanda de fojas noventa subsanada a fojas ciento seis, doña Dina Felicitas Palomino Quicaño y don Giovanni Sansone, interponen demanda de adopción civil por excepción de la niña xxxxxxxxxx, nacida el veintiséis de diciembre de dos mil seis, arguyendo como fundamentos de hecho de la demanda que la niña cuya adopción solicitan, es hija de don Paúl Frank Palomino Cordero, quien a su vez es hijo de José Palomino Quicaño, hermano de la codemandante Dina Felicita Palomino Quicaño, por lo que invocan el supuesto normativo a que se contrae el inciso “b)” del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes. Agregan, que a la niña la tienen en su poder desde el dos de enero de dos mil siete, fecha en que los padres biológicos la entregaron provisionalmente. ii) los demandados contestan la demanda a fojas ciento veintidós y ciento treinta y dos, precisando que se allanan y reconocen la demanda en lo términos que allí constan; iii) tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el juez expidió sentencia declarando fundada la demanda, sustentada en los siguientes argumentos: a) con el acta de nacimiento de fojas veintiuno se encontraba acreditado el nacimiento de la niña xxxxxxxxxx, siendo su madre biológica dona Isabel Zenaida Castro Muñoz, figurando como padre biológico don Paúl Frank Palomino Cordero, habiendo sido reconocida por ambos emplazados, motivo por el cual dicha partida es medio probatorio de la filiación conforme al articulo 387 del Código Civil; b) que, si bien es cierto, de los resultados de la prueba de ADN de fojas mil treinta seis se desprende que el demandado Paúl Frank Palomino Cordero no es padre biológico de la menor, sino el propio demandante Giovanni Sansone, lo es también que el acta de nacimiento de la menor que obra a fojas veintiuno, constituye documento público que mantiene su eficacia jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Ley Nº 26497, que establece que “las constancias de inscripción emitidas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, serán consideradas instrumentos públicos y probarán fehacientemente los hechos a que se refieran, salvo que se declare judicialmente su nulidad de dicho documento”; c) que, mediante escritos de fojas doscientos veintiuno, doscientos cincuenta y cuatro, doscientos setenta y uno y trescientos catorce la codemandada Isabel Zenaida Castro

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Muñoz se desiste del proceso de adopción, sin embargo este se tuvo por no presentado pues luego que fue requerida por el juzgado a fin que precise el acto procesal materia de desistimiento, realizó subsanación defectuosa, resolución que no fue impugnada oportunamente; d) no obstante ante la duda del asentimiento o no de la madre biológica, se tuvo en cuenta el principio del Interés Superior del Niño y el respeto de sus derechos, por tanto, al encontrarse en oposición el derecho de la madre de prestar su asentimiento en un proceso de adopción y el derecho de la niña a tener una familia, y, por ende, continuar siendo parte de la que conforma desde su nacimiento con los demandantes, consideró que debía preferirse el derecho de esta última a tener una familia, cuya salud física, solvencia moral de los preadoptantes, estaba acreditada; iv) la Sala Superior confirmó la sentencia que declaró fundada la demanda, mediante sentencia de fecha treinta de noviembre del año dos mil diez, sustentándola en los siguientes argumentos: a) que, los demandados Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz figuran formal y legalmente como progenitores de la niña xxxxxxxxxx y ellos voluntariamente la entregaron a los preadoptantes a los días de nacida, renunciando y desentendiéndose de este modo y por completo de las responsabilidades que como madre y padre tenían con su hija; b) ha quedado demostrado con los informes sociales y psicológicos que la niña se encuentra plenamente identificada con el entorno familiar constituido por los preadoptantes, al vivir con ellos desde los primeros días de su existencia; c) que, si bien mediante la prueba de ADN se ha establecido que el progenitor de la niña es el demandante Giovanni Sansone, confluyendo en su persona una doble calidad como padre biológico y como preadoptante, no es menos cierto que por esta vía o por acción posterior el reconocimiento de su situación legal de padre será resuelta a su favor, por lo que no existe razón alguna para mantener en la incertidumbre la existencia de dicha relación paterno filial, y, por ende, impedir que la niña goce de la filiación paterna a que tiene derecho y cuya naturaleza u origen no podrá ser mencionada en documento alguno; d) se señala que la madre biológica en total acuerdo con su conviviente, procreó a la niña, aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su pareja por el vínculo que existía y con la intención de mejorar su situación para viajar a Italia con su familia, lo que dista de la lógica de una maternidad responsable respecto del hijo que iba a engendrar, lo que revela en los demandados su intencionalidad en la concepción de un ser humano con fines distintos a

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la maternidad o paternidad, razón por la cual el Colegiado se aparta del previsión legal contenida en el artículo 378 inciso 5) del Código Civil referente al asentimiento de los padres para la adopción, privilegiándose el derecho fundamental de la niña a permanecer con la familia que le ha brindado protección, atención y cariño frente al derecho de la patria potestad de un padre y una madre que desde su concepción y posterior nacimiento actuaron desvalorizando la condición humana de la niña. CUARTO.- Que, la recurrente en su agravio denuncia: i) la infracción normativa sustantiva del artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes; precisando que no procede la adopción, ya que el padre biológico de la menor, Giovanni Sansone, sabe que solicitó la reproducción asistida en la Clínica Miraflores, que la niña xxxxxxxxxx es su hija biológica y legal, por tanto no procede esta figura de la adopción entre padres biológicos; ii) la infracción normativa sustantiva del artículo 128 inciso b del Código de los Niños y Adolescentes; sosteniendo que se afirma que la accionante, es tía del padre demandado, y por ende, también pariente de la niña a ser adoptada, sin embargo la presunta tía demandante Dina Felicitas Palomino Quicaño, no guarda ningún parentesco consanguíneo o de afinidad con xxxxxxxxxx, al no ser Paúl Frank Palomino Cordero su verdadero padre, esto es, no ser su padre biológico; por lo que, al no tener Dina Felicitas Palomino Quicaño, ningún parentesco con la menor, no puede darse la demanda de adopción por excepción; iii) la infracción normativa sustantiva del artículo 378 inciso 1) y 5) del Código Civil; arguye que para que proceda la adopción se requiere que los adoptantes gocen de solvencia moral y que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad; sin embargo, los preadoptantes no gozan de solvencia moral para adoptar a su menor hija, pues a lo largo del proceso han mentido no solo al juzgador sino a los recurrentes, a fin de engañarlos y quedarse con su hija. Hechos que no han sido tomados en cuenta al momento de sentenciar; y iv) la infracción normativa sustantiva del artículo 381 del Código Civil; sustentan que si no fuera porque los recurrentes en las audiencias de autos, manifestaron que Giovanni Sansone era el padre biológico de la menor xxxxxxxxxx, nunca se hubiera sabido la verdad, por tanto, siempre se han conducido con la verdad al contrario de los demandantes quienes los engañaron y estafaron a los jueces a fin de tener un derecho que no les corresponde.

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QUINTO.- Que, al respecto se debe precisar previamente que, encontrándonos ante un proceso en el que se encuentran involucrados derechos fundamentales de una niña, corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujeción del Interés Superior del Niño y el Adolescente, consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”, principio que guarda relación con la Constitución Política del Perú que asumiendo el principio protector del niño y del adolescente ha señalado en su artículo 4 que la comunidad y el estado protegen especialmente al niño y al adolescente; asimismo se encuentra consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; y cuenta con legislación supranacional que regula los derechos del niño en el mismo sentido otorgándole un tratamiento especial, las que también constituyen fuente de regulación en el tratamiento de protección a los niños y adolescentes; tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su artículo 25 reconoce el principio de protección especial al señalar que la infancia tiene derecho a cuidados especiales; asimismo la Declaración Americana sobre Derechos Humanos que ha reconocido en su artículo 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, la sociedad y el Estado. SEXTO.- Que, debe entenderse por Interés Superior del Niño como la plena satisfacción de sus derechos, la protección integral y simultánea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (artículo 27.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños) el cual nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos del niño y la niña deban ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la debida protección de los mismos; pues el mismo permite resolver “conflicto de derechos” recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto, luego de haberse establecido la imposibilidad de satisfacción conjunta; siendo los dos, parámetros que enmarcarán el presente pronunciamiento.

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SÉTIMO.- Que, asimismo el Tribunal Constitucional mediante la sentencia expedida en el Exp. Nº 02079-2009-PHC/TC, al interpretar los alcances del principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente, así como el presupuesto de interpretación constitucional; en su fundamento trece ha interpretado: “(...) el deber especial de protección sobre los Derechos del Niño vincula no solo a las entidades estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar una atención preferente. En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al presunto interés del adulto sobre el del niño, prevalece el de este último; y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus derechos (...)”. OCTAVO.- Que, bajo estas premisas y atendiendo el Interés Superior del Niño y Adolescente se encuentra acreditado que: i) los demandantes y los demandados, acordaron que Isabel Zenaida Castro Muñoz y Giovanni Sansone se sometan a un proceso de fecundación asistida a fin de procrear a la menor xxxxxxxxxx, para que luego esta sea entregada a los demandantes, lo que se concretó; ii) la menor Vittoria Palomino Castro nació el veintiséis de diciembre de dos mil seis según consta en el acta de nacimiento de fojas veintiuno, donde los demandados Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz constan como padres y declarantes; iii) la menor Vittoria Palomino Castro fue entregada por sus padres a los preadoptantes demandantes el cuatro de enero del año dos mil siete, cuando contaba con nueve días de vida, según consta en el acta de entrega de fojas veintidós, iv) la menor se encuentra bajo el cuidado de los demandantes desde el cuatro de enero de dos mil siete ininterrumpidamente; v) los demandados luego de haber entregado a su menor

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hija, manifiestan su disconformidad con el proceso de adopción iniciado, por lo que no se cumpliría con el requisito estipulado por el inciso 5) del artículo 378 del Código Civil; vi) el demandante Giovanni Sansone, según la prueba de ADN de fojas mil treinta y seis, es el padre biológico de la niña xxxxxxxxxx; vii) al no ser padre de la menor, el demandado don Paúl Frank Palomino Cordero, no existiría vínculo de parentesco consanguíneo entre la niña y la demandante Dina Felicitas Palomino Quicaño; viii) los demandados no cuentan con informes del equipo multidisciplinario que le sean favorables, por el contrario, tenemos que: a) el Informe Social Nº 016-2008-EM-SS-AT que en sus conclusiones señala: “los demandados integran un hogar convivencial, procrearon tres hijos, una hija cursa la educación primaria, un hijo la educación inicial y la última hija es la menor preadoptada. Los Sres. Palomino Castro entregaron de propia voluntad a los demandantes a fin de asumir su crianza, al parecer por no contar con los recursos económicos suficientes”; b) el Informe Psicológico Nº 1567-2008- MCF-PSI practicado a la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz que en sus resultados –último párrafo– señala: “se aprecia que la señora accedió a dar a su hija en adopción motivada en la situación crítica en que estaba atravesando, reconoce que en determinados momentos siente remordimiento porque su hija mayor se afectó por entregar a su bebe en adopción. Asimismo se aprecia que la relación afectiva que le une a su menor hija no es sólida, dado que no tiene recuerdos compartidos con ella para que la añore; por eso cuando habla de brindar a sus hijos lo mejor, solo se refiere a sus dos hijos mayores; y c) El contenido del Informe Psicológico Nº 1568-2008-MCF-EM-PSI practicado al demandado Paúl Frank Palomino Cordero que en sus resultados –en el último párrafo– señala se aprecia que el señor se encuentra resignado a ceder a su hija en adopción, porque considera que no tiene otra alternativa, se reconforta al saber que la persona que la criará es su tía; vi) los demandantes cuentan con informes psicológico y social favorables, los mismos que fueron realizados con visitas inopinadas, según consta a fojas mil veintinueve y quinientos setenta cinco respectivamente. NOVENO.- Que, corresponde analizar las infracciones denunciadas, así tenemos que la primera y segunda causal denunciadas carecen de sustento, dado que si bien es cierto, la adopción entre padres e hijos no corresponde, en el caso de autos se debe considerar que si bien existe una prueba de ADN que acredita que el demandante Giovanni Sansone

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es padre biológico de la menor, es de tener en cuenta que la prueba legal de paternidad es el acta de nacimiento, en la cual el demandado Paúl Frank Palomino Cordero declara a la menor como su hija, por lo que el acta de nacimiento constituye documento público que mantiene su eficacia jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad; no correspondiendo a este proceso de adopción determinar la paternidad de la menor. En consecuencia la menor legalmente es hija de Paúl Frank Palomino Cordero y en consecuencia sí resulta ser sobrina de la demandante Dina Felicita Palomino Quicaño, debiéndose precisar que nos es materia de pronunciamiento la paternidad de la menor. DÉCIMO.- Que, la tercera y cuarta causal denunciadas no pueden ser amparadas, dado que, si bien es requisito que los padres del adoptado asientan y la adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna, se debe resaltar que la sentencia de vista ha resuelto bajo estricta observancia del Interés Superior del Niño y del Adolescente (aludido en el cuarto y quinto considerando de la presente), dado que nos encontramos ante un “conflicto de derechos” de una parte el de los padres de la menor a ejercer su patria potestad y de la otra, el derecho de la menor a tener una familia idónea que le proporcione todo lo necesario para su desarrollo integral y a no alterar su desarrollo integral; derechos que no pueden coexistir en el caso de autos, a la luz de los hechos detallados en el octavo considerando, pues nos encontramos ante padres que premeditadamente han acordado procrear un ser humano con la finalidad de entregarlo a otras personas, para a cambio recibir beneficios, que si bien los demandados niegan que hayan sido económicos, de sus propias declaraciones se advierte que su proceder tenía por finalidad mejorar su situación y viajar a Italia con su familia, además de haber aceptado recibir dinero mensualmente durante el tiempo de gestación de la demandada y en otros casos como una “ayuda económica” quedando evidenciado que el actuar de los demandados ha estado plagado en todo momento por un interés económico lo que dista totalmente de los sentimientos de padres que aluden tener. DÉCIMO PRIMERO.- Que, aunado a lo antes precisado se debe considerar el deplorable accionar de los demandados, pues luego de haber suscrito la demandada de adopción conjuntamente con los demandantes,

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precisando “DEMANDADOS: Solo por razones formales deben ser considerados como demandados los padres biológicos Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz (...)” adjuntando, entre otros documentos, el acta de entrega provisional de menor con firma legalizada ante notario (ver folios veintidós) donde consta que los demandados entregan a la menor a los demandantes precisándose “con el fin que a partir de la fecha la señora Dina Felicitas Palomino Quicaño y su esposo Giovanni Sansone se constituyan en los padres adoptivos de la menor Vittoria Palomino Castro”; y luego de haber reiterado su consentimiento de dar en adopción a su menor hija, en la audiencia única de fecha veintidós de agosto del año dos mil siete (ver folios ciento cuarenta y siete) la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, mediante escrito de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho (ver folios doscientos veintiuno) reiterado a fojas doscientos cincuenta y cuatro, trescientos cuarenta y nueve y quinientos sesenta y dos respectivamente, precisa que hasta antes de mostrar su desacuerdo con el presente proceso, tuvo en todo momento la voluntad de dar a su hija xxxxxxxxxx en adopción al ser este el “acuerdo” asumido con los accionantes; refiriendo: “(...) todos los actores en la acción de adopción habíamos efectuado hechos fraudulentos con el fin de obtener provecho en perjuicio de mi menor hija (...)” (fojas doscientos cincuenta y cinco), “me desisto de todos los actos procesales en los que en forma personal he manifestado mi voluntad de dar en adopción a mi menor hija Vittoria Palomino Castro a favor de los esposos Giovanni Sansone y Dina Felicitas Palomino Quincaño (...) en contubernio con ellos cometí una serie de actos ilegales, sorprendiendo al juzgado en agravio de mi menor hija” (fojas trescientos cuarenta y nueve); “(...) he manifestado, manifiesto y reitero que la presente acción de adopción-caso de excepción (...) es una acción fraudulenta, originada desde antes de la misma, en un contrato verbal e irregular y manipulado por los demandantes (...) con el fin de procrear mediante inseminación asistida en mi vientre un hijo con el semen de don Giovanni Sansone (...)” (fojas quinientos sesenta y dos). Aunado a ello se tiene de las copias certificadas del Proceso Penal Nº 42961-2009 que obra de fojas mil setecientos cincuenta y dos a fojas mil ochocientos ochenta y ocho, se advierte que paralelamente al proceso que nos ocupa, el veintiocho de setiembre del año dos mil nueve, el Ministerio Público formalizó denuncia penal contra los demandados, por los delitos de Extorsión y Alteración del Estado Civil de un menor, habiéndose iniciado proceso penal mediante auto de

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apertura de instrucción de fecha veintiuno de octubre del dos mil nueve (ver folios mil setecientos noventa y tres), proceso en el que el hecho incriminado consiste en que, los demandados habrían planeado desde un inicio ofrecer su “vientre en alquiler” y practicarse una inseminación artificial con el semen del esposo de la denunciante Dina Felicitas Palomino Quicaño y a partir de ello habrían extorsionado a los ahora demandantes con cuantiosas sumas de dinero a fin de que la demandada Isabel Zenaida no aborte el producto, extorsión que incluso se habría prolongado después del nacimiento de la menor que responde al nombre de xxxxxxxxxx con la amenaza de frustrar la demanda de adopción que interpuso la parte agraviada (los demandantes) teniéndose que los denunciados habrían recibido un total de diecinueve mil ochocientos dólares americanos; asimismo se advierte de dichas copias, que con fecha quince de abril de dos mil diez se realizó la diligencia de confrontación entre Isabel Zenaida Castro Muñoz y Dina Felicitas Palomino Quicaño de la cual trasciende que la segunda de las nombradas, entregó diversas sumas de dinero a la primera, manifestando cada una diferentes montos y motivos respecto de dichas entregas. Así, mientras la preadoptante señaló que lo hizo por cuanto la demandada la amenazó con abortar, esta última indica que recibió el dinero como ayuda económica. Igualmente, al ser preguntada Isabel Castro sobre los motivos de la inseminación, respondió: “debo manifestar que fueron por dos motivos, uno por el vínculo familiar que existía, así también acepté con la intención de mejorar mi situación y viajar a Italia con mi familia”. DÉCIMO SEGUNDO.- Que, en suma, la materia de litis ha sido correctamente resuelta no habiéndose infringido norma alguna, pues debe primar el Interés Superior de la Niña, quien se encuentra viviendo con los preadoptantes desde que contaba con nueve días de nacida, habiéndose acreditado con los informes psicológicos y sociales que la menor se encuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de madre de la demandante, quien pese a no tener vínculos consanguíneos con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre por parte del demandante quien sí es padre biológico de la menor, por lo que la carencia moral de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el accionar de los mismos por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la conducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de este con la

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menor; aunado a ello que la carencia moral que alegan no ha sido advertida por el equipo multidisciplinario ni la Asistenta Social del Poder Judicial, quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respectivamente han emitido informes favorables a la demandante; por lo que dicho argumento también carece de sustento. Teniéndose además, que los demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida y la deplorable manipulación que han intentado hacer con la vida de un ser indefenso que merece toda la protección de sus progenitores y la Ley; debiéndose resaltar además que ha quedado evidenciado el beneficio económico de los demandados con la aceptación de los mismos, pues en ningún momento han negado haber recibido dinero por parte de los demandados, y si bien ha precisado que entregarían a la menor para luego viajar a Italia con su familia y que recibieron dinero por ayuda económica, ante las circunstancias de los hechos dichas alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuentra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve días de vida en un ambiente adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de estos, debe primar que los identifica como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial para su vida, además de la descalificación de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo además la adopción una medida de protección a la luz de los hechos detallados; por lo que en atención al Interés Superior del Niño y el Adolescente consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, la Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; debe declararse infundado el recurso. IV. DECISIÓN Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad conferida por artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon: a) INFUNDADO el recurso de casación de fojas mil novecientos noventa y siete, interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muñoz; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa dos su fecha treinta de noviembre de dos mil diez que declara fundada la demanda.

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b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro Muñoz y otro, sobre adopción de menor; intervino como ponente, el Juez Supremo señor Ponce De Mier.SS. DE VALDIVIA CANO; HUAMANÍ LLAMAS; PONCE DE MIER; VINATEA MEDINA; CASTAÑEDA SERRANO

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Exoneración de alimentos. Casación Nº 080-2004 La Sala Casatoria señala que la demandante no acreditó con medio probatorio alguno durante el desarrollo del proceso, que este siguiendo una profesión u oficio de manera exitosa, por lo que en caso de no demostrar esta situación por imperio de la propia norma sustantiva, resulta amparable su pretensión, es decir, en autos se ha probado la existencia de elementos normativos y fácticos para la procedencia de la demanda. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 080-2004 Lima, veinticuatro de enero de dos mil seis LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número ochenta guión dos mil cuatro, con los expedientes acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley con el voto del señor Vocal Echevarría Adrianzén, dejado, oportunamente en Relataría en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 149 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el mismo que no suscribe la presente resolución por haber cesado en funciones por límite de edad, y que obra a fojas treinta y seis a treinta y ocho del cuadernillo formado en esta Sala Suprema; y con los votos en discordia de los señores Vocales Román Santisteban, Ferreira Vildozola y Palomino García dejados oportunamente en Relatoría en cumplimiento a lo establecido en la norma antes aludida y qué obra de fojas treinta y nueve a cuarenta y nueve y sesenta del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto, a fojas ciento sesenta, por Jackelin Madeleine Torres León, contra la resolución expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín de fojas ciento cuarenta y siete, su fecha diecisiete de octubre de dos mil tres, que confirma la sentencia de fojas ciento dos, su fecha once de agosto de dos mil tres,

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mediante la cual se declara fundada la demanda de exoneración de alimentos interpuesta por Rodolfo Julio Torres Porras contra Jackelin Madeleine Torres León, con lo demás que contiene: II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, mediante resolución de fecha veintisiete enero de dos mil cuatro, obrante a fojas dieciocho del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha estimado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artículo del Código Procesal Civil, denunciando la interpretación errónea del artículo 483 del Código Civil, al atribuirle un sentido que no le corresponde, al considerar que los cursos de computación que ha estudiado no son una profesión” ni una “carrera técnica”, sino, son cursos de breve término. Agrega, que la interpretación correcta de la norma sustantiva antes citada es que, el último párrafo del artículo 483 del Código Civil señala que, sin embargo, si subsiste estado de necesidad o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente, empero, la sentencia de vista señala que los estudios de computación que sigue la demandada no es una profesión ni una carrera técnica, debiendo aclarar que la norma de derecho material antes citada nos precisa “profesión u oficio” mas no refiere carrera técnica, y al no conocer el verdadero significado del término “oficio” la Sala Superior da una apreciación incorrecta que ha incidido en la parte resolutiva. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material se configura cuando los jueces de mérito han dado a la norma aplicada una interpretación que no se desprende de su texto o espíritu; SEGUNDO.- Que, las instancias de mérito consideran que la demandada viene siguiendo estudios de computación con nota aprobatoria en un centro de educación ocupacional, la misma que no constituye una profesión ni carrera técnica, sino cursos de computación de breve término, toda vez que su asistencia son solo los días domingo por lo que han amparado la demanda de exoneración de alimentos interpuesta por Rodolfo Julio Torres Porras;

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TERCERO.- Que, el artículo 483 del Código Civil, señala que “El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen sus ingresos de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad. Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por resolución judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad. Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente”; CUARTO.- Que, al respecto, se advierte que Ia actora no ha acreditado con medio probatorio alguno durante secuela del proceso, que este siguiendo una profesión u oficio de manera exitosa, por lo que en caso de no demostrar esta situación por imperio de la propia norma sustantiva, resulta amparable su pretensión, es decir, en autos se ha probado la existencia de elementos normativos y fácticos para la procedencia de la demanda; QUINTO.Que, siendo esto así las instancias de mérito han interpretado de manera correcta la norma invocada por la recurrente; no configurándose la causal denunciada al encontrarse las sentencias arregladas a derecho. IV. DECISIÓN Por tanto en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jackelin Madeleine Torres León a fojas, ciento sesenta; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas ciento cuarentisiete su fecha diecisiete de octubre de dos mil tres, CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rodolfo Julio Torres Porras contra Jackelin Madeleine Torres León sobre exoneración de alimentos; y los devolvieron.SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN; TICONA POSTIGO; CARRIÓN LUGO; EGÚSQUIZA ROCA

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Régimen de vistas. Casación Nº 3841-2009 (Principio del interés superior del menor) En la sentencia se establece que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos para lo cual deben acreditar el cumplimiento o la imposibilidad de cumplir con su obligación alimentaria. Asimismo, ante un conflicto de interés del menor corresponde al juzgador resolver debiendo aplicar el principio del Interés Superior del Menor, es por tal motivo que declararon infundado el recurso de casación en consecuencia no casaron la sentencia de vista. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 03841-2009-LIMA Lima, veintinueve de abril de dos mil diez.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil ochocientos cuarenta y uno-dos mil nueve, en audiencia pública de la fecha, y realizada la votación correspondiente conforme a ley; de conformidad con lo opinado por la Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación corriente de fojas novecientos diecisiete a novecientos veinticuatro del Cuaderno Principal, interpuesto el siete de setiembre de dos mil nueve por doña Angélica María Asencios Trinidad, contra la sentencia de vista obrante de fojas ochocientos setenta y uno a ochocientos setentiseis, expedida por la Segunda Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha once de agosto de dos mil nueve, que confirma la apelada obrante de fojas setecientos dieciocho a setecientos veintisiete, que declaró fundada la demanda, revocándola en la parte que fija el horario y la forma del régimen de visitas.

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II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, que corre de fojas treintidos a treinta y siete del Cuaderno de Casación, ha declarado procedente el recurso de casación por la causal prevista por el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por Ley número 29364, consistente en la infracción normativa que incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, argumentando que: i) La Sala ha vulnerado el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en razón que le ha concedido al demandante un régimen de visitas con externamiento, sin que haya sido solicitado por este al demandar; alega que si bien el actor solicitó régimen de visitas con externamiento en su escrito de ampliación de demanda, presentado con posterioridad a la notificación de la misma, sin embargo, dicho pedido fue declarado improcedente por el Juzgado de Familia, por Resolución número dos, su fecha treinta y uno de enero de dos mil siete, la misma que quedó consentida al no haber sido apelada por el actor; arguye que el precitado artículo VII es claro al señalar que los jueces no pueden ir mas allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, por tanto, la Sala Superior, al otorgar el régimen de visitas con externamiento, ha ido mas allá del petitorio de la demanda; y ii) La inaplicación de los artículos 1, 14, 15 y 88 del Código de los Niños y Adolescentes; sostiene que al contestar la demanda y apelar la sentencia, manifestó que el actor no cumplía con la obligación alimentaria a favor de la menor, señalando el juez en el cuarto considerando de la apelada que era imposible determinar con exactitud si el obligado se encuentra al día o no con la pensión de alimentos, precisando asimismo, en el sétimo considerando que el actor admite que no se encuentra cumpliendo con sus obligaciones alimenticias, afirmando que está probado que el actor no cumple con la obligación alimentaria a favor de la menor; agrega que no se debe permitir ni apoyar al demandante facilitándole un régimen de visitas con externamiento, a pesar que no cumple con dicha obligación, porque se estaría creando un precedente no solo para el actor, sino para todos los padres que vulneran a su antojo los derechos de los niños.

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III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, para los efectos de determinar si en el caso concreto, se han infringido los numerales antes mencionados, resulta necesario realizar las siguientes precisiones. SEGUNDO.- Que, de la lectura de la demanda obrante de fojas cuarentitres a cuarenta y ocho, es de verse que don Walter Vásquez Gutiérrez, ocurre ante el órgano jurisdiccional, solicitando se le conceda régimen de visitas respecto a su menor hija xxxxxxxxxx, de un año y once meses de edad, los días miércoles y viernes de tres de la tarde a siete y media de la noche, así como, los sábados y domingos de nueve de la mañana a seis de la tarde, de modo intercalado, es decir, un fin de semana el sábado y el otro fin de semana el domingo, en el mismo horario. TERCERO.- Que, el demandante sostiene que con la demandada doña Angélica María Asencios Trinidad convivió desde el dos mil tres hasta diciembre de dos mil cinco, fecha en que se separaron porque la emplazada no cumplía adecuadamente con su función de madre, pues era manipulada por sus padres; alega que luego de la separación ha cumplido con la pensión de alimentos de la menor, entregándole dinero directamente a la demandada y en su ausencia, a los padres de esta; sostiene que de mutuo acuerdo, el recurrente realizaba visitas a su menor hija los miércoles de cinco de la tarde a nueve de la noche y los sábados de nueve de la mañana a ocho de la noche, en los días que la emplazada trabaja y viaja a la ciudad de Ayacucho, previa coordinación con la misma; agrega que estas visitas prolongadas a su hija se deben a que la madre de la menor trabaja en la consultoría de Sistemas de Seguros Rímac, en el Área de Siniestros, así como, en la Empresa Magic System, cuyo trabajo es generalmente en la ciudad de Ayacucho, por lo que tiene que realizar viajes de más de dos o cuatro días mensualmente o en cada oportunidad que lo requieran sus clientes; refiere que dichos viajes le han permitido tener una relación más estrecha con la menor, pues la falta de tiempo y el exceso de trabajo no permiten a la demandada ejercer adecuadamente su rol de madre, ni velar por el desarrollo emocional de la menor; manifiesta que dicho régimen de visitas se frustró a raíz que la demandada recibió una oferta para trabajar en el país de México, condicionando al actor que renuncie a la patria potestad de su hija a favor de los padres de la emplazada, impidiéndole de modo arbitrario que ejerza la paternidad de su hija.

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CUARTO.- Que, doña Angélica María Asencios Trinidad, mediante escrito obrante de fojas setenta y cuatro a ochenta y uno, contesta la demanda negando y contradiciéndola en todos sus extremos; alega que el actor no cumple con la pensión de alimentos a favor de la menor; refiere que se ha visto en la necesidad de interponer demanda de alimentos ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Surco, expediente cero ochenta y uno-dos mil siete, en el que se le ha asignado anticipadamente a la menor la suma de quinientos nuevos soles mensuales, cantidad que no cumple con pagar; sostiene que ante la conducta violenta del demandante contra la recurrente, se vio obligada a suspender las visitas que realizaba el actor, denunciándolo por violencia familiar; agrega que es cierto que trabaja, pero tal circunstancia no la desacredita como madre, por el contrario está obligada a hacerlo, pues de lo contrario no podría solventar los gastos de alimentación, salud, educación y bienestar de la menor. QUINTO.- Que, el juez expide sentencia mediante Resolución número treinta y ocho, corriente de fojas setecientos dieciocho a setecientos veintisiete, su fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, declarando fundada en parte la demanda incoada, concediendo régimen de visitas al demandante los días miércoles desde las cuatro de la tarde hasta las cinco de la tarde sin externamiento y el tercer y cuarto domingo del mes y el primer y segundo sábado del mes, en el horario de diez de la mañana a doce del mediodía, con externamiento, debiendo el progenitor retornar a la menor al vencimiento de la hora señalada; sustenta la decisión en los informes técnicos obrantes en autos, concretamente, en la evaluación psicológica realizada al demandante, de la cual se aprecia que no existe ningún impedimento para que pueda interactuar con la menor, concluyendo que en aplicación del Interés Superior del Niño y Adolescente, previsto en el inciso 3) del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, concordante con el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y Adolescente, deviene en amparable el régimen de visitas a favor del padre. SEXTO.- Que, apelada dicha decisión por ambas partes, la Sala Superior, por Resolución número ocho, obrante de fojas ochocientos setenta y uno a ochocientos setentiseis, confirmó la apelada en el extremo que declaró fundada en parte la demanda, la revoca en la parte que fija el horario del régimen de visitas y, reformándola, determinó que dicho régimen se llevará a cabo de la siguiente manera: 1) los días miércoles y viernes, de cuatro de la tarde a siete de la noche, el padre puede recoger a la niña del

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hogar materno, externarla y retornarla al hogar materno a la hora indicada; 2) el segundo y cuarto sábado de cada mes y el primer y tercer domingo de cada mes, de nueve de la mañana a seis de la tarde, el padre puede recoger a la menor y externarla del hogar materno, retornándola a la hora indicada; y, 3) el día del padre y cumpleaños del mismo, el progenitor puede externar a la menor del hogar materno a la nueve de la mañana y retornarla a las seis de la tarde; argumentando, en cuanto al agravio de la demandada consistente en la infracción del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que el mismo debe desestimarse en aplicación de lo preceptuado por el artículo 9, inciso 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues de la evaluación psicológica de la menor, así como de las fotografías obrantes de fojas cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos noventa y de fojas ochocientos cincuentiseis a ochocientos cincuenta y siete, se advierte que la misma se siente feliz al lado de su padre, por ende, el externamiento no resulta perjudicial al Interés Superior del Niño, tanto más si se encuentra acreditado que la demandada radica la mayor parte de su tiempo en la ciudad de Ayacucho, por lo que los periodos de ausencia de la imagen materna, deben cubrirse con la imagen paterna. SÉTIMO.- Que, en tal sentido, corresponde a este Supremo Tribunal pronunciarse respecto al agravio contenido en el punto I) de la presente resolución, consistente en la infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual regula el principio de congruencia procesal, señalando que el juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; alega la recurrente que la impugnada ha ido más allá del petitorio, toda vez que el demandante no solicitó en su escrito de demanda un régimen de visitas con externamiento, tanto más que dicho pedido lo realizó después de notificarse la demanda, por lo que fue declarado improcedente, no habiendo apelado de dicha decisión, quedando por ende consentida. OCTAVO.- Que, al respecto, es del caso señalar que el artículo 3, inciso 1) de la Convención de los Derechos del Niño, Tratado Internacional aprobado por los Estados Parte que conforman la Organización de las Naciones Unidas - ONU, consagra el Principio del Interés Superior del Niño, señalando que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben tener consideración primordial al interés superior del niño.

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NOVENO.- Que, asimismo, nuestro ordenamiento jurídico, recoge el Principio del Interés Superior del Niño en el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, precisando que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. DÉCIMO.- Que, en tal sentido, el precitado principio constituye una norma de carácter internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, el cual resulta vinculante a todos los órganos del Estado, entre ellos, la Administración de Justicia, otorgando a los jueces, la potestad de aplicarlo en el caso concreto de acuerdo a las circunstancias del mismo, como pauta de decisión destinada a proteger al niño, ante un conflicto de intereses y criterios. DÉCIMO PRIMERO.- Que, del análisis de la resolución recurrida, se desprende que la Sala Superior, al otorgar a favor del demandante un régimen de visitas con externamiento, resolvió acorde con las circunstancias del caso concreto, aplicando lo preceptuado por el citado principio, el mismo que de acuerdo a las normas antes señaladas, debe prevalecer sobre cualquier otra, por tanto, si bien el artículo VII del Título Preliminar consagra el principio de congruencia procesal, sin embargo, la prohibición contenida en el citado artículo no tiene el carácter imperativo en procesos de esta naturaleza, toda vez que los jueces, a fin de procurar las medidas convenientes en favor de los intereses de los menores, deben privilegiar el interés superior del niño. DÉCIMO SEGUNDO.- Que, consiguientemente, de lo antes expuesto, se colige que no existe infracción del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, consecuentemente, esta denuncia debe declararse infundada. DÉCIMO TERCERO.- Que, en cuanto al agravio descrito en el punto II) de la presente resolución, se desprende que la recurrente alega la infracción, por inaplicación, de los artículos 1, 14, 15 y 88 del Código del Niño y del Adolescente, referentes al derecho a la vida, integridad, educación, cultura, deporte, recreación, educación básica y visitas del menor,

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argumentando que el demandante no cumple con las obligaciones alimentarias de la menor, situación incluso reconocida por el propio juez de la causa. DÉCIMO CUARTO.- Que, sobre el particular, es del caso señalar que si bien el artículo 88 del Código del Niño y del Adolescente establece que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria, también lo es que dicho numeral no exige imperativamente el cumplimiento de la obligación alimentaria, pues permite a los padres que solicitan se les conceda régimen de visitas, acreditar la imposibilidad de cumplir dicha obligación; siendo además, que ante el conflicto que se presente en relación a este punto, corresponde al juzgador resolver aplicando el Principio del Interés Superior del Niño, el mismo que ha sido observado por los jueces de mérito, a fin de otorgar el régimen de visitas a favor del demandante. DÉCIMO QUINTO.- Que, consecuentemente, esta Sala Suprema considera que no se configura la infracción de los artículos 1, 14, 15 y 88 del Código del Niño y del Adolescente, debiendo, por tanto, declararse también infundado este extremo del recurso. IV. DECISIÓN a) Declararon: INFUNDADO el recurso de casación obrante de fojas novecientos diecisiete a novecientos veinticuatro, interpuesto por doña Angélica María Asencios Trinidad, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista corriente de fojas ochocientos setenta y uno a ochocientos setentiseis, expedida por la Segunda Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha once de agosto de dos mil nueve. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por don Walter Vásquez Gutiérrez, con doña Angélica María Asencios Trinidad, sobre régimen de visitas; interviniendo como ponente la señora Juez Supremo Valcárcel Saldaña. SS. ALMENARA BRYSON; LEÓN RAMÍREZ; VINATEA MEDINA; ÁLVAREZ LÓPEZ; VALCÁRCEL SALDAÑA;

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UNIÓN DE HECHO Declaración judicial de la unión de hecho. Casación Nº 4066-2010 En la sentencia se establece que la declaración judicial de unión de hecho declarativa de derecho y no constitutivos, por cuanto solo se limita a la verificación que el varón y la mujer hayan tenido vida sexual, afectiva como si fueren cónyuges por un periodo prolongado, continuo e ininterrumpido, es decir, reconoce la situación de convivencia entre el varón y la mujer. Por otro lado, el error material que viene a ser un vicio procesal, es susceptible de corrección por cuanto este no altera ni modifica la decisión final, en tal sentido no cabría la nulidad de la sentencia. En consecuencia, se pronuncia la sentencia en declarar infundada el recurso de casación y no casaron la sentencia de vista que confirma la sentencia de primera instancia que declara la demanda sobre declaración judicial de unión de hecho. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 4066-2010 Lima, veintiuno de octubre del año dos mil once.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil sesenta y seis-dos mil diez, en audiencia pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por Guillermo Michelle Anhuamán Azabache mediante escrito de fojas doscientos sesenta y cinco

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del expediente principal, contra la sentencia de vista emitida por la Tercera Sala Civil de La Libertad, de fojas doscientos cincuenta y cinco del citado expediente, su fecha trece de julio de dos mil diez, que confirma la sentencia apelada de fojas doscientos veinte del citado expediente, que declaró fundada la demanda sobre declaración judicial de unión de hecho y, por tanto, el estado de convivencia entre las partes desde el tres de febrero del año mil novecientos setenta y uno al diez de febrero del año dos mil ocho, así como la existencia de una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales generada durante el citado periodo convivencial; fundada en parte la pretensión sobre indemnización de daños y perjuicios en consecuencia, fija en quince mil nuevos soles (S/. 15,000.00) la suma que deberá cancelar el demandado a favor de la concubina, e infundada la acción reconvencional de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por el demandado; II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del veintisiete de enero de dos mil once, por la causal de infracción normativa prevista en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: a) Se infringe el principio de congruencia procesal, pues no existe coherencia lógica entre lo referido como agravio en su recurso de apelación y lo resuelto por la Sala Superior, toda vez que en la sentencia de primera instancia se determinó que la extinción de la relación convivencial se produjo en el mes de febrero del año dos mil ocho, y el recurrente no estuvo de acuerdo con dicha fecha, alegando que la misma se produjo a fines de noviembre del año dos mil ocho; no obstante, la Sala confirma la sentencia apelada aceptando que la convivencia entre las partes terminó en el mes de febrero del año dos mil ocho, pero en el cuarto considerando expresamente reconoce que, por declaración asimilada de la demandante vertida en el proceso sobre violencia familiar, esta ha indicado que supuestamente se le impidió el ingreso en el mes de diciembre del año dos mil ocho, por lo que no resulta lógico que la Sala haga suya la fecha de febrero del año dos mil ocho, existiendo una evidente incongruencia entre la motivación esgrimida por la Sala en relación convivencial; b) También existe motivación incongruente cuando el impugnante en su recurso de apelación, considero como agravio que los bienes que conforman la comunidad de bienes de una unión de hecho

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son los existentes al momento de la expedición de la resolución judicial de convivencia, por lo que a esa fecha existan los bienes comunes producto de la convivencia; sin embargo, en el caso de autos no se puede afirmar la existencia de dicha comunidad al no existir realmente bienes que dividirse, por encontrarse registrado como actos jurídicos validos a nombre de terceras personas; y, c) se infringe su derecho a que los medios probatorios sean analizados y valorados correctamente, pues la propia actora ha señalado en documentos judiciales correspondientes a los meses de octubre y noviembre del año dos mil ocho, que su domicilio real es el hogar convivencial, por lo que no se explica cómo es que la sentencia de vista, así como la de primera instancia, determinan que el recurrente supuestamente alejo a la demandante del hogar convivencial en el mes de febrero del año dos mil ocho y, por tanto, sea el causal de la extinción de la unión de hecho, así como el obligado a indemnizar a la actora; y, III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, conforme aparece de la revisión de actuados, Yrma León Navarro interpuso demanda para el órgano jurisdiccional declare la existencia de la unión de hecho habida con Guillermo Michelle Anhuaman Azabache desde el día tre de febrero del año mil novecientos y uno al diez de febrero del dos mil ocho, así como la declaración de bienes sociales con respecto al vehículo de placa de rodaje número UB-1264 y sobre las acciones que correspondan al emplazado en la empresa de Transportes California Sociedad Anónima y el pago de una indemnización ascendente a cincuenta mil nuevos soles (S/. 50,000.00), por daños y perjuicios ocasionados. Sostiene que su relación convivencial se desarrolló cumpliendo con todos los deberes propios de un matrimonio, en los que no solo se dedicó a trabajos domésticos, sino que también apoyó económicamente, producto de la cual adquirieron el inmueble que sirvió de hogar convivencial, así como el vehículo particular marca Peugeot (que quedó inservible tras un accidente), un ómnibus de placa de rodaje número UB-1264 y acciones en la empresa de Transportes California Sociedad Anónima. Sin embargo, el demandado cambió posteriormente su conducta, y comenzó a maltratarla física y psicológicamente, por lo que tuvo que demandarlo por violencia familiar, optando por dar concluida la unión y retirarse del hogar, dando lugar a que el demandado desconozca los derechos que se le asisten sobre los bienes que adquirieron con tanto esfuerzo, encontrándose actualmente

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en desamparo moral y económico, por lo que se ve legitimada a interponer esta demanda. SEGUNDO.- Que, al contestar la demanda, Guillermo Michelle Anhuamán Azabache admite el estado convivencial que se le atribuye desde el año mil novecientos setenta y uno, pero sostiene que el mismo se prolongó hasta noviembre del año dos mil ocho, fecha en la que la actora deja el hogar convivencial, no habiendo sido voluntad de esta parte ponerle fin, sino que se debió a una decisión unilateral de la actora, pese a la oposición del suscrito. Agrega que no procede la declaración de bienes sociales respecto del vehículo de placa de rodaje número UB-1264 y de las acciones como socio en la empresa de Transportes California Sociedad Anónima, porque ambos ya fueron vendidos el veintiuno de diciembre de dos mil siete, siendo que la comunidad de bienes nacida de la convivencia se sujeta a la expedición de una resolución judicial, y es a partir de dicho acto que se deben aplicar las normas de la sociedad de gananciales. En cuanto a la indemnización, la actora sostiene que el recurrente quien habría decidido en forma unilateral separarse, lo cual es falso ya que solo convivieron hasta noviembre del año dos mil ocho y en el mes de diciembre del mismo año la demandantes se retiró del hogar, poniendo fin de forma unilateral a su relación convivencial; razón por la cual formula reconvención para efectos de que se le indemnice con una suma de cincuenta mil nuevos soles (50,000.00), en razón a que se fue la demandante quien de manera unilateral puso fin a la convivencia. TERCERO.- Que, al pedir sentencia de primera instancia, el juez de la causa declara fundada la demanda sobre declaración judicial de unión de hecho y, por tanto, el estado de convivencia entre las partes desde el día tres de febrero del año mil novecientos setenta y uno al diez de febrero del año dos mil ocho, así como la existencia de una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales generada durante el citado periodo convivencial; fundada la pretensión sobre indemnización de daños y perjuicios, en consecuencia, fija en quince mil nuevos soles (S/. 15,000.00) la suma que deberá de pagar el demandado a favor de la concubina, e infundada la acción reconvencional de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por el demandado; por tanto: i) Resulta incuestionable que el inicio de la convivencia se produjo el día tres de febrero del año mil novecientos setenta y uno y que durante esa convivencia se

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procrearon tres hijos, lo que se corrobora con las declaraciones testimoniales prestadas por los tres testigos en la audiencia de pruebas que obran a fojas doscientos uno y siguientes del expediente principal, así como la declaración del propio demandado en el proceso de violencia familiar y las tomas fotográficas de fojas nueve y diez del expediente principal, en la que se aprecia a los convivientes en actos significativos de su vida familiar e íntima a lado de sus hijos y otras personas; ii) sin embargo discrepancia en cuanto a la fecha de término de la relación convivencial, pues la actora sostiene que culminó el diez de febrero del año dos mil ocho mientras que el demandado sostiene que terminó el mes de noviembre del mismo año. Para dilucidar este extremo se toma en cuenta que el demandado fue denunciado por maltrato psicológico el día once de febrero de dos mil ocho, siendo que mediante sentencia dictada el trece de abril del año dos mil nueve se declaró fundada la demanda, ordenando el cese de la comisión de actos de violencia familiar “y el retorno inmediata de la agraviada y de sus hijos al hogar”, ello aunado a la declaración testimonial de Idelsa Esther Armas de Flores quien presenció en varias oportunidades los insultos que infería el demandado a la actora, circunstancias que lleva a la convicción suficiente de que fue el demandado quien decidió poner término a la convivencia; iii) la relación concubinaria entre las partes ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, ello determina que los bienes adquiridos por los convivientes hasta el día diez de febrero del año dos mil ocho tengan esta calidad, como son el bien inmueble inscrito en la partida electrónica número 03099807 [adquirido a nombre de ambos concubinos], el vehículo marca Peugeot de placa de rodaje numero AD-2341, el ómnibus de placa UB-1264 y los derechos y acciones adquiridos a nombre del demandado de la empresa de Transportes California Sociedad Anónima. Cabe señalar que el vehículo de placa de rodaje número AD-2341 [debe decir UB-1264] fue adquirido en el año mil novecientos setenta y cinco, inscribiéndose su transferencia a nombre de terceros el día tres de febrero del año dos mil nueve, mientras que las acciones en la empresa de Transportes California Sociedad Anónima fueron transferidas el día diez de enero del año dos mil nueve, es decir, cuando el presente proceso se encontraba en trámite, por lo que queda a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer con arreglo a ley; iv) en cuanto a la indemnización que reclama la actora al amparo del artículo trescientos veintiséis del Código Civil, resulta conveniente valorar el protocolo de la pericia psicológica que obra a fojas ciento siete del expediente principal, que sustenta los severos

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problemas que presenta la actora debido a los continuos maltratos físicos y psicológicos sufridos durante su vida convivencial, corroborada por la declaración testimonial de Idelsa Esther Armas de Flores vecina de ambas partes, circunstancia que indudablemente ha causado detrimento en la esfera de los sentimientos y la afectación subjetiva del contexto espiritual de la concubina demandante al ver truncado su proyecto de vida marital por decisión unilateral del demandado después de treinta y siete (37) años de vida en común lo que ha generado una responsabilidad que debe ser reparada, debiendo ampararse en parte este extremo fijando un monto prudencial en razón a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, v) En cuanto a la reconvención, se colige de los medios de prueba aprobados al proceso por ambas partes que al haberse determinado que fue el concubino demandado quien decidió de modo unilateral dar término a la prolongada unión de hecho, su pretensión debe ser desestimada. CUARTO.- Que apelada que fuera esa decisión, la Sala Superior la confirma, por cuanto: i) Cabe advertir que el demandado se encuentra conforme con la sentencia que declara la unión de hecho, pero no está de acuerdo con la fecha que establece el término de la misma. Al respecto, conforme es de verse de la denuncia policial obrante a fojas sesenta y cuatro del expediente principal, la demandante señaló que en circunstancias que regresaba con su hijo de la playa, el denunciado le impidió el ingreso al inmueble donde se constituyó el hogar, motivo por el cual tuvo que albergarse en la casa de su hermana y luego viajó a Cajamarca donde domicilia su madre, así como también consta la denuncia por violencia familiar interpuesta el día once de febrero del año dos mil ocho, que obra a fojas sesenta y cinco del citado expediente, y que dio origen al proceso sobre violencia familiar de Trujillo, y en el que la demandante señala la manera uniforme que ha sido el demandado quien con fecha diez de diciembre del año dos mil ocho le impidió el ingreso al domicilio convivencial, siendo que en la declaración brindada el día veintinueve de julio del año dos mil ocho ante la Comisaria de Noria el demandado indica que “hace dos meses y medio aproximadamente se fue de la casa con la finalidad de cuidar a su señora madre (...), asimismo quiero indicar que desde la fecha en que ha viajado a La Asunción ha regresado en varias oportunidades en la cual no ha llegado a casa, hospedándose en la casa de su hermana, para luego regresarse al distrito de La Asunción (...)”, corroborando así el dicho de la actora de que después de día diez de febrero del año dos mil ocho no volvieron

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a hacer vida en común, desvirtuando de esa manera su versión respecto a que la vida en común entre las partes habría terminado el mes de noviembre de dos mil ocho; ii) En relación al momento en que debe considerarse la existencia de bienes sociales, cabe señalar que el presente proceso es uno declarativo y no declarativo, siendo que la sentencia que declara judicialmente la unión de hecho entre un varón y una mujer lo único que hace es reconocer que la situación de convivencia ha venido dándose durante un periodo determinado, lo que no debe confundirse con el momento a partir del cual la unión de hecho surte sus efectos legales para efectos de la liquidación de la sociedad de gananciales, pero no implican que se tengan como bienes sociales los que se adquieran con posterioridad a esa declaración. Por lo tanto, con respecto a la transferencia de los bienes adquiridos durante el periodo de convivencia reconocido, al no ser la demandante la beneficiada con dicha venta, tiene expedito su derecho a fin de que lo haga valer en el modo y forma de ley; y, iii) Por último, en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, se tiene que ha sido el demandado quien ha puesto fin a la relación convivencial impidiendo el ingreso de la demandante al inmueble común, así también ha ejercido violencia psicológica en su contra, ocasionando un episodio depresivo moderado asociados con su conviviente, habiéndose hallado indicadores de maltrato emocional, con personalidad pasiva agresiva que requiere apoyo psicológico, conforme lo ha determinado la pericia psicológica realizado por el Departamento de Medicina Legal obrante fojas siento siete del mencionado expediente emitida en el proceso de violencia familiar; proceso que si bien refiere el demandado ha sido declarado nulo (lo que no ha sido acreditado), no desvirtúa de ninguna manera los resultados de la citada pericia. QUINTO.- Que, en el primer extremo de los fundamentos de su recurso (acápite a) el demandado sostiene que se ha vulnerado el principio de congruencia procesal, pues se confirma la sentencia apelada en cuanto señala que la relación convivencial terminó el mes de febrero del año dos mil ocho, no obstante haber afirmado que por declaración asimilada de la demandante ello tuvo lugar en diciembre del mismo año. Cabe señalar, sin embargo, que si bien en la sentencia de vista se consigna que la actora habría señalado que fue el demandado quien con fecha “diez de diciembre del año dos mil ocho” le impidió el ingreso al domicilio convivencial, tal conclusión contiene un evidente error material, pues lo correcto era consignar como fecha “diez de febrero del año dos mil ocho”, tal como se

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verifica de la copia certificada de la denuncia policial obrante a fojas sesenta y cuatro del citado expediente, sin que exista ningún medio probatorio actuado en este proceso, o en el de violencia familiar que obra inserto al principal, que acredite lo contrario. Este error material, si bien es un vicio procesal, es pasible de corrección, sin que ello importe modificar el sentido de la decisión final, por lo que no puede motivar válidamente la nulidad de la sentencia final, por lo que no puede motivar válidamente la nulidad de la sentencia de vista; razón por la cual este extremo del recurso de casación no merece ser amparado. SEXTO.- Que, en cuanto al segundo extremo de los fundamentos del recurso de casación (acápite b), el demandado sostiene que las reglas de la sociedad de gananciales solo son aplicables a partir de la resolución judicial que ampare la convivencia, y si esto es así, no existe bienes que dividirse, por encontrarse los bienes señalados en la demanda registrados a nombre de terceras personas. Sin embargo, conviene referir al recurrente que este punto quedó ampliamente desarrollado en la recurrida, cuando se estableció que las sentencias expedidas en esta clase de procesos son declarativas de derecho y no constitutivas de los mismos, desde que basta que se configuren los requisitos especiales previstos en el artículo trecientos veintiséis del Código Civil - particularmente el requisito temporal de dos años continuos de duración para que se de origen automáticamente a una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales. Así lo considera, el Tribunal Constitucional cuando al expedir sentencia en el expediente número 498-1999-AA/TC, resolviendo un caso en la que no existía sentencia alguna que declara la unión de hechos, estableció lo siguiente: “Que, el artículo cinco de la Constitución Política del Estado establece que: ‘La unión establece a un varón y una mujer, libres de impedimentos matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable’. Por su parte, el artículo trescientos veintiséis del Código Civil indica: ‘La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos (...)’. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil

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para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y no simplemente por la voluntad de la Ley, sino por virtud del propio mandato constitucional; en consecuencia, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, según la Constitución Política del Estado, la unión de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta a sociedad de gananciales”. (Fundamento 2). Por tanto, queda rearfimada la naturaleza declarativa de las sentencias que se expiden en estos procesos, las que únicamente se limitan a verificar las concurrencias de los elementos configurativos de la unión de hecho, como son que los individuos que conforman tales uniones no tengan impedimento alguno para contraer matrimonio, que se trate de la unión monogámica heterosexual que compartan habitación, lecho y techo, esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo, en un clima de fidelidad y exclusividad que se trate de una unión estable, es decir, debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e ininterrumpida y que la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria (fundamento jurídicos catorce a diecinueve de la sentencia recaída en el expediente número 06572-2006-PA/TC). En consecuencia, el segundo extremo del recurso no merece ser atendido. SÉTIMO.- Que, finalmente, en el tercer extremo de su recurso, el demandado sostiene que se infringe su derecho de prueba en razón a que existe documentos correspondientes a los meses de octubre y noviembre de dos mil ocho en lo que el demandante consigna como su domicilio el hogar convivencial, por lo que no pudo alejarla en el mes de febrero de dos mil ocho. Al respecto, se tiene que los documentos a que se refiere el recurrente serían los presentados por la demandante durante el trámite del expediente sobre violencia familiar que en copias certificadas corre inserto al principal, como son el escrito de apersonamiento ante la Fiscalía de fojas ciento once del expediente principal, presentado el día veintitrés de octubre del año dos mil ocho, y el escrito de apersonamiento ante el Primer Juzgado Especializado de Familia de fojas ciento cuarenta y dos del referido expediente en ambos se consigna como domicilio el hogar convivencial sito en Alberto Dávila número trescientos ochenta y dos, urbanización Santo Dominguito de la ciudad de Trujillo. Sin embargo, tal designación para efectos procesales no incide directamente sobre el hecho

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real, concreto y verificable del alejamiento forzado de la demandante del hogar convivencial, alejamiento que admitió el propio demandado al prestar su manifestación policial el día veintinueve de julio del año dos mil ocho ante la Comisaría de Noria (aunque sostiene que fue por propia voluntad de la demandante), por lo que ahora no puede pretender señalar que la consignación del domicilio convivencial en los escritos de apersonamiento de la actora es determinante para establecer su retiro se produjo en el mes de noviembre del año dos mil ocho, por lo que este extremo del recurso tampoco puede prosperar. OCTAVO.- Que, por tanto, al no configurarse las infracciones normativas alegadas, el recurso de casación debe desestimarse y proceder conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Guillermo Michelle Anhuaman Azabache mediante escrito de fojas doscientos sesenta y cinco, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos y cinco, su fecha trece de julio de dos mil diez, DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad, en los seguidos por Yrma León Navarro contra Guillermo Michelle Anhuaman Azabache sobre Declaración Judicial de Unión de Hecho y otros, los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina Juez Supremo. SS. ARANDA RODRÍGUEZ; PALOMINO GARCÍA; VALCÁRCEL SALDAÑA; CASTAÑEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA

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Separación de hecho. Casación Nº 4632-2011 (Valoración de la prueba) En la sentencia establece que, el debido proceso tiene como función de asegurar los derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitución Política del Estado, por ende da a la persona la posibilidad de recurrir a la justicia con la finalidad de obtener la tutela jurisdiccional de los derechos, a través de un procedimiento legal donde pueda ser oído, ejercer el derecho a la defensa, producir pruebas, para obtener una sentencia justa que se pronuncie sobre la causa del litigio dentro del plazo procesal establecido. Asimismo, el juez debe velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado con la separación de hecho, de los hijos, debe señalar una indemnización teniendo en cuenta el daño causado u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente de la pensión de alimentos que le puede corresponder. El fallo decide por declarar fundado el recurso de casación, casaron la sentencia de vista, en consecuencia la nulidad de la resolución impugnada, ordenado que se expida nuevo fallo con arreglo a ley. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 4632-2011 Lima, dieciséis de noviembre del año dos mil doce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número cuatro mil seiscientos treinta y dos-dos mil once, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos sesenta y nueve por Pedro Pablo Quispe Vera contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y tres expedida por la Sala Civil Transitoria de Lima Norte el dieciocho de agosto del año dos mil once que confirma la sentencia apelada de fecha diecinueve de enero del año dos mil once que obra a fojas ciento cuarenta y ocho que declara fundada la demanda.

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II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Concedido el recurso de casación a fojas treinta y cinco del cuadernillo de casación, por resolución de esta Sala Suprema del veintinueve de marzo del año dos mil doce ha sido declarado procedente por la causal relativa a la infracción normativa de carácter procesal apartados A) y C): A) La Sala debió colegir que en la resolución número dieciséis de fecha diecisiete de diciembre del año dos mil nueve, en la pregunta seis: “Para que diga qué enfermedad le han diagnosticado: Dijo: me dijeron que tengo TBC: ya no tengo TBC más o menos desde el mes de abril; esa enfermedad la adquirí en el mes de agosto de 2003; yo me casé teniendo TBC: la demandante si sabía que tenía TBC”. Es por tal razón que el recurrente no pudo ir a Italia y su cónyuge sabía que tenía esa enfermedad: y C) No pudo reconvenir la demanda ya que se encontraba enfermo en el Hospital Hipólito Unanue, por lo que la Sala debió convenir en que la demandante le abone una pensión de alimentos con la cual contribuiría con sus gastos de salud y alimentación hasta que esté bien se salud y poder trabajar, ya que no quiere ser una carga para su padre. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, a fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la causal de infracción normativa procesal, es necesario señalar que Juana Elena Castillo Mendoza interpone demanda contra Pedro Pablo Quispe Vera sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho y otro, a fin de que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con el demandado el quince de setiembre del año dos mil tres, ante la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres, y se le abone un monto indemnizatorio no menor de cinco mil nuevos soles (S/. 5.000.00), por daño moral, alegando que desde el año dos mil uno la recurrente se encontraba trabajando en Torino - Italia, acordando con el demandado viajar a dicha ciudad con el propósito de constituir su hogar conyugal sin embargo, el demandado inesperadamente rehusó viajar a Italia, negándose sin razón a convivir con la demandante, no habiéndose consumado la obligación principal de hacer vida en común, por la que la demandante tuvo que regresar sola a Italia el día dieciocho de setiembre del año dos mil tres. Alega que no han procreado hijos, ni tampoco tienen bienes conyugales, encontrándose separados de hecho hace más de cuatro años y tres meses. Asimismo, la recurrente en reiteradas oportunidades ha intentado llegar a un acuerdo con

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el propósito de formalizar la separación de cuerpos y el divorcio ulterior absoluto: sin embargo, el demandado procurando obtener una ventaja económica pretende demandar por alimentos a efectos de mantenerlo por estar casada y obligada. SEGUNDO.- Que, el a quo ha declarado fundada la demanda: en consecuencia, declara disuelto el vínculo matrimonial habido entre la demandante y el demandado: por fenecido el régimen de sociedad de gananciales: que no corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre alimentos, patria potestad, tenencia y régimen de visitas, por no existir hijos habidos en el matrimonio: no corresponde fijar monto alguno por indemnización a favor del demandado; considerando que del Certificado Migratorio de fojas diecinueve y ciento veintiocho, se aprecia que la demandante salió del Perú el dieciséis de setiembre del año dos mil tres, por lo que está acreditada la separación de los cónyuges por más de dos años: asimismo, la separación de hecho también se encuentra acreditada con la declaración del demandado (fojas ciento doce a ciento quince); además con las declaraciones de Nelly Pineda Murillo y Edelma Violeta ldrogo Cieza, de fojas ochenta y nueve a noventa y uno y de Norma Soledad Idrogo Cieza (fojas ciento doce a ciento quince) no solo se acredita el elemento temporal, sino también los elementos objetivo y subjetivo. En cuanto a los alimentos, si bien es cierto que el demandado manifiesta en la audiencia de pruebas de fojas ciento doce a ciento quince que no trabaja y que no puede trabajar porque padecía de TBC, no es menos cierto que reconoce estar curado de dicha enfermedad; siendo así, tratándose de una persona de treinta y siete (37) años de edad, es evidente que puede procurarse ingresos para solventar sus propias necesidades. Por tanto, no corresponde fijar pensión de alimentos para ninguno de los cónyuges, debiendo ordenarse, a tenor del artículo trescientos cincuenta del Código Civil, el cese de la obligación de alimentos entre los mismos. En cuanto a la indemnización (artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil): señala que no corresponde fijar monto alguno, por cuanto ninguno de los cónyuges ha acreditado que se encuentre en estado de necesidad. TERCERO.- Que, el Colegiado Superior, ha confirmado la apelada considerando que los medios probatorios actuados por el a quo son el acta de matrimonio, el certificado de movimiento migratorio de la cónyuge, con el que se aprecia que la demandada dejó el país el dieciséis de setiembre

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del año dos mil tres, no registrando retorno. Con las testimoniales de Nelly Pineda Murillo y Edelma Idrogo Cieza (fojas ochenta y nueve a noventa y uno), en que refieren que la demandante trabaja en Torino - Italia, desde el año dos mil uno, siendo que ambos cónyuges decidieron viajar a dicha ciudad con el propósito de construir su hogar conyugal, el demandado rehusó viajar. Que, los cónyuges no procrearon hijos dentro del matrimonio y no existen bienes susceptibles de división y partición. CUARTO.- Que, el debido proceso tiene por función asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales, a través de un procedimiento legal en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser oído, de ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal. QUINTO.- Que. analizada la sentencia de vista impugnada se advierte que no se ha realizado una debida valoración de los medios probatorios conforme lo establece el artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil, puesto que en el numeral tres punto ocho de la recurrida se ha establecido que: Con las testimoniales de Nelly Pineda Murillo y Edelma Idrogo Cieza (fojas ochenta y nueve a noventa y uno), en que refieren que la demandante trabaja en Torino - Italia, desde el año dos mil uno (2001), siendo cierto que ambos cónyuges decidieron viajar a dicha ciudad con el propósito de construir su hogar conyugal porque realizaron trámites administrativos en la Dirección de Migraciones para que el demandado viaje a dicha ciudad, siendo que este se rehusó viajar: no obstante lo expuesto el Colegiado Superior no ha tenido en cuenta la declaración de parte del demandado realizada en la actuación de pruebas cuya acta obra a fojas ciento doce, en donde señala en la pregunta seis: “Para que diga qué enfermedad le han diagnosticado: Dijo: me dijeron que tengo tuberculosis (TBC); ya no tengo TBC más o menos desde el mes de abril: esa enfermedad la adquirí en el mes de agosto de 2003; yo me casé teniendo TBC: la demandante sí sabía que tenía TBC”. SEXTO.- Que, en consecuencia, al señalar el recurrente que no pudo ir a Italia por la enfermedad que padecía y que su cónyuge sabía que tenía esa enfermedad, el ad quem debe valorar el acta de audiencia de pruebas citada a fin de que emite nuevo fallo.

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SÉTIMO.- Que, por otro lado, conforme lo estípula el segundo párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, incorporado por el artículo cuarto de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco, publicada el siete de julio de dos mil uno, establece que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarenta y dos, trescientos cuarenta y tres, trescientos cincuenta y uno y trescientos cincuenta y dos del Código Civil, en cuanto sean pertinentes. OCTAVO.- Que, del análisis del pronunciamiento expuesto en la sentencia de vista no se advierte pronunciamiento alguno respecto a lo señalado en el considerando anterior, por tanto deberá emitir pronunciamiento al respecto. IV. DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, al advertirse que el presente proceso se encuentra incurso en la causal de infracción normativa de carácter procesal denunciada: es de aplicación el inciso primero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pedro Pablo Quispe Vera, por consiguiente CASARON la sentencia de vista: en consecuencia NULA la resolución impugnada de fecha dieciocho de agosto del año dos mil once que obra a fojas doscientos cuarenta y tres: ORDENARON que el Colegiado Superior expida nuevo fallo con arreglo a ley y conforme a lo señalado precedentemente; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad: en los seguidos por Juana Elena Castillo Mendoza contra Pedro Pablo Quispe Vera, sobre Divorcio por la Causal de Separación de Hecho y otro: y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina. Juez Supremo. SS. TICONA POSTIGO; ARANDA RODRÍGUEZ; PONCE DE MIER; VALCÁRCEL SALDAÑA; MIRANDA MOLINA

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DIVORCIO Injuria grave y conducta deshonrosa. Casación Nº 1285-1998 (Criterio de relevancia de la prueba) En la sentencia se establece para la configuración de la causal de conducta deshonrosa, no tiene relevancia la prueba de si ambos cónyuges hacen vida en común o no, tomando solo en consideración la acreditación de la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, pronunciándose la sentencia por declarar fundada en parte el recurso de casación y nula sentencia de vista en cuanto declara fundada la demanda por la causal de injuria grave y actuando en sede de instancia, se declaró infundada la demanda en dicho extremo. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 1285-1998 Lima, dieciséis de octubre de mil novecientos noventiocho.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista en audiencia pública el quince del mes y año en curso, emite la siguiente sentencia; con los acompañados: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Lourdes P. Ch. mediante escrito de fojas cuatrocientos nueve, contra la resolución de vista de fojas trescientos ochentisiete, su fecha catorce de abril de mil novecientos ochentiocho, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos doce, su fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventisiete, declara fundada la demanda de fojas treinta subsanada a fojas

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cuarentitrés, en cuanto a las causales de injuria grave y conducta deshonrosa, e infundada la misma demanda en cuanto a las causales de adulterio, violencia física y psicológica y atentado contra la vida del cónyuge; con lo demás que contiene. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La casación se funda en: a) La interpretación errónea de los incisos cuarto y sexto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; y. b) La interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial. III. CONSIDERANDO PRIMERO.- Que concedido el recurso de casación a fojas cuatrocientos dieciocho, fue declarado procedente por resolución del tres de julio del año en curso por la primera causal invocada prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Adjetivo. SEGUNDO.- Que la recurrente acusa la interpretación errónea del inciso cuarto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; pues, sostiene que no se ha tomado en cuenta la situación personal de los cónyuges. TERCERO.- Que constituye injuria grave el ultraje a los sentimientos o la dignidad de uno de los cónyuges por el otro, y para apreciar si el ultraje justifica la drástica medida de la separación es menester que el juzgador tome en cuenta la educación, costumbres y conducta de ambos cónyuges, tal como lo previene el artículo trescientos treintisiete del Código Sustantivo, omisión en la que han incurrido las sentencias impugnadas. CUARTO.- Que en relación a la interpretación errónea del inciso sexto del mencionado artículo trescientos treintitrés, se afirma que marido y mujer se encuentran separados de hecho, esto es, que no hacen vida en común. QUINTO.- Que la precitada causal no requiere que los esposos hagan vida en común, sino que los dos extremos que exige la ley queden acreditados, es decir, si la conducta de la demandada es realmente deshonrosa y si, en efecto, tornaría insoportable la convivencia, presupuestos que han quedado establecidos en el proceso y que resultan inmodificables en vía casatoria.

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IV. SENTENCIA Por estas razones y de conformidad con lo que preceptúa el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; declararon FUNDADO en parte el recurso de casación de fojas cuatrocientos nueve interpuesto por doña Lourdes P. Ch.; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de rojas trescientos ochentisiete, su fecha catorce de abril del año en curso, en cuanto declara fundada la demanda por la causal de injuria grave; y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas trescientos doce, su fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventisiete, en la parte que declara fundada la demanda por la causal de injuria grave, REFORMÁNDOLA en dicho extremo, la declararon INFUNDADA; la CONFIRMARON en todo lo demás que contiene; DISPUSIERON se publique esta resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Luis Guillermo Nuñez sobre divorcio absoluto , y los devolvieron. SS. IBERICO ORTIZ; SÁNCHEZ-PALACIOS; CASTILLO L.R.S.; CELIS

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Violencia física y abandono injustificado del hogar conyugal. Casación Nº 112-2001 (Caducidad de interposición de la demanda) La presente sentencia, es sobre la causal de violencia física, el cual es un acto contra la integridad de la persona (cónyuge) que en la actualidad se ha convertido en un problema social por los altos índices registrados. Es necesario precisar que en esta sentencia, la Sala Casatoria considera que la demanda por causal de violencia física ha sido interpuesta fuera del plazo establecido por ley, declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 112-2001 Lima, diecisiete de agosto de dos mil uno.- . LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLlCA.- Vista la causa número ciento doce-dos mil uno; en Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por don Edgar Jesús V. M. contra la sentencia de vista de fojas quinientos noventiséis, su fecha veintidós de noviembre del año dos mil, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas quinientos treinticuatro, su fecha veintitrés de junio de ese mismo año, declara fundada la demanda de divorcio de fojas cuarentiocho por las causales de violencia física y abandono injustificado del hogar conyugal, y en consecuencia, declara disuelto el matrimonio que contrajeron don Edgar Jesús V. M. y doña María Justina J. J., el veinticuatro de mayo de mil novecientos setenticuatro, ante la Municipalidad Provincial de Huamanga, Departamento de Ayacucho; con lo demás que contiene;

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II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Sala mediante Resolución Suprema de fecha trece de febrero del año dos mil uno, ha estimado procedente el recurso de casación interpuesto por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, referente a la interpretación errónea del artículo trescientos treintinueve del Código Civil, señalándose que la Sala de mérito ha incurrido en error al considerar que el plazo de caducidad del divorcio por la causal de violencia física se computa a partir de la fecha que se expide sentencia condenatoria por este hecho, cuando la Ley establece que el plazo de seis meses es a partir de producida la causa; III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, la causal de sevicia o violencia física se funda en el incumplimiento de uno de los deberes conyugales como es el deber de asistencia, que tiene sustento ético-moral y en la falta de respeto a la integridad física del otro cónyuge cuyo sufrimiento no solo hace mortificante la vida en común, sino que altera gravemente las relaciones familiares; SEGUNDO.- Que, a diferencia de lo que sucede con la causal de divorcio por la condena por delito doloso establecida en el inciso décimo del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, en la que se requiere necesariamente la existencia de una sentencia condenatoria, en la causal de sevicia o violencia física no se requiere esta exigencia, pues el Juez Civil tiene la facultad de apreciar si el hecho denunciado califica como sevicia, no obstante que no hubiera seguido la acción civil o penal correspondiente; TERCERO.- Que, en ese sentido, el plazo de caducidad en el caso de la causal de divorcio por sevicia o violencia física debe ser computado a partir de la fecha en que se produce la causal o el hecho que configura la sevicia; no siendo por ello factible que se interrumpa este plazo por el hecho de que en otra vía se hubiera seguido la acción correspondiente por las lesiones ocasionadas, por cuanto el artículo trescientos treintinueve del Código Civil contiene un plazo de caducidad, que no admite suspensión o interrupción alguna, tal como lo establece el artículo dos mil cinco del Código Civil;

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CUARTO.- Que, en el caso submateria, la Sala de revisión, en la sentencia de vista de fojas quinientos noventiséis, que reproduce los fundamentos de la apelada de fojas quinientos treinticuatro, ha considerado la fecha de la expedición de la sentencia penal condenatoria por el delito de lesiones, para efectos del cómputo del plazo de caducidad de la acción de divorcio por la causal de sevicia o violencia física; incurriendo por ende en interpretación errónea del segundo párrafo del artículo trescientos treintinueve del Código Civil, que establece que la acción de divorcio por la causal de violencia física caduca a los seis meses de producida la causa; QUINTO.- Que, siendo así, y habiéndose incurrido en la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material, corresponde actuar como sede de instancia, resolviendo el caso sublitis, debiéndose por ende declarar improcedente el extremo de la demanda de divorcio por la causal de violencia física, pues ella ha sido interpuesta fuera del plazo de caducidad de seis meses, si se tiene en cuenta que los hechos imputados ocurrieron el diecisiete de julio de mil novecientos noventicinco y la demanda se interpuso el trece de mayo de mil novecientos noventisiete; SEXTO.- Que, no obstante ello, la sentencia apelada mantiene sus efectos en cuanto declara disuelto el vínculo matrimonial por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, toda vez que este extremo no fue declarado procedente; SÉTIMO.- Que, en consecuencia, corresponde resolver el recurso de casación conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; IV. DECISIÓN Por las razones expuestas declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas seiscientos uno, interpuesto por don Edgar Jesús Vázquez Miranda, y en consecuencia, NULA la resolución de vista de fojas quinientos noventiséis, su fecha veintidós de noviembre de dos mil; y actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas quinientos treinticuatro, su fecha veintitrés de junio de dos mil, en el extremo

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que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de violencia física, y REFORMÁNDOLA, declararon IMPROCEDENTE dicho extremo; CONFIRMARON la apelada en cuanto declara fundada la demanda de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, con lo demás que contiene; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por doña María Justina J. J. de V. con don Edgar Jesús V. M., sobre divorcio por causal; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VÁSQUEZ C.

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Abandono injustificado del hogar conyugal. Casación Nº 23812000 (Carga de la prueba) La sentencia casatoria se pronuncia expresando que la sentencia inferior ha vulnerado la norma procesal. Al trasladar la carga de la prueba a la parte demandada, se ha infringido la norma procesal antes referida que regula el tema de la carga de la prueba de un hecho que fue afirmado por el accionante y no por ella, por lo que debe ampararse el recurso con efecto de reenvío a fin de que el Colegiado inferior emita nueva sentencia observando el principio de la carga de la prueba en forma correcta. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 2381-2000 Lima, primero de agosto de dos mil uno La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa en audiencia pública en la fecha, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por doña María Gisella O. F. contra la resolución de vista de fojas ochocientos ochentidós, su fecha doce de julio de dos mil, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima que, revocando la sentencia apelada de fojas ochocientos cuarentidós, de fecha veinte de marzo del mismo año, declara fundada la demanda interpuesta por don Alberto Eduardo B. G. sobre divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído por el demandante con doña María Gisella O. F. con lo demás que contiene. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO Concedido el recurso de casación a fojas novecientos sesentisiete, fue declarado procedente mediante resolución del tres de noviembre de dos mil, por: a) la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez

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de los actos procesales, ya que la recurrida incumple lo establecido en los artículos 50 inciso 6, 121 inciso 30 del Código Procesal Civil, relativos a la motivación de las resoluciones judiciales, pues a consideración de la recurrente, la sentencia impugnada se limita a consignar dispositivos legales sin contrastarlos con los hechos alegados por las partes, basándose en apreciaciones subjetivas, sin hacer un análisis objetivo de los medios probatorios; b) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso al invertir la carga de la prueba, violentando lo dispuesto en el artículo 196 del Código adjetivo, imponiendo a la demandada la carga de demostrar que el alejamiento del hogar conyugal fue injustificado; c) la aplicación indebida del artículo 289 del Código Civil, al pretender, el Colegiado, que si no se acredita contar con autorización judicial de suspensión del derecho de cohabitación, debe concluirse que el alejamiento del hogar conyugal fue injustificado; d) la interpretación errónea del artículo 293 del Código sustantivo, para extraer de esa norma, referida a la libertad de trabajo, que se requería acreditar la autorización judicial o la de su cónyuge para residir en el extranjero por razones de trabajo y que en ausencia de esta prueba debía concluirse que el alejamiento del hogar era injustificado. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Habiéndose denunciado errores de naturaleza sustancial y procesal cabe, en primer lugar, resolver estos últimos, al estar referidos al derecho a un debido proceso, toda vez que de declararse fundado el recurso por esta causal carecería de objeto pronunciarse sobre los mencionados errores sustanciales. SEGUNDO.- En lo referente a la denuncia sobre indebida motivación de la resolución de vista, cabe señalar que la sentencia al basarse en la infracción de una regla que regula la carga de la prueba, es violatoria de normas que garantizan el derecho al debido proceso. TERCERO.- En cuanto a la denuncia referida sobre la carga de la prueba, debe indicarse que de acuerdo al artículo 196 del Código adjetivo la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando hechos nuevos. CUARTO.- En el caso de autos la Sala de revisión en sus considerandos décimo primero y décimo segundo señala que la recurrente no ha

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probado que el abandono haya sido justificado, esto es, que la demandada no ha acreditado tener el asentimiento expreso o tácito de su cónyuge para radicar en el extranjero; sin embargo, esta situación fáctica fue afirmada por el accionante en su demanda al señalar que sin causa alguna que lo justifique, la demandada abandonó el hogar conyugal viajando al extranjero; siendo esto así correspondía a dicho accionante probar esa afirmación y no a la recurrente; de otro lado, también debe tenerse en cuenta la conducta del actor en el presente proceso, ya que señaló en su demanda que desconocía el domicilio de Ia recurrente; empero, es un hecho demostrado en autos que aquel sabía que el domicilio de su cónyuge estaba en el país de Francia. QUINTO.- En consecuencia, se ha infringido la norma procesal antes referida que regula el tema de la carga de la prueba, al pretender trasladar a la parte demandada la carga de la prueba de un hecho que fue afirmado por el accionante y no por ella, por lo que debe ampararse el recurso con efecto de reenvío a fin de que el Colegiado inferior emita nueva sentencia observando el principio de la carga de la prueba en forma correcta. SEXTO.- Que, siendo esto así, carece de objeto el pronunciamiento sobre los errores in iudicando denunciados por la recurrente. IV. DECISIÓN Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con el artículo 396 numeral 2 acápite 2.1 del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña María Gisella O. F. que obra a fojas novecientos veinte; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ochocientos ochentidós, su fecha doce de julio de dos mil; ORDENARON el reenvío del proceso a fin de que la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima emita nuevo fallo con arreglo a .rey; en los seguidos por don Alberto Eduardo B. G, sobre divorcio; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.SS. VÁSQUEZ C.; CARRIÓN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CACERES B.

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Abandono injustificado. Casación Nº 5046-2006 La sentencia casatoria establece que a la fecha no existe doctrina jurisprudencial de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo cuatrocientos del Código Procesal Civil; por consiguiente esta causal debe ser desestimada. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 5046-2006-PUNO Lima, dieciocho de abril de dos mil siete.VISTOS; y, CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, el recurso de casación interpuesto por Moisés Armando Saavedra Palacios cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige el articulo trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil; SEGUNDO.- Que, su recurso adolece de claridad y precisión, sin embargo se desprende que este se sustenta en las causales contenidas en los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, denunciando: i) la interpretación errónea de normas de derecho material, con respecto del artículo trescientos treinta y tres inciso quinto del Código Civil, pues en ninguna parte de la ley se indica que cuando alguien se sustraiga al hogar conyugal resulte factor justificable un proceso de alimentos y más aún que por malos entendidos la dejación se haya realizado, puesto que el artículo trescientos treinta y tres inciso quinto indica claramente abandono injustificado del hogar conyugal mas no hace una excepción a los malos entendidos. Se ha probado que su esposa dejo el hogar conyugal en conveniencia de sus intereses; ii) la inaplicación de la doctrina jurisprudencial, pues no se ha aplicado la Casación dos mil ochocientos sesenta y dos-noventa y nueve, Casación quinientos setenta y siete-noventa y ocho, Casación ochocientos treinta y seis-noventa y seis; TERCERO.- Que, sobre el punto i) se solicita el reexamen de los medios probatorios que resulta inamparable en la presente causal de naturaleza material; asimismo se debe señalar que, como lo indica el ad quem en

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su sentencia de fojas trescientos cuarenta y nueve, el retiro del hogar conyugal realizado por la demandada fue justificado, pues el actor procreo un hijo extramatrimonial el ocho de junio de mil novecientos noventa y cuatro, cuya concepción se puede remontar a setiembre de dos mil tres donde habria mantenido relaciones extramatrimoniales, la demandada afirma haber sido víctima de maltrato físico y el actor manifiesto que su esposa se retiró por discusiones familiares; CUARTO.- Que, sobre el punto ii) se debe señalar que a la fecha no existe doctrina jurisprudencial de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo cuatrocientos del Código Procesal Civil; por consiguiente esta causal debe ser desestimada; QUINTO.- Que, por los fundamentos expuestos, el presente recurso no satisface los requisitos de fondo exigidos en los acápites dos punto uno y dos punto dos del inciso segundo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil, en uso de las facultades previstas en el artículo trescientos noventa y dos de dicho cuerpo normativo, IV. DECISIÓN Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Moisés Armando Saavedra Palacios contra la sentencia de vista de fojas trescientos cuarenta y nueve, su fecha dieciséis de octubre de dos mil seis; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por Moisés Armando Saavedra Palacios contra Narda Velásquez Uria sobre divorcio, Vocal Ponente Señor Ticona Postigo; y los devolvieron.SS. TICONA POSTIGO; PALOMINO GARCÍA; MIRANDA CANALES; CASTAÑEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA

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Conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común. Casación Nº 746-2000 (Contenido de la causal) En la presente resolución casatoria es de resaltar cómo se ha definido la causal de divorcio materia de la controversia al señalar que “la conducta deshonrosa, como causal de separación de cuerpos y divorcio, implica una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio, que perjudican profundamente la integridad y dignidad de la familia, atentando contra la estimación y respeto mutuos que debe existir entre marido y mujer”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 746-2000 Lima, veintiuno de julio de dos mil.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- Vista la causa número setecientos cuarentiséis-dos mil, con los acompañados, en Audiencia Pública de la fecha, producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por don Oscar Arturo N. T. de fojas seiscientos tres, contra la resolución de vista a fojas quinientos ochenticinco, su fecha seis de enero último, que revocando la apelada de fojas cuatrocientos sesentinueve, su fecha veintidós de junio de mil novecientos noventiocho, declara fundada la Reconvención de Divorcio por causal de conducta deshonrosa y reformándola declara infundada la Reconvención; II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Por resolución de esta Sala, de fecha veintiséis de abril último, se declaró procedente el recurso por la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material, consagrada en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; el recurrente acusa la interpretación errónea del inciso sexto del artículo trescientos treintitrés del

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Código Civil, precisando cómo debe interpretarse la citada norma material, que se refiere a la conducta deshonrosa. III. CONSIDERANDO PRIMERO.- Que, la conducta deshonrosa, como causal de separación de cuerpos y divorcio, implica una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio, que perjudican profundamente la integridad y dignidad de la familia, atentando contra la estimación y respeto mutuo que debe existir entre marido y mujer; SEGUNDO.- Que, la Corte de Casación no constituye una instancia más en la que se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, quedando excluido de su labor todo lo referente a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos; por lo que no está en la esfera de sus poderes revalorar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la convicción del tribunal de mérito; TERCERO.- Que, para que el Colegiado haya desestimado la pretensión reconvencional, se aprecia que no ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo ciento noventisiete del Código adjetivo, pues no ha valorado todos los medios probatorios en forma conjunta ni ha utilizado su apreciación razonada, en los medios probatorios actuados en la Audiencia pertinente de fojas ciento ochentiocho, continuada a fojas doscientos dos, doscientos veintitrés, doscientos cincuentidós, doscientos ochentinueve, doscientos noventiséis y cuatrocientos cincuenticinco; debiendo destacarse la declaración de parte de la actora, efectuada el diecinueve de enero de mil novecientos noventisiete, quien manifiesta a fojas doscientos cincuentiséis, que mantiene relaciones extramatrimoniales con el señor Muñoz Massaro, aproximadamente desde setiembre de mil novecientos noventiséis, esto es, con anterioridad a la interposición de la demanda, la que fue presentada el dieciséis de octubre de ese año; CUARTO.- Que, si bien el presente recurso ha sido declarado procedente por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, debiendo este Supremo Colegiado resolver según corresponda a la naturaleza del conflicto, conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del

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precitado Código, también es evidente que para cumplir con dicha exigencia, sería imprescindible recurrir al examen de los hechos y las pruebas, tal como se ha dejado anotado en el considerando precedente, por lo que excepcionalmente, resulta indispensable reenviar los autos a la Sala Superior, a efectos que se pronuncie conforme a lo ya expuesto; SENTENCIA: Que, estando a las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo establecido en el apartado dos punto uno del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas seiscientos tres; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas quinientos ochenticinco, su fecha seis de enero del presente año. ORDENARON que la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima expida una nueva resolución, sobre el fondo de la materia controvertida; DISPUSIERON publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por G. Elena K.C. con Oscar Arturo N.T., sobre divorcio por causal; y los devolvieron.SS. URRELLO A.; ROMÁN S.; ECHEVARRÍA A.; ALVA S.; DEZA P.

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Indemnización por perjuicio. Casación Nº 1785-2010 En la sentencia establece que conforme la ratio legis de la norma constitucional, los jueces deben con criterio de conciencia si en un proceso de divorcio existen o existieron motivos de separación de hecho, la manifestación del menoscabo, la desventaja material, el año moral, el aspecto psíquico respecto del otro cónyuge, por lo que pronunciándose al advertir que ha sido valorado debidamente por la instancias declararon fundada el recurso de casación, nula la sentencia de vista en el extremo que declara infundada la pretensión de indemnización, revocándola la sentencia apelada en el extremo que fija el pago de la indemnización a favor del cónyuge que se ve perjudicado con el divorcio. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 001785-2010 Lima, diecisiete de mayo de dos mil once.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con los acompañados; vista la causa número mil setecientos ochenta y cinco, en audiencia pública en el día de la fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Es materia del presente recurso de casación presentado por Yeni Mabel Quicaño Gainza, la resolución de vista expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que obra de fojas quinientos cuarenta y siete a fojas quinientos cincuenta y tres, su fecha veintinueve de diciembre de dos mil nueve, que confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y ocho, su fecha, catorce de mayo de dos mil nueve, en el extremo que declara FUNDADA la demanda de divorcio y en consecuencia, DISUELTO el vínculo matrimonial que unía a Franz Hugo Arroé Rodríguez con Yeni Mabel Quicaño Gainza, dispone que la patria potestad de Claudia Rocío Arroé Quicaño sea ejercida por ambos padres pila tenencia a favor de la madre. FIJA como

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régimen de visitas uno abierto a favor del padre. SIN LUGAR a expresión respecto de la fijación de pensión de alimentos para Claudia Rocío Arroé Quicaño por haber pronunciamiento judicial. POR FENECIDA la sociedad de gananciales y sin liquidación de bienes. REVOCA en el extremo que FIJA la indemnización en la suma de mil quinientos nuevos soles que debería abonar el demandante a favor de la demandada. REFORMÁNDOLA, con lo demás que contiene, en dicho extremo declararon INFUNDADA dicha pretensión por improbada. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO Mediante resolución de folios veintiocho a veintinueve del cuadernillo de casación, su fecha quince de setiembre de dos mil diez, se declaró procedente el recurso de casación propuesto por la demandada Yeni Mabel Quicaño Gainza, por la causal de la infracción de la norma sustantiva contenida en el artículo 345-A del Código Civil. Al respecto la recurrente manifiesta que la Sala de mérito no ha considerado que en el presente caso existen pensiones pendientes de ser liquidadas, pues la demanda de aumento de alimentos se inició el quince de diciembre del año dos mil, y recién a partir de junio del año dos mil dos, se le otorga la pensión de alimentos ordenada durante tres meses y posteriormente fue disminuida por la empleadora del demandante en un treinta y cinco por ciento, por lo que existe pensiones alimenticias devengadas, lo que configura una indebida aplicación del artículo 345-A del Código Civil. Asimismo la recurrente afirma que se aplicó indebidamente el referido artículo 345-A del Código Civil porque no ha considerado el daño personal que se le ha generado y la frustración del proyecto de vida matrimonial, por lo que se debió velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado y amparase la indemnización solicitada en su contestación de la demanda. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que la demanda interpuesta por Franz Hugo Arroé Rodríguez está encaminada a obtener principalmente la disolución del vínculo matrimonial con Yeni Mabel Quicaño Gainza y accesoriamente solicita el cese de la obligación alimentaria en aplicación del artículo 350 del Código Civil. En tanto la cónyuge demandada precisa que debe declararse improcedente la demanda, por no cumplir con los requisitos de procedibilidad

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de la acción, ya que no se encuentra al día con las pensiones alimenticias a su favor y de sus menores hijos, ya que en el proceso por aumento de alimentos seguido ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Mariano Melgar, expediente número 2000-1336, sobre aumento de alimentos, el proceso se inició el quince de diciembre del año dos mil y recién a partir de junio de dos mil dos, se le paga lo ordenado por el juzgado. SEGUNDO.- Que el Juzgado Transitorio de Familia del Módulo Básico de Justicia de Mariano Melgar de la Corte Superior de Justicia de Arequipa emitió la Resolución número cuarenta y seis del catorce de mayo de dos mil nueve, corriente de fojas cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y ocho, declarando FUNDADA la demanda DIVORCIO por causal de Separación de Hecho interpuesta por Franz Hugo Arroé Rodríguez en contra de doña Yeni Mabel Quicaño Gainza; en consecuencia, DISUELTO el vínculo matrimonial que los unía –causal en que incurrió el propio demandante–; en cuanto a las pretensiones accesorias declara que no procede disponer el cese alimentario como consecuencia del divorcio, por lo que estando en mandato judicial se mantiene este a favor de la demandada, dejando a salvo el derecho a disentir del demandante; y los cónyuges pierden el derecho a heredar entre sí, el derecho de llevar el apellido del esposo; se dispone que la patria potestad de Claudia Rocío Arroé Quicaño la hija matrimonial, sea ejercida por ambos padres, y confirmando el reconocimiento de la tenencia de la adolescente a favor de la madre. FIJA como régimen de visitas uno abierto a favor del padre, para que pueda visitar a su hija. SIN LUGAR a expresión respecto de la fijación de pensión de alimentos para Claudia Rocío Arroé Quicaño por haber pronunciamiento judicial. POR FENECIDA la sociedad de gananciales y sin liquidación de bienes. SE FIJA una indemnización en la suma de mil quinientos nuevos soles que deberá abonar el demandante a favor de la demandada. DISPONE: que, consentida o ejecutoriada sea la presente resolución, se remita los partes judiciales respectivos al Registro del Estado Civil que corresponde, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) así como al Registro personal de los Registros Públicos, previo pago de la tasa judicial respectiva; por considerar: Primero, que, respecto al requisito de estar al día en el pago de pensión alimenticia, este deber se tiene por cumplido en mérito del expediente de aumento de alimentos, que ofrece como prueba la demandada, en el que no hay requerimiento judicial alguno de pago pensiones alimenticias impagas.

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TERCERO.- Que, asimismo, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, por Resolución número cincuenta y cuatro obrante a fojas quinientos cuarenta y siete a quinientos cincuenta y tres, REVOCÓ el extremo de la sentencia apelada que fijó el pago de indemnización ascendente a la suma de mil quinientos nuevos soles y CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia en lo demás que contiene, bajo el sustento que es necesario tener en cuenta los fundamentos de hecho contenidos en el escrito de contestación de la demanda, en cuanto a que es la misma demandante quien reivindicó para sí la tenencia de los hijos, y que conforme a los certificados ya referidos, resultaría responsable de su crianza y estado emocional. Este extremo revocatorio no guarda coherencia ni equilibrio con la nobleza de la actitud que asume el o la cónyuge frente a los hijos, ante el incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte del o de la cónyuge que incurre en abandono de su familia. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, la aportación que la familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es preciosa, y por muchas razones, insustituible. Se trata de una contribución que se expresa tanto en términos económicos como a través de los vastos recursos de solidaridad que la familia posee. Estos últimos constituyen un apoyo importante para quien, en la familia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remunerado. Pero más radicalmente aún, es una contribución que se realiza con la educación al sentido del trabajo y la responsabilidad social. El fin de la vida social es el bien común históricamente realizable. El bien común de la sociedad no es un fin autárquico, pues solo tiene valor en relación a los logros de los fines últimos de la persona y al bien común de todos; incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implementar el bien común compete tanto a las personas particulares como al Estado, porque el bien común es la razón de ser de la autoridad política. De ahí deriva la delicada función del poder público y la necesidad de las instituciones políticas de hacer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la búsqueda de una vida auténticamente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particulares. En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la administración de justicia están obligados a fomentar el bien común en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil. Téngase en cuenta que ni el poder ni la sociedad crean la juridicidad; pues esta emana del ser humano.

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CUARTO.- Que, conviene para estos efectos, determinar que en los procesos judiciales la meta es la búsqueda de lo justo o res iusta; y en los que versan sobre materias de Derecho de Familia, los jueces tienen obligaciones y facultades específicas y el Estado flexibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre otros, en razón de las responsabilidades constitucionales de la judicatura, sobre protección de la familia y promoción del matrimonio; y en razón de la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales, familiares e interpersonales en el interior de la familia. QUINTO.- Que debe tenerse en cuenta que, ante todo, se ha de priorizar la protección al hombre (varón o mujer) frente al peligro de ver infringida su dignidad y libertad; pues el hombre y la realidad de la sociedad. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política del Estado, cuyos artículos 1 y 2, incisos 1, 4 y 43 consagran, respectivamente: Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física; y a su libre desarrollo y bienestar. La protección especial: al niño, al adolescente, a la madre, y al anciano. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. De esta forma, el Derecho privilegia la dignidad y la libertad del hombre ante la prepotencia de las fuerzas sociales arbitrariedades del poder. SEXTO.- Que, lo anterior tiene sustento en que la persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia política. Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. Esto significa que por ser una criatura social y política por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensión esencial e ineludible, más aún como lo señala Hervada (HERVADA, Javier. Introducción Crítica al Derecho Natural. Editorial Minos S.A., México D.F., 1984, p. III): “(...) en la dignidad del hombre se contiene el fundamento de todo derecho, de manera que fuera respecto a lo que el hombre es y representa no hay derecho, sino prepotencia e injusticia, aunque los instrumentos de estos tengan forma de ley”.

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SÉTIMO.- Asimismo, el pronunciamiento judicial debe enfatizar una relación correcta y constructiva entre la familia, la sociedad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daña. El respeto y la promoción de los derechos de la familia. Todo esto requiere la realización de auténticas y eficaces políticas familiares, con intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento –lo cual comporta la tutela, la valoración y la promoción– de la identidad de la familia como sociedad natural. También debe considerarse que el artículo 335 del Código Civil establece que “ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio”; pese a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artículo 333 inciso 12 del propio Código Civil. OCTAVO.- Las familias, lejos de ser solo objeto de la acción política, pueden y deben ser sujeto de esta actividad, movilizándose para “procurar que las leyes y las instituciones del Estado no solo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser ‘protagonistas’ de la llamada ‘política familiar’ y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad” (Juan Pablo II, Exhortación Apostólica Familiar Consortio, 44: (mil novecientos ochenta y dos) 136; Santa Sede, Carta de los Derechos de la Familia, artículo 9). NOVENO.- Debe tenerse en cuenta, de igual modo que como, lo ha expresado el maestro Manuel Sánchez-Palacios Paiva: “El objeto fundamental de la casación tiende a la recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes y de las doctrinas jurídicas, de tal manera que la casación va más allá de los intereses de los particulares, tiene fines más ambiciosos, amplios y trascendentes, que el de remediar la injusticia del caso en particular, pues la sentencia de casación establecerá y determinará: a) si efectivamente se infringió una norma jurídica; b) cómo es que se produjo esa infracción; c) cuál debe ser la correcta o debida aplicación, en el sentido y alcance que fije el Tribunal Supremo. Y es tanto sí que, aun cuando el fallo se estime correcto, el Tribunal Supremo deberá adecuar la

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fundamentación de derecho, cuando sea necesario, por la exigencia del interés público. Los fallos en casación son ejemplificadores para casos futuros. Estos principios integran lo que en teoría se denomina como el “jus constitutionis”, que es el carácter público de la casación, que prima sobre los intereses particulares de las partes que se nominan el “jus ligatoris”, o aspecto privado. Como reza el artículo 384 del Código, en su nuevo texto dispuesto por la Ley número 29364, los fines esenciales de la casación son, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a lo que se debe agregar la preservación de las garantías del debido proceso, por ser también una de las causales de casación, como resulta de la concordancia con el artículo 388, incisos 46 y 396 segundo párrafo. Esta disposición confirma que, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, prima el interés colectivo de la exacta interpretación de la ley sobre el interés privado de la parte recurrente, pues así es declarado como fin de la casación” (SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de Casación Civil. Editorial Jurista Editores, Lima-Perú, dos mil nueve, página treinta y seis a treinta y siete). DÉCIMO.- En este contexto es de mérito calificar, las circunstancias y hechos probados de autos, como, el que la cónyuge y demandada contestó negativamente la demanda de divorcio, demostrando con ello la voluntad de mantener la unidad familiar; la conducta procesal no idónea del actor que se corrobora con la improbada imputación de infidelidad hecha en contra de la demandada. En razón a lo expuesto, corresponde señalar que la ética y la moral no resultan ajenos al Derecho, como demuestra la prescripción contenida en el artículo 288 del Código Civil sobre los deberes de fidelidad y asistencia que resultan concordantes para el caso, con las que legisla de manera integral, la figura del perjuicio del cónyuge afectado injustamente por el divorcio, en el artículo 345-A de la misma codificación. DÉCIMO PRIMERO.- Bajo ese parámetro conceptual de raigambre constitucional, el recurso de casación planteado debe estimarse, por las siguientes razones: a) la demandada no ha dado motivos para la separación de hecho, ello en mérito a lo que se aprecia de la prueba de parte actuada en el proceso y en cuanto a otros procesos judiciales a que se hace referencia, en todos ellos doña Yeni Mabel Quicaño Gainza, resulta

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ser la parte que solicita tutela jurisdiccional, en defensa de su persona y sus hijos; de protección en un caso contra la violencia familiar y en los demás para que se le otorgue el derecho esencial a los alimentos de lo que se colige la inexistencia de motivos atribuidos a su parte respecto a la separación de su cónyuge, b) En cuanto al menoscabo y desventaja material, el accionante reconoce en su demanda haber abandonado el hogar conyugal y haber terminado la relación con la demandada y que consecuencia de la separación, ella ha quedado en una manifiesta situación de detrimento material, c) Respecto al daño moral debe merituarse la imputación improbada de la supuesta infidelidad que se atribuye a la demandada y las consecuencias naturales que produce en el seno de cualquier familia la ausencia inmotivada del padre, que obligan en este caso, a asumir todas las obligaciones al otro cónyuge, lo que indudablemente produce trastornos en la salud físicos y psíquicos de los que dan cuenta las conclusiones del atestado policial número 36-2000-XlRPNP-SRA-CM-SF de fojas seis a ocho, d) Por último, se aprecia que en el presente proceso se ha hecho caso omiso a la graves implicancias que el divorcio importa a la sociedad, ya que podría ser traducido, en indolencia grave por parte del aparato estatal, pese a que la Constitución Política del Estado define al matrimonio y a la familia como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, e) La recurrida no ha sopesado que el núcleo del Derecho del que el hombre es portador, “marca la línea divisoria entre legitimidad e ilegitimidad entre la acción jurídica y la acción antijurídica del poder y los grupos sociales” (HERVADA. Ob. cit., III). DÉCIMO SEGUNDO.- Que, bajo esas premisas, este Supremo Tribunal enfatiza la prevalencia de la dignidad humana sobre la prepotencia de las decisiones políticas; la nula juridicidad de los atentados contra el hombre, su dignidad y la familia aunque estas infracciones adopten las formalidades de ley, por lo cual se concluye que la aplicación de la norma sustantiva denunciada trasciende en la causa y tiene incidencia en ella, por tanto, su alcance modificará el sentido de la decisión adoptada por la Sala Superior e incluso por las instancias inferiores; siendo así, al no verificarse la causal material, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 396 del Código Procesal Civil.

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DÉCIMO TERCERO.- Que es igualmente necesario sancionar, que respecto a la declaración hecha por la sentencia de primera instancia: “Sin lugar a pronunciamiento respecto de la fijación de alimentos para Claudia Rocío Arroé Quicaño por haber pronunciamiento judicial”, que confirma la recurrida. Debe observarse que conforme se ha explicitado en la sentencia de primera instancia, recogiendo el dicho de la demandada en su escrito de contestación a la demanda que esta peticiona se deje sin efecto la disminución de pensión de alimentos, lo que difiere en forma y fondo de lo expresado en la recurrida, conforme se ha referido. Siendo que si bien, en efecto se ha verificado de autos la disminución del monto percibido por la demandada por concepto de alimentos, que se materializa en virtud de la existencia de dos mandatos judiciales distintos. Las formas legales preestablecidas para regularizar este tipo de situaciones, deben obrarse como únicos instrumentos para establecer lo que corresponde a cada uno de los alimentistas con derecho a pensión. Por lo que no resulta imparable en este extremo, la petición de la demandada. DÉCIMO CUARTO.- Que el fin de la vida social es el bien común históricamente realizable. El bien común de la sociedad no es un fin autárquico; pues solo tiene valor en relación al logro de los fines últimos de la persona y al bien común de todos; incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implementar el bien común compete tanto a las personas particulares como al Estado, porque el bien común es la razón de ser de la autoridad política. Esta responsabilidad es aún más clamorosa en sociedades en las que ni la persona ni la familia están en condiciones de alcanzar por sí mismas su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas por el consumismo, el relativismo, el hedonismo y el egoísmo. De ahí deriva la delicada función del poder público y la necesidad de las instituciones políticas de hacer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la búsqueda de una vida auténticamente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particulares. En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la administración de justicia están obligados a fomentar el bien común en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil. A) La solidaridad como principio social: Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transformarse en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad ético-social. La

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solidaridad no es solo una fundamental virtud moral y social. Es también un principio social ordenador de las instituciones, mediante la creación o la oportuna modificación de ordenamientos jurídicos, políticos y económicos. La solidaridad es también, “la determinación firme y perseverante de empeñarse por el bien común; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de todos”. (Juan Pablo II, Carta Encíclica Sollicitudo Rei Socialis, 38: (mil novecientos noventa y ocho) 565-566). B) Solidaridad y crecimiento común de los hombres: El término “solidaridad”, se traduce en la aportación positiva que nunca debe faltar a la causa común, en la búsqueda de los puntos de posible entendimiento incluso allí donde prevalece una lógica de separación y fragmentación. El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la conciencia de la deuda que tienen con la sociedad. Son deudores de aquellas condiciones que facilitan la existencia humana. Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuación de los funcionarios públicos que tienen la posibilidad o la obligación social y ética de contribuir a que el camino de los hombres no se interrumpa, ni aún ante situaciones adversas, sino que permanezca abierto para las generaciones presentes y futuras. C) Solidaridad familiar: La subjetividad social de las familias se expresa también con manifestaciones de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razón cuando la enfermedad, la pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimonio. Se trata de la consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad pertenece a la familia como elemento constitutivo y estructural. Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el derecho y de la atención a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el hedonismo, el egoísmo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones de cualquier situación de carencia, para que intervengan según sus finalidades específicas. Las familias, lejos de ser solo objeto de la acción política, pueden y deben ser sujeto de esta actividad, movilizándose para “procurar que las leyes y las instituciones del Estado no solo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser ‘protagonistas’ de la llamada ‘política familiar’ y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad” (Juan Pablo II, Exhortación Apostólica Familiaris Consortio, 44: (mil novecientos noventa y dos) 136; Santa Sede, Carta de los Derechos de la Familia, artículo 9).

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DÉCIMO QUINTO.- Que todas estas condiciones se enmarcan en el contexto de las normas constitucionales que amparan a la familia como célula básica y su desarrollo natural a través del instituto matrimonial, y que por ende, vinculan a la actividad jurisdiccional con el carácter tuitivo que importa la aplicación de las mismas en atención a su naturaleza jurídica. Así pues, en los procesos de divorcio los jueces tienen el deber de sopesar las circunstancias de la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el precitado artículo 345-A del Código Civil; condición previa sine qua non para llegar a conclusiones motivadas sobre la materia sub examine. En este entendido y conforme a la ratio legis de la norma constitucional, los jueces deben señalar con criterio de conciencia, si existieron motivos para la separación de hecho, la manifiesta situación de menoscabo, la desventaja material psíquica respecto al otro cónyuge y la existencia de daño moral. Lo que en el caso de autos ha quedado suficientemente acreditado y que no ha sido debidamente valorado por las instancias de mérito. III. DECISIÓN a) Por las consideraciones expuestas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto de fojas quinientos sesenta a fojas quinientos sesenta y cuatro, por la demandada Yeni Mabel Quicaño Gainza; en consecuencia NULA la sentencia de vista corrientes de fojas quinientos cuarenta y siete a quinientos cincuenta y tres, su fecha veintinueve de diciembre de dos mil nueve, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el extremo que declara infundada la pretensión de indemnización. b) Actuando como sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y ocho, su fecha catorce de mayo del año dos mil nueve, en el extremo que fija una indemnización en la suma de mil quinientos nuevos soles, REFORMÁNDOLA ORDENARON al demandante cumpla con pagar la suma de ocho mil nuevos soles a favor de la demandada, los que serán pagados en ejecución de sentencia.

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c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Franz Hugo Arroé Rodríguez con Yeni Mabel Quicaño Gainza y el Ministerio Público, sobre divorcio por separación de hecho; y los devolvieron; interviniendo como ponente el señor De Valdivia Cano. SS. DE VALDIVIA CANO; WALDE JÁUREGUI; VINATEA MEDINA; CASTAÑEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA

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VIOLENCIA FAMILIAR Vía paralela penal. Casación Nº 1006-2012 En la sentencia se establece si el recurso de casación contuviera pedidos como es el anulatorio o revocatorio, entendiéndose la primera como la principal y la segunda como accesoria. Asimismo, se debe entender que la ley contra la violencia familiar no solo tiene como finalidad el cese de los actos que generen maltrato físico y psicológico, sino que también busca la tranquilidad y paz del seno familiar, por lo que el proceso de violencia familiar tiene como objetivo aplicar las medidas de protección para erradicar los actos de violencia intrafamiliar, la reparación del daño causado, no impidiendo que se pueda llevar paralelamente el proceso penal ya sea por la comisión de un delito o falta, ya que este proceso tiene como finalidad determinar si el hecho constituye delito y/o falta, y si el procesado es el sujeto activo de dicha conducta a fin de emitir un pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal del imputado y sancionar por cuanto el procedimiento es punitivo. Por lo que, con un voto unitario en contra, declaran fundado el recurso de casación, nula la sentencia de vista que confirma la sentencia de primera instancia que declara improcedente la demanda de violencia familiar, e insubsistente el recurso la apelada, ordenando al juez de primera instancia expida nueva sentencia con arreglo a ley. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 1006-2012-CUSCO SUMILLA: “El juez competente para conocer procesos de violencia familiar en su modalidad de maltrato físico es el Juez Especializado de Familia, conforme lo establece el artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26260, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-97JUS. El proceso

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de violencia familiar tiene por finalidad principal aplicar medidas de protección inmediatas destinadas a erradicar los actos de violencia intrafamiliares, así como la reparación del daño causado; en cambio, el proceso penal, tiene como objeto determinar el hecho imputado que constituye un delito o una falta, y si el procesado es sujeto activo de dicha conducta, para emitir pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal del imputado y sancionarla siendo el procedimiento netamente punitivo. La tramitación del proceso de violencia familiar no impide el inicio de un proceso penal si fuera el caso, ya que ambos tienen propósitos distintos”. Lima, ocho de mayo de dos mil trece.‑ LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa signada con el número mil seis-dos mil doce; y, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a la Ley emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, de fojas ciento nueve a ciento doce contra la resolución de vista de fojas noventa y dos a noventa y siete de fecha dieciséis de enero de dos mil doce, que confirma la resolución que declara improcedente la demanda de Violencia Familiar; en los seguidos contra Gregorio Jauja Caballero. II. CAUSALES DEL RECURSO Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha doce de junio de dos mil doce de fojas dieciocho a veinte del cuadernillo de casación ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa material y procesal, denunciando el recurrente la interpretación errónea del artículo 2 del Decreto Supremo número 006-97 JUS (Texto Único Ordenado de la Ley número 26260 - Ley de Protección frente a la Violencia Familiar), alegando que: a) La Sala Superior realiza una interpretación errónea de la norma que denuncia al precisar que el Juez de Familia solo tiene competencia para conocer los procesos de violencia familiar física, cuando el maltrato físico no ha tenido lesión, es decir, cuando no hay días de incapacidad médica; asimismo cuando concluye que todas las demandas de violencia familiar con daño físico son improcedentes, cuando existen certificados médicos con días de incapacidad. Asimismo, realiza

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una interpretación errada de la norma al precisar que la violencia familiar física se refiere al maltrato sin lesión, y que para todos los demás casos con incapacidad médica es competente el Juez de Paz Letrado y el Juez Penal; b) La interpretación correcta de la norma in comento, consiste en considerar tanto el daño físico como el maltrato sin lesión, como competencia del Juez de Familia, porque la misma norma lo detalla así; c) Si algunos conflictos de violencia familiar pasaran a conocimiento del Juez de Paz Letrado o al Juez Penal, dependiendo de los días de incapacidad médico legal, ninguno de los dos podría juzgar el conflicto desde el origen del problema que es el conflicto familiar donde no solo las partes son las implicadas sino los hijos menores de edad, y demás miembros de la familia, por lo que el legislador apreciando ello es que ha especializado el tema dentro de la norma materia del recurso. Por tanto, todos, los fiscales de familia y los jueces de familia deben seguir conociendo los procesos de violencia familiar en la modalidad de daño físico con días de incapacidad médica, así como el daño sin lesión, por ser ambos distintos supuestos que ha detallado la norma materia de recurso. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Según lo establecido por el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto, así como la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, por tanto este Tribunal Supremo sin constituirse en una tercera instancia adicional en el proceso debe cumplir su deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso de casación por las causales declaradas procedentes. SEGUNDO.- El inciso 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, establece que si el recurso de casación contuviera ambos pedidos (anulatorio o revocatorio), deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado, por consiguiente, esta Sala Suprema deberá, en primer orden, pronunciarse respecto del pedido anulatorio (infracción normativa procesal) en virtud de los efectos que el mismo conlleva. TERCERO.- Para los efectos de determinar si en el caso concreto, se ha incurrido en infracción normativa procesal, resulta necesario realizar

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las siguientes precisiones: 3.1.- Por escrito de fojas veintiuno a veintidós, el Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía Provincial Civil y de Familia del Cusco, interpone demanda de cese de actos de violencia familiar en la modalidad de maltrato físico en contra de Gregorio Jauja Caballero en agravio de su exconviviente Irma Quispe Mesicano, con la finalidad que se declare la existencia de violencia familiar y se dicten las medidas de protección que resulten convenientes al caso, además de fijar el monto de la reparación del daño que debe ser pagado por el demandado. Alega en la demanda que con fecha siete de enero de dos mil once, a las veintiún horas (21:00) aproximadamente, la agraviada se encontraba dentro de su domicilio cuando ingresó su menor hijo escondiéndose bajo la mesa, escapándose de su padre, ahora denunciado, la agraviada intentó cerrar la puerta, pero el denunciado ingresó a su domicilio, empezando a insultarla y propinarle golpes en diferentes partes del cuerpo, y conforme al Certificado Médico Legal número 000334-VFL se acredita el daño físico sufrido por la agraviada concluyendo que presenta un día de atención facultativa con cinco días de incapacidad médico legal; 3.2.- Mediante auto número uno de fecha veinticinco de julio de dos mil once, a fojas veintitrés la Jueza del Tercer Juzgado de Familia del Cusco declara improcedente la demanda, al considerar que, la demanda de cese de actos de violencia familiar en su modalidad de maltrato físicos al versar únicamente sobre hechos o actos de violencia física, se desprende que los hechos denunciados constituyen faltas contra la persona, en su modalidad de lesiones, tipificados en el artículo 441 del Código Penal, por lo que la competencia es del Juez de Paz Letrado respectivo; y, 3.3. Por auto de vista de fojas noventa y dos a noventa y siete de fecha dieciséis de enero de dos mil doce, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, confirma la apelada que declara improcedente la demanda, sosteniendo que, la violencia física familiar al causar cinco días de descanso médico, es competente para conocer el presente proceso el Juez de Paz Letrado correspondiente. CUARTO.- El debido proceso es un derecho complejo, pues está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho –incluyendo el Estado– que pretenda hacer uso abusivo de estos. Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso

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constituye un conjunto de garantías, cuyo disfrute se convierte en garante el juez, dentro del desarrollo de su función jurisdiccional que incluyen, la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por ley, la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros. QUINTO.- En el presente caso, la causal de infracción normativa procesal denunciada se configura, entre otros supuestos, según lo manifestado en el recurso de casación, en el sentido que se han alterado los actos del proceso, generando que la tutela jurisdiccional no haya sido efectiva; y haya influido para que incumpla con el deber de motivar sus decisiones y lo haya realizado en forma incoherente, con clara trasgresión del derecho vigente, y sobre todo de los principios procesales; a los cuales hace alusión y que serán materia de análisis en los considerandos posteriores. SEXTO.- Al respecto se debe precisar que, la propia Sala Superior cita el Texto Único Ordenado de la Ley frente a la Violencia Familiar - Decreto Supremo número 006-97-JUS, modificado por la Ley número 29282, que señala en su artículo 2: “A los efectos de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar, cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan entre: a) Cónyuges. b) Excónyuges. c) Convivientes. d) Exconvivientes. e) Ascendientes. f) Descendientes. g) Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. h) Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. i) Quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia. j) Uno de los con vivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en las uniones de hecho”. Por tanto, el cese de violencia familiar es de naturaleza tuitiva, donde el juez puede agregar a su decisión los mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de la víctima; es por ello que, la Ley sobre Violencia Familiar no solo tiene por objeto el cese de los actos que generen situaciones físico psicológico, también busca por todos los medios devolver la paz y la tranquilidad en el seno de la familia.

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SÉTIMO.- Bajo ese contexto, los actos que entrañan violencia familiar no solo deben entenderse como aquellos daños físicos inferidos a la víctima, sino también comprende cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves; por tanto, la violencia familiar o “doméstica” es una materia donde están en juegos relaciones, valores y fines trascendentales del entorno familiar, que sudeterioro pueda traer vastas consecuencias si es que no se presta tutela oportuna y eficaz a efectos de mitigar el fenómeno; lo que ha sucedido en el presente caso, según el petitorio y los fundamentos de hecho de la demanda de violencia familiar. OCTAVO.- Por las razones expuestas, los hechos materia de la demanda de violencia familiar se subsumen en los supuestos del artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley frente a la Violencia Familiar Decreto Supremo número 006-97-JUS, que regula la competencia del Juez Especializado de Familia, cuando señala: “Corresponde el conocimiento de los procesos al Juez Especializado de Familia del lugar donde domicilia la víctima o del lugar de la agresión, indistintamente.”, concordante con el artículo 19 del mismo cuerpo legal que regula la legitimidad procesal, que a su vez indica: “El proceso se inicia por demanda: a) De la víctima de violencia o su representante. b) Del Fiscal de Familia”; lo que se haya corroborado, supletoriamente, con los artículos 6 del Código Procesal Civil que señala: “La competencia solo puede ser establecida por la ley. La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los convenios internacionales respectivos”, concordante con el artículo 8 del mismo cuerpo legal: “La competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrarío”. NOVENO.- Si bien las instancias de mérito han señalado que los actos de violencia familiar en su modalidad de maltratos físicos son de competencia del Juzgado Penal o Juzgado de Paz Letrado, según sea el caso, también lo es que nada impide que puedan seguirse dos procesos ante los órganos jurisdiccionales, como es el proceso penal ya sea

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por la comisión de un delito o una falta, según corresponda, y el proceso de violencia familiar tramitado ante el Juez de Familia, en tanto, que este tipo de procesos tienen por finalidad principal aplicar medidas de protección inmediatas destinadas a erradicar los actos de violencia intrafamiliares, así como la reparación del daño causado; en cambio, el proceso penal tiene como objeto determinar el hecho imputado que constituye un delito o una falta, y si el procesado es sujeto activo de dicha conducta, para emitir pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal del imputado y sancionarla siendo el procedimiento netamente punitivo. DÉCIMO.- En consecuencia, al verificarse que la tramitación del proceso de violencia familiar no impide el inicio de un proceso penal si fuera el caso, ya que ambos tienen propósitos distintos; el juez competente para conocer el presente proceso de violencia familiar en su modalidad de maltrato físico es el Juez Especializado de Familia, conforme lo establece el artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley número 26260, aprobado por Decreto Supremo número 006-97-JUS. DÉCIMO PRIMERO.- Por lo expuesto, al advertirse que el presente proceso se encuentra incurso en la causal de infracción normativa de carácter procesal, deben anularse las resoluciones expedidas por las instancias de mérito a fin de que el juez de primera instancia califique nuevamente la demanda con arreglo a ley. IV. DECISIÓN Por estas consideraciones de conformidad con lo dispuesto por el artículo 396 tercer párrafo inciso 1 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público de fojas ciento nueve a ciento doce, por la causal relativa a la infracción normativa de carácter procesal que incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la resolución de vista de fojas noventa y dos a noventa y siete, dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, con fecha dieciséis de enero de dos mil doce, e INSUBSISTENTE la apelada de fecha veinticinco de julio de dos mil once de fojas veintitrés a veinticuatro, ORDENARON que el Juez de Primera Instancia expida nueva resolución

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con arreglo a ley y conforme a lo señalado precedentemente; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministerio Público contra Gregorio Jauja Caballero, en agravio de Irma Quispe Mesicano, sobre violencia familiar; y los devolvieron. Ponente Señora Ubillús Fortini, Jueza Suprema.SS. MIRANDA MOLINA; CUNYA CELI; UBILLÚS FORTINI; ARIAS LAZARTE

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Violencia familiar. Casación Nº 2711-2009 (Valoraciones esenciales motivación de las resoluciones judiciales) En la presenta sentencia casatoria señala que se debe tener en cuenta el derecho al debido proceso que tienen las partes permitiéndole ejercer su derecho de acción, usar los mecanismos legales de defensa con la finalidad de tener una sentencia con arreglo a ley, la contravención al debido proceso es la anormalidad procesal que se configura cuando en el proceso no se ha respetado el derecho de defensa de las partes, a ser oídos, de acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva, de impugnar, de acceder a la doble instancia, de obtener una resolución motivada, entre otros, y es sancionada ordinariamente con la nulidad procesal. La garantía al debido proceso que deben tener las partes del proceso al acceder a la justicia, la motivación que deben tener en cuenta las resoluciones judiciales a fin de evitar nulidades posteriores y vicios procesales. En tal sentido, las partes tienen igualdad de derechos en el proceso, de actuar, asimismo, el juzgador debe valorar las pruebas existentes en el proceso, a fin de generar certeza sobre los hechos expuesto, motivar las resoluciones judiciales. En consecuencia se declaró fundado el recurso de casación, nula la sentencia de vista ordenando que la Sala Civil emita nueva resolución. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 2711-2009-PUNO Lima, dieciocho de mayo de dos mil diez.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Con los acompañados, vista la causa número dos mil setecientos once-dos mil nueve, en Audiencia Pública el día de la fecha, producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia. I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos setenta y nueve, por Elva Margarita Zapana López contra la sentencia de vista

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expedida a fojas trescientos sesenta y siete por la Sala Civil de San Román de la Corte Superior de Justicia de Puno su fecha diez de junio de dos mil nueve que revocando la sentencia apelada –que declara fundada la demanda– la reforma declarando infundada la misma, interpuesta por el Ministerio Público con Santiago Armando Reyes Montesinos sobre violencia familiar. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha siete de setiembre de dos mil nueve declaró la procedencia excepcional del recurso de casación sobre aplicación del derecho objetivo al caso concreto contenido en el artículo 196 del Código Procesal Civil y el principio de motivación de las resoluciones judiciales, fundamentando sus agravios en lo siguiente: a) Infracción normativa de los artículos 196 y 200 del Código Procesal Civil, artículo 182 de la Ley veintisiete mil trescientos treinta y siete, concordante con la Primera Disposición Complementaria y Final del Código Adjetivo, aduciendo a que si bien es cierto tiene la carga de la prueba, también el demandado debe demostrar los hechos que contradicen la demanda sobre violencia familiar, pues se indicó que es agraviada por violencia física, motivo por el cual no debió declararse infundada; y, b) Por otro lado, expone la inobservancia del Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/ CJ-ciento dieciséis, su fecha treinta de noviembre de dos mil cinco, cuyo párrafo décimo constituye precedente vinculante y de obligatorio cumplimiento, según el cual: “Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio testis unos testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y por ende virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones”, como asevera sucedió en este caso; concluye que su pedido casatorio es anulatorio. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, el Derecho al Debido Proceso es el umbral fundamental de los justiciables, el cual no solo les permite acceder a la causa ejercitando su derecho de acción, sino también usar los mecanismos procesales preestablecidos en la ley con el fin de defender su derecho durante el proceso y de obtener una resolución emitida con sujeción a ley.

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SEGUNDO.- Que, la Contravención al Debido Proceso es sancionada ordinariamente con la nulidad procesal, la misma que viene a ser el estado de anormalidad de un acto procesal originado por la carencia de algunos de sus elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos que potencialmente los coloca en la situación de ser declarados judicialmente inválidos; asimismo, el estado de nulidad potencial no puede afectar el debido proceso, ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidación o porque el acto cumplió con su finalidad y además porque el agravio que se produzca a las partes sea trascendente, sustentándose en un perjuicio cierto e irreparable. TERCERO.- Que, la Garantía al Debido Proceso implica administrar justicia de acuerdo a las normas procesales, ya sea porque en razón a su texto son consideradas imperativas o de estricto cumplimiento, estando sancionada su omisión o cumplimiento deficiente con la respectiva declaración de nulidad, siendo ello así, es tarea de esta Suprema Sala, revisar si se vulneraron o no las normas que establecen expresamente un determinado comportamiento procesal con carácter de obligatoriedad, en cuyo caso debe disponerse la anulación del acto procesal viciado. CUARTO.- Que, habiéndose declarado la procedencia excepcional del recurso de casación sobre la aplicación del derecho objetivo contenido en el artículo 196 del Código Procesal Civil y el principio de motivación de las resoluciones judiciales, de los agravios esgrimidos por el impugnante se advierte que los mismos están referidos a la vulneración del derecho a la prueba relacionada con el principio de motivación de las resoluciones judiciales, por cuanto alega que en la sentencia de vista no se tuvo cuenta, ni se valoró la declaración de la demandante y que esta fue sustentada con hechos falsos al afirmar que del certificado médico de fojas diez ni del informe médico de fojas doscientos diez se establecen que la fractura que presenta la demandante fue ocasionada con un elemento contundente –como puede ser la comba que refiere la denunciante– cuando en realidad de estos documentos se aprecia que la accionante sufrió lesiones hechas con un objeto contundente. QUINTO.- Que, respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado establece: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de

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la ley y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”; siendo ello así cabe señalar que el Tribunal Constitucional sostiene: “La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables”. SEXTO.- Que, para evaluar esa vulneración debe precisarse el contenido del derecho a la prueba descrito por el Tribunal Constitucional cuando precisa que: “Se trata de un derecho complejo cuyo contenido, está determinado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios y que sean admitidos, adecuadamente actuados, que asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que sean valorados de manera adecuada y con una debida motivación, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito fue efectivo y realizado”. SÉTIMO.- Que, en esa línea el Tribunal Constitucional estableció como exigencia que las pruebas actuadas dentro del proceso sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, para cuyo efecto se desprenden dos obligaciones para el juez: a) En primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; y, b) En segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables . OCTAVO.- Que, Devis Echeandía señala que: “por valoración o apreciación de la prueba judicial se entiende la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido”. A su vez, Paúl Paredes indica que: “La apreciación o valoración es acto del juez, consistente en medir la eficacia probatoria de cada medio de prueba o de su conjunto, según el precio o valor que le asigna la ley o le otorgue al magistrado, en relación al grado de convicción que le permita generar certeza de la ocurrencia del hecho a probar”.

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Sobre el tema Carrión Lugo refiere que: “Podemos sostener validamente que la apreciación y valoración de los medios probatorios constituye la fase culminante de la actividad probatoria. Es el momento también en que el juez puede calificar con mayor certeza si tal o cual medio probatorio actuado tiene eficacia para convencerlo sobre los hechos alegados y si fue pertinente o no su actuación en el proceso”. La valoración de la prueba es efectuada por el Juez, quien debe tener presente tres aspectos: En primer lugar, tendrá que percibir los hechos a través de los medios probatorios, los cuales en este sentido pueden ser directos, esto es, el juez se encuentra en contacto inmediato con el hecho a probar, como sucede con la inspección ocular. En segundo lugar, el juez deberá efectuar una representación o reconstrucción histórica de los hechos en su conjunto, en este caso además de utilizar los medios directos puede emplear los medios indirectos, los cuales solo proporcionan datos a partir de los cuales el juez elabora un argumento para deducir la existencia de un hecho, como ocurre con los indicios. En tercer lugar, desarrollará una actividad analítica o de razonamiento mediante la cual se obtienen las inferencias de los datos percibidos. NOVENO.- Que, Peyrano nos dice que la valoración conjunta de la prueba consiste en tener en cuenta que: “el material probatorio ha de ser apreciado en su conjunto mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los diversos elementos de convicción arrimados a los autos, única manera de crear la certeza moral necesaria para dictar el pronunciamiento judicial definitivo”. Hinostroza refiere sobre este punto lo siguiente: “El magistrado debe considerar la prueba en su conjunto, como un todo, siendo además irrelevante su fuente, en virtud del principio de comunidad o adquisición que postula la pertenencia al proceso de todo lo que en él se presente o actúe”. De su parte Devis Echeandía señala lo siguiente: “Los diversos medios aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho sobre su valor de convicción. Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que en realidad le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios en el proceso, tomados en su conjunto, como una ‘masa de pruebas’, según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos”.

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DÉCIMO.- Que, consecuentemente, el juez en resolución motivada debe expresar el razonamiento que lo lleva a adoptar su decisión, lo que incluye expresar la valoración conjunta y razonada de las pruebas obrantes en autos, expresando las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su decisión, conforme lo exige el artículo 197 del Código Procesal Civil, cuando expresa: “Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión”. Siendo así, este no puede valorar las pruebas de manera aislada sino debe sopesar las pruebas que acreditan y contradicen las alegaciones de las partes. Este procedimiento de valoración de las pruebas se efectúa teniendo en cuenta lo regulado en el artículo 196 del Código Procesal Civil, que establece: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. DÉCIMO PRIMERO.- Que, de la evaluación de la sentencia de vista se advierte que para la Sala Superior el atestado policial obrante a fojas tres no puede ser tomado en cuenta en mérito a que no contó con la participación del demandado; sin embargo, no advierte que conforme al rubro “análisis de los hechos” la autoridad policial dejó constancia que personal de la Comisaría de Mujeres realizó indagaciones con la finalidad de ubicar y capturar al demandado con resultados negativos, desconociéndose su paradero. Asimismo, es de observarse que descartó el valor probatorio de las declaraciones testimoniales y referenciales de los testigos Jorge Estanislao Paniagua Beltramé, Rosmary Hancco Huaracallo y la menor Hedía Ada Reyes Zapana, por no causarle convicción y por tratarse en el caso de las dos últimas, de testimonios referenciales que no acreditan la participación del demandado en la comisión de los hechos de daño físico a su conviviente; además no efectuó un análisis conjunto de estas pruebas, como tampoco las confrontó con las documentales que obran en autos, es decir, las fotografías de fojas ciento cincuenta y seis a ciento cincuenta y ocho en las que se aprecia a la demandante el día de los hechos denunciados; el acta de recepción del elemento contundente, en lo que la Policía Nacional del Perú recibe una comba metálica con mango de madera; la denuncia de fojas doscientos cinco formulada contra el demandado por violencia física, la constancia de otorgamiento de

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garantías a favor de la demandante obrante a fojas doscientos veinticinco; el informe psicológico de fojas doscientos ochenta y cinco practicado a la accionante en el que se concluye que sufrió maltrato psicológico. Además, en la sentencia de vista se afirmó que no se encuentra acreditado que la demandante haya sufrido la fractura del pie derecho con un elemento contundente, respaldando su posición el certificado e informe médico obrante a fojas diez y doscientos diez, respectivamente; sin embargo, de la lectura de dichos documentos se observa que las lesiones sufridas por la demandante fueron causadas por un objeto contundente requiriendo atención facultativa de diez días e incapacidad física de ciento veinte días y que fue intervenida quirúrgicamente por fractura en la pierna derecha de tibia y peroné, circunstancias que no han sido evaluadas por la Sala Superior. DÉCIMO SEGUNDO.- Que, tampoco se tomaron en cuenta las declaraciones de la demandante, quien afirmó de manera reiterada y uniforme que el demandado la agredió físicamente con una comba y le causó fractura en la pierna derecha, ni la declaración instructiva del demandado en la que no puede explicar cómo se produjo la lesión que presenta la recurrente, ni tampoco se valoraron las declaraciones de parte con el conjunto de medios probatorios actuados en el proceso para descartar o acreditar las afirmaciones de la demandante o del demandado quien niega los hechos. Siendo ello así la Sala Superior no cumplió con su obligación de motivación de las resoluciones judiciales, expresando las valoraciones esenciales conjuntas y razonadas de los medios probatorios aportados por las partes, por lo que el recurso de casación debe ser declarado fundado, nula la sentencia de vista y ordenar a la Sala Superior emita nueva resolución atendiendo a las precisiones expresadas en la presente Ejecutoria Suprema. IV. DECISIÓN Por las razones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 inciso 2.1 del Código Procesal Civil, V. DECLARARON FUNDADO: el recurso de casación interpuesto Elva Margarita Zapana López a fojas trescientos setenta y nueve.

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NULA: la sentencia de vista expedida a fojas trescientos sesenta y siete por la Sala Civil de San Román de la Corte Superior de Justicia de Puno su fecha diez de junio de dos mil nueve que revoca la sentencia apelada. ORDENARON: a la Sala Superior emita nueva resolución atendiendo a las precisiones expuestas en la presente resolución. DISPUSIERON: La publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministerio Público con Santiago Armando Reyes Montesinos y la agraviada Elva Margarita Zapana López sobre violencia familiar y los devolvieron; interviniendo como Ponente el Juez Supremo, señor Vinatea Medina.SS. ALMENARA BRYSON; LEÓN RAMÍREZ; VINATEA MEDINA; ÁLVAREZ LÓPEZ; VALCÁRCEL SALDAÑA

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Violencia familiar. Casación Nº 3181-2009 (Violencia psicológica) Para comenzar es imprescindible entender que existen clases de violencia familiar, en las cuales encontramos la violencia psicológica en cual “está entendida como la degradación dañina y continúa por el control de las acciones o su forma de ser, intimidar o manipular a otra persona con el propósito de hacerle perder su autoestima respeto e identidad personal”(3). La violencia familiar constituye un problema social, que afecta a los integrantes de familia, constituyéndose abusos sean emocionales, físicos, sexuales, financieros o socioambientales, en tal sentido como lo establece el Decreto Legislativo Nº 006-97-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, violencia constituye cualquier acto, acción y omisión que cause daño físico y psicológico, maltrato sin lesión, amenaza o coacción grave que sean estas reiteradas como la violencia sexual que se produzca entre cónyuges, teniendo el estado que adoptar las medidas de protección a las víctimas de la violencia ejercida en el ámbito familiar como el cese de la violencia, teniendo esta premisa la presente sentencia casatoria declaró infundado el recurso de casación que se interpuso contra la sentencia de primera instancia que confirma la demanda de violencia familiar. SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CASACIÓN Nº 3181-2009-LIMA Lima, veintiséis de enero de dos mil diez.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil ciento ochenta y uno guión dos mil nueve, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, y luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: (3)

HAWIE LORA, Illian. Diccionario de Derecho de Familia y Género. Lima, 2013, p. 209.

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I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Elizabeth Teresa Winstanley Patio contra la sentencia de vista de fojas dos mil treinta, su fecha ocho de mayo de dos mil nueve, en la parte que confirma la apelada de fojas mil novecientos treinta su fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, que declara fundada la demanda de violencia familiar en la modalidad de maltrato psicológico incoada contra Dwight Jesús Ordóñez Bustamante y Elizabeth Teresa Winstanley Patio en agravio del menor xxxxxxxxxx. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO Mediante resolución de fecha cinco de octubre de dos mil nueve, que corre a fojas treinta y nueve del cuadernillo de casación, este Tribunal Supremo ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa sustancial respecto de la cual básicamente expone: Que la sentencia de vista no ha tenido en cuenta el significado de violencia familiar comprendido en el artículo 2 del Texto Único Ordenado de la ley de protección frente a la violencia familiar Decreto Supremo Nº 006- 97-JUS; Que no se ha establecido cómo la conducta de la demandante se enmarca dentro la violencia familiar; Que no existe prueba alguna que demuestre que la impugnante ha incurrido en maltrato psicológico en agravio de sus hijos y que sus opiniones no puede considerarse como maltrato, dada la personalidad inestable, agresiva y obsesiva del codemandado; Que las cartas notariales cursadas por su esposo eran dejadas abiertas debajo de la puerta, por lo que la asociación de su hijo a la figura negativa de su padre la excluye de la posibilidad de haberse referido de mala forma hacia el codemandado, y que por el contrario el padre es quien ocasiona los maltratos psicológicos; III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, según lo establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia; por tanto, este Tribunal Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal debe cumplir su

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deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso, por la causal declarada procedente; SEGUNDO.- Que, el presente proceso ha sido promovido por la representante del Ministerio Público, quien básicamente denuncia la existencia de maltratos psicológicos recíprocos y mutuos entre los esposos demandados, lo que causa agravio a sus menores hijos xxxxxxxxxx y xxxxxxxxxx; expone que Dwight Jesús Ordóñez Bustamante formuló denuncia por violencia familiar contra Elizabeth Teresa Winstanley Patio por no dejar ver a sus menores hijos, mantener a los mismos en coerción psicológica y presionarlo para dejar el hogar conyugal y que manipula a sus hijos mostrándoles las cartas notariales que le cursó; y que las agresiones entre los demandados son corroboradas con la pericia psicológica de Dwight Jesús Ordóñez Bustamante quien presenta reacción ansiosa situacional, personalidad con rasgos inestables y obsesivos, y de Elizabeth Teresa Winstanley Patio quien presenta personalidad con rasgos inestables, reacción ansiosa concurrente a violencia familiar; TERCERO.- Que, tramitada la litis con arreglo a ley, en fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, el Primer Juzgado Transitorio de Familia de Lima, ha expedido sentencia declarando fundada la demanda en la modalidad de maltrato psicológico incoada contra Dwight Jesús Ordóñez Bustamante y Elizabeth Teresa Winstanley Patio en agravio de los menores xxxxxxxxxx y xxxxxxxxxx y fundada la demanda en la modalidad de maltrato físico incoada contra Dwight Jesús Ordóñez Bustamante en agravio del menor xxxxxxxxxx; apelada que fue la sentencia, en fecha ocho de mayo de dos mil nueve la Primera Sala Especializada de Familia de Lima ha confirmado la apelada y la ha revocado únicamente en el extremo que declara fundada la demanda por maltrato físico contra Dwight Jesús Ordóñez Bustamante; CUARTO.- Que, en el presente caso, analizados que fueron en su conjunto los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y los demandados, ha quedado establecido que se ha acreditado el daño psicológico ocasionado por los demandados a sus menores hijos (producto de sus desavenencias y enfrentamientos interpersonales), obran en autos los resultados de las pericias psicológicas practicadas a los menores agraviados por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, las declaraciones indagatorias de los menores que dan cuenta del estado de enfrentamiento

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existente entre los padres, y las pericias psicológicas practicadas a los demandados, de las que resulta que el demandado Dwight Jesús Ordoñez Bustamante presenta reacción ansiosa situacional, personalidad con rasgos inestables y obsesivos, y que Elizabeth Teresa Winstanley Patio presenta personalidad con rasgos inestables, reacción ansiosa concurrente a violencia familiar; situación que no ha sido desvirtuada por los demandados; QUINTO: Que, con relación al concepto violencia familiar debe tenerse en cuenta que el artículo 2 inciso a) del Decreto Supremo Nº 00697-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley número 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, se entiende por violencia familiar: cualquier acción u omisión que causa daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual que se produzcan entre cónyuges; SEXTO.- Que, en consecuencia al haberse establecido en las instancias de mérito que los demandados han ocasionado daño psicológico a los menores, resulta pertinente y plenamente aplicable a los hechos el artículo 2 inciso a) del Decreto Supremo Nº 006-97-JUS, pues evidentemente el deterioro de las relaciones interpersonales entre los cónyuges ha ocasionado que los menores xxxxxxxxxx y xxxxxxxxxx presenten “perturbación de las emociones y del comportamiento, que requieren de tratamiento psicológico”, por lo que, debe declararse infundado el recurso por esta causal, máxime si se tiene en cuenta las condiciones personales de los demandados quienes tienen formación profesional especializada, y que incluso el codemandado Dwight Jesús Ordóñez Bustamante, es consultor en temas de maltrato infantil, lo que le posibilita tener un especial deber de cuidado en las relaciones familiares; IV. DECISIÓN

Por tales razones: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas dos mil ciento sesenta por la demandada Elizabeth Teresa Winstanley Patio; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas dos mil treinta su fecha ocho de mayo de dos mil nueve, que confirmando la apelada de fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, declara fundada la demanda de violencia familiar promovida por el Ministerio Público;

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b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Fiscalía Provincial de Familia de Lima contra Dwight Jesús Ordóñez Bustamante y otra, sobre violencia familiar en agravio de sus menores hijos; y los devolvieron; interviniendo como Juez Supremo ponente el señor Álvarez López; notificándose.SS. ALMENARA BRYSON; LEÓN RAMÍREZ; VINATEA MEDINA; ÁLVAREZ LÓPEZ; VALCÁRCEL SALDAÑA

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DERECHOS DEL MENOR Afectación de los derechos del menor. Casación Nº 2341-2011 En la sentencia se establece que es el Estado quien se debe comprometer al cuidado y protección del bienestar de los niños y adolescentes, por lo que debe asegurar que las instituciones, servicios y establecimientos que tengan al cuidado de los niños y adolescentes cumplan con las normas establecidas. Asimismo, establece en esta sentencia casatoria que las sentencias judiciales deben estar motivadas teniendo en cuenta la correcta valoración de la prueba en el proceso de acuerdo al sistema legal a fin de justificar la parte resolutiva de la sentencia, garantizando la protección de los derechos de los justiciables, observando la garantía constitucional del debido proceso y la tutela jurisdiccional en la administración de justicia, la motivación de las resoluciones judiciales y el derecho a la defensa. En tal sentido se pronuncia declarar fundada el recurso de casación y nula la sentencia de vista en cuento confirma la sentencia que declara infundada la demanda de contravención a la integridad física y psicológica en agravio de menor de edad. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE Casación Nº 2341-2011 Lima, siete de junio de dos mil doce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número dos mil trescientos cuarenta y uno guión dos mil once, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley; emite la siguiente sentencia:

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I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación que corre de fojas doscientos setenta y uno a doscientos setenta y tres, interpuesto el dieciocho de mayo de dos mil once por Jorge Luis Castillo Arcos contra la sentencia de vista obrante de fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y dos, dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de lea, su fecha once de abril de dos mil once, que confirma la sentencia que declara infundada la demanda de contravención al derecho a la integridad física y psicológica en agravio de menor de edad; en los seguidos contra Angélica María Herrera Vargas y otra. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha diez de agosto de dos mil once, obrante de fojas dieciocho a veinte del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casación por la causal casatoría prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por Ley Nº 29364, consistente en: a) Infracción normativa del artículo 139 incisos 3, 5 y 14 de la Constitución Política del Estado, alegando que se ha expedido sentencia vulnerando el principio del debido proceso, la tutela jurisdiccional y la motivación escrita de las resoluciones con mención expresa de la Ley aplicable, recortándose su derecho de defensa, al haberse omitido notificar a los peritos médicos y psicólogos a fin de que se ratifiquen en sus informes, además se ha dejado de lado la propia declaración de la profesora que admite que pintó de colores el ojo de la menor agraviada, aún reconociendo que este método no está de acuerdo a la curricula de estudios, así se desprende del informe de la Defensoría Municipal del Niño y del Adolescente - Demuna que no se merituó. En consecuencia, el presente recurso debe entenderse como anulatorio. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, el artículo 384 del Código Procesal Civil modificado por Ley Nº 29364, señala que: “El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”.

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SEGUNDO.- Que, examinados los argumentos expuestos en el presente medio impugnatorio, referidos a la infracción normativa del artículo 139 incisos 3, 5 y 14 de la Constitución Política del Estado, se colige que el recurrente denuncia que no se ha observado la garantía constitucional del debido proceso y la tutela jurisdiccional en la administración de justicia, la motivación de las resoluciones judiciales y el derecho de defensa. TERCERO.- Que, para los efectos de determinar si en el caso concreto se han infringido los incisos antes mencionados, resulta necesario realizar las siguientes precisiones. CUARTO.- Que, constituyen principios de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, conforme lo establece el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, a su vez la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales constituye una garantía constitucional consagrada en el inciso 5 de dicho artículo, así como en los artículos VII del Título Preliminar, 50 inciso 6, 122 inciso 3 y 197 del Código Procesal Civil y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los cuales aseguran la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, resguardando a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias, estando obligados los jueces a enunciar las pruebas en que sostienen sus juicios y a valorar las mismas racionalmente, consistiendo la falta de motivación no solo en la falta de exposición de la línea de razonamiento que determina al juzgador a decidir la controversia, sino también en la no ponderación de los elementos introducidos en el proceso de acuerdo con el sistema legal, es decir, no justificar suficientemente la parte resolutiva de la sentencia a fin de legitimarla; que el derecho de defensa consagrado por el artículo 139 inciso 14 de la acotada Carta Magna garantiza a los justiciables que en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza no queden en estado de indefensión; así, el contenido del derecho de defensa queda afectado cuando en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida por concretos actos de los órganos judiciales de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. QUINTO.- Que, la demanda interpuesta por el Ministerio Público está encaminada a que se establezca la existencia de la contravención

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al derecho a la integridad física y psicológica de la menor con iniciales xxxxxxxxxx, y se le imponga a las imputadas María Herrera Vargas y Janeth Jacinta Zarate Ríos, una sanción económica equivalente a una Unidad de Referencia Procesal a favor de la víctima, que en forma solidaria deberán abonar a la agraviada. Alega que en la investigación preliminar realizada por la Comisaría del distrito de Santiago, a mérito de la denuncia instaurada por Jorge Luis Castillo Arcos sobre contravención en la modalidad de maltrato físico contra Angélica María Herrera Vargas, y por contravención al derecho a la integridad física y psicológica contra Janeth Jacinta Zarate Ríos en agravio de la menor de iniciales xxxxxxxxxx de siete años de edad, se ha llegado a determinar que el día veinticuatro de agosto de dos mil nueve siendo las doce del mediodía con treinta minutos, cuando el denunciante fue a recoger a la menor a la Institución Educativa María Darquea de Cabrera, esta le comunicó que la profesora Angélica María en circunstancias que se encontraba subiendo al estrado le pellizcó en su pierna, lo que motivo que no pudiera caminar debido al dolor que sentía, asimismo la menor ha sabido informar que la profesora Janeth Zarate Ríos la gritaba por que ella se sentaba en una carpeta que no era la suya, y le cobraba veinte céntimos cuando daba prueba. SEXTO.- Que, el Tercer Juzgado de Familia de Ica emitió sentencia con fecha veintidós de octubre de dos mil diez obrante a fojas doscientos uno a doscientos cinco, declarando infundada la demanda en todos sus extremos, considerando que la parte demandante no ha logrado acreditar de manera incontrovertible que las demandadas hayan maltratado física y psicológicamente a la menor agraviada, menos aún, que exista nexo entre los supuestos maltratos físicos y psicológicos y la conducta de las demandadas en su condición de profesoras de la menor agraviada o que haciendo uso de tal condición hayan vulnerado la integridad personal de la menor agraviada. SÉTIMO.- Que, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica por resolución de vista del once de abril de dos mil once que obra de fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y dos, confirma la sentencia apelada, señalando que no puede atribuirse responsabilidad alguna a las demandadas, precisamente por la carencia de medios probatorios que puedan corroborar la imputación efectuada por el representante del Ministerio Público, quien ni siquiera ha impugnado la decisión judicial, por lo

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que ante la improbanza de la pretensión, en virtud del artículo 200 de Código Procesal Civil confirma la apelada. OCTAVO.- Que, en primer lugar debe señalarse que la presente causa se ha tramitado conforme a las reglas del proceso único regulado por el Código de los Niños y Adolescentes, cuyo artículo 69 señala que: “Contravenciones son todas aquellas acciones u omisiones que atentan contra el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes señalados en la Ley”, además el artículo X del Título Preliminar del mencionado código, precisa que los casos sujetos a resolución judicial en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos. NOVENO.- Que, los artículos 4, 15 y 16 del Código de los Niños y Adolescentes reconocen el derecho del niño y adolescente a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, así como el derecho a la educación básica como a ser respetado por sus educadores DÉCIMO.- Que, conforme lo señala el artículo 3 numerales 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos de los Niños: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la Ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (...) Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”. DÉCIMO PRIMERO.- Que, estando a lo glosado precedentemente se advierte que el principio constitucional de protección del interés superior del niño y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4 de la Norma Fundamental, en cuanto establece que: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente. Tal contenido de fundamentalidad es reconocido a su vez por la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’ de mil novecientos ochenta y nueve, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre

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de mil novecientos ochenta y nueve, y ratificada por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa Nº 25278 del tres de agosto de mil novecientos noventa, publicada en el diario oficial El Peruano el cuatro de agosto de mil novecientos noventa, por tanto, conforme se desprende de la Constitución Política del Estado, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación”. DÉCIMO PRIMERO.- Que, analizada la sentencia recurrida, se aprecia que el ad quem no ha cumplido con emitir pronunciamiento respecto a todos los agravios invocados en el recurso de apelación, así como no ha realizado una adecuada valoración de los medios probatorios que aparecen en el proceso, en tanto no se ha pronunciado por el pedido del recurrente respecto a la notificación de los peritos médicos a fin de que se ratifiquen en el certificado médico legal y pueda el juzgador efectuar las respectivas preguntas al respecto; teniendo en cuenta que al tratarse de un proceso tramitado por el Código de los Niños y Adolescentes, resulta de aplicación supletoria tanto las normas del Código Procesal Civil y del Código Procesal Penal, conforme lo dispone el artículo VII de su título preliminar, así tampoco ha tenido en cuenta la propia declaración de la profesora Janeth Jacinta Zárate Ríos quien ha aceptado que el método de enseñanza que emplea de pintarle la parte del ojo de la cara a los alumnos no estaba en su Plan de Trabajo, según se advierte del Informe número 021-2009-DEMUNA-MDS/ICA, informe en el cual se recomienda que un menor no deba ser expuesto a este tipo de juegos, por tanto la Sala Superior al emitir nuevo pronunciamiento debe establecer si el método de enseñanza practicado por la profesora afecta la psiquis, conducta y autoestima de los niños. DÉCIMO TERCERO.- Que, como se ha indicado, la Sala Superior ha incurrido en la causal de infracción normativa denunciada, debiendo ordenarse que emita nuevo pronunciamiento con arreglo a Ley. IV. DECISIÓN Por estas consideraciones, de conformidad con el dictamen fiscal supremo, y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a

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fojas doscientos setenta y uno por Jorge Luis Castillo Arcos; en consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante de fojas doscientos cincuenta, dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, su fecha once de abril de dos mil once; ORDENARON que la Sala de origen expida nuevo pronunciamiento con arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron; en los seguidos por el Ministerio Público con Angélica María Herrera Vargas y otra sobre contravención de los derechos del niño o adolescente; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Mendoza; por licencia de la Señorita Jueza Suprema Huamaní Llamas, participa el Señor Juez Supremo Miranda Molina.SS. TÁVARA CÓRDOVA; RODRÍGUEZ MENDOZA; CASTAÑEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA; CALDERÓN CASTILLO

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Sustracción internacional de menor. Casación Nº 1695-2011 En la sentencia establece que los juzgadores a través de la valoración conjunta y razonada de los medios probatorios deben motivar las sentencias teniendo en consideración el principio del Interés Superior del Niño y Adolescente respecto a sus derechos, en tal sentido se pronuncia declarar fundada el recurso de casación interpuesto, nula la sentencia de vista e insubsistente la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda, ordenando que el Juez de primera instancia emita nueva decisión de acuerdo a ley. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CASACIÓN Nº 1695-2011 Lima, ocho de marzo de dos mil doce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- vista la causa numero mil seiscientos noventa y cinco, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y, producida la votación con arreglo a la Ley, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Roxana Iliria Recuenco Cabrera a fojas quinientos quince del cuatro de abril de dos mil once, contra la sentencia de vista del nueve de marzo de dos mil once que corre a fojas cuatrocientos noventa y siete que confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda de restitución internacional de menor; en los seguidos por Jesús Herrera Urbina, sobre restitución internacional de menor. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Por resolución obrante a fojas treinta y seis del cuaderno de casación, de fecha veintidós de agosto de dos mil once, esta Sala Suprema declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada, por las causales de: i) Infracción de los numerales I, III y IX del Título Preliminar, inciso 3 del artículo 122, 171 y 197 del Código Procesal Civil, argumentando que en el caso de autos, la tutela jurisdiccional efectiva no se ha

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cumplido por las instancias de mérito, al haberse violado flagrantemente su derecho de defensa, argumentando que no se ha considerado ninguno de sus medios probatorios, menos los principios que consideran la protección de los intereses del menor, incluso sobre cualquier medio probatorio documental existente; específicamente señala que, solo se han considerado pruebas del demandante, y no los de ella, tales como el Informe de la Dirección General de Migraciones con relación al domicilio habitual que señaló la demandante como suyo y de su familia al ingresar al país, ni lo sustancial y determinante que es la declaración del menor que señaló querer quedarse con la recurrente en Trujillo, en concatenación imperativa con el principio supranacional del derecho del menor, aunado al hecho de haberse determinado la calidad violenta y agresiva del actor mediante el Proceso de Violencia Familiar en contra de la demandada, razón por la que no se ha efectuado una valoración conjunta en los términos que prevé el artículo 197 del Código Procesal Civil, transgrediéndose el principio de motivación de las resoluciones judiciales que prevé el inciso 3 del artículo 122 del glosado código en concordancia con el numeral 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial e inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, agregando que substancialmente se requiere la verificación concreta e inequívoca de la no valoración de medios probatorios que generan una violación al debido proceso. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, la presente causa gira en torno a determinar si corresponde o no la restitución internacional del menor Alejandro Christopher Isaac Urbina a San Antonio - Texas de los Estados Unidos por parte de Roxana Iliria Recuenco Cabrera, madre del menor por retención ilegal. SEGUNDO.- Que, la sentencia de primera instancia declara fundada la demanda y ordena la restitución internacional del menor tras considerar lo siguiente: i) No existe prueba ni está acreditado que el demandante se haya jubilado o que haya informado a Migraciones de su decisión de residir en Perú; menos los actos de violencia que la demandada dice haber sido víctima cuando residían en los Estados Unidos; ii) El argumento expuesto por la demandada respecto a que el actor habría consentido su permanencia domiciliaria en el Perú no es sostenible, porque la reacción del demandante de retornar a su país de origen ha sido inmediatamente al

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vencimiento de sus vacaciones; iii) Nos encontramos frente a la figura jurídica de retención de menor en este país al niño xxxxxxxxxx, por parte de su madre biológica, Roxana Iliria Recuenco Cabrera, quien por razones no acreditadas en autos se niega a entregar a su padre o de retornar junto a él y a su menor hijo a su residencia habitual ubicada en San Antonio - Texas de los Estados Unidos de América, figura prevista en el artículo 3 inciso a) de la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores. TERCERO.- De la sentencia de vista recurrida que confirma la sentencia de primera instancia se desprende que la Sala Superior argumenta su decisión señalando: i) Siendo el tema central si se debe ordenar o no la restitución del niño xxxxxxxxxx a su país de origen no corresponde hacer alusión a situaciones que tenga que ver con otros conflictos familiares o derechos entre los padres, así como evaluar otros temas tales como el proceso de violencia familiar; ii) Los cónyuges fijaron su domicilio conyugal en San Antonio - Texas de los Estados Unidos de América, conjuntamente con su menor hijo, y con los boletos obrantes a fojas nueve a once, se encuentra acreditado la intención de retorno de la familia el treinta de enero de dos mil nueve y si bien establecieron un domicilio en nuestro país, resulta obvio que fue para tener un lugar de estadía en las ciudades que visitaron; iii) Debido a que el menor no tiene la edad ni la madurez para discernir lo que a su derecho e interés conviene al contar con solo 5 años de edad, la declaración sobre su deseo de vivir en Trujillo debe ser tomada con reserva; iv) Del informe de la trabajadora social de páginas ciento veinticuatro a ciento veintiséis, se colige que el niño no presenta signos ni síntomas del síndrome de niño maltratado; v) No se puede hablar de arraigo del niño cuando espontáneamente en la inspección judicial manifestó “que vive en otro país”; vi) A través de las visitas que constituyen tanto el derecho del niño como del padre se trata de reforzar sus vínculos paterno filiales y mantener con el niño relaciones que tienden a reforzar los vínculos familiares, sin que ello signifique el consentimiento del demandante de la situación del menor; vii) No existe en el proceso ningún medio probatorio que demuestre que en Estados Unidos el padre hubiere ejercido violencia ni contra la madre ni contra el niño. En relación al grave riesgo que corría el niño al ser retornado a su país, no se ha acreditado su existencia, por el contrario regresaría a su ambiente natural.

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CUARTO.- Que, la causal procesal denunciada tiene por finalidad analizar si la decisión adoptada por la Sala Superior ha sido emitida vulnerando el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de los numerales I, III y IX del Título Preliminar, inciso 3 del artículo 122, 171 y 197 del Código Procesal Civil, en tanto no habrían sido valorados de manera conjunta los distintos medios de prueba presentados por la demandada, incidiendo dicha denuncia básicamente en la falta de valoración del Informe de la Dirección General de Migraciones respecto a la determinación del domicilio del demandante en este país, la declaración del menor y el proceso de violencia familiar seguido en contra el demandante, que acreditaría, a juicio de la recurrente, la calidad violenta y agresiva del actor. QUINTO.- Que, en el presente caso, atendiendo a que se encuentra en discusión la afectación de derechos de un menor de edad debe procurarse que la decisión judicial emitida contenga un análisis adecuado del principio de interés superior del niño, en la medida también que este resulta ser el principio rector que impone al Estado no solo la obligación de adoptar todas las medidas positivas que aseguren la rápida y eficaz protección de los niños, sino que además constituye el factor de inspiración de las decisiones que sobre restitución internacional deban adoptarse, máxime que este informa la legislación supranacional así como nacional sobre el tratamiento de los derechos de los niños y adolescentes, como se advierte de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa Nº 25278 del tres de agosto de mil novecientos noventa, reconoce en su artículo 3 inciso 1 que: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; igualmente en su artículo 27 inciso 1 establece que los Estados partes del convenio reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; recogido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes que precisa que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través

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de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. SEXTO.- El Convenio del veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, convención a la cual se ha adherido el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 27302 del siete de julio del año dos mil, ratificada mediante Decreto Supremo Nº 023-2000-RE del uno de agosto del año dos mil, es un tratado multilateral que tiene como objetivo la protección de los niños de los efectos perjudiciales de la sustracción y la retención que traspasan las fronteras internacionales, proporcionando un procedimiento para conseguir su pronta restitución al país de residencia habitual, y si bien de conformidad a lo establecido en su artículo 16, no tiene por finalidad la determinación de los derechos de custodia respecto del menor que habría sido sustraído y/o retenido ilegalmente, ello no limita la facultad de los juzgadores a deslindar las circunstancias que la motivaron, a través de la valoración conjunta y razonada de los medios de prueba puestos a su conocimiento, como lo exige además el artículo 197 del Código Procesal Civil, en la medida que permitirá el establecimiento de las situaciones fácticas en las que se habría producido la retención del menor, aspectos que adquieren relevancia en la determinación del interés superior del niño. SÉTIMO.- Cabe puntualizar que el artículo 188 del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, en tanto que el artículo 197 del mismo cuerpo legal garantiza que la decisión a emitirse sea el resultado de la valoración conjunta y razonada de los medios de prueba actuados en el proceso, lo que posibilita además la motivación debida, ello con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si el mérito de las pruebas presentadas ha sido efectiva y adecuadamente realizada; de lo que se desprende que la valoración de las pruebas mediante la apreciación en forma conjunta y razonada, constituye una de las garantías del debido proceso, de modo que en cautela del mismo la controversia debe resolverse según el mérito de lo actuado.

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OCTAVO.- Que, la Sala Superior al emitir la decisión impugnada ha prescindido de la valoración de todos los medios de prueba presentados por la demandada, tal como lo ha señalado además la propia recurrida en su considerando quinto, en el que se indica la negativa del a quem a evaluar el proceso de violencia familiar seguido contra el demandante, así como las pruebas de situaciones relativas a conflictos familiares o derechos entre los padres, omitiendo el análisis de las situaciones fácticas que permitan establecer lo que al interés superior del niño corresponda, principio que como se ha señalado precedentemente debe orientar las decisiones en las que se encuentren en discusión la afectación de derechos de un menor de edad, lo que no puede pasar inadvertido; asimismo cabe anotar la fundamentación contradictoria en que incurre la Sala revisora al evaluar las manifestaciones del menor, sosteniendo que se debe tomar con reserva la realizada en la audiencia de fojas doscientos sesenta y tres sobre su deseo de vivir en este país, sin embargo le otorga trascendencia a la declaración efectuada a fojas ciento catorce respecto a que “vive en otro país”; en consecuencia la sentencia de vista se ha emitido prescindiendo de un análisis de los elementos fácticos y de los medios probatorios necesarios para una solución de la litis formalmente adecuada y apropiada, por lo que la decisión recurrida debe ser anulada. NOVENO.- Asimismo, esta Sala no puede dejar de advertir que la sentencia de primera instancia incurre en los mismos defectos señalados en el considerando anterior, debido a que la apelada se limita a citar como sustento de su decisión los artículos 1, 3 inciso a), 7, 11, 12 y 23 de la Convención sobre los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores, los artículos IX y X del título preliminar del Código del Niño y Adolescente, el artículo 3 numeral 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1980, sin argumentación que vincule la aplicación de tales normas al caso que nos ocupa, vulnerando así lo dispuesto en los artículos 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado, 122 del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, máxime si se tiene en cuenta lo señalado en el dictamen del señor Fiscal Supremo, respecto a que las instancias de mérito habrían omitido efectuar un análisis de los criterios establecidos en el artículo 3 de la Convención de La Haya referido a cuándo se considera ilícita la retención de un menor, lo que necesita un examen adecuado.

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DÉCIMO.- Que, al no existir los elementos mínimos necesarios para sostener una decisión formalmente válida esta debe ser anulada, por contravenirse el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado y el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil; en tanto para la validez y eficacia de las resoluciones exige, bajo sanción de nulidad, que estas contengan de manera congruente los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado y lo invocado por las partes; en consecuencia, frente a la invalidez insubsanable de la sentencia de vista corresponde anularla y declarar insubsistente la sentencia apelada, disponiendo que el juez de la causa emita nueva resolución de acuerdo a ley. IV. DECISIÓN Por estas consideraciones; de conformidad con el Dictamen del señor Fiscal Supremo y con lo establecido en el artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil; Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Roxana Iliria Recuenco Cabrera de fecha cuatro de abril de dos mil once obrante a fojas quinientos quince; en consecuencia NULA la sentencia de vista del nueve de marzo de dos mil once que corre a fojas cuatrocientos noventa y siete; e, INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia que declara infundada la demanda, ORDENARON que el Juez de primera instancia emita nueva decisión de acuerdo a ley y a los considerandos que se desprenden de la presente resolución; y, DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Jesús Herrera Urbina, con Roxana Iliria Recuenco Cabrera, sobre restitución internacional de menor; y los devolvieron; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Mendoza.SS. TÁVARA CÓRDOVA; RODRÍGUEZ MENDOZA; IDROGO DELGADO; CASTAÑEDA SERRANO; CALDERÓN CASTILLO

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Autorización para disponer del Derecho del Menor. Casación Nº 0714-2012 En la presente sentencia que versa sobre la autorización judicial requerida por los padres para realizar una transacción en representación de sus hijos menores, constituye un supuesto distinto al de la autorización para enajenar o para gravar los bienes de los hijos, el cual sí exige como requisito acreditar las causas de necesidad y utilidad. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN Nº 0714-2012-CAJAMARCA Lima, veintitrés de abril de dos mil trece.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número setecientos catorce del año dos mil doce, el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia; asimismo, habiéndose dejado oportunamente en Relatoría de esta Sala Suprema los votos emitidos por los señores Jueces Supremos Aranda Rodríguez, Ponce de Mier y Castañeda Serrano obrantes de fojas cuarenta y dos a setenta y uno del cuadernillo de casación; y de conformidad con los artículos 142 y 143 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se deja constancia de los mismos para los fines pertinentes de acuerdo a ley. I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación corriente de fojas ciento sesenta y uno a ciento setenta y siete interpuesto por Irene Noemí Yupanqui Mendoza contra el auto de vista contenido en la resolución número cinco obrante de fojas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y cuatro dictada por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, la cual confirma la resolución número uno que declara improcedente la demanda. II. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, mediante resolución de fecha veinticuatro de abril del presente año obrante de fojas treinta a treinta y cuatro del cuadernillo de casación se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal

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de infracción normativa de derecho material y procesal alegando la recurrente lo siguiente: 1) Infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado; sostiene que dicha normativa referida al derecho a la motivación de las resoluciones ha sido infringida por los siguientes argumentos: a) Adolece de ausencia de motivación pues la resolución apelada establecía que no existía un petitorio claro y preciso exigido por el artículo 424 inciso 5 y existía una falta de conexión lógica entre lo pedido y lo resuelto y habiendo apelado de ambos extremos sometiéndolos a conocimiento del ad quem, sin embargo la Sala se pronuncia confirmando la improcedencia de la demanda en todos sus extremos sin pronunciarse ni examinar la denuncia impugnatoria relacionada a “la falta de petitorio claro y preciso” haciendo referencia únicamente a la supuesta falta de conexión lógica entre el petitorio y los fundamentos expuestos en su solicitud de autorización; b) Adolece de motivación incongruente pues en el supuesto negado que el petitorio no sea claro ni preciso cómo es que se determina que no existe conexión lógica entre lo pedido y los hechos expuestos si el pedido supuestamente no es claro ni preciso resultando incongruente que para sustentar el segundo argumento se afirme cuál es el petitorio para lo que necesariamente tiene que tenerse un petitorio claro; c) Adolece de falta de motivación interna ya que la resolución impugnada parte de una premisa falsa que es la conclusión a la que arriba en el considerando quinto esto es que los hechos ya han sido transigidos y aprobados lo que no es verdad pues el ad quem no ha analizado que la validez de los términos de la transacción a la que se ha arribado depende de que los tribunales peruanos concedan la autorización para celebrar dichas transacciones judiciales por lo que solicita expresa y claramente autorización para transigir pues del documento de transacción que adjunta se nota claramente que la existencia de la transacción se presenta de modo condicionado siendo que para que dicha transacción surta efecto jurídico los tribunales peruanos deben primeramente conceder la autorización para transigir en los términos que se ha proyectado en el documento ofrecido como medio probatorio 1-C de la solicitud concluyendo el ad quem indebidamente que la transacción ya habría sido aprobada, lo que no es cierto dado que dicho acto solo puede ser realizado por un tribunal peruano pretendiendo hacer creer que lo que en el fondo buscan es que se autorice la transferencia de los montos contemplados en la transacción pese a que expresamente han señalado que su solicitud “solo es una para transar”; 2) Infracción del artículo 139 inciso 3) de la Constitución Política del Estado, inaplicación del artículo 750

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del Código Procesal Civil; arguye que al considerar la Sala de mérito que la transacción ya ha sido aprobada por árbitros estadounidenses y que por tanto carecería de lógica que pretendan se emita una autorización para celebrar transacción y que esta tenga validez en el Perú desconoce lo establecido en las normas denunciadas pues por mandato imperativo de la ley son los Tribunales Peruanos los órganos competentes para otorgar las autorizaciones judiciales para celebrar transacciones en representación de un menor siendo además que en ausencia de la misma tal transacción no surtiría efectos jurídicos en nuestro ordenamiento además de no haber tenido en cuenta que expresamente ha solicitado que se otorgue autorización judicial a efectos que las transacciones convenidas surtan efectos en nuestro territorio; y 3) Inaplicación de los artículos 448 inciso 3 y 1307 del Código Civil; sostiene que el artículo 448 inciso 3) del Código Civil establece que cuando en ejercicio de la patria potestad el representante de un menor va a celebrar una transacción judicial debe contar con la autorización judicial respectiva para tales fines lo cual se desarrolla en forma específica en el artículo 1307 de la norma acotada que estipula que los representantes de los ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez quien para estos efectos oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente por lo tanto la transacción realizada en representación de un menor para que sea válida está supeditada a la aprobación judicial de los términos de la transacción la cual debe ser realizada por el juez nacional y en vía de proceso no contencioso de lo contrario sería ineficaz no habiéndose aplicado las precitadas normas a fin de configurar un razonamiento por el cual se abstenga finalmente de otorgar una autorización en provecho de su menor hija. SEGUNDO.- Que, habiéndose declarado procedente el recurso interpuesto por las causales de infracción normativa material y procesal deben analizarse en primer término los agravios referentes a la infracción normativa procesal por cuanto en la eventualidad que se declare fundado no será necesario examinar los agravios referentes a la infracción normativa material. TERCERO.- Que, a efectos de determinar si en el caso en concreto se ha incurrido en la infracción normativa procesal en los términos propuestos es menester realizar las precisiones siguientes: I) La demandante Irene Noemí Yupanqui Mendoza ocurre ante el órgano jurisdiccional solicitando

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en su condición de madre de la menor de iniciales xxxxxxxxxx se le autorice a transigir respecto a las pretensiones controvertidas en el proceso número 01CV4453 al que fueron acumulados los Expedientes números 02CV4275 y 02CV4287 seguidos con la Empresa Newmont Mining Corporation y otros ante el Juzgado del Condado de Denver del Estado de Colorado en los Estados Unidos de Norteamérica; refiere que en fecha dos de junio del año dos mil se produjo un derrame de mercurio en las localidades de San Juan, San Sebastián de Choropampa y Magdalena en el Departamento de Cajamarca habiendo interpuesto demanda contra la referida empresa y otras arribando con el objeto de poner fin a las controversias a un acuerdo en los términos que se consignan en el documento de transacción adjuntado a la demanda la cual versa sobre derechos patrimoniales, por lo que solicita se le autorice a celebrar la transacción respecto a la indemnización por daños y perjuicios a la que tiene derecho su menor hija para cuyo efecto acompaña el proyecto de transacción; II) El Juez del Tercer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca mediante resolución número uno obrante de fojas ciento seis a ciento ocho declaró improcedente la solicitud para transigir al considerar que no se ha cumplido de manera adecuada con lo previsto por el artículo 424 inciso 5) del Código Procesal Civil en la medida que resulta muy genérico no pudiéndose advertir del documento presentado por la solicitante para el cual se pide autorización para transigir la descripción del objeto materia de transacción, lo que no permite definir de manera clara y precisa si se cumple o no la función retributiva al compensar el daño, no existiendo tampoco concesiones recíprocas mutuas entre las partes por lo que no puede verificarse que exista equivalencia ni redistribución de los riesgos y costos en el acuerdo adoptado y tampoco se ha justificado de manera lógica la necesidad o utilidad que sustenta la pretensión; señala que conforme a la resolución del Juzgado del Distrito de Colorado se dispuso que la demanda judicial por daños y perjuicios sea sometida al arbitraje de tal modo que si ya existe un arbitraje que ha resuelto el asunto y solo faltan transferir los fondos a cuentas individuales previa autorización de un juzgado peruano confrontado lo que se solicita, no existe conexión lógica entre los hechos y el petitorio más aún si del documento anexado signado como resolución que aprueba la disposición de fondos para indemnización por un monto de compensación de cincuenta mil dólares americanos o menos se aprecia que una vez recibida la resolución que autorice la transferencia de fondos para los menores a una institución financiera peruana se autoriza a depositar las

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indemnizaciones de los menores de edad sujetos a esa resolución en cuentas individuales creadas en beneficio de los menores en el Banco de Crédito del Perú, Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta u otra institución financiera bajo la aprobación de los árbitros de dicha institución advirtiéndose que la autorización de un juez peruano que se exige es para la transferencia de fondos a una institución financiera peruana y no para lo que se esgrime en el petitorio debiendo tenerse en cuenta lo resuelto por la Sala Especializada Civil en el Expediente número 2009-1366 que declaró improcedente la solicitud similar que se formuló; y III) la Sala Superior por resolución número cinco obrante de fojas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y cuatro expedida con fecha doce de diciembre del año dos mil once confirma la resolución apelada considerando que de los anexos 1-B de fojas treinta a cincuenta y tres y la traducción de fojas dos a veintinueve se aprecia que la demandante en representación de su menor hija, ha suscrito acuerdos de transacción sobre indemnización a favor de la menor los cuales han sido aprobados mediante arbitraje llevado a cabo por los árbitros Richard W. Dana y Jim R. Cardigan encontrándose pendiente de autorización judicial del Juzgado del Estado Peruano la transferencia de los fondos a una institución financiera peruana, de lo que se arriba a la conclusión que el petitorio de la demanda de autorización judicial para la referida transacción no guarda conexión lógica con los hechos que sustentan la misma si se tiene en cuenta que estos han sido transigidos y aprobados por un tribunal arbitral extranjero, estando pendiente solo la autorización de tribunal peruano para la transferencia de fondos a entidad financiera peruana en ejecución de la referida transacción lo que convierte improcedente la demanda en atención a lo dispuesto por el artículo 427 inciso 5) del Código Procesal Civil. CUARTO.- Que, estando a que la denuncia descrita en el punto i) de la presente resolución referente a la infracción normativa procesal, los impugnantes denuncian básicamente que la resolución impugnada adolece de motivación así como es incongruente y carece de motivación interna correspondiendo precisar al respecto que el Tribunal Constitucional ha señalado en el fundamento sétimo de la Sentencia recaída en el Expediente número 00728-2008-HC dictada el día trece de octubre de dos mil ocho que el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los

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magistrados sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso, sin embargo no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, precisando en el Expediente número 3943-2006- PA/TC que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado entre otros en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente encontrándose fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente en el sentido que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o que no responde a las alegaciones de las partes del proceso o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico; b) Falta de motivación interna del razonamiento, la cual constituye defectos internos de la motivación que se presentan en una doble dimensión, por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión y por otro lado cuando existe incoherencia narrativa que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir de modo coherente las razones en las que se apoya la decisión, tratándose en ambos casos de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa; c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas pudiendo el control de la motivación también autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica; d) La motivación insuficiente básicamente se refiere al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada, esto es no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia vista aquí en términos generales solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo; e) La motivación sustancialmente incongruente estando a que el derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente

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con los términos en que vengan planteadas sin cometer por lo tanto desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa), desde luego no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control, siendo el incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva), resultando imperativo constitucional partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5) que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas, pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez al momento de pronunciarse sobre una causa determinada no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas; f) Motivaciones cualificadas en las cuales resulta indispensable una especial justificación, esto es para el caso de decisiones de rechazo de la demanda o cuando como producto de la decisión jurisdiccional se afectan derechos fundamentales como el de la libertad operando en estos casos la motivación de la sentencia como un doble mandato referido tanto al propio derecho, a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal. QUINTO.- Que, estando a lo antes expuesto, en relación a la ausencia de motivación alegada en el punto 1) acápite a) se aprecia que el a quo estableció que la demanda no ha cumplido de manera adecuada con lo previsto por el artículo 424 inciso 5) del Código Procesal Civil, esto es que la demanda contenga el petitorio que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide, lo cual fue materia de apelación según lo expuesto en el escrito de apelación corriente de fojas ciento catorce a ciento veintiocho no habiéndose pronunciado la Sala Superior sobre dicho extremo, observándose que determinó la improcedencia de la demanda por no guardar conexión lógica el petitorio de la demanda de autorización judicial para la referida transacción con los hechos que sustentan la misma, lo cual constituye para este Supremo Tribunal inexistencia de motivación o motivación aparente al no responder a las alegaciones de las partes del proceso, configurándose la infracción denunciada en atención a lo previsto por el artículo 122 inciso 4) del Código Procesal Civil.

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SEXTO.- Que, en relación a la alegación consignada en el punto 1) acápite b) se advierte que no existe motivación incongruente pues la Sala Superior no ha determinado que el petitorio no sea claro ni preciso, sino lo que ha determinado es que no existe conexión lógica entre lo pedido y los hechos expuestos en la demanda, por ende la motivación expuesta por dicho órgano jurisdiccional no resulta incongruente desestimándose dichas alegaciones y en relación a la argumentación contenida en el acápite c) la impugnante sostiene que la impugnada parte de una premisa falsa al concluir la Sala Superior que los hechos ya han sido transigidos y aprobados lo cual según sostiene la recurrente no resulta cierto. SÉTIMO.- Que, en efecto de conformidad a lo previsto por el artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil, el juez declarará improcedente la demanda cuando no exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio declarándola así de plano acorde a lo previsto por el segundo párrafo del precitado artículo si estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos, por ejemplo, cuando en el petitorio de la demanda se afirme que el emplazado le adeuda diez mil nuevos soles no obstante que en los fundamentos de hecho señale que realmente le debe treinta mil nuevos soles o se demanda interdicto de recobrar, sin embargo de los hechos que sirven de sustento a la demanda se observa una fundamentación de reivindicación o cuando se pretende el desalojo por ocupación precaria no obstante que en los hechos que sustentan dicha pretensión se argumenta la condición de arrendatario del demandado ente otras, por ende al advertirse dichas situaciones la demanda deberá declararse improcedente pues no existe relación lógica y congruente entre los fundamentos de hecho y el petitorio de la demanda. OCTAVO.- Que, en el caso que nos ocupa la demandante Irene Noemí Yupanqui Mendoza solicita autorización judicial para transigir adjuntando a la demanda el proyecto de transacción y su traducción corriente de fojas cincuenta y uno a cincuenta y tres y de fojas cincuenta y cinco a cincuenta y siete respectivamente, lo cual según indica versa sobre derechos patrimoniales declarando las instancias de mérito improcedente, la misma al establecer que el petitorio de la demanda no guarda conexión lógica con los hechos que sustentan la misma considerando el a quo de un lado que al confrontar que ya existe un arbitraje que ha resuelto el asunto y solo faltan transferir los fondos a cuentas individuales previa autorización de un juzgado peruano; no se advierte que exista conexión lógica entre los hechos

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y el petitorio determinando la Sala Superior que los hechos ya han sido transigidos y aprobados por tribunal arbitral extranjero, estando pendiente solo la autorización de tribunal peruano para la transferencia de fondos a una entidad financiera peruana en ejecución de la referida transacción, de lo que se colige que dichas conclusiones constituyen argumentaciones de fondo no acorde a la facultad que se otorga al juzgador al momento de calificar la demanda. Esto es verificar si los requisitos de admisibilidad y procedencia se han cumplido al estar vinculados estrictamente a dichos aspectos, no pudiendo establecer hechos en la calificación de la demanda por cuanto los mismos serán materia de determinación en la sentencia de fondo que se dicte como mal ha sido establecido por las instancias de mérito habiendo incluso analizado los documentos adjuntados como Anexo 1-B, apreciándose por tanto que han infringido el principio de motivación toda vez que las conclusiones a las que arriban no son propias de un auto de improcedencia liminar, pues en el presente caso aún no se ha discutido el derecho de la parte recurrente, afectándose el derecho al debido proceso por ende corresponde anular la impugnada y declarar insubsistente la apelada careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre las alegaciones contenidas en los puntos 2) y 3). III. DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Irene Noemí Yupanqui Mendoza, en consecuencia NULA la resolución de vista número cinco obrante de fojas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y cuatro expedida con fecha doce de diciembre del año dos mil once expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca e INSUBSISTENTE la apelada contenida en la resolución número uno obrante de fojas ciento seis a ciento ocho expedida por el Tercer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca; ORDENARON al a quo emita nuevo fallo, DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Irene Noemí Yupanqui Mendoza con el Ministerio Público sobre Autorización para Disponer Derecho de Menor; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.SS. PONCE DE MIER; VALCÁRCEL SALDAÑA; CALDERÓN CASTILLO; CUNYA CELI

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TERCERA PARTE Comentarios al Pleno Casatorio, Precedente Vinculante y Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia vinculados al Derecho de Familia y los Derechos del Niño y el Adolescente

PLENO CASATORIO Divorcio por la causal de separación de hecho - indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado. Casación Nº 4664-2010-Puno PLENO CASATORIO EL recurso de casación del demandante se sustentó en los siguientes fundamentos: que se ha aplicado indebidamente el articulo 345-A del Código Civil –la aplicación debida es una forma de infracción normativa– toda vez que la reconvención por daños y perjuicios se sustentó en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero si se probó que el matrimonio se llevó por presión de los padres de esta, más aún si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos. Agrega que la Sala Superior ha llegado a la convicción de que la inocente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no se probó las causales determinantes de los daños y perjuicios del daño moral expuesto; no se demostró en ningún extremo que el suscrito hubiese contraído compromiso con otra mujer, como sería con una partida de nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente Nº 200300512. Igualmente hay contravención del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues las sentencias expedidas por el juez y la Sala Superior son contradictoras, por cuanto el juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe una adecuada motivación de la sentencia conforme lo disponen los artículos 121 y 139 de la Constitución Política. No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estimó la procedencia del recurso de casación, a fin de velar por la adecuada aplicación

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del derecho objetivo, específicamente del articulo 345-A del Código Civil; por lo que invocando la facultad excepcional prevista en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, de conformidad además con el artículo 391 del mismo Código, declararon procedente el recurso de casación interpuesto por René Huaquipaco Hanco, mediante resolución de fojas 34 del cuaderno de casación, del 16 de noviembre de 2010. Corte Suprema de Justicia de la República - Tercer Pleno Casatorio Civil IV. FALLO Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, conformada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil permanente y de la Sala Civil transitoria, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código Procesal Civil: PRIMERO.- Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Rene Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre de 2010, expedida por la Sala Civil de San Román - Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno. SEGUNDO.- Asimismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, exclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado democrático y social de Derecho.

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Comentario: El 15 de diciembre de 2010, los jueces supremos de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República convocaron a sus pares de la Sala Civil Permanente a la Sesión del Pleno Casatorio; a fin de uniformizar los disímiles pronunciamientos jurisdiccionales respecto de la flexibilización en la aplicación de los principios procesales formales (preclusión, congruencia y eventualidad) en la tutela de las instituciones del Derecho de Familia dado que se consideró que, en cualquier estadío del proceso las partes interesadas expresan hechos claros y concretos relacionados al perjuicio ocasionado por la separación o el divorcio en sí, los cuales constituyen, doctrinariamente, una hipótesis de flexibilización o un petitorio indemnizatorio implícito que debe ser objeto de pronunciamiento para garantizar el derecho de defensa y pluralidad de instancias. No obstante, que su intento de definir la naturaleza indemnizatoria dejó hasta la fecha muchas dudas teóricas y confusiones pragmáticas en el mundo del derecho. No obstante ello, a nuestro entender, el eje neurálgico sobre el que gira la fundamentación del Tercer Pleno Casatorio en Materia Civil es la posición indemnizatoria asumida respecto a las figuras del divorcio-sanción (divorcio por causa inculpatoria) y el divorcio- remedio (divorcio por causa no inculpatoria) en las que la existencia o no del elemento culpa son sus generadores; ubicándose, dentro de este último, los supuestos de hecho contemplados en el artículo 345-A del Código Civil; y, conexo a ello, lo constituye la prueba del elemento subjetivo (dolo o culpa) tendiente a identificar al cónyuge más perjudicado. 2. En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponder.

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Comentario: Sin embargo, como ya se dijo líneas arriba, al momento de identificar la naturaleza jurídica de esta indemnización (o compensación), el Pleno Casatorio concluye que el artículo 345-A del Código Civil contiene una obligación legal que, pese a no situarse dentro de la esfera de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, merece ser corregida por equidad y solidaridad familiar; a fin de evitar un evidente desequilibrio económico por el daño a la persona resultante de la separación de hecho o del divorcio en sí; argumentos que, contradiciéndose con la tendencia mayoritaria negadora de las relaciones familiares como fuente de responsabilidad civil, admite la aplicación de instituciones propias de la responsabilidad civil; descartándose, por el contrario, si trata de una prestación de carácter alimentario, reparador, indemnizatorio y de responsabilidad civil extracontractual. El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona. 3. Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes la sociedad conyugal: 3.1. A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido también es procedente después de los actos postulatorios. 3.2. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulatorios. En estas hipótesis, el juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata.

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3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados. 3.4. En todo caso el juez se pronunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello. 3.5. En el trámite señalado, se garantizará el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el derecho a la instancia plural. Comentario: Sobre el particular, pese a que las ponencias de los juristas Alex Plácido Vilcachagua y Leysser León Hilario (intervinientes en calidad de amicus curiae) sostuvieron que la indemnización no es una forma de responsabilidad civil, y que sus fundamentos son la equidad, el enriquecimiento ilícito y la solidaridad conyugal; así como que la indemnización no tiene naturaleza resarcitoria, sino que se trata de una obligación legal basada en la solidaridad familiar, el Pleno Casatorio estableció que no se requería de todos los presupuestos de la responsabilidad civil común, sino tan solo la relación de causalidad entre el menoscabo económico (y el daño personal) con la separación de hecho y el divorcio, es decir, el daño que sea consecuencia directa que estos hechos (relación de causalidad). 4. Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciará, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado

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en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes. 5. El Juez Superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil. Comentario: La Corte Suprema desarrolla dos juicios: a) El de Procedibilidad, a través del cual el juez debe verificar la relación de causalidad sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribución, puesto que se trata del divorcio remedio”; y, b) El de Fundabilidad con la que se deberá tener en cuenta “algunos aspectos de la culpa o dolo del cónyuge para determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnización a favor del cónyuge más perjudicado”; precisando que, la probanza del dolo o culpa no es un presupuesto sine qua non para favorecer a un cónyuge con una indemnización por tratarse de un divorcio remedio, pero la acreditación de estas servirá para obtener una decisión más justa; pero que, no obstante, el menoscabo de la estabilidad económica debe ser constatado por el juez de las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de uno de los cónyuges. 6. La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar. Comentario: Finalmente, la Corte Suprema, analizando la compleja figura del daño y las categorías que se han elaborado en torno a ese concepto, estableció que el daño moral se encuentra contenido dentro del daño a la persona, en cuanto lesión a un derecho,

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bien o interés de la persona en cuanto tal, por lo que no tiene contenido patrimonial directo aunque muchas veces tenga que cuantificarse económicamente. SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente Sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su publicación. En el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho seguido por René Muaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortíz Velazco. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Víctor Ticona Postigo. SS. RAMIRO DE VALDIVIA CANO; LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON; VÍCTOR TICONA POSTIGO; ANA MARÍA ARANDA-RODRÍGUEZ; ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE; SABINO LEÓN RAMÍREZ; JOSÉ ALBERTO PALOMINO GARCÍA; RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA; FRANCISCO MIRANDA MOLINA; ARISTÓTELES ÁLVAREZ LÓPEZ

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PRECEDENTE VINCULANTE Hostigamiento Sexual. Casación Nº 3804-2010-Del Santa. (Proceso especial) HOSTIGAMIENTO SEXUAL PROCESO ESPECIAL CASACIÓN Nº 3804-2010-DEL SANTA Lima, ocho de enero de dos mil trece.SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA: La causa número tres mil ochocientos cuatro guión dos mil diez guión Del Santa, en audiencia pública de la fecha; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Arévalo Vela; y producida la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por el representante legal de la demandada Universidad Nacional del Santa, mediante escrito de fecha catorce de junio de dos mil diez, a fojas quinientos ochenta y dos; contra la sentencia de vista de fecha treinta de noviembre de dos mil diez, a fojas quinientos sesenta que confirma en parte la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil ocho de fojas cuatrocientos setenta y siete que, declaró fundada en parte la demanda, en los seguidos con el demandante Hermelindo Torres Rosales; sobre impugnación de Resolución Administrativa y reincorporación laboral.

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II. CAUSAL DEL RECURSO Por resolución de fojas veintinueve del cuaderno de casación, su fecha veintidós de agosto de dos mil once, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada Universidad Nacional del Santa, por la causal de infracción normativa de los artículos 1, 4 y 5 de la Ley Nº 27942 (Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual), correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo sobre dicha causal. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Antecedentes: Mediante escrito de fojas treinta y cuatro, don Hermelindo Torres Rosales, interpone Acción de Amparo contra la Universidad Nacional del Santa, solicitando la nulidad de las resoluciones administrativas que le causaban agravio al resolver infundado su recurso de apelación y fundada la denuncia de hostigamiento sexual en su contra, proceso que fue declarado infundado tanto en primera como en segunda instancia y, por Resolución del Tribunal Constitucional del nueve de enero de dos mil seis, fue declarado improcedente en aplicación del fundamento 37 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0206-2005-PATC que ordena se remita al juzgado de origen para su adecuación al proceso; en cumplimiento de dicho mandato, el actor adecuó su demanda en la vía del Proceso Contencioso Administrativo con fecha seis de noviembre de dos mil seis, de fojas ciento ochenta y siete, en que solicita la nulidad e ineficacia de: i) Resolución Nº 005-2004-CU-R-UNS que declaró infundado se recurso de apelación; ii) la Resolución Rectoral Nº 496-2003-UNS de fecha trece de noviembre de dos mil tres que le impone la sanción de cese temporal sin goce de remuneraciones por el lapso de seis meses por haber incurrido en falta de carácter disciplinario (actos de hostigamiento sexual); iii) la Resolución Rectoral Nº 008-2004-UNS que resuelve ejecutar la resolución rectoral que le impone sanción de seis meses; iv) Resolución Rectoral Nº 349-2003-UNS de fecha cinco de setiembre de dos mil tres que apertura proceso disciplinario; v) la Resolución Nº 382-2003-CUR-UNS de fecha veintiséis de setiembre de dos mil tres que declaró infundado el recurso de apelación del recurrente; solicita también que se le restituya en su plaza de origen como Contador General de la UNS y se disponga además el reconocimiento de todas las remuneraciones y derechos

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laborales dejados de percibir como consecuencia de la sanción administrativa que se le impuso. El Juzgado Civil Transitorio de Nuevo Chimbote mediante sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil ocho que corre de fojas cuatrocientos setenta y siete a cuatrocientos ochenta y dos, declaró fundada en parte la demanda, y en consecuencia, dispuso la nulidad de todas las resoluciones impugnadas en los extremos que resuelve instaurar proceso disciplinario al actor y sancionarlo con la suspensión de la carrera administrativa por la comisión de falta grave disciplinaria, respectivamente; y dispone también que cumpla con reincorporar al actor en el puesto de trabajo que ocupaba; e infundada respecto a las remuneraciones dejadas de percibir; sin costos ni costas; sustentando su decisión en que los audios presentados no son prueba contundente de hostigamiento sexual; que, ante el recurso de apelación interpuesto por el demandado, la Primera Sala Civil Superior del Santa confirmó la sentencia de primera instancia que declaró fundada en parte la demanda; en consecuencia, nula la Resolución Nº 005-2004-CU-R-UNS de fecha seis de enero de dos mil cuatro, e infundada respecto de las remuneraciones dejadas de percibir; revocándola en el extremo que ordena a la demandada cumplir con reincorporar al actor en el puesto que ocupaba y reformándola declararon improcedente la restitución del demandante a la plaza de origen por cuanto al haber cumplido su sanción ya había sido repuesto en su cargo. SEGUNDO.- Delimitación de la controversia: Que, si bien el recurso interpuesto tiene por objeto que se analice si ha existido infracción normativa de los artículos 1, 4 y 5 de la Ley Nº 27942, esta Sala Suprema considera conveniente emitir un pronunciamiento que con carácter de precedente judicial, permita establecer criterios sobre cuál es la correcta interpretación de dichos dispositivos legales en los casos que sean aplicados al Sector Público Nacional; entendiéndose por interpretación, el asignar a una norma jurídica un significado conforme a los valores y derechos consagrados en la Constitución o contenidos implícitamente en ella; TERCERO.- Sobre el hostigamiento sexual o acoso sexual en el trabajo: Esta Suprema Sala considera que antes de emitir el pronunciamiento a que se refiere el considerando anterior es necesario desarrollar algunos conceptos teóricos, relacionados al tema del hostigamiento sexual o

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acoso sexual en el trabajo que permitan comprender los alcances de la decisión jurisdiccional que se dicte. 1) Definición de hostigamiento sexual.- En la doctrina existen diversas formas de definir el hostigamiento sexual, sin embargo, este Supremo Tribunal, siguiendo a Balta considera que: “el acoso sexual es toda conducta o comportamiento de carácter sexual que no es bienvenido por la persona a la que se dirige, y que tiene por propósito o efecto afectar negativamente sus términos y condiciones de empleo”; en nuestro derecho positivo encontramos que el texto original de la Ley Nº 27942 en su artículo 4 define el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual de la manera siguiente: “El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales”. Posteriormente, la modificatoria del artículo 4 introducida por el artículo 1 de la Ley Nº 29430, publicada el ocho de noviembre de dos mil nueve estableció los conceptos siguientes: “4.1 El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales 4.2 El hostigamiento sexual ambiental consiste en una conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad”; 2 ) Elementos constitutivos del hostigamiento sexual.- Para que se configure el hostigamiento sexual es necesario que se presenten los elementos siguientes: a) Conducta relacionada con temas de carácter sexual: Estos comportamientos pueden ser apreciaciones relacionadas con el aspecto físico de la persona hostilizada, con referencia expresa al tema sexual o subliminalmente relacionado con el mismo; la formulación de bromas relacionadas con el sexo, enviar cartas comunicaciones, mails o

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cualquier otra forma de comunicación escrita u oral que tenga relación con el tema sexual, también serán actos de hostigamiento sexual llamadas innecesarias a que se presente ante el acosador la persona acosada o exposición ante esta de materiales de carácter sexual; finalmente también se considerará como actos de hostilidad sexual los roces, tocamientos, caricias, saludos no deseados por el hostilizado así como que el acosador ejerza algún tipo de autoridad sobre los trabajadores bajo su dependencia para hacerse invitar o participar en eventos, reuniones sociales, actividades deportivas u otras en la que sabe que participará o estará presente la víctima de la hostilidad sexual, b) Conducta no bienvenida: La víctima debe rechazar la conducta acosadora, pues, si la propicia o acepta no configura la misma. El rechazo a la conducta acosadora puede ser directo, cuando el acosado en forma verbal o escrita manifiesta su disconformidad con la actitud del acosador, pero el rechazo también puede ser de carácter indirecto cuando la víctima rechaza al acosador con respuestas evasivas, dilatorias u otra clase de actitudes de cualquier naturaleza que demuestran su disconformidad con las proposiciones del acosador, c) Afectación del empleo: Debe existir la posibilidad real que el sujeto acosador afecte negativamente el empleo de la persona afectada, esta afectación puede consistir en la amenaza de pérdida del empleo o beneficios tangibles, o a través del ambiente hostil en el trabajo que, obliga al trabajador a laborar en condiciones humillantes. En nuestro ordenamiento positivo encontramos que el texto original de la Ley Nº 27942 regulaba los elementos constitutivos del hostigamiento sexual en los términos siguientes: “Para que se configure el hostigamiento sexual debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es condición a través del cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole”, b) El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que conlleven a afectar a la víctima en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole de la víctima”. Posteriormente la modificatoria del artículo 5 introducida por el artículo 1 de la Ley Nº 29430 estableció respecto de los elementos constitutivos del hostigamiento sexual lo siguiente: Para que se configure el hostigamiento sexual debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es la condición a través

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del cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole, b) El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que afectan a la víctima en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar contractual o de otra índole de la víctima, c) La conducta del hostigador, sea explícita o implícita, que afecte el trabajo de una persona interfiriendo en el rendimiento en su trabajo creando un ambiente de intimidación, hostil u ofensivo”; 3) Clases de hostigamiento sexual.- Según el autor venezolano Carballo, el acoso u hostigamiento sexual es susceptible de reconocerse en un doble plano: “a. De un lado, un núcleo esencial que estaría compuesto por aquellas conductas que configuran un chantaje sexual o acoso sexual bajo la modalidad quid pro quo. donde, prevalido de su posición o status, en esferas o ámbitos jerarquizados –como es la empresa– el transgresor pretende obtener favores sexuales de quien –razonablemente– puede temer retaliaciones de cualquier especie, que afectan su ingreso, estabilidad o desarrollo en la unidad productiva, en el supuesto que resistiere las pretensiones que son dirigidas como se observa, el sujeto activo del acoso sexual quid pro quo deberá siempre ostentar poderes de dirección o dominio sobre la víctima que permitan presumir, razonablemente, la eficacia de la coacción ejercida explícito o implícitamente; y b. De otro lado, admite contenidos secundarios o periféricos, que consisten en un cúmulo de conductas –de carácter sexual– idóneas para configurar un medio ambiente de trabajo que pudiere resultar hostil o humillante a la víctima (acoso sexual ambiental o entorno de trabajo hostil por motivos sexuales). De este modo, el sujeto activo del acoso sexual –el acosador–, al lado del empleador y sus representantes, suele ser un compañero de trabajo en condiciones jerárquicas idénticas o incluso inferiores a la víctima, o un cliente. Así, lo relativo al entorno de trabajo hostil por motivos sexuales se vincula estrechamente a la responsabilidad que recae en el empleador como director y organizador del proceso productivo; comprometiéndola siempre que este las tolerare o por lo menos, cuando debiendo conocerlas no despliegue sus poderes de dirección para erradicarlas y eventualmente, prevenirlas’’; 4) Ámbito espacial de aplicación de las normas sobre hostigamiento sexual en el empleo.- El contenido normativo de la presente ejecutoria, por ser expedida en un proceso donde se discute una sanción aplicada

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conforme a la legislación propia del Derecho del Empleo Público, alcanza a los Poderes del Estado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, todos los Organismos Constitucionalmente Autónomos, Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, Universidades y todas las instituciones públicas de cualquier índole; CUARTO.- Interpretación de esta Sala Suprema: Este Supremo Tribunal considera que las normas cuya infracción se denuncia, deben ser interpretadas de la siguiente manera:

“Artículo 1 de la Ley Nº 27942: Su texto original previene y reprime el hostigamiento sexual que se produzca contra una persona dentro de cualquier relación de autoridad o dependencia sin importar la naturaleza del régimen laboral a que pertenezca, en consecuencia, debe interpretarse que puede ser objeto de sanción por incurrir en hostigamiento sexual todo funcionario o servidor público (incluidos los señalados en el artículo 39 de la Constitución Política del Estado), personal militar o policial, y/o cualquier persona al servicio del Estado que incurra en conductas que impliquen hostigamiento o chantaje sexual; Artículo 4 de la Ley Nº 27942: Su texto original define el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual, debiendo interpretarse esta norma en el sentido siguiente: ‘que constituye hostigamiento sexual dentro de las relaciones laborales o de dependencia en la Administración Pública, toda conducta de naturaleza sexual o referida al tema sexual, así como cualquier otro comportamiento que tenga connotación sexual que afecte la dignidad de la persona, que sea no deseado o rechazado por el servidor o funcionario público, personal militar o policial, y/o cualquier otra persona que preste servicios al Estado’”.

“Artículo 5 de la Ley Nº 27942: Establece los elementos constitutivos del Hostigamiento Sexual, debiendo interpretarse que los elementos definidos en el considerando Tercero de esta sentencia deben obligatoriamente ser tenidos en cuenta por el juzgador y que deben estar presentes en la conducta imputada”. Comentario: Antes de comentar el extremo del presente precedente judicial vinculante, es necesario establecer sus alcances jurídicos. Cuando se estudia el precedente judicial, debemos tener en cuenta, que esto se concreta cuando una decisión de un tribunal constituye

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una autoridad obligatoria para el mismo tribunal y para otros de igual o inferior rango. Además debemos resaltar dentro del ámbito de los alcances del precedente, pero debemos precisar que debe ser una interpretación, no solo reiterada de forma amplia sino que, además, debe existir una posición consolidada. Esto es, se trata de una decisión que, a través de las razones de la decisión (ratio decidendi) resuelva de fondo el problema jurídico planteado. Las razones en las que se apoya la parte motiva de la sentencia deben guardar relación con la parte resolutiva de la sentencia, para delimitar así la cosa juzgada expresa y tácita de la decisión, que aunque para el caso en concreto tiene efectos vinculantes para las partes en el proceso, su parte motiva pasa a formar el precedente judicial en lo que respecta a la protección que se hace extensiva para los derechos. Comenzando a desarrollar el fundamento cuarto de la presente sentencia, el cual en ese extremo fue establecido como precedente judicial vinculante, debemos mencionar que la Sala Social y Constitucional Transitoria de la Corte suprema, preciso que el artículo 1 de la Ley Nº 27942 debe interpretarse en el siguiente sentido: “que puede ser objeto de sanción por incurrir en hostigamiento sexual todo funcionario o servidor público (incluidos los señalados en el artículo 39 de la Constitución Política del Estado), personal militar o policial, y/o cualquier persona al servicio del Estado que incurra en conductas que impliquen hostigamiento o chantaje sexual”. Con lo establecido queda claro que el sentido de la interpretación, que le otorga el extremo del precedente judicial, vincula a todos los funcionarios y servidores del Estado, no quedando exento ninguno de la aplicación salvo en algunos casos lo dispuesto en la Constitución Política Vigente. Continuando con lo establecido por el presente judicial, el artículo 4 de la Ley Nº 27942 debe interpretarse “que constituye hostigamiento sexual dentro de las relaciones laborales o de dependencia en la Administración Pública, toda conducta de naturaleza sexual o referida al tema sexual, así como cualquier otro comportamiento que tenga connotación sexual que afecte la dignidad de la persona, que sea no deseado o rechazado por el servidor o funcionario público, personal militar o policial, y/o cualquier otra persona que presta servicios al Estado”.

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Cabe precisar, que en este extremo del precedente judicial, detalla cual es la naturaleza de la conducta de hostigamiento, el cual debe ser de carácter sexual, incluso otros comportamientos que tengan vinculación o connotación sexual. De esta forma, los servidores y funcionarios públicos, no pueden incurrir en ninguna conducta y/o comportamiento que tengan implicancias de índole sexual y vayan en desmedro de la dignidad de la persona, que pueda estar inmersa en estos actos. Por último, según el Supremo Tribunal, el artículo 5 de la Ley Nº 27942 ha de interpretarse en el sentido de que los elementos definitorios de la conducta imputada son: a) conducta relacionada con temas de carácter sexual; b) conducta no bienvenida; y, c) afectación del empleo. Con relación a lo vinculado a los temas de índole sexual, los comportamientos pueden ser apreciaciones relacionadas con el aspecto físico de la persona hostilizada, con referencia expresa al tema sexual o subliminalmente relacionado con el mismo; la formulación de bromas relacionadas con el sexo, enviar cartas, comunicaciones, mails o cualquier otra forma de comunicación escrita u oral que tenga relación con el tema sexual, también serán actos de hostigamiento sexual llamadas innecesarias a que se presente ante el acosador la persona acosada o exposición ante esta de materiales de carácter sexual; finalmente también se considerará como actos de hostilidad sexual los roces, tocamientos, caricias, saludos no deseados por el hostilizado así como que el acosador ejerza algún tipo de autoridad sobre los trabajadores bajo su dependencia para hacerse invitar o participar en eventos, reuniones sociales, actividades deportivas u otras en la que sabe que participará o estará presente la víctima de la hostilidad sexual. En cuanto a lo vinculado con la conducta no bienvenida, la víctima debe rechazar la conducta acosadora, pues, si la propicia o acepta no configura esta. El rechazo puede ser directo a la conducta acosadora, cuando el acosado en forma verbal o escrita manifiesta su disconformidad con la actitud del acosador, pero el rechazo también puede ser de carácter indirecto cuando la víctima rechaza al acosador con respuestas evasivas, dilatorias u otra clase de actitudes

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de cualquier naturaleza que demuestran su disconformidad con las proposiciones del acosador. El último elemento, la afectación del empleo, equivale a la posibilidad real que el sujeto acosador afecte negativamente el empleo de la persona afectada, esta afectación puede consistir en la amenaza de pérdida del empleo o beneficios tangibles, o a través del ambiente hostil en el trabajo que obliga al trabajador a laborar en condiciones humillantes. El precedente judicial vinculante, establece de forma precisa el ámbito en las cuales, debe ser aplicado obligatoriamente por el magistrado en el momento que tiene que resolver un caso en concreto. Por lo expuesto, es imprescindible que el extremo establecido como precedente judicial vinculante, deba ser aplicado obligatoriamente, para de esta manera las personas que están dentro de servicio público y que en su mayoría son mujeres las que son objetos de este tipo de conductas, que vulneran sus derechos fundamentales, principalmente el derecho a la dignidad de la persona, los cuales en muchos casos tienen que soportar este tipo de conductas o consecuentemente renunciar. De esta forma el precedente vinculante se establece no solo como regla, sino también limita las conductas inapropiadas de índole sexual que algunos funcionarios y servidores de Estado, tienen como conducta que afecta la dignidad de la persona. QUINTO.- Cabe precisar, que la interpretación de los artículos 1, 4 y 5 de la Ley Nº 27942 está referida al texto original de la norma que posteriormente fue modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29430, publicada el ocho de noviembre de dos mil nueve, sin embargo, por razón de temporalidad este Supremo Tribunal solo se pronunciará respecto del texto original de la norma, en atención al momento en que ocurrieron los hechos materia del proceso; SEXTO.- Sobre el caso concreto: Que, en el cuarto fundamento de la sentencia de vista, el Colegiado Superior señala textualmente lo siguiente: “De los actuados administrativos que corre anexado al presente expediente, no fluye que en caso de autos se haya producido ningún elemento

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constitutivo del Hostigamiento Sexual enunciado en la Ley Nº 27492 en su artículo prescribe: “De los Elementos Constitutivos del Hostigamiento Sexual - Para que se configure el hostigamiento sexual debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es condición a través del cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole, b) El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que conlleven a afectar a la víctima en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole de la víctima. Asimismo, en el quinto fundamento, señala que Efectuada la transcripción de la grabación (audio) de la conversación sostenida entre la afectada Rosana Alara Campos y el demandante (fojas 319328), se evidencia que el actor le pide a la agraviada ‘que le dé la mano’; luego al preguntarle la afectada a cambio de qué condiciones tengo que (trabajar), el demandante le responde: ‘a cambio de que me des un poquito de tu amor’, ‘quiero decirte que yo te quiero y de repente no soy correspondido no importa’; ‘yo como hombre también tengo sentimientos’; ‘entonces si te sientes una mujer casada te estoy diciendo que hasta aquí terminó ese deseo que tuve hacia ti’; ‘ya te dije por qué sentí mucho por ti’; me enamoré de ti ya entonces solamente por eso ¿no?”. SÉTIMO.- Así también, en su fundamento seis, el Colegiado Superior señala que “por mucho que el demandante haya formulado proposiciones a la denunciante, las cuales si bien denotan un contenido o connotación sexual, para que se configure el hostigamiento sexual a la luz del artículo 5 de la Ley Nº 27492, debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es condición a través del cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral”; en su octavo fundamento señala también que, “la denuncia por hostigamiento sexual obrante de fojas 165-167 su fecha 13 de agosto de 2003 formulada por doña Rosana Alcira Campos, y de la transcripción del audio, resalta que la denunciante nunca se sometió a los actos de hostigamiento sexual, asimismo, cuando recibió dichas propuestas indecorosas de parte del demandante ya se encontraba laborando en la Universidad Nacional del Santa; tampoco fluye de autos que la decisión de su incorporación laboral haya dependido del demandante; y menos que su permanencia en el trabajo haya estado supeditada a que acepte los requerimientos sexuales del demandante, en la medida que este con fecha 1 de agosto de

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2003, había propuesto a la superioridad que se renueve el contrato de la denunciante, en tanto que la denuncia por hostigamiento fue interpuesta el 13 del mismo mes y año, sin embargo se le siguió renovando el contrato de trabajo de la denunciante, incluso cuando el demandante ya había sido removido del cargo de Jefe de Contabilidad”; OCTAVO.- Por último, el Colegiado Superior, concluye en su noveno fundamento que “los hechos imputados al demandante no configuran actos de hostigamiento o funcionario públicos, personal militar o policial, y/o cualquier otra persona que presta servicios al Estado”. NOVENO.- De lo señalado en los considerandos precedentes, se aprecia una clara contradicción en el razonamiento lógico jurídico de la sentencia de vista, por cuanto se ha señalado enfáticamente que las proposiciones efectuadas por el actor a la denunciante sí denotan un contenido o connotación sexual, pero que no configuran hostigamiento sexual, por no presentarse el sometimiento a dichos actos por parte de la denunciante, condición a través de la cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral; sin embargo el Colegiado Superior no ha tomado en cuenta que la denunciante sí se encontraba sometida a los actos de hostigamiento sexual, y tal como lo ha señalado el propio Colegiado Superior sí se trataba de actos de connotación sexual, actos que como se advierte claramente de las transcripciones de audios que corren en autos de fojas 319 a 331, no fueron aceptados por la denunciante apreciándose claramente una actitud de rechazo, pero que tuvo que soportar mientras mantenía su trabajo en la Universidad Nacional del Santa; DÉCIMO.- Que, en consecuencia, estando acreditado en autos la conducta de Hostigamiento Sexual del señor Hermelindo Torres Rosales, en contra de la trabajadora Rosana Alcira Campos de la Cruz de Gavídia resulta arreglado a derecho la aplicación de la sanción impuesta mediante la Resolución Rectoral Nº 496-2003-UNS de fecha trece de noviembre de dos mil tres que declaró fundada la denuncia de hostigamiento sexual imponiendo al actor la sanción de cese temporal sin goce de remuneraciones por el lapso de 6 meses; DÉCIMO PRIMERO.- Que, de acuerdo a lo indicado en los considerandos precedentes, la Sala de Vista al desconocer la conducta de hostigamiento sexual del actor, ha incurrido en infracción normativa de los

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artículos 1, 4 y 5 de la Ley Nº 27942, por lo que el recurso interpuesto deviene en FUNDADO. DÉCIMO SEGUNDO.- Precedente Vinculante: Que, el artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso-administrativo, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, autoriza a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, a establecer precedentes vinculantes en sus resoluciones que contengan principios jurisprudenciales en materia contencioso-administrativo; que en el caso de autos habida cuenta de la importancia de la materia que se ha puesto a su consideración, esta Suprema Sala considera procedente declarar que el criterio establecido en el considerando cuarto constituye precedente judicial vinculante para los órganos jurisdiccionales de la República, debiendo publicarse en el diario oficial El Peruano y en la página web del Poder Judicial; IV. FALLO Por estos fundamentos, y con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo; la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. V. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Universidad Nacional del Santa, mediante escrito de fecha quince de junio de dos mil nueve, a fojas doscientos sesenta y uno; 2. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista; que, confirmaron la sentencia de primera instancia en el extremo que declara infundado el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y la revocaron en cuanto declara fundada en parte la demanda, disponiendo la nulidad de todas las resoluciones impugnadas en los extremos que resuelve instaurar proceso disciplinario al actor y sancionar con las suspensión de la carrera administrativa por la comisión de falta grave disciplinaria, respectivamente y dispone también que cumpla con reincorporar al actor en su puesto de trabajo que ocupaba; y reformándolo declararon INFUNDADA;

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3. DECLARAR que el criterio establecido en el considerando cuarto de la presente sentencia, constituye precedente judicial vinculante conforme al artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso-administrativo, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, 4. ORDENAR la publicación del texto de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano y en la página web del Poder Judicial; 5. REMITIR copia de la presente sentencia a los Presidentes de las Cortes Superiores de todos los Distritos Judiciales de la República para su difusión entre los magistrados de las diversas instancias del Poder Judicial y a la Oficina de Control de la Magistratura; 6. NOTIFICAR con la presente sentencia a don Hermelindo Torres Rosales y a la Universidad Nacional del Santa; y, los devolvieron.SS. DE VALDIVIA CANO; ARÉVALO VELA; TORRES VEGA; MAC RAE THAYS; CHAVES ZAPATER;

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ACUERDO PLENARIO Acuerdo Plenario Nº 3-2011/CJ-l 16. Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: diferencias típicas y penalidad Fundamento: Artículo 116 TUO LOPJ Asunto: Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: Diferencias típicas y penalidad Lima, seis de diciembre de dos mil once.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa Nº 127-2011P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional –que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”– de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

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2. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda –en atención a los aportes realizados– para lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda y sus respectivos problemas específicos. 3. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, el señor Aldo Martín Figueroa Navarro (Magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima); el señor Dino Carlos Caro Coria del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE); y el señor Claudio Bonatto de Capital Humano y Social Alternativo. 4. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los jueces integrantes

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de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como ponente el señor Prado Saldarriaga, con la participación del señor Calderón Castillo. 1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Antecedentes

6. El texto original del artículo 182 del Código Penal –en adelante, CP– tipificó el delito de trata de personas en el Capítulo IX “Proxenetismo”, del Título IV “Delitos contra la Libertad”, del Libro Segundo “Parte Especial”. Posteriormente, la ratificación y aprobación por el Estado peruano de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y de sus dos Protocolos Adicionales, entre ellos el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños” (Decreto Supremo Nº 088-2001-RE y Resolución Legislativa Nº 27257), motivó la ampliación del tipo penal del artículo 182 del CP a través de la Ley Nº 28251, publicada el 8 de junio de 2004. Luego, por Ley Nº 28950, del 16 de enero de 2007, se derogó dicho dispositivo legal, reubicándose el delito de trata de personas en los artículos 153 y 153-A del CP del Capítulo I “Violación de la Libertad Personal” del aludido Título IV [Capital Humano y Social Alternativo. La Trata de Personas en el Perú. Lima, 2011, pp. 15-22]. La nueva morfología sistemática de dicho delito incluyó en tales numerales un tipo penal de trata de personas y un catálogo de circunstancias agravantes de diferente grado o nivel.

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7. La actual regulación del delito de trata de personas y las modificaciones sucesivas que han sufrido los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, específicamente los de proxenetismo (arts. 179 y ss. del CP) han generado problemas hennenéuticos con consecuencias prácticas negativas. Por ejemplo, la confusión típica del hecho imputado como favorecimiento a la prostitución o proxenetismo (arts. 179 y 181 del CP) en casos donde en realidad configura un supuesto evidente de trata de personas o viceversa; o su calificación paralela en ambas figuras delictivas. Lo cual, suscita notorias distorsiones en la determinación judicial de la pena a imponer, afectando la adecuada evaluación del injusto conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídicas que demanda la ley.

Por tanto, resulta oportuno y necesario plantear criterios vinculantes que posibiliten una identificación adecuada de los delitos imputados, así como dilucidar si se configuran en el caso sub júdice supuestos de concurso de delitos (ideal o real), o un concurso aparente de leyes.

§ 2. Los tipos penales y sus características A. La trata de personas (art. 153 del CP)

8. El supuesto de hecho en este delito involucra cuatro conductas típicas. Promoción que implica un comportamiento que estimule, instigue, anime o induzca; favorecimiento que refiere a cualquier conducta que permite la expansión o extensión; financiación que conlleva a la subvención o contribución económica; y facilitación que involucra cualquier acto de cooperación, ayuda o contribución. Estas conductas se vinculan y expresan en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de personas en el territorio nacional o para su salida o ingreso al país, para lo cual se emplean medios violentos o fraudulentos. En el plano subjetivo el agente actúa dolosamente y orientado por fines ilícitos que constituyen la esencia de la trata, como el ejercicio de la prostitución, explotación laboral, esclavitud o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, etcétera [SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen 1, Grijley, Lima, 2010, p. 487 y ss.]. Comentario: Trata de personas. Si bien involucra cuatro tipos de conducta como: promoción, favorecimiento, financiación y facilitación; no debemos olvidar que en el plano teleológico, no solo se

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abarca los fines ilícitos, entre ellos, el de atentar contra la libertad personal; pues su esfera de tutela penal debe ir más allá, teniéndose en cuenta conforme lo prescribe el artículo 1 de nuestra Constitución, sobre “la dignidad humana”. Dicho ilícito penal, atenta contra la dignidad humana, denigrando su contenido esencial sobre la personalidad de la víctima, al recibir tratos inhumanos. (podría incluirse como delitos de lesa humanidad). B. El delito de favorecimiento a la prostitución (art. 179 del CP) 9. El comportamiento típico consiste en promover o favorecer la prostitución de otra persona. Conforme lo sostiene la doctrina nacional, promover implica iniciar, incitar o ejercer sobre otro una influencia para que realice una determinada acción, en el caso sub examine, la prostitución. En tanto que favorecer, es sinónimo de cooperar, coadyuvar o colaborar a fin de que el desarrollo de tal actividad ya establecida se siga ejerciendo [PEÑA CABRERA, Raúl A. Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Aspectos Penales, Procesales y Criminológicos. Ediciones Guerrero’s, Lima, 2002, p. 164].

Comentario: Favorecimiento a la prostitución. Es sabido en primer término, que el ejercicio de la prostitución no constituye una figura delictiva en el Perú, su actividad obedece a un carácter eminentemente subjetivo como lo es la moral. Ahora bien, su promoción o favorecimiento, ejercido por terceros con fines lucrativos, si constituye una figura ilícita; una nota distintiva sobre el ejercicio de la prostitución per se, amerita un problema de índole social por constituir un foco infeccioso al contagio de enfermedades de transmisión sexual, producto de la promiscuidad, como el sida. C. El delito de proxenetismo (art. 181 del CP) 10. La conducta delictiva consiste en comprometer, seducir o sustraer a una persona para entregarla a otra con el objeto de mantener acceso carnal (vaginal, anal o bucal) a cambio de una compensación pecuniaria. Por comprometer se entiende crear en el sujeto pasivo una obligación con otro, de tal modo que resulte exigible su cumplimiento. Por otro lado, seducir implica engañar o encauzar a alguien hacia

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la toma de una decisión equivocada a través del ofrecimiento de un bien. En tanto que sustraer conlleva el apartar, separar o extraer a una persona del ámbito de seguridad en el que se encuentra. El tipo penal no hace referencia a los medios que pueda emplear el agente para la realización de dichos comportamientos. Generalmente, se empleará algún medio de coerción como la violencia o intimidación [BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2004, p. 273].

Comentario: Proxenetismo. Al respecto, la intervención del Derecho Penal radica cuando se atenta contra la libertad de la víctima, valiéndose de medios como la violencia, engaño o algún medio fraudulento (aunque el código penal no lo mencione). Es de advertirse que, si bien nuestro ordenamiento punitivo, en su texto contempla la entrega de la víctima con el objeto de tener acceso carnal, por ello debemos entender que se trataría de relaciones sexuales; sin embargo, no señala que ello sea a cambio de una retribución económica u otra ventaja en beneficio del agente; siendo ello así, podría dar cabida a la comisión de un ilícito penal diferente. D. La situación de las víctimas menores de edad 11. Merece especial atención lo concerniente a la pena conminada y a su relación con la edad del sujeto pasivo, que en la praxis judicial resulta ser la principal fuente de problemas hermenéuticos y distorsiones prácticas. En efecto, el sujeto pasivo en todos estos delitos puede serlo una persona adulta o un menor de edad. En el supuesto del menor de edad, el contenido del injusto se encuentra diferenciado en virtud al nivel etáreo con que cuenta la víctima y es tratado siempre como una agravante específica. No obstante ello, los estándares de pena conminada para los delitos que se están analizando difieren notablemente. Así, en el caso de los delitos de violación sexual de menor de edad, el quántum punitivo es agravado secuencialmente desde los 25 años de pena privativa de libertad hasta cadena perpetua. En cambio, en la trata de personas, la pena fijada para las circunstancias agravantes específicas basadas en la edad de la víctima oscila desde los 12 hasta los 35 años de privación de libertad. Empero, la sanción es ostensiblemente menor a los casos anteriores cuando se trata de

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actos de favorecimiento a la prostitución o la explotación sexual de una persona menor de edad, ya que las penas fluctúan para el primer delito entre 5 y 12 años de pena privativa de libertad, mientras que para el segundo supuesto típico se prevé una pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 12 años.

Comentario: Situación de las víctimas menores de edad. El marco punitivo en los delitos contra la Libertad Personal y Sexual –específicamente la trata de personas y violación sexual–, representan penas que por su magnitud y modalidades, resultan eminentemente graves, sin embargo, en delitos como el favorecimiento a la prostitución o la explotación sexual de una persona menor de edad, son sancionados con penas muy inferiores a los delitos antes mencionados, observancia que debería ser puesto a debate tratándose de ilícitos penales que no solo atentan contra la integridad física, libertad y el pudor de las personas, sino también la dignidad de la persona humana, en manos de personas que se lucran a costas de la vulneración de derechos fundamentales. § 3. Relaciones sistemáticas, teleológicas y punitivas entre los tipos penales

12. La trata de personas, en los términos como aparece regulada en el Código Penal vigente, constituye un delito que atenta contra la libertad personal [SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen I, Grijley, Lima, 2010, p. 498], entendida como la capacidad de autodeterminación con la que cuenta la persona para desenvolver su proyecto de vida, bajo el amparo del Estado y en un ámbito territorial determinado. En cambio, la violación sexual vulnera la libertad sexual, que comprende también la capacidad de autodeterminación de la persona pero referida al ámbito específico de las relaciones sexuales. En tanto que, en los delitos de favorecimiento a la prostitución o proxenetismo, se vulnera la moral sexual de la sociedad y la dignidad sexual de aquella persona que es prostituida o explotada sexualmente, y a la que se predetermina y somete a sostener prácticas sexuales con terceros a cambio de dinero. 13. Es evidente que hay una estrecha relación entre los bienes jurídicos involucrados en los delitos sexuales y de trata de personas con

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fines sexuales. Sin embargo, ello no impide entender las semejanzas y diferencias entre sus elementos típicos, así como las implicancias que acarrean para la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. Así, la violación sexual, en cualquiera de sus modalidades, constituye un delito común al igual que los delitos de trata de personas con fines sexuales y de favorecimiento o explotación de una persona prostituida. Sin embargo, en la violación sexual se está ante un delito de propia mano, en el que se sanciona al que tiene de modo directo y personal el acceso carnal o acto análogo con la víctima. En tanto que, en la trata de personas, se reprime a quien coloca a la víctima, a través de actos traslativos (posee un tipo penal alternativo y complejo sobre la base de las conductas que promueven, favorecen, financian o facilitan la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima), en una situación de vulnerabilidad para ser explotada sexualmente por otro (se trata de un delito proceso, que implica diversas etapas desde la captación de la víctima hasta su recepción o alojamiento en el lugar de destino y en las cuales se involucran frecuentemente diversas personas). Por su parte, en el favorecimiento a la prostitución o proxenetismo se sanciona al que favorece la prostitución de otro, o al que de manera fraudulenta o violenta entrega físicamente a la víctima a otro para el acceso carnal.

Comentario: Relaciones sistemáticas, teleológicas y punitivas entre los tipos penales. Si bien en los delitos de trata de personas y violación sexual, se atenta contra la capacidad de autodeterminación concerniente a la libertad personal y libertad sexual; en los delitos de favorecimiento a la prostitución o proxenetismo, no solo se vulnera su capacidad de autodeterminación, sino también se atenta contra el carácter subjetivo de la persona, su dignidad humana. El Acuerdo Plenario resalta la estrecha relación existente entre los delitos de violación sexual y trata de personas, que si bien es cierto existe similitudes, también debe observarse las grandes diferencias. En el delito de trata de personas, involucra diversas conductas para su configuración penal, como: explotación, venta de niños, someterlos a esclavitud sexual, mendigar, trabajos de servidumbre, etc.; del mismo modo, en los delitos de favorecimiento

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a la prostitución o proxenetismo, a diferencia de los delitos de violación sexual que son de propia mano y atentan contra la libertad sexual, aquí por tratarse de delitos pluriofensivos, no solo se atenta contra la libertad sexual, sino también contra la libertad personal y la moral. § 4. Problemas concursales 14. Los verbos típicos utilizados para describir los delitos analizados, así como los medios comisivos previstos para su perpetración tienden a conectarse o confundirse por su similitud. Por tanto, se requiere esclarecer cuando se configura uno u otro tipo penal, y así deslindar la presencia o no de un concurso de delitos (ideal o real) o de un concurso aparente de leyes entre ellos.

En los delitos de violación sexual se está ante tipos legales claramente diferenciables en el que la conducta típica viene definida por el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal) que practica el propio sujeto activo con la víctima.

Sin embargo, los delitos de trata de personas y de favorecimiento a la prostitución, como de proxenetismo, generan conflictos de interpretación por su convergencia normativa. Por consiguiente, a continuación se harán las precisiones teóricas y prácticas que posibiliten reconocer y facilitar la operatividad de la calificación judicial de unos y otros.

15. En primer lugar, es de señalar que no se trata de un supuesto de identidad típica. No se ha tipificado en los artículos 153, 179 y 181 del CP el mismo delito. Se está ante conductas delictivas diferentes.

En efecto, el delito de trata de personas agota su realización en actos de promoción, favorecimiento, financiación o facilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de personas dentro del país o para su ingreso o salida de él, con la finalidad de que ejerzan la prostitución o sean sometidas a esclavitud o explotación sexuales. Es un delito de tendencia interna trascendente donde el uso sexual del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta típica que debe desplegar el agente pero que

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debe acompañar el dolo con que este actúa. Es más, el delito estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre, por cualquier razón o circunstancia, su esclavitud o explotación sexual por terceros. 16. En cambio, en los actos de favorecimiento de la prostitución el sujeto activo actúa indirectamente, promoviendo (inicia, impulsa o influencia positivamente) o favoreciendo (creando las condiciones necesarias para sus actividades sexuales o proveyéndole clientes) la prostitución de la víctima (relaciones sexuales con terceros a cambio de dinero). Es un típico delito de corrupción sexual cuyo móvil suele ser lucrativo. 17. Finalmente, en el delito de proxenetismo el agente directamente interviene en el comercio sexual de la víctima a la cual, previamente, convence o compromete para que se entregue sexualmente por una contraprestación económica a terceros. El agente en este delito oferta y administra la prostitución de la víctima. Desarrolla pues un negocio ilegal en torno a la venta sexual de aquella. 18. Se podría graficar las diferencias entre tratante, promotor y proxeneta señalando que el primero actúa como proveedor; el segundo como impulsor o facilitador; y el tercero como expendedor y gestor de la prostitución de las víctimas. Por consiguiente, el concurso real entre estos tres delitos resulta ser la posibilidad más técnica de conectarlos hipotéticamente. Así, quien practica la trata puede, también, dedicarse de modo sucesivo o paralelo a la promoción o explotación directa de la persona a quien captó, trasladó o retuvo inicialmente con la finalidad de entregarla a terceros promotores de la prostitución o proxenetas potenciales o en ejercicio. 19. En consecuencia, el juzgador debe analizar con precisión la conducta objetiva y subjetiva del agente, incidiendo predominantemente en la finalidad perseguida, así como en el modus operandi y los antecedentes del imputado, para, con base en tales circunstancias o indicadores, calificar adecuadamente la relevancia penal de los imputados en el caso sub júdice.

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Comentario: Problemas concursales. Los concursos de delitos, sean ideal (la aplicación de dos o más ilícitos penales a un mismo hecho) o real (la realización de varias acciones, constituidos como delitos autónomos, producidos por un mismo agente) a fin de deslindar la comisión de un evento delictivo. Siendo la trata de personas, un delito de tendencia interna, es decir, que su configuración solo estaría representada por la realización de actos de promoción, favorecimiento, financiación o facilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de personas, sean dentro o para su ingreso o salida del país, con fines que atentan contra la libertad personal, sexual y moral. Por consiguiente, de concretizarse o no la explotación ilícita sobre la víctima, no impide la configuración delictiva por parte del agente. En cuanto a la promoción o favorecimiento a la prostitución de la víctima, la participación activa del agente no necesariamente requiere del empleo de la violencia física o amenaza, sino que puede ser impulsada con el consentimiento o no de la víctima, con la finalidad de obtener un provecho económico u otra ventaja en beneficio del agente. A diferencia del ilícito anterior, aquí el agente actúa de forma directa, pues realiza en forma de compromiso, seducción o sustracción, la entrega de la víctima hacia un tercero para la consumación del acceso carnal, la cual será retribuida a cambio de un provecho económico. En esta figura delictiva, el agente comercializa de forma directa la indemnidad e integridad sexual de las personas, valiéndose de la violencia o amenaza, o de algún medio fraudulento para conseguir su fin. Si bien podría desarrollarse las diferencias significativas entre tratante, promotor y proxeneta, cada quien con su marcada diferencia. Ello no impide que la imputación penal entre estos tipos delictivos, pueda recaer dichas conductas en un solo sujeto, es decir, que el agente puede realizar las conductas delictivas de forma independiente y en tiempos distintos. Ahora bien, a fin de poder sentar la base de una responsabilidad penal sobre una conducta delictiva a criterio del juzgador, teniéndose en cuenta el tipo subjetivo de la conducta delictiva, esto es, que

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se requiere que el agente actúe con dolo, toda vez que estos ilícitos penales no corresponden a la comisión por culpa, sino “a sabiendas” de lo que efectivamente se quiere, con conciencia y voluntad en el acto. § 4. Concurrencia de circunstancias agravantes específicas 20. Identificada la autonomía típica, ideológica y dogmática de los delitos de trata de personas, favorecimiento de la prostitución y proxenetismo, así como sus posibilidades concursales, resta señalar que la presencia de circunstancias agravantes específicas similares para cada delito no afecta tal independencia formal y material, ni limita o compromete de alguna manera la determinación judicial de la pena en caso de concurso real.

En efecto, como estipula el artículo 50 del CP corresponde al juez determinar penas concretas parciales por separado y para cada delito integrante del concurso real [Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ116. Asunto: Determinación de la Pena y Concurso Real]. Será en ese único espacio donde el juzgador deberá identificar las agravantes específicas concurrentes; las cuales, por lo demás, pueden ser las mismas en cada delito (minoría de edad de la víctima) o solo alcanzar a los delitos de favorecimiento de la prostitución o proxenetismo, mas no de trata de personas (empleo de medios violentos o abuso de autoridad).

Comentario: Concurrencia de circunstancias agravantes específicas. Las agravantes descritas en los tipos penales como trata de personas, favorecimiento de la prostitución y proxenetismo, corresponden a modalidades conductuales que si bien revisten de similitud, al mismo tiempo ostentan marcadamente puntos diferenciales sobre los verbos rectores que descifran la conducta delictiva del tipo base. Por ello, las agravantes revisten mayor rigurosidad en la aplicación de la pena, pues representan medios y aprovechamientos del agente para facilitar su cometido, como por ejemplo: vencer o dominar la defensa física de un menor de edad (estado de indefensión frente al agente).

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III. DECISIÓN 21. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. IV. ACORDARON 22. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 8 al 20. 23. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 24. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. VILLA STEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; PARIONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLORES; VILLA BONILLA; CALDERÓN CASTILLO; SANTA MARÍA MORILLO

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ANEXO I Casaciones

CASACIÓN Nº 4040-2009-LA LIBERTAD Lima, doce de mayo del año dos mil diez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CAS. Nº 4040-2009-LA LIBERTAD LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil cuarenta - dos mil nueve, con el acompañado en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, de conformidad en parte con el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Civil, emite la siguiente sentencia; I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz mediante escrito de fojas mil doscientos ocho, contra la sentencia de vista emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas mil ochenta y uno, su fecha catorce de mayo del año dos mil nueve, que revoca la sentencia apelada de fojas mil veintiuno que declara improcedente la demanda, y reformándola declara fundada la misma, debiendo permanecer la menor xxxxxxxxxxx bajo el cuidado de su madre Alejandra Gallegos Crotte, al haberse acordado que la tenencia y custodia de la menor esté a su cargo; II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha uno de diciembre del año dos mil nueve, por la causal de infracción normativa, por cuanto: I) Se infringe el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, toda vez que la sentencia impugnada: a) presenta deficiencias en la motivación externa, es decir en la

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justificación de sus premisas, por cuanto los considerandos sétimo, octavo, noveno, décimo primero, décimo segundo, décimo quinto y décimo sexto de la sentencia de vista, hacen referencia al interés superior del niño; sin embargo, no se da ninguna razón por la cual no se vincule el interés de evitar el daño psicológico a la menor, conforme a los medios probatorios que no se han tomado en cuenta y que contradictoriamente sí utilizó el juez de primera instancia en su sentencia de fecha veintidós de diciembre del año dos mil ocho, que debieron ser valorados por la Sala Superior; por el contrario, con lo resuelto se le estaría causando un daño psicológico a su hija, que según la Sala Superior pretende evitar. Agrega también que cada uno de los siete fundamentos de la sentencia de vista, no cuentan con el debido respaldo probatorio, a la luz de las pruebas actuadas en el proceso; es más hay un desecho de pruebas, que también lesionan su derecho a probar; b) presenta falta de motivación interna en su razonamiento, ya que lo expuesto en el considerando décimo cuarto, referido a un supuesto fraude a la Ley, no guarda coherencia lógica con lo establecido en las premisas que le preceden; o es que la Sala Superior se refiere a que el recurrente cometió fraude a la Ley al retener a su hija basado en razones justificadas, como se ha encargado de demostrarlo durante todo el proceso; en todo caso, no se sabe en qué se ampara para lanzar tal afirmación; siendo que dichas interrogantes dan como resultado que el supuesto fraude a la ley no guarde coherencia con las demás premisas de la sentencia de vista. Asimismo, en el considerando décimo octavo, se presenta el mismo problema de coherencia, cuando alude al inciso b) del artículo trece de la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”, el cual entra en contradicción con todo el análisis fáctico y jurídico, realizado en la sentencia impugnada, por cuanto dicho artículo está referido a que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a restituir a la menor si la persona que se opone su restitución demuestra que existe grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a una situación intolerable; para ello, se podrá tener en cuenta la propia opinión de la menor, cuando tenga cierta edad y madurez que permitan tomar en cuenta sus opiniones; así como la información sobre la situación social de la misma; siendo que en el caso de autos, las pruebas actuadas en el proceso apuntan a que es perfectamente aplicable el referido dispositivo

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legal y por tanto, no cabe dar lugar a la restitución; c) presenta una motivación aparente, ya que se hace referencia al inciso b) del artículo trece de la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”, sin que exista una sola razón que justifique la referencia a dicho dispositivo legal; y, como señaló anteriormente, el citado artículo es aplicable al caso de autos, no cabiendo dar lugar a la restitución; sin embargo la Sala Superior ha otorgado la referida restitución. Asimismo, la Sala Superior, ha vulnerado el artículo ciento ochenta y ocho del Código Procesal Civil, por cuanto no ha valorado ningún medio de prueba, inaplicando lo señalado en la citada norma; siendo que por la misma razón, ha incurrido también en vulneración de los artículos ciento noventa y uno, ciento noventa y siete y ciento noventa y ocho del Código Procesal Civil; II) Se infringe el artículo dieciséis de la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”, por haberse aplicado en forma indebida, toda vez que el supuesto de hecho contenido en dicha norma consiste en que la autoridad judicial del Estado requerido no debe decidir el fondo del derecho de custodia del menor retenido; sin embargo, ese hecho es totalmente distinto a los hechos actuados en el presente proceso; por cuanto, nadie está litigando la custodia de la menor, siendo que el recurrente ha justificado que su hija no contaba con el adecuado cuidado y bienestar por parte de su madre cuando estaba en Argentina, como lo ha demostrado en su escrito de contestación de demanda, con los medios probatorios que acompañó, los cuales fueron actuados en el proceso judicial de variación de tenencia, que se viene tramitando actualmente en el proceso número trescientos cuarenta y ocho - dos mil tres; y, III) Se infringe el artículo trece de la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”, por haberse inaplicado, ya que todos los medios probatorios acompañados en su escrito de contestación a la demanda, deben ser evaluados para que la autoridad judicial decida si estos le permiten negar la restitución de la menor; con ello se concluiría que la demanda debe ser declarada improcedente, puesto que no cabe dar lugar a la restitución

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de su menor hija a favor de la madre, sin perjuicio de que esta tenga derecho al régimen de visitas respectivo; y,

III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, conforme han establecido las instancias de mérito, y así también lo admite el propio demandado Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz, mediante conciliación arribada entre el citado emplazado y su esposa Alejandra Gallegos Crotte en el Expediente número setecientos cuarenta y dos - dos mil uno seguido entre las partes sobre tenencia ante el Segundo Juzgado de Familia de La Libertad, por resolución del diez de abril del año dos mil uno (fojas veinte) se acordó que la menor xxxxxxxxxxx nacida el dieciséis de enero del año mil novecientos noventa y siete, quedaría bajo el cuidado, tenencia, custodia y protección de la madre, conservando ambos padres la patria potestad, estableciéndose que la menor residiría en Argentina con la madre y que una vez al año, de preferencia en el mes de enero, durante el periodo vacacional, la niña visitaría a su padre en el Perú, para lo cual realizaría las coordinaciones previas a fin de que dicha visita se materialice con todas las precauciones que el caso amerita. Asimismo, ha quedado establecido y aceptado en autos que la madre extendió la autorización para el viaje de la menor de la ciudad de San Miguel de Tucumán, provincia de Tucumán, República Argentina, con destino al Perú para el periodo comprendido desde el mes de diciembre del año dos mil dos inclusive, hasta el treinta y uno de enero del año dos mil tres; pero es el caso que llegado el momento en que la menor debía retornar con su madre a la República Argentina, el padre procedió a la retención ilegal de la menor, con infracción del derecho de custodia otorgado a la madre mediante conciliación aprobada judicialmente, razón por la cual la madre se ha visto en la imperiosa necesidad de promover en el mes de marzo del año dos mil tres la solicitud de restitución internacional de menor ante la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina (Autoridad Central de la República Argentina para la aplicación de la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”), según formulario oficial que se adjunta a fojas seis y siguientes; SEGUNDO.- Que, al absolver el emplazamiento, el padre ha sustentado su defensa en los alcances del inciso b) del artículo trece de la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de

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Menores”, pues refiere que la menor, durante la tenencia ejercida por la madre, ha sufrido maltratos psicológicos y físicos, pues no solo se encontraba en total desamparo, pues su cuidado se confiaba a su abuela materna, sino que presentaba signos de desnutrición cuando llegó al Perú y viene siendo evaluada psicológicamente, conforme a las pruebas que adjunta y que han sido presentadas en el proceso de variación de tenencia que ha interpuesto contra la demandante; TERCERO.- Que, mediante Resolución de fojas ochocientos ochenta y cinco, su fecha cuatro de setiembre del año dos mil ocho, el juez de la causa dispuso que la menor de edad acuda al Despacho para conferenciar con ella y escuchar su opinión, de conformidad con el artículo doce de la “Convención de los Derechos del Niño” pues a esa fecha ya tenía más de once años de edad, decisión que fue objeto de pedido de nulidad por la madre, la misma que fue declarada infundada por resolución de fojas novecientos veintinueve, y apelada posteriormente, concediéndose el recurso sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida mediante resolución de fojas novecientos sesenta y siete. La conferencia con la menor se llevó a cabo en presencia del representante del Ministerio Público conforme aparece del Acta de fojas novecientos treinta y cuatro, momento en el que la citada menor manifestó su intención de permanecer con el padre, que no guarda rencor a la madre y que la ha visitado en compañía de la Asistenta Social, pero que ella no entiende su decisión de quedarse con su padre, y que podría considerar viajar a Argentina cuando cumpla la mayoría de edad, pero por el momento desea que la dejen estudiar tranquila, ya que a consecuencia de este proceso no puede hacerlo; CUARTO.- Que, la juez de la causa estimó que la demanda era improcedente tomando en cuenta la conferencia sostenida con la menor, a quien apreció madura para su edad (once años y once meses) y le manifestó su decisión de quedarse con el padre y que no deseaba vivir con la madre, configurándose en el caso concreto la excepción de oposición del propio menor consagrado en el artículo once de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”, según el cual la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que este se opone a regresar y a juicio de aquella, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión; QUINTO.- Que, sin embargo, esta decisión ha sido revocada por la sentencia de vista, y reformándola ha declarado fundado el pedido de restitución

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de la menor, por cuanto estima que no existe justificación válida alguna para que el padre demandado no haya retornado a la menor a su lugar de residencia, pues si consideraba que la menor se encontraría en mejores condiciones bajo su cuidado, debió haber incoado la variación de la tenencia, y de tener la razón, obtener lícita y legalmente la tenencia de la menor, y no proceder por la vía de hecho desconociendo e incumpliendo el acuerdo conciliatorio que el mismo aceptó y suscribió ante órgano judicial competente, resultando por tanto los medios probatorios que ha aportado al proceso impertinente, desde que el objeto del presente proceso es solo la restitución de la menor, quedando fuera de discusión y por tanto de prueba sobre la tenencia o variación de la misma, de conformidad con el artículo dieciséis de la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”, más aún si conforme a las normas del Derecho Internacional Privado son los Tribunales del país en donde se ejerce la custodia de la menor quienes deben pronunciarse sobre la tenencia y custodia, no pudiendo protegerse el fraude a la ley evadiendo un ordenamiento jurídico con el fin de someterse a otro que pudiera resultar más beneficioso alterando de manera artificial el domicilio de la menor con la clara intención de soslayar la ley imperativa; y como quiera que la restitución a la madre requerirá una terapia de revinculación parental (recomposición de la relación afectiva con la madre), con el fin de velar por el interés superior de la niña y evitar el daño psicológico, afectivo y emocional, así como experiencias traumáticas que puedan generar reacciones de rebeldía, deberá realizarse una terapia a cargo de los psicólogos del Equipo Multidisciplinario de los Juzgados de Familia, terapia que deberá continuar en Argentina, todo ello de conformidad con el inciso a), acápite cuarto, quinto y décimo tercero e inciso b) de los artículos tres y dieciséis de la “ Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”; artículos tres, nueve y once de la “Convención sobre los Derechos del Niño”; artículo ciento setenta y ocho del Código de los Niños y Adolescentes, e incisos tercero y quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado. Finalmente, respecto a la apelación de la resolución que declara infundada la nulidad formulada contra la resolución de fojas ochocientos ochenta y cinco, la Sala estimó que la misma debía confirmarse; SEXTO.- Que, la motivación de las resoluciones judiciales constituye un elemento del debido proceso y, además, se ha considerado como principio y derecho de la función jurisdiccional consagrado en el inciso quinto del

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artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, norma constitucional que ha sido recogida en el artículo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inciso sexto del artículo cincuenta e incisos tercero y cuarto del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, y cuya contravención origina la nulidad de la resolución, conforme lo disponen las dos últimas normas procesales señaladas; SÉTIMO.- Que, la motivación de las resoluciones cumple esencialmente dos funciones: endoprocesal y extraprocesal. La primera, tiene lugar al interior del proceso, respecto de las partes, terceros legitimados y de los propios órganos jurisdiccionales, y comprende las siguientes dimensiones: a) tiene por función específica convencer y persuadir a las partes de la razonabilidad de los argumentos y la justicia de la decisión adoptada, tratando de eliminar la sensación que pudieran tener las partes sobre la presunta arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisión judicial; b) permite la viabilidad y efectividad de los recursos impugnatorios, haciendo posible su análisis crítico y expresión de errores de hecho y de derecho, así como agravios, vía apelación o casación; y c) permite el control del órgano jurisdiccional superior, quien deberá establecer si se han cumplido con las normas imperativas que garantizan el derecho a un debido proceso, y particularmente, con el deber constitucional de la motivación adecuada y suficiente, verificando la razonabilidad de los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan su decisión. La segunda función extraprocesal, tiene lugar en el ámbito externo del proceso y está dirigida al control del comportamiento funcional de los órganos jurisdiccionales, y se expresa en las siguientes formas: a) haciendo accesible el control de la opinión pública sobre la función jurisdiccional, a través del principio de publicidad de los procesos, conforme al postulado contenido en el inciso vigésimo del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, el cual prescribe que toda persona tiene derecho a formular análisis y críticas a las resoluciones y sentencias judiciales con las limitaciones de ley; y b) expresa la vinculación del juez independiente a la Constitución y la ley, derivándose responsabilidades de carácter administrativo, civil y penal por el ejercicio irregular o arbitrario de su función; OCTAVO.- Que, es necesario poner en relieve, en primer lugar: que la sentencia de vista objeto de impugnación no es una que confirme la apelada, por el contrario, la revoca, por lo que se espera que los fundamentos que sustenten tal decisión sean suficientes e idóneos y contengan un mínimo de

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razonabilidad para que los justiciables puedan entender y comprender las razones que dan lugar a que la decisión del a quo no sea ratificada. En segundo lugar: no puede calificarse una sentencia, a priori, como defectuosamente motivada por el solo hecho de contener citas de las normas jurídicas aplicables en lugar del análisis de las cuestiones fácticas propiamente dichas; no obstante, sí puede calificarse de defectuosa a aquella motivación que pese a las citas jurídicas que realiza no propone la debida correlación o concatenación entre estas y las conclusiones fácticas que emanan del caso concreto, de forma tal que dicha omisión deriva en una motivación aparente; NOVENO.- Que, siendo así, en el caso concreto tenemos que la decisión del a quo se sustentó puntualmente en la excepción de oposición del menor contenida en el último párrafo del artículo once de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”, según la cual la autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que este se opone a regresar y, a juicio de aquella, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión. Esta disposición ha sido recogida con anterioridad en la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”, en cuyo artículo trece, penúltimo párrafo, se regula que: “La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones”. A la luz de lo expuesto, si bien es cierto que la sentencia de vista estima que el solo hecho de que el padre no hubiera restituido a la menor a la madre oportunamente da lugar a considerar ilícita su retención y a ordenar su devolución inmediata al lugar de su residencia (que ambas partes acordaron que fuera en la República Argentina), este Supremo Tribunal advierte que los fundamentos esgrimidos por la Sala Superior son solo aparentes, en la medida que resultan insuficientes para motivar la revocatoria de la sentencia apelada, pues se omite rebatir el argumento principal que motivó al juez de la causa a declarar fundada la pretensión y, en ese sentido, la sentencia impugnada no cumple con las dos funciones de la motivación: endoprocesal y extraprocesal; pues contiene una decisión que no resulta congruente y razonable con los fundamentos en los que se sustenta y, por tanto, se trata de un fallo que no se ajusta al mérito de lo actuado, vulnerando así lo dispuesto en el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, que manda a los jueces a motivar sus resoluciones, haciendo mención sucesiva de los fundamentos de hecho que sustentan la

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decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto según el mérito de lo actuado; DÉCIMO.- Que, en tal sentido, hay lugar a amparar el recurso por la infracción de normas procesales, específicamente en el extremo que denuncia la motivación aparente de la recurrida (punto I acápite c), pues si bien la sentencia de vista cita el artículo trece de la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”, no cumple con desarrollar su contenido ni desvirtuar los motivos por los cuales el juez de la causa estimó que la demanda debía ampararse. Esta decisión da lugar a que este Supremo Tribunal proceda conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo inciso primero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, debiendo casar la sentencia de vista y ordenar que la Sala Superior emita nueva resolución, a fin de que motive su fallo adecuadamente, en el cual deberá establecer si se configura o no en autos la excepción de oposición del menor contemplada en el artículo once de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” y artículo trece de la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”, para lo cual deberá valorar el Acta de Conferencia de fojas novecientos treinta y cuatro y la Pericia Psicológica de fojas novecientos ochenta y nueve, entre otras pruebas que estime pertinente para absolver adecuadamente la citada excepción; DÉCIMO PRIMERO.- Que, no obstante, los demás extremos relacionados con la infracción de normas procesales por deficiencias en la motivación externa e interna (punto I acápites a y b) deben ser desestimados, toda vez que la Sala Superior ha cumplido con precisar las razones por las cuales debe procederse con una terapia psicológica en defensa del interés superior de la niña, y evitar que sufra un daño psicológico producto del cumplimiento de la sentencia de vista, que supondría su alejamiento del padre, con quien ha vivido los últimos años, y su restitución a la madre para ser conducida a otro país. Asimismo, ha señalado con claridad que el fraude a la ley atribuido al padre sería el haber generado a su favor un domicilio que no es el lugar de residencia de la menor, con el objeto de que su causa sobre variación de tenencia sea atendido por los jueces peruanos, en detrimento de los jueces competentes conforme al Derecho Internacional Privado. Los demás argumentos relativos a las pruebas aportadas para acreditar el daño físico y psicológico

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presuntamente causado a la menor durante el breve periodo que permaneció con la madre, no resultan amparables, desde que ambas instancias de mérito han establecido que las mismas corresponden ser evaluadas en el proceso sobre tenencia y custodia de la menor, habiendo concluido igualmente que la retención ejercida por el padre es ilícita, salvo que el juez de la causa estimó viable aceptar la oposición de la menor a retornar con su madre, mientras que la Sala Superior, sin evaluar tal excepción, ordenó su entrega a la madre; DÉCIMO SEGUNDO.- Que, siendo así, al verificarse la infracción del inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, por motivación aparente de la sentencia de vista, carece de objeto pronunciarse sobre las causales referidas a la infracción de normas materiales; Fundamentos por los cuales declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz mediante escrito de fojas mil doscientos ocho; CASARON la resolución impugnada y, en consecuencia, NULA la sentencia de vista, de fojas mil ochenta y uno, su fecha catorce de mayo del año dos mil nueve; MANDARON que la Sala Superior emita nueva resolución, con arreglo a derecho y a lo actuado; DECLARARON que carece de objeto pronunciarse sobre la causal de infracción de normas materiales (artículos trece y dieciséis de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores); DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Alejandra Gallegos Crotte contra Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz y otra, sobre Restitución Internacional de Menor; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA MOLINA, ARANDA RODRÍGUEZ

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO SALAS VILLALOBOS ES COMO SIGUE: I. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, examinado el presente proceso, particularmente en los términos denunciados, es del caso efectuar las siguientes precisiones:

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I) La demandante Alejandra Gallegos Crotte, postula la presente demanda de fojas seis, con la finalidad de solicitar la restitución de la menor xxxxxxxxxxx, a fin de que se ordene la inmediata restitución y retorno a Argentina en virtud de haber sido sustraída ilícitamente por el demandado Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz; II) Tramitado el presente proceso por los cauces que a su naturaleza corresponde, el Quinto Juzgado de Familia de Trujillo ha declarado improcedente la demanda; III) La Segunda Sala en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad emite sentencia de vista revocando la apelada y reformándola, declara fundada la demanda de restitución de menor considerando fundamentalmente que no existe justificación válida alguna para que el padre demandado no haya retornado a la menor a su lugar de residencia pues si consideraba que la menor se encontraría en mejores condiciones bajo su cuidado, debió haber incoado la variación de la tenencia, y de tener razón, obtener lícita y legalmente la tenencia de la menor y no proceder por la vía de hecho desconociendo e incumpliendo el acuerdo conciliatorio que el mismo aceptó y suscribió ante el órgano judicial competente; SEGUNDO.- Que, en el presente caso, el tema que nos convoca, por la trascendencia de los derechos que se encuentran en juego y por la necesidad de encontrar una solución jurídica a un caso humano tan sensible como el de autos, obliga a esta Suprema Sala a realizar algunas precisiones y alcances normativos y doctrinales sobre el mismo; TERCERO.- Que, el Convenio de La Haya de fecha veinticinco de octubre del año mil novecientos ochenta, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, es un tratado multilateral que tiene como objetivo la protección de los niños de los efectos perjudiciales de la sustracción y la retención que traspasan las fronteras internacionales, proporcionando un procedimiento para conseguir su pronta restitución al país de residencia habitual; CUARTO.- Que, en línea de principio se advierte que el referido convenio no versa sobre competencia judicial ni de derecho aplicable ni de reconocimiento de decisiones extranjeras, simplemente es un convenio que establece sistemas de cooperación de autoridades y una acción eficaz para el retorno inmediato del menor reclamado al país de su residencial habitual, esta es pues la verdadera naturaleza y objetivo de dicho instrumento internacional;

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QUINTO.- Que, una cuestión igualmente importante que conviene precisar es que al margen que el Perú es un país miembro de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, al haberse adherido mediante Resolución Legislativa número veintisiete mil trescientos dos su fecha nueve de julio del año dos mil, y ratificado mediante Decreto Supremo número cero veintitrés guión dos mil guión RE, su fecha dos de agosto del mismo año, resulta además ser Estado parte de los siguientes instrumentos internacionales estrechamente vinculados al presente tema: La “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” aprobada por Resolución Legislativa número veintiocho mil doscientos cuarenta y seis y ratificada por el decreto supremo número cero cincuenta y ocho guión dos mil cuatro guión RE, así como de la “Convención Sobre los Derechos del Niño”; SEXTO.- Que, en efecto, siendo que en el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores se garantizaron los mecanismos normativos a efectos de garantizar la restitución inmediata del menor trasladado o retenido de manera ilícita (apartado a) del artículo primero del Convenio), también en el ámbito del sistema interamericano se ha proclamado vía la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, su fecha quince de julio del año mil novecientos ochenta y nueve, un mecanismo similar cuando se afirma en su artículo primero que la Convención en este caso particular tendrá por objeto asegurar la pronta restitución del menor que tenga residencia habitual en uno de los Estados partes y hubiese sido trasladado ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que habiendo sido trasladado ilegalmente hubiese sido retenido ilegalmente; SÉTIMO.- Que, dentro del procedimiento de restitución previsto en el mismo Convenio de la Haya, se debe destacar en principio la acreditación de dos tipos de cuestiones: Por una parte, tanto el derecho de quien hace la solicitud, que se deriva de la titularidad de la custodia del menor y del hecho de estar residiendo con él, como la ilícita sustracción o retención por el otro padre. Para esos efectos, se entiende que el traslado o la retención de un menor son ilícitos cuando se producen en violación de los derechos de custodia atribuidos a una persona, a una institución o a cualquier otra entidad. Así, el traslado ilícito ocurre cuando el menor es llevado a través de una frontera internacional sin permiso de quienes tienen los

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derechos de custodia, y la retención ilícita tiene lugar cuando el menor es mantenido en otro país más allá de un periodo acordado; OCTAVO.- Que, de otro lado, esta Suprema Sala no puede dejar de señalar que un principio cardinal dentro del ámbito de protección del menor es el referido al Principio de Interés Superior del Niño que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. Sobre esta base, dicho principio fue reconocido por la Declaración de los Derechos del Niño el cual en su principio segundo establece: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. Normativa que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo tres punto uno de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto dispone que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; NOVENO.- Que, por consiguiente, resulta evidente que el interés superior del menor resulta ser aquel principio rector que le impone al Estado no solo la obligación de adoptar todas las medidas positivas que aseguren rápida y eficazmente la protección de los niños sino que además debe ser el factor de inspiración en las decisiones que sobre restitución internacional deban adoptarse, por tanto dicho principio solamente resultará eficaz en la medida que la determinación se tome con prontitud y diligencia; DÉCIMO.- Que, emitiendo pronunciamiento sobre el error por vicios in procedendo declarada procedente, contenida en el acápite a), se advierte que sobre el fondo de la controversia la Sala Superior así como el Juzgado de origen se han sujetado al mérito de lo actuado y al derecho, no verificándose falta de fundamentación ni motivación que amerite amparar dicha causal; por lo demás, no resulta procedente invocar la causal de infracción a las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales a efectos de que se efectúe el reexamen de los hechos y una nueva

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valoración de los medios probatorios actuados en el proceso, así como solicitar una nueva revisión respecto de la interpretación o aplicación de determinadas normas sustantivas, como pretende la impugnante, por ser esta una función ajena a los fines de este recurso extraordinario; DÉCIMO PRIMERO.- Que, en efecto, conforme fluye de lo actuado, la Sala Superior ha declarado fundada la demanda incoada al entender básicamente que si bien el traslado de la menor xxxxxxxxxxx desde Argentina hasta nuestro país fue un hecho absolutamente legal en cumplimiento del régimen de visitas otorgado a favor del demandado en su condición de padre de la citada menor, habida cuenta que la madre se encontraba a cargo de la tenencia de la menor como consecuencia del Acuerdo Conciliatorio sobre Reconocimiento de Tenencia y Alimentos tramitado en nuestro país y homologado vía reconocimiento de resolución judicial en el país de Argentina, también lo es que después de cumplido el periodo de visita en nuestro país el padre incumplió con restituir al país de origen a la citada menor, no obstante que aceptara y suscribiera ante el órgano jurisdiccional respectivo el acuerdo conciliatorio antes señalado; DÉCIMO SEGUNDO.- Que, a ello se agrega que si el padre se encontraba disconforme con la tenencia de la menor a favor de la madre, este debió acudir por la vía legal pertinente a los efectos de hacer valer su derecho y en su caso solicitar la variación en la tenencia de su hija, mas no proceder por la vía de hecho a retener ilegalmente a la citada menor; en ese contexto, la Sala entendió que los múltiples argumentos del demandado respecto a que la madre no habría cumplido con velar por el bienestar de su hija así como los medios probatorios presentados para intentar probar dicha afirmación, correspondían en todo caso hacerlo valer en el proceso de variación de tenencia en giro, dado que constituían argumentos de fondo que no se correspondía con la naturaleza del presente proceso; DÉCIMO TERCERO.- Que, además debe entenderse, a criterio del suscrito que el apartado b), del artículo trece del “Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, si bien constituye una excepción a la restitución del menor basado en la toma de consideración del interés del menor, no obstante dicho interés superior debe entenderse a no ser desplazado de su residencia habitual que en este caso las partes habían fijado sería en Argentina, más aún, cuando de autos no

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se llega a acreditar de manera fehaciente que la menor hubiese presentado algún signo de desnutrición o que hubiese sufrido algún maltrato físico o Psicológico por su madre conforme refiere el demandado, por cuanto no se ha demostrado que la menor hubiese sido expuesta a algún peligro físico o psíquico que la ponga en una situación intolerable; DÉCIMO CUARTO.- Que, en cuanto a la causal señalada en el punto b), el suscrito considera que no se aprecia infracción del artículo dieciséis del “Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, pues dicho numeral intenta evitar que se tome en el Estado de refugio una resolución sobre el fondo del derecho de custodia, prohibiendo para tal efecto a las autoridades competentes de dicho Estado que resuelvan sobre dicho asunto si son informadas que el menor afectado ha sido retenido de forma ilícita, como en efecto así acontece en el presente caso, en el que el padre una vez cumplido el plazo de visita no cumplió con devolver a la menor a su lugar de residencia habitual que en este caso era Argentina, siendo por lo demás que los cuestionamientos sobre el bienestar de la menor no podían ser ventiladas en esta causa sino en el proceso sobre variación de tenencia que el padre venía siguiendo; DÉCIMO QUINTO.- Que, por último, en relación a la causal señalada en el punto c), debe precisarse que si bien el artículo décimo tercero del “Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, establece presupuestos de excepción a la restitución del menor referidos a situaciones en las que la sustracción o retención de un menor ha tenido realmente lugar, pero en las que su retorno sería contrario a su interés; no obstante, es menester señalar que de la pericia Psicológica efectuada en la menor esta arroja en sus conclusiones que la menor tiene una “personalidad dependiente de la figura paterna”, por lo que en este caso la declaración prestada por la menor no sería la más óptima para efectos de dilucidar la presente controversia ni serviría objetivamente como presupuesto de excepción a la restitución de la menor, y en todo caso tendría que ser tomado con el cuidado del caso dado que no constituiría una declaración imparcial, sino que producto del Síndrome de Alienación Parental podría funcionar dicha declaración a favor del padre y en detrimento de los derechos de la madre; DÉCIMO SEXTO.- Que, estando a las consideraciones precedentes y no verificándose las causales denunciadas; de conformidad con lo

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dispuesto en la primera parte del artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil; MI VOTO es porque se declare: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas mil doscientos ocho por Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas mil ochenta y uno, su fecha catorce de mayo del año dos mil nueve, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; y al pago de la multa ascendiente a una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Alejandra Gallegos Crotte contra Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz; sobre Restitución Internacional de Menor; y los devolvieron. Ponente Señor Salas Villalobos, Juez Supremo.S. SALAS VILLALOBOS

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CASACIÓN Nº 2979-2009-LIMA Lima, nueve de marzo de dos mil diez.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE Cas. Nº 2979-2009-Lima LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS; con el expediente acompañado, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema emite la siguiente sentencia I. RECURSO DE CASACIÓN Recurso de casación interpuesto por Cesárea García Saavedra por derecho propio y en representación de Rocío del Pilar González García a fojas quinientos cuarenta y cuatro, contra la sentencia de vista del diecisiete de junio de dos mil nueve, corriente a fojas quinientos veintitrés, que revoca la sentencia de fojas cuatrocientos treinta de fecha doce de diciembre de dos mil ocho, y reformándola, declara fundada la demanda de restitución internacional de menor interpuesta por David Pastor Martínez y ordena que se restituya a la niña xxxxxxxxxxx a España, quien deberá arribar al domicilio paterno. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Mediante auto calificatorio del veintitrés de setiembre de dos mil nueve, corriente a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casación se declaró procedente el recurso por las siguientes infracciones: a) Infracción de los artículos 1, 3 y 4 de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores. Señalando que la Sala Superior hizo una fraccionada

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referencia al artículo 1 de la Convención, trastocando la filosofía de dicho instrumento normativo en cuanto a simplicidad de trámites, ausencia de trabas burocráticas y adopción de medidas de urgente tutela. Sobre el artículo 3 de la Convención refiere que la Sala Superior ha tratado de otorgar virtualidad jurídica a una existente residencia habitual de la menor antes del diecinueve de marzo de dos mil tres, desconociendo por completo que era materialmente imposible formar un centro de vida para ella debido a su breve permanencia en España (de los siete meses a los diez meses de edad) y su traslado consentido al Perú en modo alguno generó peligro o daño a su integridad física o moral; pues en nuestro país se consolidó para la menor una residencia habitual. Y uno de los presupuestos para apreciar, bajo el artículo 4 de la Convención, un traslado o retención ilícita es la presencia –previa– de una residencia habitual en un Estado contratante (España), y no hubo traslado ni retención ilícita. b) Infracción de los artículos 33, 37 y 410 del Código Civil Peruano. Sostiene que la Sala Superior crea nuevas instituciones en el Código Civil, derecho de las personas (Domicilio), en tales motivos se funda el domicilio parental y domicilio habitual, al primero de ellos se le confunde con el domicilio del incapaz regulado en el artículo 37 del Código Civil, y en cuanto al segundo, conforme al artículo 33 del citado Código, la residencia habitual es uno de los elementos del domicilio. La recurrida sostiene que la patria potestad se puede ejercer por encargo, no obstante el artículo 410 del Código sustantivo establece que únicamente la ejercen los padres, por tanto asumir que se le otorgó la misma a la codemandada García Saavedra resulta jurídicamente imposible. c) Infracción de los artículos IX y X del Título Preliminar del Código de Niños y Adolescentes. Al respecto señala que el interés superior del niño importa la búsqueda de adecuadas condiciones para que el menor se desarrolle de manera equilibrada respetando sus derechos en un plano formal y material. Cuando se ha revocado la sentencia y dispuesto que la menor sea entregada a su progenitor para que viva con él, en modo alguno se ha tenido en

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cuenta el hallarse en plena etapa de escolar e integrada a su medio ambiente; tampoco se ha merituado el hecho importante como es que el demandante es un completo extraño para la menor, pues no la ve desde el año dos mil tres ni se contacta con ella, es el caso que el acercamiento debió darse de manera progresiva; además del hecho de que el accionante es una persona violenta y existe una deuda de él por alimentos. d) Finalmente, infracción del artículo 2, inciso 2, de la Constitución Política del Perú. Señala que la recurrida quebró el principio de igualdad ante la ley, pues la Sala Superior hace suya una prueba instrumental como es el certificado de movimiento migratorio presentada por el incoante en segunda instancia y admitida pese a que los actos postulatorios estaban precluidos. Se afirma un hecho que no se encuentra probado en el proceso consistente en que la menor posea una distorsión de roles parentales al llamar “papá” al cónyuge de la codemandada abuela materna, cuando en autos no hay una sola foja que indique ello. En otro extremo de la recurrida se conculca el derecho a la intimidad de la codemandada Gonzales García al calificar como recurrente el proceder que ella tiene con su menor hijo Gean Piers Marín Gonzales. Solo fueron objeto de compulsa los medios probatorios presentados por el demandante. III. CONSIDERANDO PRIMERO: Que, en autos se han producido los siguientes actos procesales: I) El demandante David Pastor Martínez, a través de su representante legal, postula la presente demanda de fojas cuarenta y uno con la finalidad de solicitar la restitución de la menor xxxxxxxxxxx, a fin de que se ordene la inmediata restitución y retorno a España en virtud de haber sido sustraída ilícitamente por la demandada Rocío del Pilar Gonzales García. II) Tramitado el presente proceso por los cauces que a su naturaleza corresponde, el Décimo Sexto Juzgado de Familia de Lima, ha declarado infundada la demanda. III) La Segunda Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima emite la sentencia de vista, revocando la apelada, y reformándola declara fundada la demanda de restitución de menor, considerando fundamentalmente que el domicilio parental se encuentra en España en tanto ambos progenitores están residiendo

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en dicho país, y en la entrevista efectuada a la niña que obra a fojas doscientos uno, ella ha expresado su deseo de mantener una relación directa con ambos padres; y si bien el padre otorgó permiso para que la madre traslade a la menor al Perú, cierto es también que en el proceso no existe documento que contenga la decisión de una residencia permanente en el Perú, y menos sin la progenitora, quien la dejó al cuidado de terceras personas (abuela materna) y el cónyuge de esta, generándose una distorsión en los roles parentales. SEGUNDO.- Que, resulta necesario precisar una primera cuestión: los hechos y la prueba en este proceso han quedado establecidos por las instancias de mérito, por tanto no cabe respecto de ellos realizar una nueva estimación dada la naturaleza y fines del recurso de casación. TERCERO.- Que, a continuación corresponde emitir pronunciamiento sobre las infracciones declaradas procedentes: En cuanto a la infracción contenida en el acápite a) de los fundamentos del recurso debe establecerse si los artículos 1, 3 y 4 de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores han sido adecuadamente aplicados. En relación al artículo 1 citado, el hecho de omitir la palabra “inmediata” en el razonamiento judicial no redunda en la solución del conflicto en debate ni tiene por tanto incidencia directa sobre la decisión impugnada. Tampoco incide en la definición del pleito la referencia a los artículos 3 y 4 de la Convención de la Haya de lo que debe entenderse como “residencia habitual”, desde que el concepto mencionado en la sentencia de mérito se refiere a la necesidad que los hijos menores residan con sus padres en el país en donde estos tengan su domicilio. Razones por las cuales este extremo del recurso debe ser desestimado. CUARTO.- Que, en relación a la infracción normativa contenida en el acápite b), los artículos 33 y 37 del Código Civil contienen definiciones que no han sido objeto de debate en sede judicial. Mas bien se ha incurrido en error al mencionar la infracción normativa del artículo 410 del Código Civil tanto por la recurrente como en la resolución de calificación, cuando en realidad se trata del artículo 419 del Código sustantivo cuyo contenido se refiere al ejercicio común de la patria potestad y que no ha sido materia del petitorio de la demanda ni del punto controvertido. En consecuencia, estos argumentos deben ser rechazados.

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QUINTO.- Que, en el acápite d) de los fundamentos del recurso, la recurrente sostiene la infracción normativa del artículo 2, inciso 2, de la Constitución Política del Perú. Esta infracción no se ha producido en el caso de autos dado que el principio de igualdad ante la ley no ha sido violado. Este agravio, en consecuencia, también debe ser desestimado. SEXTO.- Que, en relación a la infracción normativa contenida en el acápite c), esto es, la infracción normativa de los artículos IX y X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, estas normas regulan el Principio de Interés Superior del Niño y del Adolescente así como que los procesos en que están involucrados los niños o adolescentes deben ser tratados como problemas humanos. Ahora bien, dada la trascendencia de los derechos en debate debe realizarse precisiones y alcances sobre la normativa vigente. SÉTIMO.- Que, en efecto, el Convenio de La Haya del veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores es un tratado multilateral que tiene como objetivo la protección de los niños de los efectos perjudiciales de la sustracción y la retención que traspasan las fronteras internacionales, proporcionando un procedimiento para conseguir su pronta restitución al país de residencia habitual, Convención a la cual se ha adherido el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 27302 del siete de julio de dos mil, y ratificada mediante Decreto Supremo Nº 023-2000-RE de fecha uno de agosto del mismo año y publicado al día siguiente. OCTAVO.- Que, en el contexto descrito, se advierte en línea de principio que el referido Convenio no versa sobre competencia judicial ni de derecho aplicable ni de reconocimiento de decisiones extranjeras, solo es un convenio que establece sistemas de cooperación de autoridades y una acción eficaz para el retorno inmediato del menor reclamado al país de su residencial habitual, esta es pues la verdadera naturaleza y objetivo de dicho instrumento internacional. NOVENO.- Que, una cuestión igualmente importante que conviene precisar es que el Perú resulta además ser Estado Parte de los siguientes instrumentos internacionales estrechamente vinculados al presente tema: la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores del quince de julio de mil novecientos ochenta y nueve, aprobada por

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el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 28246 del diecisiete de mayo de dos mil cuatro y ratificada por el Decreto Supremo Nº 058-2004-RE del nueve de setiembre de dos mil cuatro y publicada al día siguiente; así como de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, aprobada por el Perú mediante la Resolución Legislativa Nº 25278 de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y publicada al día siguiente. También deben tenerse presente los Principios contenidos en la Declaración de los Derechos del Niño que fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve. DÉCIMO.- Que, en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) se plasmaron los mecanismos normativos a efectos de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita –apartado a) del artículo 1 del Convenio–; también en el ámbito del sistema interamericano se ha proclamado vía la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989) un mecanismo similar cuando se afirma en su artículo 1 que la Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. UNDÉCIMO.- Que, dentro del procedimiento de restitución previsto en el Capítulo III, artículos 8 al 20 del Convenio de la Haya ya citado (1980), se debe destacar en principio la acreditación de dos tipos de cuestiones: por un lado, el derecho de quien hace la solicitud que se deriva de la titularidad de la custodia del menor y del hecho de estar residiendo con él, y de otro lado, la ilícita sustracción o retención por el otro padre. Para esos efectos, se entiende que el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona, a una institución o a cualquier otra entidad. Así, el traslado ilícito ocurre cuando el menor es llevado a través de una frontera internacional sin permiso de quienes tienen los derechos de custodia, y la retención ilícita tiene lugar cuando el menor es mantenido en otro país más allá de un periodo acordado.

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DUODÉCIMO.- Que, en la situación de hecho propuesta y debatida por las partes en conflicto y establecida en las decisiones jurisdiccionales de mérito no se advierte que se den los supuestos fácticos contenidos en la normativa supranacional que se cita. DÉCIMO TERCERO.- Que, un principio cardinal dentro del ámbito de protección del menor es el referido al Principio de Interés Superior del Niño contemplado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y fundado en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. Este principio fue reconocido por la Declaración de los Derechos del Niño (1959) anteriormente citado, que en su numeral 2, entre otros 10 aprobados, establece que: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. Normativa que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 3, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) también ya citada, en cuanto dispone que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. DÉCIMO CUARTO.- Que, por consiguiente, es evidente que el interés superior del menor resulta ser aquel principio rector que le impone al Estado no solo la obligación de adoptar todas las medidas positivas que aseguren rápida y eficazmente la protección de los niños, sino que además debe ser el factor de inspiración en las decisiones que sobre restitución internacional deban adoptarse, por tanto dicho principio solamente resultara eficaz en la medida que la determinación se tome con prontitud y diligencia. DÉCIMO QUINTO.- Que, finalmente es necesario establecer la concordancia que existe entre el artículo 4 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú (1993), por cuanto de estos

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preceptos normativos surge la especial protección que la comunidad y el Estado deben procurar a los derechos e intereses del niño. DÉCIMO SEXTO.- Que, retomando el razonamiento del considerando sexto de esta resolución relativo al interés superior del niño y a la trascendencia humana de su tratamiento, debe describirse en forma objetiva la situación actual de la menor cuya restitución internacional se pretende, quien desde el trece de mayo de dos mil dos, fecha de su nacimiento en el Perú, hasta la actualidad, y con la sola excepción del tiempo de tres meses que residió en España, se encuentra radicando en el país, en forma estable y viviendo en la actualidad con su abuela materna. Tales circunstancias, permiten afirmar en coincidencia con lo resuelto por el Juez Especializado que el centro de gravedad de sus afectos y vivencias actual de la menor encuentra su sede en nuestro territorio. DÉCIMO SÉTIMO.- Que, en ese orden de ideas, ha de prevalecer el primordial interés superior de la menor cuya restitución internacional se reclama conforme al artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en consonancia con lo señalado en el preámbulo de la Convención de la Haya en cuanto establece que los intereses del menor resultan ser de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. DÉCIMO OCTAVO.- Que, debe considerarse negativo a su estado emocional la alteración de su vida escolar, social y familiar que se producirá al ser trasladada a España, sobre todo si se tiene en cuenta que en la actualidad solo supera los ocho años de edad. DÉCIMO NOVENO.- Que, por todo lo expuesto debe estimarse que se ha producido en el presente proceso la infracción normativa de los artículos IX y X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. IV. DECISIÓN De conformidad en parte con el dictamen Fiscal Supremo, por los fundamentos glosados y estando a lo dispuesto en la primera parte del artículo 396 del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Cesárea García Saavedra de Caparo, por propio derecho y en representación de Rocío del Pilar Gonzales García a fojas quinientos cuarenta y cuatro; en consecuencia, CASARON la sentencia de

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vista de fojas quinientos veintitrés, del diecisiete de junio de dos mil nueve, y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos treinta, su fecha doce de diciembre de dos mil ocho, que declara INFUNDADA la demanda de fojas cuarenta y uno interpuesta por David Pastor Martínez; en los seguidos sobre restitución internacional de menor; y, los devolvieron. Interviene como Juez Supremo ponente el señor Almenara Bryson.SS. ALMENARA BRYSON, LEÓN RAMÍREZ, VINATEA MEDINA, ÁLVAREZ LÓPEZ, VALCÁRCEL SALDAÑA

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CASACIÓN Nº 759-2009-LIMA Lima, doce de mayo del dos mil diez. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE Cas. Nº 759-2009-Lima LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Vista la causa en discordia, y con el voto del señor Juez Supremo Álvarez López quien se adhiere a los votos de los señores Jueces Supremos Távara Córdova, Idrogo Delgado y Valcárcel Saldaña, en la causa número setecientos cincuenta y nueve - dos mil nueve, con los acompañados, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas setecientos diecisiete por Ismael López Arias contra la sentencia de vista obrante a fojas setecientos cuatro del quince de diciembre del dos mil ocho, expedida por la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia que obra a fojas seiscientos cuarenta y tres del treinta y uno de julio del dos mil ocho, reformándola la declara fundada. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN Esta Sala Suprema, mediante resolución obrante a fojas veinte del cuadernillo formado por esta Sala, ha estimado procedente el recurso de casación por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, prevista en el artículo 382 inciso 3 del Código Procesal Civil sosteniendo que la sentencia de vista no se encuentra debidamente motivada sobre las pruebas de la demandante, sino solo por la

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aplicación de lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil en cuanto a la inasistencia del demandado a la audiencia complementaria; no obstante, que en primera instancia dicha prueba fue prescindida, y los niños fueron entrevistados por la asistente social que se constituyó al domicilio del recurrente, y no existe pronunciamiento al respecto. De igual modo, señala que se ha amparado su demanda de tenencia basado en un supuesto falso, “arrebato de los niños”, sustentando en la constatación policial contra la cual se interpuso tacha que fue declarada fundada. III. CONSIDERANDO PRIMERO.- La doctrina ha conceptuado el debido proceso como un derecho humano o fundamental que asiste a toda persona por el solo hecho de serlo, y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un juez responsable, competente e independiente, toda vez que el Estado no solamente está en el deber de proveer la prestación jurisdiccional a las partes o terceros legitimados, sino a proveerla con determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo, lo que se conoce como el debido proceso en su dimensión procesal o adjetiva; en tanto que el debido proceso sustantivo no solo exige que la resolución sea razonable, sino esencialmente justa. SEGUNDO.- Examinados los argumentos de este medio impugnatorio, se advierte que el recurrente cuestiona la motivación de la resolución objeto del presente recurso, denunciando una deficiente valoración de las pruebas pues, según afirma, dicha resolución se sustenta solo en la aplicación de los dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil, por la inasistencia del demandado a la audiencia complementaria, pese a que dicha prueba fue prescindida, y los niños fueron entrevistados por la asistente social; asimismo, sostiene que se ha amparado la demanda de tenencia basado en un supuesto falso “arrebato de los niños”, según constatación policial contra la cual se interpuso tacha que fue declarada fundada. TERCERO.- Para efectos de determinar si en el presente caso se han infringido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, relativa a la valoración de las pruebas, es necesario hacer las siguientes precisiones. La demandante, Deysy Nefritti Monier Candia, en su condición de madre, solicita la tenencia y custodia de sus menores hijos, xxxxxxxxxxx y xxxxxxxxxxx, de tres y dos años de edad, respectivamente, los mismos que le fueron arrebatados por el progenitor, Ismael López Arias. Entre las

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consideraciones de su demanda, están que contrajo matrimonio con el demandado el siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho, ante la Municipalidad Distrital de San Miguel, Provincia y Departamento de Lima, en el que procrearon a los mencionados menores de edad. Manifiesta que en el hogar conyugal se presentaron problemas, por lo que el día trece de marzo de dos mil uno, el emplazado se llevó las cosas personales de la actora a la casa de su madre en Chorrillos, para luego hacer una falsa denuncia de abandono injustificado del hogar conyugal, desde esa fecha hasta la actualidad se encuentran separados de hecho. Sostiene que el dieciocho de marzo de dos mil uno, el propio demandado le entregó a los niños y para evitar problemas no le exigió que cumpliera con su obligación alimenticia, es por ello que se vio obligada a demandarlo por alimentos el veintiocho de diciembre de dos mil uno. Sostiene que el quince de enero de dos mil dos, el demandado en forma violenta arrebató a sus hijos, siendo que desde esa fecha no los puede ver; añade que los menores no se encuentran en buen estado, pues se quedan con la abuela paterna de setenta años de edad, corriendo peligro, ya que cualquier accidente que pudiera ocurrir no tendrían la atención oportuna por la edad de la abuela. CUARTO.- Por su parte, el demandado contesta y contradice la demanda, sosteniendo que la demandante ha sido una madre desnaturalizada, pues en realidad su hogar decayó por la conducta de adulterio, violencia psicológica, moral y hasta física de la actora hacia aquel y sus hijos, lo que hizo insoportable la vida en común. Manifiesta que la actora abandonó el hogar conyugal el trece de marzo de dos mil uno, llevándose solo sus prendas personales, manifestando respecto de sus hijos que si les faltaba algo que le comunicaran a la casa de Chorrillos, por lo que demandó el divorcio por causal de adulterio contra aquella. Precisa que sus hijos siempre han estado debidamente atendidos por aquel, que no solo sustentaba los gastos del hogar sino que hasta en las noches y madrugadas se despertaba para atenderlos, mientras que la demandante no se preocupaba porque no era maternal, sino fría hasta indiferente e inclusive en algunas oportunidades era agresiva, violenta hasta con sus hijos. Agrega que los días diecinueve de marzo y veintiocho de abril del dos mil uno, ambos padres suscribieron un acuerdo privado respecto de los niños; sin embargo, la demandante no cumplía con sus obligaciones de madre, pues continuaba desatendiendo a sus hijos y persistía en su conducta adulterina, por cuanto salía con dos hombres. Afirma que el diecisiete de diciembre de dos mil uno, la demandante le entregó voluntariamente a sus dos hijos y desde esa fecha hasta la

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actualidad los tiene consigo en su domicilio; añade que ha sido él quien le solicitaba a la recurrente para que aquella pueda ver a sus hijos, pues cuando esta se quedaba con ellos no los cuidaba sino los dejaba con extraños, y por los peligros existentes, siempre aquel le reclamaba. QUINTO.- En el desarrollo del presente proceso, tenemos que en la Audiencia de conciliación de fojas trescientos sesenta y dos, el juez ordenó que la parte demandante, demandado y los menores de edad acudan al equipo multidisciplinario a fin de que se efectúen las respectivas evaluaciones sicológicas y sociales; no obstante dicha admisión de pruebas, el emplazado no cumplió con ellos, por lo que mediante resolución obrante a fojas seiscientos siete, se hizo efectivo el apercibimiento decretado sobre el demandado, teniendo en cuenta su conducta procesal; de otro lado, a fojas quinientos ochenta y seis obra el informe de la asistenta social la cual señala que acudió al domicilio del demandado pero no la dejaron entrar, incluso, la Sala Superior, mediante resolución obrante a fojas seiscientos noventa y tres, convocó a una Audiencia Complementaria, para que concurra el demandado y los menores, sin embargo, dicha parte procesal tampoco asistió. SEXTO.- El juez, mediante sentencia obrante a fojas seiscientos cuarenta y tres, su fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, declara infundada la demanda interpuesta por Deysy Nefritti Monier Candia, en consecuencia, fija un régimen de visitas para la demandante, sustentando su decisión, fundamentalmente, en que los niños cuya tenencia se solicita viven mayor tiempo con su padre demandado, conforme se aprecia de la constancia policial de fojas treinta y siete corroborado con el informe social de la demandante de fojas cuatrocientos noventa y dos a cuatrocientos noventa y cuatro, en el cual se consigna que la demandante trató de ocultar su verdadero domicilio al trasladar inicialmente a la asistenta social al inmueble donde reside su madre y su hermana y no aquella, para después de ser exhortada por la profesional del Equipo Multidisciplinario reconocer que domicilia en otro sitio cercano, trasladando recién ahí a la señorita asistenta social; asimismo, en la evaluación psiquiátrica de la demandante, ella misma manifiesta que: “La tenencia yo no la puedo tener, porque sería muy terrible para ellos, acostumbrarse a una persona que nunca han visto, pero yo quiero pasar tiempo con ellos, yo sé que ellos necesitan de mi, tener a su mamá, yo los quiero, solo quiero que me vean (...)”; agregando que si bien no se pudo actuar los informes psicológicos y sociales de los

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niños y del demandando por falta de colaboración de aquel, ni se ha podido tampoco tomarles su declaración para conocer su opinión, sin embargo, tampoco obra prueba alguna que acredite que tal convivencia les resulte perjudicial, por lo que desestima el petitorio de tenencia y custodia de la demandante. SÉTIMO.- Apelada dicha decisión, la Sala Superior revoca la sentencia antes mencionada otorgando la tenencia y custodia de los menores en cuestión a la demandante, basando su decisión en el desinterés y falta de colaboración por parte del padre de los menores inclusive ante el requerimiento de dicha Sala Superior, debiendo considerarse dicha conducta procesal, ya que no posibilitó en su oportunidad que se practique las pericias psicológicas dispuestas por el Juzgado, así como su negativa a acceder a que los niños concurran a las audiencias programadas por ambas instancias, a fin de escucharlos y poder considerar su opinión, así como sus mejores condiciones de desarrollo, habiendo asumido, en consecuencia, una actitud de obstrucción a la actuación de la prueba, imposibilitando que el órgano jurisdiccional pueda constatar si los menores están en mejores condiciones con su padre, a efectos de lograr un desarrollo psicosocial adecuado; de otro lado, la Sala Superior aprecia de las evaluaciones psiquiátrica y psicológica efectuadas a la demandante que esta no presenta ninguna anomalía en su personalidad que le impidan ejercer la tenencia de sus hijos. OCTAVO.- Es pertinente señalar que el derecho al debido proceso establecido en el artículo 138, inciso 3) de la Constitución se integra, entre otros, por el derecho a obtener una resolución fundada en razones suficientes que expresen de manera clara las consideraciones jurídicas y fácticas que la justifican. Esto es concordante con lo señalado el inciso 3) del artículo 122 del Código Procesal Civil que prescribe la obligatoriedad de que las resoluciones judiciales contengan la relación correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que sustentan la decisión, a lo que se añade el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De este modo la exigencia de la motivación es un deber para los jueces y una garantía para quienes son destinatarios de las decisiones judiciales, ya que por medio de ellas se puede conocer y evaluar que las mismas son consecuencia de una valoración razonable y racional de los elementos de hecho y de derecho que concurren en el proceso. La motivación por tanto es un mecanismo de control del razonamiento judicial y por ende de legitimación de la función judicial.

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NOVENO.- Respecto del caso materia de autos se tiene que el recurrente denuncia que la decisión de la sentencia impugnada en casación tiene como motivación (sin considerar otros elementos de prueba) lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil, que establece que: “El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios”. Tal conclusión se ha obtenido porque el demandado durante el curso de proceso no habría posibilitado que se practiquen las pericias psicológicas dispuestas por el Juzgado, así como su negativa a acceder a que los niños concurran a las audiencias programadas. DÉCIMO.- De la interpretación de la regla establecida en el artículo 282 del Código Procesal Civil antes señalada, se desprende que el juez tiene la facultad de extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes, cuando estas asuman una conducta que entorpezca la actividad probatoria. Sin embargo, la referida norma no faculta al juez a fundar su decisión solo en las conclusiones obtenidas en el ejercicio de esa facultad. Y es que el juez debe valorar todos los medios probatorios (incluida la conclusión obtenida en virtud del artículo 282 antes mencionado) en forma conjunta conforme el artículo 197 del Código Procesal Civil. Al efecto, valorar implica evaluar la aceptabilidad de las informaciones válidamente aportadas al proceso a través de los medios de prueba con la finalidad, conforme lo establece el artículo 188 del Código Procesal citado de “producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”. Por lo tanto, la motivación de la decisión judicial debe tener como base la convicción generada por la evaluación conjunta de los medios de prueba, de lo contrario bastaría en todo proceso judicial una conducta obstruccionista de la parte, para que el juez obtenga convicción, prescindiendo así de todo el caudal probatorio, perdiendo sentido toda la actividad judicial dirigida a actuar medios probatorios. DÉCIMO PRIMERO.- No es posible, como hace la Sala de mérito, sostener un razonamiento probatorio esencialmente en aplicación de lo previsto el artículo 282 del Código Procesal Civil, como si estuviésemos frente a un tipo de pretensión en la que solamente el demandado tuviese la carga de la prueba, dado que en una materia, como es la de tenencia y custodia de menor debe evaluarse las condiciones ofrecidas por ambas partes, en este caso, tanto el padre como la madre, para que así, a la luz del

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Interés Superior del Niño pueda resolverse por lo más conveniente para el menor, de tal manera, que una pretensión de tal complejidad, no puede resolverse en la mera y automática aplicación de un precepto legal como el mencionado artículo 282 del Código adjetivo, casi al modo de un sistema de prueba tasada. DÉCIMO SEGUNDO.- De otro lado, con relación a que se ha amparado la demanda de tenencia y custodia en un “supuesto arrebato de los niños” basado en la constatación policial de fojas quince, documento sobre el cual se declaró fundada la tacha interpuesta, se tiene que en la resolución recurrida, en la parte final de su considerando cuarto se describe que “(...) en forma violenta, se los arrebató de su poder, llevándoselos en un auto, conforme detalla la denuncia policial ante la Comisaría PNP de Chorrillos”; no obstante, tal narración de hechos se refiere a lo alegado por la propia parte demandante y no constituye la ratio decidendi de la sentencia que, como se ha venido diciendo, se sustenta de manera vertebral en la aplicación del artículo 282 del Código Procesal Civil. IV. DECISIÓN

Por estas consideraciones y en aplicación de lo establecido por el numeral 2.1 del artículo 396 del Código Procesal Civil. Declararon: a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas setecientos diecisiete por don Ismael López Arias y; en consecuencia NULA la sentencia de vista obrante a fojas setecientos cuatro del quince de diciembre de dos mil ocho. b) ORDENARON el reenvío de los autos a la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de que emita nueva decisión de acuerdo a las consideraciones vertidas en esta resolución. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Deysy Nefritti Monier Candia contra Ismael López Arias, sobre tenencia y custodia de menor.SS. TÁVARA CÓRDOVA, IDROGO DELGADO, ÁLVAREZ LÓPEZ, VALCÁRCEL SALDAÑA

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El secretario de la Sala que suscribe certifica: que los señores Jueces Supremos Távara Córdova y Valcárcel Saldaña vuelven a suscribir su voto que fueron efectuados el veintinueve de octubre del dos mil nueve y quince de marzo del dos mil diez respectivamente, los mismos que obran a fojas treinta y cuatro y cincuenta y seis de este cuaderno formado en este Supremo Tribunal; el señor Juez Supremo Idrogo Delgado no vuelve a suscribir su voto que fuera efectuado a fojas treinta y cuatro de fecha veintinueve de octubre del dos mil nueve, por encontrarse laborando a la fecha en la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Lima, doce de mayo del dos mil diez.LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DE LA SEÑORA JUEZ VALCÁRCEL SALDAÑA, ADEMÁS DE LOS SUSCRITOS SON LOS SIGUIENTES: PRIMERO.- Que, es preciso señalar que la presente controversia versa sobre la demanda de tenencia y custodia obrante de fojas veintiuno a veintisiete, interpuesta el treinta de abril de dos mil dos, por doña Deysy Nefritti Monier Candia, en su condición de madre de los menores xxxxxxxxxxx y xxxxxxxxxxx, los que, según afirma, le fueron arrebatados por el progenitor y ahora demandado don Ismael López Arias. SEGUNDO.- Que, en el caso de autos, es de verse que la Juez del Vigésimo Juzgado Especializado de Familia, mediante sentencia -Resolución número doscientos noventa y uno, corriente de fojas seiscientos cuarenta y tres a seiscientos cuarenta y ocho, su fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, al amparo de la norma contenida en el artículo 84, inciso c) del Código de los Niños y Adolescentes, argumentando que los menores viven mayor tiempo con su padre, que las demás pruebas actuadas no enervan dicha afirmación y que no obra prueba alguna que acredite que tal convivencia les resulta perjudicial, ha desestimado la precitada demanda. TERCERO.- Que, fundamenta su decisión en la Constancia Policial que corre a fojas treinta y siete; así como, en el Informe Social que obra de fojas cuatrocientos noventa y dos a fojas cuatrocientos noventa y cuatro –en el que se refiere que la actora vive en un departamento pequeño junto a su actual pareja y en lo manifestado por dicha parte en la Evaluación Psiquiátrica practicada: “La tenencia no la puedo tener porque sería muy terrible para ellos, acostumbrarse a una persona que nunca han visto, pero quiero pasar tiempo con ellos, yo se que ellos necesitan de mí, tener a su mamá, los quiero, solo quiero que me vean (...)”–.

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CUARTO.- Que, apelada dicha decisión, la Sala Superior, por Resolución sin número, obrante de fojas setecientos cuatro a setecientos siete, dictada el quince de diciembre de dos mil ocho, revoca la recurrida y reformándola, declara fundada la demanda, ordenando que la tenencia sea ejercida por la madre de los menores, sustentando su decisión en las opiniones emitidas en la Evaluación Psiquiátrica número cero cinco uno tres siete nueve - dos mil siete-PSQ, así como, en el Informe Psicológico número dos mil doscientos cincuenta y cuatro - cero siete - MCF-EM-PSI, en lo que se concluye que la actora presenta personalidad de rasgos normales y que no se encuentran razones psicológicas que le impidan ejercer la tenencia de sus hijos; considerando, además, la conducta procesal del demandado, quien no posibilitó, en su oportunidad, se le practique la pericia psicológica dispuesta por el Juzgado, así como, su negativa a acceder que los niños concurran a las audiencias programadas por la Judicatura en las dos instancias, asumiendo así, una actitud de obstrucción de la prueba, imposibilitando que el órgano jurisdiccional pueda constatar si los menores están en mejores condiciones con su padre, a efectos de lograr un desarrollo psicosocial adecuado. QUINTO.- Que, al respecto, en el Considerando Sexto, especifica que de fojas trescientos sesenta y dos a fojas trescientos sesenta y siete, se verifica que el juzgado, en la Audiencia Única de fecha dieciocho de abril de dos mil siete, dispuso de oficio, que la demandante, el demandado y los niños, acudan ante el Equipo Multidisciplinario, para sus evaluaciones psicológicas y sociales; requiriéndose al demandado por Resolución obrante a fojas cuatrocientos seis, su fecha doce de junio de dos mil siete, notificada según cargo de fojas cuatrocientos cuarenta y siete, para que dentro del plazo de tres días de notificado cumpla con apersonarse, debiendo asimismo trasladar a los niños ante el Equipo Multidisciplinario, bajo apercibimiento de tomar en cuenta su conducta procesal de conformidad a lo dispuesto por el antes citado artículo; reiterándose el mandato para la realización de las visitas y examen psicológico de las partes, en el acto de Continuación de la Audiencia –cuya acta corre de fojas cuatrocientos cincuenta y dos a cuatrocientos cincuenta y tres–; agregando que si bien por Resolución número cuarenta y ocho, corriente a fojas seiscientos siete, su fecha cinco de mayo de dos mil ocho, se dispuso prescindir de dicha actuación, sin embargo, a criterio del Colegiado se expidió la Resolución obrante a fojas seiscientos cuarenta y tres, su fecha veintisiete de octubre de dos mil ocho, por la que se convocó a una Audiencia Complementaria a realizarse

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el dieciocho de noviembre de dos mil ocho, a fin de escuchar la opinión de los menores, no concurriendo el demandado conforme consta a fojas setecientos dos, encontrándose debidamente notificado; señala, además, que la parte demandada ha demostrado falta de interés y colaboración con la obtención de la finalidad de los medios probatorios que establece el artículo 282 del Código Procesal Civil; concluyendo, en el Noveno Considerando, luego de transcribir el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, que la tenencia la ejerza la actora, correspondiendo señalar al padre, un régimen de visitas. SEXTO.- Que, contra la precitada decisión, el demandado don Ismael López Arias, interpone recurso de casación; declarando esta Sala Suprema, procedente el mismo, según Resolución expedida el once de mayo de dos mil nueve, solo por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, referida a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, alegando el recurrente que la resolución de vista no se encuentra debidamente motivada sobre las pruebas de la accionante, sino por la aplicación del artículo 282 del Código Procesal Civil, debido a la inasistencia del demandado a la Audiencia Complementaria, no obstante que en la primera instancia dicha prueba fue prescindida y los niños fueron entrevistados por la Asistenta Social que se constituyó al domicilio del demandado, no existiendo pronunciamiento al respecto; basándose en un supuesto falso arrebato de los niños, sustentado en la constatación policial contra la cual se formuló tacha, resultando fundada la misma. SÉTIMO.- Que, de lo antes expuesto, se advierte que la Sala de mérito no emite valoración alguna respecto a las opiniones emitidas por los especialistas en relación a la personalidad de la demandante, pero si califica de obstruccionista a la obtención de la finalidad de los medios probatorios, el contenido procesal de la conducta del demandado, es decir, considera esta, como oclusiva de la fase probatoria, decidiendo conceder el ejercicio de la tenencia de los menores a la actora, sin tener en cuenta que dicho comportamiento “constituye un motivo subsidiario, del cual el juez puede valerse solo cuando concurra con otros motivos de la misma o diversa índole, con las condiciones exigidas por la ley”(1), esto es, requiriéndose en (1)

FURNO, Carlos. Teoría General de la Prueba Judicial de Hernando Davis Echeandía. Tomo II, Víctor P. De Zavala (editor), 1981, p. 680.

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el caso que se demande la tenencia, entre otros presupuestos, que quien la pretenda, obviamente, pueda asumir, real y efectivamente la responsabilidad de ejercerla, lo que corresponderá determinarse por la Sala, acorde a lo actuado en el proceso; Por tales razones, MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Ismael López Arias, según escrito que corre de fojas setecientos diecisiete a setecientos veintiuno, consecuentemente, NULA la sentencia de vista obrante de fojas setecientos cuatro a setecientos siete, expedida por la Primera Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, el quince de diciembre de dos mil ocho; ORDENÁNDOSE a la Sala Superior, que expida nuevo fallo, acorde a las consideraciones vertidas.- En los seguidos por doña Deysy Nefritti Monier Candia con don Ismael López Arias sobre tenencia y custodia de menor.- Lima, quince de marzo de dos mil nueve. S. VALCÁRCEL SALDAÑA

EL FUNDAMENTO DEL VOTO EN DISPREPANCIA DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS PALOMINO GARCÍA, CASTAÑEDA SERRANO Y SALAS VILLALOBOS ES COMO SIGUE: con los acompañados; vista la causa en audiencia pública de la fecha, y producida la votación correspondiente; emite la siguiente sentencia: CONSIDERANDOS: PRIMERO.- La doctrina ha conceptuado el debido proceso como un derecho humano o fundamental que asiste a toda persona por el solo hecho de serlo, y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un juez responsable, competente e independiente, toda vez que el Estado no solamente está en el deber de proveer la prestación jurisdiccional a las partes o terceros legitimados, sino a proveerla con determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo, lo que se conoce como el debido proceso en su dimensión procesal o adjetiva; en tanto que el debido proceso sustantivo no solo exige que la resolución sea razonable, sino esencialmente justa. SEGUNDO.- Examinados los argumentos de este medio impugnatorio, se advierte que el impugnante cuestiona la motivación de la resolución objeto del presente recurso, denunciando una deficiente valoración

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de las pruebas, pues, según afirma, dicha resolución se sustenta solo en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil, por la inasistencia del demandado a la audiencia complementaria; pese a que dicha prueba fue prescindida, y los niños fueron entrevistados por la asistente social, asimismo, sostiene que se ha amparado su demanda de tenencia basado en un supuesto falso “arrebato de los niños”, según constatación policial contra la cual se interpuso tacha que fue declarada fundada. TERCERO.- Para efectos de determinar si en el presente caso se han infringido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, relativa a la valoración de las pruebas, es necesario hacer las siguientes precisiones. La demandante, Deysy Nefritti Monier Candia, en su condición de madre, solicita la tenencia y custodia de sus menores hijos, xxxxxxxxxxx y xxxxxxxxxxx, de tres y dos años de edad, respectivamente, los mismos que le fueron arrebatados por el progenitor, Ismael López Arias. Entre las preces de su demanda, sostiene que contrajo matrimonio con el demandado el siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho, ante la Municipalidad Distrital de San Miguel, Provincia y Departamento de Lima, en el que procrearon a los mencionados menores de edad. Manifiesta que en el hogar conyugal se presentaron problemas; por lo que el día trece de marzo del dos mil uno, el emplazado se llevó las cosas personales de la actora a la casa de su madre en Chorrillos, para luego hacer una falsa denuncia de abandono injustificado del hogar conyugal; desde esa fecha hasta la actualidad se encuentran separados de hecho. Sostiene que el dieciocho de marzo del dos mil uno, el propio demandado le entregó a los niños y para evitar problemas no le exigió que cumpliera con su obligación alimenticia, es por ello que aquel accedió a que la recurrente tuviera la tenencia y custodia de los menores; sin embargo, señala que en el mes de octubre del dos mil uno, la demandante comenzó a pedirle que cumpliera económicamente; sin embargo, el demandado se tornó agresivo, por lo que se vio obligada a demandarlo por alimentos el veintiocho de diciembre del dos mil uno. Sostiene que el quince de enero del dos mil dos, el demandado en forma violenta le arrebató a sus hijos, siendo que desde esa fecha no los puede ver; añade que los menores no se encuentran en buen estado, pues se quedan con la abuela paterna de setenta años de edad, corriendo peligro, ya que cualquier accidente que pudiera ocurrir no tendrían la atención oportuna por la edad de la abuela.

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CUARTO.- Por su parte, el demandado contesta y contradice la demanda, sosteniendo que la demandante ha sido una madre desnaturalizada, pues en realidad su hogar decayó por la conducta de adulterio, violencia psicológica, moral y hasta física de la actora hacia aquel y sus hijos, lo que hizo insoportable la vida en común. Manifiesta que la actora abandonó el hogar conyugal el trece de marzo del dos mil uno, llevándose solo sus prendas personales, manifestando respecto de sus hijos que si les faltaba algo que le comunicaran a la casa de Chorrillos, por lo que demandó el divorcio por causal de adulterio contra aquella. Precisa que sus hijos siempre han estado debidamente atendidos por aquel, que no solo sustentaba los gastos del hogar sino que hasta en las noches y madrugadas se despertaba para atenderlos, mientras que la demandante no se preocupaba porque no era maternal, sino fría hasta indiferente e inclusive en algunas oportunidades era agresiva, violenta hasta con sus hijos. Agrega que los días diecinueve de marzo y veintiocho de abril del dos mil uno, ambos padres suscribieron un acuerdo privado respecto de los niños; sin embargo, la demandante no cumplía con sus obligaciones de madre, pues continuaba desatendiendo a sus hijos y persistía en su conducta adulterina, por cuanto salía con dos hombres. Afirma que el diecisiete de diciembre del dos mil uno, la demandante le entregó voluntariamente a sus dos hijos y desde esa fecha hasta la actualidad los tiene consigo en su domicilio; añade que ha sido el quien le solicitaba a la recurrente para que aquella pueda ver a sus hijos, pues cuando esta se quedaba con ellos no los cuidaba sino los dejaba con extraños, y por los peligros existentes, siempre aquel le reclamaba. QUINTO.- En el desarrollo del presente proceso, tenemos que en la Audiencia de Conciliación de fojas trescientos sesenta y dos, el juez ordenó que la parte demandante, demandado y los menores de edad acudan al equipo multidisciplinario a fin de que se efectúen las respectivas evaluaciones sicológicas y sociales; no obstante dicha admisión de pruebas, el emplazado no cumplió con ellos; por lo que mediante resolución obrante a fojas seiscientos siete, se hizo efectivo el apercibimiento decretado sobre el demandado, teniendo en cuenta su conducta procesal; de otro lado, a fojas quinientos ochenta y seis obra el informe de la asistenta social la cual señala que acudió al domicilio del demandado pero no la dejaron entrar e, incluso, la Sala Superior, mediante resolución obrante a fojas seiscientos noventa y tres, convocó a una Audiencia Complementaria, para que concurra el demandado y los menores, sin embargo, dicha parte procesal tampoco asistió.

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SEXTO.- El juez, mediante sentencia obrante a fojas seiscientos cuarenta y tres, su fecha treinta y uno de julio del dos mil ocho, declara Infundada la demanda interpuesta por Deysy Nefritti Monier Candia, en consecuencia, fija un régimen de visitas para la demandante, sustentando su decisión, fundamentalmente, en que los niños cuya tenencia se solicitan viven mayor tiempo con su padre demandado, conforme se aprecia de la constancia policial de fojas treinta y siete, corroborado con el informe social de la demandante de fojas cuatrocientos noventa y dos a cuatrocientos noventa y cuatro, en el cual se consigna que la demandante trató de ocultar su verdadero domicilio al trasladar inicialmente a la asistenta social al inmueble donde reside su madre y su hermana y no aquella, para después de ser exhortada por la profesional del Equipo Multidisciplinario reconocer que domicilia en otro sito cercano, trasladándose recién ahí a la señorita asistenta social; asimismo, en la evaluación psiquiátrica de la demandante, ella misma manifiesta que: “La tenencia yo no la puedo tener, porque sería muy terrible para ellos, acostumbrarse a una persona que nunca han visto, pero yo quiero pasar tiempo con ellos, yo se que ellos necesitan de mi, tener a su mama, yo los quiero, solo quiero que me vean (...)”; agregando que si bien no se pudo actuar los informes psicológicos y sociales de los niños y del demandado por la falta de colaboración de aquel, ni se ha podido tampoco tomarles su declaración para conocer su opinión, sin embargo, tampoco obra prueba alguna que acredite que tal convivencia les resulte perjudicial, por lo que desestima el petitorio de tenencia y custodia de la demandante. SÉTIMO.- Apelada dicha decisión, la Sala Superior revoca la sentencia antes mencionada, otorgando la tenencia y custodia de los menores en cuestión a la demandante, basando su decisión en el desinterés y falta de colaboración por parte del padre de los menores, inclusive ante el requerimiento de dicha Sala Superior, debiendo considerarse dicha conducta procesal, ya que no posibilitó en su oportunidad que se practique las pericias psicológicas dispuestas por el Juzgado, así como la negativa a acceder a que los niños concurran a las audiencias programadas por ambas instancias, a fin de escucharlos y poder considerar su opinión, así como sus mejores condiciones de desarrollo, habiendo asumido, en consecuencia, una actitud de obstrucción a la actuación de la prueba, imposibilitando que el Órgano Jurisdiccional pueda constatar si los menores están en mejores condiciones con su padre, a efectos de lograr un desarrollo psicosocial adecuado; de otro lado, la Sala aprecia de las evaluaciones psiquiátrica y

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psicológica efectuadas a la demandante que esta no presenta ninguna anomalía en su personalidad; por lo que no se encuentra razones psicológicas que le impidan ejercer la tenencia de sus hijos. OCTAVO.- Sobre el particular, debemos observar que en materia probatoria, nuestro sistema procesal regula el principio de valoración libre de las pruebas, regulado en el numeral 197 del Código Procesal Civil, según el cual: “Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión”. En virtud del glosado numeral, los medios probatorios forman una unidad y como tal deben ser examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno los diversos medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, para que a partir de dicha evaluación el juzgador se forme una cabal convicción respecto del asunto en litis. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la valoración de la prueba es función privativa del tribunal de instancia, a cuyo criterio debe estarse, salvo que el mismo sea notoriamente irracional. NOVENO.- Examinada la resolución objeto del presente recurso, los que suscriben la presente resolución advierten de que no se evidencia la supuesta deficiente valoración de las pruebas, toda vez que la Sala Superior sustenta su decisión, básicamente, en la propia conducta del demandado, quien no cooperó con el órgano jurisdiccional, por lo que aplicó el apercibimiento decretado por el juzgador mediante resolución obrante a fojas cuatrocientos seis, la misma que nunca fue cuestionada por el impugnante; e, inclusive, la Sala Superior requirió al demandado, mediante resolución obrante a fojas seiscientos noventa y tres, a fin de que asistiera conjuntamente con los menores de edad a una audiencia complementaria, lo cual tampoco cumplió. De otra parte, el impugnante sostiene que la Sala Superior se habría sustentado en un supuesto “arrebato de los niños”; sin embargo, dicha alegación del demandado no tiene base real, pues como se ha anotado el Colegiado basa su razonamiento en la conducta no cooperante por parte del recurrente ante ambas instancias de mérito y además en la acreditación de que la demandante no presenta ningún inconveniente para ejercer la tenencia de los menores. DÉCIMO.- En suma, los Magistrados que suscriben esta resolución llegan a la conclusión de que no se evidencia la aludida contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, relativa a la

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valoración de las pruebas; por tanto, el presente medio impugnatorio debe ser declarado infundado. Por tales consideraciones de conformidad con la opinión del Fiscal Supremo en lo Civil y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ismael López Arias; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista obrante a fojas setecientos cuatro, su fecha quince de diciembre de dos mil ocho, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los seguidos por Deysy Nefritti Monier Candia con Ismael López Arias sobre tenencia y custodia de menor.SS. PALOMINO GARCÍA, CASTAÑEDA SERRANO, SALAS VILLALOBOS

El secretario de la Sala que suscribe certifica: que los señores Jueces Supremos Palomino García y Salas Villalobos vuelven a suscribir su voto que fuera efectuado el veintidós de setiembre del dos mil nueve, el mismo que obra a fojas cuarenta y uno de este cuaderno formado en este Supremo Tribunal; el señor Juez Supremo Castañeda Serrano no vuelve a suscribir su voto que fuera efectuado en los mismos folios antes señalados, por encontrarse laborando a la fecha en la Corte Superior de Justicia del Callao. Lima, doce de mayo del dos mil nueve.-

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CASACIÓN Nº 3599-2009-LIMA Lima, veinte de abril de dos mil diez. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE Cas. Nº 3599-2009-Lima LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número tres mil quinientos noventa y nueve - dos mil nueve, oído el informe oral, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley; de conformidad con lo opinado por la Fiscal Supremo en lo Civil; expide la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación que corre de fojas trescientos treinta a trescientos treinta y tres del Cuaderno Principal, interpuesto el diecinueve de agosto de dos mil nueve, por don Jorge Luis Santa Cruz Morón, contra la sentencia de vista obrante de fojas trescientos veinte a trescientos veintiuno, expedida por la Primera Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, que revoca la apelada corriente de fojas doscientos cincuenta y nueve a doscientos sesenta y dos, su fecha veinticuatro de diciembre de dos mil ocho, que desestima la demanda de tenencia, reformándola, ampara la misma. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha treinta de octubre de dos mil nueve, obrante de fojas veintiuno a veinticinco del Cuaderno de Casación, ha declarado procedente el recurso por la causal casatoria prevista por el artículo 386 del Código Procesal Civil –modificado por Ley número 29364, consistente en la infracción normativa que incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, argumentando que:

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I) No se ha considerado el Interés Superior del Niño, contenido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, al no hacerse mención al interés superior de la menor cuya tenencia es materia de demanda en el presente proceso, remitiéndose la Sala de Familia a lo señalado por el artículo 81 del Código del Niño y del Adolescente, el cual prescribe que cuando los padres se encuentran separados de hecho la tenencia de los hijos se determina de común de acuerdo entre ambos, no considerándose que el recurrente ha tenido la tenencia de la menor por propio acuerdo con la demandante, debido a las ocupaciones laborales de la actora; y, II) No obstante que en los considerandos quinto a octavo de la resolución recurrida tratan acerca de escuchar la opinión del niño, tal como lo establece el artículo 85 del Código del Niño y del Adolescente, sin embargo se ha tomado en cuenta lo consignado en el Acta de Audiencia que corre de fojas ciento noventa y nueve a doscientos cinco, en la que la menor indica que quiere vivir con su mamá, siendo falsa dicha afirmación, pues al responder al Juez, manifestó que quiere vivir con su padre; de otro lado, si bien en el punto sexto de la impugnada se cita el artículo 197 del Código Procesal Civil, según el cual todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta y utilizando su apreciación razonada, sin embargo no aparece que la actora haya probado sus argumentos y por el contrario es el recurrente quien ha presentado todos los medios probatorios que sustentan la sentencia apelada, lo que no se ha tomado en cuenta; agrega que solo se ha considerado el informe sicológico de la demandada, el que resulta suficiente para la Sala a fin de otorgarle la tenencia de la menor, pese a que la actora nunca ha demostrado interés por ayudar económicamente a cubrir los gastos de la misma. III. CONSIDERANDO PRIMERO.- Que, para los efectos de determinar si en el caso concreto, se han infringido los numerales antes mencionados, resulta necesario realizar las siguientes precisiones.

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SEGUNDO.- Que, de la lectura de la demanda obrante de fojas veinticinco a treinta y uno, es de verse que la demandante doña Rubi Morales Prevoo ocurre ante el órgano jurisdiccional, solicitando la custodia y tenencia de su menor hija xxxxxxxxxxx, de seis años de edad, debiendo fijarse régimen de visitas a favor del demandado. TERCERO.- Que, entre las preces de su demanda la actora sostiene que contrajo matrimonio civil con el demandado don Jorge Luis Santa Cruz Morón el veintidós de junio de dos mil uno y que producto de dicha unión con fecha tres de enero de dos mil dos nació la menor xxxxxxxxxxx; alega que por motivos laborales viajó a los Estados Unidos de Norteamérica el día veintitrés de junio de dos mil tres contando con el apoyo de su esposo, proyectándose que la recurrente viajaría primero a trabajar y cuando estuviera en mejores condiciones llevaría a su hija y más adelante el demandado les daría alcance para fijar su domicilio en dicho país; refiere que durante su estancia en el extranjero, el demandado la visitaba frecuentemente quedándose con la demandante y su hija en la vivienda de esta, conforme aparece la constancia del movimiento migratorio que adjunta; precisa que con fecha ocho de mayo de dos mil cinco, el demandado se llevó a la pequeña de retorno al Perú y desde esa fecha solo la visita por periodos cortos; sostiene que en circunstancias que había regresado al país de visita, el demandado le solicitó el divorcio, enterándose que tiene una nueva relación sentimental con otra mujer; añade que debido al trabajo del demandado quien es Gerente de Comunicación Gráfica y Canales de Xerox Latinoamericana, viaja constantemente a diversos países, dejando a la menor al cuidado de su madre quien también viaja y la deja al cuidado del padre del demandado, por lo que este no se encuentra en condición de darle los cuidados adecuados que necesita la menor; agrega que su situación económica es estable, pues tiene un trabajo y una vivienda suficiente para compartir con la menor, además de contar con una escuela a pocas cuadras, por lo que solicita la tenencia, ya que sabe que el demandado se la va a negar, pues este le solicita que regrese y consiga trabajo y vivienda en el Perú. CUARTO.- Que, por su parte, don Jorge Luis Santa Cruz Morón contesta la demanda mediante escrito obrante de fojas ciento cuarenta y tres a ciento cincuentiuno, negando y contradiciendo la misma en todos sus extremos; alega que su situación económica mejoró notablemente por lo que

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solicitó a la demandante que regresara a Perú, sin embargo esta no accedió; refiere que la menor regresó al Perú por mutuo acuerdo de las partes y a pedido expreso de la demandante, a quien se le hacía difícil cuidarla, toda vez que su hermana no podía hacerlo todo el tiempo por tener que cuidar a su propia familia, conviniendo que la menor regresara a Lima, donde tendría los cuidados permanentes, retornando luego la actora, lo cual no sucedió; manifiesta que la menor se encuentra matriculada en el Colegio Salcantay en Santiago de Surco, cursando el grado inicial con buenas calificaciones; agrega que la actora vive en Miami con otro hombre, mientras que el recurrente vive con su hija en la casa de sus padres; refiere que solventa todos los gastos de la menor, ya que la actora no envía suma de dinero alguna. QUINTO.- Que, el juez mediante Resolución número veintiuno, obrante de fojas doscientos cincuenta y nueve a doscientos sesentidos, dictada el veinticuatro de diciembre de dos mil ocho, declaró infundada la demanda incoada al considerar que del Informe sicológico practicado al demandado, corriente de fojas doscientos cuarentiseis a doscientos cuarenta y siete, se colige que este no se encuentra impedido para el ejercicio del rol paterno, así como, de la visita social practicada al domicilio del emplazado realizada por la asistenta social adscrita al juzgado, obrante de fojas doscientos doce a doscientos quince, se desprende que la menor se encuentra en aparente buen estado de salud, y si bien identifica plenamente a ambos progenitores, demuestra mayor apego a la figura paterna y al entorno de este, así como que el demandado muestra una actitud positiva al permitir el contacto de la menor con la madre durante su permanencia en el Perú y la comunicación con la misma cuando esta se encuentra en el extranjero, por laborar en forma permanente en los Estados Unidos de Norteamérica; señalando, además, que en la manifestación prestada por la menor en la entrevista llevada a cabo en la Audiencia Única que corre de fojas ciento noventinueve a doscientos cinco, declara que quiere vivir con su papá. SEXTO.- Que, apelada dicha decisión, la Sala Superior, por Resolución de fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, corriente de fojas trescientos veinte a trescientos veintiuno, revocó la apelada que declaró infundada la demanda y reformando la decisión, declaró fundada la misma, otorgando un régimen de visitas amplio a favor del padre de la menor; sustenta la decisión en el resultado de la entrevista practicada a la menor en el acto de la audiencia corriente de fojas ciento noventa y nueve a doscientos

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cinco, en que se consigna que la misma manifestó que vive con sus abuelos paternos y con su papá, no vive con su mamá porque vive en el extranjero, pero que ha ido a visitarla tres veces y quiere vivir con su papá y con su mamá, pero que ellos no quieren estar juntos, agregando al momento de la entrevista, que vive con su madre, quien le ha manifestado que quiere llevársela y que la extrañaba, refiriendo que ella también la extraña; afirmación que reitera en el Informe Social de fojas doscientos doce a doscientos quince, en el que la menor manifiesta que su mamá ahora se encuentra en Lima, la visita y quiere irse a vivir con su mamá al país donde ella reside, concluyendo la Sala que la demandante es la persona más idónea para ejercer la tenencia de la menor, tanto más si fue el padre, quien pese a gozar de la tenencia de hecho de la menor, delega dicha responsabilidad a los abuelos paternos durante el tiempo que se encuentra de viaje por motivos de trabajo. SÉTIMO.- Que, en el caso de autos, es del caso señalar, respecto a la valoración de la prueba, que el artículo 197 del Código Procesal Civil contempla el sistema de la valoración conjunta y razonada de la prueba, señalando que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada y agrega que en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisión; siendo esto así, los medios probatorios constituyen una unidad y como tal deben ser examinados y valorados por el Juzgador, esto es, en forma conjunta, confrontando uno a uno los diversos medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, para luego de dicha evaluación, lograr una cabal convicción respecto al asunto en litigio. OCTAVO.- Que, sin embargo, tratándose de procesos en los que se discute los intereses de un menor, el ordenamiento jurídico dispone la aplicación del Principio del Interés Superior del Niño, contemplado en el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, el cual privilegia la protección del menor ante intereses en conflicto, mediante el razonamiento lógico jurídico que otorgue certidumbre en resguardo de sus derechos, preceptuando el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes que el juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. NOVENO.- Que, en tal sentido, examinada la resolución recurrida, se desprende que la Sala Superior, para efectos de revocar la apelada valora el

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examen psicológico de la demandante, la entrevista practicada a la menor y el informe social obrante en autos, lo que la conlleva a determinar que la demandante es la persona más idónea para ejercer la tenencia de la niña, sin embargo, analizada la misma se colige que dicha valoración no obedece a un análisis conjunto y razonado de los medios probatorios, conforme a lo previsto por el artículo 197 del acotado Código Procesal, pues de la entrevista realizada a la menor, obrante de fojas ciento noventa y nueve a doscientos cinco, se advierte que la misma manifiesta su deseo de vivir con el padre, opinión que también expresa según lo consignado en el Informe Social obrante de fojas doscientos doce a doscientos quince, cuando la niña refiere que en realidad no quiere irse, que se siente feliz viviendo con su papá y sus abuelos paternos, incurriendo, por tanto, la Sala Superior en una valoración parcial, más aún, si no ha tenido en cuenta las normas especiales aplicables para este clase de procesos, previstas en el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, así como, el artículo 85 del mismo Código, que exigen al juzgador considerar, en toda medida concerniente al niño, el principio del interés superior de este y el respeto a sus derechos, así como, escuchar su opinión. DÉCIMO.- Que, consiguientemente, esta Sala Suprema considera que el presente recurso merece ser amparado, al configurarse la causal de infracción normativa que incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil –modificado por Ley número 29364, debiendo anularse la sentencia de vista; fundamentos por los cuales, y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 396, tercer párrafo, inciso 1, del Código Procesal Civil: IV. DECISIÓN a) Declararon FUNDADO el recurso de casación obrante de fojas trescientos treinta a trescientos treinta y tres interpuesto por don Jorge Luis Santa Cruz Morón, por la causal relativa a la infracción normativa que incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, consistente en los artículos IX del Título Preliminar y 85 del Código de los Niños y Adolescentes, así como el artículo 197 del Código Procesal Civil; en consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante de fojas trescientos veinte a trescientos veintiuno, expedida por la Primera Sala de

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Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve. b) ORDENARON a la Sala Superior expida nueva resolución con arreglo a ley. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por doña Rubi Morales Prevoo con don Jorge Luis Santa Cruz Morón, sobre tenencia de menor; y los devolvieron; interviniendo como ponente la señora Juez Supremo Valcárcel Saldaña. SS. ALMENARA BRYSON, LEÓN RAMÍREZ, VINATEA MEDINA, ÁLVAREZ LÓPEZ, VALCÁRCEL SALDAÑA

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CASACIÓN Nº 2885-2009-LA LIBERTAD Lima, veintiuno de enero de dos mil diez. SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Cas. Nº 2885-2009-La Libertad LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; con el acompañado, vista la causa en el día de la fecha, oído el informe oral y producida la votación con arreglo a Ley; emite la presente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por el actor Carlos Rafael Torres Mosqueira contra la Sentencia de Vista de fojas setecientos veintiséis, su fecha veintiocho de enero del dos mil nueve, corregida por Resolución de fojas setecientos cuarenta, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirmaron en parte la sentencia de fojas quinientos treinta y ocho, su fecha tres de setiembre del dos mil ocho que declara infundada la demanda de tenencia y custodia propuesta por el padre y fundada la demanda de reconocimiento de custodia a favor de la madre; revocaron en el extremo que fija un régimen de visitas a favor del padre, reformándola fija que el padre puede visitar a sus menores hijos los días sábados de cada mes y los días feriados como Año Nuevo, Jueves y Viernes Santo, Primero de Mayo, Día de la Madre, Día del Padre, veintinueve de junio, veintiocho y veintinueve de julio, ocho de octubre y veinticinco de diciembre, señalando un régimen de visitas alternativa y equitativa (con el derecho a permanecer con la madre), en cada año; en el horario de ocho de la mañana a siete de la noche, pudiendo llevarlos del hogar materno y retornarlos al término de dicho horario, debiendo comunicar previamente a la madre del ejercicio o no del derecho de visita en los días indicados, a efectos de que se adopten las medidas que el caso amerita; régimen de visitas que

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permanecerá vigente hasta que los menores cumplan la mayoría de edad, o hasta otro pronunciamiento jurisdiccional. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO Mediante la resolución de fecha dieciséis de setiembre del dos mil nueve, se ha declarado procedente el recurso de casación solo por la causal del inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, según los siguientes fundamentos: a) Denuncia que no existe cita alguna de norma o normas aplicables, en los considerandos cuarto, quinto, sétimo y octavo; tornándose por ende el contenido de cada uno de estos considerandos en una mera redacción concatenada de supuestos hechos, sin mayor análisis ni contraposición respecto a una norma –sea a favor o en contra–, lo que contraviene claramente el debido proceso, pues el justiciable no conoce ni tiene manera de hacerlo respecto a qué ley o norma jurídica –sea sustantiva o procesal–, basa la Sala su resolución. b) Cuestiona asimismo el considerando sexto de la recurrida, expresando que llama poderosamente su atención que la mención a unas supuestas condiciones favorables para obtener la tenencia de los menores hijos, se basen en el hecho de la condición de mujer y madre de uno de los progenitores, sin que se fundamenten (con relación al caso en concreto) las razones por las cuales el Tribunal ha llegado a tales conclusiones; evidenciándose así una flagrante violación a la igualdad entre varón y mujer, contenido en el artículo 4 del Código Civil y sobre todo la infracción del artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política que señala el derecho a la igualdad y a la no discriminación; de otro lado, afirma que no se precisan las razones por las cuales el ad quem considera que el progenitor no estaría en condiciones de ofrecer a sus menores hijos un ambiente favorable para su desarrollo y convivencia. c) También alega que el Tribunal Superior no ha valorado el hecho de que en autos haya demostrado que la progenitora también trabaja, lo cual implica necesariamente que ambos padres se encuentran

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en igualdad de condiciones respecto de sus menores hijos, es decir, ambos tienen la necesidad de ausentarse en determinadas horas del día, con la finalidad de proveer el sustento necesario, no solamente para ellos en términos individuales, sino también para sus menores hijos; enfatiza que existe un falta de coherencia narrativa, pues la Sala no desarrolla el considerando quinto la concatenación de ideas coherente y necesaria, en las cuales fundamenta que la madre posee un ambiente familiar, en el cual sus menores hijos puedan desenvolverse y tener un desarrollo adecuado, normal y pacífico en sus aspectos bio-psicosocial; y concluye que de la correlación de los considerandos quinto y sexto, se aprecia que no existe una coherencia normativa entre ellos. III. CONSIDERANDOS PRIMERO.- Que, la motivación de las resoluciones judiciales constituye un elemento del debido proceso, el mismo que se ha considerado como principio y derecho de la función jurisdiccional regulado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, norma constitucional que es concordante con los artículos 122 incisos 3 y 4, 50 inciso 6 del Código Procesal Civil, artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Que, una motivación implica la justificación lógica, razonada y conforme a las normas constitucionales y legales, así como con arreglo a los hechos y petitorios formulados por las partes; por consiguiente, una motivación adecuada y suficiente comprende tanto la motivación de hecho o in factum, en el que se establecen los hechos probados y no probados mediante la valoración conjunta y razonada de las pruebas incorporadas al proceso, sea a petición de parte como de oficio, subsumiéndolos en los supuestos fácticos de la norma, como la motivación de derecho o in jure en el que selecciona la norma jurídica pertinente y se efectúa una adecuada interpretación de la misma, de manera tal que los justiciables, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro sentido, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. TERCERO.- Que en relación al agravio contenido en el literal a), en el cual se aduce que no existe cita alguna de norma o normas aplicables,

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en los considerandos cuarto, quinto, sétimo y octavo de la recurrida, se observa que ello carece de base real, porque en general, la motivación y fundamentación se presenta en toda la resolución y no en determinados considerandos, siendo el fallo el resultado en el que se expresa la solución del conflicto de intereses. En este caso, en la sentencia impugnada se ha aplicado el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, los artículos IV, VIII, IX y X del Título Preliminar, así como los artículos 24 incisos b) y d), 81, 84, 85, 88 y 89 del Código de los Niños y Adolescentes. Por tanto, el cargo examinado no puede ser amparado. CUARTO.- En lo concerniente al literal b), sobre la afectación a los principios del derecho a la igualdad y no discriminación, las instancias de mérito han aplicado el principio de interés superior del niño, el cual puede definirse como “(...) el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritualidad sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y preferencias, etcétera, que también influyen en los medios elegibles (...)”. Véase: Plácido Vilcachagua, Alex: “El interés superior del niño en la interpretación del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo a la Jurisprudencia. Cuadernos Jurisprudenciales número sesenta y dos; Lima, agosto de dos mil seis; página cincuenta y dos. En suma, se ha resuelto la controversia teniendo en consideración el principio de interés superior del niño, que teleológicamente prima sobre el derecho de igualdad entre hombre y mujer y de no discriminación, en este caso, referido a los progenitores. QUINTO.- Y, en lo relativo al literal c), como se ha indicado precedentemente es de aplicación el principio de interés superior del niño. La recurrida ha tenido en cuenta que la niña contaba con tres años de separarlos, fijándose la tenencia a favor de la madre y ordenando un régimen de visitas programado para el padre. Por lo demás, en materia de casación no es posible el reexamen en la valoración de los medios probatorios, en virtud del principio de la doble instancia y el carácter extraordinario que tiene este recurso. En suma, no se corrobora el error in procedendo alegado.

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IV. DECISIÓN Por tales consideraciones, y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 397 del Código Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas setecientos cuarenta y seis interpuesto por Carlos Rafael Torres Mosqueira, en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas setecientos veintiséis, su fecha veintiocho de enero del dos mil nueve, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. b) CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal; así como al de las costas y costos originados en la tramitación de este recurso. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con María Ysabel Cristina Dongo Luzquiños, sobre reconocimiento de tenencia y custodia de menor; intervino como Juez Ponente el señor Álvarez López; y los devolvieron.SS. ALMENARA BRYSON, LEÓN RAMÍREZ, VINATEA MEDINA, ÁLVAREZ LÓPEZ, VALCÁRCEL SALDAÑA

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CASACIÓN Nº 3463-2009-LIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE Cas. Nº 3463-2009-Lima Lima, veintitrés de marzo de dos mil diez.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Con los acompañados; Vista la causa número tres mil cuatrocientos sesenta y tres guión dos mil nueve, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, y luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Carlos Henry Moncayo Vega contra la sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y siete, su fecha ocho de julio de dos mil nueve, que confirmando la apelada de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve declara infundada la demanda de Reconocimiento de Unión de Hecho y otros, promovida contra Florencia Pilar Farfán Mendoza. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO Mediante resolución de fecha veintitrés de octubre de dos mil nueve, que corre glosada a fojas treinta del cuadernillo de casación, este Supremo Tribunal ha concedido el recurso de casación por la causal de Infracción normativa procesal, únicamente en cuanto se denuncia que se ha incurrido en: a) Infracción del derecho a la motivación de la sentencia impugnada, pues el razonamiento de la sentencia de vista viola los principios lógicos de no contradicción y de razón suficiente; la Sala de Vista ha definido que la demandada se retiró del domicilio convivencial

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el dos de febrero de mil novecientos noventa y nueve por los maltratos de parte del actor, dicha conclusión es contradictoria con el resto de argumentos de la resolución en los que se sostiene que la convivencia ha terminado hace tres años (uno de julio de mil novecientos noventa y nueve), obteniendo dos conclusiones distintas respecto de un mismo hecho, lo que afecta el principio de no contradicción; b) Que hay contradicción cuando la Sala señala que el vínculo matrimonial con una tercera persona se declaró disuelto el cinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, sin embargo, la propia Sala al confirmar la apelada, hace suyos los fundamentos del juez que concluye que el impedimento matrimonial se levantó el dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco, un año después en que aparece inscrito el divorcio. c) Se vulnera el principio de razón suficiente cuando se concluye que los testigos ofrecidos por el actor no crean convicción sobre los hechos afirmados en la demanda, siendo que las conclusiones que se pueden extraer son ajenas a las causas contenidas en las declaraciones testimoniales, por lo que la sentencia impugnada adolece de motivación aparente. d) Se incurre en afectación del derecho a probar, pues la Sala Superior al pronunciarse sobre los efectos probatorios de la carta notarial que le remite la demandada con fecha tres de enero de dos mil uno a través de la cual pone fin a la unión de hecho, viola el derecho invocado y el principio de unidad del material probatorio previsto en el artículo 197 del Código Procesal Civil, siendo que la ausencia de puntualizar la eficacia probatoria o la denegatoria de dicho medio de prueba infringe el derecho a probar y promueve una situación de indefensión, pues en este aparece un expreso reconocimiento de la unión de hecho, sin que sea un medio de prueba de escasa relevancia que justifique omitirla. III. CONSIDERANDO PRIMERO.- Que, según lo establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, el recurso

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extraordinario de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia; por tanto, este Tribunal Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso, por las causales calificadas como procedentes; SEGUNDO.- Que, habiéndose concedido el recurso por causal procesal, debe tenerse en cuenta, que el presente proceso civil ha sido promovido por el actor a fin de que se declare la existencia de una unión de hecho por más de veinticinco años entre el actor y Florencia Pilar Farfán Mendoza y que los bienes adquiridos dentro de dicha unión, son bienes sociales sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, por tanto, se proceda a la separación de patrimonios, y además se ordene el pago de una indemnización por daños y perjuicios; todo ello debido a que habría convivido con la demandada por más de veinticinco años, cumpliendo la unión lo previsto por el artículo 326 del Código Civil, esto es, que fue voluntaria, heterosexual, se compartió techo común por un lapso superior a los dos años y sin que exista impedimento matrimonial, dentro de la convivencia han procreado tres hijas y que por incompatibilidad de caracteres se han separado, agrega que en un proceso de violencia familiar instado en su contra se ordenó que se retire del domicilio convivencial por el lapso de seis meses, lo que fue aprovechado por la emplazada quien el tres de enero de dos mil uno le remitió una carta notarial indicando que ponía fin a la convivencia, sin que se haya ejecutado la orden del Juzgado de retornar al hogar convivencial. TERCERO.- Que, admitida la demanda y sustanciado el proceso con arreglo a ley, en fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve el Décimo Séptimo Juzgado de Familia de Lima ha expedido sentencia declarando Infundada la demanda de reconocimiento de unión de hecho, e indemnización por daños y perjuicios, e improcedente la demanda de declaración de bien social y separación de patrimonios; ello básicamente debido a que la presunta unión de hecho propia por veinticinco años, libres de impedimento matrimonial, ha sido desvirtuada, pues el actor era casado con Gladis Enriqueta Tijero Palencia desde el cinco de agosto de mil novecientos setenta y cinco y que dicho vínculo matrimonial recién fue disuelto por sentencia de vista del cinco de octubre de mil

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novecientos noventa y cuatro, la misma que fue anotada en el margen de la partida correspondiente en los registros del estado civil en fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco, y a partir de esta fecha la disolución operó frente a terceros; por esta razón, el inmueble que es materia de la demanda, que fue adquirido por la demandada como soltera en fecha siete de mayo de mil novecientos ochenta y uno, no puede formar parte de la sociedad de hecho que reclama el demandante. CUARTO.- Que, contra la resolución de primera instancia el demandante ha interpuesto recurso de apelación denunciando básicamente: Que no se han merituado convenientemente los fundamentos de la demanda ni los medios probatorios ofrecidos, no se ha tenido en cuenta que han procreado tres hijas, lo que demuestra la convivencia, ni la carta notarial de tres de enero de dos mil uno por la cual la demandada unilateralmente pone fin a la convivencia, ni la resolución de la Sala de Familia que ordenaba el retorno del recurrente al domicilio convivencial ni otros con los que se demuestra la unión de hecho por más de dos años, además, que no se han actuado las declaraciones testimoniales de sus hijas que fueron dispuestas de oficio por el Superior. En fecha ocho de julio de dos mil nueve la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima ha confirmado la apelada en todos sus extremos, con argumentos similares a los de primera instancia, agregando que si bien las partes han admitido periodos de convivencia, estos han tenido lugar durante la vigencia del vínculo matrimonial del demandante con tercera persona, por tanto, la unión de hecho no reúne los requerimientos del artículo 326 del Código Civil, y en cuanto a la presunta convivencia posterior a octubre de mil novecientos noventa y cuatro tampoco es tal por haberse acreditado que demandante y demandado no han vivido juntos en dicho periodo, por lo que no puede ampararse la demanda en ninguno de sus extremos. QUINTO.- Que, ahora bien, con relación al deber de motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal Supremo ha establecido en reiteradas ocasiones que el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, deben expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de administrar justicia se haga

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con sujeción a la Constitución y a la Ley; en este sentido, habrá motivación adecuada de las resoluciones judiciales, siempre que la resolución contenga los fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la decisión, y que la motivación responda efectivamente a la Ley y a lo que fluye de los actuados, de tal modo que la resolución por sí misma constituya suficiente justificación de lo que se decide u ordena; en contrario si la resolución infringe alguno de estos aspectos esenciales de la motivación, se incurre en causal de nulidad contemplada en el artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27524; SEXTO.- Que, en el presente caso, de los fundamentos expuestos en las sentencias de mérito, resulta evidente que ellas contienen los fundamentos jurídicos y fácticos que han determinado a los jueces de origen a desestimar la demanda promovida por el actor, advirtiéndose además que lo expuesto en la parte considerativa de las citadas sentencias responde fielmente a lo que fluye de lo actuado y de los medios probatorios aportados al proceso, pues evidentemente no se puede amparar una demanda de liquidación de patrimonio de una unión de hecho, cuando tal unión no es reconocida por el ordenamiento jurídico por no reunir los elementos previstos en el artículo 326 del Código Civil, esencialmente en cuanto a la ausencia de impedimento matrimonial; máxime que del contenido de las sentencias en cuestión no se advierte que se ha incurrido en afectación del deber de motivación adecuada de las resoluciones; el solo hecho de que el impugnante disienta de las razones expuestas en la sentencia de vista, en modo alguno constituye razón suficiente como para anular la decisión alegando la afectación del derecho al debido proceso o del derecho a probar. SÉTIMO.- Que, de otro lado, en cuanto a la alegada infracción del principio de congruencia, por no haberse pronunciado la Sala Superior respecto de los agravios del recurso de apelación, este Supremo Tribunal ha establecido en reiteradas ocasiones que el principio de congruencia procesal previsto en el artículo VII del título preliminar del Código Procesal Civil, en el caso de las sentencias expedidas en segunda instancia, implica que el Tribunal Superior debe necesariamente, emitir pronunciamiento respecto de todos los agravios expresados en el recurso de apelación, pues de lo contrario se vulnera lo previsto en el artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil.

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OCTAVO.- Que, en el presente caso, de autos resulta evidente que la sentencia de vista además de contener los fundamentos que sustentan la decisión de confirmar la sentencia apelada, tal resolución responde efectivamente a todos y cada uno de los agravios expresados en el recurso de apelación, sin que se haya incurrido en la incongruencia procesal que se denuncia; razón por la que debe desestimarse el recurso interpuesto, máxime si se tiene en cuenta que por resolución debidamente motivada de fecha seis de agosto de dos mil ocho el Décimo Séptimo Juzgado de Familia de Lima ha prescindido de la declaración testimonial de las hijas del actor, por cuanto no han concurrido a declarar en sucesivas oportunidades, pese a los apremios impuestos y estar debidamente notificadas. IV. DECISIÓN Por estos fundamentos: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el actor a fojas setecientos sesenta y ocho; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y siete, su fecha ocho de julio de dos mil nueve, que confirmando la apelada de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve declara infundada la demanda; b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Carlos Henry Moncayo Vega con Florencia Pilar Farfán Mendoza, sobre Reconocimiento de Unión de Hecho; y los devolvieron; interviniendo como Juez Supremo ponente el señor Álvarez López.SS. ALMENARA BRYSON, LEÓN RAMÍREZ, VINATEA MEDINA, ÁLVAREZ LÓPEZ, VALCÁRCEL SALDAÑA

LA PONENCIA DEL SEÑOR ÁLVAREZ LÓPEZ ES COMO SIGUE: LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Con los acompañados; Vista la causa número tres mil cuatrocientos sesenta y tres guión dos mil nueve, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, y luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

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I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Carlos Henry Moncayo Vega contra la sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y siete, su fecha ocho de julio de dos mil nueve, que confirmando la apelada de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve declara infundada la demanda de Reconocimiento de Unión de Hecho y otros, promovida contra Florencia Pilar Farfán Mendoza. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO Mediante resolución de fecha veintitrés de octubre de dos mil nueve, que corre glosada a fojas treinta del cuadernillo de casación, este Supremo Tribunal ha concedido el recurso de casación por la causal de Infracción normativa procesal, únicamente en cuanto se denuncia que se ha incurrido en: a) Infracción del derecho a la motivación de la sentencia impugnada, pues el razonamiento de la sentencia de vista viola los principios lógicos de no contradicción y de razón suficiente; la Sala de Vista ha definido que la demandada se retiró del domicilio convivencial el dos de febrero de mil novecientos noventa y nueve por los maltratos de parte del actor, dicha conclusión es contradictoria con el resto de argumentos de la resolución en los que se sostiene que la convivencia ha terminado hace tres años (uno de julio de mil novecientos noventa y nueve), obteniendo dos conclusiones distintas respecto de un mismo hecho, lo que afecta el principio de no contradicción; b) Que hay contradicción cuando la Sala señala que el vínculo matrimonial con una tercera persona se declaró disuelto el cinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, sin embargo, la propia Sala al confirmar la apelada, hace suyos los fundamentos del juez que concluye que el impedimento matrimonial se levantó el dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco, un año después en que aparece inscrito el divorcio. c) Se vulnera el principio de razón suficiente cuando se concluye que los testigos ofrecidos por el actor no crean convicción sobre los hechos afirmados en la demanda, siendo que las conclusiones que se pueden extraer son ajenas a las causas contenidas en las declaraciones testimoniales, por lo que la sentencia impugnada adolece de motivación aparente. d) Se incurre en afectación del derecho a probar, pues la Sala Superior al pronunciarse sobre los efectos probatorios de la carta notarial que le remite la demandada con fecha tres de enero de dos mil uno a través de la cual

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pone fin a la unión de hecho, viola el derecho invocado y el principio de unidad del material probatorio previsto en el artículo 197 del Código Procesal Civil, siendo que la ausencia de puntualizar la eficacia probatoria o la denegatoria de dicho medio de prueba infringe el derecho a probar y promueve una situación de indefensión, pues en este aparece un expreso reconocimiento de la unión de hecho, sin que sea un medio de prueba de escasa relevancia que justifique omitirla. III. CONSIDERANDO PRIMERO.- Que, según lo establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia; por tanto, este Tribunal Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso, por las causales calificadas como procedentes; SEGUNDO.- Que, habiéndose concedido el recurso por causal procesal, debe tenerse en cuenta, que el presente proceso civil ha sido promovido por el actor a fin de que se declare la existencia de una unión de hecho por más de veinticinco años entre el actor y Florencia Pilar Farfán Mendoza y que los bienes adquiridos dentro de dicha unión, son bienes sociales sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, por tanto, se proceda a la separación de patrimonios, y además se ordene el pago de una indemnización por daños y perjuicios; todo ello debido a que habría convivido con la demandada por más de veinticinco años, cumpliendo la unión lo previsto por el artículo 326 del Código Civil, esto es, que fue voluntaria, heterosexual, se compartió techo común por un lapso superior a los dos años y sin que existía impedimento matrimonial, dentro de la convivencia han procreado tres hijas y que por incompatibilidad de caracteres se han separado, agrega que en un proceso de violencia familiar instado en su contra se ordenó que se retire del domicilio convivencial por el lapso de seis meses, lo que fue aprovechado por la emplazada quien el tres de enero de dos mil uno le remitió una carta notarial indicando que ponía fin a la convivencia, sin que se haya ejecutado la orden del Juzgado de retornar al hogar convivencial.

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TERCERO.- Que, admitida la demanda y sustanciado el proceso con arreglo a ley, en fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve el Décimo Séptimo Juzgado de Familia de Lima ha expedido sentencia declarando Infundada la demanda de reconocimiento de unión de hecho, e indemnización por daños y perjuicios, e improcedente la demanda de declaración de bien social y separación de patrimonios; ello básicamente debido a que la presunta unión de hecho propia por veinticinco años, libres de impedimento matrimonial, ha sido desvirtuada, pues el actor era casado con Gladis Enriqueta Tijero Palencia desde el cinco de agosto de mil novecientos setenta y cinco y que dicho vínculo matrimonial recién fue disuelto por sentencia de vista del cinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, la misma que fue anotada en el margen de la partida correspondiente en los registros del estado civil en fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco, y a partir de esta fecha la disolución operó frente a terceros; por esta razón, el inmueble que es materia de la demanda, que fue adquirido por la demandada como soltera en fecha siete de mayo de mil novecientos ochenta y uno, no puede formar parte de la sociedad de hecho que reclama el demandante. CUARTO.- Que, contra la resolución de primera instancia el demandante ha interpuesto recurso de apelación denunciando básicamente: Que no se han merituado convenientemente los fundamentos de la demanda ni los medios probatorios ofrecidos, no se ha tenido en cuenta que han procreado tres hijas, lo que demuestra la convivencia, ni la carta notarial de tres de enero de dos mil uno por la cual la demandada unilateralmente pone fin a la convivencia, ni la resolución de la Sala de Familia que ordenaba el retorno del recurrente al domicilio convivencial ni otros con los que se demuestra la unión de hecho por más de dos años, además, que no se han actuado las declaraciones testimoniales de sus hijas que fueron dispuestas de oficio por el Superior. En fecha ocho de julio de dos mil nueve la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima ha confirmado la apelada en todos sus extremos, con argumentos similares a los de primera instancia, agregando que si bien las partes han admitido periodos de convivencia, estos han tenido lugar durante la vigencia del vínculo matrimonial del demandante con tercera persona, por tanto, la unión de hecho no reúne los requerimientos del artículo 326 del Código Civil, y en cuanto a la presunta convivencia posterior a octubre de mil novecientos noventa y cuatro tampoco es tal por haberse acreditado que

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demandante y demandado no han vivido juntos en dicho periodo, por lo que no puede ampararse la demanda en ninguno de sus extremos. QUINTO.- Que, ahora bien, con relación al deber de motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal Supremo ha establecido en reiteradas ocasiones que el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, deben expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la Ley; en este sentido, habrá motivación adecuada de las resoluciones judiciales, siempre que la resolución contenga los fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la decisión, y que la motivación responda efectivamente a la Ley y a lo que fluye de los actuados, de tal modo que, la resolución por sí misma constituya suficiente justificación de lo que se decide u ordena; en contrario si la resolución infringe alguno de estos aspectos esenciales de la motivación, se incurre en causal de nulidad contemplada en el artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27524; SEXTO.- Que, en el presente caso, de los fundamentos expuestos en las sentencias de mérito, resulta evidente que ellas contienen los fundamentos jurídicos y fácticos que han determinado a los jueces de origen a desestimar la demanda promovida por el actor, advirtiéndose además que lo expuesto en la parte considerativa de las citadas sentencias responde fielmente a lo que fluye de lo actuado y de los medios probatorios aportados al proceso, pues evidentemente no se puede amparar una demanda de liquidación de patrimonio de una unión de hecho, cuando tal unión no es reconocida por el ordenamiento jurídico por no reunir los elementos previstos en el artículo 326 del Código Civil, esencialmente en cuanto a la ausencia de impedimento matrimonial; máxime que del contenido de las sentencias en cuestión no se advierte que se ha incurrido en afectación del deber de motivación adecuada de las resoluciones; el solo hecho de que el impugnante disienta de las razones expuestas en la sentencia de vista, en modo alguno constituye razón suficiente como para anular la decisión alegando la afectación del derecho al debido proceso o del derecho a probar. SÉPTIMO.- Que, de otro lado, en cuanto a la alegada infracción del principio de congruencia, por no haberse pronunciado la Sala Superior respecto de los agravios del recurso de apelación, este Supremo Tribunal ha

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establecido en reiteradas ocasiones que el principio de congruencia procesal previsto en el artículo VII del título preliminar del Código Procesal Civil, en el caso de las sentencias expedidas en segunda instancia, implica que el Tribunal Superior debe necesariamente, emitir pronunciamiento respecto de todos los agravios expresados en el recurso de apelación, pues de lo contrario se vulnera lo previsto en el artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil. OCTAVO.- Que, en el presente caso, de autos resulta evidente que la sentencia de vista además de contener los fundamentos que sustentan la decisión de confirmar la sentencia apelada, tal resolución responde efectivamente a todos y cada uno de los agravios expresados en el recurso de apelación, sin que se haya incurrido en la incongruencia procesal que se denuncia; razón por la que debe desestimarse el recurso interpuesto, máxime si se tiene en cuenta que por resolución debidamente motivada de fecha seis de agosto de dos mil ocho el Décimo Séptimo Juzgado de Familia de Lima ha prescindido de la declaración testimonial de las hijas del actor, por cuanto no han concurrido a declarar en sucesivas oportunidades, pese a los apremios impuestos y estar debidamente notificadas. IV. DECISIÓN Por estos fundamentos: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el actor a fojas setecientos sesenta y ocho; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y siete, su fecha ocho de julio de dos mil nueve, que confirmando la apelada de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve declara infundada la demanda; b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Carlos Henry Moncayo Vega con Florencia Pilar Farfán Mendoza, sobre Reconocimiento de Unión de Hecho; y los devolvieron; interviniendo como Juez Supremo ponente el señor Álvarez López.- Lima, 23 de marzo de 2010. S. ÁLVAREZ LÓPEZ

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ANEXO II Sentencias del Tribunal Constitucional

EXP. Nº 018-96-I/TC-LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 29 días del mes de abril de mil novecientos noventa y siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados: Nugent, Presidente; Acosta Sánchez, Vicepresidente; Aguirre Roca, Díaz Valverde, Rey Terry, Revoredo Marsano, García Marcelo; actuando como Secretario Relator (e), el doctor José Luis Echaíz Espinoza, pronuncia la siguiente sentencia; con el voto discordante del Magistrado José García Marcelo. I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, don Jorge Vicente Santisteban de Noriega, contra el artículo 337 del Código Civil, promulgado mediante el Decreto Legislativo Nº 295. (…) (…) II. FUNDAMENTOS Considerando: Que se ha planteado la presente acción con el objeto de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad del artículo 337 del Código Civil, que establece que: “La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges”; que la mencionada disposición se relaciona sistemáticamente con las causales de separación de cuerpos previstas en los incisos 2, 4 y 6 del artículo 333 del mismo cuerpo legal y con las causales de divorcio vincular, conforme al artículo 349 del Código Civil. Que, en consecuencia, este Tribunal debe decidir si la apreciación por el juez, en cada caso concreto, de la educación, costumbre y conducta de los cónyuges es o no discriminatoria, como alega el demandante y para ello debe analizar si la desigualdad de educación, costumbre y conducta entre las parejas casadas, es circunstancia justificatoria del trato desigual que debe hacer el juez, en la aplicación del artículo 337 del Código Civil, como alega el demandado; que el principio de igualdad que la Constitución

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consagra en su artículo 2 inciso 2) exige, en primer lugar, que la diferenciación en el tratamiento jurídico persiga una finalidad legítima; que es legítima la finalidad del artículo 337 del Código Civil pues consiste en la conservación del vínculo matrimonial, y que es deber del Estado, plasmado en el artículo 4 de la Constitución, proteger a la familia, promover el matrimonio y reconocer a ambos como institutos fundamentales de la sociedad; que, sin embargo, también es legítima y constitucional la finalidad, dentro y fuera del matrimonio, de la defensa y del respeto a la dignidad de la persona humana, como lo establece el artículo 1 de la Constitución vigente, así como la protección del Estado a la vida, integridad moral, física y psíquica de la persona humana y de su libre desarrollo y bienestar, como lo dispone el artículo 2 inciso 1) de la Constitución; que también es legítimo y constitucional el derecho de toda persona al honor y a la buena reputación, como se desprende del artículo 2 inciso 7) de la Constitución; que el derecho a la paz, a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, también constituye una finalidad legítima y constitucional plasmada en el artículo 2 inciso 22) de la Constitución y, por ello, resulta legítimo y constitucional el precepto del artículo 2 inciso 24), h de la Constitución cuando ordena que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tratos inhumanos o humillantes. Que, en consecuencia, nos encontramos ante dos valores reconocidos como constitucionales y legítimos: la defensa y conservación del vínculo matrimonial, finalidad del artículo 337 del Código Civil, y la defensa de algunos de los derechos fundamentales de la persona individual, esté o no casada. Que, el principio de igualdad plasmado en la Constitución no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea legítima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la violación de estos derechos.

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Que si bien la finalidad de la conservación del matrimonio que contiene el artículo 337 del Código Civil es legítima, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecución de esta, otras finalidades también legítimas y constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que la conservación del matrimonio. El Tribunal no considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano. Que, el término “sevicia” utilizado en el artículo 337 del Código Civil y también por los demandados en la contestación a la demanda, debe entenderse sustituido por el de “violencia física y psicológica” y no solo referido, como parece entender la parte demandada, a los actos de crueldad física; que la violencia física y psicológica a la que se refiere el artículo impugnado del Código Civil, es una violencia alegada como fundamento por la presunta víctima para solicitar la separación de cuerpos o el divorcio, por lo que no cabe presumir que ha consentido con ella, o que la ha perdonado, sino más bien, que no está dispuesto a tolerarla ni por costumbre, ni por miedo a la separación o al divorcio, ni por su grado de educación o cultura; que la existencia de violencia debe ser comprobada por el juez respecto a su debida existencia de modo objetivo; que, planteada la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por el cónyuge agredido, y comprobada la existencia de violencia por acto o por conducta del otro cónyuge queda configurada y tipificada la circunstancia a que se refieren los artículos 333 y 349 del Código Civil como causal de separación de cuerpos y de divorcio vincular, pues la violencia no deja de ser tal por el hecho de que quien la realiza o el que la sufre, o ambos, tengan determinado nivel de educación o cultura, o vivan en un ambiente donde se acostumbre aceptarla, pues en todos los casos vulnera la integridad física y psíquica de la víctima, así como su dignidad y derecho a vivir en paz; que, en consecuencia, siempre que hayan indicios de violencia física o psicológica por uno de los cónyuges debe bastar la exigencia de la presunta víctima a la separación de cuerpos o al divorcio para que sea admitida como presunta causal y pueda iniciarse el proceso; que, dentro del proceso, una vez comprobada fácticamente la violencia, queda probada

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también la vulneración a los principios constitucionales precitados, y no cabe, por ende, supeditar su carácter de causal, a la educación o conductas de los cónyuges. Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la violencia del marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un estatus cada vez mas civilizado y justo. Costumbres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad física y psicológica, el de la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad personal y el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dónde ocurra, o qué arraigada esté, es siempre violatoria de tales derechos constitucionales que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no cultura, tengan o no educación, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y degradante. Que, respecto a la injuria grave, como causal de separación de cuerpos y de divorcio, la “gravedad” es condición para que la injuria constituya causal; que la gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la víctima, y que la intensidad de ese sentimiento depende a su vez, del sentido de honor que ella tenga de sí misma. Que el honor interno de cada persona, es decir la apreciación que de sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo, que es la percepción que tienen los demás respecto a los valores y virtudes de esa persona. La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamación, incide solo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparación que sobre su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que interese, a estos efectos, la apreciación externa de terceros. Que, con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la injuria para convertir a esta en causal de separación de cuerpos o de divorcio, sí debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues, a diferencia de la violencia o sevicia, todo hecho supuestamente injurioso puede no serlo, o serlo con distintos grados de intensidad, según la educación, costumbres

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o conductas de la persona y de la pareja. El juez deberá investigar si el hecho presuntamente injurioso hirió gravemente el honor interno del demandante y que, en consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o si, al contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo, o a consentirlo, de manera que no constituye, para ese individuo en particular, una injuria grave, capaz de ocasionar la separación de cuerpos o el divorcio. No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por estratos de mayor o menor cultura, costumbres o educación, pues en un mismo estrato económico, social y cultural es posible encontrar parejas y dentro de estas, personas, con distinta apreciación y sentimiento de lo que constituye una injuria grave: la indagación del juez debe referirse al honor interno de la víctima y a la relación con su pareja, sin que sea gravitante el estrato social o cultural al que pertenezca. Que la conducta deshonrosa como causal de separación de cuerpos y de divorcio exigida por el artículo 337, debe necesariamente concordarse con el inciso 6 del artículo 333 y con el artículo 349 del Código Civil, es decir que no constituye causal cualquier conducta deshonrosa, sino únicamente la que “haga insoportable la vida en común”. En esta causal debe apreciarse por el juzgador no solo el honor interno sino el honor externo de la víctima, es decir, la opinión que tengan los terceros sobre su anterior, o presente, o futura aceptación de la conducta deshonrosa de su cónyuge; que el requisito adicional de que “haga insoportable la vida en común” para constituir causal, la hace incidir sobre valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitución, cuya defensa no debe quedar al arbitrio del juez. Una vez probados los dos extremos del inciso 6 del artículo 333 del Código Civil, es decir que existe conducta deshonrosa por parte de uno de los cónyuges y que dicha conducta hace razonablemente insoportable la vida en común, queda configurada la violación objetiva al derecho constitucional que toda persona tiene al honor, a la buena reputación y a la vida en paz, derechos que deben ser reconocidos, independientemente del grado de instrucción de la persona o del estrato social o cultural al que pertenezca. Que, en lo que concierne a la costumbre, si bien el término “conducta” sugiere una “serie” de hechos que pueden suponer una costumbre entre los cónyuges, y por ende, una situación aceptada tácitamente por el agraviado, tal presunta aceptación no “constitucionaliza” la violación a la dignidad y al honor de la víctima. El requisito adicional a la conducta deshonrosa, de

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“hacer insoportable la vida en común” supone de modo razonablemente objetivo que, llegado determinado momento, la víctima en la relación conyugal ya no está dispuesta ni puede soportar más la conducta deshonrosa de su cónyuge, a costa de sí mismo y de sus derechos personales básicos: la interposición de la demanda debe considerarse, entonces, como presunción de derecho, de que ese momento ha llegado y la conducta deshonrosa una vez comprobada fácticamente en el proceso, pasa a constituir causal de separación de cuerpos o de divorcio. Que, con base en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política, que prohibe distinguir entre las personas por motivos de origen, condición económica o de cualquiera otra índole; a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, ratificada por el Perú el 22 de marzo de 1996, en especial a su artículo 6 que proclama “el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación”, derecho que este Tribunal también reconoce a todo varón; al artículo 2 inciso 7) de la Constitución Política que reconoce el derecho fundamental al honor y a la buena reputación, que concuerda con el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos y al artículo 20 inciso 22 de la misma Constitución Política, que consagra el derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida y, vistas las sugerencias del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas dentro del marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, este Tribunal considera que los medios escogidos por el legislador, es decir, la apreciación por el juez en base a la educación, costumbre y conducta de los cónyuges, respecto a la violencia física y psicológica y a la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, no son adecuados, ni necesarios, ni proporcionales, para la consecución de la finalidad de preservar el vínculo matrimonial, pues vulneran principios y finalidades constitucionales más importantes. Dicho de otro modo, el derecho personal a la integridad física, síquica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valores más altos, constitucionalmente, que la finalidad legítima de preservar el vínculo matrimonial. Por estas consideraciones el Tribunal Constitucional

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III. FALLA Declarando fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, don Jorge Vicente Santisteban de Noriega, contra el artículo 337 del Código Civil, en la medida que la sevicia y la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, sean apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges, disposición que queda derogada; e infundada la demanda en lo referente a la injuria grave, disposición que queda vigente. El artículo 337 del Código Civil, en consecuencia, se entenderá referido en adelante exclusivamente a la causal de injuria grave. Regístrese y publíquese en el diario oficial, en el plazo de ley. SS. NUGENT; ACOSTA SÁNCHEZ; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE; REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCÍA MARCELO

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EXP. Nº 014-96-I/TC-LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los veintiocho días del mes de abril de mil novecientos noventa y siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores: Nugent, Presidente; Acosta Sánchez, Vicepresidente; Aguirre Roca, Díaz Valverde, Rey Terry, Revoredo Marsano, García Marcelo; actuando como Secretario Relator(e), el doctor José Luis Echaíz Espinoza, pronuncia la siguiente sentencia, por mayoría, con los fundamentos de voto del magistrado José García Marcelo, y el voto singular de la magistrada Delia Revoredo de Mur: I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por treinta (30) señores congresistas contra la Ley Nº 26530. II. FUNDAMENTOS Considerando: Que, si bien es cierto que la intención del legislador aporta luces para interpretar leyes oscuras o ambiguas, también lo es que, una vez promulgada, la ley se independiza de las intenciones, tantas veces imprecisas y hasta equívocas, de sus autores, y cobra vida autónoma; que la ley impugnada en estos autos, aunque, de un lado, modifica otra que prohibía, como método de planificación familiar, el aborto y la esterilización, y lo hace suprimiendo la prohibición de la esterilización; de otro, al modificar el texto de la norma precedente, no incluye, expresamente, como método de planificación familiar permitido, la esterilización; Que, en este sentido, independientemente de cuáles hayan sido las intenciones del legislador, la norma atacada no legaliza, expresamente, la esterilización quirúrgica –que es la impugnada y debatida en estos autos– como método de planificación familiar; Que, por otro lado, si ha de entenderse el concepto de planificación familiar en el marco de referencia de la propia ley que la regula, vale decir, de la Ley de Política Nacional de Población (Decreto Legislativo Nº 346)

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–cuyo actual artículo VI constituye la materia de la presente controversia–, habrá que entenderlo como un programa familiar; libremente acordado por la pareja, que tiene por objeto, “(...) la libre determinación del número de sus hijos” (art. IV, inc. 2), y “(...) asegurar la decisión libre, informada y responsable de las personas y las parejas sobre el número y espaciamiento de los nacimientos (...)” (art. 2 del Título I de la misma); Que, entendido así el concepto de planificación familiar, los métodos que, como el de la esterilización quirúrgica, impiden la programación y el espaciamiento de los nacimientos, puesto que los hacen imposibles, no pueden considerarse como comprendidos en el elenco de los de “planificación familiar”, dado que se trata de procedimientos que privan –en muchos casos de modo irreversible– de la capacidad de procrear, y, por tanto, de la de programar y/o espaciar los nacimientos; Que, vistas así las cosas, lo que la modificación introducida por la Ley Nº 26530 ha hecho, al eliminar, del primitivo artículo VI del Decreto Legislativo Nº 346, la prohibición del método de la esterilización, es enfatizar la prohibición radical del aborto, dejando a criterio de la pareja el derecho de decidir, con entera libertad, respecto de la utilización de los demás métodos anticonceptivos que, en cada circunstancia, puedan ser considerados en el catálogo de los de planificación familiar, es decir, como medios destinados a programar el número de nacimientos y la forma de espaciarlos; Que, dado el estado actual de los conocimientos y de la tecnología médica, la esterilización quirúrgica –por lo general irreversible– no parece ser un método, habida cuenta del sentido y tenor de la legislación nacional, arriba glosados, de planificación familiar; que, en consecuencia, y entendido de este modo el sentido del actual artículo VI del Decreto Legislativo Nº 346, la demanda parece improcedente, pues pretendería la derogación, por inconstitucional, de un dispositivo legal que, en último y análisis, no existe, dado que el vigente artículo VI impugnado –según la interpretación expuesta líneas arriba–, no autoriza el uso, como método de planificación familiar, de la esterilización quirúrgica, procedimiento que, en cambio, puede resultar aceptable en otras circunstancias, como, por ejemplo, las de orden médico o terapéutico, en cuyo caso las responsabilidades correspondientes –así como las atenuantes y la eximentes de antijuridicidad– quedarían sujetas a los preceptos generales y especiales, de nuestro ordenamiento jurídico.

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III. FALLA Declarando –dentro de la interpretación precedente que no considera. la “esterilización quirúrgica irreversible”, como método de planificación familiar, ni, por tanto, autorizado por la ley impugnada–, improcedente la demanda, por pretenderse en ella la derogación de un precepto legal que, a juicio de este Tribunal, no existe. SS. NUGENT; ACOSTA SÁNCHEZ; AGUIRRE ROCA; DÍAZ VALVERDE; REY TERRY

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EXP. Nº 498-99-AA/TC-CAJAMARCA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los catorce días del mes de abril de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia: I. ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la Resolución expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas noventa y cuatro, su fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la demanda. II. FUNDAMENTOS 1. Que el objeto del presente proceso constitucional de amparo es que se disponga el cese de la agresión de los derechos constitucionales originados por la Resolución de Alcaldía Nº 482-98-A-MPC, de fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, mediante la que se aprueba el Acta de Compromiso suscrita por la Municipalidad Provincial de Cajamarca y don José Arturo de los Ángeles Portal Cueva, a través de la cual este último cede para uso como vía pública 436.00 m2 de terreno a la Municipalidad demandada. 2. Que, el artículo 5 de la Constitución establece que: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. Por su parte, el artículo 326 del Código Civil: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos (...)”. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unión de

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hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional; “en consecuencia”, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, según la Constitución, la unión de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales. 3. Que, de conformidad con las disposiciones del Código Civil, el surgimiento de la unión de hecho para tales efectos se da “siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos” (art. 326, primer párrafo, in fine). Ahora bien, seguidamente precisa el citado dispositivo: “La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”. Por consiguiente, de los dispositivos citados se concluye que para que se repute la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado (posesión constante de estado) requiere su probanza “con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”. 4. Que, a efectos de acreditar la posesión constante de estado, cabe señalar que para ello se admite cualesquiera de los medios probatorios, a condición de que exista prueba escrita. Conforme al Código Procesal Civil (art. 192, inc. 3), los documentos son medios de prueba típicos; en consecuencia, los que obran en autos son medios idóneos a efectos de acreditar la posesión de estado, los mismos que generan convicción indubitable sobre la existencia efectiva de la unión de hecho entre don José Arturo Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz que supera ampliamente el periodo mínimo de dos años. En efecto, se llega a esta conclusión teniendo en cuenta los siguientes documentos: a) Copia certificada de la Partida Parroquial de Matrimonio de fecha ocho de mayo de mil novecientos cuarenta, expedida por el Obispado de Cajamarca (fojas nueve), celebrado entre don José Arturo Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz; b) Copias certificadas de las Partidas de Nacimiento de las menores N.E.P.C. de fecha veintiuno de agosto de mil novecientos cincuenta y A.C.P.C., de fecha

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veintiuno de mayo de mil novecientos cincuenta y dos, ambas expedidas por la Municipalidad de Cajamarca (fojas sesenta y dos y sesenta y tres), en ambas partidas los menores figuran como hijas legítimas de don Arturo Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz, figurando estos últimos, en la condición de casados; c) Copia legalizada del Testimonio de Escritura de compraventa de fecha veintinueve de marzo de mil novecientos sesenta y dos (fojas dos vuelta) celebrado entre doña Clariza Abanto Pérez de Abanto y don Arturo Ángeles Portal Cueva; así mismo, del Testimonio de compraventa celebrado entre María Luisa Portal Sánchez y doña Elena Portal Sánchez, de una parte y de otra, don José Arturo Ángeles Portal Cueva de fecha cuatro de febrero de mil novecientos cincuenta y nueve (fojas ocho); en ambas escrituras, don José Arturo Ángeles Portal Cueva aparece ostentado el estado de “casado”, más aún en el último de los testimonios citados se puede leer “casado con Rosa Erlinda Cachi Ortiz” (fojas seis); y d) Copia de la Declaración Jurada efectuada por don José Arturo Ángeles Portal Cueva suscrita notarialmente y dirigida al Señor Fiscal Provincial en lo Penal de la Primera Instancia, de fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en el que se refiere a la demandante como su “señora Esposa” (fojas nueve del Cuadero del Tribunal Constitucional). 5. Que, por otro lado, la posesión de estado no ha sido cuestionado en momento alguno por la demandada, no siendo este extremo hecho controvertible. Cabe precisar que lo que en ningún momento niega la parte demandada es la existencia de la unión de hecho; aquí no hay discrepancia respecto a una cuestión de hecho (la unión o posesión de estado), sino una cuestión de derecho consistente en determinar si la partida de matrimonio religioso es o no documento idóneo para acreditar la existencia de la posesión constante de estado, respecto a lo cual este Tribunal entiende que dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artículo 2115 del Código Civil, sí puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso sub júdice, la existencia de una unión de hecho, conservando pues mérito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles. Ciertamente, debe precisarse que la presente consideración se efectúa sin perjuicio de la convicción suficiente que respecto a la existencia de la citada unión de hecho genera el resto de documentos citados en el fundamento precedente.

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6. Que, en consecuencia, estando a los fundamentos precedentes, la comunidad de bienes constituida por la unión entre don José Arturo Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz corresponde al régimen de sociedad de gananciales. Por lo tanto, la disposición de los bienes que la conforman debe efectuarse de conformidad con lo estipulado en el primer párrafo del artículo 315 del Código Civil, según el cual: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer (...)”. Dicho dispositivo debe ser interpretado de manera concordante con lo estipulado en el artículo 971 del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo copropiedad, “Las decisiones sobre el bien común se adoptarán: 1.- Por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien (...)”. 7. Que, en consecuencia, el Acta de Compromiso celebrado entre don José Arturo de los Ángeles Portal Cueva y la Municipalidad Provincial de Cajamarca, representada por don Manuel Tavera Burgos, Jefe de la Unidad de Planeamiento Urbano y don Ángel Cabanillas Padilla, Director General de Desarrollo Urbano, de fecha veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho, por el que el primero de los nombrados cede a la Municipalidad la extensión de 436.00 m2 para vía pública; por tanto, habiendo sido efectuado este acto jurídico con exclusión de doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz, el mismo constituye una grave afectación al derecho de propiedad de la demandante y de la propia comunidad de bienes de la unión de hecho antes mencionada, derecho amparado por el artículo 2, inciso 16) y el artículo 70 de la Constitución Política del Estado; por consiguiente, la Resolución de Alcaldía Nº 482-98-A-MPC, de fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que aprueba la mencionada Acta de Compromiso, también resulta lesiva del citado derecho fundamental y, por tanto, es inconstitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica; III. FALLA REVOCANDO la Resolución de la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas noventicuatro, su fecha

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cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda; reformándola declara FUNDADA la Acción de Amparo; en consecuencia, declara inaplicables las resoluciones de alcaldía Nº 482-98-A-MPC y Nº 517-98-A-MPC, así como la Resolución Municipal 115-98-CPMC; ordena que la municipalidad demandada se abstenga de todo acto orientado a aplicar o ejecutar las resoluciones antes mencionadas. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ACOSTA SÁNCHEZ; DÍAZ VALVERDE; NUGENT; GARCÍA MARCELO

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EXP. Nº 2945-2003-AA/TC-LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 20 días del mes de abril de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncian la siguiente sentencia: I. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Azanca Alhelí Meza García contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 270, su fecha 13 de agosto de 2003, que se limitó a declarar fundada, en parte, la acción de amparo de autos. II. FUNDAMENTOS (...) Derechos protegidos por la acción de amparo 4. La acción de amparo es un proceso constitucional que tiene por objeto la protección de los derechos establecidos en el artículo 24 de la Ley Nº 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo). Por su parte, el artículo 25 de la referida norma, en concordancia con la Constitución de 1993, precisa que no dan lugar a la acción de amparo los derechos a que se refiere la undécima disposición final y transitoria de la actual Constitución, en tanto que la misma establece que las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente. 5. Esta disposición está referida a la exigencia de los denominados derechos económicos y sociales –es el caso del derecho a la salud invocado por la recurrente– que, en tanto obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena, en cuyo caso, el legislador ha dispuesto que no cabe su invocación vía la acción de amparo. 6. Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2 de la Constitución, sino más bien se lo reconoce en el capítulo de los derechos económicos y sociales a que se refieren los artículos 7 y 9 de la Constitución, este Tribunal, al igual que nuestro

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similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo (STC Exp. Nº T- 499 Corte Constitucional de Colombia). 7. No obstante lo dicho, dada la peculiaridad del presente caso, por tratarse de una solicitud de tratamiento médico integral gratuito a favor de la recurrente, es pertinente que este Tribunal se pronuncie sobre la naturaleza de los derechos económicos y sociales, como es el caso del derecho a la salud y su afectación concurrente con otros derechos. Asimismo, corresponde analizar la obligación del Estado en materia asistencial –para el caso de prestaciones de salud–- conforme a los artículos 7, 9, la undécima disposición final y transitoria de la Constitución, en concordancia con el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los derechos económicos y sociales: ¿derechos programáticos? 8. Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el caso Roberto Nesta Brero y más de 5000 ciudadanos contra la Presidencia del Consejo de Ministros (Exp. Nº 008-2003-AI/TC), el Estado peruano, definido por la Constitución de 1993 presenta las características básicas de un Estado social y democrático de derecho, en el cual se requiere la configuración de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus presupuestos, y la identificación del Estado con los fines de su contenido social (f. j. 12). 9. Este mínimo vital busca garantizar la igualdad de oportunidades en todo nivel social, así como neutralizar las situaciones discriminatorias y violatorias de la dignidad del hombre; por ello, el logro de estas condiciones materiales mínimas de existencia debe motivar la intervención del Estado y la sociedad de manera conjunta para la consecución de este fin. 10. Es ahí donde se hace necesaria la exigencia de los derechos sociales y económicos, también llamados derechos prestacionales, como la

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seguridad social, salud pública, vivienda, educación y demás servicios públicos, pues ellos representan los fines sociales del Estado a través de los cuales el individuo puede lograr su plena autodeterminación.

Debe entenderse, empero, que cuando se habla de exigencia, nos referimos al derecho de requerir que el Estado adopte las medidas adecuadas para el logro de fines sociales, pues no en todos los casos los derechos sociales son por sí mismos jurídicamente sancionables, al ser necesario el soporte presupuestal para su ejecución.

Ahora bien, denomínase comúnmente derechos sociales a las facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos con características accidentales diferenciadas con relación a otros por factores culturales, o que se encuentran en situación de desventaja por razones económico-sociales, es decir, con una posición o ubicación depreciada en sus estándares de vida, no acordes con la dignidad humana.

Marcial Rubio Correa (Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, Fondo editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 9) señala al respecto que “son reglas dictadas por el Estado para asegurar ciertas condiciones de relación de los seres humanos de una sociedad entre sí, y prestaciones que el Estado regula y [que] en algunos casos debe prestar directamente a las personas, generalmente cuando están en incapacidad de proveer para ellos por sí mismas”.

11. No se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente.

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Al respecto, Germán Bidart Campos (Teoría general de los derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 335) consigna que “los derechos sociales no son distintos de los derechos individuales, sino que consisten en una ampliación del alcance de estos”. En puridad, todos los derechos humanos constituyen un complejo integral único e


indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí.

En ese sentido, Jorge Adame Goddard (Derechos fundamentales y Estado. Nº 96, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002, p. 70) sostiene que “los derechos sociales son pretensiones (...) para que el Estado adopte determinadas políticas económicas y sociales encaminadas a ciertos fines promordiales. Por eso, en vez de hablar de un derecho al trabajo, a la educación, a un nivel de vida digno o a la salud, debe hacerse referencia de un derecho a exigir la implantación de medidas adecuadas para conseguir esos fines.

Lo que (...) denomínase derechos, en realidad, son los fines a los que han de tender las medidas que adopte el Estado”.

12. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. 13. De manera que los derechos sociales deben interpretarse como verdaderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de una visión que busca revalorar la eficacia jurídica de los mandatos constitucionales y, por ende, la vigencia de la Constitución. Así, en algunos casos han sido planteados incluso como deberes de solidaridad que involucran no solo obligaciones del Estado, sino de toda la sociedad (ADAME, Jorge Goddard. Ob. cit., pp. 59-85). 14. El reconocimiento de estos derechos implica, entonces, superar su concepción programática, perfeccionando los mandatos sociales de la Constitución, así como la obligación del Estado, en la cual se impongan metas cuantificables para garantizar la vigencia del derecho (CASCAJO CASTRO, José Luis. “La tutela constitucional de los derechos sociales”. En: Cuadernos y Debates. Nº 5, Madrid, 1998, p. 53).

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15. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social de derecho. El principio de solidaridad 16. Es indubitable que en cualquier forma de vida comunitaria se hace necesario que esta se instaure y organice en relación con un fin compartido y cuyos logros, de alguna manera, alcancen a todos los que la conforman.

De ahí que al percibirse los denominados derechos sociales como fines esenciales de toda comunidad política, se deduzca que toda persona o grupo intermedio tenga que regir sus relaciones coexistenciales bajo el principio de solidaridad.

La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial.

El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber: a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común. En esa orientación se alude a la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social. b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales.

El principio de dignidad de la persona 17. Partiendo de la máxima kantiana, la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente en todas los planes de acción social del Estado suministrando

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una base constitucional a sus políticas, pues en el Estado social el respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las personas.

En razón de ello, en sede jurisdiccional ningún análisis puede desarrollarse sin verificar el respeto a la dignidad del hombre, tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares.

18. Este Tribunal considera erróneo el argumento de la defensa del Estado cuando señala que el derecho a la salud y la política nacional de salud constituyen normas programáticas que representan un plan de acción para el Estado, más que un derecho concreto. Debe recordarse, entonces, que toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social.

Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (MORÓN DIAZ, Fabio. “La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social”. En: Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires, 2000, p. 668).

19. El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada. 20. Bajo este principio, el Estado no solo actuará con respeto de la autonomía del individuo y de los derechos fundamentales como límites para su intervención –obligaciones de no hacer–, sino que deberá proporcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo

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pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre elección de sus planes de vida –obligaciones de hacer–. 21. El Tribunal Constitucional ya ha señalado anteriormente que no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Editorial Alianza, Madrid, 1980, p. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas (Roberto Nesta Brero y más de 5,000 ciudadanos contra la Presidencia del Consejo de Ministros, Nº 0008-2003-AI/TC) y que sirvan de garantía para el goce de los denominados derechos económicos, sociales y culturales. 22. Es innegable que en el caso de las personas diagnosticadas con VIH/ SIDA y que padecen de la enfermedad, se carece de realismo al reconocerles algún estado de libertad o autonomía personal cuando la falta de recursos económicos –como en el caso de la recurrente– no les permite costear su tratamiento y conllevar las implicancias de esta enfermedad con dignidad.

Únicamente mediante un tratamiento adecuado y continuo pueden reducirse las manifestaciones no solo físicas, sino psicológicas de la enfermedad, logrando que en muchos casos el normal desenvolvimiento de las actividades del paciente no se vea afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos casos donde la asistencia médica es casi nula. Es en este último caso donde la dignidad, la libertad y la autonomía de la persona se ven afectadas a consecuencia del deterioro de la salud y riesgo de vida del paciente, tornando a estos individuos en una suerte de parias sociales, lo que de ninguna manera puede ser admitido desde el punto de vista constitucional.

Los derechos económicos y sociales como deberes de solidaridad 23. Como ya se ha expuesto, la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad (f. j. 13, supra).

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24. En una sociedad democrática y justa, la responsabilidad por la atención de los más necesitados no recae solamente en el Estado, sino en cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales. Es así como adquieren mayor sentido las sanciones jurídicas frente al incumplimiento de estos deberes, por ejemplo, las sanciones que se imponen ante la omisión del pago de impuestos, pues justamente a través de ellos se garantiza la recaudación y una mayor disponibilidad presupuestal para la ejecución de planes sociales. 25. Como bien lo ha señalado Jorge Adame (Ob. cit., p. 82), reconocer los derechos sociales como deberes de solidaridad sirve a su vez para que cada individuo enfoque sus máximos esfuerzos en obtener aquellos bienes que representan sus derechos sociales, superando de este modo la visión paternalista que exige que la satisfacción de necesidades esté enfocada en manos del Estado. Para este Tribunal, conseguir bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de este. El derecho a la salud y su relación inseparable con el derecho a la vida 26. Actualmente, la noción de Estado social y democrático de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado. Dichos postulados propenden la realización de la justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el reducido marco de la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado de derecho. Ahora el Estado está comprometido a invertir los recursos indispensables para desarrollar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo social de garantizar el derecho a la vida, la libertad, la seguridad y la propiedad privada. 27. Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de

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este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos. 28. La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.

El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.

El derecho a la salud 29. La recurrente sostiene que es obligación del Estado brindarle el tratamiento integral del SIDA –enfermedad que se le diagnosticó en el año 1996– invocando lo dispuesto en los artículos 7 y 9 de la Constitución, desarrollado en el artículo 7 de la Ley Nº 26626, Ley del Plan Nacional de Lucha contra el Sida. 30. La salud puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser humano. Es evidente que, como tal, constituye una condición indispensable

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para el desarrollo y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.

Así, la salud implica el gozo del normal desarrollo funcional de nuestro organismo, lo que ha motivado que la Organización Mundial de la Salud (OMS) estime que dicho concepto no se limita a asociarlo con la ausencia de enfermedad, sino con el reconocimiento de una condición física mental saludable.

El artículo 7 de la Constitución, cuando hace referencia al derecho a la protección de la salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud física y psíquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad.

Dicho derecho debe ser abordado en tres perspectivas, a saber: la salud de cada persona en particular, dentro de un contexto familiar y comunitario.

Por lo expuesto, los servicios públicos de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de ellos depende no solo el logro de mejores niveles de vida de las personas, sino que incluso en la eficiencia de su prestación está en juego la vida y la integridad de los pacientes.

31. Es evidente que, en el caso de la recurrente, su grave estado de salud llega a comprometer inminentemente su propia vida, pues conforme se aprecia a fojas 48 del cuadernillo del Tribunal, para diagnosticarse Sida, el contenido de CD4 en la sangre debe ser inferior a 100 mm3, observándose que, en su caso, el nivel de CD4 es de 37 mm3, muy por debajo del referido promedio, lo que, por las características de esta enfermedad, representa un riesgo para la paciente de contraer cualquier otra enfermedad adicional, ya que el organismo no cuenta con defensas suficientes para autoprotegerse; situación que se agrava por el hecho de padecer de cáncer a la tiroides, conforme se advierte de fojas 7 a 13. 32. Como se ha señalado anteriormente, los derechos sociales, como la salud pública, no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones específicas, en tanto dependen

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de la ejecución presupuestal para el cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondría que cada individuo podría exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestación específica de vivienda o salud en cualquier momento. 33. En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales. El sentido de la undécima disposición final y transitoria de la Constitución de 1993 34. La defensa del Estado, en su escrito de fecha 13 de abril de 2004, sostiene que la undécima disposición final y transitoria que señala: “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente”, debe observar el principio de legalidad presupuestaria del gasto público, por lo que el Estado no podría atender lo solicitado por la recurrente, ya que se trata de un gasto no presupuestado. 35. Al respecto, este Tribunal considera que aun cuando el presupuesto de la República se sustenta en el principio de legalidad, y que es inadmisible la ejecución de gastos no aprobados en la Ley de Presupuesto Anual, ello no resulta un alegato con fuerza suficiente frente a la amenaza o vulneración de derechos, pues es el caso que, sin involucrar mayores recursos de los ya presupuestados, los mismos puedan destinarse priorizando la atención de situaciones concretas de mayor gravedad o emergencia, como en el caso de autos.

Por consiguiente, consideramos que la recaudación presupuestal no puede ser entendida literalmente como un objetivo en sí mismo, olvidando su condición de medio para conseguir el logro de objetivos estatales, con fines de lograr una máxima atención a la protección de los derechos de los ciudadanos.

36. La realidad política de los últimos años ha revelado cómo la corrupción en el uso de los recursos públicos afectó de manera indirecta la atención de derechos como la educación, salud y vivienda. En razón de ello, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la

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undécima disposición final y transitoria de la Constitución, no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas. 37. Lo declarado en la undécima disposición final y transitoria de nuestra Constitución es concordante con el artículo 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que precisa que los estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de recursos que se disponga para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que el Estado peruano no puede eximirse de esta obligación, ni tampoco asumirla como un ideal de gestión, pues se trata de una obligación perentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables y acompañados de acciones concretas. 38. Así lo ha señalado este Tribunal en anteriores sentencias, indicando que los derechos económicos, sociales y culturales en cuya concreción reside la clave del bien común, no deben aparecer como una mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. En esa línea, se afirma que la realización progresiva de los derechos humanos a lo largo de un determinado periodo no debe interpretarse en el sentido de que prive de todo contenido significativo las obligaciones de los estados establecidas en los pactos internacionales (BERNALES BALLESTEROS, Enrique. El enfoque de los derechos humanos en las políticas públicas. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004). 39. En consecuencia, como jueces constitucionales, sin entrar a cuestionar la política de salud, per se, consideramos necesario analizar la actuación del Estado en el presente caso, al haberse alegado la afectación de derechos de la demandante que ponen en riesgo su propia vida. Si bien es cierto que en el caso de países en desarrollo, como el nuestro, resulta difícil exigir una atención y ejecución inmediata de las políticas sociales para la totalidad de la población, este Tribunal reitera que tal justificación es válida solo cuando se observen concretas acciones del Estado para el logro de resultados; de lo contrario, esta

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falta de atención devendría en situaciones de inconstitucionalidad por omisión. Sobre aspectos jurídicos relacionados con los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) y la salud pública en los países en desarrollo 40. Si bien el tema no se deriva directamente del petitorio de la demanda, este Tribunal considera conveniente pronunciarse sobre los aspectos relativos a derechos de propiedad intelectual reconocidos en compromisos internacionales; así como sobre las excepciones que establecidas y reconocidas formalmente en diversos documentos internacionales en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC), de la cual el Perú es país miembro desde 1995.

En efecto, cuando se advierta alguna dificultad en el cumplimiento de objetivos nacionales referidos a la salud pública, con la consiguiente afectación del derecho mismo y de la vida de los ciudadanos –específicamente en los casos relacionados con enfermedades como VIH/ Sida, tuberculosis, paludismo y otras epidemias–, se ha establecido, mediante la Declaración Ministerial de DOHA del 14 de noviembre de 2001 relativa al acuerdo sobre propiedad intelectual y la salud pública (DOHA Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health), que si bien la protección de la propiedad intelectual es importante para el desarrollo de nuevas medicinas, no puede dejarse de lado la preocupación respecto a su efecto en los precios; de modo que los acuerdos sobre protección de propiedad intelectual no significarán una obstrucción a los países miembros para tomar las medidas necesarias para proteger la salud pública y, particularmente, la promoción de medicinas para todos.

41. En tal sentido, dadas las dificultades para la provisión de medicinas esenciales para el tratamiento de enfermedades como el VIH/SIDA, es recomendable que el Estado peruano, dentro de su política de salud concerniente a la prevención y protección contra el SIDA, y como sujeto de derechos y deberes como país miembro de la OMC, utilice el máximo de provisiones y medidas que mediante una interpretación flexible del tratado sobre protección a la propiedad intelectual, claro está, dentro de los márgenes establecidos en el acuerdo del DOHA, le permita el cumplimiento de sus objetivos trazados en su política de salud.

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42. Es importante recordar, entonces, que en el marco del acuerdo del DOHA, se convino en que los países miembros menos adelantados –como es nuestro caso– no están obligados, con respecto a los productos farmacéuticos, a implementar o aplicar las secciones 5 y 7 (referidos al tema de las patentes) de la Parte II del Acuerdo sobre Propiedad Intelectual (Agreement on Trade-related aspects of Intellectual Property Rights), ni a hacer respetar los derechos previstos en estas secciones hasta el 1 de enero de 2016, sin perjuicio de nuevas prórrogas. La ejecución presupuestal en el caso de derechos sociales, económicos y culturales como inversión estatal 43. Es importante que, a colación del presente caso, el Tribunal deje sentada su posición respecto a la ejecución de políticas sociales para la máxima realización de los derechos que estas involucran y, en ese sentido, considera que es responsabilidad del Estado priorizar la recaudación y la distribución presupuestal en este tipo de planes. 44. Es importante que la ejecución presupuestal en las políticas sociales deje de ser vista como un mero gasto y se piense, más bien, en inversión social en aras del cumplimiento de un fin comunitario. Únicamente cuando todos los ciudadanos gocen de garantías mínimas de bienestar, podrán realizar satisfactoriamente sus planes de vida y, por consiguiente, brindar un mejor aporte a la sociedad en su conjunto, lográndose, de este modo, un mayor desarrollo como país. 45. La inversión social en casos como el de autos no se restringe a la atención de la persona ya infectada con VIH/SIDA, buscando paliar los efectos de la enfermedad, de modo tal que dicho individuo continúe aportando socialmente a través de sus capacidades, sino que se debe contar con un enfoque mayor en la etapa de prevención de la enfermedad, mediante programas de educación sexual e información pública sobre las consecuencias que genera la enfermedad, tanto en la persona como en la sociedad. La provisión de tratamiento para los enfermos de VIH/SIDA según la legislación nacional 46. La Constitución de 1993, en sus artículos 7 y 9, establece que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y

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defensa, siendo responsabilidad del Estado determinar la política nacional de salud, al igual que normar y supervisar su aplicación. 47. Mediante la Ley de Desarrollo Constitucional Nº 26626 se encargó al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el VIH/SIDA y las enfermedades de transmisión sexual. En esta ley se establecen los principios que rigen el Plan de Lucha, destacando, entre ellos, el artículo 7 de la referida norma, en cuyo texto se reconoce a toda persona con VIH/SIDA el derecho a la atención integral y a la prestación previsional que el caso requiera. 48. La atención integral de una enfermedad –conforme se ha establecido mediante ley– debe entenderse como la provisión continua de la totalidad de requerimientos médicos (exámenes, medicinas, etc.) para superar sus consecuencias; por ello, este Tribunal no comparte los argumentos de la procuraduría del Ministerio de Salud cuando, invocando una disposición reglamentaria, señala que únicamente las madres gestantes infectadas y los niños nacidos de madres infectadas recibirán tratamiento antiviral gratuito.

La Ley Nº 28243, publicada el 1 de junio de 2004, modifica la Ley Nº 26626, estableciendo que la atención integral de salud es continua y permanente, indicando que la gratuidad es progresiva para el tratamiento antirretroviral, con prioridad en las personas en situaciones de vulnerabilidad y pobreza extrema.

Esta disposición está en consonancia con los principios de justicia y equidad en un Estado de derecho, pues evidentemente la satisfacción de necesidades debe enfocarse de manera prioritaria en aquellos que no pueden cubrirlas por sí mismos cuando se encuentren en situaciones de pobreza extrema.

Desde esta perpectiva, el Ministerio de Salud ha iniciado una campaña de tratamiento gratuito de terapia antirretroviral para los pacientes de bajos recursos afectados con el VIH/SIDA, que representa una de las primeras acciones que se vienen adoptando para cumplir con el derecho a la atención integral que estas personas requieren.

49. Conforme lo hemos venido señalando a lo largo de esta sentencia, los derechos sociales, como es el caso de la salud pública, no representan prestaciones específicas por sí mismas, pues dependen de la

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disponibilidad de medios con que cuente el Estado, lo que, sin embargo, de ninguna manera puede justificar la inacción prolongada, como se ha subrayado en los fundamentos anteriores, ya que ello devendría en una omisión constitucional.

Es necesario, entonces, recomendar acciones concretas por parte del Estado para la satisfacción de estos derechos, sea a través de acciones legislativas o de ejecución de políticas, como se ha podido observar en el caso de autos, en la medida en que el Ministerio de Salud viene implementando acciones concretas para la ejecución del Plan de Lucha contra el SIDA.

50. De este modo, este Tribunal concluye concediendo protección jurídica a un derecho social, como lo es el derecho a la salud, pues en este caso en particular se han presentado las condiciones que así lo ameritan. Este pronunciamiento a favor de la recurrente se fundamenta no solo por la afectación potencial del derecho fundamental a la vida, sino por razones fundadas en la propia legislación de la materia que ha dispuesto los cauces para la máxima protección de los enfermos de Sida, mediante la promulgación de la Ley Nº 28243, que modifica la Ley Nº 26626; más aún cuando actualmente se viene promocionando una campaña de tratamiento gratuito de antirretrovirales para pacientes en condiciones de extrema pobreza, en cuyo grupo debe ser considerada la recurrente, toda vez que cuenta a su favor con una medida cautelar otorgada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (fojas 23-75 del cuadernillo del Tribunal). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, III. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la acción de amparo. 2. Ordena que se considere a la recurrente en el grupo de pacientes que recibirán tratamiento integral contra el VIH/SIDA por parte del Ministerio de Salud, lo que incluirá la provisión de medicamentos y análisis correspondientes, según lo dispuesto por los médicos del hospital tratante y bajo su responsabilidad.

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3. Exhorta a los poderes públicos a que se cumpla lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Nº 26626, debiendo considerarse como inversión prioritaria el presupuesto para la ejecución del Plan de Lucha contra el SIDA. 4. Ordena que la dirección del hospital tratante dé cuenta a este Tribunal, cada 6 meses, de la forma como viene realizándose el tratamiento de la recurrente. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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EXP. Nº 2333-2004-HC/TC-CALLAO RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 12 de agosto de 2004 VISTO El recurso extraordinario interpuesto por doña Natalia Foronda Crespo, doña Mónica Pérez Pérez y doña Verónica Bols contra la resolución de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 196, su fecha 31 de marzo de 2004, que, confirmando la apelada, declara infundada la acción de hábeas corpus de autos; y,

ATENDIENDO A

1. DELIMITACIÓN DEL PEDIDO DE TUTELA CONSTITUCIONAL Que, con fecha 16 de febrero de 2004, las recurrentes interponen acción de hábeas corpus contra el Ministro de Justicia, don Fausto Alvarado Dodero; el Presidente del Consejo Nacional Penitenciario del Instituto Nacional Penitenciario, don Javier Bustamante Rodríguez; la señora Directora del Establecimiento Penitenciario para Mujeres de Régimen Cerrado Ordinario de Chorrillos-Santa Mónica, doña María Eugenia Jaén; la señora Jefa de la Oficina de Tratamiento Técnico, doña Ana Ledesma; las señoras Alcaides del Establecimiento Penitenciario para Mujeres de Régimen Cerrado Ordinario de Chorrillos-Santa Mónica, doña “Yolanda” y doña “Marisol Alegría”; y los que resulten responsables, con el objeto que cesen las conductas inconstitucionales presuntamente cometidas en agravio de las recurrentes, consistentes en: a) Vulnerar su derecho a no ser sometidas a tratos crueles, inhumanos y degradantes en el centro de reclusión carcelaria. b) Vulnerar su derecho a no ser violentadas para obtener declaraciones. c) Vulnerar su derecho a ser asistidas por un abogado defensor de su elección. d) Amenazar su derecho a formular peticiones y reclamos ante la autoridad competente.

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e) Vulnerar la prohibición constitucional de tratos inhumanos al ejecutar sanciones como el “aislamiento” o el “calabozo”. f) Transgredir los fines de reeducación, rehabilitación y reincorporación que debe cumplir toda pena. 2. EL PEDIDO DE TUTELA DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y LA PROSCRIPCIÓN DE TODA FORMA DE VIOLENCIA: ASPECTOS GENERALES Que, en virtud de la particular importancia que reviste en nuestro país la defensa del derecho a la integridad personal y la proscripción de toda forma de violencia física, psíquica y moral sobre las personas, este Colegiado, en aras de orientar las futuras demandas de tutela sobre dicha materia, así como de encuadrar doctrinaria y previsoramente su tratamiento jurisprudencial, considera que, antes de pronunciarse sobre el caso de autos, debe exponer lo siguiente: El derecho a la integridad personal se encuentra consagrado en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política vigente. En puridad se trata de un atributo indesligablemente vinculado con la dignidad de la persona, y con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar. El reconocimiento de su importancia es tal, que obligó al legislador constituyente no solo a establecer su protección a través de lo dispuesto en el referido precepto, sino también, adicionalmente, a ratificarlo tuitivamente a través de lo dispuesto en el apartado h) del numeral 23 del artículo 2 de la Constitución; el cual, textualmente, señala que toda persona tiene derecho: “A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”.

En efecto, la dignidad importa el reconocimiento del derecho irrefragable a un determinado modo de existir.

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En ese contexto, el ser humano es, per se, portador de estima, custodia y apoyo heterónomo para su realización acorde con su condición humana, de allí que la defensa de su integridad forme parte de la dimensión vital de la persona y, que, por ende, la Constitución le reserve deferente tutela y vocación tuitiva. Enrique Álvarez Conde (Curso de Derecho Constitucional. Vol. I, Tecnos, Madrid, 1999, p. 334) enfatiza que el derecho a la vida se prolonga en el derecho a la integridad física y moral. En efecto, el reconocimiento y defensa que el texto constitucional consagra a la vida humana, no supone llana y elementalmente la constitucionalización del derecho a la mera existencia, sino que abarca la responsabilidad de asegurar que esta se despliegue con dignidad. Por ende, necesita y exige condiciones mínimas, entre las cuales ocupa lugar preferente el resguardo de la integridad humana en sentido lato. Asimismo, el derecho a la integridad personal tiene implicación con el derecho a la salud, en la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano; deviniendo, así, en una condición indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Igualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el derecho a la seguridad personal, puesto que supone la convicción y certeza del respeto de uno mismo por parte de los demás, en tanto se ejercita un derecho y se cumple con los deberes jurídicos. En efecto, la seguridad personal representa la garantía que el poder público ofrece frente a las posibles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de la persona o desvanecer la sensación de tranquilidad y sosiego psíquico y moral que debe acompañar la vida coexistencial. El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas. El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expresa, como regla general, en la no privación de ninguna parte de su ser, Por ende,

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proscribe toda conducta que inflinja un trato que menoscabe el cuerpo o el espíritu del hombre. El inciso 1 del artículo 2 de la Constitución direcciona conceptualmente la integridad en tres planos: físico, psíquico y moral. Al respecto, veamos lo siguiente: 2.1. La integridad física La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectación de la integridad física se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpóreas, etc. En ese orden de ideas, el apartado h) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución prohíbe toda forma de violencia física. La indemnidad corporal está sujeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitución no avala ni permite las limitaciones físicas voluntarias, salvo casos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de mantener incólume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corpórea. Los actos de disposición del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razón médica o motivos de humanitarismo (pérdida de un miembro u órgano para salvar el resto de la estructura corpórea, una gangrena o la donación de un órgano para preservar una vida ajena). Al respecto, el artículo 6 del Código Civil –precepto que complementa el mandato constitucional– prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo cuando ocasionan una disminución permanente del mismo o, en todo caso, cuando sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una disminución permanente de su integridad física. Por ende, cabe la posibilidad de

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que la persona pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la donación de sangre, etc. Dicha postura tiene como base y fundamento el histórico caso de Paolo Salvatori (Nápoles, 1930), en el cual este fue objeto de una intervención quirúrgica de cedencia de testículo a favor de Vittorio La Pegna. Allí el Tribunal de Nápoles fijó el criterio de que, con dicha disposición del cuerpo, no se había ocasionado ninguna disminución grave. Asimismo, el artículo 7 del Código Civil autoriza expresamente la facultad de donar partes del cuerpo o de órganos o de tejidos; empero, precisa que dicha cesión no deberá perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. El consentimiento del donante debe ser expreso y por escrito, además de ser libre, sin coacción ni fraude. Añádase que la autorización debe sustentarse en la previa y adecuada información acerca de la naturaleza del acto quirúrgico a practicarse sobre él, sus consecuencias y riesgos. 2.2. La integridad moral El derecho a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social. Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través de la educación y cultura de su entorno. Nestor Pedro Sagüés (Elementos de Derecho Constitucional. Tomo II. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 331) expone que el referido derecho asegura el respeto al desarrollo de la vida personal de conformidad con el cuadro de valores que se derivan de la libertad de conciencia. En efecto, la integridad moral se liga inescindiblemente al atributo de desarrollar la personalidad y el proyecto de vida en comunidad conforme a la convicción personal (religión, política, cultura, etc.). Debe aclararse que la integridad moral no implica la idea de algo extraño o superior a la persona para reconocer su existencia y defender su intangibilidad, ya que se funda en el libre albedrío. Empero, es obvio que

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estos fundamentos, en caso del obrar, no deben colisionar con el orden público. En ese orden de ideas, el apartado h del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución prohíbe toda forma de violencia moral contra una persona. 2.3. La integridad psíquica El derecho a la integridad psíquica se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano. En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho la utilización de procedimientos médicos como el llamado “suero de la verdad”, que supone la aplicación de soluciones líquidas para explorar, sin expresión de voluntad, el campo del subconsciente. Asimismo, se encuentran proscritos los denominados “lavados de cerebro” o las hipnosis realizadas por vía compulsiva o no avaladas por el libre albeldrío. En la jurisprudencia son recurrentes los actos de afectación psíquica en el ámbito educativo como consecuencia de ciertas medidas correctivas a los educandos (ofensa verbal, prohibiciones de ingreso y salida del recinto escolar, etc.); así como aquellos que aparecen en el ámbito familiar (manipulaciones para el goce del régimen de visitas, retardo no justificado de las prestaciones alimentarias, etc.). En ese orden de ideas, el apartado h) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución prohíbe toda forma de violencia psíquica contra una persona. 2.4. El derecho a la integridad personal y la experimentación científica Los continuos conflictos entre la defensa del derecho arriba invocado y los trabajos de prueba y examen de las condiciones o propiedades de la psiche y soma de una persona, tendientes a alcanzar un grado de conocimiento mediante la utilización de un método, han motivado una respuesta desde el campo del derecho y la propia ciencia médica. El Tribunal Constitucional Español, ha expresado, mediante STC Exp. Nº 37/190 –posición que este Colegiado comparte– que la experimentación

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sobre seres humanos llevada a cabo con desconocimiento o no autorización del sujeto constituye un atentado contra la integridad personal. Asimismo, la Asociación Médica Mundial aprobó en 1964 la denominada “Carta de Experimentaciones Humanas de Helsinki” (Suecia), consignando los requisitos necesarios para llevar a cabo tal cometido. Entre ellos aparece el principio de exclusión de toda forma de experimentación sobre el ser humano, o el que la persona sujeta a alguna prueba científica no hubiere previamente dado su consentimiento en forma libre y expresa. Tales exigencias se justifican a raíz de las prácticas encubiertas con los presos de raza negra del Estado de Alabama, llevadas a cabo por el Servicio Estatal de Salud Pública desde los años 1932 a 1942, a efectos de encontrar una vacuna contra la sífilis, o las efectuadas en el periodo más cruento del III Reich (1939-1945) contra los judíos en los campos de concentración, con el propósito de ahondar en el campo de la genética. 2.5. La integridad personal y los medios de prueba judicial A la luz de la doctrina de los derechos fundamentales, Marcelo Eduardo Riquert y Eduardo Pablo Jiménez (Teoría de la Pena y Derechos Humanos. Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 175) exponen que, en aras de impedir los abusos en la obtención a cualquier costo de los medios probatorios: “(...) se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la prueba obtenida en forma ilícita” (v. gr., mediante la violencia física, psíquica o moral]. Así, Enrique Ruiz Vodillo (“La Sociedad y el mundo penitenciario (la protección de los derechos fundamentales en la cárcel”. En: Revista Eguzkilore. Nº 4, San Sebastián, 1990, p. 1723) sostiene que el problema del proceso penal no consiste en solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser obtenida con el respeto de un procedimiento legítimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá afirmar que dicha verdad es jurídicamente válida. Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos (Exp. Nº 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003): “Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o

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bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión (...)”. En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Al respecto, el apartado h del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas. El funcionario estatal que emplee la violencia injustificada incurre en la comisión de ilícito justiciable penalmente. 2.6. El derecho a la integridad personal y las personas privadas de la libertad El apartado h del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, ab initio, preceptúa que: “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes (...)”. Este derecho tiene singular relevancia para aquellas personas que, por razones de una detención policial u orden judicial de internamiento, ya de por sí sufran algún grado de penuria avalada por la ley. La tortura se encuentra definida en el artículo 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas de fecha 10 de diciembre de 1984, como un ilícito consistente en una acción destinada a infligir deliberada e intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos de cualquier naturaleza, con el objetivo de alcanzar alguno de los resultados siguientes: a) Obtener información sobre la propia persona o de un tercero, dentro del contexto de una investigación policial. b) Obtener la confesión de la propia persona dentro del contexto de una investigación policial.

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c) Asignar un castigo o punición criminal. d) Intimidar moral o psicológicamente a la propia persona o a terceros observantes o conocedores de tal acción. Tal como refiere la Resolución Nº 3452, acordada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de fecha 9 de diciembre de 1975, “(...) la tortura constituye una forma agravada y deliberada de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Dicha práctica solo puede ser cometida por un operador estatal o por un particular bajo la investigación, consentimiento o aquiescencia de aquel. Rogelio Moreno Rodríguez (Diccionario de Ciencias Penales. Ad hoc, Buenos Aires, 2001) precisa que no debe considerarse como tortura: “(...) los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes a estas”. Ahora bien, a efectos de distinguir la tortura de los tratos inhumanos o humillantes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció, en el caso Irlanda vs. Reino Unido (sentencia de fecha 18 de enero de 1978) que la tortura se distingue esencialmente por la intensidad del daño que se causa a la víctima; es decir, tiene como notas distintivas el inflingimiento de sufrimientos de especial gravedad o severidad y crueldad; así como el grado de lesión que deja como secuela. Ahora bien, la determinación de una acción calificada como tortura debe ser apreciada conforme al conjunto de circunstancias que rodea cada caso en particular; v.g., la duración de la aflicción, el sexo, la edad, el estado de salud de la víctima, etc. Del resultado del análisis de todo ello se establecerá el mayor grado de intensidad y crueldad connotativa. Con relación a los tratos inhumanos, degradantes o humillantes, la acción lesiva, en este caso, mancilla la dignidad de una persona; es decir, menoscaba la condición humana de la víctima, creando en ella sentimientos de temor, angustia e inferioridad, ello con el fin de envilecerla y quebrantar su capacidad de natural resistencia física, psíquica o moral. Así, en el ya citado caso de Irlanda vs. Reino Unido, la Corte Europea de Derechos Humanos calificó que las técnicas de interrogatorio ejecutadas contra un grupo de detenidos perteneciente al IRA (taparles el rostro, colocarlos de pie contra la pared, privarlos de sueño o alimentos)

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configuraban actos propios de un trato inhumano o degradante. A lo expuesto cabe agregar otras situaciones, tales como ubicar a los detenidos en celdas insalubres, mofarse de sus defectos físicos o de sus fracasos personales, exponerlos morbosamente a la crítica pública, etc. En el caso específico de las personas privadas por mandato judicial de su ius locomotor, se trata de una humillación o sensación de envilecimiento diferente al que ocasiona, per se, una sentencia condenatoria en materia penal o un auto de detención preventiva. Por ende, la cuestión radica en las condiciones y la forma cómo se ejecutan dichas decisiones judiciales. Al respecto, este Colegiado ya ha expuesto su punto de vista, concordante con dicha línea jurisprudencial supranacional, en los casos Challapalca (Exp. Nº 1429-2002-HC/TC) y Alejandro Rodríguez Medrano (Exp. Nº 0726-2002-HC/TC). 3. EL PEDIDO DE TUTELA DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y LA VÍA DE LA ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS Que la inescindible vinculación entre el derecho a la integridad personal y la proscripción de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, ha sido correctamente advertida por el legislador del Código Procesal Constitucional, al haber recogido ambos supuestos en el inciso 1 de su artículo 25, que enumera los derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus. Debe precisarse que Ley Nº 23506, a diferencia del Código Procesal Constitucional, no consigna expresamente el derecho a la integridad personal entre los derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus, lo cual si bien resulta impropio, no significa un obstáculo para su protección jurisdiccional a través de dicha garantía, tanto por la condición meramente enunciativa de los derechos enumerados en el artículo 12 de la referida Ley (condición que, por cierto, mantiene la enumeración de los derechos previstos en el artículo 25 del Código Procesal Constitucional), como por el hecho de que, jurisprudencial y doctrinalmente, pronto se comprendió que dada la naturaleza del derecho a la integridad personal, la acción de hábeas corpus es instrumento procesal idóneo para su protección. En efecto, tal como sostiene Nestor Pedro Sagües (Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Corpus. Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 143), el hábeas corpus: “(...) en su origen histórico surge como remedio contra una detención.

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Sin arresto, el hábeas corpus parecería no tener razón de ser, ya que es un remedio, precisamente, contra aprehensiones ilegales. Su meta natural, por lo demás estriba en disponer una libertad. Sin embargo, el desarrollo posterior del instituto (...) ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a un arresto, no se identifican necesariamente con él”. De ahí que se reconozca que: “algunas figuras del hábeas corpus (...) abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar derechos –constitucionales también– aunque de índole distinta”. Tal es el caso, sin duda, del derecho a la integridad personal. Al respecto, en la Opinión Consultiva OC-9/87 Nº 29, la Corte Interamericana de Derechos Humanos justificó y convalidó la ampliación de los contornos del hábeas corpus, al manifestar que: “(...) es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes”. El Tribunal Constitucional ya ha establecido jurisprudencialmente la protección del derecho a la integridad personal a través de la vía de la acción de hábeas corpus. Así, en el caso Abimael Guzmán Reynoso (Exp. Nº 590-2001-HC/TC) señaló que: “(...) siendo el objeto del presente proceso constitucional que el órgano jurisdiccional disponga que cesen las condiciones de reclusión ya expuestas (...), se está ante la pretensión del denominado ‘hábeas corpus correctivo’, que procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de tratamiento, públicos o privados. Así queda en claro que, aun cuando el artículo 12 de la Ley Nº 23506 no comprende como susceptibles de ser protegidos los antes mencionados, ello no implica que se les deniegue protección, dado que el citado artículo tiene solo carácter ‘enunciativo’ (...)”. A mayor abundamiento, en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Exp. Nº 2663-2003-HC/TC) se consignaron los ocho tipos de hábeas corpus que este Colegiado reconoce como admisibles a trámite y, específicamente, en cuanto al hábeas corpus correctivo, estableció que

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dicha modalidad “(...) es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena”. 4. LA ACTUACIÓN JUDICIAL 4.1. Que aunque de los actuados se aprecia que el juez penal que conoce del presente proceso se constituyó al Centro Penitenciario de Mujeres de Chorrillos con la finalidad de tomar el dicho de las recurrentes así como de las autoridades penitenciarias emplazadas, no se ha cumplido con verificar en forma adecuada o suficientemente precisa los hechos que se alegan como presuntamente acontecidos. Sobre dicho extremo, conviene puntualizar que la constatación in situ que impone como regla todo hábeas corpus correctivo, no puede interpretarse como la presencia meramente formal del juez en el lugar donde se tiene recluida a una persona y la sola toma de dicho de las partes involucradas. Tal diligencia supone que, según las características de los hechos reclamados, el juez deberá verificar directamente la existencia de los hechos denunciados o, en su caso, disponer la comparecencia de personal especializado que pueda contribuir a la determinación exacta de los hechos susceptibles de investigación. Si se trata, por ejemplo, de actos de tortura física o maltrato psíquico, deberá disponer, según sea el caso, la presencia de personal médico o psiquiátrico que participe en la citada diligencia. Por otra parte, y en lo que respecta a la toma de dicho, el interrogatorio deberá circunscribirse a la dilucidación de los hechos denunciados, prescindiendo de temas colaterales o de los que resulten irrelevantes para resolver el fondo de la controversia. 4.2. Que si lo que la recurrente Natalia Foronda Crespo ha denunciado es maltrato psicológico, el tema no podrá dilucidarse desde la sola perspectiva de un interrogatorio, tanto más cuando, como lo reconocen diversas internas (declaraciones de fojas 86 a 87, fojas 91-92) e incluso, las propias autoridades emplazadas (declaraciones de fojas 103 a 106), la misma sufre de alteraciones psiquiátricas, motivo por el que ya ha sido evacuada en una oportunidad al Hospital Larco Herrera, requiriendo incluso, y como lo reconoce la propia Jefatura de Seguridad Interna del Establecimiento Penitenciario de Mujeres de Chorrillos,

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de tratamiento especializado permanente, según aparece de la instrumental de fojas 112 y 113 de los autos. En tales circunstancias, resulta imperativo determinar su real estado de salud mental y la necesidad de proseguir, o no, con el régimen carcelario al que se encuentra sometida. 4.3. Que por otra parte y en lo que respecta a la recurrente Verónica Bols, resulta igualmente insuficiente la sola toma de dicho que se le efectuó si se tiene que lo que alega es maltrato físico y psicológico, por el hecho de no haber recibido una atención médica oportuna a consecuencia de un accidente que sufrió, y el hecho de haberse impedido su tratamiento médico posterior, según aparece de las instrumentales de fojas 108 y 109 de los autos. En tales circunstancias, resulta evidente la necesidad de que sea personal médico el que determine el estado de salud de la citada agraviada y el tratamiento que, en su caso, debe corresponderle. 4.4. Que aunque los hechos alegados por la recurrente Mónica Pérez Pérez, referidos fundamentalmente a la restricción de la que viene siendo objeto para efectuar reclamos, no pueden acreditarse con su sola declaración, resulta controversial, por decir lo menos, que el juez no haya merituado dichas declaraciones en relación con las emitidas por la Jefe de Seguridad del Grupo Tres del Establecimiento Penal, doña Yolanda Reyna Vidalón Reyes (fojas 117 a 118), quien reconoce que las internas no pueden reunirse entre ellas, lo que impone la necesidad de determinar si pueden, o no, efectuar peticiones ante las autoridades del penal. El juzgador debió esclarecer dicho extremo, en atención a que lo que se está reclamando es una presunta vulneración del derecho de formular peticiones o reclamos ante la autoridad competente. 4.5. Que este Colegiado advierte que, así como no se ha realizado una diligencia de constatación compatible con las características que impone el reclamo formulado, tampoco se ha emitido, a nivel de primera instancia, una resolución que pueda considerarse mínima o elementalmente coherente con los fundamentos de ella.

En todo caso, es pertinente precisar que si el juzgado concluye en que resulta infundada la acción de hábeas corpus, supuestamente porque no se advierte vulneración de los derechos reclamados, no termina de entenderse por qué realiza una serie de recomendaciones, como

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que debe evaluarse de manera mucho más profunda a la interna doña Natalia Foronda, a efectos de que se determine su estado clínico y se disponga su transferencia a un lugar en el cual cumpla con los requerimientos exigidos por su estado de salud; o que se realice un mayor control de la cantidad de pastillas y fármacos recetados de acuerdo a la dosis prescrita para las reclusas que se encuentran bajo tratamiento médico; o de evitar el sometimiento de las internas a encierros u otro tipo de sanciones que signifiquen vulnerar sus derechos humanos.

En ese sentido, si el juzgador consideró que el régimen carcelario de las internas no presenta anomalía alguna y que no existe ninguna razón en sus reclamos, desestimando la demanda, evidentemente dichas recomendaciones están demás o simplemente carecerían de sentido.

4.6. Que este Colegiado estima que el juzgador ordinario (específicamente el de primera instancia) no ha cumplido en forma debida con las funciones que le encomiendan las leyes en el presente caso, y que ha preferido optar por una fórmula inmediatista y poco razonada antes que por un fallo ajustado a derecho. Lo dicho, por otra parte, se constata en el excursus utilizado en el Fundamento Octavo de la sentencia de primer grado, en el cual se sostiene que: “(...) el sistema penitenciario en nuestro país es deficiente por razones económicas” y que es dicha situación la que “(...) no permite tener medios especializados dentro de un penal”, por lo que, que aunque “(...) se intenta ayudar a las internas en todo momento” no se puede “(...) concluir con todo ya que no hay capacidad tanto de personal como de dinero” para acciones como las reclamadas. Por consiguiente, “(...) las personas que dirigen el penal solo cumplen sus funciones no pudiendo acudir a los pedidos de cada interna por la cantidad de ellas y por la falta de personal y, sobre todo, por las deficiencias económicas tal y como es sabido que presenta el órgano penitenciario así como todo el sistema económico en nuestro país”. 4.7. Que aunque nadie discute la carencia de recursos de un sistema penitenciario como el nuestro, carece de todo sentido sustentar razonamientos de tal índole para justificar resoluciones desestimatorias como la señalada, cuando lo que está de por medio es el trato digno de las reclusas, que no por encontrarse privadas de su libertad pierden su dignidad y los derechos elementales que el ordenamiento está obligado

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a garantizarles, sin que pueda invocarse argumentos como los de la consabida y mal interpretada falencia economía. Queda claro, entonces, que aunque este Tribunal no está planteando que hayan quedado acreditados los hechos alegados por las recurrentes, existen, sin embargo, razones suficientes para declarar que en el presente caso y por la forma cómo se ha llevado la citada diligencia de constatación, se ha producido el quebrantamiento de forma previsto en el segundo párrafo el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional –Nº 26435– debiéndose enmendar a la brevedad posible dicho vicio procesal, a fin de verificar, con todos los elementos necesarios si, en efecto, existen, o no, las condiciones de maltrato físico y psicológico en agravio de las recurrentes que se alegan en la demanda, y si, adicionalmente, se vienen afectando los restantes derechos constitucionales reclamados. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, RESUELVE Declarar NULAS la recurrida y la apelada, y NULO todo lo actuado desde fojas 86, a cuyo estado se repone la presenta causa con la finalidad de que el juez realice nuevamente y de manera inmediata la diligencia de constatación, de acuerdo a los criterios precisados en los considerandos precedentes. Publíquese y notifíquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO MARSANO; GARCÍA TOMA

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EXP. Nº 2273-2005-PHC/TC-LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 20 días del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de pleno jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados García Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del Magistrado Vergara Gotelli I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas contra la sentencia de la Sala Penal Superior de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 73, su fecha 2 de marzo de 2005, que declara improcedente la demanda de hábeas corpus de autos. II. FUNDAMENTOS Petitorio de la demanda 1. Según fluye de autos, mediante la demanda la parte actora persigue que el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec) expida el duplicado de su Documento Nacional de Identidad, tras considerar que la negativa de realización de dicho trámite vulnera sus derechos constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar, y a la libertad personal. 2. En el contexto señalado, es pertinente precisar que lo que la parte actora reclama en el presente caso no solo se limitaría a la expedición formal del citado documento de identificación, sino a que este contenga los datos renovados que señala (nuevo nombre), en mérito a la rectificación de su Partida de Nacimiento, de manera que no solo se trataría de un nuevo documento sino de una nueva forma de identificarse, ya no como don Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, sino como doña Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, la cual ya ha ostentado, según se aprecia de la copia del DNI que corre a fojas 8 de autos.

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Los problemas colaterales alrededor del presente caso 3. En principio, el Tribunal Constitucional estima oportuno precisar que del caso de autos subyacen una serie de problemas respecto de los cuales es necesario emitir pronunciamiento, habida cuenta que la discusión planteada contiene elementos que van más allá de un asunto meramente formal o legal, pues comprometen otros valores constitucionales que, por su propia relevancia, requieren de definición expresa. 4. En tal sentido, este Colegiado se pronunciará acerca de lo que representan el principio de dignidad, el derecho a la identidad y el rol del Documento Nacional de Identidad. El principio derecho a la dignidad y sus alcances 5. Conforme a la Constitución Política del Perú, la dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artículo 1 queda manifiesta tal orientación al reconocerse que: “La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, y complementarse dicha línea de razonamiento con aquella otra establecida en el artículo 3, que dispone que: “La enumeración de los derechos establecidos (...) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre (...)”. 6. Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. Así, mientras el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos considera que: “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)”, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no solo que: “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los

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miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” sino que “(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. 7. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurídicos, en tanto, sustrato axiológico y soporte estructural de la protección debida al individuo, configurándose como “(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover” (STC Exp. Nº 0010-2002-AI, Caso Marcelino Tineo Silva).

De allí que, la dignidad sea caracterizada por la posición preferente que ocupa en el ordenamiento jurídico, y por la individualización respecto del rol de fundamento, fin y límite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales.

Así, dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna.

Por tal razón, la identidad personal constitucionalmente protegida solo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana.

8. En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica, que no se satisface en la mera técnica de positivización o declaración por el Derecho, sino que los poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que, la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía.

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Solo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el ámbito del Estado social y democrático del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de otros conceptos jurídicos –v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.– ello no puede llevarnos a colocarla, únicamente, en el plano prejurídico o de constructo filosófico. Pues, en la dignidad humana


y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el “deber ser” y el “ser”, garantizando la plena realización de cada ser humano. 9. Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer, en primer lugar, que en la fundamentación misma de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmación de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiológico pluralista.

Este despliegue en múltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, como no podría ser de otro modo, también se encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonomía, libertad e igualdad humana, siendo que todas ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica(1) (a mayor abundamiento, mutatis mutandi, el derecho al debido proceso en su origen se encontró determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantías de libertad personal, seguridad jurídica, razonabilidad, motivación de las resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido).

Una vez identificado este contenido práctico –objetivo y universal, en tanto fundamentado en las necesidades concretas y reales de los hombres–, el Tribunal Constitucional se encuentra en la responsabilidad constitucional de recogerlo y concretizarlo jurisprudencialmente en un postulado normativo: el principio-derecho de la dignidad humana. De ahí que de la jurisprudencia de este Colegiado (SSTC Exps. Nºs 0050-2004-AI (acumulados), 0019-2005-PI/TC, 0030-2005-PI, 1417-2005-AA, 10107-2005-PHC), encontramos que la dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental, de forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.

10. El doble carácter de la dignidad humana, produce determinadas consecuencias jurídicas:

(1) PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4ª ed., Tecnos, Madrid, pp. 180-184.

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Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares.

Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos.

La partida de nacimiento 11. Es el documento a través de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana. Naturaleza jurídica y trascendencia de la partida de nacimiento 12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones instauran probanza legal: - Del hecho de la vida. - De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad. - Del apellido familiar y del nombre propio. - De la edad. - Del sexo.

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- De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad. - De la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio.

Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la nacionalidad por la estirpe, la mayoridad automática, por el transcurso del lapso legal, y la inscripción en otros registros, para efectos causales.

La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondientes, debe constituir microbiografía jurídica de cada persona.

De acuerdo con la legislación de cada país, está establecido que el registro civil expide documentos que los interesados utilizan con el objeto de acreditar los hechos que han sido motivo de registro. En algunos países se expide solamente un tipo de documento para cada especie de hecho, el cual es una copia textual del asiento efectuado originalmente para realizar la inscripción del hecho en el registro; a este documento se denomina partida. En otros países los documentos se expiden para cada hecho y pueden ser de texto diferente, según el objeto al cual esté destinado.

Elementos de la partida de nacimiento: nombre del individuo al nacer 13. El nombre es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distinguirse de los demás. El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento característico individual del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la inscripción en el registro civil. La elección de un segundo o más nombres es facultativa. El nombre recoge datos históricos de la persona que la singularizan de los demás y provee la información base para la emisión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especiales; no es comercial, puesto que es personalísimo, aun cuando se transmita por procreación; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno más o menos erróneo o se utilice un conocido seudónimo. Asimismo, permite la identificación, individualización y la pertenencia de una persona a una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el trabajo y la obtención de una partida de nacimiento, entre otros.

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El apellido 14. Designación común de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre de la familia que sirve para distinguir a las personas, y es irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido paterno y luego el apellido materno.

El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de nacimiento, salvo por tramitación administrativa judicial. El apellido establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transmite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judicial.

El sexo del individuo 15. Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse. Fecha de nacimiento (hora, día, mes y año del nacimiento - día de la inscripción) 16. Establece la mayoría de edad automática; en el caso peruano, el derecho a obtener el documento nacional de identidad (DNI) se detenta desde los 18 años. La fecha de nacimiento determina límites para la celebración de actos jurídicos (matrimonio, adopción). Asimismo, la edad constituye un requisito para acceder a cargos públicos y para el goce de los derechos previsionales. Mediante la fecha de nacimiento se establece el momento en que se adquiere la ciudadanía, y se dota de derechos y deberes a la persona, con los cuales puede participar, dentro de sus limitaciones, en la vida pública del Estado; tales derechos pueden ser los relacionados con los beneficios que garantiza el Estado, así como la entrega del documento de identidad nacional, asistencia consular en el exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas del Estado.

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El lugar de nacimiento 17. Vínculo político y social (“nacional”) que une a una persona con el Estado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa la pertenencia de una persona a un sistema jurídico concreto dictado por un país. Este vínculo del individuo con un Estado le genera derechos y deberes recíprocos. Identidad y dirección de los padres 18. Establece la filiación y la paternidad, es decir, el vínculo familiar respecto al hijo en primer grado de consanguinidad en línea recta; asimismo, otorga deberes y derechos tales como la patria potestad y la complejidad de otros que de ella derivan. En el ámbito del Derecho Penal sirve para establecer circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la dirección, nacionalidad y profesión de los padres, tienen efectos útiles para fines estadísticos. Nombres y apellidos del registrador 19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la información que se consigna en la partida de nacimiento, de acuerdo a la legislación peruana. La partida de nacimiento debe contener el nombre y apellido, así como la edad, estado civil, naturaleza, profesión u oficio y domicilio de las partes que intervienen en el acto de inscripción. Tratamiento de la partida de nacimiento en la legislación 20. La Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil establece que los actos concernientes al estado civil de las personas –en primer término, por supuesto, el nacimiento– se harán constar en el registro civil. Las inscripciones de los nacimientos producidos en los hospitales del Ministerio de Salud y del Instituto Peruano de Seguridad Social se realizarán obligatoriamente dentro del tercer día de producido el nacimiento, en las oficinas de registros civiles instaladas en dichas dependencias.

Las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el párrafo anterior, se efectuarán dentro de un plazo de treinta (30) días y se llevarán a cabo, preferentemente, en la dependencia del registro bajo

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cuya jurisdicción se ha producido el nacimiento o del lugar donde reside el niño.

Las partidas del registro civil contienen la información referente al nombre de la persona. Ello permite, dado que los registros son públicos, que cualquier persona pueda solicitar la transcripción literal de la partida en la que consta de modo auténtico el nombre que corresponde a todo sujeto de derecho. La partida acredita en forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba preconstituida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad.

En efecto, de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Registro Civil de Identificación y Estado Civil, el registro del estado civil de las personas es obligatorio y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del mismo cuerpo normativo, los nacimientos se inscriben en el registro de estado civil.

La inscripción del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la persona legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario competente del registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el nombre propio con el que quedará inscrita; por ello, es razonable que se remita la prueba del nombre a lo que resulte en dicho registro, máxime cuando cualquier variación y los actos que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona, también se inscriben en el citado registro; ya que, además, se inscriben en este los cambios o adiciones de nombre, las adopciones, las sentencias de filiación y el reconocimiento de hijos, entre otros.

Asimismo, dado que el registro del estado civil tiene carácter público, cualquier interesado puede solicitar la expedición de las constancias de inscripción respectivas, las que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la citada ley orgánica, son consideradas instrumentos públicos y constituyen prueba fehaciente de los hechos a que se refieren, salvo que se declare judicialmente su nulidad. En este sentido, la información relativa al nombre obrante en el registro del estado civil, acredita en forma veraz el nombre de una persona determinada.

No obstante, debe precisarse que si bien la inscripción del nacimiento de una persona en el registro de estado civil prueba el hecho del nacimiento y el nombre de la persona, ello no significa en modo alguno

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que dicha inscripción constituye también medio de prueba de la filiación de dicha persona. Incluso cuando al momento de inscribir el nacimiento y subsecuente nombre también se haya efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial, en tal caso, en puridad, será este último acto el que acredite la filiación, mas no la inscripción del nacimiento. Al respecto, el artículo 52 de la ley orgánica antes citada contempla una disposición expresa en el sentido señalado.

Por otro lado, si bien el incumplimiento de la obligación de registrar el nacimiento y subsecuente nombre de una persona impide la obtención del documento nacional de identidad (DNI) y la expedición de alguna constancia por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, y, consecuentemente, el ejercicio de los derechos para los que se requiere la previa obtención del DNI o la previa identificación de la persona, la falta de inscripción del nacimiento de una persona no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nieguen los derechos que le corresponden como ser humano, que son inherentes a su condición humana, como son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la legítima defensa, etc.

Tales afirmaciones pueden apreciarse en situaciones concretas; así, se tiene, a guisa de ejemplo, un caso de prestación de alimentos resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Exp. Nº 462-2003-Cajamarca), que fue revisado por dicha Sala por haberse contravenido las normas que garantizan el debido proceso, vulnerado normas de carácter imperativo y perjudicado el derecho a accionar de una menor alimentista, privándola de la tutela jurisdiccional efectiva por no haber sido registrada en los registros civiles, preexistencia que no puede negarse porque el certificado médico de nacimiento acredita que nació viva y que, como tal, es sujeto de derecho. La Sala consideró que el solo nacimiento de la persona le otorga titularidad sobre los derechos que le corresponden, según el Código Civil, sin que sea requisito la inscripción del nacimiento, y que debe considerarse el interés superior del niño y el adolescente.

Así, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza, como se ha señalado ya, con el nombre, cuya prueba se remite a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos fundamentales

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inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como ser humano.

Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo, surge la necesidad de que este conserve el nombre que se le ha dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona. De ahí que el titular tenga también el deber de mantener la designación que le corresponde.

Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepción, que se presenta cuando existen motivos justificados y media una autorización judicial, publicada e inscrita.

Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado uno extravagante o ridículo, que sea móvil para la burla de terceras personas, con la consiguiente afectación de su tranquilidad y bienestar.

Asimismo, podría proceder el cambio de nombre de una persona que es homónima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido escarnio público, pues tales coincidencias le impedirían realizar normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de los que sería víctima.

Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados por la publicidad, con la finalidad de que las personas que se sientan afectadas con tales hechos puedan impugnarlos oportunamente en sede judicial.

El artículo 826 del Código Procesal Civil vigente regula la rectificación de nombre, con trámite en vía no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado, pretensión que no puede equipararse a la de cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, generalmente involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento. Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominación personal, en mérito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el juez si encuentra que los motivos son justificados.

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El derecho a la identidad 21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.). 22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. 23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas.

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El Documento Nacional de Identidad y su importancia 24. En nuestro sistema jurídico, al igual como ocurre en otros modelos que ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se determina la identidad suelen ser patentizados a través de algún documento especial. En el caso particular del Perú, es el Documento Nacional de Identidad el que cumple tal rol o función, constituyéndose en un instrumento que permite no solo identificar a la persona, sino también le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en comicios electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transacciones comerciales, etc. 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, con lo que la carencia del mismo supone una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual. 26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende no solo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación, o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala. 27. Así, este Colegiado considera que en los casos en los que están de por medio discusiones sobre la identificación de las personas, generadas por la afectación de un Documento Nacional de Identidad, resulta imprescindible revisar, minuciosamente, el comportamiento de la autoridad, funcionario o persona emplazada, así como los eventuales daños

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que tal comportamiento haya podido generar. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que es en tales supuestos que debe centrarse la controversia de autos, encontrándose habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Análisis del caso concreto 28. En el presente caso se reclama la expedición de un duplicado del Documento Nacional de Identidad con los datos actualizados que venía registrando la parte demandante, quien anteriormente había poseído un documento sustentado en una inscripción registral que por razones que –según alega– desconoce, ha sido dejada sin efecto por parte de la entidad emplazada. 29. Como ya se ha adelantado, este Tribunal se encuentra habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el particular, no solo por lo expuesto en el fundamento 27, supra, sino porque conforme al inciso 10) del artículo 25 del Código Procesal Constitucional, procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, en tanto conforma la libertad individual. 30. Aunque de autos fluye que la parte actora habría contado sucesivamente con dos identidades distintas ante el Registro Electoral –situación que, según alega la emplazada a fojas 18 de autos, constituye un ilícito penal– no corresponde a este Tribunal emitir un pronunciamiento sobre el particular, en tanto la probable existencia de un ilícito debe ser determinada ante las instancias competentes. Se trata, por el contrario, de establecer si al no contar con documento de identidad, la parte demandante es perturbada en su derecho a la identidad, razón por la cual, corresponde evaluar la actuación de la administración. 31. Del análisis efectuado en la presente causa se aprecia que la parte demandante obtuvo dos inscripciones en fichas diferentes, ante el Registro Electoral, bajo distintos prenombres, según consta a fojas 22 y 26 de autos (la primera, el 4 de mayo de 1976, como Manuel Jesús; y la segunda, el 26 de junio de 1989 como Karen Mañuca), y que cuenta con un mandato judicial a su favor de rectificación, únicamente de nombres, de fecha 22 de marzo de 1989, mediante el que se modificaron los nombres consignados en su partida de nacimiento –fojas 5–.

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Sin embargo, con fecha 24 de mayo de 2000, y en virtud de un proceso de depuración del padrón electoral, se canceló la segunda inscripción y registro de la parte actora, en aplicación del artículo 67, inciso 4) de la Ley Nº 14207 –depuración de las inscripciones múltiples– a fin de evitar una multiplicidad de estas. 32. Así, con fecha 21 de junio de 2001, la parte demandante solicitó a la emplazada la rectificación de los datos contenidos en el registro Nº 19203903 (primer y único registro vigente como Manuel Jesús), trámite que fue rechazado en su aprobación con la observación “por oficiar partida de nacimiento”, según se aprecia a fojas 24 de autos, situación que si bien nace a partir de una solicitud de su parte, el transcurso del tiempo en su ejecución –más de 4 años– y la consiguiente demora en la expedición del documento de identidad, así como la ausencia de una respuesta por escrito a dicho pedido, es una situación que vulnera los derechos a la dignidad e identidad de la parte demandante, pues dicha conducta administrativa (inactividad formal) resulta contraria a nuestro Texto Constitucional. 33. En efecto, en el presente caso, el Tribunal Constitucional estima que la autoridad administrativa no puede pretender ampararse en el hecho de tener la calidad de titular del Registro Único de Identificación para no emitir el correspondiente documento de identidad a favor de la parte actora. En efecto, si la emplazada consideraba que en el procedimiento que iniciara la parte demandante en junio del año 2001 –nueva rectificación del nombre de Manuel Jesús, según se aprecia a fojas 24– requería verificar, necesariamente, los nuevos nombres contenidos en la partida de nacimiento (rectificados por mandato judicial), resulta irrazonable que a la fecha de interposición de la presente demanda –9 de febrero de 2005– dicho trámite no haya concluido con la expedición del documento de identidad que le corresponda, o la emisión de una resolución administrativa que motive las razones de su rechazo. 34. En todo caso, importa señalar que este Tribunal no está desconociendo las competencias con que cuenta la emplazada. En efecto, si bien es cierto, las autoridades del Reniec gozan de facultades para efectuar fiscalizaciones en los registros a fin de detectar irregularidades o duplicidad de inscripciones, en su calidad de Titular del Registro Único de

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Identificación, conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 de la Carta Magna, sin embargo, lo que no puede hacer es ejercer dichas atribuciones en forma lesiva a los derechos fundamentales a la dignidad e identidad, como ha ocurrido en el caso de autos debido al excesivo tiempo transcurrido. 35. No debe perderse de vista que, si bien es cierto, la administración ha actuado con arreglo a ley, pues conforme al inciso 4) del artículo 67, y el artículo 77 de la Ley Nº 14207, está permitida la depuración del registro electoral por inscripciones múltiples, en cuyo caso, solo la primera inscripción conservará su validez, cancelándose todas las demás, sin embargo, la parte demandante cuenta con una decisión judicial que ha permitido la modificación de los nombres consignados en su partida de nacimiento –no cuestionada en autos– según consta en la copia que corre a fojas 5, mandato que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y que se encuentra vigente; en consecuencia, la inscripción realizada el 24 de mayo de 1976 como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas está vigente, lo único que ha variado es el nombre a “Karen Mañuca”, quedando inalterables los demás elementos identitarios (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripción original. 36. Por lo demás, conviene reiterar lo expuesto en el fundamento 30, supra, en el sentido de que, independientemente de los supuestos ilícitos penales a los que alude la Reniec a fojas 18 (aunque en autos no se ha acreditado que siquiera se haya interpuesto denuncia penal alguna), los que, de ser el caso, deben ser objeto de la investigación que corresponda, la administración está en la obligación de proveer a todo ciudadano que así lo solicite, como es el caso de la parte demandante, de un Documento Nacional de Identidad, lo cual resultará procedente en la medida que se presente la documentación sustentatoria necesaria para tales efectos y que permita su plena identificación (en la presente controversia, la copia certificada de la partida de nacimiento que contiene la rectificación solo de nombre ordenada por mandato judicial). En todo caso, la autoridad administrativa se encuentra facultada para requerir la mencionada partida de nacimiento, o cualquier otra documentación adicional que estime pertinente (p. ej. Título Profesional), siempre que ello no se convierta en un obstáculo irrazonable –en particular, por el transcurso del tiempo– que no permita llegar a una

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solución que esclarezca la situación en la que la parte demandante se encuentra. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú IV. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus. 2. Ordenar al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) otorgar a la parte demandante el duplicado de su Documento Nacional de Identidad con el nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo la intangibilidad de los demás elementos identitarios (llámese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento 35, supra –mandato judicial–, y sin perjuicio de lo establecido en el fundamento 36, supra. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; LANDA ARROYO

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EXP. Nº 0091-2005-PA/TC-ICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Nazca, a los 18 días del mes de febrero de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por Yeny Zoraida Huaroto Palomino y otra contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 203, su fecha 15 de julio de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de autos. (...) (...) III. FUNDAMENTOS A. Datos generales del proceso 1. Acto lesivo La demanda fue presentada por Yeny Zoraida Huaroto Palomino y Sandra Margarita Mesías de la Cruz contra el decano de la Facultad de Medicina Humana Daniel Alcides Carrión de la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica, doctor Juan E. Ceccareli Flores; y el Director Académico de la misma, doctor Rafael Torres Godomar. El acto lesivo se refiere al examen de aplazado del curso de Anatomía Humana, tomado el 11 de setiembre de 2003, que contiene vicios y errores; así como la Resolución Administrativa Decanal Ficta que expresa el silencio y la negativa de los demandados para declarar la nulidad del examen en cuestión, y el Oficio Circular Nº 022-D-FMHDAC-UNICA-2003, de fecha 30 de octubre de 2003, expedido por el Decano de la Facultad de Medicina Humana de la Universidad Nacional de Ica que confirma dicha negativa. 2. Petitorio Las demandantes han alegado la afectación de los derechos constitucionales a la educación (art. 13), a la tutela procesal efectiva (art. 139, inc. 3) y a la igualdad (art. 2, inc. 2) y han solicitado lo siguiente:

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- Anulación del examen de aplazado del curso de Anatomía Humana, tomado el 11 de setiembre de 2003. - Realización de un nuevo examen y, consecuentemente, que se les permita la matrícula en el curso de Fisiología correspondiente al siguiente ciclo académico. B. Materias constitucionalmente relevantes 3. Sentido de pronunciamiento A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado deberá pronunciarse sobre los siguientes puntos: • Agotamiento de los mecanismos procesales ordinarios, por lo que se analizará si la demanda de amparo es procedente o no - Procedencia de la acción de amparo para la impugnación de una resolución administrativa, cuando, por el agotamiento de la vía previa, la agresión pudiera convertirse en irreparable. •

Supuesta afectación del derecho a la educación - Determinación del contenido del derecho a la educación. - Libertad de cátedra y la autonomía de las instituciones universitarias.

•

Supuesta afectación del derecho al debido procedimiento administrativo - Derecho a la motivación de las resoluciones administrativas denegatorias. - Derecho a la ejecución de las resoluciones.

C. Norma aplicable 4. La aplicación inmediata del Código Procesal Constitucional Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario determinar cuál es la norma procesal aplicable al presente caso. La Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, señala que:

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“[L]as normas procesales previstas en el presente Código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado”.

En tal sentido, a efectos del pronunciamiento sobre este caso concreto, el Tribunal Constitucional aplicará el Código Procesal Constitucional, en virtud del principio de aplicación inmediata de las leyes y por no existir vulneración de los derechos procesales del demandante. D. Cuestión de procedencia 5. Procedencia de la acción de amparo para la impugnación de una resolución administrativa, cuando, por el agotamiento de la vía previa, la agresión pudiera convertirse en irreparable Las accionantes, alegando la irreparabilidad del derecho invocado, sin haber agotado la vía previa, han interpuesto la presente demanda, pues las resoluciones del Consejo de Facultad debían ser apeladas ante el Consejo Universitario, de conformidad con el artículo 32, inciso j, de la Ley Universitaria Nº 23733, que señala:

“Son atribuciones del Consejo universitario: (...)

j) Ejercer en instancia revisora el poder disciplinario sobre los docentes, estudiantes y personal administrativo y de servicio (...)”.

En atención a ello, cabría aplicar el artículo 5, inciso 4, del Código Procesal Constitucional, en la medida en que las anomalías que pudieran cometerse dentro de un proceso regular deberán ventilarse y resolverse dentro del mismo proceso mediante el ejercicio de los recursos que las normas específicas establecen, pues la acción de amparo no reemplaza a otros medios de defensa judicial o administrativa ordinaria. Mas, tal como este Colegiado ha destacado en reiterada jurisprudencia, la alegación de irreparabilidad no basta para que sea invocada, sino que es necesario que sea probada con razones objetivas y suficientes que doten de un grado importante de verosimilitud a tal afirmación. En consideración a ello, el juez constitucional debe entrar a analizar las especificidades del caso concreto a fin de conocer la concurrencia de dichas

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condiciones para que opere la excepción de agotamiento de la vía previa prevista en el artículo 46, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, que establece:

No será exigible el agotamiento de las vías previas si: (...)

2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable.

La irreparabilidad de la agresión supondría que los efectos del acto reclamado como vulneratorio de un derecho fundamental no pudieran ser retrotraídos en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurídica o material, de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder restablecer el derecho constitucional invocado como supuestamente vulnerado. La reparación económica al agraviado por el acto lesivo sería un mecanismo satisfactorio; sin embargo, cabe señalar que la irreparabilidad no se refiere a este hecho, sino que este no podrá ejercer su derecho fundamental en una determinada situación. De esta forma, este supuesto de excepción de agotamiento de las vías previas para la interposición de la demanda de amparo busca la subsistencia de la obligación jurisdiccional del juez constitucional de determinar la existencia o no de lesión de un derecho constitucional, declarando procedente la demanda y entrando a conocer el fondo del asunto, pese a no haberse cumplido alguno o algunos de los requisitos fundamentales de procedibilidad. Ello requiere de un análisis del caso concreto. Es así que, en el caso sub júdice, de los elementos que obran en el expediente se desprenden una serie de consideraciones de hecho que llevan a evaluar a este Colegiado la pertinencia de la exigencia de agotamiento de la vía previa, en la medida en que de ello podría derivarse una afectación irreparable al derecho fundamental invocado por las demandantes. Dado que el plazo último para la matrícula de las demandantes era el 12 diciembre de 2003, y considerando la huelga de los trabajadores administrativos de la universidad, iniciada el 3 de noviembre (f. 143), lo cual no ha sido contradicho por las demandantes, existe la imposibilidad fáctica de interponer los recursos administrativos pertinentes ante los órganos superiores de la universidad. Además, conforme se acredita en autos (f. 144), desde el día 20 de octubre se venía desarrollando un proceso electoral para

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elegir a los nuevos integrantes de los Órganos de Gobierno de la Universidad Nacional de Ica, es decir, los miembros de la Asamblea Universitaria aún no habían sido designados. Por todo ello, este Tribunal considera procedente la solicitud de las demandantes de la excepción de agotamiento de la vía previa administrativa, ya que proseguir en la misma resultaría infructuoso y haría irreparable la vulneración de los derechos fundamentales invocados. E. Supuesta afectación del derecho a la educación 6. Determinación del contenido del derecho a la educación La educación es un derecho fundamental intrínseco y un medio indispensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y política en sus comunidades. Cabe acotar que la educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico. Es a través de este derecho que se garantiza la formación de la persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participación directa en la vida social. De esta forma su contenido constitucionalmente protegido está determinado por el acceso a una educación adecuada (art. 16), la libertad de enseñanza (art. 13), la libre elección del centro docente (art.13), el respeto a la libertad de conciencia de los estudiantes (art. 14), el respeto a la identidad de los educandos, así como a un buen trato psicológico y físico (art. 15), la libertad de cátedra (art. 18), y la libertad de creación de centros docentes y universidades (arts. 17 y 18). Este contenido debe realizarse en concordancia con las finalidades constitucionales que le corresponden a la educación en el marco del Estado social y democrático de derecho. Ello se desprende del artículo 13 de la Ley Fundamental, que declara: “La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana”. Así, también el artículo 14 dice que: “La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y

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la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad”. Esta interpretación es conforme a lo dicho por este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. Nº 2537-2002-AA/TC, del 2 de diciembre de 2002:

“el proceso de educación es permanente y tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad”.

A esta comprensión, cabe incorporar el desarrollo en el ámbito internacional de este derecho, pues conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y las libertades que reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Es así que, en diversos tratados de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se establece, en el artículo 13.1, que:

“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la Paz”.

En términos iguales, el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos dispone, en su artículo 13.2., que:

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“Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades


fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz”. De conformidad con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978:

La educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen dependen de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actúan; por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u otra protección contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.; algunos necesitarán, además, bibliotecas, servicios de informática, tecnología de la información, etc. b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: i) No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos más vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos. ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio

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de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia). iii) Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita. c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes. Este punto está supeditado a los objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza. d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados(1). Con estos elementos, se logra esbozar una interpretación acorde con la protección debida al derecho fundamental a la educación, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la persona humana y su dignidad. 7. Supuesta afectación del derecho a la educación en el caso concreto Es la característica de la aceptabilidad de los contenidos educativos la que ha sido cuestionada a través del presente proceso constitucional, pues las demandantes señalan que el examen de aplazados que rindieron con fecha 11 de setiembre de 2003, contenía preguntas formuladas de manera vaga e imprecisa, y que las respuestas dadas por los profesores encargados (1)

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COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General E/C. 12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999. En: .


del curso estaban viciadas por una serie de incongruencias con los textos de medicina trabajados durante el ciclo académico, los cuales son anexados a la demanda. Mas, cabe señalar que no corresponde al juez constitucional determinar la corrección o incorrección de las respuestas del referido examen, en la medida en que en el proceso de amparo no existe propiamente una etapa probatoria, por lo que se podrá desestimar acciones cuya resolución requiera la ejecución de pruebas, de causas sujetas a complejo análisis técnico o de probanza, y las que demanden un mayor debate judicial, todo lo cual es impropio de un proceso de urgencia como el amparo, tal como lo reconoce el artículo 9 del Código Procesal Constitucional:

“En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación (...)”.

Este Colegiado considera que la corroboración de las respuestas del examen de aplazados de Anatomía (f. 3) supone un análisis técnico y riguroso, que, por ende, excede sus competencias; además, dicha evaluación del fondo del asunto debe realizarse por las instancias académicas y universitarias pertinentes, de conformidad con los procedimientos previstos por la Ley Universitaria Nº 23733 y el Estatuto de la Universidad. 8. Libertad de cátedra y autonomía de las instituciones universitarias A lo señalado cabe acotar que cada universidad establece su propio régimen académico y los contenidos de estudios de conformidad con los presupuestos desarrollados en el numeral 1. En virtud de ello, la Ley Nº 23733, en su artículo 16, determina que:

“El régimen de estudios lo establece el estatuto de cada Universidad, preferentemente mediante el sistema semestral, con currículum flexible y por créditos”.

De esta forma, legislativamente, se consagra la libertad de cátedra en su dimensión objetiva, referida a la autonomía universitaria. Solo se puede disfrutar del derecho a la educación si va acompañado de la libertad de cátedra del cuerpo docente, de conformidad con el primer párrafo del artículo 18 de la Constitución.

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El ámbito subjetivo de la libertad de cátedra está determinado porque “el titular de la mencionada libertad cuenta en el desarrollo de su labor docente tanto con un contenido de inmunidad que le protege frente a indebidas injerencias externas (contenido negativo), como con un conjunto de facultades de acción (contenido positivo)”(2). Como derecho subjetivo, entonces, supone la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias con relación a la materia objeto de su enseñanza, y la prohibición genérica con la finalidad de evitar intromisiones en el ejercicio de su labor, la cual debe ser desarrollada conforme a sus convicciones, pero con los límites inmanentes impuestos por las currículas aprobadas por las instancias estatales pertinentes, cumpliendo el catedrático una función de desarrollo de dichos contenidos. El contenido esencial de la libertad de cátedra, en esa medida el ámbito protegido por esta vía constitucional, comprende la libertad del individuo para expresar libremente sus opiniones sobre la institución o el sistema en el que trabaja, para desempeñar sus funciones sin discriminación ni miedo a la represión del Estado o de cualquier otra institución, o de participar en organismos académicos profesionales o representativos y de disfrutar de todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente que se apliquen a los demás habitantes del mismo territorio. Mas, como todo derecho fundamental, conlleva límites inmanentes en su ejercicio, como el deber de respetar la libertad de cátedra de los demás, velar por la discusión ecuánime de las opiniones contrarias y tratar a todos sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos. Los miembros de la comunidad académica son libres, individual o colectivamente, de buscar, desarrollar y transmitir el conocimiento y las ideas mediante la investigación, la docencia, el estudio, el debate, la documentación, la producción, la creación o los escritos. Este reconocimiento constitucional se fundamenta en una realidad objetiva, como es que tanto el cuerpo docente y los alumnos de enseñanza superior son especialmente vulnerables a las presiones políticas y de otro tipo que ponen en peligro los contenidos académicos.

(2)

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El principio de libertad en el sistema educativo. ARA Editores, Lima, 2004, pp. 163-164.


Para el disfrute de la libertad de cátedra es imprescindible la autonomía de las instituciones de enseñanza superior; en ese sentido, la Constitución Política consagra en el último párrafo del artículo 18 que:

“Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y las leyes”.

La Ley Universitaria Nº 23733, en su artículo 4, establece el contenido de esta autonomía en los siguientes términos:

Artículo 4.- La autonomía inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República e implica los derechos siguientes:

a) Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con él;

b) Organizar su sistema académico, económico y administrativo;

c) Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y aplicar sus fondos con la responsabilidad que impone la Ley.

La violación de la autonomía de la Universidad es sancionable conforme a Ley. Esta autonomía institucional es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseñanza superior con respecto a su labor académica, normas, gestión y actividades conexas. Este autogobierno no resulta ser incompatible con los sistemas de fiscalización pública, especialmente en lo que respecta a la financiación estatal. El marco de autonomía universitaria, consagrado constitucionalmente y desarrollado por el legislador, es la consecuencia de la toma de las disposiciones institucionales de manera razonable, justa y equitativa, a través de procedimientos transparentes y participativos. En atención a ello, el Tribunal Constitucional, en el presente pronunciamiento, no pretende cuestionar los contenidos educativos elaborados en ejercicio de esta autonomía universitaria.

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F. Supuesta afectación del derecho al debido procedimiento administrativo 9. Debido procedimiento administrativo y derecho a la motivación de las resoluciones administrativas denegatorias El constituyente ha tenido un especial interés de vincular a todos los entes que ejercen el poder público en torno a la defensa de la persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran el bien común como fin y tarea de los órganos estatales. De manera indubitable se incluyen las universidades, las que en el marco de los procedimientos administrativos que llevan a cabo, deben respetar las garantías básicas de los derechos fundamentales de los que son titulares los particulares, entre ellos especialmente el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, que tal como lo ha recordado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos, que tiene su formulación legislativa en el artículo IV, numeral 1.2., del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Entre estas garantías, el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. Cabe acotar que la Constitución no establece una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión. La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.

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El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional. Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley Nº 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo. 10. Supuesta afectación del derecho a la motivación en el caso concreto Entrando al análisis del caso concreto, este Tribunal debe señalar que del Oficio Circular Nº 021-D-FMHDAC-UNICA-2003, de fecha 6 de octubre (f. 60), mediante el cual las demandantes toman conocimiento de la decisión del Consejo de Facultad del asunto puesto a su consideración, se puede colegir que se ha emitido una resolución denegatoria con la debida fundamentación, por lo que no es posible sustentar una vulneración del derecho al debido proceso sustantivo, que constituye la exigencia de que las resoluciones judiciales o administrativas sean valiosas en sí mismas. En dicho oficio se hace una referencia a que:

“(...) después de analizar el informe respecto a la metodología seguida en el examen de aplazados del curso de anatomía dado por el señor Director Académico evaluar las características de prueba escrita y la situación académica; de cada uno de los alumnos que rindieron el mencionado examen, acordó autorizar al señor Director Académico para que dé la solución correspondiente en base a los criterios académicos y a las normas vigentes en coordinación con el Jefe de Departamento, profesor responsable del curso y a todos los profesores de dicha cátedra (...)”.

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De esta forma se otorga una respuesta oportuna a las peticionantes, en el sentido de que el Director Académico pueda dar su opinión informada sobre el caso concreto por remisión expresa del Consejo de Facultad, en atención a su posición privilegiada para coordinar de manera directa con el Jefe de Departamento y los docentes que elaboraron el examen cuestionado y establecieron las respuestas a las preguntas del mismo. Es claro que, a través de esta remisión, se buscaba otorgar una respuesta integral a la situación planteada, conforme a los criterios académicos y las normas vigentes. Sin perjuicio de ello, en este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional desea enfatizar con efectos generales que, como garantía de una motivación debida en el marco de procesos formativos, cualquier aclaración o respuesta dada a los cuestionamientos sobre la objetividad de las preguntas formuladas en una evaluación, y de las respuestas válidas de las mismas, debe ser debidamente argumentada por el profesor responsable. No resulta acorde con los fines formativos de la educación y las garantías del debido procedimiento administrativo la expedición de una mera declaración denegatoria. 11. Derecho a la ejecución de las resoluciones administrativas Se trata de una garantía institucional en la medida en que derechos que estas declaran solo adquirirán imperio a través de resoluciones que sean imperativas. Por ello, ante los supuestos de incumplimiento de las resoluciones, tanto de los poderes públicos como de los particulares, a quienes la misma les impone un mandato concreto, nos encontramos ante la contravención de una exigencia objetiva del sistema jurídico. Suponiendo, a su vez, una vulneración del derecho subjetivo al debido procedimiento administrativo. Es así como, en el caso sub júdice, posterior a esta decisión deberá darse un pronunciamiento oportuno del Director Académico, a quien se deriva la responsabilidad de resolver la situación, conforme a la resolución de la sesión del Consejo de Facultad, de fecha 30 de setiembre de 2003, constituyendo dicha gestión la única posibilidad cierta de dar pertinente respuesta, aunque dilatada en el tiempo, a los requerimientos de las alumnas sobre su reclamación.

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IV. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; LANDA ARROYO

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EXP. Nº 06572-2006-PA/TC-PIURA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Janet Rosas Domínguez contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 95, su fecha 31 de mayo de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. II. FUNDAMENTOS 1. En el fundamento 37 de la STC Exp. Nº 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida en que el acceso a las prestaciones pensionarias sí forma parte de él, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en que se deniegue una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplirse los requisitos legales. § Delimitación del petitorio y de la cuestión constitucional suscitada 2. En el presente caso, la demandante solicita que se le otorgue una pensión de viudez, conforme con el Decreto Ley Nº 19990, alegando tener una declaración judicial de unión de hecho con quien fue su conviviente don Frank Francisco Mendoza Chang, ahora fallecido. 3. El problema a dilucidar en este caso es si procede reconocer la pensión de sobrevivientes a la pareja de hecho supérstite. Ello implica determinar si es que a pesar de la omisión expresa del Decreto Ley Nº 19990, procede el reconocimiento de tal beneficio a las parejas de hecho. 4. Debe recordarse que los pronunciamientos sobre la pensión de viudez entre parejas de hecho ha merecido la atención de este Tribunal Constitucional. Si bien en un principio tal posibilidad se encontraba

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implícita(1), por medio de otra sentencia se rechazó tal supuesto(2), aceptándose luego tal hipótesis(3).

Así, en la sentencia del Exp. Nº 02719-2005-PA/TC, este Colegiado desestimó la demanda interpuesta por la conviviente supérstite, que solicitaba una pensión de viudez, argumentando que el causante no había cumplido con la edad requerida para obtener una pensión de jubilación por lo que tampoco se había generado el derecho a la pensión de viudez. Por su parte, en la sentencia del Exp. Nº 03605-2005-PA/TC se argumentó que: i) Puesto que la Norma Fundamental quiere favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una institución constitucional, no es posible tratar igual al matrimonio y a las uniones de hecho; ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los integrantes de la unión de hecho a asumir los efectos previsionales propios del matrimonio; iii) Solo podrían generarse derechos pensionarios entre las parejas de hecho si la norma específica así lo dispone; iv) La Norma constitucional reconoce la relación concubinaria para efectos solo de naturaleza patrimonial mas no se incluye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario.

Por último, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 09708-2006-PA/TC se esgrimió que de acuerdo al artículo 5 de la Constitución así como el artículo 326 del Código Civil (CC), la unión de hecho daba lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero al haberse comportado los convivientes como cónyuges, al asumir finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio, la conviviente habría adquirido el derecho a la pensión de viudez. Se consideró además que las pensiones tenían la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia.

En vista de lo expuesto, a continuación se procederá a confirmar el criterio ya asumido por este Colegiado, argumentando de manera más profunda tal posición.

(1) (2) (3)

STC Exp. Nº 02719-2005-PA/TC. STC Exp. Nº 03605-2005-PA/TC. STC Exp. Nº 09708-2006-PA/TC.

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§ Tutela de la Familia en el Estado Democrático y Social de Derecho y pluralidad de estructuras familiares 5. Fue el constitucionalismo de inicios del siglo XX el que por primera vez otorgó a la familia un lugar en las normas fundamentales de los Estados. Precisamente fue la Constitución de Wiemar (1919) en donde se reconoció expresamente el rol protector del Estado para con la Familia(4). Sin embargo, es de precisar que en aquella época se identificaba al matrimonio como único elemento creador de familia. Se trataba pues de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde el varón era “cabeza de familia” dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizaba necesariamente las labores del hogar. Dentro de esta tendencia de reconocimiento de protección de la familia, constituciones posteriores a la segunda guerra mundial fueron recogiendo dicha institución, conceptuándola en muchos casos de manera muy similar. 6. A nivel de la región, los constituyentes se han referido a la familia como “núcleo fundamental de la sociedad”(5), “elemento natural y fundamento de la sociedad”(6), “fundamento de la sociedad”(7), “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”(8), “base de la sociedad”(9), “célula fundamental de la sociedad”(10), por citar algunos. Por su parte, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) conceptúa a la familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, sujeta a la protección del Estado y la sociedad. Conviene tener presente también, que el artículo 17 de la Convención

(4)

El artículo 119 de dicha Constitución indicaba: “El matrimonio como fundamento de la vida de la familia, de la conservación y del crecimiento de la nación se pone bajo la protección especial de la Constitución”. (5) Artículo 42 de la Constitución de Colombia y artículo 1 de la Constitución de Chile. (6) Artículo 51 de la Constitución de Costa Rica. (7) Artículo 49 de la Constitución de Paraguay; “La familia es el fundamento de la sociedad. Se promoverá y se garantizará su protección integral. Esta incluye a la unión estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes”. (8) Artículo 75 de la Constitución de Venezuela. (9) Artículo 45 de la Constitución de Uruguay. (10) Artículo 39 de la Constitución de Cuba.

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Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el 23 del PIDCP establecen que la familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 7. En el caso peruano, es la Constitución de 1933 la que por primera vez dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En su artículo 53 indicaba que: “El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley”. La Constitución de 1979, por su lado, preceptuaba la protección que el Estado le debía a la familia que era referida como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Nación”. Mientras que la Constitución vigente, dispone la protección de la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. En virtud de ello, la carta fundamental consagra una serie de mandatos que buscan dotar al instituto de protección constitucional adecuada. Así se tutela la intimidad familiar (art. 2, inc. 7) y la salud del medio familiar (art. 7). Ello se vincula a su vez, con lo establecido en el artículo 24, que establece el derecho que tiene el trabajador de contar con ingresos que le permitan garantizar el bienestar suyo y de su familia. De igual manera tendrá que ser apreciado el artículo 13 que impone el deber de los padres de familia de educar a sus hijos y elegir el centro de educación. 8. A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la familia, el texto constitucional no abona en definir el concepto. Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciación de hijos “legítimos” y “no legítimos”. 9. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido la amplitud del concepto de familia, además de sus diversos tipos(11). Ello es de suma relevancia por cuanto la realidad ha venido imponiendo distintas perspectivas sobre el concepto de familia. Los

(11) Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos (art. 23). 27/07/1990, Observación General 19. En el documento se indica: “En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros”.

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cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situación de tensión. Y es que al ser este un instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho(12), las monopaternales(13) o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas(14). 10. Bajo esta perspectiva la familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente. Por cierto, la familia también es la encargada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido, “su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional”, es pues, “agente primordial del desarrollo social”(15). 11. De lo expuesto hasta el momento se deduce que, sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto (12) Así lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Exp. Nº 03605-2005-AA/TC, f. j. 3, cuanto indica: “Y pese a la promoción del instituto del matrimonio, se ha llegado a constitucionalizar una situación fáctica muy concurrente en el país pues existen familias que están organizadas de hecho, sin haberse casado civilmente”. (13) Reconocida por la Constitución Brasilera de 1988, artículo 226, numeral 4, que explica: “Se considera, también, como entidad familiar la comunidad formada por cualquier de los padres y sus descendientes.” Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (14) Ver sentencia del Exp. Nº 9332-2006-AA/TC. (15) Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 0042005-MIMDES. p. 16.

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familia trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos. § Unión more uxorio (Unión de hecho) 12. Como es conocido, tradicionalmente la unión de hecho –también denominada concubinato o unión extramatrimonial– concitaba una percepción negativa y de rechazo por parte de cierto sector de la sociedad, concibiéndola como una forma de vida inmoral, situación que no se condecía con la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector de la sociedad peruana. Reflejo de ello era la ausencia del reconocimiento de efectos legales a este tipo de uniones. No obstante, el incremento de las prácticas convivenciales y la mayor secularización de la sociedad y del Estado (y su legislación) fue imponiendo un contexto a partir del cual se comenzaron a plantear respuestas –primero jurisprudencialmente y luego a nivel Constitucional– a esta realidad social. Así, la Constitución de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la unión de hecho. En la constituyente, se argumentó que tal incorporación se debió al reconocimiento de una realidad social que involucraba a un gran número de peruanas y peruanos. De otro lado, se anotó que al momento de la separación de las uniones libres se presentaban situaciones inicuas. Y es que en muchas ocasiones una de las partes –en su mayoría el varón– terminaba por apoderarse de los bienes adquiridos por la pareja durante la convivencia(16). Si bien, tal problemática ya había merecido la atención del órgano jurisdiccional, entendiendo que se estaba frente a un enriquecimiento ilícito, el constituyente de 1979 optó por reconocer esta figura a fin de brindar una solución a tal problemática. Razones similares justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera la unión de hecho, por lo que se recogió en la Constitución vigente sin mayores modificaciones. Con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas personas que habían optado por la convivencia. Asimismo pasan

(16) Diario de Debates de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente 19781979, Tomo I, Publicación oficial, Lima, pp. 326-340.

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a ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la protección del Estado. 13. Pero esta constitucionalización de la entidad, también implica el reconocer ciertos efectos jurídicos entre quienes conforman la unión de hecho. Si bien se está ante una institución que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de quienes la integran y que en puridad se caracteriza por su informalidad en cuanto a su inicio y su desarrollo, no es menos cierto que el Estado puede intervenir y regular conductas a fin de evitar situaciones no deseadas en la sociedad. Así pues, la Constitución reconoce una realidad pero al mismo tiempo, la encausa dentro de los valores constitucionales a fin de hacerla compatible con el resto del ordenamiento. En tal sentido, a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro, la Constitución reconoció expresamente el régimen de gananciales a estas uniones, en cuanto les sea aplicable. Con esto, fenómenos como el comentado se verían refrenados, brindando una dimensión de equidad a las uniones fácticas. Pero esta no sería la única obligación que se generaría entre los convivientes, como observaremos más adelante, la propia dinámica de la convivencia encuadrada en la disposición constitucional, implica el cumplimiento de ciertas acciones, por parte de los integrantes de la unión. 14. Dicho esto, es pertinente analizar el artículo 5 de la Carta fundamental que recoge la unión de hecho de la siguiente manera;

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

15. Importante doctrina ha considerado que la unión de hecho puede distinguirse de la siguiente manera; concubinato en sentido estricto (propio o puro) y concubinato en sentido amplio (impropio o concubinato adulterino). El primero de ellos supone que los individuos que conforman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio. Es decir, se encuentran aptos para asumir el matrimonio. En cambio, el segundo caso abarca a aquellas parejas que no podrían contraer nupcias debido a que uno de ellos o los dos tiene ya

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un vínculo matrimonial con tercera persona, o se encuentran impedidos de casarse por cualquier otra causal. Estando a lo expuesto por la Constitución es claro que nos encontramos ante un concubinato en sentido estricto, puro o propio. 16. De igual forma se observa, que se trata de una unión monogámica heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubinarios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales. 17. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se verán reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deberá basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los convivientes esté casado o tenga otra unión de hecho. 18. La estabilidad mencionada en la Constitución debe traducirse en la permanencia, que es otro elemento esencial de la unión de hecho. Siendo ello así, la unión de hecho, debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitución no especifica la extensión del periodo, el artículo 326 del CC sí lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia. La permanencia estable evidencia su relevancia en cuanto es solo a partir de ella que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarrollo adecuado de la familia. 19. De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria. No se concibe amparar la situación en donde uno o ambos integrantes de la unión de hecho pretenden materializarla soterradamente. § Hogar de hecho 20. Tales son las consecuencias de la formación de un hogar de hecho entre personas con capacidad nupcial. De ahí que se generen vínculos patrimoniales otorgados expresamente por el legislador constituyente. Así, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los dos

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convivientes. Con ello se asegura que a la terminación de la relación, los bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo que se erradicarían los abusos e impediría el enriquecimiento ilícito. 21. No obstante, es de resaltar que estos efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes. Esta comunidad debe ser comprendida como la coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio”. De lo que se infiere que existen también ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitucional de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman. 22. De igual modo, sería una interpretación bastante constreñida de la Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aún, no debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia (art. 326 del CC). Es decir, frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución. 23. En suma, debe enfatizarse que la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se originan dependencias entre los convivientes. Por ejemplo, es muy común que se dé el caso en donde uno de ellos se ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de lado el ámbito laboral, mientras que la pareja se desarrollará en el espacio profesional, cumpliendo la tarea de brindar los medios económicos que sustenten la vida en comunidad. Esta sinergia incluye pues un deber de asistencia mutua. § Seguridad Social y Pensión de sobreviviente 24. El artículo 10 de la Constitución reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la Seguridad Social, para hacer frente a las contingencias que la ley precise con la finalidad de elevar su calidad

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de vida. Como ya lo ha expresado este Tribunal Constitucional, la Seguridad Social;

“Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10 de la Constitución– al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’”.

En tal sentido, debe recordarse que a diferencia de los derechos fundamentales clásicos, la Seguridad Social requiere de una configuración legal, estableciéndose esta como la fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido. De tal forma, por medio de las disposiciones legales se establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. Esto es la manifestación de la “libre configuración de la ley por el legislador” conforme a la cual se comprende que:

“Es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de Derecho. En tal sentido, este goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales”(17).

25. De otro lado, este Colegiado ya ha establecido que el único titular de la pensión es quien realiza los aportes, siendo las pensiones de sobrevivientes, el derecho del propio titular proyectado sobre la o las personas que cumplan con los requisitos para acceder a tales beneficios. De esta manera la pensión de sobreviviente;

(17) STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 12.

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“Debe ser concebida como una garantía para velar por el mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad de aquellos que, en razón de un vínculo familiar directo, dependían económicamente de parte de dicha pensión, es decir, como una garantía derivada del reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad (art. 4 de la Constitución).

En consecuencia, prima facie, la posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensión del causante se materialice en una pensión de sobrevivencia, debe encontrarse condicionada a la dependencia económica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relación a dicho monto”(18) (el resaltado es nuestro agregado).

§ Decreto Ley Nº 19990 y unión de hecho 26. El Decreto Ley Nº 19990 regula el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), disponiendo los requisitos para que el titular acceda a una pensión de jubilación, de invalidez, así como los requisitos que deben cumplir los sobrevivientes a fin de acceder a una pensión de viudez, orfandad o ascendentes. Debido a que el tema se plantea respecto a la pensión de viudez y su relación la convivencia se analizará el artículo 53 del aludido decreto ley, que regula lo referente a la pensión de viudez, estableciéndose lo siguiente;

“Tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de esta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que este cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas.

Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del matrimonio los casos siguientes:

(18) STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, f. j. 143.

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a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente; b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha de fallecimiento del asegurado”.

Como es de apreciarse, no se contempla en lo absoluto referencia alguna a la pareja conviviente. La explicación debe encontrarse en la inexistencia de la unión de hecho en la legislación nacional de aquella época. Como ya se expresó, esta institución fue reconocida a nivel constitucional recién con la Carta Fundamental de 1979, desarrollándose legalmente en el artículo 326 del CC, casi un lustro después. Así, de una simple lectura del ordenamiento jurídico, podría concluirse que, puesto que no se contempla normativamente que las parejas de hecho sobrevivientes accedan a una pensión de viudez, la presente demanda tendría que ser desestimada. Y es que como ya se apreció, en el caso de la Seguridad Social, es el legislador ordinario quien configura legalmente los supuestos por los cuales se accedería al derecho.

27. No obstante, el defecto de tal argumentación estriba en interpretar la pretensión de la actora exclusivamente desde de la ley, cuando por el contrario, en el Estado social y democrático de Derecho, es a partir de la Constitución desde donde se interpretan las demás normas del ordenamiento jurídico. A propósito de ello, debe indicarse, como ya lo ha hecho este Tribunal en otras ocasiones, que el transito del Estado Legal de Derecho al de Estado Constitucional de Derecho supuso dejar de lado la tesis según la cual el texto fundamental era una norma carente de contenido jurídico vinculante, compuesta tan solo por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos.

“Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –de la mano del principio político de soberanía popular– al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder

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devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo”(19). (…) § Sistema Privado de Pensiones (SPP) y pensión de viudez 33. A mayor abundancia debe observarse la desigualdad plasmada entre una misma situación jurídica y los distintos efectos que el ordenamiento propone. Como se ha observado, el SNP no reconoce efectos jurídicos, al menos expresamente, a la situación que afrontan las parejas de hecho sobrevivientes. Por el contrario, en el SPP la parejas de hecho sobrevivientes son beneficiadas con la pensión de viudez. 34. Ello ha sido recogido por el artículo 117 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (Decreto Supremo Nº 004-98-EF) que establece;

“Tienen derecho a la pensión de sobrevivencia los beneficiarios del afiliado que no se hubiere jubilado, siempre que su muerte no resulte consecuencia de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, actos voluntarios o del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes, o de preexistencias. El orden es el siguiente: El cónyuge o concubino conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código Civil; los hijos que cumplan con los requisitos previstos en el inciso e) del artículo 113 que antecede; (...)”.

35. En consecuencia, a una misma situación se le da trato diferenciado, o puesto de otra forma, se hace una diferenciación entre iguales. La situación para este caso concreto es equivalente; la contingencia que implica la muerte del conviviente. Claramente, se está ante una vulneración del derecho-principio de igualdad. Esta diferenciación normativa no descansa sobre argumento objetivo y razonable que pueda justificar la diferencia de trato. La calidad y naturaleza, así como los mecanismos del SPP (forma y determinación de los aportes y del monto pensionario), en nada justifican que este reconocimiento sea legítimo y a nivel del SNP no lo sea. (19) STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 3.

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36. En definitiva, el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se considere al conviviente supérstite como beneficiario de la pensión de viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fácticos y normativos que acrediten la existencia de la unión hecho por medio de documentación idónea para ello. § Análisis del caso concreto 37. Una vez que se ha dilucidado el problema planteado, esto es, la procedencia de la pensión de sobreviviente al conviviente, queda analizar si es que en el caso de autos la demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión. Sobre tales requisitos debe interpretarse que estos son los mismos que los requeridos a las viudas en el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990. 38. En autos (fojas 5) obra copia de la sentencia del Segundo Juzgado de Familia de Piura, que declara fundada la demanda que reconoce la unión de hecho entre doña Janet Rosas Domínguez y Frank Francisco Mendoza Chang. 39. Tomando en cuenta lo expuesto en los fundamentos precedentes, y al haberse acreditado la unión de hecho, en virtud del artículo 5 de la Constitución, del artículo 326 del Código Civil, así como del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, cuya interpretación es efectuada a la luz de la Constitución, le corresponde a la demandante la pensión de viudez. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú IV. HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda, ordenándose a la ONP que, de acuerdo a la interpretación del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990 realizada por este Colegiado, se abone la pensión de viudez a doña Janet Rosas Domínguez. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

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EXP. Nº 09332-2006-PA/TC-LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Reynaldo Armando Shols Pérez contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 3 de agosto de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. II. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la presente demanda es que se le otorgue carné familiar a la hijastra del actor, cesando con ello la discriminación a la cual ha sido sujeto en su calidad de socio. En efecto, en la demanda se ha argumentado que el hecho de que la Administración se niegue a entregar un carné familiar a su hijastra contraviene el derecho a la igualdad del actor puesto que, según el recurrente, existen otros miembros de la Asociación a cuyos hijastros sí se les ha hecho entrega del carné familiar, reconociéndoles en el fondo los mismos derechos que a un hijo. 2. Los hechos del caso, no obstante, plantean cuestiones de suma relevancia como son los límites de la autoorganización de las asociaciones recreativas frente a la problemática de lo que en doctrina se ha denominado familias ensambladas, familias reconstituidas o reconstruidas. Es por ello que a fin de dilucidar la presente acción, se tendrá que superar el vacío que se observa en la legislación nacional sobre la materia. § Legitimidad del demandante 3. Antes de entrar a analizar tales temas, deben subsanarse los vicios procesales en los que ha incurrido el ad quem respecto de la legitimidad del demandante. Es claro que el recurrente, al ser socio titular de la Asociación, goza de ciertos derechos y obligaciones. Entre los derechos se encuentra el de solicitar carnés para su cónyuge e hijos. En tal

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sentido, comprende el actor que al denegársele el carné solicitado para su hijastra, cuando a otros socios sí se les ha hecho entrega de carné para sus hijastros, se materializa un trato diferenciado que no es sostenible bajo ningún criterio razonable. Es aquí donde claramente se aprecia el hecho generador de la supuesta lesión del actor, verificándose con ello la legitimidad para obrar del demandante. § Modelo constitucional de Familia 4. El artículo 4 de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. 5. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 23 que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo 17 que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”, e indica que el derecho a fundar familia se ejercerá siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la materia. 6. La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está formada por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco”(1). (1)

BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.

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7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho(2), las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas. § Las familias reconstituidas 8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras(3). Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”(4). 9. Por su propia configuración estas familias tienen una dinámica diferente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso, por lo que se procederá a revisarlo.

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(3) (4)

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Así lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Exp. Nº 03605-2005-AA/TC, f. j. 3, cuanto indica; “Y pese a la promoción del instituto del matrimonio, se ha llegado a constitucionalizar una situación fáctica muy concurrente en el país pues existen familias que están organizadas de hecho, sin haberse casado civilmente”. DOMÍNGUEZ, Andrés Gil, et ál. Derecho Constitucional de familia. 1ª ed., Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 183. RAMOS CABANELLAS, Beatriz. “Regulación legal de la denominada familia ensamblada”. En: Revista de Derecho. Universidad Católica del Uruguay, 2006, p. 192.


10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por ejemplo, del artículo 237 del Código Civil (CC), se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (art. 242 del CC). Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explicita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional. 11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente garantizado. 12. Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o la madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida. 13. Tomando en cuenta todo ello es de interés recordar lo expuesto en el tercer párrafo del artículo 6 de la Constitución, que establece la igualdad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filiación en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las características previamente anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos. 14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales

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que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores– la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia. § Libertad de asociación y límites a su autonomía de autorregulación 15. Frente a ello se encuentra la libertad de asociación, recogida en el artículo 2 inciso 13, de la Constitución, que reconoce el derecho a toda persona a “asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser resueltas por resolución administrativa”. 16. Como ya lo ha anotado este Tribunal, tal libertad se erige como una manifestación de la libertad dentro de la vida coexistencial, protegiendo el que grupos de personas que comparten similares intereses para la realización de una meta común, puedan asociarse a fin de concretar estas. Tal derecho se sustenta en principios como el de autonomía de la voluntad, el de autoorganización y el de principio de fin altruista, a partir de los cuales se configura su contenido esencial, el que se encuentra constituido por: “a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización” (Exp. Nº 4242-2004-PA/TC, f. j. 5).

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17. Evidentemente tal libertad tiene límites. El disfrute de esta libertad puede ceder frente a imperativos constitucionales, como lo son otros derechos fundamentales y otros bienes constitucionales. En el caso de autos, interesa cuestionar los límites de la facultad de autoorganizarse, la que se ve reflejada en la posibilidad de que la directiva de la Asociación regule sus propias actividades. Desde luego, aquella regulación no puede contravenir el ordenamiento jurídico, ya que esta libertad se ejercita dentro de un espacio constitucional en el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales. § Análisis del caso en concreto 18. En los casos en donde se alega un trato desigual, este Tribunal ha establecido que es el demandante el encargado de acreditar tal desigualdad. El recurrente, sin embargo, no ha presentado medio probatorio por predio del que demuestre el referido trato desigual. Es decir, no ha acreditado fehacientemente que existan hijastras de otros socios a las que se les reconozca y trate de manera similar a una hija. 19. No obstante ello, deben tomarse en cuenta otros aspectos, como los referidos en la presente sentencia, cuales son la protección de la familia y el derecho a fundarla. Esto último no puede agotarse en el mero hecho de poder contraer matrimonio, sino en el de tutelar tal organización familiar, protegiéndola de posibles daños y amenazas, provenientes no solo del Estado sino también de la comunidad y de los particulares. Tal facultad ha sido reconocida por tratados internacionales de derechos humanos, referidos en los fundamentos precedentes (supra 4 y 5), los que han pasado a formar parte del derecho nacional, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución. 20. En tal sentido, es el derecho a fundar una familia y a su protección el que se encuentra bajo discusión, por lo que de conformidad con el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que obliga al juez a aplicar el derecho que corresponda aun cuando no haya sido invocado por las partes, se emitirá pronunciamiento tomando en cuenta ello. 21. De autos se aprecia el Acta de Matrimonio de fecha 3 de setiembre de 1999, por medio del cual se acredita la unión matrimonial entre

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el recurrente, don Reynaldo Armando Shols Pérez, y doña María Yolanda Moscoso García. Tal es el segundo matrimonio de cada uno de los cónyuges, por lo que se ha originado una nueva organización familiar, conformada por estos, por un hijo nacido al interior del nuevo matrimonio y la hija de la cónyuge fruto del anterior compromiso matrimonial. 22. Por su parte la propia demandada afirma que la diferenciación se efectuó tomando en cuenta la calidad de hijastra de Lidia Lorena Alejandra Arana Moscoso. Es más, este tipo de distinción es luego regulada por lo decidido en el Comité Directivo del Centro Naval del Perú, mediante Acta Nº 05-02, de fecha 13 de junio de 2002, por la que se aprueba otorgar pase de “invitado especial” válido por un año hasta los 25 años de edad a los “hijos (hijastros) de los socios que proceden de un nuevo compromiso” (fojas 191). Por su parte, el Estatuto del 2007 de la Asociación establece en su artículo 47 que los asociados podrán solicitar la expedición del Carné de Familiar de Asociado a favor de su “cónyuge, hijas e hijos solteros hasta veinticinco (25) años de edad, hijas e hijos discapacitados”(5). 23. A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial que merece la familia –más aún cuando se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es muchos más frágil debido a las propias circunstancias en la que estas aparecen–, la diferenciación de trato entre los hijastros y los hijos deviene en arbitraria. Así, de los actuados se infiere que existe una relación estable, pública y de reconocimiento, que determina el reconocimiento de este núcleo familiar, al que evidentemente pertenece la hijastra. En tal sentido, si bien la Asociación argumenta que la medida diferenciadora se sustentó en la normativa interna de la Asociación, emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una familia y a su protección. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

(5)

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Consultado en la página web de la Asociación.


HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda, debiendo reponerse las cosas al estado anterior a la afectación producida por la Asociación. Por consiguiente, ordena a la demandada que no realice distinción alguna entre el trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra. Publíquese y notifíquese SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

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EXP. Nº 2002-2006-PC/TC-LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de mayo de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli, Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Eduardo Chirinos Arrieta, en representación de los demandantes, contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 770, su fecha 11 de octubre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos. II. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1. Los demandantes solicitan que el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) cumplan los siguientes mandatos: a) Diseñar e implementar una estrategia de salud pública de emergencia que tenga como objetivo la recuperación de la salud de los afectados por contaminantes en la ciudad de La Oroya; la protección de los grupos vulnerables; la adopción de medidas de prevención del daño a la salud y el levantamiento de informes sobre los riesgos a los cuales la población se encuentra expuesta, todo ello conforme a lo dispuesto por los artículos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106 y 123 de la Ley General de Salud (26842). b) Declarar en Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya, lo cual implica la elaboración de un plan de estado de alerta de salud proponer los niveles de estado de alerta de la ciudad de La Oroya a la Presidencia del Consejo de Ministros y, precisamente, la declaración del estado de alerta, todo ello a tenor de los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental.

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c) Establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental, de conformidad con el artículo 15 del mencionado Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM. 2. En el presente caso, teniendo en cuenta que la pretensión de los demandantes en cuanto a la exigencia del cumplimiento de los mandatos contenidos en las referidas disposiciones legales y reglamentarias, no solo se relaciona con el control de la inacción administrativa sino, precisamente, conque tal inacción vulnera los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado, es preciso analizar, previamente, tales derechos, toda vez que detrás de la cuestionada inacción administrativa se encuentra la denuncia sobre la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 3. Como se apreciará más adelante, lo antes expuesto supone que si bien los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado no podrían ser protegidos “directamente” mediante el proceso de cumplimiento, sí pueden ser tutelados de modo «indirecto», siempre y cuando exista un mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en una ley o un acto administrativo, que se encuentre indisolublemente ligado a la protección de tales derechos fundamentales. §2. El cumplimiento de la Ley Nº 26842 y del Decreto Supremo Nº 0742001-PCM, y la protección de la salud a) Elementos básicos del Estado Democrático y Social de Derecho 4. El Tribunal Constitucional ha sostenido, en reiterada jurisprudencia, que el Estado peruano, definido por la Constitución de 1993, presenta las características que identifican a un Estado democrático y social de Derecho, tal como se desprende de una interpretación conjunta de los artículos 3 y 43 de la Norma Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. 5. Un Estado democrático y social de Derecho

(...) no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su

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mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (...), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones”(1). 6. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que la configuración del Estado democrático y social de Derecho requiere de dos aspectos básicos: a) La existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal, y b) La identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social(2). 7. Precisamente, entre los fines de contenido social que identifican a este modelo de Estado se encuentran el derecho a la salud, el derecho al trabajo y el derecho a la educación, entre otros; por lo tanto, para lograr una mayor efectividad de tales derechos, tal como se ha mencionado en los parágrafos precedentes, el Estado tiene tanto “obligaciones de hacer” (realizar acciones que tiendan al logro de un mayor disfrute del derecho) como “obligaciones de no hacer” (abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos), por lo que no resultan válidas aquellas posiciones que solo ven en los derechos civiles y políticos (libertad, seguridad y propiedad, entre otros) obligaciones estatales de “no hacer”, y en los derechos sociales (salud, trabajo, educación), solo obligaciones estatales de “hacer”.

(1) (2)

500

Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, f. j. 11. Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, f. j. 12.


8. En el Estado democrático y social de Derecho, la consecución de la mencionada participación activa de los ciudadanos en el sistema democrático, así como el logro del desarrollo social, requieren de una decidida labor del Estado expresada en “realizar acciones” que garanticen un efectivo disfrute de derechos tales como la libertad, seguridad, propiedad (por ejemplo, optimizando los servicios de seguridad, la función jurisdiccional o los registros de propiedad), a la salud, el trabajo y la educación (por ejemplo, mejorando los servicios de salud, creando más puestos de trabajo y eliminando el analfabetismo), entre otros; y en la “abstención” de afectar tales derechos (por ejemplo, no interferir irrazonable y desproporcionadamente en la libertad o propiedad, o no afectar o perjudicar los servicios educativos y de salud existentes). 9. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en el caso Meza García, al referirse a la efectividad de los derechos sociales

No se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente”(3).

10. Es más, en la actualidad, algunos de los derechos clásicamente considerados civiles y políticos han adquirido una indudable influencia social. Sobre el particular, se ha manifestado que: “La pérdida del carácter absoluto del derecho de propiedad sobre la base de consideraciones sociales es el ejemplo más cabal al respecto, aunque no el único. Las actuales tendencias del derecho de daños asignan un lugar central a la distribución social de riesgos y beneficios como criterio para determinar la obligación de reparar. El impetuoso surgimiento de un derecho del consumo ha transformado sustancialmente los vínculos (3)

Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, f. j. 11.

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contractuales cuando participan de la relación consumidores y usuarios. La consideración tradicional de la libertad de expresión y prensa ha adquirido dimensiones sociales que cobran cuerpo a través de la formulación de la libertad de información como derecho de todo miembro de la sociedad (...)”(4). 11. Por tanto, en un Estado democrático y social de Derecho, los derechos sociales (como el derecho a la salud) se constituyen como una ampliación de los derechos civiles y políticos, y tienen por finalidad, al igual que ellos, erigirse en garantías para el individuo y para la sociedad, de manera tal que se pueda lograr el respeto de la dignidad humana, una efectiva participación ciudadana en el sistema democrático y el desarrollo de todos los sectores que conforman la sociedad, en especial de aquellos que carecen de las condiciones físicas, materiales o de otra índole que les impiden un efectivo disfrute de sus derechos fundamentales. b) La exigibilidad de derechos sociales como el derecho a la salud 12. El Tribunal Constitucional ha subrayado en anterior oportunidad que:

“Aunque la dignidad de la persona es el presupuesto ontológico común a todos los derechos fundamentales, no menos cierto es que entre ellos es posible establecer diferencias de distinto orden. La heterogeneidad que presentan los derechos fundamentales entre sí, no solo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas disimilitudes, a su vez, pueden revestir significativas repercusiones prácticas”. Determinados derechos “forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales depreceptividad diferida, prestacionales, o también denominados progresivos o programáticos”(5).

13. Sin lugar a dudas, esta preceptividad diferida no implica en modo alguno el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de

(4) (5)

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ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta, Madrid, 2002, p. 26. Exp. Nº 0011-2002-AI/T, f. j. 9.


exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección). Como se verá más adelante, los derechos sociales son derechos fundamentales por su relación e identificación con la dignidad de la persona y porque así se encuentran consagrados en nuestra Constitución. Es más, la Norma Fundamental establece, en su artículo 3, que:

“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”.

14. La exigibilidad, entonces, se constituye en una categoría vinculada a la efectividad de los derechos fundamentales, pero no determina si un derecho es fundamental o no. Por ello:

“(...) en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana”(6).

15. Asimismo, el Tribunal acotó, en la mencionada sentencia, que:

(6)

“(...) sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (...). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del

Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 19.

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Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales”(7). c) El proceso de cumplimiento, la inacción administrativa y la protección “indirecta” del derecho a la salud 16. El Tribunal Constitucional ha sostenido también que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud:

“(...) comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental; y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”(8).

17. De ello se desprende que la protección del derecho a la salud se relaciona con la obligación por parte del Estado de realizar todas aquellas acciones tendentes a prevenir los daños a la salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que aseguren el efectivo ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y eficacia que el caso lo exija, las situaciones de afectación a la salud de toda persona, prioritariamente aquellas vinculadas con la salud de los niños, adolescentes, madres y ancianos, entre otras. 18. En cuanto a la protección “indirecta” del derecho a la salud mediante el proceso de cumplimiento, cabe destacar que procederá siempre y cuando exista un mandato claro, concreto y vigente contenido en una norma legal o en un acto administrativo, mandato que precisamente se deberá encontrar en una relación indisoluble con la protección del referido derecho fundamental.

(7) (8)

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Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, ff. jj. 18 y 33. Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, f. j. 28.


19. Conforme se desprende del artículo 200, inciso 6, de la Constitución, que establece que:

“La Acción de Cumplimiento (...) procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”, el objeto de este proceso es el control de la inactividad administrativa, que se produce cuando la autoridad o funcionario se muestra renuente a acatar un mandato que se encuentra obligado(a) a cumplir”.

20. Desarrollando este precepto, el legislador estableció, en el artículo 66 del Código Procesal Constitucional, que el proceso de cumplimiento tiene como objeto ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente:

“1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o

2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”.

21. De este modo, en el proceso de cumplimiento no solo se examina: a) si el funcionario o autoridad pública ha omitido cumplir una actuación administrativa debida que es exigida por un mandato contenido en una ley o en un acto administrativo, sino, además, b) si este funcionario o autoridad pública ha omitido realizar un acto jurídico debido, ya sea que se trate de la expedición de resoluciones administrativas o del dictado de reglamentos, de manera conjunta o unilateral. 22. Como es de verse, el proceso de cumplimiento sirve para controlar la inacción de los funcionarios o autoridades públicas, de modo tal que se puedan identificar conductas omisivas, actos pasivos e inertes o la inobservancia de los deberes que la ley les impone a estos funcionarios y autoridades públicas, y, a consecuencia de ello, se ordene el cumplimiento del acto omitido o el cumplimiento eficaz del acto aparente o defectuosamente cumplido, y se determine el nivel de responsabilidades, si las hubiere. 23. Y es que en virtud del principio de legalidad de la función ejecutiva, los agentes públicos deben fundar todas sus actuaciones en la normativa vigente. “El principio de vinculación positiva de la Administración

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a la Ley exige que la certeza de validez de toda acción administrativa dependa de la medida en que pueda referirse a un precepto jurídico o que, partiendo de este, pueda derivársele como su cobertura o desarrollo necesario. El marco normativo para la administración es un valor indisponible, motu proprio, irrenunciable ni transigible”(9). 24. Precisamente, el apartado 1.1. del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. 25. De este modo se evidencia cómo, en el ámbito de la administración pública, las actuaciones de los funcionarios y autoridades públicas deben desarrollarse dentro del marco normativo establecido en la ley y en la Constitución, marco que contiene sus competencias, así como los límites de su actuación, por lo que resultan arbitrarias aquellas actuaciones, entre otras, que deliberadamente omitan el cumplimiento de una mandato contenido en una ley o en un acto administrativo; omitan expedir resoluciones administrativas o dictar reglamentos, o cumplan aparente, parcial o defectuosamente tales mandatos. 26. En directa relación con lo expuesto se encuentra el imperativo de que tales funcionarios y autoridades cumplan los respectivos mandatos dentro de los plazos asignados, bajo responsabilidad de ley, y que, de no encontrarse fijados tales plazos, los mandatos se acaten dentro de un plazo razonable y proporcional, debiendo tenerse siempre en consideración el nivel de urgente atención que requieren determinados derechos, principalmente los fundamentales, que pueden resultar afectados por el incumplimiento de los mandatos. §3. El cumplimiento de la Ley Nº 26842 y la protección del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida 27. Teniendo en cuenta que el proceso de autos se relaciona con el cumplimiento de un mandato contenido en una ley, el mismo que, a su vez,

(9)

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MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2001. p. 26.


tiene como finalidad la protección del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, conviene examinar determinados elementos que forman parte del contenido constitucionalmente protegido de este derecho. 28. El artículo 2, inciso 22, de la Constitución, reconoce el derecho de toda persona

“(...) a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.

29. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado en el caso Regalías Mineras, que:

“El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho de gozar de ese medio ambiente, y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve.

En su primera manifestación, esto es, el derecho de gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1 de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.

Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares,

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y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente”(10). 30. Por otro lado, el Tribunal Constitucional apuntó que en cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, deben coexistir los siguientes principios, entre otros, para garantizar de mejor manera la protección del derecho materia de evaluación:

“En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función de los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (...); b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables”(11).

31. Entre los citados principios cabe destacar que el principio de desarrollo sostenible o sustentable constituye una pauta basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y mejores condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir.

(10) Exp. Nº 0048-2004-AI/TC, f. j. 17. (11) Exp. Nº 0048-2004-AI/TC, f. j. 18.

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32. Asimismo cabe anotar que el principio precautorio o de precaución opera en situaciones donde se presenten amenazas de un daño a la salud o al medio ambiente y donde no se tenga certeza científica de que dichas amenazas puedan constituir un grave daño. Tal principio se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento interno, entre otros, en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, así como en el artículo 10, inciso f, del Decreto Supremo Nº 0022-2001-PCM, donde se establece que:

“Son instrumentos de la Política Nacional Ambiental las normas, estrategias, planes y acciones que establece el CONAM y las que proponen y disponen, según sea el caso, en cada nivel –nacional, regional y local– las entidades del sector público, del sector privado y la sociedad civil. El sustento de la política y de sus instrumentos lo constituyen los siguientes lineamientos: (...) f) la aplicación del criterio de precaución, de modo que, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente”.

33. Finalmente, en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, del mes de junio de 1992, que tiene entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, se proclama, entre otras cosas, una serie de principios, entre los que mencionaremos los siguientes:

“Principio 1. Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.

Principio 3. El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

Principio 4. A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada.

Principio 10. El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el

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nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

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Principio 11. Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican (...) [énfasis agregado].

Principio 13. Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar, asimismo, de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción.

Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

Principio 16. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.


Principio 17. Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”.

§4. Análisis del caso concreto. La actuación del Ministerio de Salud ante el grave estado de salud de la población de La Oroya a) El proceso de cumplimiento y la exigencia de actuación “eficaz” de la administración 34. Habiéndose verificado los bienes jurídicos cuya protección se demanda a tenor de las disposiciones de la Ley Nº 26842, General de Salud, y del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad Ambiental, y cuyo cumplimiento se exige en el presente proceso, es pertinente examinar las tres pretensiones de los demandantes. 35. Cabe puntualizar, en primer término, que, conforme a los mencionados artículos 200, inciso 6, de la Constitución y 66 ss. del Código Procesal Constitucional, para exigir el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá reunir los siguientes requisitos mínimos comunes, entre otros:(12) a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando se haya acreditado haber satisfecho las condiciones que la satisfacción no sea compleja y que no requiera de actuación probatoria. (12) Exp. Nº 0168-2005-AC/TC, f. j. 14.

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36. Asimismo, en la susodicha sentencia el Tribunal Constitucional recalcó que:

“(...) el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia”(13).

Por ello, como se mencionó antes, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger la eficacia de las normas legales y los actos administrativos. Carecería, por tanto, de objeto un proceso como el de autos si el cumplimiento de los mandatos se realizara de manera “aparente”, “parcial” o “deficiente”.

37. En otros términos, el proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento “formal” del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino, más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servirá para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato. b) El estado de salud de la población de La Oroya y la contaminación por plomo en sangre 38. Antes de ingresar al análisis de las pretensiones planteadas por los demandantes, así como de la actuación del Ministerio de Salud y, en especial, de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), es preciso saber cuál es el estado de salud de la población de La Oroya, toda vez que tal examen va a resultar decisivo para determinar el nivel de “eficacia” de las medidas adoptadas por los referidos órganos administrativos en cumplimiento de la Ley Nº 26842, General de Salud, y del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire. 39. A fojas 48 de autos aparece la clasificación de niveles de plomo en sangre y las respectivas acciones recomendadas, elaborada por el Centro de Control de Enfermedades de Estados Unidos (CDC), la misma que se consigna en calidad de anexo del “Estudio de Niveles de Plomo

(13) Exp. Nº 0168-2005-AC/TC, f. j. 14.

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en la Sangre de la Población en La Oroya 2000-2001”, realizado por la empresa Doe Run Perú, que establece lo siguiente: Plomo en sangre (μg/100 ml)

Acción recomendada

Menor a 9

Un niño clase 1 no está intoxicado por plomo. Se recomienda análisis de plomo de rutina

De 10 a 14

Análisis periódico de plomo. Si son varios niños se deben considerar actividades primarias de prevención

De 15 a 19

Análisis periódico de plomo. Llevar historial para valorar posibles fuentes de plomo. Revisar la dieta y limpieza de los miembros de la familia. Analizar el nivel de hierro. Debe considerarse una investigación ambiental si los niveles persisten

De 20 a 44

Requiere de evaluación médica completa. Identificar y eliminar la fuente ambiental de plomo

De 45 a 69

Iniciar tratamiento médico, valoración y resolución ambiental en las próximas 48 horas

Más de 70

Hospitalización, iniciar tratamiento médico, valoración y resolución ambiental inmediatamente.

40. En los informes adjuntados en autos, se expresa lo siguiente: en el “Estudio de Plomo en sangre en una población seleccionada de La Oroya”, realizado en 1999 por la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) del Ministerio de Salud, se encontraron los siguientes resultados (f. 23):

Teniendo en cuenta que el límite promedio permisible de plomo en sangre de los niños contenido en los lineamientos de la Organización Mundial de Salud (OMS) es de 10 μg/100 ml:

Grupos de edad

Promedio

De 2 a 4 años

⇒ 38.6 μg/100 ml

De 4 a 6 años

⇒ 34.1 μg/100 ml

De 6 a 8 años

⇒ 36.3 μg/100 ml

De 8 a 10 años

⇒ 30.6 μg/100 ml

Total

⇒ 33.6 μg/100 ml

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41. Asimismo, en el referido estudio de Digesa, que es de público conocimiento, se hallaron, en los 346 niños evaluados, los siguientes niveles de plomo en la sangre (μg/100 ml):

Nº de niños

Rango de plomo en sangre (μg/100 ml)

3 (0.9 %)

0 a 10 μg/100 ml

45 (13.3 %)

10.1 a 20 μg/100 ml

234 (67.0 %)

20.1 a 44 μg/100 ml

62 (18.3 %)

44.1 a 70 μg/100 ml

2 (0.6 %)

más de 70 μg/100 ml

42. A su vez, el Informe del Consorcio Unión por el Desarrollo Sustentable de la Provincia de Yauli, La Oroya (UNES), denominado “Evaluación de Niveles de Plomo y Factores de Exposición en Gestantes y Niños Menores de 3 años de la Ciudad de La Oroya”, elaborado en el mes de marzo de 2000, obrante de fojas 80 a 114, concluyó que los niveles de contaminación sanguínea de madres gestantes cuyas edades oscilaban entre los 20 y 24 años, era de una media de 39.49 mg/dl, valor que se encuentra, se afirma, muy por encima del límite establecido como seguro por la Organización Mundial de Salud (OMS), que es de 30 mg/dl (f. 90 vuelta). 43. En el mismo informe (f. 95), en lo que se refiere a los resultados encontrados luego del análisis de niños entre los 0 y 2 años de edad, se precisa que: “Los resultados de niveles de contaminación sanguínea en niños (...) obtuvieron una media de 41.82 mg/dl y una desviación estándar de 13.09; valores realmente alarmantes al encontrarse muy por encima del valor de 10 ug/dl, establecido como límite seguro por el CDC [Centro de Control de Enfermedades de los Estados Unidos para niños] y la ANP [Academia Norteamericana de Pediatría]”. 44. De otro lado, es menester mencionar algunas de las conclusiones extraídas del “Estudio de Niveles de Plomo en la Sangre de la Población en La Oroya 2000-2001”, obrante a fojas 44, realizado por la empresa Doe Run Perú , donde se determinó que:

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44.1. El estudio realizado en la población de La Oroya nos demuestra que los niveles promedio de plomo en sangre de los niños están por encima de los recomendados en los lineamientos de la Organización Mundial de Salud y el Centro para el Control de Enfermedades de Estados Unidos (10 μg/100 ml). Sin embargo, no se observaron signos ni síntomas atribuibles al efecto nocivo del plomo, ni deterioro de rendimiento escolar. Los resultados promedio del total de 5.062 muestras son los siguientes: - 0 a 3 años: 26.1 μg/100 ml - 4 a 5 años: 23.7 μg/100 ml - 7 a 15 años: 20.3 μg/100 ml - Más de 16: 13.7 μg/100 ml 44.2 . Los niveles de plomo en la sangre más altos se encontraron en La Oroya Antigua, siendo los niños de 0 a 6 años la población que presenta mayores niveles. Los promedios de plomo en sangre en esta área son los siguientes: - 0 a 3 años: 36.7 μg/100 ml - 4 a 6 años: 32.9 μg/100 ml - 7 a 15 años: 27.8 μg/100 ml - Más de 16: 18.0 μg/100 ml 45. Asimismo, conforme aparece a fojas 553 vuelta, el Ministerio de Salud, mediante la Dirección Regional de Salud de Junín, en el documento denominado “Plan Operativo 2005 para el Control de los Niveles de Plomo en Sangre en la Población Infantil y Gestantes de La Oroya Antigua”, elaborado en el mes de febrero de 2005, sostuvo que “La situación ambiental en La Oroya se ha venido degradando desde la entrada en operación de la fundición, con la constante acumulación de pasivos ambientales en la zona de influencia, degradando suelos, flora y fauna, así como la asimilación de plomo en la población residente en La Oroya”. 46. A fojas 623 ss. corre el documento elaborado por el Ministerio de Salud, denominado “Dosaje de plomo en sangre en niños menores

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de 6 años. La Oroya Junín Perú”, elaborado entre los meses de noviembre de 2004 y enero de 2005, en el que se aprecian los siguientes resultados: Nº de niños

Niveles de plomo en niños (μg/dl)

1 (0,127 %)

menos de 10 μg/dl

16 (2,03 %)

10 a 15 μg/dl

54 (6.85 %)

15 a 20 μg/dl

646 (81,98 %)

20 a 45 μg/dl

66 (8,38 %)

45 a 70 μg/dl

5 (0,63 %)

70 a más μg/dl

47. A fojas 774 ss. aparece el documento denominado “Desarrollo de un Plan de Intervención Integral para Reducir la Exposición al Plomo y otros Contaminantes en el Centro Minero de La Oroya, Perú”, preparado en el mes de agosto de 2005 por el equipo de asistencia técnica del Centro de Control y Prevención de Enfermedades de Estados Unidos (CDC), para la Agencia para el Desarrollo Internacional del Gobierno de los Estados Unidos (AID), con el objetivo de apoyar a los funcionarios de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) del Perú, en el que se consignaron las siguientes conclusiones: 1. Existe un control mínimo del plomo. (...) Ninguna autoridad independiente de gobierno monitorea la efectividad y el impacto de las intervenciones implementadas. La presencia de plomo en el suelo, polvo, agua y aire probablemente continuará manteniendo niveles elevados de plomo en la sangre de las personas de La Oroya y sus alrededores. Discusiones interminables retrasan la protección que los niños pequeños necesitan en La Oroya. 2. Existe una fragmentación entre las autoridades responsables del control del plomo. (...) el equipo de DIGESA reporta que no tiene los recursos o autoridad para abordar la problemática en La Oroya (...).

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5. No han sido determinados los impactos en el medio ambiente y la salud. No se ha establecido una línea de base con las medidas e impactos en la salud humana y en el ambiente para la región (...)”. 48. Finalmente, a fojas 91 y 92 del cuaderno del Tribunal Constitucional obra el “Estudio sobre la contaminación ambiental en los hogares de La Oroya y Concepción y sus efectos en la salud de sus residentes”, elaborado en el mes de diciembre de 2005 por el consorcio conformado por la Universidad de San Luis, Missouri, Estados Unidos, y el Arzobispado de Huancayo, estudio en el que se llega, entre otras, a las siguientes conclusiones:

“Los niveles de plomo en sangre encontrados en La Oroya son similares a los encontrados en monitoreos anteriores realizados por la Digesa y el Minsa (...)”.

Desde el punto de vista de la salud comunitaria, estos niveles ilustran una vez más el grave estado de envenenamiento con plomo que existe en la población de La Oroya, especialmente en los grupos más vulnerables, como son los infantes y niños de corta edad.

49. Como se aprecia en los citados estudios, desde el año 1999 la propia Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), así como diferentes instituciones acreditaron la existencia de exceso de contaminación en el aire de la ciudad de La Oroya, y que en el caso de contaminación por plomo en la sangre, especialmente en los niños, se sobrepasó el límite máximo establecido por la Organización Mundial de la Salud (10 μg/100 ml), llegándose incluso a detectar, por ejemplo, en el Informe Digesa 1999, 2 casos de niños en los que se sobrepasaba los 70 μg/100ml, 62 niños que registraban entre 44.1 y 62 μg/100ml, y 234 que registraban entre 20.1 y 44 μg/100 ml, entre otros resultados, lo que exigía por parte del Ministerio de Salud, en su condición de ente rector del sector Salud (artículo 2 de la Ley Nº 27657 del Ministerio de Salud), la adopción de inmediatas medidas de protección, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas que habitan en la ciudad, entre otras acciones.

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c) Examen de la primera pretensión: implementar una estrategia de salud pública de emergencia para La Oroya 50. Los demandantes exigen el cumplimiento, entre otros, de los siguientes artículos de la Ley Nº 26842, General de Salud:

Artículo 103.- La protección del ambiente es responsabilidad del Estado y de las personas naturales y jurídicas, los que tienen la obligación de mantenerlo dentro de los estándares que para preservar la salud de las personas, establece la Autoridad de Salud competente.

Artículo 105.- Corresponde a la Autoridad de Salud competente dictar las medidas necesarias para minimizar y controlar los riesgos para la salud de las personas derivados de elementos, factores y agentes ambientales, de conformidad con lo que establece, en cada caso, la ley de la materia.

Artículo 106.- Cuando la contaminación del ambiente signifique riesgo o daño a la salud de las personas, la Autoridad de Salud de nivel nacional dictará las medidas de prevención y control indispensables para que cesen los actos o hechos que ocasionan dichos riesgos y daños.

51. Asimismo, solicitan el cumplimiento, entre otros, de los siguientes artículos del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad Ambiental:

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Artículo 11.- Diagnóstico de Línea Base.- El diagnóstico de línea base tiene por objeto evaluar de manera integral la calidad del aire en una zona y sus impactos sobre la salud y el ambiente. Este diagnóstico servirá para la toma de decisiones correspondientes a la elaboración de los Planes de acción y manejo de la calidad del aire. Los diagnósticos de línea de base serán elaborados por el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Salud Ambiental - Digesa, en coordinación con otras entidades públicas sectoriales, regionales y locales así como las entidades privadas correspondientes, sobre la base de los siguientes estudios, que serán elaborados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12, 13, 14 y 15 de esta norma:


a) Monitoreo b) Inventario de emisiones c) Estudios epidemiológicos. Argumentos de los demandantes 52. Los demandantes sostienen que el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) han omitido cumplir las mencionadas disposiciones legales, entre otras, las concernientes a la prevención y control de la salud en la ciudad de La Oroya, incumplimiento que ha generado una situación en extremo crítica y de emergencia que viene perjudicando sobre todo a los sectores más vulnerables, es decir, a los niños y madres gestantes. El referido marco normativo, argumentan, obliga a los emplazados a diseñar e implementar una estrategia de salud que bien podría denominarse “Plan de Emergencia de Salud Pública para la ciudad de La Oroya y poblaciones críticas afectadas”, el mismo que deberá tener como objetivo proteger y recuperar la salud de la población; definir medidas de remediación; establecer un entorno más saludable, y difundir de manera seria y consistente los riesgos de salud a los cuales están expuestos los pobladores de La Oroya. Argumentos de los demandados 53. Los demandados, en su escrito de apelación de fojas 707 y ss., sostienen que han cumplido los mandatos establecidos en los artículos 103 y ss. de la Ley Nº 26842, así como los estipulados en el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, realizando los estudios de Monitoreo, Inventario de Emisiones y Epidemiológicos. 54. Refieren que, en cumplimiento del Decreto Supremo Nº 074-2001PCM, se llevaron a cabo dos estudios de monitoreo de la calidad del aire en dos etapas. La primera del 4 al 12 de marzo de 2003 y la segunda del 3 al 9 de setiembre de 2003, y que la vigilancia de la calidad del aire en la ciudad de La Oroya se ha venido realizando desde el año 2000, mediante un Programa de Control. En cuanto a los estudios de inventarios de emisiones, manifiestan que los 13 estudios realizados en ciudades priorizadas (incluida La Oroya) se encuentran en la fase final, con un avance del 95 %.

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55. Asimismo, alegan que, entre otras acciones, se ha suscrito el Convenio 008-2003-MINSA, de cooperación entre el Ministerio de Salud y la empresa Doe RunPerú S.R.L., cuyo objetivo es desarrollar en conjunto un “Plan Integral para Disminuir la Contaminación Ambiental en La Oroya”, destinado a rebajar paulatinamente los niveles de plomo en sangre de la población en mayor riesgo de exposición (niños menores de 6 años y mujeres en estado de gestación). Consideraciones del Tribunal Constitucional 56. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que la pretensión de los demandantes debe estimarse en parte, toda vez que, si bien el Ministerio de Salud ha adoptado determinadas medidas, establecidas en la Ley Nº 26842, General de Salud, y en el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad Ambiental del Aire, su cumplimiento no ha sido eficaz, sino más bien parcial e incompleto. 57. En efecto, de la revisión de autos se desprende que desde la entrada en vigencia de los mencionados artículos de la Ley Nº 26842 (21 de enero de 1998) y del referido Reglamento (25 de junio de 2001), ha transcurrido en exceso un plazo razonable para que el Ministerio de Salud, en especial la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), cumpla eficazmente los mandatos contenidos en las mencionadas disposiciones. 58. Cabe precisar que si bien es cierto que conforme al artículo 20 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, la elaboración de un Plan de Acción es responsabilidad de la GESTA Zonal del Aire (Grupo de Estudio Técnico Ambiental de la Calidad del Aire encargado de formular y evaluar los planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire en una Zona de Atención Prioritaria), y no directamente del Ministerio de Salud, también lo es que tal grupo, para la elaboración del mencionado Plan de Acción, requiere, imprescindiblemente, el diagnóstico de línea base que debe elaborar el citado ministerio, a través de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), conforme lo dispone el artículo 11 del referido Decreto Supremo, por lo que, al no haberse cumplido tal mandato en un plazo razonable, debe exigirse su inmediata observancia, de modo tal que se pueda implementar, con la urgencia del caso, el respectivo Plan de Acción y se

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proceda, con celeridad, a la recuperación de la salud de la población afectada. 59. No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta el mandato dispuesto en el mencionado artículo 106, que establece que: “Cuando la contaminación del ambiente signifique riesgo o daño a la salud de las personas, la Autoridad de Salud de nivel nacional dictará las medidas de prevención y control indispensables para que cesen los actos o hechos que ocasionan dichos riesgos y daños”, así como el mandato del artículo 2 de la Ley Nº 27657, que dispone que: “El Ministerio de Salud es (...) el ente rector del Sector Salud que conduce, regula y promueve la intervención del Sistema Nacional de Salud, con la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona, desde su concepción hasta su muerte natural”, cuyo cumplimiento también es exigido en la demanda de autos (ff. jj. 13 y 15), pues en conjunto dichos mandatos exigen al Ministerio de Salud, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Salud, la protección, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas, no solo mediante la implementación de un “sistema ordinario”, sino también mediante la implementación de un “sistema de emergencia” que establezca acciones inmediatas ante situaciones de grave afectación de la salud de la población [énfasis agregado]. 60. En el caso concreto de la población de la ciudad de La Oroya, sobre todo de los niños y mujeres gestantes, ocurre que desde 1999, año en que se realizaron los primeros estudios que determinaron la existencia de población contaminada con plomo en la sangre, hasta la actualidad, han transcurrido más de 7 años sin que el Ministerio de Salud implemente un sistema de emergencia que proteja, recupere y rehabilite la salud de la población afectada. Por ello, cabe preguntarse: ¿cuánto más se debe esperar para que el Ministerio de Salud cumpla su deber de dictar las medidas indispensables e inmediatas para que se otorgue atención médica especializada a la población de La Oroya cuya sangre se encuentra contaminada con plomo? 61. El mandato contenido en las referidas disposiciones, cuyo cumplimiento es responsabilidad del Ministerio de Salud, se encuentra

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indisolublemente ligado a la protección del derecho fundamental a la salud de los niños y mujeres gestantes de La Oroya, cuya sangre se encuentra contaminada con plomo, tal como se ha acreditado en autos. No es válido sostener que la protección de este derecho fundamental, por su dimensión de derecho social, deba diferirse en el tiempo a la espera de determinadas políticas de Estado. Tal protección debe ser inmediata, pues la grave situación que atraviesan los niños y mujeres gestantes contaminados, exige del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, dado que, en este caso, el derecho a la salud se presenta como un derecho exigible y, como tal, de ineludible atención. Por tanto, debe ordenarse al Ministerio de Salud que, en el plazo de 30 días, implemente un sistema de emergencia para atender la salud de la personas contaminadas con plomo, en el caso de la ciudad de La Oroya, a efectos de lograr su inmediata recuperación. d) Examen de la segunda pretensión: declarar en Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya 62. Los demandantes también solicitan el cumplimiento de los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire. Dichas disposiciones, entre otras previsiones, establecen:

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Artículo 23.- La declaración de los estados de alerta tiene por objeto activar en forma inmediata un conjunto de medidas destinadas a prevenir el riesgo a la salud y evitar la exposición excesiva de la población a los contaminantes del aire que pudieran generar daños a la salud humana.

El Ministerio de Salud es la autoridad competente para declarar los estados de alerta, cuando se exceda o se pronostique severamente la concentración de contaminantes de aire, así como para establecer y verificar el cumplimiento de las medidas inmediatas que deberán aplicarse, de conformidad con la legislación vigente y el inciso c) del Art. 25 del presente reglamento. Producido un estado de alerta se hará de conocimiento público y se activarán las medidas previstas con el propósito de disminuir el riesgo a la salud.


El Ministerio de Salud propone a la Presidencia del Consejo de Ministros los Niveles de Estado de Alerta Nacionales, los que serán aprobados mediante Decreto Supremo.

Artículo 25.- Del Ministerio de Salud.- El Ministerio de Salud, sin perjuicio de las funciones legalmente asignadas, tiene las siguientes:

(...)

c) declarar los estados de alerta a que se refiere el artículo 23 del presente reglamento (...).

Argumentos de los demandantes 63. Los demandantes sostienen que, pese al grave estado de salud que atraviesan los pobladores de La Oroya, acreditado hasta por tres informes realizados en la zona, el ministerio demandado no ha cumplido con declarar el estado de alerta en la zona, conforme lo exige el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM. Aducen que los estados de alerta permitirán activar en forma inmediata un conjunto de medidas destinadas a prevenir el riesgo a la salud de la población de La Oroya. Argumentos de los demandados 64. El Ministerio de Salud sostiene que en el año 2003 se aprobó el Reglamento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminantes de Aire, según Decreto Supremo Nº 009-2003-SA, el cual tiene por objeto regular los niveles de estado de alerta para contaminantes del aire, a efectos de activar en forma inmediata un conjunto de medidas predeterminadas de corta duración, destinadas a prevenir el riesgo a la salud y evitar la exposición excesiva de la población a los contaminantes del aire, durante episodios de contaminación aguda.

Asimismo, alegan que estas medidas están contempladas en los Planes de Acción que elaborará el correspondiente GESTA Zonal de cada una de las cinco ciudades comprendidas en el Reglamento, una de las cuales es la ciudad de La Oroya; y que la Tercera Disposición Complementaria prescribe que el Consejo Nacional de Ambiente (Conam), en coordinación con la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), deben emitir una directiva para la aplicación del precitado reglamento.

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De este modo, sostienen, se elaboró el proyecto de directiva, el que a la fecha se encuentra pendiente de aprobación por el Consejo Directivo del Conam, por lo que existe un impedimento legal para dictar los Estados de Alerta establecidos en el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM. Consideraciones del Tribunal Constitucional 65. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional comsidera que la pretensión de los demandantes debe estimarse, toda vez que en el presente caso el Ministerio de Salud no ha realizado, con la urgencia que el caso concreto exige, las acciones eficaces tendientes a declarar en estado de alerta la ciudad de La Oroya, pese a la evidente existencia de exceso de concentración de contaminantes del aire en la mencionada localidad, incumpliendo el mandato contenido en el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, así como en el artículo 105 de la Ley Nº 26842. 66. En efecto, cabe mencionar, en primer término, que el mandato contenido en el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM (publicado el 24 de junio de 2001) es claro cuando dispone, en primer lugar, que el Ministerio de Salud es la autoridad competente para declarar los estados de alerta (arts. 23 y 25, inciso c). En segundo lugar, que para declarar tales estados de alerta se debe verificar básicamente que “se exceda o se pronostique exceder severamente la concentración de contaminantes del aire” (art. 23). En tercer lugar, que es precisamente el Ministerio de Salud la autoridad competente para “establecer” y “verificar” el cumplimiento de las medidas inmediatas que deberán aplicarse. En cuarto lugar, que una vez producido el estado de alerta, el Ministerio de Salud debe hacer de conocimiento público tal estado y activar las medidas previstas con el propósito de disminuir el riesgo a la salud. 67. Si bien la declaración de estados de alerta debe realizarse después de un proceso de evaluación en el que se haya concluido que existe exceso o se pronostique exceder severamente la concentración de contaminantes del aire, en el presente caso ha transcurrido en exceso un plazo razonable para que el Ministerio de Salud pueda realizar las acciones pertinentes para proteger la salud de los pobladores de la ciudad de La Oroya, en especial de los niños y madres gestantes, teniendo

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en cuenta que el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM fue publicado el 24 de junio de 2001. 68. Como se desprende de autos, el Ministerio de Salud ha realizado determinados estudios y acciones tendentes al cumplimiento de los artículos 105 y 106 de la Ley Nº 26842 y 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM. Sin embargo, pese a que el propio Ministerio de Salud acreditó en el año 1999 la existencia de contaminación por plomo en la sangre de la población de la ciudad de La Oroya, no ha realizado las acciones pertinentes para SOLUCIONAR la grave situación existente en esta ciudad, pese a que transcurrieron dos años entre la emisión del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM y la expedición del Decreto Supremo Nº 009-2003-SA, Reglamento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminantes del Aire (publicado el 25 de junio de 2003). 69. Más aún, como es de público conocimiento, desde la expedición del mencionado Decreto Supremo Nº 009-2003-SA, han transcurrido, adicionalmente, más de 2 años para que el Consejo Nacional del Ambiente (Conam) en coordinación con la Dirección General de Salud (Digesa) del Ministerio de Salud, expida el Decreto del Consejo Directivo Nº 015-2005-CONAM-CD, Directiva para la aplicación del Reglamento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminación del Aire (publicado el 28 de setiembre de 2005). Si bien la expedición de la referida directiva no era responsabilidad única del Ministerio de Salud, sí lo era en parte, pues la Tercera Disposición Complementaria del Decreto Supremo Nº 009-2003-SA ordenaba que la Digesa debía coordinar con el Conam la expedición de la mencionada directiva, en el plazo de 60 días calendario, a partir de la expedición del Decreto Supremo Nº 009-2003-SA. A ello hay que añadir que el artículo 2 de la Ley Nº 27657 establece que el Ministerio de Salud es el ente rector del sector Salud y, como tal, se encuentra obligado a conducir, regular y promover la intervención del Sistema Nacional de Salud (énfasis agregado). 70. En el presente caso de los documentos anexados a la demanda se advierte que los niveles de contaminación por plomo y otros elementos químicos en la ciudad de La Oroya han sobrepasado estándares mínimos reconocidos internacionalmente, generando graves afectaciones

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de los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado de la población de esta ciudad, razón por la cual el emplazado Ministerio de Salud está en la obligación, conforme a los mandatos contenidos en los artículos 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM y 105 de la Ley Nº 26842, de realizar, urgentemente, las acciones pertinentes para la implementación de un sistema que permita la declaración del respectivo estado de alerta y, de este modo, atender la salud de la población afectada. 71. La existencia de un convenio suscrito entre el Ministerio de Salud y la empresa Doe Run Perú (Convenio Nº 008-2003-MINSA, suscrito el 4 de julio de 2003), obrante a fojas 363 y ss., cuyas cláusulas se han centrado en establecer una “cultura de prevención, a fin de que la población adopte hábitos saludables que disminuyan su exposición al plomo (...)”, “implementar un sistema de vigilancia ambiental en la ciudad de La Oroya priorizando la zona de La Oroya Antigua (...)”, “reducir paulatinamente los niveles de plomo en sangre en la población infantil de la ciudad de La Oroya (...)”, e “impulsar y propugnar la suscripción de convenios de cooperación y gestión con las diversas instituciones públicas y privadas, sin cuya participación no se lograría el objeto de este convenio (...)”. 72. Asimismo, en la parte referida a las obligaciones de la empresa Doe Run Perú, se determina como actuaciones prioritarias aquellas destinadas a “brindar apoyo logístico (...)”, “realizar los análisis químicos de las muestras biológicas y ambientales (...)”, “realizar campañas educativas y de prevención que incluyan estrategias en la búsqueda de cambios de comportamiento de la población de la zona, con la finalidad de disminuir realmente los niveles de intoxicación de la población y que esta adquiera estilos de vida saludable, protegiendo a los niños y a las madres gestantes”, entre otras. 73. Sobre el particular, este Colegiado considera que, si bien en la labor de atención de la salud de la población es importante una actuación conjunta entre el Ministerio de Salud y empresas privadas, ante situaciones de grave alteración de la salud como la contaminación por plomo en sangre, como sucede en el caso de los niños y mujeres gestantes de la ciudad de La Oroya, el Ministerio de Salud, dada su condición de ente rector del sector Salud, es el principal responsable de

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la recuperación inmediata de la salud de los pobladores afectados, debiendo priorizarse a los niños y las mujeres gestantes. En consecuencia, teniendo en cuenta que, conforme se ha acreditado en los parágrafos precedentes, existe exceso de concentración de contaminantes en el aire de la ciudad de La Oroya, debe ordenarse al Ministerio de Salud la realización de todas las acciones dirigidas a declarar el estado de alerta, conforme lo dispone el artículo 23 del Decreto Supremo 0742001-PCM, de modo tal que se establezcan medidas inmediatas con el propósito de disminuir el riesgo de salud en esta localidad. e) Examen de la tercera pretensión: establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la ciudad de La Oroya 74. Los demandantes exigen el cumplimiento del artículo 15 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, que establece lo siguiente:

Artículo 15.- Programas de Vigilancia Epidemiológica y Ambiental.- Complementariamente a lo señalado en los artículos 11 al 14 del presente Reglamento, la Digesa establecerá, en aquellas zonas donde la diferencia entre los estándares nacionales de calidad ambiental del aire y los valores encontrados así lo justifique, programas de vigilancia epidemiológica y ambiental, a fin de evitar riesgos a la población, contando para ello con la participación de las entidades públicas y privadas correspondientes [énfasis agregado]

Argumentos de los demandantes 75. Los demandantes sostienen que de acuerdo con la mencionada norma, los programas de vigilancia epidemiológica y ambiental deben establecerse en aquellas zonas donde la diferencia de estándares nacionales de calidad ambiental del aire y de valores encontrados lo justifique. En otros términos, estos programas deben establecerse “(...) cuando la situación de contaminación y de daño a la salud sea altamente crítica, como es el caso de La Oroya y tiene por objeto evitar riesgos a la población”. Argumentos de los demandados 76. El Ministerio de Salud arguye que: “Respecto del estudio epidemiológico de línea de base, [este] fue realizado en La Oroya con el objetivo de determinar la prevalencia de asma, rinitis alérgica y faringitis, e

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identificación de factores intra y extradomiciliarios según estratos de exposición a fuentes de emisión de contaminantes del aire, cuyos resultados preliminares fueron comunicados a la Digesa y a nivel local. Actualmente el informe final se encuentra en revisión para fines de publicación”. En suma, argumentan que la autoridades del Ministerio de Salud “(...) han tomado las acciones del caso para velar por la salud de la población”. Consideraciones del Tribunal Constitucional 77. Sobre el particular el Tribunal Constitucional considera que la pretensión de los demandantes debe estimarse, toda vez que en el presente caso el Ministerio de Salud ha omitido establecer “eficazmente” acciones destinadas a establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental, incumpliendo el mandato contenido en el artículo 15 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM. 78. En efecto, en principio cabe tener en cuenta que, conforme se aprecia en el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, existen diferencias entre los denominados “estudios epidemiológicos” (art. 14) y los “programas de vigilancia epidemiológica y ambiental” (art. 15), pues estos últimos son estudios complementarios que debe realizar el Ministerio de Salud cuando lo justifique la diferencia existente entre los estándares nacionales de calidad ambiental del aire y los valores encontrados en una determinada zona, de modo tal que se puedan evitar riesgos a la respectiva población. 79. En el presente caso, los demandados no han acreditado haber dado cumplimiento, en su totalidad, al mandato del referido artículo 15, pues no han desarrollado programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la ciudad de La Oroya. En consecuencia, debe estimarse esta pretensión y ordenarse al Ministerio de Salud la implementación de los referidos programas de vigilancia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA en parte la demanda de cumplimiento presentada por Pablo Miguel Fabián Martínez y otros; en consecuencia:

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1. Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, implemente un sistema de emergencia para atender la salud de la personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de niños y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación, conforme se expone en los fundamentos 59 a 61 de la presente sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse a los responsables las medidas coercitivas establecidas en el Código Procesal Constitucional. 2. Ordena que el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar todas aquellas acciones tendentes a la expedición del diagnóstico de línea base, conforme lo prescribe el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire, de modo tal que, cuanto antes, puedan implementarse los respectivos planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire en la ciudad de La Oroya. 3. Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar todas las acciones tendentes a declarar el Estado de Alerta en la ciudad de La Oroya, conforme lo disponen los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM y el artículo 105 de la Ley Nº 26842. 4. Ordena que la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar acciones tendientes a establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la zona que comprende a la ciudad de La Oroya. 5. Ordena que el Ministerio de Salud, transcurridos los plazos mencionados en los puntos precedentes, informe al Tribunal Constitucional respecto de las acciones tomadas para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente sentencia. 6. Exhorta al Gobierno Regional de Junín, Municipalidad Provincial de Yauli-La Oroya, Ministerio de Energía y Minas, Consejo Nacional del Ambiente y empresas privadas, como Doe Run Perú SRL, entre otras, que desarrollan sus actividades mineras en la zona geográfica que comprende a la ciudad de La Oroya, a

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participar, urgentemente, en las acciones pertinentes que permitan la protección de la salud de los pobladores de la referida localidad, así como la del medio ambiente en La Oroya, debiendo priorizarse, en todos los casos, el tratamiento de los niños y las mujeres gestantes. 7. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene. Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI

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Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC-LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Marisol Elizabeth Venturo Ríos contra la sentencia de la Sexta Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 93, su fecha 4 de diciembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. II. FUNDAMENTOS §1. Delimitación de la controversia 1. De acuerdo con los hechos que han quedado expuestos en los antecedentes, en el presente caso la controversia se centra en determinar si la decisión de los directores del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), consistente en prohibir el otorgamiento del beneficio penitenciario de visita íntima a la demandante, vulnera, o no, su derecho fundamental a la integridad personal, así como el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. 2. Ello debido a que en la demanda se ha alegado erróneamente que la decisión de los directores emplazados ha vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación por razón de género de la demandante. Para llegar a esta conclusión, este Tribunal tiene presente que en el segundo párrafo del fundamento 12 del recurso de agravio constitucional obrante de fojas 107 a 112, la demandante ha señalado que:

“La relación íntima entre hombre y mujer es un derecho natural inherente a la naturaleza humana (...) que tiene relación directa con la libertad del hombre individual y socialmente, en el primer caso, está íntimamente relacionado con su normal desarrollo sicofísico y su bienestar espiritual, y en el segundo caso con su desenvolvimiento familiar y social”.

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3. Por tal razón, en virtud del principio iura novit curia consagrado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dispone que el órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, este Tribunal estima que en el caso los derechos fundamentales que se estarían vulnerando son los derechos a la integridad personal y al libre desarrollo de la personalidad. 4. Para resolver la controversia este Tribunal estima oportuno previamente realizar unas breves consideraciones sobre las restricciones legítimas del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, en relación con el derecho a la vista íntima de quienes se encuentran privados legalmente de su libertad. §2. La reinserción social del penado como fin del régimen penitenciario 5. De acuerdo con el inciso 22), del artículo 139 de la Constitución, entre los fines que cumple el régimen penitenciario se encuentra la reinserción social del interno. Esto quiere decir que el tratamiento penitenciario mediante la reeducación y rehabilitación tiene por finalidad readaptar al interno para su reincorporación a la vida en libertad. Ello es así porque las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la sociedad. 6. Tomando en cuenta los fines de la pena consagrados en la Constitución, el legislador tiene la facultad de regular mecanismos que faciliten el proceso de reinserción de la persona a la sociedad. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que estos principios suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos.

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La justificación de las penas privativas de libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección solo puede tener sentido, “si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente


quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo(1). 7. En armonía con ello, el principio-derecho de dignidad de la persona humana impide que los internos puedan ser tratados como cosas o instrumentos. Por ello, y dado que la privación de la libertad ubica a los internos en una situación de indefensión, dada la imposibilidad de satisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la defensa de la persona humana y la legitimidad del régimen penitenciario le imponen al Estado el cumplimiento de determinados deberes jurídicos positivos. 8. En el régimen penitenciario el Estado no solo asume el deber negativo de abstenerse de llevar a cabo prácticas que afecten innecesariamente el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que también asume el deber positivo de adoptar todas las medidas necesarias y útiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente aun bajo condiciones de reclusión. 9. En consecuencia los internos no solo no pueden ser sometidos a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino tampoco a restricciones que no sean las que resulten necesariamente de las propias condiciones de la privación de la libertad. Por ello, el Estado debe garantizar el respeto pleno de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres. 10. En líneas convergentes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, es la de procurar a estas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención”(2).

(1) (2)

Ver: Tribunal Constitucional. STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003. f. j. 208. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Sentencia del 2 de setiembre de 2004, párr. 159; y Caso de las Penitenciarías de Mendoza, resolución del 18 de junio de 2005, párr. 7.

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11. En este contexto este Tribunal estima que las visitas de familiares y amigos a los internos, particularmente la visita íntima, constituyen un importante instrumento para garantizar la función resocializadora de la pena y la finalidad rehabilitadora del tratamiento penitenciario. Por esta razón el Estado asume el deber positivo de lograr que todos los establecimientos penitenciarios del país cuenten con las instalaciones apropiadas (privadas, higiénicas y seguras) para permitir la visita íntima. §2.1 El Derecho Internacional y las Personas Privadas de la Libertad 12. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconociendo que las personas privadas de su libertad constituyen un grupo vulnerable y de especial protección, ha adoptado disposiciones específicas para la tutela de sus derechos, especialmente en el ámbito de las Naciones Unidas (ONU). 13. Sin embargo, es de especial relevancia constatar que a diferencia de otros grupos de especial protección, sobre los cuales se han adoptado tratados internacionales específicos (niños, mujeres o minorías étnicas, entre otros), en el caso de las personas privadas de la libertad, el sistema internacional solamente ha emitido resoluciones no convencionales sobre la materia.

En este sentido, las principales disposiciones internacionales sobre la materia son: (i) las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos del Consejo Económico Social de la ONU(3); (ii) el Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión(4); y (iii) los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos(5). En el ámbito americano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado los

(3)

Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y en su Resolución Nº 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución Nº 43/173 del 9 de diciembre de 1988. Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución Nº 45/111 del 14 de diciembre de 1990.

(4) (5)

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Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas(6). 14. El hecho que hasta la fecha no se hayan adoptado tratados internacionales especiales obedece a que la protección de todas las personas privadas de su libertad lleva a que la fuente jurídica para su protección lo constituya el núcleo duro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es decir, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y, en lo pertinente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. En el ámbito americano, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 es igualmente aplicable.

El Tribunal Constitucional es conciente de que el mayor número de violaciones a los derechos humanos que se cometen en el mundo tiene que ver precisamente contra las personas privadas de libertad, sea esto en establecimientos penitenciarios y en estaciones policiales pero también en hospitales, centros psiquiátricos y zonas de detención(7).

15. De esta manera, la protección del derecho a la integridad personal, a la dignidad, a la libertad, a la integridad y al debido proceso de las personas que se encuentran privadas de su libertad, independientemente de su condición de detenida o condenada, debe basarse en los tratados internacionales y los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú. Las resoluciones de la ONU específicas sobre la manera deberán ser empleadas como un criterio interpretativo auxiliar sobre la base del artículo V del Código Procesal Constitucional. 16. Lo anterior es de suma importancia en un país como el nuestro que tiene una situación penitenciaria precaria, el cual ha sido objeto de análisis de órganos encargados de velar por los derechos humanos, tales (6) (7)

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Documento aprobado porla Comisión en su 131 periodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008 Ver: O’DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2004, pp. 200-232.

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como la Defensoría del Pueblo(8) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(9). Se debe reconocer los esfuerzos por hacer frente a esta situación pero en la medida que no haya una política integral para revertir la situación carcelaria, no se podrá contar con un sistema garantista y protector de los derechos a la vida, integridad, salud, alimentación, dignidad, a favor de las personas que se encuentran recluidas en establecimientos penitenciarios cumpliendo condena. 17. Como el Tribunal ha señalado, el haber sido procesado por la comisión de un delito y obligado a cumplir una sanción por tal hecho no supone ser estigmatizado; por el contrario, durante el periodo de reclusión el Estado tiene la obligación de que esa persona sea rehabilitada para que su reincorporación en la sociedad se torne más fácil y realmente efectiva y esto solo se puede llevar a cabo si su permanencia en el establecimiento penitenciario es digna(10). §2.2. La visita íntima como forma de protección a la familia 18. El Estado, al permitir y garantizar la visita íntima a los internos, coadyuva decisivamente en la consolidación de la familia en el proceso de resocialización del reo, pues las condiciones de hacinamiento e higiene de los establecimientos penitenciarios generan en este un deterioro de su integridad física, psíquica y moral que frecuentemente solo pueden ser compensados con el amor que brinda la familia. 19. Asimismo, el Estado al permitir la visita íntima está cumpliendo con su deber de especial protección a la familia como institución fundamental de la sociedad reconocido en el artículo 4 de la Constitución. Si bien no es el único mecanismo para cautelar a la familia, el espacio compartido en la visita íntima sí es propicio y necesario para fortalecer los vínculos de la pareja; pues una vez fortalecida la relación de pareja, se facilita la relación armónica con los hijos.

(8)

Ver: Defensoría del Pueblo. Supervisión del Sistema Penitenciario 2006. Informe Defensorial Nº 113 Lima, 2007. (9) Ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe especial sobre la situación de los derechos humanos en la cárcel de Challapalca, Departamento de Tacna, Republica del Perú. Washington: OEA/Ser.L/V/II.118, 2003. (10) Tribunal Constitucional. STC Exp. Nº 05954-2007-HC/TC del 27 de noviembre de 2007, f. j. 6.

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20. Es más, la visita íntima como forma de protección a la familia se encuentra reconocido en el Código de Ejecución Penal. Así, de acuerdo a su artículo 58 la visita íntima tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge o concubino, bajo las recomendaciones de higiene, planificación familiar y profilaxis médica. 21. De este modo, el derecho a la intimidad familiar no solo se garantiza al no inmiscuirse en los asuntos de la familia mediante la no divulgación de los hechos privados, sino también al permitírsele un espacio para que tal derecho se desarrolle. Por ello, este Tribunal estima que las limitaciones desproporcionadas de las visitas íntimas entre los internos y sus parejas (cónyuge, concubina o concubino) vulnera el deber especial de la familia reconocido en el artículo 4 de la Constitución. 22. El derecho a ser visitado es de tal importancia para la garantía de los derechos del interno y su familia que está consagrado en el principio 19 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución Nº 43/173, de fecha 9 de diciembre de 1988. §3. La visita íntima como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad 23. Una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la personalidad es la sexualidad del ser humano el cual debe verse de una manera integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o físico. De este modo, la relación sexual es una de las principales manifestaciones de la sexualidad. De ahí que, pueda considerarse que uno de los aspectos que conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales. 24. Por ello, tanto para aquellos internos que tengan conformada una familia, el derecho a la visita íntima constituye un desarrollo del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues si bien la privación de la libertad conlleva una limitación razonable del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es obvio que no lo anula. Y es que la visita íntima es aquel espacio que, como su nombre lo indica,

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brinda a la pareja un momento de cercanía, privacidad personal y exclusividad que no puede ser reemplazado por ningún otro. 25. La relación sexual entre el interno y su pareja es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa protegido aún en prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas a la privación de la libertad. Y es que, tratándose de personas privadas de la libertad, se hace esencial para los internos y su pareja el poder relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo de encuentros, además de tener como sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja. 26. En conclusión los internos en virtud de su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, tienen derecho a la visita íntima bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad, en la medida en que lo permitan las limitaciones mismas que se derivan de la reclusión y las normas que regulan la materia. 27. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que las medidas adoptadas por las autoridades penitenciarias que restringen de manera absoluta el ejercicio de la visita íntima vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los internos y resultan contrarias a los fines constitucionales del tratamiento penitenciario. 28. En sentido similar este Tribunal estima que la permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas privadas de su libertad. En estos casos, la autoridad penitenciaria, al momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los mismos requisitos que prevé el Código de Ejecución penal y su Reglamento para las parejas heterosexuales. 29. De otra parte debe señalarse que la sanción disciplinaria impuesta a un interno, consistente en la suspensión temporal de la visita íntima por incurrir en faltas legalmente previstas, solo resultará proporcional y razonable si es que se sustenta en la necesidad de garantizar el orden y la seguridad del establecimiento penitenciario. Como, por ejemplo, cuando se comprueba que un interno está haciendo uso de la visita íntima para planear la realización de actos ilícitos.

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§3. La visita íntima y el derecho a la integridad personal. Análisis de la controversia 30. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia ha considerado que las restricciones indebidas al régimen de visitas constituye una violación del derecho a la integridad personal(11). Ello debido a que el derecho a la integridad personal reconoce como manifestaciones el derecho a no ser sometido a tratamientos susceptibles de anular o restringir la voluntad o el uso pleno de las facultades corpóreas. 31. En el presente caso de los Oficios Nºs 1046-2006-INPE/16-08, de fecha 16 de abril de 2006 y 039-2006-INPE-07-01-AL, de fecha 5 de mayo de 2006, obrante de fojas 31 a 34, se desprende que la Oficina de Asistencia Penitenciaria, la Dirección Regional Lima y la Dirección de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario consideraron que no es procedente el otorgamiento del beneficio penitenciario de visita intima a los internos procesados o sentenciados por el delito de terrorismo en virtud del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 927. 32. Teniendo en cuenta ello este Tribunal estima que debe determinarse si, en realidad, el texto del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 927, prevé una limitación normativa para el goce y ejercicio a la visita íntima. Para ello conviene analizar la naturaleza de la visita íntima y su relación con el delito de terrorismo. Al efecto, debe recordarse lo siguiente: a. Mediante la Ley Nº 24651, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo de 1987, se introdujo al Código Penal el delito de terrorismo, estableciéndose en su artículo 5 que los condenados por terrorismo no tendrán derecho a libertad condicional, semilibertad, libertad vigilada, redención de la pena por el trabajo o el estudio o conmutación.

(11) Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 150; Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, párr. 104; y Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala, sentencia de 15 de setiembre de 2005, párr. 95, entre otras.

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b. Mediante el Decreto Supremo Nº 005-97-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 25 de junio de 1997, se aprobó el Reglamento del régimen de vida y progresividad del tratamiento para internos procesados y/o sentenciados por delito de terrorismo y/o traición a la patria, estableciéndose en su artículo 28 que la visita íntima se efectuará en la etapa de mínima seguridad especial, de acuerdo al manual de procedimientos de visita íntima. c. Mediante el Decreto Legislativo Nº 927, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de febrero de 2003, se reguló la ejecución penal de los beneficios penitenciarios en materia de delitos de terrorismo, estableciéndose en su artículo 2 que los condenados por delito de terrorismo podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, y de liberación condicional. d. Mediante el Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de setiembre de 2003, se aprobó el Reglamento del Código de Ejecución Penal estableciéndose en su Cuarta Disposición Transitoria que los regímenes penitenciarios que se rijan por normativa especial, seguirán regulados por dichas normas, en tanto que no haya una derogatoria o modificación expresa. e. Mediante el Decreto Supremo Nº 016-2004-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2004, se modificó el Reglamento del Código de Ejecución Penal, reconociendo de manera limitada el beneficio penitenciario de visita íntima, aun para los internos que se encuentran bajo el régimen cerrado especial de máxima seguridad, estableciéndose en su el artículo 3 que el Reglamento del Código de Ejecución Penal se aplicará a todas las personas privadas de libertad en los establecimientos penitenciarios del país, independientemente del delito que se le impute o por el que haya sido condenado. 33. Sobre la base de lo anterior puede concluirse que normativamente el beneficio penitenciario de la visita íntima no se encuentra restringido, limitado o prohibido de manera general y precisa para los internos o internas por el delito de terrorismo; por el contrario puede advertirse

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que la limitación del beneficio penitenciario referido es consecuencia de una interpretación arbitraria de la normativa citada de parte de la autoridad penitenciaria. 34. De otra parte este Tribunal considera que el argumento del Instituto Nacional Penitenciario consistente en que la limitación del beneficio penitenciario de la visita íntima tiene como fundamento el temor de que las internas queden embarazadas, carece de sustento legal y constitucional. 35. Los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Código de Ejecución Penal establecen la obligación de que los centros penitenciarios tengan los medios que permitan a las personas privadas de la libertad mantener el vínculo familiar. Por ello, es una obligación del Instituto Nacional Penitenciario implementar un programa de educación sexual e higiene para que sean las propias internas las que tengan un conocimiento informado sobre cómo poder ejercer sus derechos sexuales y reproductivos de una manera responsable, incluyendo mecanismos de planificación familiar contemplados por la legislación peruana. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú III. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado que el Director Regional y el Director General de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario han violado los derechos a la integridad personal y al libre desarrollo de la personalidad de doña Marisol Elizabeth Venturo Ríos. 2. Declarar NULOS los Oficios Nºs 1046-2006-INPE/16-08 y 039-2006-INPE-07-01-AL, por servir de sustento para impedir el otorgamiento del beneficio penitenciario de la visita íntima. 3. ORDENAR a la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Chorrillos que realice las gestiones administrativas necesarias para permitir las visitas íntimas a doña Marisol Elizabeth Venturo Ríos, si es que cumple con los requisitos del Reglamento del

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Código de Ejecución Penal, bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad. 4. ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) que disponga a todos los establecimientos penitenciarios que administra que el beneficio penitenciario de la visita íntima debe ser concedido a los internos e internas por el delito de terrorismo. 5. Exhortar a la Defensoría del Pueblo para que realice el seguimiento del cumplimiento de la presente sentencia. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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EXP. Nº 06057-2007-PHC/TC-LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de diciembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Luisa Rébora de Ronquillo, a favor de don Teófanes Ronquillo Cornelio, contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos; (…) (…) II. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. Del análisis de los autos, se advierte que el objeto de la demanda es que se permita el reingreso del beneficiario al Hospital Guillermo Almenara Irigoyen en el pabellón 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados, donde se encontraba antes de la disposición del traslado a la Clínica Santa Lucía, y que en consecuencia, cese la amenaza de sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad personal y a la salud. En tal sentido, considerando el contenido y la naturaleza de la pretensión formulada en la demanda, en el presente caso nos encontramos ante un modelo típico de “hábeas corpus preventivo”. Hábeas corpus preventivo 2. Partiendo de la premisa de que el hábeas corpus es un proceso constitucional al que tiene derecho cualquier persona para solicitar la salvaguarda de su libertad individual o de otros derechos conexos a esta, tal como lo regula el inciso 1, del artículo 200 de la Constitución, resulta conveniente, atendiendo la naturaleza del caso, señalar cuál es el contenido conceptual del “hábeas corpus preventivo”.

En la sentencia recaída en el Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, este Tribunal Constitucional ha señalado que el hábeas corpus preventivo “(...)

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podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia”.

Respecto a que la amenaza deber ser inminente y real, este Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 2484-2006-PHC/TC ha señalado que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que también buscan prevenir la comisión de tales actos. Ahora, para determinar si la amenaza de un derecho es inminente o no, hay que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos son los que están próximos a realizarse, es decir, su comisión es casi segura y en un tiempo breve (Cfr. Burgoa, Ignacio (1992) El Juicio de Amparo. 30ma. Ed. México D.F., Editorial Porrúa S.A., pp. 209-210). Respecto a la naturaleza real de la amenaza, no puede tratarse de una mera suposición sino que, por el contrario, la afectación del derecho o bien jurídico tutelado debe ser objetiva y concreta.

La libertad individual y los derechos conexos a ella 3. Desde una concepción restringida, el hábeas corpus se entiende vinculado, únicamente, a la protección del derecho fundamental a la libertad individual y a un núcleo duro de derechos fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad personal, a la libertad de tránsito y a la integridad personal. Esto implica la irrazonabilidad tanto de establecer, a priori y en abstracto, un númerus clausus de derechos fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, así como el de excluirlos a efectos de su protección. Sin embargo, a partir de la interpretación del principio in dubio pro homine, se debe acoger una concepción amplia del proceso constitucional de hábeas corpus. Esta nueva concepción resulta necesaria porque, muchas veces, la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal implica la vulneración de otros derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como el derecho a la vida (art. 2, inc. 1, de la Constitución), el derecho de residencia (art. 2, inc. 11, de la Constitución), el derecho a la libertad de comunicación (art. 2, inc. 4, de la Constitución).

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4. Esta es la concepción adoptada por la Carta Política de 1993 que en su artículo 200, inciso 1, establece que el hábeas corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos a ella. Y, en la misma línea, el Código Procesal Constitucional ha establecido que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere los derechos señalados en el artículo 25, siendo a su vez conformantes de la libertad individual. Empero es solo una numeración enunciativa. El derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud 5. La recurrente señala que se ha dispuesto el traslado del beneficiario que se encuentra en grave estado de salud, del Hospital Nacional Guillermo Almenara Irigoyen a la clínica asociada Santa Lucía, pese a que esta última no tiene las condiciones e infraestructura necesarias de especialidad y multidisciplinariedad, con lo que se pone en grave peligro la vida, integridad personal y la salud del favorecido. 6. El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es posible la existencia de los demás derechos. No solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico. Y el derecho a la integridad personal se encuentra vinculado con la dignidad de la persona, con el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad personal. Tiene implicación con el derecho a la salud en la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano; deviniendo así, en una condición indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. 7. De acuerdo al inciso 1, del artículo 2 de la Constitución la integridad personal se divide en tres planos: físico, psíquico y moral. Con respecto al plano físico ha precisado este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 2333-2004-HC) que la integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectación de la integridad física se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones,

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mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpóreas, etc. 8. También tiene dicho este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 29452003-AA) que la salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.

Agrega, que el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.

9. En autos obra en copia certificada la Historia Clínica del beneficiario (fojas 164 a 1567), en cuyo diagnóstico de fecha 26 de junio de 2006 se advierte que el favorecido presentaba hematoma subdural bilateral, traqueotomía, alcalosis respiratoria e hipokalemia; asimismo a fojas 21 obra también el Acta de la Junta Médica de fecha 8 de mayo de 2007 que da cuenta de un paciente con múltiples dolencias tales como “cáncer a la próstata, cardiopatía coronaria isquémica, enfermedad verticular que requiere resección intestinal, secuela de desorden vascular cerebral, demencia severa y síndrome de inmovilización”, y según informe médico de fecha 23 de agosto de 2007 (fojas 1600) se advierte que el beneficiario presenta los siguientes diagnósticos “secuela post TEC, postrado crónico, traqueostomizado, alimentación por

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sonda nasoyeyunal, cáncer de próstata, hospitalización prolongada y estado neurológico de mínima conciencia”, es decir, se trata de un paciente que actualmente tiene más de 90 años de edad y que presenta “patología crónica, en estado demencial avanzado, con síndrome de inmovilización, postrado con dependencia funcional total, con traqueotomía para aspiración de secreciones bronquiales y sonda nasoyeyunal para la alimentación enteral”, lo que ha sido corroborado con la diligencia de verificación efectuada por el juez constitucional en sede judicial (fojas 104). 10. Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente este Colegiado considera que, aun cuando existen algunas situaciones no acreditadas suficientemente, otras en cambio, sí lo han sido, y que por tal hecho, generan presunción de haberse configurado. En la incertidumbre de poder delimitar, con toda precisión, la situación en que se encuentra la persona en cuyo favor se interpone la demanda, este Colegiado opta por un pronunciamiento favorable, solo en tanto se trata de un “caso especial” dada su avanzada edad (más de 90 años), y porque se encuentran comprometidos derechos de primer orden, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud; pues, de no darse tutela inmediata lo más próximo es que se produzca su muerte (acto futuro cierto e inminente). 11. En este marco de consideraciones, dado el grave estado de salud del favorecido, es evidente que al haber sido trasladado a un centro médico que no cuenta con las atenciones médicas necesarias de especialidad e infraestructura como las que ofrece el Hospital Almenara (pabellón 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados), es que se llega a establecer la puesta en peligro inminente a la vida, integridad personal y salud del beneficiario, por lo que debe adoptar medidas de conservación y restablecimiento. De otro lado, en cuanto a la alegada falta de cama vacante para atender una contingencia como la presentada el 15 de agosto de 2007, ello no puede significar argumento suficiente para postergar el derecho a la vida, a la integridad y a la salud del paciente beneficiario, pues el hecho de que el hospital le haya dado de alta bajo un supuesto “estado de estable”, dada la avanzada edad del paciente no lo releva de la necesidad de un tratamiento especializado que, aunque tenga carácter ambulatorio, asume naturaleza permanente. Y es

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que el derecho a la salud en tanto se trata de un derecho ligado estrechamente a la vida, asume características de urgencia o, cuando menos, de necesidad, ya que la presencia de una enfermedad o anomalía en salud puede conducir a la muerte o desmejorar la calidad de vida de la persona que la padece. Por lo mismo, y en el caso de que la salud corra algún riesgo, o se vea perturbada, se evidencia la necesidad de adoptar medidas adecuadas para su tratamiento, sea que estas supongan prevención, sea que impliquen neutralización de los males que se padece, o sea que representen medidas de restablecimiento o recuperación. 12. Además de lo dicho precedentemente, este Tribunal Constitucional señala que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de los mismos, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a quienes ya gocen del mismo. Ejecución de la sentencia y alcances de la revisión por el Superior 13. Se advierte de autos, que los emplazados, sin perjuicio de interponer su recuso de apelación contra la sentencia emitida por el Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima que declaró fundada la demanda (fojas 1569), dieron cumplimiento a lo resuelto en dicho pronunciamiento, y que fue puesto de conocimiento a la Salade revisión (fojas 2135); que

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sin embargo dicha Sala al momento de resolver consideró que al encontrarse en dicho estado de cosas carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto por cuando había cesado la amenaza a los derechos invocados, habiendo producido desde esa posición la sustracción de la materia.

Desde luego que este Tribunal Constitucional no comparte lo esgrimido y resuelto por la sala de revisión, ya que no estamos frente un supuesto de sustracción de la materia, sino más bien ante el cumplimiento debido e inmediato de la sentencia que estimó la demanda en primera instancia. Y es que no ha sido por voluntad propia de los emplazados que ha cesado la amenaza a los derechos invocados, sino en cumplimiento de una resolución judicial que así lo ordenaba como consecuencia de haberse declarado fundada la demanda en primera instancia. Si ello es así, lo que cabe para un órgano de revisión en supuestos como este es pronunciarse sobre el fondo del asunto que fue materia de impugnación y no invocar una pretendida sustracción de la materia.

14. Por último, se advierte a fojas 2135, que el beneficiario se encuentra internado en la cama Nº 179 del Servicio III-B Este, Medicina II del Hospital Almenara, pese a que la sentencia que estimó la demanda dispuso que sea ubicado en el pabellón 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la Red AsistencialAlmenara que ocupaba antes de la disposición del traslado. Ante ello, cabe advertirse a las autoridades médicas del Hospital Nacional Guillermo Almenara Irigoyen y al personal encargado de atender la salud de los pacientes, a que no vuelvan a incurrir en acciones como las que motivaron la presente demanda y a cumplir lo aquí resuelto en sus propios términos y condiciones, caso contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordenar, que las autoridades médicas del Hospital Nacional Guillermo Almenara Irigoyen permitan el retorno inmediato del

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favorecido Teófanes Ronquillo Cornelio al pabellón 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la Red Asistencial Almenara que ocupaba antes de la disposición de su traslado a la Clínica Santa Lucía y se le continúe brindando las atenciones médicas correspondientes a fin de garantizar su vida, integridad personal y su salud. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

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EXP. Nº 3081-2007-PA/TC-LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña R.J.S.A. Vda. de R., a nombre propio y en su calidad de curadora representante de su hija G. R. S. contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 210, su fecha 26 de marzo de 2007, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. (...) (…) III. FUNDAMENTOS §1. PRECISIÓN DEL PETITORIO DE LA DEMANDA En el presente caso el objeto de la demanda es que se deje sin efecto la orden de alta de G. R. S. expedida por el Hospital 1 Huariaca EsSalud, y que se le otorgue atención médica permanente e indefinida en dicho centro hospitalario, alegándose que dicha orden de alta es violatoria del derecho a la salud. §2. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS La interpretación del artículo 9 del Código Procesal Constitucional 1. En primer lugar es pertinente señalar que el artículo 9 del Código Procesal Constitucional establece que: “(...) En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”. 2. La carencia de la etapa probatoria se debe a que el proceso de amparo solo tiene por finalidad reestablecer el ejercicio de un derecho

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constitucional. Su objetivo es eminentemente restitutorio, es decir, solo analiza si el acto reclamado es lesivo de un derecho reconocido por la Constitución. Las pruebas se presentan en la etapa postulatoria, siendo improcedentes las que requieran de actuación. 3. Si bien el artículo 9 del referido Código limita y establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales, también es cierto que existe una excepción a la regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite “(...) la realización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso”.

Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitación de la actuación probatoria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un derecho constitucional.

4. La excepción a la regla tiene como fundamento lo previsto en el artículo 1 del Código, en el sentido de que la finalidad de todos los procesos de derechos humanos es “(...) proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional”. Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuación probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duración del proceso. Es en este contexto que se explica la facultad del Tribunal Constitucional para solicitar, por ejemplo, la participación de un amicus curiae, tal como sucedió en la STC Exp. Nº 7435-2006-PA/TC al amparo del artículo 13-A de su Reglamento Normativo. La necesidad de invocación del amicus curiae en el proceso de amparo 5. Partiendo de la facultad especial contenida en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, “el Pleno o las Salas pueden solicitar información de los amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, a fin de esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados”. En el caso sub júdice este Colegiado considera imprescindible para su dilucidación la opinión de personas con un amplio conocimiento sobre la salud mental, tanto desde el punto de vista médico, como desde la perspectiva de la ejecución de las políticas públicas.

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6. El amicus curiae (amigo de la Corte) se materializa con la participación de terceros ajenos al proceso a fin de ilustrar a los jueces sobre aspectos técnicos de alta especialización, que habrán de incidir de manera relevante a la hora de la decisión final. Así, por ejemplo, este Colegiado es consciente sobre su incapacidad de formarse juicio si no cuenta con una información médica especializada sobre las secuelas de la esquizofrenia paranoide, su tratamiento clínico y las repercusiones del método intramural en la integridad personal de la paciente G. R. S. que tiene problemas de salud mental. 7. El amicus curiae se justifica cuando se trata de la protección de ciertos derechos que por su propia naturaleza pueden ser objeto de distintos enfoques científicos, como son la salud mental, la integridad psíquica y física. De lo contrario, se corre el riesgo que en ciertos procesos de amparo se concluya con una decisión injusta, contraria al principioderecho de dignidad de la persona humana. 8. Por consiguiente la intervención del amicus curiae en el presente proceso se encuentra legitimada no solo por el reglamento del Tribunal Constitucional, sino también por la naturaleza del derecho constitucional invocado. La presencia del amicus curiae, el pedido de información, así como la solicitud de documentación no deben considerarse a priori como medios probatorios inadecuados que habrán de dilatar el desarrollo del proceso, sino más bien como instrumentos procesales al servicio de una protección eficaz de los derechos constitucionales. La irreparabilidad del derecho constitucional invocado, el amicus curiae y la solicitud de información 9. La participación del amicus curiae puede ser incluso necesaria cuando el derecho se ha convertido en irreparable luego de presentada la demanda, ya que su presencia puede ayudar a esclarecer el grado de responsabilidad del autor del acto lesivo. En ese supuesto, el juez constitucional declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si fuere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. Tampoco nada impide que frente a la irreparabilidad el Tribunal Constitucional pueda

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solicitar los informes y documentos que considere necesarios, de conformidad con el artículo 119 del mismo cuerpo de leyes. Capacidad para ser parte en función de la legitimidad para obrar de la demandante 10. A diferencia de lo que acontece con el proceso de hábeas corpus, en el amparo, de conformidad con el artículo 39 del Código Procesal Constitucional, solo el afectado en su derecho constitucional es el que puede interponer la acción; es decir, es el único que goza de la llamada legitimidad ad causam. 11. En efecto, “(...) el principio que se establece es que corresponde al titular del derecho interponer la acción si es que se siente o dice sentirse perjudicado por un acto u omisión de autoridad, funcionario o persona que viola su derecho constitucional. De este modo, pues, se excluye la posibilidad de que el proceso de amparo pueda ser promovido por quien no es agraviado, salvo el supuesto de la procuración oficiosa reconocida por el artículo 41 del Código Procesal Constitucional. No hay posibilidad de su articulación por parte de terceros que no sean capaces de demostrar la afectación de un derecho constitucional propio, con excepción de la Defensoría del Pueblo que en tal caso actúa bajo la calidad de legitimado ad processum”. 12. En consecuencia, para emitir un pronunciamiento de fondo, el juez que califica la demanda deberá evaluar si el accionante es, en efecto, el titular del derecho constitucional invocado. La representación procesal en el presente caso 13. Fluye de los actuados que la demandante interpone la acción como curadora de su hija mayor. Y aun cuando en apariencia la accionante interpone la demanda para proteger su derecho propio a la vida e integridad personal, en verdad lo que persigue con su petitorio es salvaguardar la salud de su hija mayor que adolece de incapacidad absoluta irreversible por un grave deterioro de su salud mental (art. 43, inc. 2 del Código Civil). Teniendo en cuenta que en los procesos constitucionales le asiste al juez la obligación de suplir la demanda o queja procesal deficiente, este Tribunal entiende que el petitorio de la demandante consiste en la protección de la salud mental de su señora hija y que actúa como su representante en calidad de curadora (art. 569, inc.

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2 del Código Civil). Asimismo, el artículo 45 del Código Civil establece que los representantes legales de los incapaces ejercen sus derechos civiles de estos según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela. Pero nada impide que sean también los llamados a la defensa de sus derechos constitucionales. La legitimidad ad causan en este caso se halla probada, a tenor del artículo 40 del Código Procesal Constitucional, que a la letra dice en su parte pertinente: “(...) el afectado puede comparecer por medio de representante procesal sin que sea necesaria la inscripción de la representación”. 14. En efecto, tal como lo ha declarado el Tribunal Constitucional en otra oportunidad –STC Exp. Nº 0518-2004-AA, f. j. 10– “(...) toda persona natural puede accionar por sí misma, o mediante la representación legal, convencional o judicial. En el caso de la representación legal, los que carecen de la capacidad de ejercicio son sustituidos en el ejercicio del derecho de acción (padres representan a sus hijos menores, los tutores respecto de los menores no sometidos a la patria potestad, o curadores respecto de los mayores de edad sometidos a interdicción) (...) ”. 15. En conclusión la demandante interpone el presente proceso como curadora de su hija G. R. S., incapaz absoluta, declarada interdicta civil por padecer de esquizofrenia paranoide de tipo crónico, siendo una persona dependiente tanto física como mentalmente, tal como se observa de fojas 59 a 72. Es decir, doña R. J. S. A. Vda de R. tiene legitimidad procesal ya que la ley le ha conferido la representación de su hija G. R. S., pudiendo actuar en su nombre y representación por tratarse de una persona que carece de discernimiento. §3. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 16. Con relación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa al derecho a la salud, una de las sentencias más relevantes –sino la de mayor importancia hasta el momento– lo constituye la recaída en el caso de Azanca Alhelí Meza García (Exp. Nº 2945-2003-AA/TC). 17. En esta sentencia se aborda uno de los temas medulares relativos a los denominados derechos económicos, sociales y culturales: su exigibilidad ante organismos jurisdiccionales. Pero además define

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lo que puede entenderse por salud. Ciertamente, en el fundamento 30 de la sentencia antes mencionada, el Tribunal Constitucional expresó:

“(...) La salud puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser humano. Es evidente que como tal constituye una condición indispensable para el desarrollo y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo”.

18. También en un afán de sistematización del derecho a la salud, el Tribunal Constitucional en sus sentencias Nºs 2945-2003-AA/TC, 20162003-AA/TC y 1956-2004-AA/TC, puso de relieve sus componentes fisiológicos y orgánicos:

“(...) el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones cuyo cumplimiento corresponde al Estado, el cual debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para tal efecto, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”.

19. Visto desde el ámbito del derecho internacional de los Derechos Humanos, la salud no debe entenderse como un derecho por la cual se exige que el Estado garantice a todos sus súbditos el funcionamiento normal de su sistema orgánico, tanto en sus aspectos físicos, biológicos y psíquicos, sino más bien como uno que garantice el acceso a prestaciones de salud adecuadas, de calidad, con médicos competentes y con políticas públicas coherentes. Sin embargo, desde una perspectiva constitucional, lo expuesto condujo al supremo intérprete de la Constitución a la conclusión de que la salud no puede ser entendida desde un ámbito negativo de ausencia de enfermedad, sino que exige también una contraparte, una faceta positiva, en el sentido de que todos tienen “(...) el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia

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médica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad”. 20. En este orden de ideas el Tribunal Constitucional considera que la salud puede ser enfocada desde tres perspectivas: a) individual, b) familiar y c) en un contexto comunitario o colectivo. Este último aspecto –el comunitario o colectivo– trae como consecuencia directa que su exigibilidad se vea condicionada a aspectos presupuestales. En el caso “Azanca Alhelí” el Tribunal lo puso de relieve:

“(...) 32. Como se ha señalado anteriormente, los derechos sociales, como la salud pública, no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones específicas, en tanto dependen de la ejecución presupuestal para el cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondría que cada individuo podría exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestación específica de vivienda o salud en cualquier momento”.

21. Pero el condicionamiento de la exigibilidad de los derechos sociales, entre ellos el derecho a la salud, al presupuesto ¿implica que el Estado tenga plena discrecionalidad en la asignación de recursos públicos? La respuesta es negativa debido a que la undécima disposición transitoria y final de la Constitución debe ser interpretada en concordancia con el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha recordado que:

“(...) 37. Lo declarado en la undécima disposición final y transitoria de nuestra Constitución es concordante con el artículo 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que precisa que los Estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de recursos que se disponga para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que el Estado peruano no puede eximirse de esta obligación, ni tampoco asumirla como un ideal de gestión, pues se trata de una obligación perentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables y acompañados de acciones concretas”.

22. Lo expuesto encuentra sustento en la nueva visión de los derechos sociales acogida por el supremo intérprete de la Constitución. En ella se

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ha dejado de lado la visión programática de los derechos sociales que amplía el margen de discrecionalidad del Estado. La nueva le impone más bien determinadas obligaciones y deberes. En el fundamento 12 de la sentencia en comentario se mencionó:

“(...) 12. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población”.

23. No obstante el carácter progresivo del derecho a la salud en función de las posibilidades presupuestales, debe tenerse en cuenta, para arribar a un fallo válido, que la exigibilidad de un derecho social siempre depende de tres factores: a) la gravedad y razonabilidad del caso; b) su vinculación con otros derechos fundamentales; y, c) la disponibilidad presupuestal. Pero tanto en el derecho interno como en el derecho internacional de los derechos humanos, se reconoce la estrecha vinculación entre la vida y la salud, a tal punto que las carencias presupuestales no pueden ser un obstáculo ni un argumento válido para negarle a una persona las prestaciones de salud, de tal manera que se ponga en riesgo su derecho a la vida. 24. En esa dirección, el Tribunal estima que en el marco de un Estado social y democrático de Derecho la salud es un derecho constitucional de carácter indiscutible, lo que descarta la discrecionalidad, por lo que es deber del Estado adoptar las medidas pertinentes para la satisfacción del derecho. Así lo ha puesto de relieve en el fundamento 7 de la citada sentencia Nº 2945-2003-AA/TC:

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“(...) O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con


la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a quienes ya gocen del mismo”. §4. EL DERECHO A LA SALUD MENTAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 25. El derecho a la salud y particularmente el derecho humano a la salud mental, incluye, por una parte, la interdicción de intromisiones estatales en la esfera individual, y por otra, un elenco de garantías en beneficio de la dignitas personae, lo que implica una enorme variable de factores socio-económicos imprescindibles para el desarrollo sano del ser humano. En otras palabras, el derecho a la salud mental tiene como contenido esencial los elementos que son inherentes al derecho a la salud, pero con la particularidad de que sus titulares constituyen un sector de la población altamente vulnerable, que requiere de una visión de sus derechos fundamentales desde una óptica que no solo entraña categorías jurídicas, sino también médicas, antropológicas, sociológicas, entre otros aspectos, que han sido considerados por los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. 26. De ahí que las obligaciones estatales no se constriñen, como ya se dijo, a una garantía de respeto, en el sentido de una libertad negativa de un no hacer, sino que importan, en virtud del artículo 9 de la Constitución, un conjunto de acciones positivas a fin de que el derecho a la salud no sea un ideal, una entelequia platónica, ni una fórmula vaciada de contenido por su carácter de norma programática. Todo lo contrario, al Estado le corresponde actuar de manera coordinada y descentralizada a fin de que las políticas no se conviertan en meras proclamas y que la salud mental termine por ocupar el primer lugar entre las enfermedades de los peruanos, hasta el punto de ser en la actualidad un verdadero problema de salud pública. 27. El artículo 7 de la Constitución ordena que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental, tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Asimismo, la Cuarta Disposición

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Final y Transitoria de la Constitución establece que “(...) las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. En consecuencia, para determinar el contenido específico del derecho a la salud mental, reconocido por el artículo 7 de la Constitución, es necesario vislumbrarlo desde la atalaya de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. 28. En el sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos destacan los siguientes instrumentos internacionales: 1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (Aprobada por Resolución Legislativa Nº 13282 del 15 de diciembre de 1959).

El artículo 25.1 consagra el derecho a la salud y dice, literalmente: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.

2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ratificado bajo instrumento de adhesión de fecha 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978).

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El artículo 12 de este instrumento internacional reconoce no solo el derecho a la salud, a secas, sino que incide especialmente, en la salud física y mental: “(...) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (...). Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (...) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.


El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ha precisado el contenido normativo del artículo 12 (Observación General Nº 14 (E/C.12/2000/4)):

(...) “30. Si bien el Pacto establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles (...). Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párr. 2 del art. 2) y la obligación de adoptar medidas (párr. 1 del art. 2) en aras de la plena realización del artículo 12.

(...) 33. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir. A su vez, la obligación de cumplir comprende la obligación de facilitar, proporcionar y promover. La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12. Por último, la obligación de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud”.

3. Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (AG res. 2856 [XXVI], 26, U.N. GAOR Supp. [Nº 29] p. 93, ONU. Doc. A/8429 [1971])

La Declaración de los Derechos del Retrasado Mental demandó a la comunidad internacional de naciones que se adoptasen medidas tendientes a servir de base y referencia común para la protección de los derechos de esta clase de discapacitados. En esta Declaración se reconoce principalmente como derechos del retrasado mental los referidos a tener un nivel de vida decoroso, con atención médica, rehabilitación y a contar con un tutor calificado. Señala que el deber del Estado es brindar asistencia al hogar

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de dichas personas, de forma tal que puedan reinsertarse a la sociedad permitiendo su desarrollo al máximo con posibilidades de desempeñar un empleo productivo o alguna otra actividad acorde con la dignidad humana.

Cuando sea imprescindible el internamiento del paciente deberá tenerse en cuenta que la institución debe propiciar un ambiente adecuado con condiciones de vida, semejantes a los de la vida normal en sociedad.

En el fondo, el fin que perseguía la Asamblea General de las Naciones Unidas a la hora de aprobar esta Declaración era que los Estados civilizados adquirieran consciencia sobre el derecho de los retrasados mentales a gozar, hasta el máximo grado de viabilidad, de los mismos derechos que los demás seres humanos. Y en cuanto a los procesos judiciales en los que se vean comprendidos, se invocó la existencia de procedimientos con salvaguardas jurídicas destinados a protegerlos contra toda forma de abuso. Se sostuvo también la necesidad de que esos procedimientos estuviesen basados en una evaluación de su capacidad social por expertos calificados. Y por último, que estuviese garantizado su derecho a apelar ante autoridades superiores.

4. Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (AG.46/119, del 17 de diciembre de 1991)

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La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó los principios que establecen las normas básicas para el tratamiento y condiciones de vida dentro de las instituciones psiquiátricas. Integrado por 25 principios, este instrumento internacional constituye una de las normas fundamentales en torno al respeto de los derechos humanos del enfermo mental. Estos principios consagraron el derecho a recibir un tratamiento médico en condiciones de dignidad. Sobre todo, a no sufrir discriminación ni ser víctima de abuso sexual, explotación económica, etc. En lo fundamental, los principios reconocen a los enfermos mentales los mismos derechos humanos de los que gozan las demás personas pero tomando en cuenta sus condiciones de salud.


Si bien este Colegiado tiene en cuenta la totalidad de las disposiciones de los instrumentos de protección de los derechos humanos de los discapacitados mentales, en lo que interesa al caso de autos, resulta oportuno destacar las disposiciones comprendidas en el artículo 16 del presente Instrumento, en la medida que establece las condiciones para la permanencia o el ingreso voluntario de los pacientes psiquiátricos. En efecto, este dispositivo admite la posibilidad de que una persona sea admitida como paciente involuntaria cuando existe un riesgo grave de daño inmediato a sí mismo o a terceros o cuando la libertad de la persona pueda representar un impedimento para la continuación adecuada del tratamiento o un deterioro mayor de sus facultades mentales.

29. En el sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos destacan los siguientes instrumentos internacionales: 1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, 1948).

En el artículo XI establece: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia medica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

2. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ratificado por el Perú el 4 de junio de 1995).

El artículo 10 del denominado Protocolo de San Salvador reconoce el derecho a la salud, “como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y lo consagra como un bien público. El Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha entendido este precepto y, por ende, el derecho a la salud, como un derecho humano fundamental indispensable para el ejercicio de los demás derechos, principalmente, el derecho a la vida, la no discriminación, al trabajo, la alimentación y la vivienda digna, etc. Para el Comité todos estos derechos

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constituyen componentes integrales del derecho a la salud. A tal punto que frente a su ausencia no es viable alcanzar “el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.

Desde la perspectiva del sistema internacional de los derechos humanos, el Estado no puede garantizar la buena salud ni otorgar protección frente a todas las causas posibles que pueden afectar la salud de un ser humano, como son los factores genéticos, la propensión a enfermedades o la adopción de ciertas formas de vida. El concepto del “disfrute del más alto nivel posible de salud” a que se hace referencia en el artículo 10 del Protocolo de San Salvador, significa que el derecho a la salud debe entenderse como el derecho a disfrutar de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de salud.

Asimismo, el Protocolo de San Salvador declara en su artículo 18, relativo a la protección de los minusválidos, que “toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial: a) “Ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso”; b) “Proporcionar información especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de estos”; c) “Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo”; d) “Estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena”.

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3. Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Adoptado con fecha 06/07/1999, en la XXIX Asamblea General de la OEA, ratificado por el Perú el 30 de agosto de 2001). 30. La Convención entiende la discapacidad como “(...) una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser agravada por el entorno económico y social” (el resaltado es nuestro).

Por su parte, la Convención incide nuevamente en que la finalidad de la misma consiste no solamente en la prevención o eliminación de toda forma de discriminación contra las personas con discapacidad (a través de la adopción de medidas legislativas, sociales, educativas, laborales, entre otras), sino también en propiciar su integración en la sociedad.

La lectura atenta de los instrumentos internacionales de protección de los derechos de los discapacitados mentales permite concluir, como lo señala en su parte declarativa la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que estas “tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas y, que estos derechos, incluido el de no verse sometido a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano”.

4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos: El Caso Ximenes Lopes vs. Brasil (Sentencia del 4 de julio de 2006) 31. En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, la Corte Interamericana tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho a la salud mental conforme a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. En esta sentencia, la Corte enfatizó la “especial obligación que tienen los Estados de asegurar una prestación de atención médica eficaz a las personas con discapacidad mental que se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios de esa

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naturaleza que sean lo menos restrictivo posible, y la prevención de las discapacidades mentales”.

Se considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental habrá de tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas.

Agrega la Corte que cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir su internamiento o cuando haya discrepancia sobre el tratamiento adecuado a ser empleado, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente decidir al respecto.

La Corte condena los métodos de sujeción, a los cuales considera como una de las medidas más agresivas a que puede ser sometido un paciente en tratamiento psiquiátrico. Su aplicación debe llevarse a cabo como última ratio. Solo en casos de necesidad y únicamente para proteger al enfermo, al personal médico o a terceros, es decir, cuando el comportamiento del paciente represente una amenaza a la seguridad.

32. Pero no son solo estos los únicos instrumentos internacionales en materia de salud mental que sirven de marco y parámetro para dilucidar la controversia de autos. El Tribunal Constitucional también ha tenido en cuenta: 1. La Declaración de Caracas (Organización Panamericana de la Salud AG/RES.1249-XXIII-O- 1993)

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Aprobada por la Organización Panamericana de la Salud, la Declaración de Caracas proscribe la prestación clásica del servicio de salud mental; es decir, aquella que está basada en la atención intramural. Propugna, por el contrario, la integración de los enfermos mentales a la sociedad, especialmente a su entorno familiar y comunitario.

Asimismo, exhorta a los Estados a adecuar su legislación y organización prestacional de salud a los nuevos parámetros de atención a los discapacitados mentales.


2. Los Diez Principios Básicos de las Normas para la atención de la Salud Mental (Organización Mundial de la Salud/ División de Salud Mental y Prevención del Abuso de Sustancias)

Aprobado también por la Organización Mundial de la Salud el 17 de diciembre de 1991, este instrumento internacional enumera y describe los diez principios básicos para la atención de la salud mental: 1) promoción universal de la salud mental y prevención de los trastornos mentales; 2) acceso a una atención básica de calidad de la salud mental; 3) la evaluación de la salud mental se llevará a cabo de acuerdo a los principios aceptados internacionalmente; 4) los enfermos mentales deben estar provistos de una atención que sea lo minimamente restrictiva; 5) el derecho del discapacitado mental a la autodeterminación, lo que significa la posibilidad de consentir en el tratamiento a que será sometido. Para el caso de autos, es importante destacar lo señalado en el inciso 3 del principio 5, el mismo que a la letra dice: “Si se determina que una persona con trastorno mental es incapaz de dar un consentimiento, lo cual será un caso ocasional típico, pero no sistemático, deberá haber un sustituto responsable para la toma de decisiones (pariente, amigo o autoridad), autorizado para decidir en nombre del paciente, por su óptimo interés los padres o tutores, si los hay, darán el consentimiento por los menores”; 6) los discapacitados mentales tienen derecho a ser asistidos por expertos en el ejercicio de su autodeterminación; 7) los pacientes con problemas de salud mental tienen derecho a disponer de procedimientos de revisión en relación con las decisiones adoptadas por los responsables de tomarlas, sea este un funcionario, juez, sustituto, tutor, etc.; 8) si el paciente va a ser objeto de una medida que implica restricción de su integridad (tratamiento) o de su libertad (hospitalización) por un periodo de larga duración, la legislación del Estado debe prever un mecanismo automático de revisión periódica; 9) las decisiones que tienen que ver con la situación del enfermo mental serán asumidas por la autoridad competente previo conocimiento informado; 10) las decisiones que involucran la salud de los enfermos mentales, deben ser asumidas de conformidad con las leyes vigentes y los estándares internacionales de protección de los derechos humanos.

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33. A estos instrumentos internacionales se suman otros que, si bien son importantes y a los cuales este Colegiado les ha deparado especial reflexión, dada la naturaleza del caso sub júdice, no es posible más que su simple enumeración: • Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ratificado con fecha 20 de agosto de 1982, depositado el 13 de setiembre de 1990). • Convención sobre los derechos del Niño, de 1989 (Ratificado con fecha 14 de agosto de 1982, depositado el 13 de setiembre de 1979). • Carta Social Europea, del 18 de octubre de 1961, Consejo de Europa-Estrasburgo, en su forma revisada.

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•

La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Aprobada el 27 de julio de 1981 durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana reunida en Nairobi, Kenya.

•

Declaración de Manila sobre la Legislación concerniente a las personas con discapacidad de los países en desarrollo, proclamada en la II Conferencia Internacional sobre Legislación concerniente a las personas con discapacidad, organizada por “Rehabilitación Internacional”, que se realizó del 16 al 20 de enero de 1978 en Manila, Filipinas.

•

Declaración de Cartagena de Indias sobre Políticas Integrales para las Personas con Discapacidad en el Área Iberoamericana. Aprobada en la Conferencia Intergubernamental Iberoamericana sobre Políticas para Personas Ancianas y Personas Discapacitadas Colombia, 30 de octubre de 1992.

•

Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el Continente Americano (AG/RES. 1249 (XXIII-O/93).

•

Declaración de Managua, suscrita el 3 de diciembre de 1993, Día Internacional de la Persona con Discapacidad, en Managua, Nicaragua.

•

Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos


Humanos (15/07/1993); la Declaración y el Programa de Acción de Viena fueron aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993. •

Resolución sobre la “Situación de los discapacitados en el continente americano, AG/RES”. 1296 (XXIV-O/94).

•

Resolución sobre la Situación de los Discapacitados en el Continente Americano (AG/RES. 1356 (XXV-O/95)). Resolución aprobada en la novena sesión plenaria, celebrada el 9 de junio de 1995.

•

Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano aprobado mediante resolución de Asamblea General AG/RES. 1369 (XXVI-0/96). Resolución aprobada en la sexta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 1996.

•

Declaración de Panamá: La discapacidad, un asunto de derechos humanos. Ciudad de Panamá, 16 al 20 de octubre de 2000. Proclamada en el marco del “Seminario Regional sobre los niños y las niñas con discapacidad”. En vísperas de la X Cumbre Iberoamericana de Jefas y Jefes de Estado.

•

Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental. Aprobado por la Comisión en su 111ª periodo extraordinario de sesiones, el 4 de abril de 2001.

•

Declaración del Año Iberoamericano de las Personas con Discapacidad - Apartado 39 de la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia)”, efectuada en el marco de la “XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno”, celebrada en Santa Cruz, Bolivia, los días 14 y 15 de noviembre de 2003.

•

Declaración de Montreal sobre discapacidad intelectual, aprobado en el marco de la “Conferencia internacional sobre discapacidad intelectual” promovida por la OMS/OPS y celebrada en Montreal, Canada, los días 5 y 6 de octubre de 2004.

•

Declaración del Decenio de las Américas: Por los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad (2006-2016). Aprobada en el Trigésimo Sexto periodo ordinario de sesiones de la

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Asamblea General de la OEA, Cuarta sesión plenaria, celebrada el 6 de junio de 2006, con Resolución AG/DEC. 50 (XXXVI-O/06). • Programa de Acción para el Decenio de las Américas: Por los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad (20062016). Aprobado en el Trigésimo Sexto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, Cuarta sesión plenaria, celebrada el 6 de junio de 2006, con Resolución AG/RES. 2230 (XXXVI-O/06). 34. Desde una perspectiva panorámica del derecho internacional de los derechos humanos en materia de salud mental, se advierte que los principios que lo inspiran están destinados al logro de la rehabilitación y a un tratamiento que estimule la independencia personal, la autosuficiencia y la integración social del discapacitado con proscripción del método intramural y a ser tratado en igualdad de condiciones, sin discriminación y en estricto respeto de sus derechos fundamentales. 35. Este Colegiado, como intérprete supremo de la Constitución, invoca al legislador, y en particular a las autoridades del sector salud, adoptar todas las medidas que tengan como finalidad la protección del derecho a la salud mental. Para ello es preciso que se cuente no solo con mecanismos legislativos acordes con los sistemas internacionales de protección de derechos humanos, sino también con un conjunto de políticas públicas intersectoriales destinadas a evitar la lesión de los derechos del discapacitado mental, que por su particular situación se encuentra en una mayor situación de vulnerabilidad. §.5. LA POLÍTICA DEL ESTADO PERUANO EN MATERIA DE SALUD MENTAL 36. Como ya se dijo, el artículo 7 de la Constitución Política consagra el derecho de toda persona “(…) a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como al deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”. Además el artículo 9 de la Ley Fundamental dispone que “(...) el Estado determina la política nacional de salud. El poder

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ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud”. 37. Así también la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, en el artículo II de su Título Preliminar, establece que “(…) la protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla”. Del mismo modo, en el artículo V se declara que “(...) es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social”. 38. La Ley General de las Personas con Discapacidad, Ley Nº 27050, en el artículo 14, indica que las medidas de prevención, están destinadas a “(...) impedir las deficiencias físicas, mentales y sensoriales o a evitar que las deficiencias ya producidas tengan mayores consecuencias negativas tanto físicas, psicológicas como sociales”. Asimismo, se ordena que la Comisión Nacional de Discapacitados (Conadis), “(...) en coordinación con las instituciones públicas correspondientes, realiza las investigaciones científicas necesarias para detectar las causas que ocasionan discapacidad en las diferentes zonas del país”. De igual forma, el artículo 16 de esta ley señala que “(...) la persona con discapacidad tiene derecho al acceso a los servicios de salud del Ministerio de Salud. El personal médico, profesional, auxiliar y administrativo les brindan una atención especial en base a la capacitación y actualización en la comunicación, orientación y conducción que faciliten su asistencia y tratamiento”. Más aún, la primera de sus disposiciones finales reafirma que “(...) las normas de los Convenios Internacionales suscritos por el Perú, sobre derechos y obligaciones a favor de las personas con discapacidad, forman parte de la presente Ley y su Reglamento, conforme a lo dispuesto en la Constitución”. 39. En el plano de la normativa reglamentaria, el Ministerio de Salud ha emitido los “Lineamientos para la Acción en Salud Mental”, y la “Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz”. También el Consejo Nacional de Salud ha aprobado el “Plan Nacional de Salud Mental”.

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40. El Tribunal Constitucional deplora que hasta la fecha el Estado peruano no haya aprobado la Ley de Salud Mental, no obstante que en el periodo de la congresista Mercedes Cabanillas como Presidenta del Congreso de la República, el Grupo Parlamentario “Unión por el Perú” presentó un proyecto de Ley sobre la materia (119/2006-CR). Su aprobación habría constituido un esfuerzo encomiable en el cumplimiento del Estado peruano de sus compromisos internacionales contraídos en el ámbito de la protección de los derechos humanos. Resulta también lamentable el archivamiento del Proyecto de Ley Nº 11380 del 9 de setiembre de 2004, que tenía como objeto el de difundir los derechos de los pacientes con enfermedades mentales en las instituciones de salud mental. También el Proyecto de Ley Nº 12669 del 30 de marzo de 2005, que intentó incorporar en la Ley General de Salud un título especial dedicado a la Salud Mental. De igual manera el proyecto de Ley Nº 11885/2004-CR del 8 de noviembre de 2004, que priorizaba la información sobre las enfermedades mentales a fin de prevenirlas y detectarlas para recibir un tratamiento oportuno. El Plan Nacional de Salud Mental: Resolución Ministerial Nº 09432006-MINS 41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido concebido conforme a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, ya que promueve la implementación de servicios comunitarios, la integración de las personas con discapacidad mental en la sociedad y en la familia, así como la proscripción del método intramural. Pretende incorporar en los patrones valorativos de la sociedad el tratamiento del enfermo mental desde una perspectiva dignificadora, dado que, como persona es portador de derechos humanos irrenunciables. Pero la realidad económica, cultural y social es uno de los mayores obstáculos a vencer para materializar los objetivos que el Estado se ha planteado. El presupuesto es reducido, los profesionales son insuficientes en número y calidad y la capacitación es limitada para la dimensión del problema. La conciencia sobre la salud mental como un derecho humano es larval y se trata de una enfermedad que requiere de tratamientos costosos. Todavía subsisten métodos que han sido calificados por los organismos internacionales de protección de los derechos humanos como crueles, inhumanos y

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degradantes (los manicomios, las golpizas, la tortura como castigo, las reclusiones en celdas de manera permanente, el hacinamiento, la insalubridad, etc.). 42. En julio del año 2005 el Estado aprobó el “Plan Nacional de Salud Mental” (en adelante El Plan). El establecimiento de una política en materia de salud mental tuvo como fuentes de inspiración dos documentos aprobados en el 2004 por el Ministerio de Salud: los “Lineamientos para la Acción en Salud Mental” y la “Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz”. El diagnóstico del amicus curiae se ve reflejado en El Plan. En efecto, la Resolución Ministerial Nº 0943-2006-MINSA identifica como los principales problemas que inciden en la salud mental: “En relación a los problemas y trastornos de salud mental: • Elevadas tasas de prevalencia de violencia contra mujeres, niños, niñas y personas adultas mayores. • Incremento de la pobreza y de la desigualdad en la distribución de los recursos, desempleo, falta de protección social, falta de reconocimiento de los méritos y escasas oportunidades para el ascenso social que dan lugar a falta de perspectivas para el futuro. • Graves secuelas psicológicas y económicas en la población que ha sobrevivido a la violencia política, con dificultad por parte del Estado y de la población no afectada tanto para reconocer la magnitud de la afectación como para asignar los recursos para la reparación. • Alta tasa de prevalencia de trastornos ansiosos y depresivos, incluyendo el incremento de la frecuencia de suicidio e intento de suicidio, habiendo cambiado nuestro país de ser un país con una tasa baja a ser un país con tasa moderada de suicidios en los últimos diez años. • Elevado número de personas con trastornos psicóticos crónicos que no reciben atención adecuada. • Gravedad del alcoholismo como problema de salud pública en el país, con consecuencias negativas sobre la salud física y mental de la población y repercusiones económicas aún no cuantificadas

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en su real magnitud; el consumo de otras sustancias psicoactivas se incrementa continuamente. En relación a la respuesta del Estado: • A pesar de las cada vez más claras vinculaciones entre problemas socioeconómicos y psicosociales como la pobreza, anomia, distribución inequitativa de los ingresos, falta de acceso a la educación y al empleo, violencia, corrupción, falta de perspectivas futuras y la presencia de trastornos mentales y del comportamiento, no hay una respuesta concertada que permita mejorar significativamente las condiciones de vida de las personas. • Falta de prioridad de la salud mental en los planes del sector. • Escaso presupuesto, centralización del mismo y desconocimiento del gasto real en salud mental. • Modelo de intervención vigente que tiende a fragmentar el proceso de promoción, prevención, atención y rehabilitación, optando, muchas veces, por un solo aspecto y excluyendo o desvalorizando el otro; cuando a nivel local la atención debe ocurrir unificadamente. • Centralismo y carácter intramural del modelo de atención, con poca relación comunitaria. • Escasa cobertura y acceso a la atención y a los medicamentos necesarios, especialmente en los casos que producen discapacidad; como las psicosis crónicas, retraso mental y trastornos orgánicos cerebrales. • Inadecuado diagnóstico y manejo integral de los problemas psicosociales más graves (como las violencias) y de los trastornos adictivos (alcoholismo, tabaquismo, ludopatía) • Recursos humanos poco motivados y capacitados, que laboran en ambientes mal implementados, donde atienden problemas humanos graves y reciben poco estímulo para su desarrollo con la consecuencia de manifestaciones de síndrome de agotamiento y desmoralización.

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• Falta de una cultura de buen trato y de respeto a los derechos humanos de los usuarios. En relación a la coordinación intersectorial: • Escasos planes, programas y servicios de salud mental. Los existentes no están articulados entre los sectores e instituciones del Estado, y no cuentan con un enfoque de salud pública, produciendo una reducida cobertura y duplicación de acciones. • Falta de reconocimiento del Ministerio de Salud (Minsa) como ente rector en salud mental. • Ausencia de espacios de coordinación permanente de políticas y planes. • Baja prioridad de la estrategia de intervención en redes locales intersectoriales. • Falta de posicionamiento en los sectores de la importancia de la salud mental para el desarrollo del país. • Falta de reconocimiento en los diversos sectores y en las regiones, de la importancia de la salud mental para el desarrollo del país. En relación a la comunidad: • Discriminación, exclusión y estigmatización de las personas, familias y grupos que sufren problemas de salud mental. Esto favorece la invisibilización de los problemas y la falta de búsqueda de ayuda. • Falta de información, conocimiento y actitudes que favorezcan las iniciativas de intervención en salud mental por parte de la sociedad civil en forma organizada. • Desconocimiento de la importancia de la salud mental como determinante del bienestar y desarrollo de la comunidad, dando lugar a que las autoridades regionales y locales no incorporen la salud mental en sus planes. 43. Como ya se ha tenido oportunidad de expresar, el Tribunal Constitucional es consciente de la problemática. Su posición de garante de los

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derechos fundamentales le exige evaluar la política estatal en el marco de los instrumentos internacionales de derechos humanos y alertar a las autoridades encargadas de la necesidad de ejecutar, con la mayor eficacia e intensidad posible, las acciones que sean necesarias para acabar con un problema de salud pública. De ahí que en este punto, es imprescindible detenerse en el comentario de algunos problemas identificados por El Plan. A. En relación con las graves secuelas psicológicas y económicas en la población que ha sobrevivido a la violencia política y la dificultad para asignar los recursos destinados a la reparación

Uno de las más acentuadas deficiencias en el terreno de la salud mental es la indiferencia del Estado para tratar los problemas postraumáticos, que se producen a propósito de la violencia política, epidemias o calamidades como la ocurrida en el departamento de Ica, luego del movimiento telúrico acontecido el 15 de agosto de 2007.

Ya la Comisión de la Verdad y Reconcilliación Nacional (en adelante CVR) ha señalado que la violencia política ha generado en grandes sectores de la población tanto rural como urbana “un estado de desconfianza, temor, inseguridad, parálisis y dolor generado por la violencia que aún persiste en las personas y comunidades”. Los lazos de solidaridad fueron rotos, las familias desintegradas por el desplazamiento involuntario. Y en el ámbito personal, “el daño a la salud mental se expresó en una serie de problemas que afecta el funcionamiento social y limita las posibilidades de una vida digna, encontrándose [la persona] con depresión, problemas psicosomáticos, estrés postraumático, ansiedad generalizada, impulsividad, agresividad, entre otros” .

B. Sobre la vinculación entre los problemas socioeconómicos y psicosociales, la presencia de trastornos mentales y la falta de una respuesta concertada

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La estrecha vinculación entre los problemas socioeconómicos y psicosociales, solo puede enfrentarse mediante políticas proactivas de salud mental. En efecto, los males que se padecen a consecuencia de un déficit en la salud mental se deben a fenómenos negativos que tienen mucho que ver con el proceso de modernización y con el fenómeno de la globalización y su impacto sobre la población. Ambos factores


intensifican el proceso de migración del campo a la ciudad, el desarraigo y la discriminación. Estos males se concentran mayormente en las poblaciones más vulnerables, como son las madres que sufren violencia doméstica, los niños de la calle, los adultos mayores en estado de abandono, las poblaciones indígenas que son marginadas y aquellos sectores sociales que son excluidos por su estatus económico o cultural. A esto se aúna el desempleo que produce baja autoestima, la desconfianza en el otro, la corrupción y la ausencia de una cultura de respeto y de valores como caldo de cultivo de las enfermedades mentales.

Pero una cultura proactiva solo es posible si el Estado termina por reconocer, conforme al Plan, que el ente rector de la salud mental es el Ministerio de Salud. De este modo se evitaría la duplicidad de funciones que este Tribunal ha observado. Así, por ejemplo, la Conadis concentra y ejerce competencias que son propias de la Dirección de Salud Mental. Urge, en consecuencia, adecuar el funcionamiento de los organismos estatales para la fijación de un ente rector que lleve a cabo el proceso descentralizador del gobierno central a las regiones y de las regiones a los municipios.

C. Acerca de la falta de prioridad de la salud mental en los planes del sector

El Estado debe tomar consciencia que la salud mental es un problema público. El Presupuesto ínfimo es el ejemplo más ilustrativo de la indiferencia estatal ante una enfermedad que afecta casi al tercio de la población nacional. De otro lado, no se observa una capacitación profunda de funcionarios en el tema de los derechos fundamentales de los discapacitados mentales ni la generación de una consciencia social sobre la salud mental como un derecho humano. Es imprescindible dotar a la Dirección de Salud de un presupuesto propio, adecuado y convertirla en una Dirección Nacional para alcanzar estos objetivos.

D. En torno al escaso presupuesto, a su carácter centralizado y al desconocimiento del gasto real en salud mental

El escaso presupuesto y su carácter centralizado son un indicativo más de la forma en que el Estado peruano viene incumpliendo sus compromisos internacionales que lo obligan a proteger la salud como un derecho humano.

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Cuando se trata de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, el cumplimiento estatal de sus compromisos internacionales no se meritúa en función de si hay o no Presupuesto, sino en el modo y el comportamiento del Estado para dar inicio a un goce progresivo de estos derechos. Este comportamiento, incompatible con los instrumentos de protección de la salud mental, se hace evidente cuando el propio Estado reconoce que no tiene el presupuesto asignado a la salud mental. Es necesaria la existencia de un marco legal adecuado, con autoridades conscientes del problema y con decisión política para ejecutar un plan progresivo, que debe empezar por la atención inmediata de los enfermos. Solo de este modo se alcanzará a mediano plazo el estándar mínimo de protección que exigen los tratados. Como anota Pedro Nikken, “(…) para establecer que un gobierno ha violado tales derechos no basta con demostrar que no ha sido satisfecho, sino que el comportamiento del poder público en orden a alcanzar este fin no se ha adecuado a los estándares técnicos o políticos apropiados”.

E. En referencia al modelo intramural de atención y la ausencia de participación comunitaria

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Si bien es verdad que el modelo intramural está ampliamente superado y se suplanta por una inserción de los enfermos mentales en la comunidad, también lo es que esto último solo es posible en estados que han alcanzado un cierto grado de desarrollo y concientización de los derechos humanos de los enfermos y de la prohibición de discriminarlos. Dada la situación real en que se encuentra la política estatal, así como la infraestructura para llevarla a cabo, el modelo intramural debe ser superado gradualmente, y para ello este Colegiado considera que el Ministerio de Salud debe iniciar un plan piloto de instauración del nuevo modelo, a fin de propiciar la inserción gradual y progresiva de los enfermos mentales en la comunidad. Es urgente ejecutar programas que involucren a los gobiernos locales y a la comunidad vecinal, que tengan como propósito la toma de consciencia de que es más beneficioso para un enfermo mental su integración en la comunidad, mejor aún en la familia, que su reclusión en centros de tratamiento. Esto implica el desarrollo de una cultura basada en los valores de los derechos humanos, especialmente en la interdicción de la discriminación de los enfermos mentales.


F. En lo concerniente a la escasa cobertura médica y de acceso a los medicamentos

Es necesario que el Ministerio de Salud dé inicio a una capacitación de los profesionales médicos del Sector, con la finalidad de cubrir el déficit de profesionales especializados y permitir un mínimo de descentralización. El Propio Plan Nacional de Salud recomienda la necesidad de “definir la conformación de los equipos de profesionales especialistas en salud mental, según el nivel de complejidad” (depresión, ansiedad. bipolaridad, esquizofrenia paranoide, trastornos postraumáticos, etc.)

El Ministerio de Salud debe contemplar en el presupuesto de los próximos años una ampliación de la partida presupuestaria destinada a la entrega gratuita de los fármacos, bajo un principio de equidad para garantizar este acceso equitativo y racional de los medicamentos teniendo en cuenta que los recursos son limitados. Para las personas que no cuentan con capacidad económica, el Ministerio de Salud debe definir una política que permita el acceso a los medicamentos a través de precios adecuados y de calidad. Nada de esto es posible sino se cuenta con la normativa adecuada que garantice el acceso eficaz, oportuno y de calidad a esta clase de medicamentos.

§6. LA REALIDAD DE LA SALUD MENTAL EN EL PERÚ: LA PARTICIPACIÓN COMO AMICUS CURIAE DEL DIRECTOR DE SALUD MENTAL, DOCTOR HUGO LOZADA ROCA 44. Con la finalidad de obtener un diagnóstico oficial y una información actualizada sobre los logros, retrocesos y retos que debe enfrentar la política del Estado en materia de salud mental, este Colegiado solicitó la participación en calidad de amicus curiae del Director de Salud Mental, doctor Hugo Lozada Roca. De su exposición el Tribunal Constitucional pudo rescatar las siguientes cifras y arribar a algunas conclusiones. Así el 70 % de la población no tiene una noción apropiada de lo que es la salud mental o simplemente la desconoce, pese a que se trata de un problema de orden público, dadas las cifras oficiales entregadas por el funcionario del sector salud. El desconocimiento de la enfermedad tiene como principal secuela el hecho de que la mayoría de enfermos no reconoce su dolencia y es renuente en asistir a los centros especializados. También existe un marcado prejuicio en torno a las enfermedades mentales que se traduce en una susbsecuente

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discriminación de la que pueden ser víctimas este sector de la población. Más aún si se tiene en cuenta que el diagnóstico afirma que hay una estrecha asociación entre pobreza y trastornos psiquiátricos, sobre todo en Lima y la selva. 45. En el Perú los desordenes neuropsiquiátricos constituyen la principal enfermedad, por encima del cáncer, la tuberculosis, la malaria, las deficiencias cardiovasculares y otros males. Es decir, que “los trastornos mentales, en especial la depresión y los trastornos de ansiedad son problemas serios de salud pública” y que “en general más de un tercio de las poblaciones adultas estudiadas ha padecido algún trastorno psiquiátrico alguna vez en su vida, resaltando Ayacucho e Iquitos”. Este cuadro es harto demostrativo: SITUACIÓN DE SALUD MENTAL

Fuente: Dirección de Salud Mental - Ministerio de Salud

46. La problemática que se presenta en este cuadro, a grosso modo, es que la cifra poblacional de enfermos mentales se concentra mayormente en la selva y la sierra. No obstante, la atención de los pacientes en centros especializados se halla en la ciudad de Lima. La centralización hospitalaria limita la atención de los pacientes, hecho que se agrava con la asignación irracional del presupuesto y el insuficiente número de profesionales. 47. Mientras que el 75 % de los recursos se destina al pago de los sueldos, el 78 % de los psiquiatras del Ministerio de Salud trabajan en Lima, un aproximado de 504 médicos. La indiferencia estatal es de tal

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envergadura que la Dirección de Salud no cuenta con presupuesto propio y el que se destina a la política en materia de salud mental, apenas llega al 0.5 %. De otro lado, no hay una política en materia de comercialización de fármacos. Su costo aproximado oscila entre los 400 y 600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida que los seguros privados no cubren los padecimientos de la salud mental.

En cuanto a los servicios de salud mental, el amicus curiae señaló que en el Ministerio de Salud solo diez establecimientos brindan hospitalización por motivos de salud mental, a pesar de que cuenta con un total de 462 centros hospitalarios. Según el Informe Nº 102 de la Defensoría del Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019 pacientes. Este hecho se torna preocupante si se tiene en consideración que el Estado solo cuenta con cinco centros hospitalarios especializados en atención psiquiátrica: Hospital Víctor Larco Herrera; Hospital Hermilio Valdizán; Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo Noguchi; Centro de Rehabilitación del Enfermo Mental de Iquitos; Hospital de Apoyo Domingo Olavegoya de Junín. De estos cinco, tres están ubicados en Lima; no obstante, pero que con el apoyo de los centros no especializados en atención psiquiátrica, solo brindan atención al 24.3 % de la demanda potencial en salud mental.

48. En conclusión el problema de la salud mental es asaz complejo. Hunde sus raíces en la violencia juvenil originada por problemas familiares, la falta de oportunidades, de participación y recreación. También tiene su origen en la exclusión social que se traduce en un sentimiento de anomia generalizada. Tampoco puede obviarse la estrecha vinculación entre la enfermedad mental con el suicidio, la violencia contra la mujer, los problemas de la adolescencia, el número de embarazos no deseados en este sector de la población, así como el consumo y abuso de sustancias adictivas. También es necesario tener en cuenta las graves secuelas que produce en la salud mental de la población infantil el trabajo forzoso y el de alto riesgo que es contraproducente con su desarrollo intelectual, psíquico y moral. §7. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 49. La recurrente interpone demanda de amparo a favor de su hija G.R.S. contra EsSalud, a fin de que se deje sin efecto el Informe Médico de Alta de fecha 7 de noviembre de 2005. Sostiene que dicho informe

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afecta el derecho fundamental a la salud de su señora hija, pues, a su juicio, esta requiere tratamiento psiquiátrico permanente porque adolece de esquizofrenia paranoide. Sustenta sus afirmaciones además en el hecho de que, a su entender, el informe es contradictorio y no toma en cuenta que la demandante no está en la posibilidad de hacerse cargo de la paciente. 50. En su defensa, el demandado ha argumentado que la decisión de alta de G.R.S. se sustenta en criterios estrictamente médicos. Que la demandante lo que en realidad pretende es desentenderse de su obligación familiar de asumir la curatela de la paciente. Que en ningún momento se ha sustraído de sus obligaciones con respecto a la paciente. Que en todo caso, el criterio médico que ha sustentado la decisión de dar de alta a G. R. S. no es susceptible de cuestionamiento, por cuanto se ha basado en que la paciente no necesita de un tratamiento permanente. Y que no considera que se esté vulnerando el derecho fundamental a la salud de G. R. S. 51. El Informe Médico de Alta señala, de manera general, que la paciente G.R.S. ha obtenido una mejora casi total en el área psicopatológica y significativa en el de desempeño laboral, excesos conductuales, actividades de la vida diaria y socialización. Sin embargo, en el mismo Informe se indica que la paciente requiere de un apoyo especial por parte de su familia. Es decir, se condiciona el éxito del tratamiento médico a que este se complemente con un adecuado apoyo familiar. 52. No obstante a folios 9 obra la carta de fecha 23 de junio de 2005, mediante la cual la madre de la señora G. R. S. se dirige al Director de EsSalud de Pasco. En esta correspondencia la madre expresa que es una anciana que vive sola; que su esposo falleció en el año 2004; y que carece de los servicios básicos de agua y luz, por lo que considera imposible hacerse cargo de su hija, sobre todo debido a su avanzada edad. 53. Asimismo, a folios 34 se aprecia el Certificado Médico Nº 719519 de fecha 19 de noviembre de 2004, mediante el cual se certifica que la recurrente fue operada de la cadera izquierda (prótesis), y que, por lo tanto, no está en condiciones de cuidar a otra persona, sino que, por el contrario, ella también debe tener cuidados especiales a cargo de personas dedicadas al cuidado de enfermos y ancianos.

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54. También debe tenerse en consideración que en el Informe de Alta se evidencia las dificultades que en otras oportunidades ha tenido la paciente G. R. S. para su reinserción familiar. Se ha sentido discriminada y ha mostrado una gran agresividad selectiva contra la madre (folio 46). 55. De todos estos elementos objetivos puede concluirse que no obstante el Informe de Alta, la paciente G.R.S. no tiene las condiciones familiares necesarias para que su tratamiento médico sea vigilado. Más aún si este requiere mantener el tratamiento farmacológico por tiempo indefinido con fármaco vigilancia, lo cual, como es evidente, no puede ser realizado por la madre debido a su avanzada edad y a los impedimentos físicos que padece y por no existir otro pariente que la sustituya. 56. Finalmente, el Informe Médico de Alta concluye que la paciente G. R. S. requiere de un régimen de Hospital de Día en salud mental; soporte psicoeducativo a familiares; mantener por tiempo indefinido el tratamiento farmacológico con fármaco vigilancia; que las recomendaciones deben ser administradas y coordinadas por su hospital de origen; y, por último, que debe salir de alta y acudir con familiares a consultorio de psiquiatría o en su defecto de medicina general. La participación del doctor Enrique Galli en su calidad de amicus curiae 57. Si bien es verdad que el Tribunal Constitucional puede resolver el caso de autos teniendo en cuenta los mandatos de la Constitución y los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos; su pronunciamiento, sin embargo, correría el riesgo de no ajustarse al valor justicia ni al principio-derecho de la dignidad humana, en la medida que no se tenga en cuenta el apoyo de otras ciencias. 58. Dada la complejidad de la incertidumbre jurídica planteada, este Alto Colegiado entiende que no es posible formarse juicio sin la ayuda técnica de un experto en salud mental. De ahí que el Tribunal Constitucional ha creído por conveniente solicitar la participación del reconocido psiquiatra Enrique Galli como amicus curiae de los jueces. 59. El doctor Galli expresó que el institucionalismo crónico produce daño y síntomas. Y que si bien es verdad que en los países desarrollados hace tiempo que ha sido superado, dando lugar al cierre de los manicomios, el amicus curiae es de la opinión que la realidad psiquiátrica

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de los países desarrollados no se condice con nuestra realidad. Destacó que la Closapina –medicamento que debe tomar la paciente G.R.S.– es el mejor antipsicótico y antiesquizofrénico que existe. Sin embargo consideró que su costo económico solo es asequible a pacientes de clase media y media alta. El doctor Galli señaló que este fármaco disminuye las defensas al producir en la sangre una considerable baja de leucocitos. Por consiguiente, la paciente está obligada a hemogramas mensuales de por vida. También expuso que le parecía más que imposible que la madre de G. R. S. estuviese en condiciones de atenderla y ayudarla a tomar las medicinas, ya que los esquizofrénicos muchas veces se niegan a ingerirla a consecuencia de que desconocen su enfermedad. Puso de relieve que la esquizofrenia paranoide es una enfermedad incurable y alertó sobre el peligro que corría la paciente de sufrir un cuadro de involución; “una descompensación”:

“Si el paciente deja de tomarlo, como lo va a dejar de tomar, a los pocos días, va a presentar un síndrome de abstinencia, que es una reagudización de la psicosis severísima”.

60. Asimismo describió sucintamente la situación médica de G. R. S. de acuerdo con lo que se detalla en el Informe Médico de Alta:

584

“Es una paciente que tiene un severo deterioro en el desempeño ocupacional, que tiene una disfunción familiar moderada, que tiene una disfunción social moderada, que tiene la única persona que la va a recibir es una mamá de ochenta años. Que además de esto toma Closapina, que es un antipsicótico, que sabemos que puede producir agranulositosis y que necesitamos hacerle hemogramas mensuales. Que es una paciente que además de eso, por la Closapina toma Tenolor, porque tiene arritmia.

(...)

Es una paciente que en un momento se le diagnosticó hipotiroidismo, y después se le dijo que estaba dentro de lo normal. Nosotros sabemos que la tiroides, problemas hormonales, diabetes, son enfermedades asociadas a la esquizofrenia y al trastorno bipolar. Es una paciente con coeficiente mental que no supera los 77. O sea, que es una paciente con retraso mental. Entonces no es solamente una esquizofrénica, es una esquizofrénica potencialmente


agresiva, crónica incurable, que toma un fármaco que puede llevarla a la muerte (...)”. 61. El amicus curiae concluyó que a pesar de que el sistema intramural está proscrito por el sistema internacional de protección de los derechos humanos, la realidad del país es un obstáculo para alcanzar el mínimo que exigen los estándares internacionales. De ahí que sugirió:

“Si este paciente tuviera un nivel económico medio o alto, en el cual tuviera los cuidados necesarios y suficientes, nosotros podríamos estar de acuerdo con que la paciente regrese a su casa, sería el mejor sitio a estar. Pero una paciente en la cual no tiene el entorno social adecuado y tiene esta enfermedad y estas medicinas que tienen riesgo de vida para ella y para terceros. Yo creo que debemos de tratar de protegerla, no encerrarla para hacerle daño, porque en nuestros países todavía tienen que existir y seguir existiendo estos manicomios, entre comillas, para estos pacientes abandonados”.

62. Esta situación impide una aplicación mecánica de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, pues ello supondría declarar que la paciente G. R. S. debe abandonar el nosocomio para integrarse a su entorno familiar y social, e implicaría un desconocimiento en el caso concreto, del derecho a la salud, a la vida y a la dignidad de G. R. S. 63. Cuando la Constitución indica en su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que los derechos constitucionales se interpretan de conformidad con los instrumentos internacionales, ello no supone equiparar el vocablo “conformidad” con “uniformidad”. Las decisiones de un Tribunal que tiene como misión la protección de los derechos humanos solo tienen sentido si la aplicación de los estándares internacionales optimizan el derecho constitucional en concreto. Pero si suponen un menoscabo –ya sea por razones socioeconómicas, políticas, presupuestarias, culturales– el juez constitucional está en la obligación de llegar creativamente a una situación que suponga un estado de cosas más beneficiosa para la persona y su dignidad. 64. A ello hay que agregar que la realidad de la salud en el Perú se traduce en un sistema legal hospitalario y político sumamente fragmentado y

585


desorganizado, que se estructura en función de la capacidad económica de las personas; y que da origen a inequidades en el reparto de los recursos presupuestarios, lo que trae como consecuencia que la atención y los gastos obedezcan a patrones de exclusión de los más pobres. Ello produce ciudadanos con derechos diferenciados, a tal punto que existen dos modelos de atención: uno basado en la atención primaria destinada a los más pobres y, otro, de naturaleza hospitalaria, en el cual se concentra la mayor parte de los recursos públicos pero que está destinado a la poblaciones de las clases medias y altas, principalmente afincadas en las zonas urbanas, con detrimento de los más pobres, especialmente de las personas que habitan en las zonas rurales. 65. El Tribunal Constitucional, en el caso, constata la imposibilidad de que la madre de la paciente G.R.S. pueda hacerse cargo de ella debido a su avanzada edad, y advierte también la necesidad de que una persona lleve un control del tratamiento farmacológico que como lo ha expresado el amicus curiae, ha de ser por tiempo indefinido. Es necesario disponer, por tanto, que las autoridades del centro hospitalario donde se encuentra la paciente brinden de por vida las atenciones médicas necesarias para que no haya retrocesos en el nivel de desarrollo de la enfermedad de la cual adolece G. R. S. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Dejar sin efecto el informe de alta de fecha 7 de noviembre de 2005, expedido por el Hospital 1 Huariaca-EsSalud - Pasco. 3. Ordenar que el Seguro Social de Salud - EsSalud, otorgue a G.R.S., atención médica y hospitalización permanente e indefinida, y la provisión constante de medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad mental, así como la realización de exámenes periódicos. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

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591


 STC Exp. Nº 03599-2007-PA  STC Exp. Nº 03574-2007-PA  STC Exp. Nº 04493-2008-PA  STC Exp. Nº 04493-2008-PA  STC Exp. Nº 02480-2008-PA  STC Exp. Nº 05527-2008-PHC  STC Exp. Nº 01384-2008-PHC  RTC Exp. Nº 03247-2008-PHC  STC Exp. Nº 02005-2009-PA  STC Exp. Nº 01817-2009-PHC  STC Exp. Nº 02892-2010-PHC  STC Exp. Nº 02892-2010-PHC III. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (SISTEMATIZADA) 

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

Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia del 8 de julio de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas)

IV. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (COMENTADA)  Casación Nº 4510-2012  Casación Nº 1863-2000  Casación Nº 826-2006

592


 Casación Nº 2911-2006  Casación Nº 4766-2006  Consulta Nº 2860-2002  Casación Nº 563-2011  Casación Nº 080-2004  Casación Nº 4066-2010  Casación Nº 4632-2011  Casación Nº 1285-1998  Casación Nº 112-2001  Casación Nº 2381-2000  Casación Nº 5046-2006  Casación Nº 746-2000  Casación Nº 1785-2010  Casación Nº 1006-2012  Casación Nº 2341-2011  Casación Nº 1695-2011.  Casación Nº 0714- 2012  Casación Nº 4664-2010  Casación Nº 3804-2010  Acuerdo Plenario Nº 03-2011/CJ-l16 V. TRATADOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA MUJER  Declaración de los Derechos del Niño  Convención sobre Derechos del Niño

593




Declaración Sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado



Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad



Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad)



Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (“Reglas de Beijing”)



Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados (Anexo I)



Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía



Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer



Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada



56º Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional

VI. TESAURO DE DERECHO DE FAMILIA Y GÉNERO

A

594

ABANDONAR ABANDONARSE ABANDONO DE HIJOS ABANDONO DE LA FAMILIA


ABANDONO DEL HOGAR ABANDONO DE MENORES ABORTO ABORTO ESPONTÁNEO ABORTO TERAPÉUTICO ABORTO INDUCIDO ABUELOS ABUSO ABUSO SEXUAL ACCIÓN AFIRMATIVA ACCIÓN ALIMENTARIA ACOSO ACOSO SEXUAL ACTA DE ADOPCIÓN ACTOS CONTRA EL PUDOR ADAPTABILIDAD FAMILIAR ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE UN MENOR ADMINISTRADOR ADN ADOPCIÓN ADOPTANTE ANDROCENTRISMO ADULTERIO ADÚLTERO AFECTIVIDAD AGRESIÓN AGRESOR ALIENACIÓN PARENTAL ALIMENTISTA ALIMENTOS AMENAZA

595


ANÁLISIS DE GÉNERO ANDROCENTRISMO APEGO APELLIDO APOYO ÁRBOL GENEALÓGICO AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN AUMENTO DE LA POBLACIÓN AUTOESTIMA ATENCIÓN INTEGRAL

B

BAUTISMO BEBIDAS ALCOHÓLICAS BIEN DE FAMILIA BIEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL BIENES GANANCIALES BIENES PROPIOS BIENES SOCIALES BIEN INEMBARGABLE BIEN INMATERIAL BIEN INMUEBLE BIEN MUEBLE BIGAMIA BUENA FE EN EL MATRIMONIO

C

596

CAPACIDAD DE EJERCICIO CAPACIDAD DE GOCE CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO


CASA CASADO CASA HABITACIÓN O HABITADA CAUSAL DE DIVORCIO CENSO CESE DE ALIMENTOS CIUDADANÍA COHABITACIÓN COHEREDERO COITO COMERCIO SEXUAL COMUNIDAD CONCEBIDO CONCIENCIA FEMINISTA CONCILIACIÓN CONCILIACION ENTRE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONCUBINATO CONDICIÓN DE LA MUJER CONDUCTA DESHONROSA CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL GÉNERO CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES CONTROL DE LA NATALIDAD CONVENCIONES MATRIMONIALES CÓNYUGE CÓNYUGE CULPABLE CORRESPONSABILIDAD DOMÉSTICA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL COSTUMBRE CUOTA DE GÉNERO CUOTA DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA

597


CURADOR CURRÍCULUM FAMILIAR

D

598

DAÑO DAÑO MORAL DATOS DESAGREGADOS POR SEXO DELINCUENCIA INFANTIL DEMANDA DEMOCRACIA PARITARIA DEMOCRACIA DE GÉNERO DEMOGRAFÍA DENUNCIA TARDÍA DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO DERECHO A CRECER EN UN AMBIENTE DE AFECTO Y DE SEGURIDAD MORAL Y MATERIAL DERECHO A LA EDUCACIÓN DERECHO A LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA DERECHO AL AGUA POTABLE DERECHO A LA IDENTIDAD DERECHO A LA IGUALDAD DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL DERECHO A LA INTEGRIDAD PSÍQUICA DERECHO A LA INTIMIDAD DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN DERECHO A LA PENSIÓN DERECHO A LA REPARACIÓN


DERECHO A LA SALUD DERECHO A LA SALUD MENTAL DERECHO A LA VERDAD DERECHO A LA VIDA DERECHO A LA VIDA PRIVADA DERECHO A LA VIVIENDA DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DERECHO DE ALIMENTOS DERECHO DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA DERECHO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA DERECHO DE FAMILIA DERECHOS DE LAS MUJERES DERECHO DE PROPIEDAD DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DESALOJO DESFLORACIÓN DESHONRA DESIGUALDADES DE GÉNERO Y DISCRIMINACIÓN DEUDAS DE LA SOCIEDAD DEUDAS PROPIAS DE CADA CÓNYUGE DICOTOMISMO SEXUAL DIGNIDAD DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA DISCIPLINA DISCRIMINACIÓN POSITIVA DISFUNCIONALIDAD FAMILIAR DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DIVERSIDAD SEXUAL

599


DIVORCIO DIVORCIO REMEDIO DIVORCIO ULTERIOR DOMICILIO DOMICILIO CONYUGAL DOMINACIÓN DE GÉNERO

E

EBRIEDAD EDUCACIÓN EDUCACIÓN FAMILIAR EDUCACIÓN NO SEXISTA EFECTOS DEL MATRIMONIO EMBARAZO ENFOQUE DE GÉNERO ENFOQUE DE INTERCULTURALIDAD EQUIDAD DE GÉNERO ESPONSALES ESTADO DE FAMILIA EXPLOTACIÓN SEXUAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EXPLOTADOR

F

600

FAMILIA FAMILIA EXTENDIDA FAMILIA NUCLEAR FAMILIAS RECONSTITUIDAS


FAMILISMO FECHA DE NACIMIENTO FECUNDIDAD FEMENICIDIO FEMINICIDIO NO ÍNTIMO FEMINISMO FEMINIZACIÓN DE LA POBREZA FERTILIDAD FIDELIDAD FILIACIÓN FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL FUNCIONALIDAD FAMILIAR

G

GÉNERO GÉNERO EN EL DESARROLLO (GED)

H

HERMANASTROS HERMANOS HIJASTRO HIJO ALIMENTISTA HIJO DE FAMILIA HIJO EXTRAMATRIMONIAL HIJO ILEGÍTIMO HOGAR HOGAR DE HECHO HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO HOSTIGADOR

601


HOSTIGAMIENTO SEXUAL

I

IDENTIDAD DE GÉNERO IGUALDAD DE DERECHOS DE HOMBRES Y MUJERES EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS IGUALDAD DE GÉNERO IGUALDAD DE OPORTUNIDADES IGUALDAD Y LA OBLIGACIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN INDEMNIZACIÓN AL CÓNYUGE INOCENTE INFERTILIDAD INFORME POLICIAL INJURIA GRAVE INSENSIBILIDAD DE GÉNERO INVESTIGACIÓN DE OFICIO O PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

J

JURISPRUDENCIA FEMINISTA

L

602

LACTANCIA MATERNA LIBERTAD SEXUAL LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LUGAR DE NACIMIENTO


M

MACHISMO MADRE MADRE ADOPTIVA MALTRATO INFANTIL MALTRATO SIN LESIÓN MATERNIDAD MATRIARCADO MATRIMONIO MEDIO AMBIENTE

N

NACIMIENTO NECESIDAD DE DOLO NIÑO NOMBRE NORMA FAMILIAR NULIDAD DEL MATRIMONIO

O

OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS ORIENTACIÓN FAMILIAR ORIENTACIÓN SEXUAL

P

PADRE SUSTITUTO PADRE MODELO PAREJA CONYUGAL

603


604

PARENTALIDAD PARENTESCO PARENTESCO POR AFINIDAD PARENTESCO POR ADOPCIÓN PARTICIÓN DE BIENES PARTIDA DE NACIMIENTO PATERNIDAD PATERNIDAD RESPONSABLE PATRIA POTESTAD PATRIMONIO FAMILIAR PATROCINIO LEGAL PENSIÓN ALIMENTICIA PERSPECTIVA DE GÉNERO PLANIFICACIÓN FAMILIAR PLANIFICACIÓN FAMILIAR NATURAL PODER JUDICIAL POLICÍA NACIONAL POLÍTICAS PÚBLICAS PORNOGRAFÍA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y ADOLESCENTE PRÁCTICAS TRADICIONALES NOCIVAS PREJUICIO PRESTACIONES DE SALUD PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO PRINCIPIO DE PROTECCIÓN ESPECIAL DEL NIÑO PRINCIPIO DE PROTECCIÓN INTEGRAL DEL NIÑO PROCESO DE SOCIALIZACIÓN PROCESO DE SOCIALIZACIÓN DE GÉNERO PROSCRIPCIÓN DE PRISIÓN POR DEUDAS PROSTITUCIÓN


PROTECCIÓN DEL NIÑO PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA NIÑA Y ADOLESCENTE MUJER VÍCTIMA DE TRATA DE PERSONAS PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA MUJER Y SUS DERECHOS HUMANOS PROXENETA

R

RECONCILIACIÓN REDES SOCIALES RÉGIMEN DE VISITAS REGLAS FAMILIARES RELACIONES DE GÉNERO RELIGIÓN REMESAS FAMILIARES RENDIMIENTO ESCOLAR REPARACIÓN CIVIL REUNIÓN FAMILIAR ROL DE GÉNERO

S

SALUD MENTAL SALUD REPRODUCTIVA SALUD SEXUAL SEGURIDAD CIUDADANA SEPARACIÓN DE HECHO SERVINAKUY SEVICIA SEXISMO

605


SEXUALIDAD SEXO SEXO DEL INDIVIDUO SOCIEDAD CONYUGAL SITUACIÓN VENTAJOSA

U

UNICEF UNESCO UNIÓN DE HECHO USO DE DROGAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANÍA

T

606

TECHO DE CRISTAL TENENCIA TENENCIA COMPARTIDA TEORÍA DE GÉNERO TEORÍAS SOBRE EL INICIO DE LA VIDA TENTATIVA DE FEMINICIDIO TRÁFICO ILÍCITO DE PERSONAS TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO TRATA ABUSIVA TRATA DE MUJERES TRATA DE PERSONAS TRATA FORZADA TURISMO SEXUAL CON NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES TUTELA


V

VÍCTIMA VICTIMIZACIÓN Y REVICTIMIZACIÓN VIOLENCIA VIOLENCIA CONTRA PERSONAS ADULTAS MAYORES VIOLENCIA EN LAS RELACIONES DE PAREJA VIOLENCIA DE GÉNERO VIOLENCIA EN CONTRA DE LA MUJER VIOLENCIA ESTRUCTURAL VIOLENCIA FAMILIAR VIOLENCIA FEMINICIDA VIOLENCIA FÍSICA VIOLENCIA PSICOLÓGICA VIOLENCIA SEXUAL VIOLENCIA SEXUAL FUERA DE LA RELACIÓN DE PAREJA VIOLENCIA SOCIOCULTURAL VIOLENCIA URBANA

607

ÍNDICE GENERAL Presentación........................................................................................ Abreviaturas........................................................................................

7 9

ESTUDIO PRELIMINAR I. Introducción......................................................................................... II. Jurisprudencia del Derecho de Familia y su dinámica......................... III. Jurisprudencia del Derecho de Familia, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia................................................................ IV. La dinámica del Pleno Casatorio, Precedente Vinculante y Acuerdo Plenario................................................................................................. V. La aplicación del Pleno Casatorio, Precedente Vinculante y Acuerdo Plenario en el contexto jurídico del Derecho de Familia.....................

11 12 14 14 16

PRIMERA PARTE El desarrollo del Derecho de Familia desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

CAPÍTULO I Familia I.

Concepto y contenido constitucional de la familia.............................. 1. Concepto y contenido de familia................................................. 2. Reconocimiento dentro de nuestro sistema legal y constitucional.... 3. La familia como espacio fundamental para la trasmisión de valores............................................................................................. 4. La institucionalidad familiar . .....................................................

21 21 22 24 24

609


II. Derecho a fundar una familia y a su protección...................................

26

III. La familia y su conformación matrimonial..........................................

26

IV. El derecho de contraer libremente matrimonio como ámbito de protección del derecho al desarrollo de la persona....................................

27

V.

El derecho al honor y los límites de preservación del matrimonio . ........

28

VI. La unión de hecho y las familias reconstituidas..........................................

33

1.

Concepto de la unión de hecho....................................................

33

2.

Reconocimiento constitucional de la unión de hecho.................

34

3.

Implicancia del deber familiar en la unión de hecho...................

35

4.

La unión de hecho y el régimen de sociedad de gananciales......

36

5.

Las familias reconstituidas..........................................................

37

VII. La participación de la familia en la protección de la salud mental............

39

VIII. La visita íntima como forma de protección a la familia.......................

46

IX. Planificación familiar...........................................................................

47

1.

Concepto de planificación familiar..............................................

47

2.

Métodos excluidos de la planificación familiar...........................

48

3.

Elección del método de planificación familiar............................

48

CAPÍTULO II Derecho de Familia y género I.

Derechos humanos de la mujer............................................................

51

1.

Noción de derechos humanos de la mujer...................................

51

2.

Reconocimiento del CEDN sobre los derechos humanos de la mujer............................................................................................

52

II. Protección internacional de la mujer y sus derechos humanos (discriminación contra la mujer)....................................................................

54

III. Derecho a no ser discriminada (ámbito laboral).........................................

56

1.

610

Contenido y reconocimiento de los instrumentos internacionales sobre el derecho a la igualdad y el derecho a no ser discriminado, dentro del ámbito laboral...............................................

56

2.

La discriminación laboral y sus clases........................................

58

3.

La discriminación laboral por razón de sexo: embarazo.............

61


IV. Derecho a no ser discriminada (ámbito educativo).............................. 1.

El embarazo como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad........................................................................

64 64

CAPÍTULO III Derecho de Familia y niño, niña y adolescente I.

Derecho a la vida . ...............................................................................

67

1.

Identidad genética e individualidad biológica.............................

71

2.

Teorías sobre el inicio de la vida.................................................

71

II. Derecho a la integridad personal..........................................................

75

III. Derecho a la identidad . .......................................................................

78

IV. Derecho a tener una familia y no ser separado de ella ........................

88

Derecho a la seguridad moral y material del niño................................

89

VI. Derecho a la salud................................................................................

V.

90

VII. Derecho al medio ambiente equilibrado...............................................

94

VIII. Derecho a la educación........................................................................

96

IX. Derecho al deporte .............................................................................. 100 X. Principios de protección de los derechos del niño desarrollados por el Tribunal Constitucional........................................................................ 104 1.

Principio de protección especial del niño.................................... 104

2.

Principio de interés superior del niño.......................................... 107

XI. Doctrina de Protección Integral............................................................ 110

CAPÍTULO IV Sistematización de jurisprudencia relevante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos I.

Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia del 19 de noviembre de 1999 (Fondo)................................. 115

II. Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia del 8 de julio de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas).................................................. 118

611


SEGUNDA PARTE Comentarios a la jurisprudencia relevante de la Corte Suprema de Justicia sobre Derecho de Familia MATRIMONIO •

Regulación del matrimonio. Cas. Nº 4510-2012.................................. 125

•

Invalidez de matrimonio. Cas. Nº 1863-2000...................................... 135

•

Nulidad de matrimonio. Cas. Nº 826-2006.......................................... 139

FILIACIÓN •

Declaración judicial de paternidad. Cas. Nº 2911-2006....................... 147

•

Impugnación de paternidad. Cas. Nº 1972-2009.................................. 152

•

Filiación extramatrimonial. Cas. Nº 4766-2006................................... 161

•

Impugnación de paternidad. Con. Nº 2860-2002 ................................ 165

•

Adopción. Cas. Nº 483-2011................................................................ 168

•

Vientre de alquiler y adopción de menor. Cas. Nº 563-2011............... 178

•

Exoneración de alimentos. Cas. Nº 080-2004...................................... 191

•

Régimen de vistas. Cas. Nº 3841-2009................................................ 194

UNIÓN DE HECHO •

Declaración judicial de la unión de hecho. Cas. Nº 4066-2010........... 201

•

Separación de hecho. Cas. Nº 4632-2011 ........................................... 211

DIVORCIO •

Injuria grave y conducta deshonrosa. Cas. Nº 1285-1998 .................. 217

•

Violencia física y abandono injustificado del hogar conyugal. Cas. Nº 112-2001.................................................................................. 220

•

Abandono injustificado del hogar conyugal. Cas. Nº 2381-2000........ 224

•

Abandono injustificado. Cas. Nº 5046-2006........................................ 227

•

Conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común. Cas. Nº 746-2000......................................................................................... 229

•

Indemnización por perjuicio. Cas. Nº 1785-2010................................ 232

VIOLENCIA FAMILIAR •

Vía paralela penal. Cas. Nº 1006-2012................................................ 245

•

Violencia familiar. Cas. Nº 2711-2009 . .............................................. 253

612


•

Violencia familiar. Cas. Nº 3181-2009................................................. 261

DERECHOS DEL MENOR •

Afectación de los derechos del menor. Cas. Nº 2341-2011................. 267

•

Sustracción internacional de menor. Cas. Nº 1695-2011....................... 274

•

Autorización para disponer del derecho del menor. Cas. Nº 0714-2012..... 281

TERCERA PARTE Comentarios al Pleno Casatorio, Precedente Vinculante y Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia vinculados al Derecho de Familia y los Derechos del Niño y el Adolescente PLENO CASATORIO •

Divorcio por la causal de separación de hecho - indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado. Cas. Nº 4664-2010-Puno................ 293

PRECEDENTE VINCULANTE •

Hostigamiento sexual. Cas. Nº 3804-2010-Del Santa.......................... 301

ACUERDO PLENARIO •

Acuerdo Plenario Nº 3-2011/CJ-l 16. Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: diferencias típicas y penalidad............................. 315

ANEXOS •

Casaciones Cas. Nº 4040-2009-La Libertad........................................................... Cas. Nº 2979-2009-Lima...................................................................... Cas. Nº 759-2009-Lima........................................................................ Cas. Nº 3599-2009-Lima...................................................................... Cas. Nº 2885-2009-La Libertad........................................................... Cas. Nº 3463-2009-Lima......................................................................

331 347 356 372 379 384

613


•

Sentencias del Tribunal Constitucional Exp. Nº 018-96-I/TC-Lima.................................................................. Exp. Nº 014-96-I/TC-Lima.................................................................. Exp. Nº 498-99-AA/TC-Cajamarca..................................................... Exp. Nº 2945-2003-AA/TC-Lima........................................................ Exp. Nº 2333-2004-HC/TC-Callao...................................................... Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC-Lima...................................................... Exp. Nº 0091-2005-PA/TC-Ica............................................................ Exp. Nº 06572-2006-PA/TC-Piura....................................................... Exp. Nº 09332-2006-PA/TC-Lima....................................................... Exp. Nº 2002-2006-PC/TC-Lima......................................................... Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC-Lima.................................................... Exp. Nº 06057-2007-PHC/TC-Lima.................................................... Exp. Nº 3081-2007-PA/TC-Lima.........................................................

397 404 407 412 429 444 461 476 490 498 531 543 551

BIBLIOGRAFÍA I. Especializada........................................................................................ II. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.......................................... III. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sistematizada)...................................................................................... IV. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (comentada).............. V. Tratados internacionales de protección de los derechos del niño y la mujer..................................................................................................... VI. Tesauro de Derecho de Familia y género.............................................

589 591 592 592 593 594

Índice general................................................................................................ 609

614

Manual de Jurisprudencia de Derecho de Familia - Illian Milagros Hawie Lora

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