Manual Argumentación Jurídica

MANUAL DE

,

ARGUMENTACION

JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

En colaboración con Walter Morales Montes

CopyRight ,é'• 2013 Derechos Reservados : Óscar Pei'í.a Gonzálcs Frank Almanza Altamirano

ACERCA DE LOS AUTORES

Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V. Editorial Flores Calle Cuauhtémoc No. 1405, Col. Del Gas C.P. 02950, Azcapotzalco, México, D.F. Tels.: (55) 5556-0590 1 5556-7020 1 Cel. (04455) 5436-7365

[email protected] [email protected] www.floreseditor.corn

ISBN 978-612-460-683-0

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su t::atamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o ~or cualqmer medio, ya sea electrónico, mecánico o por fotocopia, por reg~s,tro u otros medios, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de ceswn o us~ del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copy R1ght.

Copy Right ©: Óscar Peña Gonzáles Frank Almanza Altamirano Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V. Editorial Flores

FRANK ALMANZA ALTAMIRANO Abogado por la Universidad de San Martín de Forres. Egresado de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Mayor de San Marcos. Ha realizado estudios de Especialización en Derecho Procesal Penal y Litigación Oral en el Centro de Justicia de las Américas (CEJA), en Santiago de Chile. Ha cursado estudios de Especialización en Litigación Oral en la Universidad Santo Tomás, en Bogotá. Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal y Litigación Oral en la Universidad de San Martín de Forres y en la Academia de la Magistratura. Conferencista y expositor a nivel nacional en diplomados organizados por el Poder Judicial, El Ministerio de Justicia, APECC, etc. Actualmente ejerce el cargo de Fiscal Superior Anticorrupción del Callao. Ha publicado los libros Teoría del delito. Manual práctico para su aplicación en la teoría del caso (en coautoría, Lima, 2010) y Mecanismos alternativos de resolución del conflicto penal y los nuevos procesos penales especiales (en coautoría, Lima, 2010). ÓscAR PEÑA GoNZÁLEs Abogado por la Universidad de San Martín de Forres. Egresado de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha cursado estudios de Litigación Oral en el Institute for Criminal Defense Advocacy (ICDA), de la California Western School Law (San Diego, California). Ha participado en la Cuarta Versión del Programa Interamericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal, realizado en Santiago de Chile por el CEJA. Ha realizado estudios sobre Sistema Acusatorio y Litigación Oral en la Universidad de Santo Tomás de Colombia.

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MANUAL DE ARGUME!\TACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓHICA Y PHACTICA

Ha sido profesor en la Academia de la Magistratura y en la Universidad de San Martín de Porres. Ha publicado Técnicas de litigación oral (Lima. 2008). Teoría del delito. Manual práctico para su aplicación en la teoría del caso (en coautoría, Lima. 2012), Mecanismos alternativos de resolución del conflicto penal y los nuevos procesos penales especiales (en coautoría. Lima, 2010) y Técnicas de litigación y conciliación aplicadas al proceso laboral (Lima, 2011).

INTRODUCCIÓN

Debemos empezar diciendo que con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal y la Nueva Legislación Procesal Laboral se instaura un nuevo proceso que procura ser público y oral, lo cual facilita el seguimiento directo de las actuaciones, presentándose la necesidad de que los operadores, en algunos casos, desarrollen y, en otros, perfeccionen habilidades argumentativas que les permitan presentar adecuadamente sus tesis para que las mismas sean comprendidas por los demás intervinientes y por los ciudadanos que comparezcan a la audiencias, que es el formato con el cual se resolverán los conflictos. En ese sentido, es necesario que los abogados (fiscales, defensores, etc.) entiendan que su pretensión solo será admisible en cuanto sea convincente y ese convencimiento, independientemente de la presentación retórica del discurso, se logra mediante la adecuada composición y descomposición de argumentos, que le ofrezcan al juez la posibilidad de asumir como propia aquella tesis que le resulte más razonable. Aunque la correcta utilización del lenguaje y el manejo de la retórica, como veremos, son aspectos importantes para que un operador cumpla su labor, es necesario tener en cuenta que la argumentación es una forma especial de utilización del lenguaje, porque como diría ATIENZA, el lenguaje no es simplemente un medio para comunicar una argumentación, sino que argumentar consiste en usar de una cierta forma el lenguaje: dando razones (que, por supuesto, pueden hacer referencia al mundo, a los hechos) a favor o en contra de una determinada tesis. Así, entonces, al adecuado uso de las palabras debe sumarse la corrección de los argumentos, principalmente desde la perspectiva material, porque, como veremos, la corrección formal, determinante en la lógica deductiva, no tiene tanta incidencia en la evaluación de los

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VII

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

argumentos inductivos, de los que generalmente se vale el operador judicial. Los litigantes deben tener presente que los jueces tienen la obligación constitucional de motivar sus decisiones. máxime si, como en la esfera penal, las mismas están relacionadas, de un lado, con la limitación de libertades, y de otro, con la protección de bienes jurídicos mediante la represión del delito y, en materia laboral, con la protección de derechos del trabajador. El sistema de tendencia acusatorio adversaria! implica una más clara división de funciones. Es claro que son las partes quienes tienen que proporcionarle al juez las razones fácticas, probatorias y jurídicas para que tome una decisión en un determinado sentido. No se trata solo de persuadir al juez, pues aunque la capacidad de persuasión sea importante, es necesario encontrar un punto de equilibrio entre persuasión y la corrección de los argumentos y dicho punto de equilibrio puede hallarse si se orientan los esfuerzos a una persuasión racional. Es importante que los litigantes tengan en cuenta que la argumentación permite escudriñar entre varias soluciones a un problema determinado, para optar por la más razonable. La argumentación judicial ha sido objeto de diversos estudios desde hace varias décadas. En un momento determinado se pretendió aplicar a las denominadas ciencias sociales, entre ellas el Derecho, la lógica propia de las ciencias naturales, concretamente la lógica deductiva, cuya principal característica, como se verá, es que el paso de las premisas a la conclusión es necesaria, o, dicho en otras palabras, que si las premisas son verdaderas la conclusión será siempre verdadera. Dicha pretensión implicaba centrar el análisis de la argumentación en la corrección formal, esto es, en verificar si la estructura lógica efectivamente garantizaba el paso de las premisas a la conclusión. Posteriormente se comprendió que aunque la lógica deducti:a I?~ede hacer aportes importantes al Derecho, la argumentación J~dicial se mueve en el campo de lo plausible o probable, y bajo d1cha perspectiva cobran gran importancia los argumentos induc-

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lNTRODUCTIÓN

· tivos, cuya principal característica es precisamente que no tienen una estructura lógica que garantice que si las premisas son verdaderas la conclusión será necesariamente verdadera. Pretendemos aplicar los conceptos bási...:os de las diversas teorías sobre argumentación judiciaL para construir una guía para que los operadores cumplan de mejor manera su función. Así, por ejemplo, no se expondrán teóricamente las falacias, pero se ilustrará bajo qué circunstancias una argumentación puede resultar falaz, y al analizar las técnicas para el manejo de la jurisprudencia, se hará énfasis en la importancia de la analogía. Finalmente, debemos señalar que este Manual de Argumentación Jurídica: Guía Teórica y Práctica, en esencia es un texto de iniciación y consulta para estudiantes y abogados interesados en los conceptos, procedimientos y actitudes para el razonamiento jurídico a partir del estudio de la lógica y la argumentación, las reglas y los principios en el Derecho, la interpretación y la ponderación en sus exigencias formales y materiales, así como la motivación y el precedente en las decisiones judiciales. Es un medio para estudiar y ver estos aspectos de especialización que suelen aparecer sesgados o incompletos en otros textos, dada la complejidad de esta materia. Por eso mismo tiene un lenguaje sencillo y accesible. La estructura y contenidos de la obra responden al imperativo de incentivar y reforzar el esfuerzo personal. Ha sido organizada en bloques por temas que contienen lecciones, incluyéndose al final un glosario indispensable y la bibliografía pertinente. La obra proporciona los elementos para que el lector se inicie en el conocimiento de las técnicas de argumentación, en el marco de los nuevos procesos (penal y laboral) que se están implementando en México. Los

AUTORES.

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CONTENIDO Pág. CAPÍTULO I PRINCIPIOS DEL DERECHO Y JUICIO DE PROPORCIONALIDAD............................... ........ l. GENERALIDADES. ........................................................ 2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.. ............. 3. DISTINCIÓN ENTRE PRINCIPIOS Y VALORES........ 4. DISTINCIÓN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS .......... 5. COLISIONES ENTRE PRINCIPIOS.................... .. ... .... 6. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD....................... 6.1 Estructura de la ponderación . .. .. .. .. . ... .. .. .. .. .. .. ... .. .. . 6.2 Finalmente: el test de proporcionalidad..... ... .... .... . 7. LA PONDERACIÓN........................................................ 8. LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A DERECHOS FUNDAMENTALES.................. ........ ... . 8.1 Características de la optimización de principios.... 8.2 Posibilidades jurídicas ... .. ... ... . ... . ... . .. .. .. ... .. ... . ... .. .. .. 8.3 Posibilidades fácticas.............................................. 9. FORMAS BÁSICAS PARA LA APLICACIÓN DE NORMAS ................................................................. 10. DIFERENCIAS ENTRE LA SUBSUNCIÓN Y LA PONDERACIÓN........... ......................................... 11. LA PONDERACIÓN Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO..............................................

1

1 2 3 4 6 7 7 8

8 9 9 9 9

10 10

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CoNTE:-JIDO

Pág.

12. LA PONDERACIÓN Y SU UTILIZACIÓN FRENTE A LOS DILEMAS QUE SE PRESENTAN..... 13. ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN....................... 14. PASOS DE LA LEY DE PONDERACIÓN DE ACUERDO A ROBERT ALEXY ...... ......................... 15. VARIABLES QUE INTERVIENEN EN LA LEY DE PONDERACIÓN DE ACUERDO A ROBERT ALEXY ....... ..... ....... ...................................... 16. LOS LÍMITES RACIONALES (Y JURÍDICOS) DE LA PONDERACIÓN................................................. 17. RESPUESTAS CONTRADICTORIAS DE ROBERT ALEXY EN LOS CASOS DE EMPATE... 18. CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.... ............... 19. TEORÍA RELATIVA Y PONDERACIÓN....................... 19.1 Examen de adecuación............................................ 19.2 Examen de necesidad.............................................. 19.3 Examen de la proporcionalidad en sentido estricto (la ponderación)........................ 20. EL JUICIO DE PONDERACIÓN................................... 20.1 Pasos a seguir para el juicio de ponderación.......... 20.2 Críticas al test de ponderación............................... CAPÍTULO 11 ¿POR QUÉ INTERPRETAR EL DERECHO?........... l. ¿QUÉ SIGNIFICA INTERPRETAR?.............................. 2. INTERPRETACIÓN JURÍDICA. INTRODUCCIÓN..... 3. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN............................ 3.1 ¿Por qué es necesario interpretar jurídicamente? (M. RuBro) . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. CONCEPTOS ................................... .......... ... .............. ... 5. LOS RASGOS GENERALES DE TODA INTERPRETACIÓN .......... ............................

XII

6. 11 12 7. 13

14 14

8.

14 15 15 16 16 17 17 17 18 19 19 22 26 30 31

9.

10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

Pág. ARGUMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN................ 32 6.1 Argumentos de primer grado.................................. 32 6.2 Argumentos de segundo grado................................ 33 TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA. CONCEPCIONES O ENUNCIADOS DE LA INTERPRETACIÓN ........................................... 33 7.1 Interpretación cognoscitiva .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 34 7.2 Interpretación no cognoscitiva................................ 35 7.3 Interpretación intermedia...................................... 36 OTRAS INTERPRETACIONES ..................................... 37 8.1 Interpretación formal.............................................. 37 a) Sobre la validez lógica en el silogismo........... 37 b) Silogismo judicial............................................ 38 e) Ejemplo de razonamiento silogístico.............. 38 d) Problemas de la justificación interna............. 38 e) Diferencias entre la justificación interna y externa............................................ 39 INTERPRETACIÓN MATERIAL................................... 39 9.1 Criterios generales para una justificación externa (MAc CoRMICK)................................ .... .. .. .. .. 39 9.2 Razones explicativas y razones justificativas ........ 40 9.3 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación..................................................... .. .. 40 INTERPRETACIÓN PRAGMÁTICA.............................. 40 INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA........................ ......... 41 INTERPRETACIÓN OFICIAL....................................... 41 INTERPRETACIÓN DOCTRINAL................................. 42 INTERPRETACIÓN ESTRATÉGICA............................ 42 INTERPRETACIÓN JUDICIAL..................................... 42 LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN..................... 45

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XIII


Co:\TENIDO

Pág.

16.1 Interpretación declarativa. literal o estricta.......... 45 16.2 Interpretación declarativa y argumento en contrario............................................................. 49 16.3 Interpretación correctora........................................ 50 a) Extensiva......................................................... ur::.o a.1 El argumento analógico o a sinúli.......... 50 a.2 El argumento a fortiori........................... 51 b) Restrictiva....................................................... 52 16.4 Interpretación constitucional ................................. 53 a) Principios de la interpretación constitucional 54 a.l Principio de la unidad de la Constitución................................... 54 a.2 Principio de la concordancia práctica .... 54 a.3 Principio de corrección funcional........... 54 a.4 Principio de la fuerza normativa de la Constitución................................... 54 a.5 Principio de interpretación conforme a la Constitución .................... . 54 Sentencias interpretativas ........................... .. 55 Sentencias manipulativas (de uso muy discutible) ................................. .. 55 16.5 Otras técnicas de interpretación correctora .......... . 56 a) Interpretación literal (argumentos de primer grado) ...................... .. 56 b) Interpretación psicológica (argumentos de primer grado) ....................... . 56 e) Interpretación histórica (argumentos de primer grado) ....................... . 57 d) Interpretación teleológica .............................. . 58 e) Interpretación de la ratio le gis....................... 58 f) Interpretación extensiva................................. 59

XIV

Pág. g) Interpretación evolutiva o social .................. .. 59 h) Variables sociológicas .................................... . 59 17. MÉTODOS SEGÚN EL CONTEXTO INTERPRETATIVO ....................................................... . 60 17.1 Por comparación de normas- l\ISC .................. . 60 17.2 Por ubicación de normas- .\1SU ...................... .. 60 18. ESQUEMAS ARGUMENTATIVOS ESPECIALES ...... . 61 18.1 Argumento a contrario .......................................... .. 61 18.2 Argumento apagógico (reducción al absurdo) ...... .. 61 18.3 Argumento al absurdo ............................................ . 62 19. CRITERIOS DE ARGUMENTACIÓN ........................... . 62 19.1 Criterio gramatical. ............................................... .. 62 19.2 Criterio sistemático ................................................ . 62 19.3 Criterio de conservación normativa y de continuidad del ordenamiento ...................... .. 63 19.4 Criterio de plenitud ................................................ . 63 19.5 Criterio de no redundancia .................................... . 63 19.6 Crit,e rio del lugar material. ................................... .. 63 19.7 Criterio apagógico .................................................. . 63 19.8 Criterio del precedente y autoridad ...................... .. 64 19.9 Criterio histórico .................................................... . 64 a) Criterio histórico estricto .............................. .. 64 bJ en·t en·o de vo 1unta d o ps1co · 1,og1co · .................. . 64 19.10 Criterio teleológico .............................................. .. 64 20. INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN (DIFERENCIAS) ............................................................ . 64 21. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN62 .................... . 65 22. LA AMBIGÜEDAD ........................................................ . 66 22.1 Clases de ambigüedad............................................. 67 23. LA VAGUEDAD.................. ............................................ 68

XV


Pág. 23.1 Explicación del problema de vaguedad .. . ... .. ... . ... . .. 69 23.2 Ejemplo del problema de vaguedad........................ 70 23.3 Clases de vaguedad................................................. 70 23.4 Modo de solucionar la vaguedad............................. 71 24. LA TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE.................. 71 25. CONCLUSIONES ........................................................ ... 72 CAPÍTULO 111 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA........................... 75 l. QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA................ 75 2. ¿QUÉ ES ARGUMENTAR?............................................ 79 3. LA RETÓRICA................................................................ 80 3.1 El silogismo ... . .. .. .. .. ... . ... . .... . ... . ... . ... . .... .. .. . .... . .. . . .... . . 82 a) Razonamiento demostrativo o analítico......... 83 b) Razonamiento dialéctico................................. 83 3.2 El contexto de descubrimiento y el contexto de justificación: razón explicativa vs razón justificativa ................. . 85 3.3 Instancia justificativa e instancia persuasiva ....... . 88 4. LA LÓGICA DE CONCEPTOS O CLASES Y LA ANALOGÍA ........................................................... . 90 4.1 La formación de conceptos en el derecho ............... . 93 4.2 La formación de conceptos a través de las metáforas y las analogías .............. . 96 5. METÁFORAS Y ANALOGÍAS ...................................... .. 99 5.1. La metáfora ............................................................ . 101 5.1.1 Elementos de la metáfora ............................ .. 103 5.1.2 Clases de metáforas ...................................... . 105 a) Metáforas orientacionales ..................... . 105 b) Metáforas ontológicas .......................... .. 107 e) Metáforas estructurales ....................... . 107 El mercado libre de las ideas ................ .. 110

XVI

CoNTENIDO

6. 7. 8.

9.

Pág. Los frutos del árbol prohibido................ 112 Los modelos de juez: Hércules, Júpiter y Hermes ............ .............................. ...... . 113 5.2 Las analogías .......................................................... . 115 . .' 5 .2 . 1 eoncep t u a l1zac10n .......................................... . 121 5.2.2 La analogía en el derecho ............................. . 127 a) Argumento a si mili o a pari .................. . 127 b) Argumento a fortiori ............................ .. 129 LOS TÓPICOS ................................................................ . 131 EL DEBATE Y LA ARGUMENTACIÓN ....................... . 134 7.1 Etapas del debate .................................................... ARGUMENTOS Y FALACIAS132 .................................. 8.1 Argumento ad ignorantiam .................................... 8.2 Argumento circular................................................. 8.3 Argumento ad verecundiam o argumento de autoridad............................................................ 8.4 Argumentación irrelevante..................................... 8.5 Argumento ad hominem ......................................... 8.6 Argumentos que apelan a los sentimientos............ 8. 7 Argumento ad baculum........................................... 8.8 Argumento ad populum .......................................... 8.9 Argumento ad misericordiam ................................. 8.10 Argumento analógico.............................................. 8.11 Argumentos por el nexo ca usa l............................... 8.12 Argumento pragmático........................................... 8.13 Argumento mediante ejemplos............................... Contraejemplos............................................... EL MODELO DE TOULMIN .......................................... 9.1 El diagrama de un argumento................................ 9.2 Elementos del Modelo de Toulmin: ........................

137 138 139 140 141 144 144 146 146 148 148 149 151 152 153 155 156 156 159

XVII

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN ,JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

Pág. Aplicación del Modelo do TouLi\UN ...... ....... ............. 168 Con1entario .............................................................. 169 1 O. ALGUNAS REGLAS. MÉTODOS Y FALACIAS EN EL DEBATE: LA ACUSACIÓN Y DEFENSA EN EL JUICIO ORAL..................................................... 172 10.1 Reglas del debate colaborativo ............................... 172 1 O. 2 Algunas advertencias previas................................. 17 4 10.3 Etapa de apertura. .. .... ................. ....... ......... ......... .. 177 Algunas reglas a considerar ... . .. . . . .. . .... .. .. . . .... . 177 Aspectos estratégicos a considerar en la estructuración de un alegato de apertura................... .. ................................. 178 10.4 Algunas reglas y falacias en la etapa de confrontación.. .......................... ... ..... .... ......... .. ... 180 Reglas a considerar en el interrogatorio........ 180 Pautas sobre las objeciones............................ 184 10.5 Falacias en la etapa de argumentación.................. 188 a) Defender una tesis utilizando argumentos que no están relacionados............................... 188 10.6 Reglas y falacias en la etapa de clausura............... 190 Pautas para estructurar el alegato final........ 190 Falacias........................................................... 191 CAPÍTULO IV ALEGATO DE APERTURA................................ ......... 193 l. DEFINICIONES.............................................................. 193 2. IMPORTANCIA DEL ALEGATO DE APERTURA........ 194 3. ERRORESMÁSCOMUNESQUEPUEDEN PRODUCIRSE EN LA EJECUCIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA ............................................................... 194 4. CONTENIDO DEL ALEGATO DE APERTURA ........... 196

XVIII

Pág.

5. 6. 7. 8.

EN QUf~ MOMENTO Y CÓMO SE PRESENTA EL ALEGATO DE APERTURA ...................................... ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE APERTURA......... TÉCNICAS DEL ALEGATO DE APERTURA............... RECOMENDACIONES PRÁCTICAS PARA ELABORAR EL ALEGATO DE APERTURA......

CAPÍTULO V ALEGATO DE CLAUSURA ........... ... ........ ... .... .. ...... .... 1. ASPECTOS GENERALES .............................................. 2. DEFINICIONES............ ......... ..... .... .......... ...... ... .. .... ....... 3. IMPORTANCIA ............. ... .. ............... ...... .. ... .. ... ... .... ... .... 4. CARACTERÍSTICAS DEL ALEGATO DE CLAUSURA .............. .................. ... ............................ 5. SUGERENCIAS PRÁCTICAS PARA UN BUEN ALEGATO DE CLAUSURA ........ ...... 6. ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE CLAUSURA. .. ... ... 6.1 Orden cronológico de los hechos ...... ... ....... .. ...... ..... 6.2 Orden de los cargos de la acusación....................... 6.3 Supuestos jurídicos sustanciales o procedimentales........................ ...... .......... ......... ... TÉCNICA DEL ALEGATO DE CONCLUSIÓN.. ... ........ 7. 7.1 El primer momento ....... ... ........ .. ........ ........... ......... . 7.2 Manejar el tiempo eficientemente.......................... 7.3 Utilizar temas y calificativos relevantes................ 7.4 Usar preguntas retóricas........................................ 7.5 Argumentar con la experiencia y el sentido común 7.6 Confrontar los puntos problemáticos................. .. .. 7. 7 Utilizar los hechos no controvertidos . ... .. . .... . ... ... . .. 7.8 Realizar las concesiones convenientes................... 7.9 Concluir con fuerza.................................................

197 19H

200 203 209 209 209 210 211 211 212 212 213 213 213 213 214 215 216 216 217 218 218 219

XIX


Pág.

8. 9.

CONTENIDO DEL ALEGATO DE CLAUSURA ....... .. .. PRINCIPIOS BÁSICOS DEL ALEGATO DE CLAUSURA ······ ························································· GLOSARIO ············ ···· ····· ·· ·· ····················································· BIBLIOGRAFÍA ·········· ····························································

219 220 223 249

CAPÍTULO 1

PRINCIPIOS DEL DERECHO Y JUICIO DE PROPORCIONALIDAD

GENERALIDADES

1.

La tesis de DwoRKIN sostiene que el derecho tiene tanto normas como reglas, las primeras serían los principios y las directrices, mientras que las reglas son aquellas órdenes que mandan algo de manera concreta. Más precisamente las distingue de la siguiente manera: Reglas (las llama normas). Directrices. Una directriz es un estándar que propone un objetivo político, social o económico para la comunidad. Para su cumplimiento pueden tomarse en cuenta consideraciones de cálculo político o utilitario. ------------------.

!

EJEMPLO 1

La proposición que establece ~isminuir los accidentes_. _. Principios. Un principio es "un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad" (DwoRKIN). Los principios no se someten al regateo político (sino a argumentos morales) y tienen un peso mayor que el de las reglas y directrices.

XX

1

CAPÍTULO

lVlANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA CUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

I

PRINCIPIOS DEL DERECHO Y JUICIO DE PHOPOHCLO:\ALIDAD

. En .el caso el~ los principios se trata de normas que hacen referencia a la eqmdad y a la justicia y las directrices serian aquellas normas que buscan satisfacer los intereses de carácter social . político ). económico.

jurídico propio y pueden ser aplicadas en casos concretos. Por eso tienen valor normativo.

DwoRKI~ precisamente descubrió que había ciertos casos en los cual~s no se encontraba una norma aplicable o quizá la regla que podia ser empleada resultaba inaceptable. Así ocurrió en el caso _EuzER (Rwos vs. P.-tL1\1ER). un caso difícil acerca de la importancia de los principios en el Derecho; el cual consistía en que una persona que asesinó a un pariente para heredar su fortuna de acuerdo a lo estipulado en su testamento, sin embargo la Cor~e. a yed,ido .de otro pariente, rechazó tal posibilidad porque esto 1mphcana vwlar un principio de justicia: "A nadie se le permitirá ~p.rov~c~Iarse de su propio fraude o sacar partido de su propia InJUsticia o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad 0 adquirir propiedad de su propio crimen". 1

a)

Con ello: se d~muestra que los principios son más importantes que las d1rectnces y las reglas son las que le dan sentido al Derecho.

a)

Los principios actúan como metanormas o criterios orientadores de la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas. Ellos constituyen la base de la ratio legis o de la finalidad u objetivo del resto de normas jurídicas.

b)

Los principios son parte del sistema de fuentes normativas del ordenamiento y, por tanto, regulan.

e)

Los principios (algunos) tienen una dimensión axiológica o valorativa porque constituyen postulados éticos que inspiran todo el orden jurídico.

3.

DISTINCIÓN ENTRE PRINCIPIOS Y VALORES

Muchas veces nos encontramos con situaciones en las cuales pueden exist~r :rarias reglas aplicables al caso que nos producen respuestas d1stmtas o parece existir norma aplicable, etc., esto es 1o que se llamaría caso difícil, que de acuerdo a la tesis propuesta 1 0r DwoRKIN solamente podría tener una única respuesta. 2.

2

b)

e)

DwoHKTN. RoN.\LD.

Los derechos en serio. ArieL Barcelona. 1999.

Explícitos: expresamente reconocidos en alguna norma jurídica. Implícitos: se obtienen por deducción (a partir ele una norma general o principio del que se desprenden) o por inducción (a partir de varias normas se llega al principio que está en la base de todas ellas). Extrasistemáticos: no expresos, derivan de la filosofía moral o política que inspira el ordenamiento en su conjunto. Son muy discutibles. Son funciones de los principios generales del Derecho:

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Según PRIETO SANCHÍS, se denomina principios generales del Derecho a las normas fundamentales, generales e indeterminadas (pero determinables) que están en la base del sistema y dotan :e sentido.a las normas jurídicas que lo componen. Tienen valor

1

Éstos pueden ser:

Los principios son conceptos deontológicos, es decir, que regulan la conducta del sujeto mandando, prohibiendo o permitiendo. Establecen un "deber ser" o norma de comportamiento. Los valores son conceptos axiológicos. No regulan directamente el comportamiento, sino que se refieren abstractamente a cosas que son buenas o valiosas. 3

CAPÍTULO I PRINCIPIOS DEL DERECHO Y JuiC'lO DE PHOPORC'ION:\LlOAD


Los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como consecuencia, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que puedan ser cumplidos en diferentes grados. Los valores son normas de clausura del sistema jurídico porque se encuentran en la posición más elevada: completan. guían y limitan el resto de normas o de su interpretación. Son también normas de apertura porque, debido a su vaguedad, proporcionan un amplio margen de maniobra al aplicador del Derecho.

EJEMPLO

"El que mata a otro (A) será castigado con pena privati- i va de la libertad de 6 a 20 años (C)".

1

Los principios sirven para justificar las reglas (les dan sentido). También regulan la conducta, pero de forma más indeterminada. Los principios pueden ser: a)

En algunos casos no es fácil distinguir cuándo hablamos de un principio o de un valor. Ejemplo: dignidad, igualdad, justicia. 4.

Principios en sentido estricto.

b) Directrices. Ambos suponen la necesaria deliberación del sujeto para su determinación.

DISTINCIÓN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

Según ATIENZA y Rurz MANERO: Las reglas pueden ser de acción o de fin a)

-

Las reglas de fin, en vez de regular la conducta del sujeto, establecen la producción de un cierto estado de cosas.

De principio en senti:::::ricto: el que reconoce \ derecho al honor o a la libertad de expresión.

1

L

J ¡

---=---·

Estructura: EJEMPLO

Una norma administrativa que establece que los funcionarios deben aprender cierta lengua nativa.

Antecedente abierto. Consecuente cerrado (prima facie). EJEMPLO

b)

Antecedente cerrado.

De directriz: "Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y econó. mico y para una distribución de la renta regional y per1 sonal más equitativa ( ... ). De manera especial realiza-

Consecuente cerrado

\ rán una

Las reglas de acción son pautas específicas de conducta que tienen la siguiente estructura:

p~lí~ica orientada al pleno empleo".

-~ --- ~

Además. excluyen la deliberación del sujeto en su determinación.

4

5

CAPÍTULO

MANUAL DE AR GUMENTACIÓN JURÍDICA G UÍA TEÓHJ CA Y PRÁCTICA

Estructura:

+ +

Antecedente abierto. Consecuente abierto.

Los principios. a diferencia de las reglas. requieren de la de liberación del suj eto para su determinación: ''Cuando los destinatarios son los órganos legislativos o administrativos, éstos deb en determinar bajo qué condiciones un cierto principio (en sen tido estricto) prevalece sobre otros( ... ) o bien trazar cursos de a cción que aseguren la obtención, en la mayor medida posible, de diversos estados de cosas causalmente interrelaciona dos entre sí y exigidos por directrices diversas (... ).

En el caso específico do los principios: las directrices o normas programá ticas son cumplidas "en la mayor medida po:siblP" .

Los principios en sen ti do estricto siguen el ju icio de pondPración. 6.

Ley de ponderación. La teoría de los principios implica el principio de proporcionalidad y éste implica a a quélla. Se dice que mientras las reglas se subsumen (su aplicación implica la identificación de un supuesto de hecho de la realidad con el supuesto de hecho de la regla y la consecuente aplicación de su consecuencia jurídica) , los principios se ponderan (al ser normas más indeterminadas, su aplicación en un supuesto de la realidad no puede ser mecánica) .

6

La relación con las posibilidades fácticas conduce a los subprincipios de idoneidad y necesidad. Dichos principios expresan la idea del óptimo de PARETO. En cambio, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se origina a partir del mandato de la máxima realización posible en relari ón con las posibilidades jurídicas. La ponderación se encamina a resolver un supuesto litigioso. La construcción de esta regla y t -1 0pción de la decisión deben ajustarse a una estructura de ponderación.

COLISIONES ENTRE PRINCIPIOS

Esto es algo que nos conduce a un problema de relevancia.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Que la teoría de los principios impli_qu~ ~l principi? de proporc~o nalidad significa que sus tres subprmc1p10s , es dec1r, los subpr m cipios de idoneidad , necesidad y proporcionalidad, e~ sentido estricto, se siguen lógicamente de ella, o sea, son deduc1bles de ella en un sentido estricto.

Cuando los destinatarios son los jueces, los principios sirven de guía de comportamiento cuando (... ) no existen reglas específicas que se apliquen a un caso, cuando éstas son indeterminadas en su formulación, o cuando aparece algún tipo de desacuerdo entre las reglas y los principios que las justifican. En tales supuestos, el juez lleva a cabo una ponderación entre principios, cuyo resultado es precisamente una regla". S.

I

PRI~Ci l' IO~ DE L DEREC HO y JU ICIO D 8 P ROI'ORC lO:-.:,\L l D.\Il

6.1

Estructura de la ponderación

Fin legítimo: la norma o medida limitadora h a de pr esen tar un fin constitucional legítimo. Adecuación (idoneidad) : la norma o medida limita dor a ha de ser apta o idónea para la protección de ese fin legítimo. Necesidad: de la norma o medida limitadora, ha de acreditarse que no existe otra medida que no resulte menos gravosa.

7


6.2

Finalmente: el test de proporcionalidad

''Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio. tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro''. EJEMPLO 1

1

1

1

1

Una mujer acude con su hija de 10 meses a un médico que diagnostica que la menor está desnutrida, tiene neumonía y está deshidratada, por lo que le indica que la interne inmediatamente en el hospital, ya que su vida corría peligro. La mujer, que es evangélica, consulta con su marido y hace saber al médico que su religión no le permite internar a su hija.

Evaluación: colisión entre libertad de culto y derecho a la salud

1

1

El tribunal decide que la afectación a la salud es "grave" , mientras que la restricción de la "libertad de culto" es . "leve" ya que no se les está impidiendo que practiquen su religión, ordenando de esta manera el rápido trasla1

l

L~~-de la menor al-~os~-ital. -----------------------~ -----J

7.

LA PONDERACIÓN

La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen estructura de mandatos de optimización. Estas normas ordenan: "que algo se ha realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes". 2

2

8

ALEXY , RoBERT , Teoría de los derechosfundamentales, traducción de ERJ\ESTO GARZÓJ\ VALDÉS, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997. pp. 86-87.

CAPÍTULO I PRINCIPIOS DEL DERECHO Y JUICIO DE PROPORCIONALIDAD

s.

LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A DERECHOS FUNDAMENTALES

Loe- principios (relativos a derechos fundamentales) son normas. y todos los principios de este tipo tienen la misma jerarquía en abstracto. La estructura de las "normas-principio" es la de mandatos de optimización, buscan que algo sea realizado en la medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas que se presenten. Los principios no contienen mandatos específicos, no ordenan conductas determinadas (sólo indican una especie de fines y valores sobre derechos humanos). 8.1

Características de la optimización de principios

Cuando un principio se pretende optimizar, entonces se tiene que generar una medida pública (v.gr. la ley) o dictar una sentencia en la que se aplique determinado principio. Sin embargo, en el proceso de optimización de un principio se encuentran obstáculos relativos a las posibilidades jurídicas y fácticas. 8.2

Posibilidades jurídicas

Están referidas por ejemplo a lo siguiente: cuando se pretende optimizar un principio, a través de una decisión jurídica (ley o sentencia), dicho principio se encuentra con otros principios que colisionan con él. Y ante tal supuesto se tiene que ponderar, para superar el obstáculo jurídico. 8.3

Posibilidades fácticas

Las posibilidades fácticas para optimizar un principio están referidas a las cuestiones de hecho, como por ejemplo una determinada realidad social o natural que impiden que un principio pueda aplicarse de manera efectiva. 9

CAPÍTULO I PRINCIPIOS DEL DERECHO Y JL:ICIO DE PROPORCIONALIDAD

:MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

9.

FORMAS BÁSICAS PARA LA APLICACIÓN DE NORMAS

. .11. lA PONDERACIÓN Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

Las normas se aplican a través de: Sub sunción. Ponderación. 1 O. DIFERENCIAS ENTRE LA SUBSUNCIÓN Y LA PONDERACIÓN

La sub sunción es el proceso por el cual un caso concreto se corre laciona con el supuesto de hecho de una norma para luego aplicar a dicho caso la consecuencia jurídica de la norma en cuestión. Para subsumir se puede utilizar una inferencia de tipo silogística o el modus ponens. La subsunción se usa generalmente en los casos fáciles pero, resulta insuficiente en los casos difíciles (como en los casos de colisiones entre principios). La ponderación es otro método estructural como el denominado silogismo jurídico. Pero es un método que es utilizable en los denominados casos difíciles relativos a colisiones de principios sobre derechos fundamentales. La ponderación consiste en el proceso de asignación de pesos a los principios en conflicto, para preferir aquel que haya obtenido mayor peso de importancia. La ponderación implica -en un caso concreto de colisión de principios- la preferencia por el principio de mayor importancia y la afectación de otro principio que se considere de menor importancia. La ponderación, más que nada, es un procedimiento racional (pero limitado) que contribuye a la solución de conflictos entre principios, pero no ofrece resultados definitivos y exentos de alguna subjetividad; es sobre todo es un método que da coherencia lógica al razonamiento jurídico (pero no en sentido absoluto) porque sus resultados no siempre son unívocos.

10

La ponderación también se puede denominar principio de proporcionalidad en sentido estricto y viene a ser el último paso del principio de proporcionalidad en sentido amplio. en cuyo caso tiene tres subprincipios que son: 1.

Adecuación o idoneidad;

2.

Necesidad;

3.

Proporcionalidad en sentido estricto (es el que correspondería de alguna manera a la denominada ponderación).

12. LA PONDERACIÓN Y SU UTILIZACIÓN FRENTE A LOS DILEMAS QUE SE PRESENTAN

La ponderación se utiliza en los dilemas sobre la preferencia entre dos o más derechos fundamentales que colisionan en un determinado caso. El dilema puede ser una mera disyuntiva entre preferir un principio u otro (cuando la preferencia por uno de ellos implica necesariamente la afectación o la no satisfacción del otro) (este caso se resuelve gracias a la asignación de pesos de importancia a los principios en conflicto). El dilema puede ser trágico (casos de empate insoluble) que se da cuando se presenta ausencia de razones objetivas para preferir uno en lugar del otro (dado que los dos principios son considerados de igual peso) de acuerdo a la formula de peso que se haya empleado. Como ejemplo de dilema trágico podríamos poner el hecho de elegir entre la vida del feto por nacer y la vida de la madre, cuando la preferencia por la vida de uno implica necesariamente la muerte del otro.

11

CAPÍTULO I PRINCIPIOS DEL DEREC'IIO Y ,JUICIO DE PROPORCIONALIDAD


13. ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN Según RoBERT ALEXY, tres son los elementos que forman la estructura de la ponderación: la ley de ponderación, la fórmula de peso y las cargas de argumentación. l.

Ley de ponderación. Según la ley de la ponderación: "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro".a Si se sigue esta ley, la ponderación se puede dividir en tres pasos: en el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de la afectación de uno de los principios. En el segundo paso se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. En el tercer paso debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro. 4

mentales. y otra en el epílogo a dicha teoría. escrito quince años después, que podrían resultar incompatibles entre sí en algunos casos. En la Teoría de los derechos fundamentales, ALEXY defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, que coincidiría con la máxima in dubio pro libertate. 5 De acuerdo con esta carga de argumentación, ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor razones más fuertes. 6 De acuerdo con el ALEXY del Epílogo, los empates no jugarían a favor de la libertad y la igualdad jurídica, sino a favor del legislador y del principio democrático en que se funda la competencia del Parlamento. De este modo, cuando existiere el empate constitucional, por haberse producido dentro del margen de acción que la Constitución depara allegislador. 7

El primero y el segundo paso de la ponderación son análogos. La operación consiste en establecer un grado de afectación o no satisfacción y de importancia en la satisfacción.

14. PASOS DE LA LEY DE PONDERACIÓN DE ACUERDO A ROBERT ALEXY

2.

Fórmula de peso.

Éstos son los pasos:

3.

Cargas de argumentación. Las cargas de la argumentación, según BERNAL PULIDO, operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos.

En este aspecto, RoBERT ALEXY parece defender dos posiciones: una en el capítulo final de la Teoría de los derechos funda3 4

12

Teoría de los derechos fimdamentales , cit. , pp. 90 y ss. "Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales" (traducción de CARLOS BERNAL Puuoo), en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 66, Madrid, 2002, p. 32. Versión en línea: .

l.

Determinar el grado de afectación (o no satisfacción) de uno de los principios.

2.

Determinar la importancia de la satisfacción del otro princip10.

3.

Determinar si la importancia de la satisfacción de un principio justifica la afectación del otro.

5 6 7

AIEXY,

ALEXY, RoBERT , ALEXY, RoBERT,

ALEXY, ALEXY.

Teoría de los derechos.fimdamentales. cit.. pp. 549 y ss . Teoría de los derechos fundamentales. cit.. p. 550. "Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales". cit.. p. 44.

13


15. VARIABLES QUE INTERVIENEN EH LA LEY DE PONDERACIÓN DE ACUERDO A ROBERT ALEXY

Éstas son las variables: l.

Determinar el grado de afectación de los principios en el caso concreto (ejemplo: intenso, mediano, leve).

2.

Determinar el peso abstracto de los principios que colisionan (de acuerdo a concepciones valorativas).

3.

Determinar el grado de certeza de las cuestiones de hecho (es decir, determinar la seguridad de los aspectos empíricos que rodean al caso concreto).

16. LOS LÍMITES RACIONALES (Y JURÍDICOS} DE LA PONDERACIÓN

Existen casos fáciles en los cuales es posible determinar el peso de los principios, pero también existen los casos difíciles en los que no es posible ponderar de manera enteramente lógica. Por tanto, en los casos difíciles como en los empates, la asignación de pesos y los argumentos para preferir un principio se tiñen de discrecionalidad subjetiva; en dichos casos ni el Derecho Positivo ni la racionalidad dirimen la cuestión, la racionalidad habría encontrado su límite.

C.\PÍTULO

I

PRINCIPIOS DEL DERECHO Y Jurero DE PRoPOI{CIONALID,\D

-El RoBERT ALEXY de 15 años después, el del b]Jílogo a la teoría de los derechos fundamentales, postula que la duda debe favorecer al legislador y el principio elegido por éste. en lugar del principio relativo a la libertad e igualdad. 18. CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Según MARTÍNEZ PuJALTE, la diferencia entre la teoría absoluta y la teoría relativa es que la teoría relativa considera que a través del uso del principio de proporcionalidad amplio, incluyendo la ponderación, el legislador, el juez o el Tribunal Constitucional pueden limitar un derecho fundamental en forma justificada; mientras que la teoría absoluta considera que el legislador puede limitar la periferia del derecho fundamental, mas no su núcleo duro (contenido esencial). El objeto de estudio de las teorías relativas y absolutas es útil para el test de validez o constitucionalidad de las normas generales o leyes y las normar jurisprudenciales. Ejemplo, el caso de que una ley o sentencia permitiera la eutanasia. 19. TEORÍA RELATIVA Y PONDERACIÓN

P2 = Deber del Estado de proteger la vida al margen de la voluntad del protegido vs

17. RESPUESTAS CONTRADICTORIAS DE ROBERT ALEXY EN LOS CASOS DE EMPATE

Pl =El deber del Estado de permitir el uso de la autonomía de la voluntad (la libertad individual).

El RoBERT ALEXY de Teoría de los derechos fundamentales postula que, en caso de duda, se debe favorecer la libertad e igualdad en lugar del principio seleccionado por el legislador para ser optimizado a través de una medida legislativa.

14

15


Pl Deber del Estado de proteger la libertad

CAPÍTULO

I

PHI:-.1Cli'IOS DEL DER~;CHO y JUICIO DE PROPOHC'lON,\LlD.\[)

examen, no debe existir (ni hipotéticamente) una medida alterna, que sea menos gravosa y tan eficaz como la medida examinada. 19.3 Examen de la proporcionalidad en sentido estricto {la ponderación)

P2

Éste es el último paso, se debe determinar si el peso de importancia del principio que se optimiza justifica la afectación del otro prmc1p10.

de proteger la vida

Balancear es ponderar La teoría relativa sostiene la utilización del principio de proporcionalidad en sentido amplio para validar o declarar la constitucionalidad de una norma. Pasos o exámenes comprendidos en el principio de proporcionalidad en sentido amplio: 19.1 Examen de adecuación

Según este examen, se debe determinar la idoneidad de la medida examinada, demostrando que la medida es efectiva y . concretamente útil (en algún grado) para optimizar un determinado principio constitucional tácito o expreso y su correspondiente derecho fundamental. Es decir, se debe verificar que si la medida soluciona o alivia un determinado problema en la sociedad.

Estos pasos se usan para el examen de constitucionalidad de leyes y otras normas generales en los tribunales constitucionales, cortes supremas y juzgados para efectuar el control difuso (ejemplo, en México). · 20. EL JUICIO DE PONDERACIÓN

En la ponderación no se discute la validez de los principios en conflicto ni se les introduce una cláusula de excepción; ocurre, más bien, que un principio cede en función de otro en un caso concreto y no a partir de una evaluación en abstracto de los mismos. Conforme a la relación de precedencia condicionada, un principio puede prevalecer sobre otro en un caso concreto, pero se trata siempre de una preferencia relativa que puede cambiar si cambian las circunstancias del caso. 20.1 Pasos a seguir para el juicio de ponderación

En el caso de las decisiones que pretendan restringir o limitar un derecho fundamental, la ponderación debe efectuarse a través de ciertos pasos o etapas:

19.2 Examen de necesidad

Según este examen, se debe demostrar que no existe otra medida que pueda optimizar el mismo principio. Es decir, para pasar este

16

l.

Primero, debe evaluarse si la medida restrictiva busca un fin constitucionalmente legítimo.

2.

Segundo, debe valorarse la adecuación (idoneidad) de dicha medida para alcanzar el fin esperado.

17

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓHlCA Y PRÁCTICA

3.

Tercer. debe comprobarse la necesidad de dicha medida. entendida como la no existencia de otras alternativas menos gravosas para alcanzar el objetivo deseado.

4.

Cuarto. debe realizarse un juicio de proporcionalidad: "aquí es donde propiamente rige la ley de la ponderación. en el sentido de que cuanto mayor sea la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna" (PRIETO).

20.2 Críticas al test de ponderación

Las críticas que se han formulado al mecanismo de la ponderación aluden a un probable peligro de vaciamiento de contenidos de los derechos o bienes jurídicos sometidos al método de la ponderación, así como a la infiltración de juicios subjetivos o irracionales por parte del juez. Es fundamental desarrollar una teoría de la argumentación jurídica vinculada al uso de la ponderación en los casos concretos.

CAPÍTULO 11

¿POR QUÉ INTERPRETAR EL DERECHO? 1.

¿QUÉ SIGNIFICA INTERPRETAR?

En términos generales es atribuir un significado a un signo lingüístico, esto es, unir la línea de expresión lingüística con su correspondiente contenido. Jurídicamente interpretar es indagar sobre el sentido de una norma jurídica dada. El Derecho es interpretable a causa de la constante presencia de dificultades lingüísticas al interior de su estructura, 1 o bien con el objeto de solventar problemas relacionados a los atributos de coherencia y completitud del ordenamiento jurídico, ambos puestos a prueba por los casos difíciles. Según la concepción dogmática tradicional la ciencia jurídica tiene que adecuarse a su objeto perfectamente como si se tratara de un fenómeno natural en el que nada se pueda añadir ni quitar (BERGBOHM). La cuestión de la adaptación del Derecho Positivo a

Éste sería el caso de HART, concretamente la explicación de la textura abierta de las normas jurídicas: "cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que estos operan sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestionen las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una "textura abierta"( ... ) una característica general del lenguaje humano; la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de términos clasificatorios generales en cualquier forma de comunicación relativa a cuestiones de hecho" (HART, H.L.A., El concepto de Derecho, Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 159).

18

19


los cambios que sin descanso produce el transcurso de la historia en la realidad social representan un problema esencialmente dogmático -:v, puramente lógico y. por esto. solucionable recurriendo a la ayuda de meras deducciones lógicas (ME]';Cor,a). La dogmática tradicional, por tanto, autoreconoce solamente una función sistematizadora y reproductora del material jurídico ya existente y disponible, de puntos de vista ya introducidos y consolidados en el sistema de Derecho Positivo. En esta autoimagen de la dogmática basada en un modelo de racionalidad formal, eran esenciales dos elementos: el primero, la pretensión de completitud del sistema jurídico normativo y conceptual -que ya en el siglo xrx tenía una larga historia tras de sí- y la reivindicación de una absoluta autosuficiencia y un neto cierre hacia todo lo que le fuera externo (pretensión destinada a sucumbir en el momento de la interpretación porque cada texto, cada material jurídico, instituye, necesariamente, una relación con lo que le es externo y resulta por consiguiente bastante difícil concebir la aplicación de la norma como mero despliegue de un potencial normativo ya completamente acabado y existente). Segundo elemento central, unido estrechamente al primero, es el ideal de la subsunción, según el cual las decisiones jurídicas tienen que deducirse del sistema normativo-conceptual exclusivamente por medio de la lógica. En realidad, incluso en el periodo de su mayor auge -el de la jurisprudencia de conceptos-, la dogmática tradicional ya era consciente de no poder permanecer fiel a su tesis programática de completitud y de falta de lagunas del ordenamiento, y que tenía, por ello, que realizar también una función innovadora y de desarrollo del derecho. Lo cual puntualmente sucedía atribuyendo a los conceptos jurídicos y a su relación sistemática el carácter de fuente de conocimiento. Se llegaba incluso a hablar, como en el primer JHERING, de la productividad de los conceptos jurídicos que, uniéndose entre ellos, generaban conceptos nuevos o, como BERGBOHM, de la fuerza de expansión lógica de la ley positiva y de su "fecundidad interna" (JHERING, BERGBOHM). La innovación del Derecho estaba por tanto justificada y realizada en el plano de

20

CAPÍTULO

11

¿PoH Qu¡;; lNTI<:RI'HE'J',\H EL DEHECHO'?

su incremento meramente lógico a través del cual se intentaba ofrecer soluciones a nuevos y extrasistemáticos problemas que se hubieran producido después del momento legislativo, y que no se pudieran fácilmente adaptar a la trama sistemática de los conocimientos y del material jurídico ya adquiridos y preconstituidos. Una vez establecido que todas las normas jurídicas que se pudieran necesitar se encuentran ya potencialmente contenidas como posibilidades lógicas internas al sistema que "tiene siempre en sí la base para la decisión de todas las cuestiones que en la vida puedan surgir'', la tarea de la dogmática se transformaba en el análisis y en la reordenación de las premisas normativas y de las constelaciones de casos caracterizados por una misma estructura típica. Aunque conduciendo a resultados necesarios y presentando, por ello, la ventaja de la constricción, la deducción lógica no está, sin embargo, en disposición de enriquecer efectivamente el discurso jurídico al tener un carácter meramente analítico y con su dimensión axiomática expulsa, pretendiendo suprimirlos y proscribidos, aquellos problemas de valoración y de valor que no está en disposición de acoger. De esta manera, penetraban en el sistema, sólo las resoluciones de sentido preestablecidas por las abstracciones conceptuales de la ciencia jurídica. 2 Se trataba, en otras palabras, de una dogmática que en su función racionalizadora estaba orientada toda ella al input y no al output del sistema jurídico (BARATÍA), desde la perspectiva de la conservación y de la autoactualización de un sistema de conceptos dirigido a garantizar al Derecho previsibilidad y homogeneidad. En efecto, incluso afirmando que la individualización del Derecho consiste en un proceso de naturaleza cognitiva realizable por medio de operaciones de pensamiento meramente lógicas, quedaba sin embargo en todo caso sin resolver el problema de cómo tratar aquellos materiales normativos que no se conseguía adaptar totalmente al sistema conceptual dejando a la decisión del intérprete un relevante espacio de movimiento discrecional. 2

MENGONI.

L., Diritto e mlori. Il Mulino. Bolonia. 1985.

21


En otras palabras, la sistematicidad conceptual presenta, para los fines de la interpretación, un valor tan sólo limitado.~ No sólo las autoridades son capaces de interpretar, sino que cualquier persona puede hacerlo, aunque su interpretación pueda no tener la misma relevancia jurídica. 4 2.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA. INTRODUCCIÓN

Y a en épocas remotas, la interpretación fue objeto de estudio y definición por parte de numerosos autores, que trataron de desentrañar los diferentes perfiles que presenta esta figura. Desde entonces y hasta la actualidad no han cesado los estudios y las obras en torno a la actividad interpretativa que, sin embargo, lejos de agotar la materia no han supuesto sino un inicio del análisis de los múltiples aspectos que ésta encierra y que, sin duda, continuarán siendo abordados en el futuro. Partiendo de esta premisa, entendemos que las primeras líneas de este trabajo deben orientarse a la determinación del concepto de interpretación, que se erige - como es obvio- en punto de partida fundamental de nuestro estudio. En este sentido, el Diccionario de la lengua española, define la voz 'interpretar' del siguiente modo: "explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de los textos faltos de claridad". 5 Remontándonos en el tiempo, conviene aproximarnos al origen de la expresión cuyo análisis nos ocupa, a través de un sucinto estudio de su etimología. El vocablo 'interpretación', que el Diccionario de la Lengua Española define como "acción y efecto de interpretar", procede del latín interpretatio, -onis que, a su vez, deriva de la voz latina , ínter (entre) y la griega praso (hacer, aca3 4

5

22

VIOLA, FRANCESCO y ZACCARIA, GrusEPPE, Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del Derecho. Dikynson, Madrid, 1999, pp. 387 y ss. MoRESo, JosÉ JuAN y VILAJOSA~A, JosEP MARÍA, Introducción a la teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 147. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 20a. ed., Real Academia Española, Madrid, 1984, p. 782.

CAPÍTULO li

¿PoR Qut'

INTERPRETAR EL DERECHO?

bar). 6 De estos datos es posible colegir que su sentido se refiere. pues. a un originario 'hacer entre' o 'mediar',' que fue evolucionando con posterioridad hasta adquirir el significado de "'explicar 0 declarar el sentido de una cosa". A este respecto, la Nueva Enciclopedia Jurídica 8 concreta que el término interpretación no es sino el resultado del devenir histórico de la combinación de los vocablos ínter (entre) y paro (comprar), con los que se hacía referencia antiguamente a la actuación del que mediaba en las compras, generalizándose después esta expresión a otros negocios y asuntos de la vida. Radica precisamente ahí el motivo de que se llamara intérpretes (interpres, -etis) al que mediaba entre dos personas, traduciendo las palabras de una para comunicarlas a la otra, de lo que se deduce que la función del intérprete era, a la postre, comunicar y unir dos términos antes incomunicables o incomunicados. Centrándonos ya en la interpretación dentro del ámbito del Derecho, conviene recordar que las normas jurídicas nacen para la regulación de las relaciones intrasubjetivas en una determinada estructura social y política. De acuerdo con ello, la vida de tales normas se justifica en su aplicación cotidiana y, en este sentido, se ha de advertir que toda aplicación normativa implica una ope-

6

7

8

En orden a un análisis riguroso de su génesis etimológica, véase: ARISTÓTELES, Organon (denominado latinamente De Inte1pretatione), introducción y notas de G. CoLLI, Bari, 1970, pp. 55 a 87. Véase sobre este tema, entre otros: DE CASTRO y BRAvo, FEDERICO, Derecho Civil de España, Civitas, Madrid, 1984, p. 446; MARTÍN ÜVIEDO, J.M., "Consideraciones sobre la teoría general de la interpretación de las normas jurídicas'', en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, vol. XIV, No. 37, Madrid, 1970, p. 311; VILLARREAL MouNA, R. y DEL ARco TORRES, M.A., Diccionario de términos jurídicos. Comares, Granada, 1999, p. 260; DE DIEGO, CLEMENTE, Instituciones de Derecho Privado, Madrid, 1959, T. 1, p. 114. PELUSÉ PRATS, B. (director), Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix F. editor, Barcelona. 1985, p. 260. Un pormenorizado estudio del tema puede encontrarse en PAREscr:. E., Filosofia del diritto e teoria genera/e, citado dentro de la voz "'Interpretazione", recogida en la Enciclopedia del Diritto, vol. XXII, Giuffre, Milán, 1972, pp. 153 y SS.

23

CAPÍTULO


ración interpretativa de sus propios términos. alcance. contenido y finalidad. Se explica así. por tanto. que el fenómeno de la interpretación normativa constituya un lugar común dentro de los tópicos centrales de la Teoría General del Derecho, ~1 así como uno de los núcleos duros en la técnica jurídica de todos los sectores del ordenamiento. En efecto, la interpretación se encuentra tan profundamente arraigada en Derecho que, como bien afirma RAz, 10 en ocasiones ni siquiera nos planteamos el porqué de tal operación en este campo. Resulta significativa, a estos efectos, la definición que nos ofrece MESSINEO, al subrayar que "la interpretación es la búsqueda y la penetración del sentido y alcance efectivo de la norma ( ... ), para medir su extensión precisa y la posibilidad de aplicación a las relaciones sociales que han de ser reguladas" .U En la misma línea, DE CASTRO la concibe, en sentido estricto, como la operación consistente en "determinar por los signos externos el mandato contenido en la norma". 12 De continuar nuestro análisis en torno a los distintos conceptos13 que sobre este instituto se han formulado podríamos fácilmente colegir que, si bien los caracteres que resultan acentuados en cada caso dependen tanto del estudioso de que se trate como 9

10 11 12

13

24

En este sentido, voN HIPPEL pone de relieve cómo la interpretación del Derecho carece en el plan de estudios jurídicos de un tratamiento especial, por lo que su examen es abordado en el marco de cada una de las concretas disciplinas jurídicas. VoN HIPPEL, ERNST, "La interpretación del Derecho", en Revista de Derecho Privado, junio. Madrid, 1956, p. 556. RAz, J., "Por qué interpretar?", en Isonomía, No. 5, México, 1996. p. 25. Citado en VICENTE-ARCIIE Do~li:--.JGO, F., "Nota" a la traducción de BERLIRI, A., Principios de Derecho Tributario, Madrid, 1964, l. p. 91. DE CASTRO v BRAVO, Derecho Civil de España, cit., p. 446. Así mismo, TARELLO, G., "11 problema dell'interpretazione: una formulazione ambigua", en Rivista Jnterna:::ionale di Filosofía del Diritto, vol. XUII, Milán, 1966, p. 349. Las Leyes de Partidas definían la 'interpretación· como "la verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley según la letra y la razón". Cft: OssoRIO, M., Diccionario de cienciasjurídicas, políticas 1' sociales. He hasta. 1992. p. 525.

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lt\'I'EHPHETAH

I'L DEHECHO?

del sujeto particular ante el que nos encontremos, es posible destacar como elemento común a toda definición de interpretación jur:ídica. su aspecto de ''vivenciar la norma. hacerla vital para el ser humano y la sociedad''. 14 Interpretar. resume CASALS CoLLDECARRERA. ''no es realizar un análisis lógico de algo, ni desarrollar un teorema, ni contemplar una obra de arte, sino algo mucho más sutil y profundo''. Li Así las cosas. teniendo en cuenta que la norma es un datum previamente dado cuya función característica en la realidad social es ser de aplicación, nada menos que a la conducta humana, no pueden sino suscribirse plenamente las palabras de Ihering en el sentido de que, "la interpretación de la norma quiere decir su incorporación a la vida humana en sociedad" . 16 En consonancia con tales afirmaciones, la mayoría de los autores ha venido a destacar el carácter necesario de esta operación en sede jurídica. Ya resalta COTTA que "el Derecho no implica facilidad, ausencia de esfuerzo, por el contrario, exige una continua y fatigosa atención (... )"Y En otras palabras, "la interpretación es siempre necesaria, señala TRABUCCHI, porque el texto de la ley es una fría sucesión de palabras que debe reavivarse" . 18 Aquí radica, precisamente, la función y el valor de la ciencia jurídica que, según GALLONI, se centra en aclarar y reconstruir en cada momento el ordenamiento jurídico. 19 Por consiguiente, la idea a extraer po14

15

16 17 18 19

También en esta dirección: FERRAJOLI, L., "Jnterpretazione dottrinale e interpretazione operativa", en Rivista lnterna:::ionale di Filosofia del Diritto, vol. XLIII, 1966, p. 290, al señalar que "con il termine interpretazione giuridica si intende, comunemente, qualunque attivita conoscitiva che sia diretta alla comprensione del significato di un atto giuridicamente rilevante nella vita sociale". CASAI.S COI.LDECARRERA, M., "La interpretación", en Ciclo de Conferencias sobre el nuevo Título Preliminar del Código Civil, Ilustres Colegios Oficiales de Abogados y Notarial de Barcelona y Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña, Barcelona, 1975, p. 23 . Citado en CASALS CoLLDECARRERA, "La interpretación", cit., p. 30. ConA, S., Itinerarios humanos del Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, 1974,p. 131. TRAHUCCHI, ALBERTO, Instituciones de Derecho Civil. traducción de MARTiNEZ-CALCERRADA. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. 1967, p. 46. Citado en SoTO NIETO, F.. ''El razonamiento jurídico y la interpretación del Derecho", en Rn·ista Jurídica de CataluPía, No . 2. T. 1, Barcelona, 1980, p. 491.

25


dría sintetizarse, siguiendo en este punto a STONE, en que la necesidad de la actividad hermenéutica no puede ser razonablemente negada en el ámbito de Derecho. 211 De todo cuanto se acaba de exponer sería posible concluir que, si bien la teoría de la interpretación figura entre las más debatidas dentro de la ciencia jurídica, siendo numerosos los estudios que sobre este tema se han llevado a cabo, no es menos cierto que son relativamente escasos los que han contribuido a clarificar satisfactoriamente esta materia. En definitiva, como acertadamente significa lGARTÚA SALAVERRÍA, "el tema de la interpretación del Derecho va y retorna, pero siempre se conserva fresco y eterno".zl

3.

Esto último en modo alguno nos puede llevar a confundir la interpretación con la aplicación. Tanto es así que interpretar no requiere necesariamente aplicar. Por el contrario, aplicar requiere de la interpretación. 22 Así, por ejemplo, la doctrina que explica y analiza el alcance de la ley la interpreta, pero no la aplica. WERNER GOLDSCHMIDT prefiere reservar el término "interpretación" al orden de los repartos y no al caso en concreto, aun cuando admite que en este último se produce la tarea hermenéutica.

21

22

26

QuÉ

II

J:..lTEHI'RETAR EL DERECHO?

El problema de la interpretación del Derecho se presenta como consecuencia de que en muchos casos las leyes no son perfectas (completas, claras y coherentes), no obstante a que uno de los principios que debe caracteriz~r a t?d~ ?rden jurí?ico, es el _de la_ "plenitud". "Por plenitud del ordenamiento _¡undico se entiende la exigencia de que en el ordenamiento exista un mandato idóneo para la composición o solución de cualquier conflicto de interés que se plantee en una sociedad jurídicamente ordenada". INTERPRETACIÓN SEGÚN GUASTINI

LA INTERPRETACIÓN COMO TÉRMINO TIENE DOBLE AMBIGÜEDAD

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN

Interpretar es una actividad que implica (al mismo tiempo) el empleo de un conjunto de reglas y recursos técnicas. Para ciertos jusfilósofos, interpretar también es -en ciertos casos- aplicar. Pero mucho cuidado.

20

C ,\PÍTULO

¿POH

STONE, M., ''Focusing the Law: what legal interpretation is not", en MARMOR, A., Law and interpreta/ion: essays in legal philosophy, Clarcndon Press, Oxford, 1995, pp. 37 y 43, donde, de forma expresiva, comenta que "interpretation has bccome like a pair of glasses that colours everything we see. To take these glasses offwould be to make the world disappear or at least to leave our nonnative practices without shape". IGARTÚA S.·\LAVERRÍA, J., Teoría analítica del Derecho (la inte1pretación de la ley), Instituto Vasco de Administración Pública, Pamplona, 1994, p. 7. Para algunos, siempre. Para otros, solo ante oscuridad, silencio, etc.

2a. Ambigüedad

la. Ambigüedad

1

Interpretación en abstracto

Interpretación en concreto

Interpretación conocimiento

Interpretación decisión

Interpretación creación Aunado a ello, encontramos un punto total: el papel que juega la inflación normativa, su indeterminación, el uso de principios y directrices políticas tan frecuentes en estos casos dificultan las diversas tareas del funcionamiento de las normas: el reconocimiento, la interpretación, la determinación, la elaboración, la

27


C.\l'Í'I'UI.O

Concepto amplio: otras veces, en cambio, se habla de '"interpretación" para referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, con independencia de que existan dudas o controversias. En este sentido cualquier texto requiere siempre interpretación.

aplicación, la conjetura, la argumentación y la síntesis. Por lo tanto a pesar de ser la principal herramienta con la que cuenta el juez, por sí sola no es suficiente. En la actualidad, los estudiosos del Derecho han coincidido en seiialar que los problemas más comunes de las leyes, son de dos clases : problemas estructurales y problemas lingüísticos (Jos~; Lurs H ERNÁNDEZ RAMÍREz). Con el término "interpretación" se puede aludir o bien a una actividad, o bien al resultado de esa actividad. Si alguien afirma "éstas son las reglas que debes seguir a tu interpretación" está usando "interpretación" como sinónimo de "actividad interpretativa", mientras que cuando se dice "ésta es la interpretación correcta" se hace referencia probablemente al producto de aquella actividad. 23 La interpretación jurídica consiste en la interpretación de textos, bien sea la actividad de descubrir o decidir el significado de algún documento o texto jurídico, o bien el resultado o producto de esa actividad, es decir, el significado el que se llama a través de aquella actividadz4.

En efecto, podría decirse que la claridad y la oscuridad no son cualidades intrínsecas de un texto que precedan a la interpretación. Por el contrario, son aquellas mismas fruto de la adscripción de un significado a un texto, ya que, por un lado, únicamente después de interpretado un texto podría decidirse si es claro u oscuro, y, por otro, por que puede existir controversia acerca de esas mismas características, lo que puede resultar claro para unos puede resultar oscuro para otros. Además un texto es claro sólo si los intérpretes concuerdan sobre su significado, o, al menos, lo es en la medida en que exista ese acuerdo. Pero si esto es así, entonces la claridad ya no es una propiedad del texto, sino fruto de varias decisiones interpretativas que concuerdan. 26

INTERPRETACIÓN EN CONCRETO

Para MORESO y VILAJOSANA, existe una concepción restringida y otra amplia de interpretación jurídica: 25

Texto normativo =enunciado normativo

Concepto restringido: muchos juristas utilizan el vocablo "interpretación" para hacer referencia a la atribución de significado a un texto o formulación normativa solo cuando existen dudas o controversias en torno al mismo. Este sería un concepto restringido de interpretación jurídica que proviene de la máxima latina: in claris non fit interpretatio. Entonces no se puede hablar de interpretación cuando un texto sea claro y no de lugar a dudas o controversias. Únicamente serían objeto de interpretación los textos oscuros. 23 24 25

28

MORESO, JosÉ JuAN y VILAJOSANA, JosEP MARÍA , Introducción a la teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 147. MOREso/ VILAJOSANA, Introducción a la teoría del Derecho, cit., p. 148. Loe. cit.

Il

¿PoH Qu~~ I:--~TEIU'IUcT:\R EL DEHECIIO?

Norma jurídica

La norma jurídica es el resultado de la interpretación de un texto oral o escrito. 26

MORESOIVILAJOSANA,

Introducción a la teoría del Derecho. cit., p. 149.

29

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN ,JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRACTICA

Para BETTI, "el proceso interpretativo, en general, responde al problema epistemológico del entender, motivo por el cual la interpretación puede caracterizarse como "la acción en la cual el resultado o evento útil es entender". Así. BETTI prepara el camino para la insustituible integración del par ''sujeto-objeto" en el proceso interpretativo. En opinión de BETTI, ''el intérprete es llamado a renovar y a reproducir el pensamiento ajeno en su interior, como algo que se vuelve propio, pero si bien se ha tornado propio debe al mismo tiempo enfrentarse con ello, como con algo que es objetivo y ajeno. En la antinomia están, de un lado, la subjetividad insuperable de la espontaneidad del entender; del otro, la objetividad, por así decir, la alteridad del sentido que se trata de obtener. A su juicio, "de esa antinomia nace toda la dialéctica del proceso interpretativo, de modo que, sobre ella, puede construirse una teoría general de la interpretación, que reflejando críticamente este proceso trate de rendir cuenta de sus fines y de sus métodos". Es, concluye, lo que se denomina con el nombre de teoría hermenéutica. 27 3.1

¿Por qué es necesario interpretar jurídicamente?

(M.

RUBIO)

Por el carácter indefinido (textura abierta) de los conceptos jurídicos. Por el conflicto entre dos o más normas. Por la generalidad y abstracción de las normas, cuya aplicación al caso concreto genera dudas.

C,\l'ÍT\JLO li ¿PoR Quf: INTERPRE'I'.\H EL DERECHO?

4.

CONCEPTOS

La interpretación jurídica es la atribución de significado a un enunciado jurídico, el intérprete aporta valoraciones al interpretar, sin embargo, esta asignación de significado no puede ser arbitraria, sino racional, fundamentada. Una de las misiones de la argumentación jurídica es estudiar la racionalidad que debe presidir el transito desde una disposición legal a la interpretación resultante en un caso concreto. Teóricamente todos los casos son difíciles. En el nivel pragmático se distingue entre casos fáciles y difíciles, pero no existen casos tan fáciles como para que la interpretación resulte absolutamente innecesaria, siempre se deberá atribuir un sentido a una disposición normativa antes de aplicarla, en ocasiones la interpretación resulta más complicada cuando existe controversia en torno a la disposición normativa. GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES afirma que la "interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición". 28 En tanto, el ya clásico tratadista alemán LuDWIG ENNECCERUS define la interpretación de la norma jurídica escribiendo lo siguiente: "Interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Semejante esclarecimiento es también concebible respecto al Derecho consuetudinario deduciéndose su verdadero sentido de los actos de uso, de los te~timonios y del usus fori reconocido y continuo. Pero el objeto principal de la lo forman las leyes". 29

Por la ambigüedad propia del lenguaje natural. 28 27

30

BETn, EMILIO, La intetpretación jurídica, compilación y traducción de ALEJANDRO VERGARA BLANCO, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006.

29

CABANELLAS DE ToRRES, GutLLERl\10, Diccionario enciclopédico de derecho usual, 23a. ed .. Heliasta, Buenos Aires. 1994. T. IV, p. 472. ENNECCERUS, LuowtG, Tratado de Derecho Ci1•il. trad. de la 39a. ed. alemana, Bosch. Barcelona, 1953, T. l. p. 197.

31


La teoría de la argumentación jurídica. seliala G. \lH'Í.-\ FICUEes el análisis teórico de los procesos argumentativos en el Derecho.

CwiTULO

¿P
6.2

li

T~TERPIU:T,\H EL DEHE('HO'?

Argumentos de segundo grado

RO ,\,

S.

LOS RASGOS GENERALES DE TODA INTERPRETACIÓN

Toda interpretación es sobre un objeto. pueden haber interpretaciones buenas o malas (o mejores o peores), correctas o incorrectas, varias interpretaciones sobre el mismo objeto compitiendo entre sí (ejemplo: destacando distintos aspectos del objeto).

Con tantos métodos y argumentos es probable que se produzcan interpretaciones distintas e incluso opuestas. Los argumentos ele segundo grado o "reglas de prioridad" sirven para justificar el uso de los argumentos interpretativos de primer grado. Así. existen algunas reglas o principios que determinan el tipo de interpretación. EJEMPLOS

Ejemplo 1:

Las interpretaciones son juzgadas buenas o malas por habilidad para hacer que la gente entienda el significado de sus objetos. Una interpretación será exitosa en la medida que ilumine el significado de sus objetos. Tiene que estar sostenida por razones constitutivas que muestran como lo hacen. La interpretación jurídica se parece a la interpretación artística en la medida que en ambos casos sus obras son hechas para ser interpretadas. Pero mientras en el caso del arte la idea es imaginar distintas interpretaciones, en el derecho esto no funciona así y aquí más bien se parece a la interpretación histórica. En el Derecho le damos valor a la continuidad, también le damos valor a la autoridad, al desarrollo jurídico y a la equidad. 6.

ARGUMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN

6.1

Argumentos de primer grado

Son aquellos métodos o técnicas interpretativas que justifican una interpretación (ejemplo: literal, lógico, sistemático, histórico, etc.).

Por el principio de legalidad, debería seguirse, en principio una interpretación literal de las normas. Por eso, para apartarse de la literalidad es necesario justificar. Ejemplo 2:

El Código Civil sugiere una interpretación sistemática del acto jurídico. - - - - -- -

7.

TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA. CONCEPCIONES O ENUNCIADOS DE LA INTERPRETACIÓN

Dado que interpretar consiste en determinar el significado de una formulación normativa dada, puede llamarse "enunciado interpretativo" a una expresión de la forma F significa "S", donde "F' representa una formulación normativa determinada y "S" un significado definido. 30 Como ya ha quedado establecido, una formulación normativa es la expresión lingüística de una norma y una norma es el significado expresado por esa formulación. Entre formulación norma30

32

------

Sobre este apartado. véase cho, cit., pp. 112-116.

MoREso/VJLAJOSANA.

Introducción u la Teoría del Dere-

33


tiva y norma no existe. también lo sabemos, una correspondencia biunívoca. pues dos o mas formulaciones distintas pueden expresar la misma norma y una misma formulación puede expresar dos o mas normas distintas. 31 La discusión teórica acerca de la fuerza. descriptiva o no, que poseen los enunciados interpretativos es una discusión todavía abierta. Tres concepciones diferentes de la interpretación (cognoscitiva, no cognoscitiva e intermedia) debaten al respecto: 7.1

Interpretación cognoscitiva

Para esta posición, interpretar una formulación normativa Fes en cualquier caso, detectar el significado de F, informando que F' tiene el significado S. De acuerdo con esta concepción, la interpretación del Derecho tiene como resultado enunciados interpretativos proposicionales, susceptibles de verdad o falsedad. La interpretación del derecho es una actividad cognoscitiva sobre cuya base es siempre posible determinar unívocamente el significado de los textos considerados. Cada cuestión jurídica admite, así, una única respuesta correcta: la que hace que el enunciado interpretativo sea verdadero.

CAPÍTl; LO

¿POR QuE

El formalismo puede ser criticado. al margen de las consideraciones ideológicas. por basarse en una concepción esencialista del lenguaje, según la cual se supone que detrás de las palabras se esconden las esencias de las cosas, con lo que la tarea interpretativa consistiría en descubrir tales esencias o verdaderas naturalezas. 7.2

Ésta es la posición defendida, entre otros, por los autores del realismo jurídico norteamericano. 32 También

33

34

Introducción a la Teoría del Derecho. cit.. p. 158.

GuASTINI

lo sostiene al decir:

"Los enunciados interpretativos ("El texto T significa S") no son ni verdaderos ni falsos. Tales enunciados tienen la misma estructura profunda que las definiciones llamadas estipulativas, esto es, aquellas definiciones que no describen el uso efectivo de un cierto término o de una cierta expresión, sino que proponen atribuir a un término o a una expresión un significado preferentemente a otros". 88 32

MOREso/ ViLAJOSANA.

Interpretación no cognoscitiva

Según esta posición interpretar una formulación normativa F es, en cualquier caso, adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el significado S de acuerdo con esta concepción, la interpretación del Derecho tiene como resultado enunciados interpretativos no proposicionales carentes de valores de verdad. La interpretación del Derecho no es una actividad cognoscitiva sino una actividad decisoria o estipulativa. Ninguna cuestión jurídica tiene, consiguientemente, una respuesta correcta previa a la decisión judicial, por la sencilla razón de que los textos legales son radicalmente indeterminados.

Esta concepción ha estado asociada durante mucho tiempo al llamado formalismo jurídico, que sostenía el mito de la certeza del Derecho, normalmente por razones ideológicas. Participarían de esta actitud formalista la Escuela de la exégesis francesa y la jurisprudencia de conceptos alemana. Para estas visiones, la tarea de los jueces se basaría en una aplicación mecánica de las normas generales a casos individuales. Los jueces no pueden (ni deben) en el trámite de aplicación efectuar ninguna modificación e ': aquellas normas.

31

II

INTEHPRE'I',\R EL DERECHO?

Para un análisis de esta concepción, véase T.'\RELLO, "JI prohllc'IIW del/ 'interpreta::.ione: unaformula::.ione amhigua ... cit. ÜUASTINI, RICARDO, Lefonti del diritto e /'interpreta::.ione, Giuffrc. Milán. 1993, p. 109: MoREso/ ViLAJOSANA, introducción a la Teoría del Derecho. cit., p. 160.

35

MANUAL DE ARGUMEl\'TAClÓN JURÍDICA nUÍA TEÓRICA Y PHACTICA

7.3

Interpretación intermedia

Para los representantes de esta posición, interpretar una formu lación normativa Fes. según el caso, detectar el significado ele F. informando que F tiene el significado S. o adjudicar un significado a F estipulando que F tiene el significado S. De acuerdo con esta concepción, en determinadas circunstancias la actividad interpretativa es una actividad cognoscitiva y en otras una actividad decisoria. Consecuentemente, algunos enunciados interpretativos son susceptibles de verdad o falsedad y otros no. Los textos legales, pues, estarían parcialmente indeterminados y, por consiguiente, existen respuestas correctas para ciertos casos: en los casos típicos, el Derecho se halla determinado y existe respuesta correcta para ellos; en los casos atípicos, en cambio, el derecho no se halla previamente determinado y no existe respuesta correcta para ellos.·· Esta es la posición de HART: "He retratado la Teoría del Derecho norteamericano -ha dicho HART- como acosada por dos extremos, la pesadilla y el noble suefío: el punto de vista de que los jueces siempre crean y nunca encuentran el Derecho que imponen a las partes en el proceso, y el punto de vista opuesto según el cual nunca los jueces crean Derecho. Como otras pesadillas y otros sueños, los dos son, en mi opinión, ilusiones, aunque tienen muchas cosas que enseñar a los juristas en sus horas de vigilia. La verdad, tal vez trivial es que a veces los jueces hacen una cosa y otras veces otra." 35

3.f 35

36

Introducción a fu Tc!oriu del D('recho. cit .. p. 161. H \RT~ 1-Ir RBIRI L.,\ .. ··L:na n1irada inglesa a la ~rcoría del Derecho atnericana . la pesadilla y el nobk suciio", en MORES<>. Jusf: Ju,\N y C'AS ..\No\'AS, PmtPU ', r.:túmhiro de lojurídico, Crítica. Barcelona. 199-t. p. 114.

C ,\PÍTULO

¿P(lH

QuÉ

II

bTERl'R~T.\H EL DERECHO?

De acuerdo con esta posición intermedia hay así dos tipos de casos: casos típicos y casos atz'picos. Los primeros son aquéllos cuyas características constitutivas están claramente incluidas en (o claramente excluidas ele) el marco de significado central ele los términos o expresiones que la formulación normativa contiene. Los segundos. en cambio. son aquéllos cuyas características constitutivas no están claramente incluidas en (ni excluidas ele) el marco de significado central donde se congregan los casos típicos. 36 8.

OTRAS INTERPRETACIONES

8.1

Interpretación formal

Uso de silogismo jurídico y de la lógica deductiva, la concepción formal de la argumentación se identifica como la llamada justificación interna, la coherencia en el razonamiento jurídico requiere de una justificación que debe contar necesariamente con el auxilio de las reglas de la lógica. Ello evitará la irracionalidad de la decisión. a)

Sobre la validez lógica en el silogismo

La aplicación de la lógica al razonamiento legal se ha representado como un modelo de raciocinio, el llamado silogismo jurídico (compuesto por dos premisas y una conclusión derivada de aquéllas). Se dice que la conclusión es válida si las premisas lo son, pero desde un punto de vista formal. No importa aquí la corrección o verdad material de las premisas, sino simplemente que la conclusión se derive de éstas, se trata de un razonamiento de tipo lógico-deductivo.

MoREso/ ViLAIOSAN \,

36

Loe. cit.

37

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓIUCA Y PRÁCTICA

b)

e)

Silogismo judicial Premisa mayor .. .

Si H entonces C

Premisa menor .. .

ocurre un caso de H (Hl)

Conclusión ...

Dado Hl corresponde C

II

b.rTERPRETAR EL DERECHO?

El razonamiento lógico formal no se descarta porque lo razonable es siempre lógico. aunque se puede ser lógico sin ser razonable (cuando se parte de malas premisas). e)

Diferencias entre la justificación interna y externa

La justificación interna es la justificación de la conclusión de una inferencia (razonamiento deductivo a través del silogismo judicial).

Si alguien celebra un compromiso de contratar pero se niega a celebrar el contrato definitivo, se le podrá exigir judicialmente la celebración del mismo (artículo 1418 inciso 1 del CC).

La justificación externa es la justificación de las premisas de la inferencia. Esto quiere decir que el operador "juzga" la validez de las premisas empleadas (normativa o fáctica).

En consecuencia RoBERTO será obligado judicialmente a celebrarlo. Problemas de la justificación interna

Los problemas difíciles son aquellos en los que se presentan los siguientes problemas: a)

Problemas de relevancia o dudas sobre la norma aplicable al caso (supuestos de analogía por falta de norma).

b)

Problemas de interpretación derivados de la ambigüedad o vaguedad del lenguaje.

e)

Problemas en materia de prueba.

d)

Problemas respecto de la calificación jurídica de los hechos (ejemplo, el caso Me LENNAN [adulterio]).

Los casos difíciles se caracterizan además porque en éstos el razonamiento deductivo resulta insuficiente (inútil). Se debe acudir a las herramientas argumentativas justificatorias.

38

QuÉ

Ejemplo de razonamiento silogístico

En el caso que RoBERTO celebró un compromiso de contratar pero se niega a firmar el contrato definitivo.

d)

CAPÍTULO ¿POR

9.

INTERPRETACIÓN MATERIAL

Dar razones acerca de la veracidad, validez o corrección de las premisas (normativas o fácticas). Vinculada a la justificación externa "dar razones" respecto de la validez, verdad o corrección de las premisas (normativas fácticas) . 9.1

Criterios generales para una justificación externa (MAc CoRMICK)

Consistencia y coherencia. Las normas del sistema jurídico no pueden ser incompatibles entre sí (consistencia) ni pueden ir contra los valores y principios de ordenamiento (coherencia). Universalizabilidad. Tratar del mismo modo los casos cuyas propiedades relevantes sean semejantes (relación con la propuesta de ALEXY y la idea de razón práctica [de raíz kantiana]). 39

CAI'ÍTl TLO

MAr-.;UAL DE ARGUMENTACIÓN ,JURÍDICA C:UÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

Consensualismo. Tomar en cuenta las consecuencias jurídicas de la decisión judicial (ejemplo. no afectar los valores v bienes jurídicos como la dignidad. etc.). . 9.2

Razones explicativas y razones justificativas

Una decisión judicial puede ser explicada o justificada. La distinción corre paralela a la que se hace entre el ''contexto de descubrimiento" y el "contexto de justificación".

¿PoH QuÉ

"Pragmática", porque lo fundamental son los efectos de las argumentaciones. Los enunciados no son enunciados simples sin interpretar (concepción formal) ni enunciados ya interpretados y entendidos como verdaderos (concepción material). sino enunciados aceptados. Existen dos mecanismos: 1.

Razones explicativas: son los motivos psicológicos, morales, sociológicos, etc., por los cuales el juez toma una decisión. Razones justificativas: son las razones (basadas en las reglas y principios del derecho) que permiten considerar la decisión como algo aceptable. 9.3

JI

lNTEHPHET\R EL DEREI'Ho?

Cuando interactuamos con otros: ¿cómo persuadir al otro u otros (auditorio)?

La dialéctica es el intercambio ele ideas con otro(s) dos o más contendientes. La dialéctica se guía por ciertos criterios de corrección procedimental. 2.

Contexto de descubrimiento y contexto de justificación

La retórica: un sujeto busca convencer a otro(s). Para algunos se trata de una simple técnica (¿existen límites morales o políticos?).

11. INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA

Contexto de descubrimiento. Pretende mostrar los procesos psicológicos por los cuales el juez llega a determinada premisa o conclusión (Razonamiento explicativo). Contexto de justificación. Pretende mostrar cuál es el procedimiento que se emplea para justificar dicha premisa o conclusión, conforme al derecho existente (Razonamiento justificativo). 1 O. INTERPRETACIÓN PRAGMÁTICA

¿Cómo persuadir a los otros? Retórica/dialéctica. Cuando interactuamos con otros: ¿cómo persuadir al otro u otros (auditorio)?

Es la que lleva a cabo el mismo autor del texto normativo.objeto de interpretación. En un sentido más estricto, se habla de interpretación auténtica en aquellos casos en los que el legislador que ha aprobado una ley incluye su interpretación en otra ley posterior. A esta última se le suele denominar "ley interpretativa". 37 12. INTERPRETACIÓN OFICIAL

Es la que realizan algunos órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo, la que desarrolla el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar la Constitución. 38 37

Introducción a lo Teoría del Derecho.

cit . • pp.

174-

175. 38

40

MoRE~oNlLA-JO~.\NA, MoREso/VILA.JOSA"'A.

Introducción a la Teoría del Derecho. cit.. pp. 174-175.

41


13. INTERPRETACIÓN DOCTRINAL Es la que efectúan los cultivadores de la llamada dogmática jurídica. que se ocupa de sistematizar las normas de una determinada materia (por ejemplo, Derecho Civil, Penal, Mercantil, etc.). Esta tarea sistemática exige la previa interpretación de los textos normativos y la elaboración de conceptos jurídicos. Ahora bien, esta interpretación y sistematización no se hace únicamente con la función de informar del Derecho vigente en una determinada comunidad (lo que ocurre habitualmente en la enseñanza académica del Derecho) , sino que también se realiza con la intención de influir en los órganos judiciales a la hora de que estos realicen sus propias interpretaciones. Debe quedar claro, sin embargo, que ha diferencia de la interpretación judicial, la interpretación doctrinal no tiene por sí misma efectos jurídicos a menos que sea tomada en consideración por un aplicador del Derecho. 39 14. INTERPRETACIÓN ESTRATÉGICA

Podemos llamar de este modo a la interpretación que llevan a cabo las partes en un proceso. Se justifica que pueda ser tildada de estratégica, ya que la función primordial de cada una de las partes en un proceso es la de vencer, intentando convencer a los jueces para que resuelvan en el sentido que ellas defienden. 40 15. INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Es la que efectúan los órganos jurisdiccionales (jueces y tribunales) antes de poder aplicar el DerechoY

CAPÍTULO

Puede decirse pues que no existe aplicación sin interpretación, aunque puede darse perfectamente el caso de que existan interpretaciones sin aplicación. La expresión "aplicación del Derecho''. al igual que ''interpretación jurídica", padece de la ambigüedad proceso-producto. Así. se refiere tanto a la actividad de decidir casos individuales conforme a las normas generales. como al resultado de esa actividad. Así, pues, la aplicación del Derecho consiste en la actividad de pasar de unas premisas (normativas y fácticas) a una conclusión (fallo) y también en el resultado de esta actividad (la resolución judicial), integrado por las premisas, la conclusión y la relación entre ellas. A partir de ahora nos interesaremos solo por la aplicación del derecho como resultado. Es necesario saber desde un principio el significado de interpretación. Normalmente entenderíamos la interpretación como el proceso de darle un significado a un texto, cuando hablamos de interpretación jurídica es claro que lo que se va a interpretar son textos jurídicos, el problema radica en si es necesario interpretar todo texto jurídico o solamente las formulaciones normativas en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación. Tomando en cuenta el sentido estricto de interpretación jurídica nos guiaremos en la interpretación de textos normativos, solamente cuando estos no sean clarosY Sabiendo que la interpretación tiene por objeto los textos normativos y la aplicación, las normas en sentido estricto (el contenido de los textos normativos), referida a los órganos jurisdiccionales. 43 42 43

39 40 41

42

Sobre el papel de la dogmática jurídica, véase CALSAMIGLIA, A., Introducción a la ciencia jurídica, Ariel, Barcelona, 1986. MoREso/VJLAJOSA"'A, Introducción a la Teoría del Derecho, cit., p. 176. Sobre la interpretación operativa véase WROBLEWSKl , JERZY, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Civitas, Madrid. 1985 , pp. 35 y ss.

JI

¿POR QUJ~ IKTEl{J'Jü:·:·AH EL DERECHO?

GuASTINI, RICARDO, Estudios sobre la interpretación jurídica, 8a. ed., trad. MARIANA GASCÓN, Ed. Porrúa, México , 2008. pp. xii, xiv, xv. En sentido estricto, interpretación se emplea para referirse a la atribución de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación: un texto, se dice requiere interpretación (sólo) cuando su significado es oscuro o discutible. cuando se duda sobre si es aplicable o no a un determinado supuesto de hecho" (GuASTlNI, Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., pp. 3 y 4 ).

43

MANUAL DE AHGUMENTACIÓN ,JUHÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

El intérprete se basa de enunciados interpretativos que le clan un significado interpretativo a los textos normativos,.¡.¡ en otras palabras son herramientas para la justificación de la previa interpretación de un texto normativo. La atribución de un significado a un texto requiere valoraciones, elecciones y decisiones verificando el significado objetivo ele los textos normativos para así poder manipular la interpretación en diferentes casos ele acuerdo al cliente. La cuestión ahora es: ¿cómo se debe de interpretar? Es muy fácil decir y aventarte a ponerle significados a los textos normativos como cada quien quiera y bajo sus propias reglas, pero de ese lo único que resultaría serían más controversias, y es un poco ilógico pensar en que cada quien interprete las normas a su antojo, porque entonces, ¿dónde quedaría el proceso de legislación? (que tal vez no es muy eficaz, pero nos sirve). Para esto existen dos grandes tipos de interpretación: la interpretación declarativa, que es la que atribuye el significado "literal", el significado inmediato que se refiere del uso común de las palabras. 45 A mi parecer reduce los efectos a beneficio propio de la interpretación al momento de la discusión. La interpretación correctora, se presenta como una desviación del significado "propio" de las palabras, esto quiere decir que se le atribuye un significado distinto al texto normativo. Dentro de la interpretación correctora, nos podemos referir también a la interpretación restrictiva y extensiva, que no son otra cosa de lo que su nombre señala. La interpretación extensiva es la interpretación que extiende el significado prima facie de una disposición. Cuando un intérprete desea reducir un determinado supuesto de hecho al dominio 44 45

44

GuASTINI, Estudios sobre la inte1pretación jurídica, cit. p. 11. "La interpretación que atribuye a una disposición su significado. literaL es decir. el más inmediato - el significado primafacie. como suele decirse- que se desprende del uso común de las palabras y de las reglas sintácticas" (GUASTJNI. Estudios sobre la interpretación jurídica, cit. p. 26).

CAPÍTCLO

II

¿PoH Qu:~ lNTEHPRE'L\R EL DimEcHo?

de cierta norma (dirigir hacia otro caso). Puede suceder que un intérprete quiera aplicar cierta norma a cierto supuesto ele hecho. La interpretación restrictiva, restringe o circunscribe algu nos supuestos que según la interpretación literal estarían dentro de él. Normalmente utilizada cuando el intérprete desea reconducir un determinado supuesto al dominio de una norma distinta para satisfacer su sentido ele justicia o por el contrario cuando el intérprete desea excluir aquel supuesto ele hecho del campo de aplicación. 46 16. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Toda interpretación, en el sentido del producto de la actividad interpretativa puede ser clasificada o bien como interpretación literal o bien interpretación correctoraY Son directivas que expresan formas de llevar a cabo una actividad interpretativa, no sólo buscan formular una interpretación sino también justificarla. Según GuASTINI existen dos tipos fundamentales de interpretación en función al resultado: 16.1 Interpretación declarativa, literal o estricta

Suele decirse que la interpretación literal (declarativa o estricta), es la que atribuye a las formulaciones o textos normativos su significado propio. 48 Ahora bien, ésta es una afirmación engañosa, puesto que podría dar a entender que existe algo así como el significado propio de las palabras con independencia de los usos que de ellas hagan los hablantes. Y a dijimos que esto no es así. Por ello, 46 47 48

Estudios sobre la iníe1pretaciónjurídica, cit. pp. 31-43. Seguiremos en este epígrafe a GL'ASTJNI. Estudios so/m! la inte1pretución jurídica, cit., pp. 25 y SS. Sobre ia interpretación literal puede verse V r R'lE>
GuASTTNJ,

45


si se quiere seguir empleando la expresión "interpretación literal'' habrá de utilizarse otra definición. 19 Entenderemos. pues. que la interpretación literal de un texto normativo es aquella que se adecua al uso común de las palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. Además, estipularemos que toda interpretación que no sea literal será correctora. 50 La interpretación literal (declarativa o estricta) presenta muchos problemas. Para empezar no resulta fácil determinar cuál sea el significado común de una expresión, ya que no siempre éste es unívoco y preciso, como ya se dijo anteriormente. Además, las reglas gramaticales tampoco están siempre expresadas con la suficiente claridad. A pesar de estas dificultades los juristas suelen aludir a ciertos argumentos para fundamentar una interpretación literal. En ocasiones incluso, se sirven de ciertas máximas para poner de relieve que no se debe ir más allá de lo que quiso decir el legislador. Como ya se dijo, esto es lo que sucede cuando se postula un concepto restringido de interpretación jurídica aludiendo a que in claris non fit interpretatio. A veces también se utiliza el llamado argumento a contrario para justificar una interpretación literal. Ahora bien, de este tipo de argumento se puede ofrecer imágenes diversas, no siendo todas ellas equivalentes entre sí, por esta razón tal vez sea útil distinguir tres versiones del mismo. 51

C,\PÍTL.:LO

¿PoR

Qt.:lt

II

lNTEHPHET.\H EL DERECHO?

{nterpretación correctora), pero no la restrictiva (que es el otro tipo de interpretación correctora). Entonces el argumento podría utilizarse tanto para justificar una i~te~·pretación literal como una interpretación correctora restnctlva.

Tercera versión: lo concibe no como un argumento in,terpretativo, sino como justificador de una nueva norma. Este suele ser la versión que prevalece entre los juristas. Así se dice que el hecho de que una norma atribuya una determinada consecuencia normativa a una determinada clase de sujetos, debe entenderse que sólo a esta clase de sujetos y no a otros debe aplicarse aquella consecuencia normativa.

INTERPRETACIÓN EN CONCRETO

Primera versión: se entendería que el argumento a contrario excluye toda interpretación correctora. Ésta es la aversión que justificaría, obviamente, una interpretación literal, ya que por las definiciones ofrecidas, si una interpretación no es correctora, es literal. Se diría entonces, que el legislador, dijo exactamente lo que quiso decir. Segunda versión: excluiría la interpretación extensiva (que como veremos en el próximo apartado es uno de los tipos de 49

MoRrso 1Vll ·\JOS·\l\ \,

50

MoREsu/ YILAJU~A NA.

51

MoREso/ YiuJOSA'JA,

46

Introducción a la Teoría del Derl:'cho. cit.. p, 163. l11troducción a la Teoría del Derecho. cit.. p. 163. Introducción a la Teoría del Derecho. cit.. p. 164.

La interpretación en co:-.JCRETO se efectúa al calificar un hecho normativamente o aplicar la interpretación abstracta al caso concreto.

47

C.-\PiTULO

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PHÁCTlCA

La interpretación declarativa. literal o estricta se produce cuando la conclusión interpretativa final es la que resulta de la aplicación del método literal sin ninguna otra consideración. En principio se trata de no atribuir otro significado que el que se desprende del mismo texto. Es decir, se da el significado más inmediato (éste, sin embargo. no es tan sencillo pues pueden ser muchos los significados. También se puede entender como la intención "declarada" por el autor de la norma). El argumento teleológico que apela a la voluntad o intención de la legislación. También podría ser considerado como el argumento de la ratio legis (el argumento de la ratio legis puede servir en este caso de la interpretación declarativa). El proceso de interpretación consiste, dice MARCIAL RuBIO, en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias del entendimiento común del lenguaje escrito en el que se haya producido la norma, salvo que los términos utilizados tengan algún significado jurídico específico y distinto del común, en cuyo caso habrá que averiguar cual de los dos significados está utilizando la norma. Esta clase de interpretación es también conocida como interpretación estricta, y se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma, limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella. El mexicano JosÉ Lurs HERNÁNDEZ RAMÍREZ menciona que la interpretación declarativa "se refería a los casos en que supuestamente se creía que las palabras reproducían fielmente el pensamiento de la regla". 52 Como bien explica el maestro MARIO ALZAMORA VALDEZ, la interpretación declarativa es la de más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Continúa diciendo que este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscu52

II

lNTEHI'RETi\H

J•;L DEHECHO'?

ras y. se busca desentrml.ar a través de ellas la mente de la ley y la dellegisladorY 16.2 Interpretación declarativa y argumento en contrario

La interpretación literal o declarativa. puede derivar en una forma de producción normativa (integración) a través del argumento en contrario. El argumento en contrario puede significar: 1.

El reconocimiento de que falta una norma que regule el supuesto no contemplado literalmente en la norma que se interpreta (caso de laguna); o

2.

Un tipo de argumento productivo que crea una norma (integración) que, para los casos no contemplados en ella, establece lo opuesto a lo expresamente señalado en la norma.

Así, dada la siguiente norma: "sólo los ciudadanos tienen derecho a asociarse libremente". Es posible sostener que: l.

En la medida que la norma no se refiera al caso de los extranjeros y apátridas. Falta una norma que regule esa situación (bien reconociendo o bien negando ese derecho).

2.

La norma excluye a los extranjeros o apátridas del goce de ese derecho y eso puede ser formulado así en una norma.

En el primer caso, el argumento en contrario es empleado como argumento puramente interpretativo. En el segundo, es usado como argumento productivo (para formular una nueva norma implícita). 54

1fl·R:"--ANDJ·Z RAivliREZ • .Jos~ Luts. Anú/isis de la fórmula: interpretación jurídica d
48

¿Pon Qur'

53 54

V ALDEZ, MARIO. introducción al Derecho. Eddili. Lima. 1979, p. 261. Estudios sohre la interpretación jurídica. cit.

ALZA\-tORA

GuASTJNJ,

49

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JUHÍDICA GUÍA TEÓHICA Y PHÁCTICA

CAPÍTULO

16.3 Interpretación correctora

·tema (éste establece una determinada solución normativa): "Si C2. entonces S". En tercer lugar. se concluye por analogía hay que atribuir a aquel primer supuesto (C 1) la solución normativa que el sistema jurídico contempla para el segundo (C2): "Si C1. entonces S".~'

La interpretación correctora. como vimos. se define por oposición a la interpretación literal. Es correctora cualquier interpretación que atribuye a un texto normativo un significado distinto al que tendría según el uso común de las palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. La interpretación correctora puede ser a su vez extensiva o restrictiva. 55

Argumento a pari o a sinúli es un método de integración de lagunas y consiste en atribuir a un supuesto de hecho la consecuencia jurídica para otra distinta pero que guarda semejanza esencial.

Se presenta como desviación del significado propio de las palabras o eventualmente como corrección de la voluntad del legislador. En síntesis, es la interpretación que no atribuye un significado literal más inmediato sino uno distinto. Pueden ser: 1) restrictiva y 2) extensiva. a)

~1

56

a.2

El argumento analógico o a simili

50

MoREso/Yil.AJOS.·\ K\. Introducción a la Teoría del Derecho, cit., p. 166. Respecto al concepto de laguna normativa. recuérdese lo dicho en el apartado 2.4 del Capítulo IV de MoREso/VJLAJOSANA, Introducción a la Teoría del Derecho. cit.

-- - - - -

Hay que identificar la ratio de la norma para poder aplicar la analogía. El argumento a fortiori

La estructura de un argumento a fortiori es muy parecida a la del argumento analógico. En primer lugar se parte de un determinado supuesto de hecho o caso (C 1) no está regulado por las normas de un determinado sistema jurídico, es decir, que no viene establecida una solución normativa, lo que significa que existe una laguna normativa. En segundo lugar, se asume que otro supuesto de hecho o caso (C2) sí que está regulado en ese mismo sistema (este establece una determinada solución normativa): "Si C2 entonces S". En tercer lugar, se concluye que con mayor razón hay que atribuir a aquel

La estructura de un argumento analógico es la siguiente. En primer lugar, se parte de que un determinado supuesto de hecho o caso (C1) no está regulado por las normas de un determinado sistema jurídico, es decir, que no viene establecida una solución normativa, lo que significa que existe una laguna normativa. 56 En segundo lugar, se asume que otro supuesto de hecho o caso (C2), que guarda con el anterior una semejanza relevante, sí que está regulado en ese mismo sis55

-- ·-l

entonces G ~Si_ F2 es semejante. a Fl entonces se le puede derivar la misma consecuencia.

'----

a.1

EJEMPLO

i Si Fl

Extensiva

Suele decirse que los argumentos que sirven únicamente para fundamentar interpretaciones extensivas son el argumento analógico (también llamado a simili) y el argumento a fortiori.

II

¿POR QUÉ biTERPm:TAR EL DERECHO?

57

Para un estudio más detallado del argumento analógico. véase ATJE:--:ZA, MAJ>;UEL. Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un ra:::onamiento jurídico, Civitas. Madrid, 1986.

51


C.\l'ÍTLJLO

Este argumento. al igual que el analógico. es un argumento creador de normas y presupone la previa identificación de la razón por la que a un determinado caso se conecta una determinada solución normativa y no otra. Pero a diferencia del argumento analógico. el argumento a fortiori requiere una mayor razón y no precisa, en cambio, similitud entre los casos.

El intérprete distingue no lo hace el legislador.

Es un argumento productivo de nuevo derecho, siendo lapalabra clave "con mayor razón", variedades:

- - - --

-- - - - - - ---

"A maiori ad minus": si se puede

:xigir~l20% enton::'

j

tig~~llo.

------------ -

J

¡

___________

La interpretación extensiva es más amplia que la literal, se vale de argumentos que excluyen la interpretación literal, como el argumento de la voluntad del legislador; se distingue a su vez entre el argumento histórico (intención histórica del legislador) y la ratio legis (intención abstracta de la propia norma). b)

52

;]

Argumento: de la disociación significa incluir de manera subrepticia una distinción que el legislador no había pensado en absoluto, para reducir el campo de aplicación de una disposición. 16.4 Interpretación constitucional

Presenta características especiales que la hacen diferente al resto de las interpretaciones jurídicas.

Restrictiva

Pertenecería a esta clase de argumentos, el que GuASTTNI llama argumento de la disociación. Este argumento consiste en introducir a la hora de interpretar una determinada disposición que el autor de la misma no había establecido (entendidos los términos de manera literal), con la finalidad de reducir el campo de aplicación de aquella disposición sólo

EJEMPLO .

Cuando el Código Civil se refiere al "error" como causa de anulación del acto jurídico, no distingue entre error , unilateral y bilateral; sin embargo, el intérprete (la doctrina y jurisprudencia) entiende que solamente se refiere al error unilateral.

con mayor razón se puede exigir el 10%.

"A minori ad maius": sino se puede dejar entrar perros , entonces con mayor razón no se puede dejar entrar un

EL DimEcHo?

a algunos de los supuestos de hecho previstos por ella. Está claro que este argumento es parasitario de algún otro que justifique la restricción, tal como el argumento teleológico. ad absu rdu m. etc. Se denomina restrictiva a la interpretación que, precisamente. restringe, circunscribe, el significado prinw facie de una disposición, de forma que excluye de su campo de aplicación algunos supuestos de hecho que según la interpretación literaL se in el u irían en él. 58

primer supuesto (Cl) la solución normativa que el sistema jurídico contempla para el segundo (C2): "Si Cl. entonces S".

1

II

¿PnH QU; Ir.:TERPHE'L\H

Le son aplicables los métodos y criterios de interpretación jurídica que, sin embargo, resultan insuficientes por sí solos. La Constitución tiene una estructura normativa especial (comparada con la ley).

58

GuASTINI,

Estudios sohre la interpretación jurídica, cit.

53


C.\PÍ'l'GLO

Es usada por el juez constitucional para evitar la declaración de inconstitucionalidad de una ley, a través de las sentencias interpretativas o de las sentencias manipulativas.

Carácter abierto o indeterminado de muchos de sus preceptos. Carácter axiológico o valorativo (valores y principios). a)

Principios de la interpretación constitucional

a.1

Principio de la unidad de la Constitución

•

a.3

Principio de corrección funcional

Respeto de la distribución de poderes y funciones de los poderes públicos y organismos constitucionales. a.4

Se salva la declaración de inconstitucionalidad de una ley cuando existe alguna interpretación que sea conforme a la Constitución.

Principio de la concordancia práctica

Coordinación de los distintos bienes jurídicos constitucionales, conservación de su contenido esencial y no sacrificio de uno por otros. Por eso la ponderación entiende a la máxima realización de los principios en tensión.

Sentencias interpretativas

Son producto de la aplicación de los principios de conservación de las leyes y de interpretación conforme a la Constitución.

La Constitución entendida como un todo normativo. a.2

•

Sentencias manipulativas {de uso muy discutible}

Se salva la declaración de inconstitucionalidad de una ley que no admite una interpretación conforme, mediante dos mecanismos: l.

Manipulando el texto de la ley (ejemplo, anulando algún término o inciso).

2.

Manipulando la interpretación, llegando incluso a proponer una interpretación contra legem. Esto puede producir tres tipos de sentencias:

a)

Sentencias sustitutivas: sustituyen una interpretación que parece probable, pero que es inconstitucional, por otra más bien "forzada", pero que resulta conforme a la Constitución.

b)

Sentencias reductoras: reducen el marco de aplicación de la norma eliminando supuestos de aplicación que resultan inconstitucionales.

e)

Sentencias aditivas: extienden los supuestos de aplicación de la norma a otros no contemplados por ella y cuya omisión la volvería inconstitucional. Según GAscóN, las "sentencias aditivas suponen el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisión; censuran el precepto legal impugnado

Principio de la fuerza normativa de la Constitución

Presupone el carácter jurídico y vinculante de las normas constitucionales.

a.S Principio de interpretación conforme a la Constitución Una ley no debe declararse inconstitucional cuando alguna de sus acepciones pueda ser concordante con la constitución. No es un método de interpretación más, sino una regla sobre la interpretación (un argumento de segundo grado); una regla de interpretación sistemática que ve a la Constitución como contexto obligado de interpretac]ón de cualquier norma jurídica. 54

II

¿PoR QU1~ bTERPRETAH EL DtmEcuo?

55


C.\PÍTULO

o cuestionado no por lo que dice. sino por lo que no dice: o sea, "en la medida que no prevé algo''.

de los titulares de puestos docentes denominados precisamente 'cátedras' y todavía hoy en la doctrina alemana se entiende. en un sentido análogo, que tal libertad es predicable de aquellos profesores cuya docencia es proyección de la propia labor investigadora. ~·esulta evidente, a la vista de los debates parlamcntanos. que son un importante elemento de interpretación. aunque no la determinen, que el constituyente de 1978 ha querido atribuir esa libertad a todos los docentes, sea cual fuere su nivel de enseñanza en el que actúan y la relación que media entre su docencia y su propia labor investigado-

Aquí el Tribunal Constitucional actúa como un legislador positivo. 16.5 Otras técnicas de interpretación correctora

a)

Interpretación literal (argumentos de primer gradot

En los anteriores apartados hemos visto argumentos que pueden ser usados para fundamentar, por un lado, una interpretación literal; y por otro, argumentos que sirven para justificar una interpretación correctora. Dentro de estos últimos, los hay que únicamente justifican interpretaciones extensivas, o bien únicamente restrictivas. No obstante hay argumentos que sirven indistintamente para justificar tanto interpretaciones literales como correctoras (y dentro de estas últimas tanto las extensivas como las restrictivas). b)

ra."6o

La interpretación, dice MARCIAL RuBIO, se hace recurriendo a los contenidos que brindan los antecedentes jurídicos, directamente vinculados a la norma de que se trate, y se fun damenta en que el legislador siempre tiene una intención determinada al dar la norma jurídica, llamada intención del legislador, que debe contribuir decisivamente a explicarnos su sentido. ------

Interpretación psicológica (argumentos de primer grado)

EJEMPLO 1

"De las actas de los debates de la Mesa de Diálogo de la OEA se desprende que fue intención del legislador incluir ' en la prohibición la difusión de los resultados numéri, cos de las encuestas a boca de urna, y sus proyecciones, durante el periodo limitativo: prohibir la difusión de los resultados de este tipo de encuestas hasta las 22 horas o hasta el primer conteo rápido efectuado por la ONPE, lo . ". , que ocurra pnmero

El artículo 20.1.c) de la Constitución española, relativo a la libertad de cátedra, ha generado controversia en cuanto a su alcance. Basándose en un argumento psicológico, el Tribunal Constitucional español ha sostenido lo siguiente: "Aunque tradicionalmente por libertad de cátedra se ha entendido una libertad propia sólo de los docentes en la enseñanza superior o, quizá más precisamente,

56

Interpretación histórica (argumentos de primer grado)

e)

Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo a la voluntad del legislador. Voluntad que se manifiesta en su exposición de motivos, preámbulos y trabajos preparatorios.

59

Son aquellos métodos o técnicas interpretativas que justifican una interpretación (ejemplo: literal. lógico. sistemático. histórico. etc.).

II

¿PoR Qcf: 1NTEill'HET,\H EL DEHECI!O?

-

60

·-

1

1 1

____j

Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 1981.

57


d)

C.\PÍTLTLO

¿Pon

Interpretación teleológica

f)

e)

g)

Interpretación de la ratio legis

La interpretación de la norma debe realizarse tomando en cuenta las variables sociales del más diverso tipo del grupo social en el que va a producirse la aplicación de la norma. Supone el aporte de distintas ciencias sociales al esclarecimiento y adaptación de la normatividad a la realidad y, en verdad, uno de sus objetivos centrales es (acercar) Derecho y sociedad".

EJEMPLO

61

58

Sentencia del Tribunal Constitucional de :2 de julio de 1981.

Interpretación evolutiva o social

El argumento de la evolución social o interpretación evolutiva (especialmente para normas antiguas, va contra el argumento histórico).

Según MARCIAL RuBIO, "el que quiere decir de la norma se obtiene desentrañando su razón de ser intrínseca, la que puede extraerse de su propio texto( ... ). Esta razón de ser es distinta de la intención del legislador y de la ratio juris (... ). Sus límites son, de un lado, que la ratio legis no siempre es claramente discernible en las normas jurídicas y de otro, que se puede prestar a una utilización subjetiva."

El Código Civil del Distrito Federal dice: Artículo 31. Se reputa domicilio legal: I. ... ; II. Del menor de edad que no esté bajo la patria potestad y del mayor incapacitado, el de su tutor;

Interpretación extensiva

Es aquélla cuya conclusión interpretativa final determina que: ''la norma interpretada se aplica a más casos que los que su tenor estricto parecería sugerir. La interpretación extensiva no implica integración jurídica, sino sólo una extensión interpretativa de la frontera fáctica a la cual se aplica el supuesto de la norma para permitir que se produzca la necesidad lógico-jurídica de la consecuencia (... ). El método literal es el único que no puede producir este tipo de interpretación . ". por s1, m1smo

''Los españoles son iguales ante la ley. sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Este precepto ha generado controversia en cuanto a su alcance, el Tribunal Constitucional ha señalado con insistencia que, en atención a su finalidad objetiva, el artículo en cuestión no prohíbe toda desigualdad, sino solo aquella que carezca de una justificación objetiva y razonable. 61

Dnmcuo?

Podemos argumentar que ''la razón lógica de la norma se fundamenta en que los incapaces no tienen la posibilidad de fijar su domicilio por sí mismos. precisamente por su situación de incapacidad. Este es el motivo por el que la ley les fija como domicilio el de sus representantes".

Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo a su propia finalidad objetiva, suponiendo que fue dictada como medio adecuado para alcanzarla. El artículo 14 de la Constitución española dispone:

II

Qtl~~ bTERPRETAH J<;L

h)

Variables sociológicas

Podemos mencionar éstas: indagación del mercado; el consumidor razonable, el error de prohibición por índices culturales en materia penal, las tradiciones histórico culturales. entre otros.

59


17. MÉTODOS SEGÚN EL CONTEXTO INTERPRETATIVO

CAPÍTULO II ¿PoH Qu(.; biTEHPRETMl EL DEHECHO'?

da a fin que su qué quiere decir sea esclarecid? por los elementos conceptuales propios de tal estructura normativa.

17.1 Por comparación de normas - Msc EJEMPLO

Según MARCIAL RuBIO, el ''procedimiento de interpretación consiste en esclarecer el que quiere decir la norma. atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros en otras normas y que no están claramente expresados en ella". Algunos criterios o reglas de uso del método sistemático por comparación:

a)

Debe identificarse una ratio legis equivalente en las normas comparadas. Si no es clara la identificación, o si se trata de normas prohibitivas o restrictivas de derechos o de principios distintos, entonces no se aplica. Es aplicable para normas de similar especie salvo casos en que la norma especial no exceptúa los principios que subyacen a la norma general, es decir, si los principios subyacentes son similares.

b)

-

--

~ - ~- --- -

----- - -

-

- --- --~-

--- -

EJEMPLO

No se puede comparar una norma penal con una civil, a menos que los principios subyacentes sean iguales. "Está bien que según el artículo 443, fracc. III del Código Civil del Distrito Federal, la patria potestad conluye por la mayor edad del hijo; porque. la plena capacidad , se adquiere a esa edad y porque la patria potestad tiene 1 por finalidad proteger a quien no puede actuar por sí ~üsm~~-:o que Y~_no oc~-~re e~~~ quien es capaz." ~--~_j

El artículo 29 del Código Civil dice: "El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmen- , te, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren."

18. ESQUEMAS ARGUMENTATIVOS ESPECIALES 18.1 Argumento a contrario

El legislador ha dicho todo lo que tenía que decir; lo que no ha dicho es por qué no quería decirlo. EJEMPLO

"Se prohíbe reproducir sin permiso artículos de revistas científicas". Es posible reproducir sin permiso ''libros científicos".

18.2 Argumento apagógico (reducción al absurdo}

Se sostiene que cierta interpretación de un texto normativo no puede hacerse porque conduciría a resultados absurdos, por imposibles o por inaceptables.

1

--- - - - ~ --------~ ------

17.2 POR UBICACIÓN DE NORMAS -

MSU

La interpretación debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto, grupo normativo, etc., en el cual se haya incorpora-

60

EJEMPLO

"Todas las personas tienen derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales (... ) sm que en ningún caso se produzca indefensión".

61


Caso dudoso: ¿se produce indefensión cuando el titular del derecho no emplazado en la primera instancia pero es oído después de la apelación?

18.3 Argumento al absurdo

Si se interpreta que la indefensión se corrige por comparecer en la apelación, entonces se legitimaría la privación del derecho a ser oído en primera instancia. Esta interpretación es inaceptable. 19. CRITERIOS DE ARGUMENTACIÓN 19.1 Criterio gramatical

La interpretación debe entender el sentido propio de las palabras lo cual exige obtener el significado de un término, en el uso gene: ralo especial del lenguaje. Todo ello supone: Que, ningún elemento en el texto legal carece de significación. No asignar a una expresión un significado diferente acorde al contexto o que aquél se aparte del uso general del lenguaje sin una razón justificada. 19.2 Criterio sistemático

Las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento. El ordenamiento es entendido como un sistema coherente. Este criterio puede operar desde tres perspectivas: Adecuación lógica. Adecuación teleológica.

62

c.\PíTuw n

¿PoR QUJ:;

lNTfcHPHET \H EL DEHI,CIIO'?

Adecuación valorativa. El criterio sistemático se encuentra integrado a su vez por: Criterio de coherencia: la interpretación debe evitar las contradicciones normativas. Criterio de conformidad constitucional: la interpretación debe hacerse conforme a la Constitución. 19.3 Criterio de conservación normativa y de continuidad del ordenamiento

Debe agotarse todas las interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma. 19.4 Criterio de plenitud

La interpretación debe hacerse desde la consideración del ordenamiento como un sistema pleno. 19.5 Criterio de no redundancia

Debe elegirse de entre las interpretaciones posibles aquella que no implique una repetición inútil del legislador. 19.6 Criterio del lugar material

El significado de una disposición normativa depende del lugar (cuerpo normativo, área del Derecho, etc.) que ocupa en el ordenamiento. 19.7 Criterio apagógico

No pueden asignarse a la norma un significado que provoque consecuencias absurdas

63


C\PÍTL:LO

La norma debe ser interpretada atendiendo a la interpretación va realizada por otro operador jurídico. · 19.9 Criterio histórico

Las normas deben ser interpretadas de conformidad con los ante-

Argumentar. Es fundamentar una idea o posición ideológica y en ella se utilizan diferentes recursos para demostrar el porqué de la misma, generalmente se busca "convencer" a quien nos escucha o lee, también explicar. Se busca siempre un razonamiento ante otro u otros, el ensayo, por ejemplo, es un tipo de texto argumentativo; el artículo de opinión que se utiliza mucho en el periodismo, inclusive la publicidad, o la propaganda, utilizan la argumentación.

c~dentes históricos y legislativos pudiendo destacarse dos dimen-

siOnes: Criterio histórico estricto

Exige tener en cuenta los antecedentes históricos del enunciado, atendiendo a la evolución histórica de su tratamiento legal y conforme a la realidad social del momento. b)

Interpretar. Es analizar algo y darle un sentido, buscar e indagar las posibles significaciones que pueden existir en un texto, una actitud, un pensamiento.

Criterio de voluntad o psicológico

Importa averiguar la voluntad del autor (es) de la disposición normativa.

EL DERI;:t·Ho'>

Interpretar. De manera general. se puede decir que es el resultado de la acción de "interpretar". Interpretar es el hecho de que un contenido material. ya dado e i ndepenclicnte del intérprete. es ··comprendido" y "expresado" o "traducido" a una nueva forma de expresión, considerando que la interpretación "debe'' ser fiel de alguna manera al contenido original del objeto interpretado.

19.8 Criterio del precedente y autoridad

a)

II

¿PoR Qn~ 1NTEHI'HET,\H

21. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN

62

19.1 O Criterio teleológico

La interpretación debe atender a la finalidad de la norma, la cual se desprende del examen de sus antecedentes, del lugar en que se encuentra en el ordenamiento, de su relación con otras normas de la realidad s~cial, etc. Por eso, para precisar el criterio teleológico, se debe acud1r a los otros criterios. 20. INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN (DIFERENCIAS)

Argumentar. Una argumentación es un diálogo en el que un sujeto (el enunciador) presenta una serie de argumentos con los que pretende modificar la conducta de otro sujeto (el enunciatario), de forma que este último acepte la tesis propuesta por el primero.

64

Las anteriores nociones lingüísticas son relevantes para los llamados "lenguajes naturales". Son ejemplos de lenguaje natural los idiomas que solemos utilizar para comunicarnos en la vida ordinaria, por ejemplo: el castellano, el ingles, el francés, etc. Una particularidad de los lenguajes naturales es que suelen cumplir la función de comunicación de manera bastante aceptable, pero a costa de un grado considerable de imprecisión. En ciertos ámbitos se utilizan entonces lenguajes formales (por ejemplo, la lógica o las matemáticas) que se caracterizan justamente por eliminar esa imprecisión. Pero, a cambio, son poco adaptables a las necesidades de la comunicación en nuestra vida cotidiana. Los textos normativos están formulados en lenguaje natural para facilitar pre62

Mmu:soNIL\.JOSANA, Introducción o la teoría del derecho. cit .. pp. 152-163.

65

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTTCA

CAPÍTCLO

¿PoH Qult

II

lNTERPHETAH EL DEHECHO?

cisamentc la comprensión del mensaje, es por ello que todos los problemas que presenta este tipo de lenguaje a la hora de poder determinar con precisión el significado de las expresiones utilizadas. se trasladan a la actividad de interpretación jurídica. la cual consiste precisamente en la atribución de significado a los textos normativos. Estos problemas son la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta del lenguaje.

a)

La mera homonimia se da cuando la ambigüedad pude ser resuelta por el contexto lingü:ístico en el que aparece la palabra en cuestión y por la situación empírica en la que fue usada. Y ello es así por que los distintos significados de la palabra no guardan ningún tipo ele relación.

22. LA AMBIGÜEDAD

b)

Otros casos de ambigüedad generan mayores problemas. precisamente debido a que los distintos significados asociados a una palabra están relacionados entre sí. Podemos llamarlos supuestos de ambigüedad relacional. Esta relación puede ser de distintos tipos. En ocasiones se utiliza ambiguamente la palabra en el mismo tipo de discurso, otras veces, una expresión se refiere al mismo tiempo a un proceso y al producto del mismo (como la palabra "interpretación") y no es fácil distinguir ambos usos por su evidente relación.

e)

La ambigüedad puede venir dada, finalmente, por el orden en que aparecen las palabras en una determinada estructura sintáctica. Por ello, pueden denominarse estos supuestos casos de ambigüedad sintáctica. Esto sucede muchas veces con las frases adjetivales o de relativo. La estructura sintáctica de estas oraciones permite que sean interpretadas en dos sentidos diversos, ambos correctos desde el punto de vista lingüístico.

22.1 Clases de ambigüedad

A menudo una palabra se usa con más de un significado. O lo que es lo mismo, no todas las palabras son usadas en todos los contextos para designar las mismas propiedades con la misma connotación. Basta echar una ojeada a un diccionario para comprobar la verdad de la anterior afirmación. A este fenómeno se le llama ambigüedad.

No hay que confundir, pues, "palabras" y "concepto". Dos o más palabras pueden expresar el mismo concepto (el mismo significado) y una palabra puede expresar varios conceptos (varios significados).

EJEMPLO

Secuestro

"Se castigará la incitación a la violencia cuando la misma se realice en otro país". La expresión ''la misma", ¿se refiere a la incitación o a la violencia? _j

66

67


C .\PÍTULO

II

¿PoR Qu¡:; bTEHI'RETAl{ EL DEHECHO?

AMBIGÜEDAD

EL DERECIIO ES DOBLEMENTE INDETERMINADO

1o. Indeterminación del sistema 2o. Indeterminación de la norma

1

1

INDETERMINA CIÓN DEL DEREC HO POR LA EQUJVOCIDAD DE LOS TEXTOS NORMATIVOS YLA DERROTABJLIDAD DE LAS NORMAS

INDETERMINACIÓN DEL DERECHO POR LA VAGUEDAD NORMATIVA

23. LA VAGUEDAD

Éste es un problema de impresión del lenguaje distinto al de la ambigüedad. ya que ahora no estamos frente al desconocimiento del significado de una palabra (puede ser lo que tengamos 111 uy claro después de haber analizado el contexto y la situación. 0 si-mplemente lo hayamos estipulado), sino ante la indeterminación ele la extensión o denotación de la palabra en relación con su connotación o intención. Como explicación del fenómeno de la vaguedad se suele utilizar la metáfora del foco de luz. El significado de una palabra sería como un foco de luz con el que iluminamos el mundo. Habría así. una zona de total luminosidad en la que existiría un criterio automático de aplicación de la palabra a determinados objetos (que caerían dentro del haz luminoso), otra de total oscuridad en la que tendríamos un criterio de exclusión automático de aplicación de la palabra a determinados objetos y, por último, una zona de penumbra que se caracterizaría porque en ella se carece de criterio automático de aplicación o de exclusión de términos. Es la existencia de esta zona de penumbra la que permite afirmar que el significado de una expresión es vago. 23.1 EXPLICACIÓN DEL PROBLEMA DE VAGUEDAD

Los términos vagos tienen una zona donde nítidamente se subsumen unos objetos pero tiene también una zona oscura donde la subsunción de otros objetos queda indeterminada.

Cuando se trata de establecer cuáles son los objetos nombrados por una palabra de clase o expresión lingüística general, puede suceder que la misma se refiera. sin duda alguna. a ciertos objetos. que sin duda no se aplique a otros; pero que haya otros objetos a los que es dudoso si la palabra se aplica o no. Cuando esto sucede, decimos que el significado (o concepto) expresado por la palabra o expresión es vago.r;;l

63

68

l\1ClREso/ ViLAJus \:-.J .\. Introducción a /u teoría del di!n.'cho, cit .. p. 154: "estas palabras han sido utilizadas en el ámbito jurídico por 1hRT ...

69

CAPÍTt.:LO

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍD ICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

¿POH

Qu¡:;

II

I:-JTERI'HET.\ R EL D EREC HO?

23.2 Ejemplo del problema de vaguedad

término considera a todas ellas. o sólo a algunas. condición necesaria ~, suficiente para su aplicación.

SER HUMANO

Una persona con gran competencia lingüística sigue teniendo el mismo problema: debe tomar una decisión basada en razon es extralingüísticas en los casos qu e caen en la zona de p e numbra . ~> 4

23.4 Modo de solucionar la vaguedad

A TRAVÉS DE LA INTERPRETACIÓN Y SUS CONCEPCIONES

EL CONCEBIDO DE TRES DÍAS

Cognocitivista o formalista Interpretar es descubrir el significado de un texto, mediante la interpretación literal o intencional.

23.3 Clases de vaguedad

a)

b)

70

Una primera forma de vaguedad es la que se da cada vez que una palabra tiene como criterio relevante de aplicación la presencia de una propiedad que en los hechos se da de una forma continua, como la edad, la altura o el número de cabellos que una persona puede tener y pretendemos hacer cortes en esa línea continua a través de expresiones tales como ".Joven" , "a d u lt o" , "anciano . " , "a lt o" , "b aJo . " , e t c. y a sab emos l o que quiere decir "joven", "adulto'', "anciano". No se trata de un problema de ambigüedad. Simplemente, carece de sentido preguntarse a qué edad se deja de ser joven, cuántos cabellos hay que perder para pasar a ser calvo, o cuánto hay que medir para ser alto. Una segunda forma de ambigüedad es cuando las dudas que suscita la aplicación de una palabra general a un fenómeno concreto se originan en que los casos típicos de aplica ción están constituidos por un conjunto de propiedades que en el supuesto en cuestión aparecen estructuradas de una forma es~cial , y no resulta claro si el criterio implícito en el u so del

Concepciones sobre la interpretación jurídica

~.-.-

No cognocitivista o antiformalista Interpretar es atribuir discrecionalmente un significado al texto.

Concepción intermedia Interpretar es en ocasiones atribuir y en otras descubrir el significado del t exto

24. LA TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE El hecho de no tener dudas sobre la aplicación de una palabra o haber eliminado la vaguedad a través de la decisión a la que a ntes 64

M o REso/Yll .AJOSANA,

Introducción a la Teoría del Derecho.

cit. , p.

155 .

71

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN ,JURÍDICA GUfA TEÓRICA Y PRÁCTICA

se aludió. no debe llevarnos a pensar que hay conceptos generales que no son vagos. porque todos los son. aunque sea potencialmente. El desconocimiento que tenemos de las propiedades que pueden llegar a tener en el futuro los objetos, hace posible esa vaguedad potencial llamada por Carnap "vaguedad intencional''';.> y por Waismann "textura abierta del lenguaje".';,; Si se nos pide que hagamos explícita la connotación de una palabra, podemos indicar un cierto número de propiedades definitorias y creer que el resto de propiedades posibles no incluidas entre ellas están incluidas como no relevantes. Sin embargo. esta creencia es errónea. En puridad solo pueden considerarse excluidas como irrelevantes las propiedades posibles que han sido tomadas en consideración, pero no las que no lo han sido. Cuando se presenta un supuesto en el que aparece alguna o algunas de estas propiedades que no habíamos tomado en consideración es normal que surjan dudas que no pueden ser eliminadas por un proceso mecánico o deductivo, a partir del significado usual de la palabra.

CAPÍTULO

¿PnB

Tl

Qu1t l:'\TEHI'HE'L\H

EL DE1u:cuo?

Los conceptos del lenguajl' jurídico tiene textura abierta. porque la vaguedad que presentan solo puede ser solucionada parcialmente a través de la le~'· la jurisprudencia o la doctrina. Estas soluciones son temporales, dado que la ley puede ser derogada. la jurisprudencia modificada y la doctrina es no pacífica (ejemplo, el concepto familia). La textura abierta de los conceptos jurídicos también propicia:

+

La dinamicidad del Derecho y evita el estancamiento con tótems y tabúes jurídicos.

+

La labor creadora del juez y su rol protagónico.

La necesidad de un juez que use la discrecionalidad en sentido restringido, sustentado en la satisfacción de los derechos fundamentales a través de la ponderación y argumentación

25. CONCLUSIONES La interpretación responde a la pregunta de qué quiere decir la norma jurídica. Es un mecanismo que sirve a la aplicación de las normas y no a su creación (diferente del caso de la integración, aunque en la práctica no sea fácil distinguir entre ambas). No es un conjunto de reglas admitidas por todos con unidad metodológica (ciencia exacta). Por eso es preciso justificar la interpretación que realiza el operador del Derecho mediante argumentos de primer y segundo grado. 65 66

72

CARI':AP, R .. Mconing cmd Necessity, Thc University of Chicago Press. Chicago, 1960. WAIS~lANN. FRIFDRICII. '"Verifiability", en Flew. Anthony G. (ed.), Essays on Logic ond Language tFirst Series). Basil Blackwcll, Oxford, 1951.

73

CAPÍTULO 111

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1.

QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Para entender qué es la argumentación y cómo se aplica, debemos empezar por preguntarnos si el razonamiento jurídico sigue fundamentalmente un esquema lógico-deductivo, u otro tipo de razonamiento, y por tanto, si sus postulados se expresan a través de un conjunto de proposiciones (verdaderas o falsas). Durante los tres últimos siglos se consideró que el razonamiento jurídico se reducía a las reglas de la lógica deductiva e inductiva. 1 Se pensaba, siguiendo el modelo del derecho natural racionalista de inspiración matemática, que cada vez que se argumentaba se infería lógicamente -en el sentido de una deducción efectuada conforme a reglas prestablecidas-, lo cual es erróneo, porque dicha concepción no hace sino reducir los razonamientos habituales de los juristas, tales como los razonamientos a parí, a contrario, a fortiori, a estructuras formales, cuando se trata de algo completamente distinto. 2 En ese sentido, se ha llegado a establecer que en los razonamientos cotidianos no siempre se utilizan principios lógicos (no contradicción, tercio excluido) ,3 sino, y en gran medida, argumentos basados en ejemplos y en analogías (semejanzas). 4

2 3 4

URETA GuERRA, JuAN, Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y escrita, Jurista Editores, Lima, 2010, p. 101. PERELMAN, CHAIM, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979, p. 14. U RETA GLERRA. Técnicas de mgumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 419. PERELMAN, La lógica jurídica y la nueva retórica, cit. , p. 14.

75

CAPÍTCLO liT LA AIWU:\IEN'I'ACIÓN JURÍDLL\

MANUAL DE ARGUMEKTACIÓN ,JURÍDICA C1UÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

Lo que ocurre es que con el giro epistemológico de DEsC.\HTES, ln filosofíR renuncia a la nntigun concepción de la "argumentación como arte". y se nvoca básicamente a una concepción de la "argumentación como método". Esta perspectiva. de avocarse ·'al interés en la justificación de creencias más que en el componente com un icatiuo ele la argumentación, propio de 1a epistemología moderna, lo que hizo fue identificar la argumentación con el puro razonamiento, anulando su componente comunicativo, intersubjetiva":' La filosofía moderna ha reducido la argumentación a su aspecto sintáctico y semántico para expresarlo de manera lógica a través de un conjunto de proposiciones. Esta perspectiva, que privilegia el interés de la argumentación como instrumento para la actividad teórica y epistemológica, permite garantizar la racionalidad de nuestras creencias, esto es, descartar las creencias erróneas; sin embargo, deja de lado una segunda función básica de la argumentación: "su habilidad para comunicar el razonamiento" 6 . ' la m1sma que se encuentra vinculado a la antigua concepción de la argumentación como arte. De esta forma, "el discurso argumentativo no es sólo un medio para adquirir conocimiento y justificar nuestras creencias, sino también un medio para persuadir". 7 BERMEJO LUQUE se pregunta con razón si esta función de la argumentación como medio para persuadir es valorable. Considero que GADAMER ofrece una respuesta contundente a esta interrogante: "La búsqueda de la verdad -o creencias aceptadas- es un compromiso irrenunciable de todo intérprete; pero el método científico o la mera aplicación de reglas - lógicas- no basta para garantizar dicha verdad (creencia); por ello es necesario recurrir a 5

6 7

76

BERMEJO LUQUE, LILlAN, Bases filosóficas para una teoría normativa integral de la wgumentación. Hacia un enfoque unificado de sus dimensiones lógica, dialéctica v retórica, Tesis doctoral, Departamento de Filosofía de la Facu ltad de la Universidad de Murcia, Murcia, 2006, p. 7. BERMEJO LuQUE. Bases .filosóficas para una teoría normativa integral de la mgumentación, cit.. p. 8. BERMEJO LuQUE, Bases .filos~ficas para una teoría normatiFa integral de fa wgumentación, cit., p. 8.

una disciplina del preguntar e investigar que garantice la verdad (creencia). dándose primacía a la pregunta sobre la respuesta" . ~ Y esto es así porque en realidad. la suposición de que la retórica solo convence de lo falso. es insostenible. Como bien seüala BER:\1E.JO LuQUE, "la retórica puede aportar un marco adecuado para dar cuenta de las condiciones de posibilidad de la comunicación razonable, donde la prueba y la demostración que la lógica-deductiva implica están fuera de lugar"Y El discurso argumentativo es el modo de expresión por excelencia de la razón humana. La racionalidad del discurso no se pierde por el uso de la retórica. Al contrario, la retórica se complementa con la lógica: "decir la verdad y persuadir deberán ser caras de la misma moneda''. 10 Una persona no deja de ser razonable porque se contamina por los afectos y las emociones de la retórica. En general, podemos afirmar que la retórica no sólo promueve un interés meramente instrumental en el discurso, sino que también le concede un marco de legimitidad. En ese sentido, "se valora la argumentación porque conlleva la idea misma de legiti11 midad, tanto en el ámbito teórico como en el práctico" . La argumentación es ante todo un instrumento de influencia intersubjetiva, de persuasión mutua y, por esta razón, es un medio de coordinación de acciones y creencias entre sujetos. Es el mejor garante de la convivencia humana dentro de sociedades complejas. 8

9 10

11

GADAMER, HANS-GEORG, Verdad y método. Fundamentos para una hermenéutica filos~fica, Sígueme, Salamanca, 1988, p. 125. Así mismo, Puv MuÑoz. FRANCISCO y PoRTE LA, JoRGE, La argumentación jurídica: problemas de concepto. método y aplicación, Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela. 2004. p. 85. BERMEJO LuQUE, Bases .filosóficas para una teoría normativa integral de la wgumentación, cit.. p. 20. BERMEJO LuQuE, LILIAN. "Filosofía y retórica: el lugar de la teoría de la argumentación", en Daimon, Revista de Filosofía de la Universidad de Murcia. No. 30. Murcia. 2003. pp. 105-115 ( 11 0). BERMEJO LUQUE. Bases .filosóficas para una reo ría lwrmaril·a integral de la tllgumentación. cit., p. 9.

77

CAPÍTULO III L\ ARc:t JliiENT.\CIÓ:--J J LJRÍDJC,\


El discurso, retórico por naturaleza, es importante no sólo porque persuade de que determinadas creencias son verosímiles, sino también porque permite develar o descubrir discursos insensatos o totalitarios. En consecuencia. la retórica concede un marco de legitimidad al discurso. Si la Teoría de la Relatividad de EINSTElK, una vez postulada en 1905, hubiese sido comunicada retóricamente a los mortales en lenguaje natural, probablemente hubiese recibido el Premio Nobel de Física poco tiempo después y por postular dicha revolucionaria teoría, y no en el año 1921, por su descubrimiento de la ley del efecto fotoeléctrico y su contribución a la física teórica. 12 El tener razón no basta, es necesario también conseguir convencer de que se tiene la razón. 1:3 RETÓRICA Persuasión. Personal. Situada en el tiempo y adecuada a un auditorio determinado. Argumentación como arte. Pragmático. Verosímil, plausible. Fundada en opiniones. La conclusión depende de valores. Utiliza un lenguaje natural.

12

13

78

LÓGICA Justificación. Impersonal. Independiente del tiempo y del espacio. Argumentación como método. Sintáctico y semántico Verdad. Fundada en axiomas. La conclusión depende de la validez de las premisas. Utiliza un lenguaje simbólico.

Se afirma que no le entregaron a EINSTEIN el Premio Nobel de Física por su Teoría de la Relatividad, porque el científico a quien se encomendó la tarea de eval uarla -el científico ALLVAR GuLLSTRAND, miembro del Comité Nobel de Física-, no la entendió y. sobre todo, porque pensaba que EINSTEIN estaba equivocado (en KAKU, MICHIO, Elunil·erso de Einstein: cómo la 1·isión de Albert Einstein transformó nuestra comprensión del e.IJWcio y el tiempo, Bosch. Barcelona. 2004. p. 98). CATTANI, ADELJNO, "Las reglas del diálogo y los movimientos de la polémica". en Cuademos de Filoso/la_,. Ciencia, No. 32-33. Valencia. 2003, pp. 7-20.

2.

¿QUÉ ES ARGUMENTAR?

seüala que por argumentación se entiende ''el acto de habla mediante el que se pretende justificar ante los de• • • • • • • " ] .j más 0 ante uno mismo una opinion, una creencia o una a~c10~ . A través de la argumentación se busca acuerdos comumcatlvos óptimos, basados en razone~ _que pos~an validez intersu~jeti:'a, pero que no se cierre a la cntlca. En lmea_s generales, el t.ermmo argumentación alude a dar "razones"; eqmvale a razonamiento.

MIRANDA ALONSO

Por razonamiento se entiende ''al mismo tiempo, una actividad mental y el resultado de esa actividad" .15 Como "actividad mental" puede ser objeto de estudios psicológicos o sociales, es decir, apunta a descubrir las intenciones o los móviles que condujeron al autor a sostener determi~~da tesis: mien~ras que co~o "resultado de una actividad mental se estudia con mdependencia de sus condiciones de elaboración, lo cual forma parte de la lógica. En el Derecho esta diferencia ha dado origen a diferenciar entre lo que se denomina cont~xto de des~ubrimiento y co;ltexto d~ jus_tificación.16 Una categona que proviene de la filosofla de la ciencia. La argumentación se expresa en un discurso dirigido a un auditorio real o imaginario. Y el discurso es un acto de comunicación en el que se da cuenta, se da razón a un auditorio. El discurso se distingue de la narración o de la descripción, aunque puede Y suele contener elementos narrativos y descriptivos, pero su base está constituida por argumentos o razones. 17 Hay que tomar en cuenta que si se argumenta, es porque la cuestión debatida resulta no evidente sino opinable, verosímil. 18 14

15 16 17

18

MIRANDA ALONSO, TOMÁS, Argumentos, Publicaciones de la Universitat de Valencia/ Editorial Marfil. Valencia, 2002. p. 16. PEREL\1AN, La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., p. 9. ATI ENZA, MANUEL, Las ra:::ones del Derecho. Teorías de la mgwncntaciónjurídicu, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997. pp. 22-23. Puv MuÑoz/PoRTELA. La mgumentaciónjurídica: problemas de concepto. método-'' aplicación. cit.. p. 19. PuY MuÑoz/PoRTELA. La wgumentaciónjurídica: problemas de concepto, método y aplicación. cit.. p. 19.

79

C,\l'Í'I'ULO

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA CiUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

Claro. no posee la certidumbre de la fórmula matemática, v por eso no está en condiciones de probar su veracidad como lo haría el matemático: sin embargo, el discurso argumentativo también puede convencer sin esta posibilidad de aportar pruebas que sean necesarias y evidentes. En el nivel práctico, un discurso puede ser creíble y convincente sin llegar a la imposición. Como afirma LóPEZ EmE, HJ "en el plano político-social no se plantean interrogantes ni se delibera, ni se persuade sobre lo que no tiene solución o se presenta de manera necesaria e irremediablemente de una sola manera". Ahora, una persona que argumenta no expresa simplemente lo que piensa y lo respalda, en realidad, "quien argumenta busca producir convencimiento, en el sentido más amplio de esta palabra, convencimiento acerca de la verdad de un enunciado, o de su falsedad, o tal vez, de ciertas dudas sobre él". Claro, la otra opción para responder a estos problemas que tratamos de resolver con argumentos, es la imposición, la violencia. 3.

LA RETÓRICA

La concepción tradicional de la retórica la define como "una disciplina cuyo objetivo sería mejorar la eficiencia de la comunicación como medio de influencia". 20 ARISTÓTELES define la retórica como la "facultad de entender de discernir lo que es adecuado en cada caso para convencer". 21 En la actualidad, dado que se ha ampliado el objeto de la retórica, para comprender el arte, la religión, la ciencia, la política, así como imágenes, discursos, rituales, cine, anuncios, WENZEL la define como la técnica que ''busca entender todos

los usos de la inducción simbólica".~:l Pero en líneas generales. la retórica es concebida como mecanismo justificatorio (se sopesa ~ evalúa el valor de las razones ofrecidas) ~' como mecanismo persuasivo (busca convencer al oyente o auditorio). A partir de NIETZSCHE. cada vez existe mayor consenso en afirmar que el lenguaje es esencialmente metafórico, pues todas las palabras que lo configuran fueron primitivamente tropos, metáforas. Como bien refiere LóPEZ EIRE, NIETZSCHE no duda en sostener que: "todas las palabras son en sí mismas y desde un principio, en cuanto a su significación, auténticos y verdaderos tropos, y que el lenguaje no es más que una serie o conjunto de tropos y figuras del discurso". 23 No sólo eso, hoy en día podemos reconocer, de manera categórica, la naturaleza retórica de todo discurso. Como dirá LóPEZ EIRE, 24 siguiendo a NIETZSCHE, "el lenguaje es retórica". 25 Aunque el carácter retórico trópico del lenguaje había sido postulado mucho antes por VICO. Ante la pregunta ¿Qué es la verdad? NIETZSCHE 26 dirá: "Una multitud en movimiento de metáforas, metonimias, antropomorfismos; en una palabra, un conjunto de relaciones humanas que, elevadas, traspuestas y adornadas poética y retóricamente, tras largo uso el pueblo considera firmes canónicas y vinculantes: las verdades son ilusiones de las que se ha olvidado que lo son, metáforas ya utilizadas que han perdido fuerza sensible".

22

19

20

LóPEZ EIRE, ANTONIO, "La naturaleza retórica del lenguaje", en Logo. Revista de retórica y teoría de la comunicación, Año V, No. 8/9, junio-diciembre, Salamanca, 2005, p. 18. BERMEJO LuQUE, Bases .fi!os~ficas para una teoría normatil'{l integral de la argumentación, cit. , p. 186. ARISTÓTELES. Retórica, traducción de FRANCISCO DE P. SAMARA:--JCI!, AGUILAR, Madrid, 1964. p. 35.

24 25

L

21

80

III

LA ArwUl\m:--.JTACIÓ:--.1 JuRíDICA

26

BERMEJO LuQUE, Bases filosóficas para una teoría normativa integral de la argumentación, cit., p. 186. WENZEL denomina inducción simbólica a las actuaciones de los distintos objetos que pueden analizarse desde una perspectiva retórica. 23 LórEz EIRE, "La naturaleza retórica del lenguaje", cit., p. 7. Los estudios del lingüista GEORGE LAKOFF y el filósofo MARK JoHNSON, han revelado la intrínseca relación que existe entre metáfora, pensamiento y lenguaje. Algo que ya NIETZSCHE había avizorado cuando señalaba que la verdad es una multitud en movimiento de metáforas. metonimias, antropomorfismos. NIETZSCHE, F.. El libro de/filósofo, Taurus, Madrid. 2000, p. 91.

81

CAPÍTuLo III L\ ARGu:\IEKTACtóN JuRíDlC.\


Algunos ejemplos de expresiones metafóricas que se utilizan en el

a)

Derecho:~'

"Nunca he ganado una discusión con él".

Los razonamientos analíticos, afirma P~;HELl\IAN, :n "son aquellos que parten de unas premisas necesarias, o por lo m~nos. indiscutiblemente verdaderas, y conducen a concluswnes también necesarias o verdaderas, por medio de inferencias válidas". El tipo de razonamiento analítico es el silogismo. Cuyo esquema clásico se enuncia de la siguiente manera:

"Me mató con su alegato".

Si todos los B son C

"Tu posición es indefendible". ''Atacó cada uno de los puntos débiles de tu argumento''. ''Sus críticas dieron justo en el blanco".

"Su táctica en el debate era efectiva".

Y todos los A son B. Todos los A son C

El objeto sobre el que se constituye la argumentación retórica no es la persuasión propiamente dicha, sino un paso previo, el discernimiento sobre lo que puede ser persuadido. Lo propio de la retórica no es persuadir, sino "reconocer los medios de convicción más pertinentes para cada caso". El ámbito de la retórica no es el de los sucesos naturales y necesarios. El lugar específico de la retórica es el ámbito de lo posible, donde la deliberación humana se configura como lo esencial." Sólo sobre lo que no es necesario es posible deliberar. "La retórica, por tanto, estudia lo verosímil y creíble".'" 3.1

Este razonamiento es válido cualesquiera que sean los términos que se coloquen en lugar de las letras A, By C. Quiere decir, que la validez de la inferencia no depende de la m~te ria sobre el cual se razona, pues lo que garantiza la vahdez del razonamiento es su forma. A este tipo de razonamiento se le llama lógica formal. b)

28

29 30

82

SANTIBÁÑEZ, CR ISTIAN. "Metáforas y argumentación: lugar y función de las metáforas conceptuales en la actividad argumentativa", en Signos, Vol. 42, No. 70. Valparaíso (Chile), 2009, pp. 245-269. ARENAS DOLZ, FRANCISCO, "Dialéctica y retórica", en BEUCHOT. MAURICIO y ARENAS Dmz. FRANCISCO (directores), JO palabras clave en hermenéutica filosófica. Verbo Divino. Navarra, 2006, pp. 116-175 ( 128-129). ARENAS DoLz. "Dialéctica y retórica", cit.. p. 126. BEt;c HOT, MAL' RICIO, La retórica como pragmática y hermenéutica. Antrhopos, Barcelona. 1998. p. 16.

Razonamiento dialéctico

Este tipo de razonamiento no se dirige a establecer demos~ra ciones científicas, sino a guiar deliberaciones y controversias. Tienen por objeto los medios de persuadir y de convencer por medio del discurso, de criticar las tesis de los adversarios y de defender y justificar las propias con la ayuda de argumentos más o menos sólidos. No olvidemos, porque la experiencia así nos informa, que "los razonamientos jurídicos van acom. . " 32 panados de Incesantes controversias .

El silogismo

ARISTÓTELES plantea dos tipos de silogismos: a) el silogismo demostrativo o analítico, que parte de cosas verdaderas y primeras; y, b) el silogismo dialéctico, que opera a través de una deducción de opiniones plausibles. 27

Razonamiento demostrativo o analítico

Si el razonamiento analítico utiliza el silogismo para construir inferencias válidas, los razonamientos dialécticos utilizan el entimema. En el entimema no se enuncian todas las 31 32

PERELMAN, La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., pp. 9-1 O. PERELI\IAN, La lógicajurídica y la nue1'a retórica. cit.. p. 15.

83

CAPÍTULO

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PHÁCTICA

L\

premisas -se sobreentienden las que son conocidas o aceptadas por el auditorio-, y aquellas sobre las cuales se funda son solo verosímiles o plausibles. siendo la estructura del razonamiento dialéctico la misma que la del silogismo.:n

Pero el silogismo dialéctico no se diferencia del silogismo demostrativo sólo por el carácter de sus premisas. sino también por su carácter refutativo. que no necesariamente pertenece a un silogismo demostrativo.

La aplicación de un razonamiento puramente formal en el Derecho es insuficiente, pues ella sólo se limita a controlar la corrección de las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la conclusión.a 1 La búsqueda de la equidad puede introducir en el razonamiento jurídico algunos elementos de incertidumbre que son difícilmente aceptables para mentalidades de perfiles más científicos (lógicos).:l 5

En el diálogo dialéctico se discute mediante preguntas y respuestas. pero tejiendo argumentos que van a permitir después confirmar o refutar las tesis que se enfrentan.:19 Así, pues, dado "que el que pregunta busca sostener la contradictoria de la tesis, su deducción es una refutación". 10 3.2

6

33 34 35 36 37

38

84

III J URÍDIC\

AIWlll\lENT.\CIÓt\

El contexto de descubrimiento y el contexto de justificación: razón explicativa vs razón justificativa

Es por eso, enfatiza JuAN URETA,a que "a partir de mediados del siglo xx, se han desarrollado modelos alternativos o complementarios al tradicional silogismo que permiten incorporar información que no puede ser representada mediante un silogismo", como el Modelo de Toulmin o el Razonamiento presuntivo de Walton.

ATIENZA piensa que el realismo jurídico, posición que sostiene que los jueces o los jurados no deciden siguiendo el modelo lógico-deductivo del silogismo sino la experiencia, se equivoca al contraponer la lógica deductiva de la argumentación jurídicaY

En el silogismo demostrativo las premisas deben lograr la convicción por ellas mismas; son creíbles en sí mismas, no porque son opiniones extendidas. En el silogismo dialéctico, las opiniones son admitidas porque son respetadas por la mayoría. Así, una opinión es conocida y tiene una buena reputación porque es admitida por todos o por cierto número de personas. 37 Ahora, si una tesis choca con la opinión de la mayoría, no es adecuada para proporcionar el punto de partida de una argumentación dialéctica. 38

En tal sentido, ATIENZA afirma que el error del realismo jurídico ha sido "el no haber distinguido por un lado, entre explicar y justificar una decisión y, por otro lado, dentro de la justificación, entre lo que hoy se denomina justificación interna y justificación externa". 42 La filosofía de la ciencia distingue entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de las teorías científicas. En el primer caso, se alude a la actividad mediante el cual el científico descubre teorías, actividad que no puede ser susceptible

PERELMAN, La lógica jurídica y la nuel'a retórica, cit., p. 1O. PERELMAN, La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., p. 20. PEREI.\1AN, La lógicajurídica y la nuel'(l retórica, cit., p. 20. URETA Gt.:ERRA, Técnicas de mgumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 102. GouRINAT, lEAN, "Diálogo y dialéctica en los tópicos y las refutaciones sofísticas de ARISTÓTELEs", en Anuario Filos~{tco. No. 35. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, Navarra, 2002, pp. 463-495 ( 4 76 ). GouRINAT. "Diálogo y dialéctica en los tópicos y las refutaciones sofisticas de ARISTÓTELEs", cit., p. 4 78.

39

40 41

42

GouRINAT, "Diálogo y dialéctica en los tópicos y las refutaciones sofisticas de ARISTóTELEs". cit.. pp. 467-46R . GouRINAT, "Diálogo y dialéctica en los tópicos y las refutaciones sofisticas de ARISTÓTELES", cit., p. 481. ATIENZA, MANUEL, "Las razones del Derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales'', en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Madrid, No. l. octubre de 1994. pp. 31-43 (36) . . . A TI ENZA, "Las razones del Derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales". cit., p. 36.

85


de análisis de tipo lógico. sino a lo sumo de una reconstrucción de tipo histórica. En el segundo caso. se alude al procedimiento de "justificar o validar la teoría. esto es, confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; actividad que requiere un análisis de tipo lógico".¡:; Trasladada esta distinción al campo de la argumentación jurídica, no es otra cosa que diferenciar entre el procedimiento mediante el que se llega a establecer una determinada premisa o conclusión, y el procedimiento consistente en justificar dicha premisa o conclusión. Así, para ATIENZA, a la argumentación jurídica poco le importaría, porque no puede enunciarse lógicamente, las razones que permiten explicar por qué el juez tomó una determinada decisión basada en consideraciones de orden religioso o político. Más bien, lo que sí sería objeto de la argumentación, serían las razones del juez que permiten justificar una decisión basada en una interpretación de determinada regla o principio, porque dicho procedimiento si puede realizarse de manera lógica. En realidad, la cuestión no es tan sencilla como la plantea Atienza. En la práctica, los jueces adoptan los dos procedimientos. Ningún Juez puede negar que muchas veces primero haya decidido en base a criterios de carácter político -o religioso- y después justificado su decisión lógicamente. Claro que por la forma como ha sido pensado y construido el derecho continental, se espera que el Juez proceda siempre utilizando el razonamiento lógico-deductivo, para así, siguiendo los cánones del cientificismo, basado en el racionalismo decimonónico, el Derecho pueda adquirir una apariencia de objetividad, lo que a su vez permita crear en la colectividad una sensación de seguridad jurídica, bajo el entendido que al eliminarse los componentes subjetivos presentes en el comportamiento de los jueces, su decisión traducida en la sentencia, va a estar revestida de certeza y solidez. La afirmación del juez ÜLIVER WENDELL HoLMES, de que la pretendida certeza basada en la lógica, es ilusoria y aparente, que 43

86

A ti enza, "Las razones del Derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales"". cit.. p. 36.

CAPÍTULO

L .\

III

AIWUl\1E:-J'I'.\C'lÓ:-.l

J l'RÍDIC\

no es la lógica la que suministra el fundamento o razón de las sentencias judiciales, y que en todo caso. las verdaderas razones son axiológicas y pragmáticas. siendo estas las que motivan la elección de las premisas a utilizar por el juez para fundar su decisión. 44 poseen un fundamento de corte ideológico que trasunta su propia racionalidad, que en definitiva marcan la pauta que permiten diferenciarla del derecho continental. La concepción americana del judicial review, descrita ilustrativamente por el juez HoLMES, se debe a "una visión pragmática que supone la decisión judicial como un proceso inductivo sensible al ambiente social y a influencias extrajurídicas, consciente de las limitaciones del Derecho para el manejo de las cuestiones sociales" .45 Desde esta perspectiva, "el control de la constitucionalidad americana busca incesantemente su legitimidad frente a la concepción democrática de la sociedad. Su justificación es siempre asociada a la defensa del pluralismo político y de minorías". 46 Posición diferente asume el derecho continental, que intenta construir una teoría de la decisión judicial basada en la razón y la lógica, antes que en elementos de carácter pragmáticos y subjetivos; lo cual se debe, a decir de Sola, 47 "a la desconfianza que se tiene en la soberanía popular, ya que esta apoya de alguna forma el establecimiento de la dictadura". En realidad, como bien precisa BERMEJO LuQUE, el discurso argumentativo desde el punto de vista retórico, plantea dos perspectivas: una de carácter persuasiva-comunicativa y otra de carácter evaluativa. Esta última proporciona "criterios retóricos de evaluación con el fin de dar una medida adecuada de la calidad de los actos argumentos particulares, sobre todo de asuntos como las virtudes organizativas de un discurso, su confiabilidad e incluso 44 45 46 47

y WR!GHT-CAROZZA, PAOLO, La Corte Suprema de Justicia y la seguridadjurídica. Ábaco. Buenos Aires. 1995, p. 18. SOLA, JLJ.\:\ V1cE~TE. Controljudicial de constitucionalidad. 2a. ed .. Abe1edo Perrot. Buenos Aires, 2006. p. 164. SoLA, Control judicial de constitucionalidad, cit., p. 160. SOLA. Controljudicial de constitucionalidad. cit., p. 160.

RoGERS, WILLIAM

87


CAPITULO III LA ARm::--rE!\1'.\t ·róN J uRíDIC.\

las características psicológicas del hablante y sus verdaderas intenciones''; 1 ~ como se comprenderá, el averiguar -explicar- las motivaciones de orden religioso o político que subyacen en una decisión judiciaL encarnada en la subjetividad del Juez. correspondería a la perspectiva evaluativa de la retórica. Sin embargo. "el uso ele criterios retóricos para evaluar la argumentación no sería una tarea propia de la Teoría de la Argumentación, sino de un modelo general de racionalidad pr~.ctica que tuviese a la racionalidad comunicativa como caso particular .

al momento de dar cuenta de la argumentación en lenguaje natural..¡9

3.3

Instancia justificativa e instancia persuasiva

Como hemos podido observar precedentemente, ATIENZA sólo pone de relieve la dimensión justificatoria de la argumentación, pero no habla nada de su dimensión persuasiva. La argumentación como mecanismo justificatorio está relacionada con su dimensión lógica. La argumentación como mecanismo persuasivo está vinculada a su dimensión retórica. La argumentación posee estas dos dimensiones y la primacía de una sobre otra depende del hablante y el contexto de su uso. BERMEJO LUQUE enfatiza que la actividad de argumentar cumple dos funciones básicas: por un lado, la argumentación es ~m i.nstrumento para el conocimiento, porque es el modo en que JUstificamos nuestras creencias y afirmaciones; por otro lado, es también un instrumento para la interacción entre individuos porque propicia la persuasión, y con ello, el enlace o conexión de creencias y acciones. Desde el primer punto de vista, que es la posición tradicional de la argumentación (lógica), se centra en los argumentos entendidos como objetos abstractos con propiedades semánticas, fundamentalmente de validez y de verdad. Pero esta posición, como se ha señalado anteriormente, posee limitaciones

Desde el punto de vista de la argumentación como instrumento para la persuasión, que es el enfoque pragmático que caracteriza en la actualidad a la Teoría de la Argumentación, se intenta contrarrestar la hegemonía de la semántica y se pone el acento en la pragmática, al insistir en la argumentación, ante todo, como cierto tipo de actividad que propicia intercambios argumentativos dentro de un contexto de interacción humana. En el hablante se distingue dos tipos de intenciones: una intención de persuadir vs una intención de justificar. Si bien justificar sería el primer objetivo comunicativo de la argumentación, persuadir es el primer efecto que busca el hablante sobre el oyente o auditorio. 50 De esta forma, cuando el oyente no interpreta lo que dice el hablante, sino tan solo comprende sus palabras, lo que está haciendo es afrontar la argumentación como un mecanismo persuasivo. En cambio, cuando el oyente sopesa el valor de las razones ofrecidas por el hablante, creyendo que dichas razones son buenas razones para su afirmación, lo que hace es tratar el acto argumentativo como un mecanismo justificatorio. ARGUMENTACIÓN

49

48

88

BERMEJO LUQUE, Bases filosóficas para una teoría normativa integral de la mgumentación. cit., p. 186.

50

Instancia justificativa

Instancia persuasiva

Dimensión lógica

Dimensión comunicativa

Objetos abstractos (Semántica)

Objetos concretos (Pragmática)

BER\1E.IO LuQUE, Bases filosóficas para una teoría normatim integral de la mgumentación. cit.. p. 158. BER\!EJO LuQUE, Bases filosóficas para una teoría normatim integral de la mgumentacián. cit.. p. 192.

89


4.

LA LÓGICA DE CONCEPTOS O CLASES Y LA ANALOGÍA

En esta parte, es necesario hacer una breve reseíi.a histórica de por qué se mandó al olvido a la retórica y se privilegió la lógica deductiva como método ideal. En el siglo XVII, la silogística aristotélica entra en crisis al despertar sospecha sobre su legitimidad en algunas de sus aplicaciones; es así que las figuras de BACOK y DEsCARTES, por ejemplo, proponen una nueva metodología, un nuevo método de razonamiento alternativo basado en la inducción, que resulta contradictorio con el tradicional. 51 Así, BACON dirá que: "No se trata de vencer al adversario en la disputa, sino de controlar la naturaleza en la operación (... ).Aunque yo dejo al silogismo y a estos famosos y ostentosos modos de demostración su jurisdicción sobre las artes populares y las que son asunto de opinión, sin embargo, tratándose de la naturaleza de las cosas uso siempre la inducción. Pues la lógica tradicional, aunque muy apropiada para los asuntos civiles y aquellas artes que se basan en el discurso y en la opinión, no es ni de cerca lo suficientemente sutil para tratar con la naturaleza." 52 Por su parte, DESCARTES expulsa a la retórica de la filosofía al sostener que es una manera de hablar imperfecta y peligrosa, que no contribuye a la certeza de las ideas. También HuME, al clasificar el conocimiento en relaciones de ideas y cuestiones de hecho, vinculó implícitamente el uso de la retórica a la metafísica. Este último filósofo vio en los tropos metafóricos un poder de seducción femenino del que los filósofos, raza independiente de mortales debían huir. 53

CAPÍTULO III L\ A..l{GUME:'-JTAClÓ:--J JURÍDICA

Esta tendencia a desacreditar la retórica continuó en el siglo xx con los neopositivistas al entender la metáfora como carente de contenido cognitivo dentro de la relación entre lenguaje y realidad. Dentro de este contexto. el Círculo de Viena. con las figuras de BERTRAND RussELL y Lunwrc; WI'I'TC:EKSTEI)J, privilegian el análisis lógico de la matemática. Plantean la verificabilidad de las proposiciones sobre 'hechos de experiencia', que convierte decididamente en problema del lenguaje, en cuanto sólo en el ámbito del lenguaje se cumplen las operaciones lógicas y tiene sentido una verificación de las proposiciones. Se postula un criterio empírico de verificación centrado en el significado de las proposiciones; de tal forma que "una proposición solo tiene sentido si hay un informe empírico que la pueda sostener". 54 Visto así, "la ciencia no es más que una construcción lógica del mundo y la filosofía se agota en el análisis del lenguaje científico, que termina por asumir el carácter de un radical formalismo, porque se resuelve en el puro análisis de los símbolos adoptados sin ninguna referencia a los datos reales". 55 El interés por la metáfora y la retórica comienza a cambiar a partir de la década del setenta. Si bien PERELMAN y THEODOR VIEHWEG habían escrito sus obras en la década del cincuenta, no es sino hasta la década del setenta que el interés por la retórica, la tópica y la dialéctica se reaviva. Ahora, se afirma en forma concluyente que el conocimiento se obtiene de manera objetiva, directa, y a través de la experiencia, indirecta. 56 Se admite que los conceptos se construyen de dos maneras: 54

51 52

53

90

SERRANO, GoNZALO, La querella en torno al silogismo 1605-1704. Conocimiento \'ersusforma lógica, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 21-22. BACON, FRA:--JCIS, 1nstauratio Magna, en SERRANO, GoNZALO, La querella en torno al silogismo 1605-1704. Conocimiento ¡·ersusforma lógica, Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 2005, p. 53. DoMi:--;GuEz MARTÍN, RAFAEL, ··cuerpo y metáforas de género en la historia del pensamiento económico y político", en Empiria. Revista de Metodología de Ciencias Sociales. No. 8, 2004, Madrid. pp. 85-11 O ( 89).

55

56

MARTÍNEZ SOLANO, JosÉ, El problema de la verdad en K. R. Popper: reconstrucción histórico-semántica, Netbiblo, A Coruña. 2005, p. 27. DA:--.'ESr, MARCEL, Metáfora, pensamiento y lenguaje: una perspectiva viquiana de teorización sobre la metáfora como elemento de interconexión. Kronos. Sevilla. 2004. p. 17. Según LAKOFF y JoH'lS0:-1, los conceptos concretos. que son representables con signos. palabras. símbolos. de manera directa. y aquellos abstractos que, en cambio, no son representables directamente, están interconectados a través de la metáfora. la cual por los concretos hace concebibles los abstractos en la comunicación de rutina.

91


l.

CAPÍTULO

L:\

Duración y sucesión.

De manera objetiva, estableciendo una estructura de pares atributo-valor. Por ejemplo. para definir el café se utiliza el siguiente esquema:

+

•

Puedo sentir la electricidad que hay entre nosotros.

Color: oscuro.

Fui atraído hacia ella magnéticamente.

Sabor: amargo.

Hay una energía hacia increíble en su relación. Tomando como analogía la magia:

Olor: aromático.

Me hechizó.

Combina con: leche, azúcar.

Me tenía hipnotizado.

Consumo: desayuno, después de las comidas

La magia se ha ido.

Definición de tiempo La secuencia de acontecimientos. El tiempo es oro. El tirano de la vida. Lo que marca el reloj.

LAKOFF y JoHNSON muestran esta interconexión con frases que revelan una estructura metafórica substante como, por ejemplo: la discusión es una guerra (atacó todo punto débil en mi discusión. no ha vencido nunca en una discusión con él, etc.); por lo general. la gente habla de discusión en términos polémicos. de guerra. porque percibe la discusión como tal. No se trata de un simple hablar de las discusiones en términos retóricos-ornamentales, puesto que el hecho está en que nosotros podemos efectivamente vencer o perder en las discusiones. Por tanto, tendemos a ver a la persona con la que estamos discutiendo como un adversario y, en consecuencia. atacamos sus posiciones y defendemos las nuestras. Aunque no se trata de una batalla física, esta es una batalla verbal y la estructura de una discusión es un reflejo de aquélla'' ( Cji·. DANESI. Metáfora. pensamiento .1·/enguaje. cit .. p. 29).

92

Tomando como analogía la fuerza física:

Bebida: infusión caliente.

A través de metáforas y analogías. Por ejemplo, cuando se define el tiempo, el amor, los celos, etc., lo que se hace es lograr la comprensión de un tipo de experiencia, en términos de otro tipo de experiencia (transferencia semántica).

+

Definición de amor

Definición de café

Temperatura: caliente.

2.

TTI J l' IÜDIC,\

AR(~ Ul\IENTAC'IÓ;:-.!

4.1

La formación de conceptos en el Derecho

JuAN URETA 57

señala que "los conceptos se elaboran por relaciones entre diversos objetos formando prototipos, 58 que acumulan la experiencia sobre los objetos, pero que no tienen límites".

En la formación de los conceptos, la relación entre las definiciones y los atributos, no sólo es semántico, también es sensorial. A decir de VINNER, dos constructos permiten explicar esta relación: la imagen conceptual y la definición conceptual. A través de la primera se evoca (experiencia) todo lo que el objeto puede

57 58

U RETA Gt.:ERRA, Técnicas de mgumentaciónjurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 255. Las figuras prototípicas son aquellas que corresponden a una organización regular de contorno. orientación y forma; es decir, son casos, imágenes o ejemplos que se toman como modelos para establecer relaciones. Cfr. SosA CARRILLO, CRuz EvELIA, "Un estudio sobre el problema de la enseñanza-aprendizaje de la definición geométrica. El efecto de los ejemplos prototipo". en el portal del Centro de Investigaciones matemáticas y meta-matemáticas de la Universidad de Costa Rica. agosto . 2009. Versión en línea: http:/ /cimm.ucr.ac.cr/ciaem/memorias/xi i ciaem/ 145 _problema_ ensenanza.pdf.

93


C.\PÍTULO JII L.\ AR
contener de característico. El segundo implica la definición lógica del concepto . ''~~ Por ello. So::t\ CARRILLO afirma que: ''conocer la definición de un concepto no garantiza su entendimiento. No sP puede comprender una definición, ni tener posibihdad de una aplicación pertinente de la misma, si solo se reproduce de memoria. Sólo el constante uso de la definición en situaciones problemáticas. puede generar la apropiación de la misma".fil)

ha promovido teorías tan importantes como la de relación jurídica, negocio jurídico, sujeto de derecho: y este esquema infiuyó en la teoría del delito, las teorías procesales. cte.".

En la Edad Media, los escolásticos extendieron la idea que los conceptos se elaboran clasificando los objetos en género y especie. La palabra era considerada entonces "como un símil de la realidad, de manera que las artes sermocinales (gramática, retórica y dialéctica o lógica) al estudiar la palabra y su estructura junto con su capacidad de composición, pretendían, al mismo tiempo, dar razón de la estructura y las leyes de composición de la realidad, concebida también de manera discursiva. Lo que es lo mismo, se considera la palabra como 'espejo' de la realidad. Pero tras la denuncia nominalista, según la cual el lenguaje y sus universales que lo componen son meras voces vacías, que en poco o nada comprometen la realidad, se rompe el tradicional paralelismo y armonía entre lógica y realidad". 61

El árbol de conceptos, a través de la regla "cada concepto genérico debe partir de la comparación de especies y las especies de comparar individuos, se torna útiL sin duda, pues a diversos casos semejantes se les puede dar una descripción genérica y un mismo tratamiento, permitiendo así resolver los problemas con menos esfuerzo". 6 :~ Sin embargo, las distinciones lógicas difícilmente pueden dar razón de las diferencias entre los individuos, porque las especies son abstractas y formales, y la experiencia o materia empírica es muy diversa. 61 Como precisa JuAN URETA, 65 "lamentablemente el derecho no tiene especies, sino casos contradictorios que merecen soluciones diferentes y hasta algunas soluciones merecen excepciones, por lo que es muy difícil que por comparación se llegue a encontrar elementos co. ". munes Veamos el siguiente ejemplo, siguiendo el esquema del árbol de conceptos: 66

Con este procedimiento, señala JuAN URETA, 62 "se busca elaborar un sistema de conceptos que permita organizar todos los preceptos jurídicos en relaciones de género y especie, y así brindarnos árboles de conceptos o divisiones de conceptos. (... ) Los grandes tratados de Derecho elaborados en Francia y Alemania trataban de exponer el Derecho vigente como un árbol de conceptos, planteándose la llamada jurisprudencia de conceptos, la cual 59

60 61

62

94

Citado por SosA CARRILLO, "Un estudio sobre el problema de la enseñanza-aprendizaje de la definición geométrica. El efecto de los ejemplos prototipo", cit. SosA CARRILLO, "Un estudio sobre el problema de la enseñanza-aprendizaje de la definición geométrica. El efecto de los ejemplos prototipo", cit. Serrano, La querella en torno al silogismo 1605-1704. Conocimiento ¡·ersusforma lógica, cit., pp. 36-3 7. U RETA GuERRA. Técnicas de argumentaciónjurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 254 .

63

64 65

66

U RETA GuERRA, Técnicas de wgumentaciónjurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 254. SERRANO, La querella en torno al silogismo 1605-1704. Conocimiento versus forma lógica, cit. , p. 49. U RETA GcERRA. Técnicas de mgumentaciónjurídica para la litigación oral y escrita, cit.. p. 263. U RETA GuERRA. Técnicas de mgumentaciónjurídica para la litigación oral_,. escrita, cit.. p. 254.

95


CAPÍTULO ILI I JA ARWTl\ll,NT:\CI(l::-.1 ,J l:RÍOJ('¡\

DERECHO

turaleza de nuestros cuerpos y en nuestra percepción. en nuestra interacción con el mundo físico, social y cultural que nos rodea··.r;.~

1

l

PATRIMONIAL

1

1

EXTRAPATRIMONIAL 1

1 1

CONTRATOS

COMPRAVENTA

l

1

l

1

FAMILIA

1

1

1

ALQUILER

1

JURÍDICA

1

AJENO

1

MUJER

1

PROPIEDAD

1

1

1

PERSONAS

NATURAL

1

4.2

l 1

1

1

BIEN PROPIO

l

l

1

HOMBRE

1

1

La formación de conceptos a través de las metáforas y las analogías

Contrariamente a lo que comúnmente se piensa, "no existe tal cosa como una facultad de razón completamente autónoma, separada e independiente de las capacidades corporales como la percepción y el movimiento. La evidencia sustenta, en cambio, una perspectiva evolutiva, según la cual la razón usa y crece desde tales experiencias corporales". 67 Quiere decir, "el lenguaje no refleja hechos basados en un mundo objetivista exterior, totalmente independiente de lo que las personas observan, sino que refleja estructuras conceptuales que la gente construye basándose en una experiencia y conocimiento, más o menos común, del mundo exterior que les rodea y de su propia cultura. El significado está basado en la na67

96

LAKOFF, ÜEORGE y JoHNSON, MARK, Metáforas de la vida cotidiana, Cátedra, Madrid, 2001, p. 17.

Por eso se afirma que la experiencia corporal directa es e1 modo principal a través del cual la realidad adquiere estructura para nosotros y que el núcleo de nuestro sistema conceptual está fundado en la experiencia corporal.Li 9 Quiere decir que los diferentes conceptos que expresamos con el lenguaje están basados en nuestra experiencia corporal y después están estructurados sistemáticamente por medio de diferentes mecanismos cognitivos como la metáfora y la metonimia. Para LAKOFF y JoHNSON, todos los conceptos, incluso los más abstractos, estarían estructurados en cierto grado mediante metáforas conceptuales. Así, señalan: "Los conceptos que rigen nuestro pensamiento no son simplemente asunto del intelecto. Rigen también nuestro funcionamiento cotidiano, hasta los detalles más mundanos. Nuestros conceptos estructuran lo que percibimos, cómo nos movemos en el mundo, la manera en que nos relacionamos con otras personas. Así que nuestro sistema conceptual desempeña un papel central en la definición de nuestras realidades cotidianas. Si estamos en lo cierto al sugerir que nuestro sistema conceptual es en gran medida metafórico, la manera en que pensamos, lo que experimentamos y lo que hacemos cada día también es en gran medida cosa de metáforas". 70

68

69

70

lBARRETXE ANTUÑA'JO, IRAIDE, "Metáforas de la percepción: una aproximación desde la lingüística cognitiva", en C. SANTIBÁÑEZ y J. OsoRIO (eds.), Recorridos de la metáfora: mente. espacio y diálogo. f:.UDEC, Concepción (Chile), en prensa [20 12]. Versión en línea: http ://www. unizar.es/1 inguisticagenera 1/articu los/lbarretxe-Chile-meta foras-09. pdf MINERVINO, RICARDO, "La capacidad de la teoría de proyección de la estructura y la teoría de la metáfora conceptual para explicar la generación y el uso de metáforas conceptuales: una comparación crítica". en Subjetil·idad\· Procesos Co?,niti\'Os. 1\lo. 1O, Buenos Aires. 2007, pp. 139-162 ( 151 ). LAKOFFIJOHNSON, Metáfóras de la vida cotidiana. cit., p. 39 .

97


CAPÍTULO III L\ A.HGUl\!ENTA('J()~ ,J L:RÍ[)I(',\

EJEMPLO 1

Fuente: LAKOH', GEOHGE y JoHNSON, MAHK, Metáforas de la vida cotidiana. Cátedra, Madrid. 2001, p. 41.

El tiempo (concepto sumamente abstracto) sería entendido a partir de nuestra experiencia corporal con el espacio. Si tomamos en cuenta las siguientes expresiones metafóricas: "Cuando lleguemos a diciembre, vamos a descansar"; "A menos que corramos, no creo que lleguemos al lunes con el informe listo". Estas expresiones metafóricas demostrarían, de acuerdo a LAKOFF y JoHNSON, que utilizamos los esquemas sensorio-motrices espaciales de llegar a un punto en un camino para estructurar, entender y experimentar el tiempo. Fuente: MI!\'ERVI!\!0, RICARDO, ''La capacidad de la teoría de proyección de la estructura y la teoría de la metáfora conceptual para explicar la generación y el uso de metáforas conceptuales: una comparación crítica''. en Subjetividad y Procesos Cognitivos, No. 10, Buenos Aires, 2007, p. 151. ~====~ , . --

-

Claro. es cierto que las discusiones y la guerra son dos cosas ele diferente tipo, el primero son discursos verbales. mientras que el segundo alude a un conflicto armado, ejecutándose. par~ _cada uno diferentes tipos ele acciones; sin embargo, una d1scusion se estructura parcialmente. se piensa en ella, se ejecuta y se describe en términos bélicos. El concepto se estructura metafóricamente, la actividad se estructura metafóricamente, y, en consecuencia. el lenguaje se estructura metafóricamente.' 1 1

j

.

En consecuencia, para LAKOFF y JoHNSON, la concepción que tienen de las metáforas, es que son la expresión de una actividad cognitiva que conceptualiza y categoriza, y es a trav~s el~ ese proceso que comprendemos un ámbito de nuestra expenenc1a en términos de la estructura de otro ámbito de experiencia. 72

EJEMPLO 2.

La metáfora "la discusión es una guerra", y metáforas vinculadas a ésta: "Tus afirmaciones son indefendibles", "Destruí su argumento", "Si usas esa estrategia, te aniquilará'', por ejemplo, nos permite ver "a la perso- • na con la que discutimos como un oponente. Atacamos sus posiciones y defendemos las nuestras. Ganamos y perdemos terreno. Planeamos y usamos estrategias. Si encontramos que una posición es indefendible, la abandonamos y adoptamos una nueva línea de ataque. Muchas de las cosas que hacemos al discutir están estructuradas parcialmente por el concepto de guerra. Aunque no hay una batalla física, se da una batalla verbal, y la estructura de una discusión -ataque, defensa, contraataque, etc.- lo refleja. En este sentido, la metáfora una discusión es una guerra es algo de lo que vivimos en nuestra cultura, estructura las acciones que ejecutamos al discutir" .

_j

98

5.

METÁFORAS Y A.-..ALOGÍAS

Existen dos formas de razonar tan viejas como la aparición de la inteligencia en la especie humana. 78 1.

71 72 73

La primera es el automatismo involuntario de las generalizaciones. Por medio de las experiencias repetidas podercJs generalizar por inducción. De esta forma, una vez. que se enuncia una regla, a la cual se ha llegado por medw de la observación de la realidad en el estudio de una serie de casos parecidos, se puede aplicar dicha regla ante cualquier caso nuevo del mismo género. Ejemplo: Metáfoms de la 1·ida cotidiana. cit., p. 41. ""El ,:alor cognitivo de las metáforas". en Cuadernos de Amwrio Filosófico. No. 103. Pamplona. 2000. pp . 73-84. GARCÍ.A 0 ,\MBORENFA. RICARDO. Uso de neón ..·41gumentos. En: http :/ /www. usodcrazon. com/

LAKon/JoHNSON,

NusJOLA. JAIME.

99

CAPÍTULO lli L ,\ ARtal;\IEI\'L\CJÓN ,JLJRIDIC·\

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDLCA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

5.1. La metáfora Regla

"Si una persona es sorprendida en flagrante delito, puede ser detenida sin mandato judicial". Caso

Si sorprendes a una persona robando, puedes detenerla sin que obre mandato judicial de por medio. 2.

El segundo mecanismo lógico automático es la analogía. En el primer caso, hemos visto que de la repetición de casos parecidos se estableció una regla, la misma que resulta aplicable a nuevos casos del mismo género. Pero, ¿que ocurrirá si carecemos de una regla porque nos enfrentamos a un caso nunca antes visto? En una situación como esa, buscamos en la experiencia algo parecido que nos sugiera la solución. Esto guarda concordancia con la idea expuesta por LAKOFF y JOHNSON, de que: "dos son las vías por las que obtenemos los esquemas conceptuales que organizan nuestro pensamiento: por nuestra propia experiencia directa y a través de nuestra cultura". 74 Veamos el siguiente ejemplo: 75

La metáfora no es sólo una figura literaria, sino que es un mecanismo cognitivo que se utiliza para procesar información abstracta a partir de conceptos más concretos. simples y familiares.' 6 La metáfora no es una anomalía semántica, ni es tan sólo un recurso de la imaginación poética, como se pensaba tradicionalmente, por el contrario. "impregna la vida cotidiana, no solamente el lenguaje sino también el pensamiento y la acción; tan es así que nuestro sistema conceptual ordinario. en términos del cual pensamos y actuamos, es fundamentalmente de naturaleza metafórica" .77 La metáfora es un "fenómeno conceptual que nos permite crear nuestras abstracciones en función del sentido de las cosas". 78 Para ARISTÓTELES, la "metáfora consiste en dar a una cosa un nombre que pertenece a otra, produciéndose la transferencia del género a la especie, o de la especie al género, o con base en la analogía". 79 Es un concepto dado dentro de un contexto poético, pues, amplía la cobertura de imágenes a tropos como la analogía, la sinécdoque y la metonimia. ~o En términos más precisos, lBARRETXE define la metáfora conceptual como "el conjunto de correspondencias conceptuales sistemáticas entre dos dominios conceptuales diferentes, en donde

Regla

"Las alubias me sentaron mal".

76

"Las lentejas son semejantes a las alubias".

77 78

"Luego, probablemente, las lentejas me sentarán mal".

79 80

74

75

100

Citado por ÜIUIZ DÍAZ GuERRA, MARÍA JESLIS, La metáfora 1·isual incorporada: aplicación de la teoría integrada de la metá(ora primaria a un corpus audim·istwl. Tesis Doctoral. Departamento de Comunicación y Psicología Social de la üniYcrsidad de Alicante. Alicante. 2009, p. 53. G·\RCÍ.\ D .\\ 1BORE~E.\. Um de ra:::ón. :J¡gumentos. cit.

CuENCA, MARÍA y HILFERTY JosEPH. Introducción a la lingüística cognitiva. Ariel. Barcelona, 1999, p. 24. LAKOFF/JOHl'SON, Metá(oras de la ¡·ida cotidiana. cit.. p. 39. DANESI. Metáfora, pensamiento y lenguaje. cit., p. 38. ARISTÓTELES, Poética, traducción y notas de EILJIARD ScHLESINGER; nota preliminar de JosÉ MARÍA DE EsTRADA, Losada. Buenos Aires. 2003. 1457. SIERRA MEJÍA, RuBÉN , "La metáfora del texto filosófico". en ÜLI\'É, LEóN y V11.LORO. Lu1s (editores), Homenaje a Fernando Salmerón. Filosojfa Moral, educación e historia. Instituto de Investigaciones Filosóficas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1996, p. 733. Cabe precisar que mientras la metáfora opera entre dos dominios, la metonimia lo hace dentro de un solo dominio. La metáfora asocia entidades provenientes de dos dominios distintos; la metonimia. por el contrario. asocia dos entidades conceptualmente contiguas pertenecientes al mismo dominio.

101

C.\PÍTCLO III L\ AHC:L::\JEI\:T,\CIÓN .JURlDIC\


algunas de las propiedades del dominio fuente se transfieren al dominio meta".~' 1

LAKOFF y JmrNSON definen la metáfora de la siguiente manera: "la esencia de la metáfora es entender y experimentar un tipo de cosa en términos de otra". ~ 2

Para

KovECSES:

I.

La metáfora es una propiedad de los conceptos y no de las palabras;

II.

Que la función de la metáfora es para entender mejor ciertos conceptos, y no se trata sólo de algunos propósitos estéticos o artísticos;

III. La metáfora a menudo no se basa en una similitud o analogía; IV.

La metáfora es usada muy a menudo en la vida cotidiana por personas comunes y no por personas talentosas [particularmente dotadas desde un punto de vista estético]; y

V.

La metáfora lejos de ser un pensamiento superfluo que agrede a un ornamento lingüístico, es un proceso inevitable del pensamiento humano y del razonamiento". 83

Para SPERBER y WrLso~.~~ las metáforas aumentan los efectos contextuales e incrementan la relevancia. Por ello. las dos características de las metáforas son: a) interpretan un pensamiento del hablante que puede ser complejo y no parafraseahle mediante un enunciado literal: b) tienen mayores efectos contextuales que los enunciados literales. Por ejemplo, "esta habitación es una pocilga" es más expresiva que "esta habitación está desordenada y sucia". Una de las características esenciales de la metáfora es que se retroalimenta de lo corpóreo, de las sensaciones antes que de la razón. Por ejemplo: la serpiente suele ser vista en nuestro mundo experiencia! de forma negativa, porque es identificada con especies venenosas que ocasionan la muerte. Esta reacción es empleada lingüísticamente para comprender a una persona infiel y maligna. Claro que en culturas donde la serpiente es considerada como un animal sagrado, dicha expresión indica que la persona es muy espiritual. Esto quiere decir que el núcleo de nuestros sistemas conceptuales, está directamente radicado en la percepción, en el movimiento corpóreo y en la experiencia de carácter físico y social. Pero la rr etáfora también revela que el pensamiento es imaginativo. 85 5.1.1 Elementos de la metáfora

La metáfora se encuentra conformada por tres elementos: 81 82

83

102

IBARRETXE ANTUÑANO, "Metáforas de la percepción: una aproximación desde la lingüística cognitiva", cit. LAKorr/ JoHNSO N, Metáforas de la vida cotidiana, cit., p. 41. Estos autores plantean un enfoque cognitivo.' propuesta que nace del rechazo del objetivismo - visión predommantemente occidental- , y del subjetivismo - intuición-, y se adhiere a las propuestas del experiencialismo, que hace hincapié en la interacción del ser humano con el mundo que le rodea para llegar a una mejor comprensión de sus mecanismos cognitivos. De esta forma, para el experiencialismo, la verdad no será ni absoluta ni relativa a cada individuo, sino que será relativa al sistema conceptual utilizado, que se basa en las experiencias individuales y las de otros miembros de la misma cultura. KóvECSES , ZOLTAN, Metaphor: a Practica[ Introduction. Oxford University Press, Nueva York, 2002 , p. VII del Prefacio.

a)

El tenor (dato) es aquello a lo que la metáfora se refiere, el término literal; es el dominio que presta sus conceptos.

b)

El vehículo (transmisión) es lo que se dice, el término figurado; es el dominio que recibe dichos conceptos.

e)

El fundamento es la relación existente entre el tenor y el vehículo.

84

Citado por ÜRTtZ Dí.\z GcERRA, La metáfora ¡·isua/ incmporada: aplicación de la teoría integrada de la metáfóra primaria a un cotpus audio1•isual. cit., pp. 27-28. DANESI, Metá(ora. pensamiento y /engua¡e. cit., p. 38.

85

103

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDlCA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

Por ejemplo, en la metáfora conceptual: La argumentación es una guerra.

CAPÍTULO

L.\

I.

Una decorativa, de adorno;

U.

Otra emotiva. de intensidad:

Ul.

U na tercera económica, de concisión;

IV.

También sirven para nombrar cosas que aún no tienen nombre 0 simplemente que interesa no nombrar por razones de decoro o prohibiciones políticas: sería por tanto una función eufemística;

V.

En quinto lugar, las metáforas tienen una función, valga la redundancia, funcional, práctica pues nos permiten nombrar aquello a lo que no se le puede dar nombre por incapacidad del lenguaje;

VI.

Por último, obligan al lector a ser creativo, y tienen así pues una función imaginativa. 87

Se identifican los siguientes elementos: El tenor o dominio fuente: la guerra. El vehículo o domini~destino: la argumentació: _ j

Elemento Dato

Richards/Black Tenor

Lakoff/Johnson Source domain

Vehículo

Transmisión

Target domain

Términos finales Dominio fuente Dominio origen Dominio meta Dominio llegada Dominio destino

Fundamento

Como características principales de las metáforas, LAKOFF y TURNER señalan que son omnipresentes, porque inundan nuestros pensamientos sin importar en qué estemos pensando; accesibles a todo el mundo, porque ya desde niños aprendemos a utilizarlas; convencionales, porque constituyen una parte clave de nuestro pensamiento y lenguaje cotidiano; irreemplazables, porque nos ayudan a entendernos a nosotros mismos y al mundo que nos rodea de una manera diferente y especial; 86 además son cognoscitivas, porque nos ayudan a comprender el mundo.

5.1.2 Clases de metáforas

En la actualidad, la clasificación más aceptada es la propuesta por Lakoff y Johnson, quienes distinguen entre las metáforas estructurales y las no estructurales u orientacionales. Las primeras se subdividen en metáforas situacionales y metáforas no situacionales; mientras que las segundas se subdividen en metáforas especializadoras y metáforas ontológicas. A continuación se desarrollas las más importantes. a)

104

El poder de la metú(ora en la estructuración e interpretación de ohras literarias .\' jllmicas: Wuthering Heights. Tesis doctoraL Departamento de Filología inglesa y alemana, Universidad de Valencia, Valencia, 2009, p. 56.

Metáforas orientacionales

Las metáforas orientacionales se basan en los llamados esquemas de imágenes, se caracterizan porque organizan un sistema global de conceptos con relación a otro sistema. La mayoría de ellas tienen que ver con la orientación espacial y nacen de nuestra constitución física. Entre las más comunes, tenemos: arriba/abajo, dentro/fuera, delante/detrás, profundo/superficial, central/periférico. 88

Por lo general, se distinguen seis funciones de las metáforas, que formarían parte de la función creativa del lenguaje en general: 86

III

AH«Ul\IENT.\CJóK ,JuHiDIC\

AGUILAR FRANCH, MANCEL RAMÓ N,

87 88

El poder de la metáfora en la estructuración e interpretación de obras literarias yfilmicas: Wuthering Heights, cit.. p. 59. NuBIOLA, "El valor cognitivo de las metáforas". cit .. pp. 73 y ss. AGUILAR FRA:--:CH,

105

e APiTvw In


Por ejemplo. lo bueno es arriba. lo malo es abajo: estatus es alto. estatus es bajo: las cosas van hacia arriba. vamos cuesta abajo: alta calidad. baja calidad: la virtud es arriba. el vicio es abajo: esa persona tiene pensamientos elevados o rastreros. JoHNSON pretende dar cuenta de las estructuras no proposicionales del significado. Es decir, el proyectar sobre un árbol una orientación vertical es un hecho no proposicional que resulta de la experiencia corporal del individuo con su entorno, aunque para comunicarlo se deba recurrir a un contenido proposicional. 89 A continuación, veamos algunos ejemplos de metáforas orientacionales propuesto por LAKOFF y J OHNSON: Metáfora Orientacional

Ejemplos

Feliz es arriba, triste es abajo.

"Me levantó la moral"; "Caí en una depresión" "Se hundió en un profundo sueño del que fue difícil sacarlo". "Cayó gravemente enfermo, pero ya está otra vez arriba". "Tengo a veinte personas bajo mi mando".

Lo consciente es arriba, lo inconsciente es abajo. Salud y vida es arriba, enfermedad y muerte es abajo. Tener control o fuerza es arriba, estar sujeto a control o fuerza es abajo. Más es arriba, menos es abajo. "Aunque el precio del barril ha bajado, el de la gasolina ha subido". Los acontecimientos futuros No sabemos lo que sucederá previsibles están arriba y ade- más adelante". lante.

89

106

Estudio contrastatii'O de la metáfora en el discurso periodístico: el conflicto de las meas locas en la prensa española e inglesa, Tesis Doctoral, Facultad de Filología de la Universidad Complutense, Madrid. 2002. p. 38.

L,\ ARCiU:\!ENTM' lÓl"

Metáfora Orientacional

JURÍDlC\

Ejemplos

"Ha llegado a la cima de su carrera profesional". Lo bueno es arriba. lo malo es "Para conseguir ese trabajo ha caído muy bajo". abajo. La virtud es arriba, el vicio es ''La música eleva el espíritu". abajo. Lo racional es arriba, lo emo- "Despierta mis bajos instintos''. cional es abajo.

Un estatus elevado es arriba.

b)

Metáforas ontológicas

A través de estas metáforas se categoriza un fenómeno de forma peculiar mediante su consideración como una entidad, una sustancia, un recipiente, una persona, etc. Por ejemplo, la mente humana es un recipiente; no me cabe en la cabeza; no me entra la lección; tener algo en mente; o tener la mente vacía; tener una melodía en la cabeza; estoy saturado; eres un cabeza hueca. Con este tipo de metáforas se persigue entender racionalmente nuestras experiencias. e)

Metáforas estructurales

Por medio de las metáforas estructurales, una actividad o una experiencia se organiza, se estructura, en términos de otra. 90 Son las metáforas más complejas ya que su base experiencia! es el reflejo de un aspecto de una cultura que bien podría ser distinto en una cultura diferente; es decir, de los tres tipos de metáforas vistas hasta el momento, estas son las que permiten un mayor grado de elaboración ya que no solo orientan conceptos -como las metáforas orientacionales- o los dotan de entidad -como las metáforas ontológicas- sino

MARTÍ!\1 DE LA RosA, MARÍA VICTORIA,

90

LAKOrFIJOHNSON.

Metáforas de la l'ida cotidiana. cit., p. 61.

107


CAPÍTULO

que además permiten que utilicemos un concepto altamente estructurado y claramente delineado para estructurar otro. fll De esta forma, el ejemplo: ·'una discusión es una guerra", se entiende y experimenta un tipo de cosa en términos de otra. Es decir. la guerra estructura -al menos en parte-, lo que hacemos y la forma en que entendemos lo que hacemos cuando discutimos. Es así que los que participan en una discusión sienten que realmente pueden ganar o perder. A la persona con la que se discute se la percibe como un oponente; se atacan sus posiciones y se defienden las proas; se planean las estrategias a utilizar. Si bien no hay una batalla física, si hay una batalla verbal, como demuestra la estructura de las discusiones: atacar, defender y contraatacar. 92 Otros ejemplos: comprender es ver, un discurso, un tejido; las ideas están mal hilvanadas; falta un hijo argumental o conductor; se atan cabos; se hila muy fino. LAKOFF y JoHNSON ofrecen algunos ejemplos de metáforas estructurales: Metáfora Estructural Ejemplos Las teorías (y los argumentos) "Su teoría está bien construíson edificios. da"; "sus argumentos no tienen una base sólida". Las ideas son comida. "Devoró el libro en una tarde". Las ideas son personas. "DARWIN el padre de la evolu., " Clün. Las ideas son plantas. "Sus ideas fructificaron enseguida". Las ideas son productos. "Hay que limar tu propuesta".

91 92

108

Martín de la Rosa. Estudio contrastativo de la metálora en el discurso el con(iicto de las meas locas en la prensa e.1pañola e inglesa. cit., p. Martín de la Rosa. Estudio contrastativo de la metáfora en el discurso el conflicto de las vacas locas en la prensa e.1pañola e inglesa, cit., p.

lll

LA AlWUl\IEN'ncJó;-..r JcHíDJC.\

Ejemplos Metáfora Estructural Las ideas son artículos de con- "Me vendieron que la idea era factible". sumo. "Se me han agotado las ideas" . Las ideas son recursos. "Tu imaginación es muy valioLas ideas son dinero. sa " . Las ideas son instrumentos "Eres muy agudo en tus obser. ". vacwnes que cortan. "Son ideas absurdas que, aforLas ideas son modas. tunadamente, ya no se llevan". "Sus explicaciones son claras". Entender es ver. "Entre nosotros saltó la chisEl amor es una fuerza física. pa. " "Tenemos una relación muy El amor es un paciente. sana". "Estoy loco por ella". El amor es locura. "Su mirada me hechizó por El amor es magia. completo". "Lucha por ella si tanto la quieEl amor es guerra. res " . "Quédate al alcance de mi visVer es tocar. t a. "

A continuación enunciamos algunas de las metáforas más conocidas y utilizadas en la ciencia:

Con relación a la forma cómo se adquiere el conocimiento, PoPPER acude a dos imágenes de la vida cotidiana: el cubo y el reflector; con esta metáfora construye una amplísima comparación sobre las dos tendencias fundamentales de la epistemología: el empirismo y el racionalismo.D:3 Con la metáfora

periodístico: 41.

periodístico: 41.

93

PoPPER. K.\RL. Conocimiento objeti\'0, Tecnos. Madrid. 1982. Apéndice: "El cubo y el rcftcctor: dos teorías acerca del conocimiento", pp. 307-325.

109

MANUAl, DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

C\PÍT{;LO

l~s ideas, que el mejor criterio de verdad es el poder que el

del cubo, PoPPER se refiere a las concepciones acumulativas del conocimiento, es decir, al aprendizaje memorístico y de acumulación de datos , semejante a la idea de rellenar como un cubo la mente de los estudiantes. Mientras que con la metáfora del reflector, el conocimiento va iluminando aspectos de la realidad, con el cual alcanza un saber provisional.

pensamiento pueda tener de ser aceptado en la competencia del mercado. y que la verdad es el único fundamento sobre el que sus deseos pueden cumplirse. Ésta es, en cualquier caso. la teoría de nuestra Constitución ... ".fHi Para el juez HoLMES, no le compete al Estado prohibir ideas. aunque alguien las considere equivocadas, ni la expresión de las mismas ya que el mejor criterio de verdad es el poder que el pensamiento pueda tener de ser aceptado en la competencia del mercado. Por más perniciosa que una idea pueda parecer, su corrección depende, no de la conciencia de los jueces y jurados, sino de la competición con otras ideas. En una sociedad, las diferentes opiniones compiten entre sí en un debate abierto y plural, donde unas tienen más éxito que otras, dependiendo de la cantidad de seguidores y la calidad de los argumentos, lo cual evita que exista una verdad declarada como oficial, permaneciendo el Estado neutral respecto a los discursos de la esfera pública, coincidiendo esta posición con la teoría del constitucionalismo norteamericano. 97

Así mismo, encontramos la metáfora utilizada por ARISTÓTELES en la antigüedad y por LocKE en la época moderna, cuando llama al alma una tabula rasa (catacresis). La de WITTGENSTEIN, que considera al lenguaje como una pintura de la realidad, o la cartesiana del animal máquina". 9'* Ahora, veamos algunas metáforas desarrolladas en el campo jurídico: •

El mercado libre de las ideas

Esta ingeniosa metáfora fue acuñada por el juez ÜLIVER WENDELL HoLMES en su voto discrepante en el caso Abrams us United States, en el año 1919. En esta sentencia estableció los cimientos de la Primera Enmienda (libertad de expresión, culto, prensa, petición y de reunión) como libre intercambio de ideas. 95 En este voto particular HoLMES afirma: "estoy completamente en desacuerdo con el argumento del Gobierno según el cual la Primera Enmienda mantiene la vigencia del Common Law en relación con el libelo sedicioso. Me parece que la historia se opone a esa tesis. Durante muchos años los EE. u u. han mostrado su arrepentimiento por la Sedition Act de 1798, reembolsando las multas que habían impuesto en virtud de esa ley". Luego agrega: "... el ansiado bien supremo se consigue de mejor manera en el mercado libre de 94 95

110

MEJÍA, "La metáfora del texto filosófico", cit., p. 734. f(JIO S particulares y derechosjimdamentales en la práctica del Tribunal Constitucional Espaílol ( 1981 -1991). Ministerio de Justicia, Madrid. 1993, p. 40. SiERRA

e \'\lAR.\ Vll.L.\R, ÜREGORIO,

III

LA AIWUi'.ri':NTACJÓN JUHÍDI(':\

En este caso, la metáfora se descompone de la siguiente manera: 96

97

ARJONA SEBASTIA, C., Los 1·otos discrepantes del jue::; O W HoLMES, Tuste!, Madrid, 2006, pp. 151-152. La Sedition Act tiene su antecedente en los debates que se desataron en el Congreso entre Federalistas y Republicanos en 1798, con motivo del deterioro de las relaciones con Francia a causa de la firma del Tratado de Jay entre EE.UU. e Inglaterra. Esta Ley de Sedición. entre otras medidas. criminalizaba el disenso político al considerar delictivas la expresión y publicación de escritos "falsos, escandalosos o malintencionados" contra el Gobierno. Dada la inestabilidad política de esos momentos, se partía de las premisas de que cualquier manifestación, ya fuese oral o escrita, que cuestionase la política llevada a cabo por el Gobierno. debía ser suprimida para salvaguardar la confianza de los ciudadanos hacia sus instituciones; de que la crítica política debía ser considerada una traición. y los discrepantes. enemigos del Estado. PÉREZ DE LA FUEI\TE, ÓscAR, "Libertad de expresión y el caso del lenguaje del odio. Una aproximación desde la perspectiva norteamericana y la perspectiva alemana". en Cuadernos Electrónicos de Filosofia del Derecho, No. 21. Valencia. 201 O, p. 72. Versión en línea: http: //ojs.uv.es/index.php/C'EFD/article/v iew/293

111

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA nUÍA TEÓRlCA Y PRÁCTICA

CM' ÍTULO III L\ AH<:t l i\1 EI\'L\('JÓN ,J URÍDIC\

1~ tentación de tomar los frutos. las pruebas. la información

obtenida del árbol envenenado. de los medios probatorios ilícitos".

El tenor o dominio fuente: mercado libre de las ideas. El vehículo o dominio destino: libertad de expresión.

En su momento. el juez norteamericano ÜLI\" ER W. HoLMES. partidario de excluir del acerbo probatorio toda prueba prohibida, afirmaba de forma concluyente: "es un mal menor el de que algún criminal haya de escapar a la justicia, que el de que las autoridades públicas representen un papel innoble en la búsqueda de pruebas con medios ilícitos''. 100 El juez RoLMES realiza una evaluación de las repercusiones que traería consigo el admitir pruebas prohibidas, tanto para la seguridad jurídica, como para la honorabilidad del rol que deben desempeñar los jueces en representación de la justicia.

1

L .____ _ •

Los frutos del árbol prohibido

La doctrina de los frutos del árbol envenenado fue postulado por primera vez en el caso Silverthorne Lumber Co. vs United Status. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos introdujo esta metáfora para considerar inválidos no solo a los actos de prueba obtenidos con violación de los derechos y garantías constitucionales (reglas de exclusión), sino también proyectar dicha invalidez a todos los actos que resulten consecuencia de este (doctrina de los frutos del árbol envenenado). De acuerdo a esta doctrina, cuando el procedimiento inicial es violatorio de garantías constitucionales, esa ilegalidad se va a proyectar a todos los actos que resultasen consecuencia de este. De esta forma, se prohíbe valorar todas las pruebas derivadas de la prueba ilícitamente obtenida. 98 La metáfora se plantea de la siguiente manera: si la fuente de la evidencia (el árbol) está contaminada, entonces todo lo que de ella derive (la fruta) también lo estará. Ahora, como refiere MARGARITA SERRANO, 99 "la imagen a la que nos transporta este principio es que pretende hacer una alusión simbólica a la idea de tentación. Quienes se entregan a la tarea de encontrar la verdad, son perseguidos incesantemente por 98

ARAYA VEGA, ALFREDO. "la teoría de los frutos del árbol envenenado. Críticas e interpretación en Costa Rica", en http: /!new.pensamientopenal.com.ar/16032011 / doctrina05.pdf

99

SERR.\ Nu , M \R( ~o \RJ r '· "Los frutos del árbol envenenado: tentación y legitimidad en el Derecho Internacional". en Mm·é11tica. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. No. 1. Bogotá. 2008. p. 4 .

112

En este caso, la metáfora se descompone de la siguiente manera: El tenor: los frutos del árbol prohibido. El vehículo: la ilegalidad de la prueba ilícitamente obtenida (árbol) se proyecta a todos los actos que resultasen consecuencia de éste (fruta). -~-

•

------

Los modelos de juez:

HÉRCULEs, JúPITER

y

HERMEs

FRANCOIS OsT, Director de la Academia Europea de Teoría del Derecho de Bruselas, planteó una metáfora, estableciendo un paralelismo entre tres modelos de juez: HÉRCULES, JúPITER y HERMES, según la mayor o menor libertad de elección que posee para decidir. El modelo de HÉRCULES, propio de las teorías realistas norteamericanas, especialmente la de RoNALD DwoRKIN, se refiere a un juez semidiós que se somelOO

Citado por SERRANO, "los frutos del árbol envenenado: tentación y legitimidad en el Derecho Internacional", cit.. p. 4.

113


te a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos. En este caso no hay más Derecho que el jurisprudencia!. Estamos ante la preferencia de las decisiones particulares, la singularidad y lo concreto del juicio, frente a la generalidad y abstracción de la ley. La equidad se torna como valor trascendente. Se trata de un modelo pluralista. 1o1 El Modelo de juez JÚPITER, es anunciado desde arriba, de algún mo.nte .SINAÍ, se deposita en las tablas de la ley o códigos y constitucwnes modernos. La imagen es la de una pirámide normativa en cuya cúspide descansa lo sagrado, la trascendencia. El movimiento que alimenta esta construcción es siempre lineal y unidireccional. El modelo de la pirámide traduce las exigencias del Estado liberal de Derecho del siglo xrx. En este modelo prevalece la ley codificada y general, re~e~o de una justicia abstracta, frente a la equidad como justicia del caso concreto. Se trata de un modelo monista, frente al modelo pluralista de HÉRCULES. 102 Ante ambos modelos, completamente distantes entre uno y otro, el derecho postmoderno ha presentado como alternativa el modelo del juez. HERMES. Es el mensajero de los dioses ' el . , m~erprete, e~ mediador: el portavoz. Si la montaña o la pirámid~ conveman a la maJestad de JúPITER y el embudo al pragmatismo de HÉRCULES, la imagen de HERMES adopta la forma de un~ red. No tanto un polo -la jurisprudencia equitativa- m otro -la ley abstracta-, ni siquiera la combinación de ambos, sino una multitud de puntos interrelacionados. La información se expresa en un banco de datos. HERMES no es ni trascendencia -legitimidad- ni inmanencia -eficaciasino la combinación de ambas. Las características propia~ del modelo del juez HERMES serían el gradualismo y el rela1O1

102

114

FALCÓN Y TELLA, MARÍA José. "¿Es posible un gobierno de los jueces?", en Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Nueva Época. No. 6, Madrid, 2007, pp. 33-71. Versión en línea: http://revistas.ucm.es/index.php/ FORO/articlc/vicw/ FOR007072200 33A/ 13574 FALC(JN Y TELLA. "¿Es posible un gobierno de los jueces?". cit .. p. 48.

CAPÍTULO

III

LA ARGUl\IENTACIÓN JURÍDICA

Úvismo -frente al dogmatismo y al escepticismo-. la circularidad - frente a la estructura jerarquizada-, el Derecho -y el papel desempeñado por la equidad- como un juego. El juez HERMES concibe el Derecho como algo necesariamente inacabado, como un juego complejo, con actores múltiples -el juez, el legislador, la sociedad civil-. Frente a un Derecho duro o blando -hard o soft-, se habla de un Derecho flexible, poroso, un Derecho ''líquido", fluido , informal. 10:1 5.2

Las analogías

Como se ha mencionado, el uso de las comparaciones (metáforas, analogías, símiles), constituye una actividad espontánea cuando tratamos de dar sentido y comprender lo desconocido. Es por eso que a los precursores del pensamiento analógico los encontramos en el pensamiento antropomórfico y animista, a través del cual se proyectan comportamientos y principios de funcionamiento de los seres vivos (incluido el hombre), sobre el mundo inanimado (naturaleza). Es así que antes que los acontecimientos de la realidad fueran enunciados a través de leyes fijas e invariables, primero surgió un pensamiento mítico, plagado de deseos y tendencias finalistas donde interviene la divinidad como motor causal de los sucesos. ~ 10

Por ejemplo, para los caldeas, el universo era una región completamente cerrada, donde la Tierra se encontraba al centro, flotando completamente inmóvil sobre un gran mar, siendo esencialmente plana, estaba formada por inmensas llanuras; en su parte central se elevaba una enorme montaña; conteniendo al mar sobre el que flotaba la Tierra y rodeándolo totalmente había una muralla alta e impenetrable. Ese gran mar era un espacio vedado a los hombres, por lo que se le llamó aguas de la muerte. Se 103 104

FALCÓN Y TELLA, "¿Es posible un gobierno de los jueces?", cit., p. 49. ÜLJ\'A MARTÍ:\EZ, José MARÍA, "El papel del razonamiento analógico en la construcción histórica de la noción de fuerza gravitatoria y del modelo de sistema solar (segunda parte)", en Re1·ista Eureka sobre Enseñan:::a y Dil'ldgación de las Ciencias. Vol. l. No. 3, Cádiz. 2004. pp. 167-186. Versión en línea: http ://redalyc.uaemcx. mx/pdf/920/9200 1303. pdf

115


CAPÍTCLO III LA ARmTi\IEl\TAClóK JuHíDIC\

requería un permiso especial para hacerlo, y éste sólo era otorgado por los dioses en muy pocas ocasiones. El cielo estaba formado por una gran bóveda semiesférica que descansaba sobre la citada muralla. Fue disefíado y construido por MARDUK, qtüen la hizo de un metal duro y pulido que reflejaba la luz del Sol durante el día. Al llegar la noche. el cielo tomaba un color azul oscuro porque se convertía en un telón que servía de fondo a la representación que hacían los dioses, identificados con los planetas, la Luna v las estrellas. Es en esta cultura donde surge la idea de un cosmos con forma hemisférica.

En la mitología egipcia, NuT, '·la Grande que parió a los dioses", es la diosa del cielo. creadora del universo y los astros. Se la solía representar como una mujer desnuda. con el cuerpo arqueado a modo de bóveda celeste. revestida de estrellas. Algunas veces como una vaca (MEHET-U J·n ) o sobre su marido GEB (la Tierra) y su padre SHu (el aire) intentando separarlos. También se representaba como una mujer que lleva en la cabeza un jarro de agua. Sus extremidades simbolizaban los cuatro pilares sobre los que se apoya el cielo.

Océano Primordial (Nammu)

Cielo (An)

Inframundo (Kur o Irkalla)

116

En la mitología romana, los astrónomos antiguos observaron que, junto al Sol y la Luna, había en el cielo cinco pequeñas luces móviles apenas perceptibles a simple vista. Las llamaronplanetes (errantes) y les dieron el nombre de dioses de la antigua Roma: MERCURIO, VENUS, MARTE, JúPITER y SATURNO. Se pensaba que los planetas tenían algún tipo de relación con las personas, y que cada uno influía en un día de la semana. En la época medieval, los alquimistas los asociaban con metales. La descripción del cosmos de ANDREAS CELLARIUS, publicada en 1660 en la Harmonía Macro-

117


CAPÍTULO

III

cosmica, se basaba en el sistema desarrollado en el siglo 11 por el astrónomo PTOLOMEO, el cual ubicaba incorrectamente la Tierra en el centro del cosmos.

Entre los dioses de la mitología de Roma tenemos, por ejemplo, a MERCURIO, el mensajero de los dioses; se llamaba así porque era el que transcurría más rápido por el cielo. MARTE, el dios de la guerra, como era rojizo pensaban que era sangre. VENUS era asociada con la diosa de la belleza y el amor, por su cautela para transcurrir en el cielo. JúPITER asumía el mismo papel que ZEus en la mitología griega como principal deidad del Panteón; considerado como la estrella en movimiento constante más lejana, era el dios supremo, gobernaba en los cielos y tenía el poder del rayo.

118

Superada la etapa mítica, los antiguos griegos son los primeros en pensar la naturaleza en términos objetivos, alejada de la conducta arbitraria de los dioses, y más bien como producto de leyes necesarias e impersonales. Con PTOLOMEO, se consideraba la tierra como el centro del universo. Con CoPÉRNICO y KEPLER se llega una nueva era en la visión del universo; es el Sol el centro del universo; se desplaza así la teoría geocéntrica por la teoría heliocéntrica. Dentro de este contexto, vamos a encontrar interesantes y didácticas analogías que pretenden dar cuenta de cómo es y cómo funciona el universo. En el siglo XVI, NICOLÁS CoPÉRNICO utiliza una comparación mística entre el Sistema Solar y la Trinidad, en la que se sostenía que el universo era en su conjunto la imagen y analogía de la Trinidad. El Padre era el centro (el Sol), el Hijo las esferas en

119

::viANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

C.\P ÍT ULO liT L\ Anca T/l llcNT.\t'J(H\ ,J UHí DH'.\

torno, mientras el Espírüu era el complejo de relaciones dentro del universo. La idea en sí misma era muy popular en su época; de hecho, CRISTO fue modelado por los pintores del Renacimiento sobre bustos de APOLO, el dios solar. 111 ''

principios físicos mecánicos y animistas. En consecuencia, no se trataba de una dinámica pura de las fuerzas físicas y los movimientos originados por ellas. pues. si bien atribuía el movimiento orbital ele los planetas a una acción que el Sol ejercía sobre ellos. sin embargo la rotación de ellos y del mismo Sol se asociaba con un principio animista o espiritual. Posteriormente, en su tercera lev de las órbitas. KEPLER utilizó una metáfora para hablar delmovi~iento de los planetas en términos de una sinfonía musical. A través de las regularidades detectadas en su tercera ley, creyó ver una analogía entre las velocidades orbitales máximas y mínimas de los planetas y los intervalos consonantes de la escala musical. Según esta analogía neoplatónica los tonos correspondientes a la Tierra eran las notas fa y mi. JOR

Así mismo, en sintonía con esa visión mística del mundo, con referencia a la importancia del Sol en el universo , COPÉRNICO en tono metafórico dirá: "En este bellísimo templo, ¿quién pondría esta lámpara en una posición diferente no mejor que aquélla desde la cual puede iluminar todas las cosas al mismo tiempo? Pues no sin razón llaman algunos al Sol el faro del universo, otros su mente y otros su gobernante". 106 Luego, RHÉTICO, comparaba el modelo de su maestro CoPÉRNIco con un mecanismo perfecto de relojería en el que DIOs jugaría el papel de un relojero, al señalar: "Puesto que vemos que este único movimiento satisface un número casi infinito de apariencias, ¿no habríamos de atribuir a DIOs, Creador de la naturaleza, esa destreza que observamos en los relojeros normales? En efecto, éstos evitan cuidadosamente insertar en el mecanismo cualquier rueda superflua o cualquiera cuya función se pueda realizar mejor con otra mediante un ligero cambio de posición" .107 Un siglo más tarde, JoHANNES KEPLER, creía en la conducción divina del universo a través de una especie de orden geométrico que mediaba entre DIOs y el mundo, y que se plasmaba, por ejemplo, en las relaciones matemáticas que regían el tamaño de las órbitas de los distintos planetas, entremezclándose de esta forma 105

l 06

107

120

O uvA MARTÍ NEZ . JosÉ MARÍA, "El papel del razonamiento analógico en la construcción histórica de la noción de fuerza gravitatoria y del modelo de sistema solar (primera parte)", en Revista Eureka sobre Enseñan:::a y Divulgación de las Ciencias, Vol. 1, No. 1, Cádiz, 2004, pp. 31-44. Versión en línea: http: //redalyc.uaemex.mx/pdf/920/920 1Ol 04.pdf O uvA MARTÍNEZ, "'El papel del razonamiento analógico en la construcción histórica de la noción de fuerza gravitatoria y del modelo de sistema solar (primera parte)", cit., p. 35. Citado por ÜLI\ 'A MARTÍ"'EZ. "El papel del razonamiento ana lógico en la construcción histórica de la noción de fuerza gravitatoria y del modelo de sistema solar (primera parte)", cit.. p. 35.

5.2.1 Conceptualización

Constituye un recurso habitual del lenguaje científico y cotidiano, siendo utilizado como recurso didáctico en la escuela, contribuyendo al desarrollo de destrezas del razonamiento científico, así como en la asimilación de conceptos teóricos. Para ÜGBORN y MARTINS, "las metáforas y analogías constituyen un aspecto esencial en el proceso de formación mental de las representaciones del mundo que nos rodea, así como de las inferencias que se pueden establecer de ellas" .109 Se afirma que la analogía se refiere a comparaciones de estructuras entre dos dominios, donde se establecen relaciones entre la representación de una estructura conceptual (tópico) y un esquema estructuralmente similar del conocimiento base (análogo), con la finalidad de comprender la situación nueva a través de una situación familiar. 108

109

"'El papel del razonamiento analógico en la construcción histórica de la noci ón de fuerza gravitatoria y de l modelo de sistema solar (primera parte)", cit.,p.35. Citado por Go'JL\U·.s GuNZ,\LJ:S. B~NJ(i'il! M \RTII\. Las analogías en el proceso ensei1an::a-aprendi:::aje de las ciencias de la nuturale:::a. Servicio de Publicaciones de la UniYersidad de La Laguna. La Laguna, 200-+. p. 1-l . ÜJ.J\'A MARTiNEZ.

121


CAPÍTULO

L\

El razonamiento analógico -basado en la analogía- es un proceso mental que contribuye al proceso de adquisición de nuevos conocimientos, utilizando como elemento principal aquello que ya se conoce. De esta forma, se transfiere aquello que es semejante y de interés del análogo.

III

ARGlD1El\1'AC'IÓN JURÍDIC\

El análogo y el tópico están constituidos por componentes y éstos forman parte de su estructura. Cada componente viene caracterizado por una serie de propiedades, características o atributos. Entre los componentes existen nexos que son las correlaciones o comparaciones entre estos componentes.

Gonzáles Gonzáles 110 encuentra los siguientes elementos como parte de sus características definitorias:

Estos nexos constituyen la estructura del análogo y el tópico. La analogía se utiliza en la explicación de una situación o concepto nuevo (tópico) mediante una situación o concepto conocido (análogo). El análogo y el tópico son diferentes, aunque presentan características similares o semejantes. La analogía es un proceso en el que, mediante la comparación del análogo y del tópico, se establece un tejido o trama de relaciones entre las características similares de ambos. Esta trama de relaciones puede concebirse como un esquema que relaciona las características similares entre análogo y tópico. La finalidad de la analogía es la comprensión de la situación nueva o desconocida, es decir, del tópico. Esta comprensión se consigue porque la analogía facilita el desarrollo de modelos conceptuales del tópico y permite que haya una transferencia de conocimiento desde el análogo al tópico. Por medio de la analogía se establece una serie de relaciones entre las características similares que poseen el análogo y el tópico. Por eso se afirma que entre el análogo y el tópico se da una semejanza estructural que permita la transferencia de uno a otro elemento.

Debemos destacar que la información importante que se transfiere entre el análogo y el tópico está contenida en los nexos y no en los atributos. Para dar cuenta de este fenómeno se utiliza el concepto de semejanza estructural, donde la analogía es un proceso de comparación de nexos semejantes, independientemente de los componentes de los que esos nexos estén formando parte. Hay que tomar en cuenta también que la analogía ideal no existe en el razonamiento analógico espontáneo, pues en realidad, cada analogía es deficiente. En el conocimiento que se transfiere no interviene toda la estructura del análogo y del tópico, sólo los nexos que son semejantes. A este uso restringido de los nexos se le denomina criterio de restricción estructural. El análogo y el tópico no son idénticos, la "semejanza estructural nunca afecta a la totalidad de la estructura del análogo y del tópico; siempre existirán nexos que no se corresponden, que no son semejantes, y por lo tanto, que no serán relevantes para la analogía" .112 Criterios para identificar nexos semejantes (relación analógica):118 a)

Criterio de semejanza estructural: la semejanza estructural envuelve aquellos nexos que representan componentes con configuraciones similares (relaciones o proporciones se-

112

GoNzALES GONZÁLES, Las ciencias de la naturale::a, ÜONZALES GoNzALEs, Las ciencias de la naturale::a,

Esta idea lleva a reconocer lo siguiente:m 11 O 111

122

GoNZALES GoNZÁLES, Las ciencias de la naturalc::a, GoNzi..LES Gc)NZALES, Las ciencias de la naturale::a,

analogías en el proceso enseiian::a-aprendi::aje de las cit.. p. 214. analogías en el proceso enseñan::a-aprendi::aje de las cit., p. 217.

113

analogías en el proceso enseñan::a-aprendi::aje de las cit., p. 218. analogías en el proceso enseñan::a-aprendi::aje de las cit., pp. 263-265.

123

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JUHÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

C .\I'ÍTliLO

L.\

III

AlWUl\1ENTM'JÓN JnÜDI<'A

mejantes. Cuanto mayor sea el número de nexos del análogo y del tópico que presenten semejanza semántica mayor será la efectividad de la analogía.

mejantes entre sus componentes). Es decir. se presenta semejanza en la apariencia física externa o interna entre el análogo y el tópico.

EJEMPLO

EJEMPLO

La analogía entre el estadio de fútbol y la semilla de arveja (análogo) y el átomo y el núcleo (tópico). Los atributos semejantes:

"En la evolución, como en la televisión, no es necesario ser bueno. Usted sólo tiene que ser mejor que la competencia".

1

1 a)

Son la forma curva elíptica del estadio y del átomo bidimensional y la forma esférica del núcleo y de la semilla de arveja;

b)

El tamaño de la semilla de arveja y el diámetro del estadio y el tamaño del núcleo y el diámetro atómico.

~--·· -

-·

·--

~--

- · ·--

Criterio de semejanza funcional: la semejanza funcional es cuando análogo y tópico presentan semejanzas en la función o en el comportamiento. Hay casos que se presentan a la vez una relación analógica estructural-funcional.

b)

, - - - - --

-

-

--·-·--·

EJEMPLO

l.

2.

-

--1

"La Luna es como un gran espejo que refleja la luz del Sol". ' "Los enlaces químicos que unen a los átomos pueden compararse a la lucha del acuerdo entre dos personas". -~-

-

·

- -

·-

--·

Un ejemplo de relación analógica estructural-funcional es la siguiente: "la piel de los peces está recubierta de escamas imbricadas como las tejas de un tejado". Aquí las tejas y las escamas tienen una función similar. e)

124

Criterio de semejanza semántica: la semejanza semántica es la que representa los nexos que tienen significado se-

Veamos algunos ejemplos con múltiples características o nexos semejantes: r--~

-

- -·- · ·- - ·· - -

EJEMPLO

Se equipara el circuito eléctrico (tópico) al circuito de agua (análogo). En otras palabras, se compara el circuito de agua con el circuito eléctrico. Aquí, tanto el análogo como el tópico comparten un concepto (circuito) que define en gran medida la función que realizan. Pero además de eso, poseen múltiples características similares. CIRCUITO

l

1

Circuito eléctrico (Tópico)

Circuito de agua (Análogo)

Electricidad

-Agua

Corriente eléctrica

Corriente de agua Tubo

-

Alambre

Bomba

-

Batería

Presión

-Voltaje

Filtro

Mal conductor

Estrechamiento del tubo

Resistencia

125

MANUAL DE AJWUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA EJEMPLO

Analogía del Sistema Solar para explicar el modelo atómico de RuTHERFORD y BoHR. Es una analogía pictórica que a través de la imagen que representa ofrece un parecido o semejanza de cómo funciona el modelo atómico. El Sistema Solar es un gran espacio vacío donde encontramos al Sol que está en el centro y los planetas girando a su alrededor, sujetos por la gravedad, todos en el mismo plano, con sus órbitas formando un disco. Los átomos, infinitamente más pequeños, también tienen mucho espacio vacío en la corteza, donde el núcleo está en el centro y los electrones girando a su alrededor sujetos por la atracción eléctrica con el núcleo, cada uno en su órbita pero formando una esfera.

C .\l'ÍTULO IJI L\ AIWUl\lE:-.JTM'IÓN JURÍD](',\

E-n el presente caso, si bien la imagen del Sistema Solar permite un acercamiento funcional del átomo de BoHH, también tiene sus limitaciones. Así, en el Sistema Solar la carga eléctrica es irrelevante; lo que no sucede en el átomo de BmiR. En el Sistema Solar sólo un planeta gira por órbita; mientras que en el átomo de BoHR varios electrones giran por órbita. En el Sistema Solar el giro de los planetas es en el mismo sentido; mientras que en el átomo de BoHR el giro de los electrones es aleatorio. 11 1 La analogía no es una comparación de términos, como la metáfora, sino de relaciones (A es a B lo que C es a D) , de la cual la primera relación se ha de explicar por medio de la segunda, que es, se dice, mejor conocida. Por eso, el quid de la analogía es la captación de las proporciones y semejanzas. 5.2.2 La analogía en el Derecho

MODELO

a)

1

Sistema solar (Análogo)

Átomo de Bohr (Tópico)

Sol centro del sistema planetario, y contiene la mayor parte de su masa.

El núcleo está en el centro del átomo, y contiene la mayor parte de su masa (tiene carga positiva).

- Los planetas giran alrededor del sol en un plano. - Los planetas están sujetos al sol por la fuerza gravitatoria. - Hay espacio vacío entre el sol y los planetas.

La analogía en el Derecho comprende los argumentos a simili o a pari y a fortiori -aspecto que se verá infra más en detalle, en el ítem "argumentos y falacias"-. Etimológicamente, el argumento por analogía proviene del latín par (igual) . Como refiere GARCÍA DAMBORENEA,115 esta figura ha recibido distintos nombres a lo largo de la historia: argumentos por comparación (ex comparatione), dado que comparan; argumentos analógicos porque lo hacen entre semejantes (análogos); argumentos del ejemplo (griego paradeigma, latín ab exemplum); inducción oratoria (por carac-

- Los electrones giran es una esfera alrededor del núcleo. - El núcleo y los electrones están sujetos por la fuerza eléctrica y tienen carga negativa.

114

- Hay espacio vacío entre el núcleo y los electrones. ------------- - - --------------------------------------------

126

Argumento a simili o a parí

115

TEJERA, CARMELO; MARRERO, JUAN JosÉ; ELóRTEGUI, NicoLÁs; GoNZÁLES, BENIGNO; fERNÁNDEZ, JosÉ, "Ejemplificación del método de aprendizaje con analogías''. en XXlll Encuentros de didáctica de las ciencias experimentales, Almcría, 9 al 12 de setiembre del 2008. Cfi·. la siguiente página electrónica: http://www.23edce.com/wp-content/themes/ .. ./descargarComunicacion2GET.php'? ÜARCÍA DAMBORENEA. Uso de ra:::ón. A1gumentos, cit.

127


c ,\J'ÍTcw ni LA AH<:U:\1J<:!';TACIÚN JURII)L('¡\

terizar a los oradores): inducción retórica (porque busca la persuasión): inducción socrática (por emplearla e] filósofo). Como se ha seüalaclo anteriormente, la analogía es un razonamiento basa~o en la comparación entre semejantes, y porque nos autonza a probar un suceso particular a partir de otro par-ticular (un ejemplo). Apoyado en la semejanza que existe entre ambos. es que podemos ampliar el alcance de una regla, de una generalización, de una norma, de una ley, a los casos semejantes.1 ' 6 Por ejemplo: 11 í ~-------

está~bligad; ~

~~esclavo

Un heredero nor-eemplazar que le haya sido legado en usufructo y que perezca. Del mismo modo, si un edificio legado en usufructo se derrumba o se deteriora, el heredero no está obligado a reconstruirlo o repararlo (CICERóN).

1

1

En este último ejemplo, vemos que históricamente una regla que estaba prevista para quien mata a sus padres se extendió al caso no previsto de quien asesina a su hijo. ' Veamos el siguiente ejemplo tomado del Tribunal Constitucional español:

~

l

En una causa penal donde se ponga en entredicho el ¡ honor de una persona (animus injuriandi), y entre en ! conflicto con el derecho fundamental a la libertad de ex- ¡ p~~sión, _las restric~ones que ~-=-dicho confli~to pueden__

l 116 117

128

GARCÍA DAMBORENEA, GARCÍA DAMBORENEA.

Uso de razón. A1gumentos. cit. Uso de ra:::ón. A1gwnentos. cit.

l

---

b)

-

--·

-

-- -

-

-

--

-

--

Argumento a fortiori

Cuando se razona por analogía con un argumento a pari, lo que se hace es tomar en cuenta una semejanza, dando por supuesto que dicha semejanza es análoga en ambos casos porque son del mismo grado. En cambio, en una analogía a fortiori, la relación entre ambos casos a comparar no corresponde al mismo grado, sino que se da en una relación de mayor a menor (argumentum a maiore ad minus) o de menor a mayor (argumentum a minore ad maius).

La pena que est~ble?en las leyes contra el parricida, esa merecera qmen mata a su madre (QUINTILIANO).

~----

1

derivarse. deben ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental no resulte desnaturalizado, pues la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; por la m isnw razón, la libertacl ideológica no puede ser limitado en su ejercicio (STC 1503/1987).

De esta forma, tenemos los argumentos a maiore ad minus, "el que puede lo más puede lo menos"; a minore ad maius, "quien no puede lo menos tampoco puede lo más"; a contrario, "la inclusión ele un caso supone la exclusión de los de' , mas. Veamos los siguientes ejemplos: - - - - - --·- - - - - - -

--------···-- ----~

El secreto profesional, es decir, el deber de secreto que se impone a determinadas personas, entre ellas los abogados, de lo que conocieren por razón de su profesión, viene reconocido expresamente por la Constitución, que en su art. 2.18 dice que toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional. Evidentemente, y a for-

1

129

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA UUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

tiori. tampoco existe el deber de declarar a la administración sobre esos hechos (sTc español 11 0/1984).

CAPÍTULO III L.\

6.

ARCLTi\IE:.JT.\CIÓ!'\ JL:Hill!C.\

LOS TÓPICOS

El sistema tópico. como lo denomina ROBERT ALEXY 1 H' -aunq~le en realidad lo que menos caracteriza a la tópica es el ser sistema-. "puede ser definido mediante cuatro caractenshcas: (i) orientación al problema. (ii) ordenación de los topoi con:espondientes a los problemas, (iii) movimiento constante a traves de. Y (iv) una argumentación racional".

:m.

"[Si] se ha previsto que el proceso de cumplimiento tenga por objeto que se acaten normas con rango menor al constitucional, con mayor razón no debe existir incumplimiento de aquellas normas que ostenten el rango constitucional como los tratados internacionales sobre / derechos humanos (argumentum a minore ad maius) 1 (STC peruano 05027-2008-Pc/Tc, fundamento de voto del / Magistrado LANDA ARROYO). - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -- -- - -- - Veamos el siguiente ejemplo donde se utiliza un argumento a maiore ad minus, a partir de un razonamiento sobre la de cisión de un menor de edad que se opone a que se realice una transfusión de sangre sobre su cuerpo, debido a razones de carácter religioso (Testigo de JEHOVÁ), a propósito de la expedición de la sentencia del Tribunal Constitucional español de fecha 18-07-2002: 11 8 ,~

1

1

~--- -

- ---

-

- - - - -·---

Si el Código Penal no autoriza las contribuciones activas ni pasivas por parte de terceros a la muerte de quien tiene la voluntad de poner fin a su vida, mucho menos podría autorizar una contribución (omisiva) que se orienta a facilitar la muerte de quien se enfrenta a la pérdida de su vida pese a no tener la voluntad suicida. ·---------

La función de los tópicos. seii.ala THEODOR VIEHWEn, un "consiste en servir a una discusión de problemas. Se sigue de ello su importancia, ha de ser muy especial en aquellos círculos de problemas en cuya naturaleza está no perder nunca su carácter problemático. Cuando se producen cambios de situaciones y en casos particulares, es preciso encontrar nuevos datos para intentar resolver los problemas. Los tópicos que intervienen con carácter auxiliar reciben a su vez su sentido desde el problema. Su ordenación ;especto de este es siempre esencial para ellos. A la vista de cada problema aparecen como adecuados o inadecuados conforme a un entendimiento que no es nunca absolutamente inmodificable. Tienen que ser entendidos de un modo funcional, como posibilidades de orientación y como hilos conductores del pensamiento". La tópica, tal como era entendida por ARISTÓTELES y CICERÓN, se caracteriza como aquella técnica del pensamiento que está dirigida hacia el problema, es decir, "la técnica del pensar problemático". Es un razonamiento aporético que se configura como una reflexión que va en busca de premisas, teniendo como única instancia de control la discusión. 121 En otras palabras, por medio del ingenio, se busca ver todas las posibilidades, todas las re laciones, que permitan conducir a un adecuado concepto de la cosa propuesta.

119

118

GóMEZ

Tor>~ll . LO, MAN UEL (director), Comentarios al Código Penal, Lex Nova. Va-

lladolid. 20 lO. p. 549.

130

120 121

AL EXY. RoBERT. Teoría de la argwnentaciónjurídica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. p. 41. VIEH\\'1G. T!IEODOR. Tópica _1')11risprudenciu. Ci\ itas. Madrid. 2007. p. 56. D'AcuNTO. GIL'SEPPE. "La tópica en Vico como método del razonamiento aporético", en Cuadernos sobre 1/co. No. 21 /22, Sevilla. 2008. pp. 73-90 ( 76 ).

131

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN ,JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PHACTICA

El pensar tópico surge a partir de reconocer que el juicio del legislador exteriorizado en las leyes, no está dirigido al caso particular, sino que concierne al futuro y a lo universal. Mientras que el juicio de un juez debe decidir sobrP casos presentes ~, específicos. En ese sentido. para ARis T ÓTELEs, el ámbito que las leyes dejan estructuralmente in deciso. está constituido por una serie de 'cuestiones' que son el verda dero y propio objeto sobre el que versan las deliberaciones ele los juicios. Se trata de problemas como: el haber ocurrido o no un hecho el poderse dar o no en el futuro. el ser o no de un determinado modo: Es justamente cuando una contr oversia dialéctica suscita t al género ele 'cuestiones' cuando es necesario dirigirse a los jueces, los cuales ejercitan concretamente la justicia en el acto en que ellos, proceden a una rigurosa determinación ele los hechos. 12 2 La tópica está unida estrechamente a la facultad sensible de la percepción, la experiencia. La importancia de los tópicos jurídicos, señala PERELMAN, ''consiste en que suministran razones que permiten descartar las soluciones que no son equitativas o razonables, en la medida en que estas últimas descuidan las consideraciones que estos lugares permiten sintetizar y que se integran en una visión global del Derecho como ars aequi et boni" .m Por ejemplo, al reflexionar sobre la libertad, "se puede partir del lugar común (loci) de que la libertad es preferible a la esclavitud''. 12 ·1 PERELMAN afirma que STRUCK reúne un catálogo de sesenta y cuatro lugares comunes (tópicos), que "se encuentran en todas las ramas del Derecho y que dan su alcance real al razonamiento jurídico que no quiera limitarse a ser mera cita de textos. Algunos de estos loci afirman principios generales del Derecho, otros son máximas o adagios formulados en latín y otros, finalmente indican los valores fundamentales que el Derecho protege y pone en práctica". 1 ~ 5 Veamos algunos de ellos: 122

o· Ac uNro.

'"La tópica en Vico como método del razonami ento aporético .. , cit.. p.

74.

n

1 l 24 125

132

PFR EL~ 1 AN, La lógica j urídica l' la 111/e\'C/ retórica. cit.. p. 119. PER ELI'v1A N, P EREL\1 AN.

La lógicajurídica y la nue\'(/ retórica, cit. . p. 156 . La lógicajurídica l' la nuc¡·a retórica, cit. . pp. 119-120.

C,\ l'ÍTL;LO

L,\

III

AHl:Ul\ 1 8~'1' ·\C J (l l\: ,JUHlll lC'A

Lex posterior derogat legi priori: una ley posterior deroga una ley anterior. Le.Y specialis derogat legi generah: una una ley general.

le~·

especial deroga a

R es jud icata pro veritate habetur: la cosa juzgada debe ser r econocid a como verd adera. De minilnus non cu rat praetor: el pretor no se ocupa de las cosas de escasa importancia. N e ultra petita: la condena no puede sobrepasar la demanda, lo mismo si se trata de un proceso civil que si es penal. Et audiatur altera pars: hay que oír también a la parte contraria (principio del derecho de defensa). In dubio pro reo o in dubio pro libertate: en la duda se debe decidir a favor del acusado o a favor de la libertad. Nema plus iuris transferre potest quam ipse haberet: nadie puede transferir más derechos que los que él tiene. Casum sentit dominus: el propietario soporta el daño resultante del azar. Quisquis praesumitur bonus: se presume que todo el mundo es bueno (inocente). Jura scripta vigilantibus: las leyes han sido escritas para los que no son negligentes. La negligencia no puede constituir un motivo de excusa. Favor legitimitatis: el derecho favorece lo que es legítimo. Las excepciones son de interpretación estricta. No se puede ser Juez en una causa propia. El que ha incidido en culpa, debe soportar las consecuencias. El silencio no obliga a nada. Importa lo que ha sido querido y no lo que hubiera sido deseable : lo que es la voluntad manifestad a, y no la intención que no lo fue.

133

C,\PÍTULO III L.\ ARGUMEt\TAClÓt\ JGRÍDICA


La confianza merece protección.

GÉNERO JUDICIAL

AUDITORIO Jueces

CUESTIÓN Justo o injusto

DELIBERATIVO EPÍDIPTICO

Asamblea

Útil o nocivo

Público

Hermoso, ejemplar, o siniestro

El Derecho no debe ceder ante lo que es violación del Derecho. Lo necesario está permitido. De este principiO se sigue la siguiente: a lo imposible no está obligado nadie. Estos dos principios justifican los casos de fuerza mayor y de estado de necesidad. En estos dos casos no se trata de necesidad y de imposibilidad lógicas, sino de situaciones que derivan de la naturaleza de las cosas. No se admiten excepciones en casos desgraciados. La arbitrariedad está prohibida. Lo que es insoportable no puede ser de derecho. Hay que interpretar la ley de manera que sus consecuencias no sean insoportables. No se pueden admitir demandas que no tengan límites. No se admitirá ninguna acción de resarcimiento de daños que pueda reproducirse hasta el infinito. Los principios antes mencionados han dado lugar a una serie de reglas que han permitido regular, sin duda, vastas extensiones del Derecho. 7.

EL DEBATE Y LA ARGUMENTACIÓN

FINALIDAD Acusar o defender Aconsejar o desaconsejar Elogiar o vituperar

Éste es el esquema fundamental que construye ARISTÓTELES en su libro de Retórica, donde señala que el fin es distinto para cada uno de los géneros de discurso: "el que delibera tiene como fin lo provechoso y lo nocivo; los que juzgan tienen como fin lo justo y lo injusto, y las demás cosas las añaden éstos a su vez accesoriamente a esto; los que elogian o censuran tienen como fin lo hermoso y lo feo, y las demás cosas las añaden también a esto". 127 En el siglo xx, con el desarrollo de la retórica, aparecen nuevas clasificaciones que tratan de mostrar los vínculos del diálogo con el debate en la vida social cotidiana, reconociendo diversos tipos de intercambios argumentativos. 128 DouGLAS WALTON describe y clasifica ocho tipos de diálogos, entre los que señala seis tipos básicos. Los diferencia entre sí por sus objetivos, la toma de turnos y el método de argumentación usado por los participantes para arribar conjuntamente a la meta. Éstos son: 129

Tradicionalmente, entre los retóricos griegos se reconocía tres tipos de discurso: 126

127 128 129 126

URFTA GuERRA,

ta. cit., p. 66 .

134

Técnicas de mgumentaciónjurídica para la litigación oral y escri-

ARISTÓTELES, Retórica. cit., p. 46. U RETA GuERRA, Técnicas de mgumentaciónjurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 6 7. IH'.!EN, CoNSTANZA, '"La acción falaz en la etapa de la argumentación y las actividades argumentativas institucionalizadas''. en MARAFIOTI, ROBERTO. De las falacias. A1gumentación r comunicación. Biblos. Buenos Aires. 2008, p. 103.

135

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PHACTICA

TIPOS DE DIÁLOGO

SITUACIÓN INICIAL

Persuasión

Conflictos de üplll!OnCS

1

Investigación

Carencia de prueba

3

Búsqueda de información

Necesidad de información

4

Negociación

5

Deliberación

6

Erístico

Conflictos de intereses Dilema o elección práctica Conflictos personales

1

META DE LOS PARTlCIPANTES Convencer a la otra parte Encontrar y verificar evidencia Adquirir o proporcionar información Maximizar la ganancia Coordinar metas y acciones Herir verbalmente al oponente

C,\PÍTL:LO IIJ L.\ Am:nu·:l'\T.\Ciú:-.: ,JlJHillH'.\

OBJETIVO DEL DIÁLOGO Resolver o clarificar el tema Probar (desaprobar) la hipótesis Intercambiar información Acordar y consensuar Decidir el mejor curso de acción Revelar la base profunda del conflicto

7.1

Etapas del debate

Sea cual sea el debate o diálogo argumentativo, Éste se desarrolla en etapas. ~, cada etapa impone ciertas actividades a los partici· · pantes. Veamos e 1 sigmente esquema: Hll · ETAPA DE APERTURA particiLos pantes se ponen de acuerdo en tres cosas: la cuestión que se solucionará en el diálogo, el tipo de diálogo a desarrollar y las reglas que lo regulan.

Los componentes fundamentales del debate son tres: proponente o faustor, oponente o destinatario y tesis.

PROPONENTE

OPONENTE

o

o

FAUSTOR

DESTINATARIO

ETAPA DE CONFRONTACIÓN Se determinan por un lado, el tema objeto del diálogo, y por otro las posturas que se sostienen respecto del miSmO.

ETAPA DE ARGUMENTACIÓN Surge la obligación de colaborar en la consecución del objetivo del diálogo (la resolución de la controversia) y de hacer erfuerzas ciertos para lograr el objetivo particular de cada participan te en el diálogo.

ETAPA DE CIERRE Debe determinarse cuándo se considerará conseguido el objetivo del diálogo, o bien cómo hallar consenso entre los participantes para darlo por terminado cuando éste no se consiga.

En el debate, la retórica no sólo contribuye a la discusión crítica, sino que también proporciona técnicas que permiten al proponente y oponente, atacar y defenderse con eficacia y precisión. Pero lo interesante, y esto es lo que ha sido puesto de relieve por LAKOFF y J OHNSON, es que permite ver la argumentación como una guerra; aunque se trata de una lucha o batalla con palabras en vez de

TESIS 130

U RETA

GUERRA.

Técnicas de mgwnentación jurídica para la litigación oral y escri-

ta. cit .. p. 70.

136

137

CAPÍTULO


espadas. y por ello. de un ejercicio de sublimación y creación simbólica admirable. 1:11

8.

ARGUMENTOS Y FALACIAS 132

En este acápite veremos algunos argumentos y falacias o seudoargumentos que se utilizan en el Derecho. Si bien la intención no es tratar de identificar ambos conceptos, porque de hecho existen una serie de diferencias que distinguen una de otra, sin embargo, debemos admitir que en un debate los contendientes utilizan ambas armas en forma indiscriminada, de tal forma que cada uno expone todo lo que de persuasivo hay en su posición confundiéndose a veces un argumento racional de un seudoargumento. Por ejemplo, DouGLAS WALTON pone de relieve lo paradójico del argumento ad hominem. En efecto, la argumentación ad hominem, o argumento de ataque personal, ha sido tradicionalmente considerada una falacia lógica, pero los recientes estudios en argumentación política, vienen mostrando que en muchos casos -incluyendo los casos de argumentos ad hominem como se los utiliza en los argumentos de la conversación-, no son falaces. "La investigación ha mostrado que, mientras algunos argumentos de ataque personal pueden ser juzgados definitivamente falaces, muchos otros son bastante razonables (cuando se los evalúa en el contexto apropiado) y otros aún deberían ser evaluados como débiles (con apoyo insuficiente) pero no falaces. Como se muestra en este estudio de caso, la verdadera función de un argumento ad hominem (cuando se lo usas correctamente) es atacar la credibilidad de un adversario para criticar el argumento que defiende". 133 131

132

133

138

TRlJJILLO AMA YA, JuuÁN, "NIETZSCHE: retórica, metáfora y filosofía" , en Criterio Jurídico , No. 3, Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2003. Versión en línea: www. puj. edu. co/banners/NIETZSCHE. ror En este ítem se sigue fundamentalmente lo aportado por CANO JARAMILLO, CARLOS, El texto jurídico: redacción y oralidad. Conflicto, argumentación y com·ivencia. Editorial Semilla. Bogotá, 2009, pp. 532-444. WAI.TON, DouGLAS, '"Estudio del uso de ad hominem circunstancial en la argumentación política". en MARAFIOTI , RoHERTO, De las falacias. Argumentación y comunicación. Biblos, Buenos Aires, 2008, pp. 211-212.

LA

III

AI{t:Ul\lJo::--J'L\CJÓC\1 JURÍDI(\\

Así mismo. MmAKDA ALONS0 1:11 ha precisado que la falacia d verecundiam (apelar a la autoridad), no siempre es incorrecto. a''es más, en algunas ocasiones puede ser una b uena estrategia . argumentativa intentar lograr convencer de lo que defendemos. haciendo ver cómo nuestra opinión en un determinado campo se basa en la de expertos reconocidos en esa parcela. Las tesis doctorales están llenas de citas de autoridades. Por tanto, el considerar un determinado argumento como falaz o no, depende de los contextos particulares en los que se realiza ese diálogo y de las intenciones de éste". Por ello, resulta más conveniente -no descartarlas de plano- sino entender las falacias como estrategias argumentativas que en determinados casos violan alguna o algunas de las reglas que hacen posible el diálogo argumentativo; y en ese sentido, siguiendo la posición pragma-dialéctica de WALTON, pensar "la falacia como una táctica particular de argumentación que puede ser usada correctamente en algunos casos para conseguir los fines legítimos de una discusión razonable, pero que en otros casos se usa como estrategia para evitar que se alcance la finalidad del diálogo y conseguir, así, imponerse de modo injusto al interlocutor" . 135 El antídoto a esta última posición (uso injusto) la proporciona el desarrollo de un pensamiento crítico: critical thinking, la misma que permite estudiar la lógica informal y detectar falacias. 8.1

Argumento ad ignorantiam

A través de este argumento, el proponente defiende que un argumento es falso porque nadie ha conseguido probar su verdad; viceversa, que un enunciado es verdadero porque nadie ha probado que es falso.

134 135

MIRA,DA ALO"lSO, ToMAs. El juego de la wgumentación, Ediciones de la Torre. Madrid, 1995, p. 130. Citado por MIRANDA ALONSO. Eljuego de la mgumentación. cit.. p. 131 .

139

CAPÍTULO


Por ejemplo, qtüen pretende argumentar en favor de la exist encia de D10~. podría afirmar: "Kaclie ha podido demostrar que Dw;-; no existe. Por tanto, Dws existe". ¡:;¡;

Por ejemplo, si alguien dice que la goma se estira porque es elástica, está utilizando un argumento circular. Lo mismo podríamos decir si se afirma que una persona odia a la gente ele otra raza porque es un racista. · Ante la pregunta "¿por qué sopla el viento a 300 kilómetros por hora?" , la respuesta "porque es un huracán'', no sería una respuesta adecuada, solo se habría puesto un nombre a dicho fenómeno, pero no se habría dado una respuesta que permita explicar dicho fenómeno. 139 Vemos que un argumento de este tipo es defectuoso en la medida que no se cumple el fin del diálogo, que consiste en probar una tesis partiendo de premisas aceptadas por el interlocutor. o

Aquí estamos ante un caso típico ele argumento ad ignoran tiam. Pero también pueden presentarse otras situaciones donde este argumento resulta ser razonable. Por ejemplo. "cuando un juez concluye su sentencia señalando: teniendo en cuenta que no se ha encontrado ninguna prueba -concluyente- que apoye la culpabilidad de X, este Tribunal lo declara inocente" .1:37 Como vemos, dependiendo del contexto en el que se utiliza el argumento ad ignorantiam, este puede ser falaz o no. Para WALTON, lo falaz del argumento depende de los términos en que se establece la conclusión. Es decir, cuando esta se introduce con términos "necesariamente", "definitivamente", u otros similares, entonces es posible que el argumento sea falaz; pero cuando en la conclusión se emplean términos protectores, como "probablemente", "quizás", el argumento puede ser bueno o defectuoso, pero no falaz. Desde este punto de vista, el siguiente esquema silogístico sería tomado como razonable:

~:adie h~demostrado que P seaf:s: (o verdad:ro); por 1

l

tanto, probablemente Pes verdadero (o falso)".

- - --- _________j

L __

III

LA ARGUMEN'I'ACIÓI\" JURÍDICA

En cambio, si cambiamos el término probablemente por necesariamente, entonces el argumento se convierte en falaz.

8.3

l'l~

Argumento ad verecundiam o argumento de autoridad

Este argumento "utiliza actos o juicios de una persona o grupo de personas como medio de prueba en favor de una tesis". 140 Es decir, el proponente defiende una opinión sin presentar pruebas, tan sólo apelando a las afirmaciones de alguna autoridad. Pero, como mencionamos anteriormente, no siempre este argumento resulta ser falaz; es razonable acudir a él, si se defiende una tesis científica, de tal forma que como apoyo podemos citar lo que dicen los expertos en la materia (v.gr., lo que afirma EINSTEIN sobre la teoría de la relatividad, o EINSENBERG, sobre la teoría de la incertidumbre). Pero sí sería censurable si citamos a un experto en un campo distinto al que estamos defendiendo.

8.2 Argumento circular

Recordemos que en la Edad Media el argumento ad verecundiam tenía un gran poder de persuasión, pues se citaba a los clásicos griegos o a los santos padres de la iglesia.

El argumento circular consiste en hacer una afirmación y defenderla presentando fundamentos que significan lo mismo que la aserción original.

138 139

136 13 7

140

MIRAN DA ALONSO, MtRANDA ALONSO,

El juego de la argumentación, cit., p. 134. Eljuego de la argumentación, cit.. p. 134.

140

El juego de la mgumentación, cit., pp. 135-136. Lo real es que es un fenómeno tropical asociado a la humedad y al aire caliente producido por la condensación del vapor de agua, formando vientos muy fuertes .

MIRANDA ALONSO,

PERELMAN, CHAIM

y ÜLHRECHTS TYTECA, LuCIE, Tratado de la mgumentación. La

nueva retórica. Gredos. Madrid, 1989, p. 470 .

141

CAPÍTl'LO


LA

III J [; RíDIC\

ARW ' 1\IEN'I'.\ClÓN

De esta forma, vemos que el argumento ad verecundiam no siempre constituye una falacia.

este recurso parece superfluo, nace fácilmente lo cómico en el argumento de autoridad" .'·1:1

En el campo jurídico, usamos el argumento de autoridad cuando acudimos a la autoridad de la jurisprudencia, la doctrina, las ciencias o técnicas para respaldar nuestras conclusiones. Claro que hay que hacer un uso moderado y pertinente de este argumento, porque de lo contrario podemos asumir posiciones acríticamente y llegar a perder nuestro propio criterio.

Veamos el siguiente ejemplo de Lipmann 11 ..¡ para ver en qué momento es relevante utilizar el principio de autoridad cuando argumentamos: En ese sentido, esta falacia viola las reglas de un diálogo equitativo cuando se apela a fuentes externas de prueba. Asimismo, se hace un uso abusivo de este argumento cuando se procede acríticamente, sin confrontarla con otras ideas. De acuerdo a Walton, constituye una falacia "cuando el que usa un argumento de este tipo presiona con demasiada fuerza apelando a la autoridad e intenta suprimir las respuestas críticas de su interlocutor".145

PERELMAN refiere que muchas veces, contrariando la libre investigación científica, el argumento de autoridad es utilizado de manera abusiva y perentoria como si las autoridades citadas fueran infalibles. 1-n Además, limita la creatividad cuando directamente se acude a tal argumento, cuando lo correcto es primero pensar previamente, por cuenta propia, en el problema jurídico y sus tesis, para luego sacar las propias conclusiones y, entonces, confrontarlas con la doctrina y la jurisprudencia, y así sustentar nuestra posición de manera crítica. 1-l 2

~----

EJEMPLO

¿Qué quieres decir con 'él sabrá', JILL? ¿Es tu hermano abogado o juez o una autoridad de algún tipo?- Preguntó la Srta. HALSEY.

"En la búsqueda de la justicia, el mantenimiento de un orden equitativo y de la confianza social, no se pueden ignorar las consideraciones fundamentales en la existencia de una tradición jurídica que se manifiesta tanto en la doctrina como en la jurisprudencia; para atestiguar la existencia de semejante tradición, es inevitable recurrir al argumento de autoridad. En cambio, cuando

No, pero es muy listo -replicó JrLL. Bien, lo siento, pero no sirve. Sólo debería utilizar la opinión de otra persona en función de tu propio modo de ver si esta otra persona es una autoridad reconocida sobre el tema en cuestión. --~----

143 PERIMA~ /ÜLBRECHTS TYTECA,

Tratado de la argumentación. La nuem retórica, cit., 144

p. 470. 142

CANO JARAMILLO,

El textojurídico: redacción y oralidad. Conflicto. mgurnentación

y conl'ivencia, cit., p. 541.

142

l

(Un grupo de alumnos están discutiendo sobre si DALE 1 debería haberse puesto de pie durante el saludo a la 1 bandera.) 1 Creo que DALE debe ser fiel a sus creencias porque ... por eso dice mi hermana, y él sabrá. \

Sin embargo, el argumento de autoridad es de suma importancia y no se puede desechar sin haberlo considerado. En el Derecho es inevitable tener en cuenta la doctrina y los precedentes judiciales. Al respecto, PERELMAN refiere:

141

·--

145

PERELMANIÜLBRECHTS TYTECA,

- -- ----------- -----

Tratado de la mgumentación. La nuei'G retórica. cit.,

p.471. LIP\1AN:--I, M.\TTHE\\', El descubrimiento de Harr\' , 2a. ed .. Proyecto Didáctico Quirón, Ediciones de La Torre, Madrid, 1989, p. 64. MIRANDA ALONSO, El juego de la argumentación, cit.. p. 137.

143


8.4

Argumentación irrelevante

Un argumento es irrelevante, cuando en una discusión crítica una de las partes inserta sin autorización otro tema ajeno a la dis~ cusión, o intenta probar algo que tiene poco que ver con el asunt o , que se esta tratando. Los fallos de relevancia se pueden presentar en lo_s siguientes tipos de argumentos, entre otros: argumento ad honunem, argumento ad verecundiam, argumento ad baculum, argumento ad populum y argumento ex populo. 1·16 8.5

Se acude a este argumento cuando al valorar un testimonio tenemos en cuenta la personalidad y actitudes del declarante ' ant~s que sus razones. La seriedad de una tesis, de una demostra~lÓn, ~o puede debilitarse por la posición social, la religión, la nacwnahdad, la concepción de la vida de una persona; por ello se afirma que este argumento mal utilizado termina por descalificar al atacante. 148 LIPMANN 149 define este argumento de la siguiente manera: "Cuando nos enzarzamos en una discusión con otra persona, se espera que los participantes se centren en el tema de la discusión y no se ataquen mutuamente. Tratar de refutar los argumentos del oponente lanzando agravios a sus antepasados o ridiculizando sus rasgos faciales o su medio de vida, es por tanto, una falacia".

149

144

Citado por e 142. PERELMAI'i, La lógicajurídica y la nueva retórica, cit.. p. 186. C ANO J <\ RA\fiLLO. El texto jurídico: redacción y oralidad. C01~f/icto. wgumentación y com·il·encia, cit., p. 538. Citado por MIRANDf\ ALONSO, El juego de la argumentación , cit.. p. 138.

III

ARGUMENTACIÓ:-.1 ,JURÍDICA

Ahora, como afirma MIRANDA ALONSO, u;o cuando el ataque se hace directamente a la persona que hace la afirmación, basándose en su falta de credibilidad, su carácter, su baja condición moral, su religión o sus ideas pol:íticas, se trata de un argumento ad hominem ofensivo. Este tipo de argumentos se suele emplear con frecuencia en mítines políticos previos a las elecciones:

- - - ------ - · ----------------- --l Las soluciones económicas que propone el Sr. X no son aceptables. ¿Como podrían serlo, proviniendo del líder de un partido de idiotas?

Argumento ad hominem

El argumento personal, señala PERELMAN, dirige su ataque contra la persona del adversario y tiende, principalmente, a descalificarlo, 147 es decir, dirige la atención hacia la persona antes que a los argumentos.

146 147 14R

CAPÍTULO

LA

l

Los argumentos de este tipo suelen violar con frecuencia las reglas del diálogo referidas a la relevancia. Sin embargo, precisa MIRANDA ALONSO, 151 hay argumentos ad hominem que son más o menos débiles, pero que no constituyen falacias. Por ejemplo: Papá, ¿cómo me dices que no debo fumar, que es malo para la salud, siendo tú fumador? Doctor, usted no puede decir que con mi problema respiratorio no debo fumar. Yo sé que usted tiene el mismo problema que yo y, sin embargo, fuma.

Estos argumentos son muestras de una forma de ataque que se llama tu quoque (tú también), pues en ellos se pone de manifiesto la incongruencia que existe entre lo que el médico y el padre dicen y hacen. No siempre estos argumentos son falaces. En el ejemplo del médico, éste podría contestar, con toda razón: "Sí, pero quien ha venido al médico ha sido usted, no yo". 150 151

MIRANDA ALONSO, MIRANDA ALONSO,

Eljuego de la argumentación, cit., p. 138. Eljuego de la argumentación, cit., p. 139.

145


8.6

CAPÍTULO

L,\

r-

Argumentos que apelan a los sentimientos

En este tipo de argumentos, el proponente intenta persuadir n po.r medio de buenas razones, sino utilizando los sentimiento~ d~ miedo, compasión o solidaridad de grupo del oponente o interlocutor; tal es el caso de los argumentos ad baculum, ad populum ad misericordiam, entre otros. ' 8. 7

1

1

Este tipo de argumentos utiliza amenazas para hacer que el invista. Es claro que forzar al adversario dialéctico a aceptar una proposición por miedo es contrario a los fines del diálogo basado en razones. 152 En ese sentido, se dice que el argumento ad baculum es una f~l~ci~ cuando la ~menaza no deja libertad a la otra parte para deCidir libremente SI acepta o no la conclusión. En cambio, si ello no ocurre, el argumento podrá ser criticado como defectuoso o poco razonable, pero no como falaz. Sigamos con el ejemplo anterior de LIPMANN: 153

- - · - - - - -- - - - 152 153

146

El juego de la mgumentación, cit., p. 143. El descubrimiento de H~RRr. cit., p. 63.

l

Yo le digo porque -declaró BrLL BECK-: el país está desmoralizado. Están sucediendo toda clase de desórdenes. Es como un barril de pólvora: una pequeña chispa y todo puede estallar. Por eso, no creo que podamos permitir que la gente vaya por ahí haciendo lo que le dé la gana.

BILL, al principio creí que tenías un argumento bastante bueno a favor de tu opinión. Pero cuanto más lo pienso, más me convenzo de que no. Porque en realidad, BILL, tú no tratas de convencernos; tú tratas de asustarnos para que estemos de acuerdo contigo. Primero dices que estás alarmado por la situación mundial, y luego dices que por tanto habría que obligar a DALE a ponerse de pie. Pero de lo uno no se sigue lo otro. No lo has probado. No has demostrado que todo estallaría si DALE no se pone de pie durante el saludo.

t~rlocutor u oponente acepte una determinada opinión o punto de

Creo que DALE debería ponerse de pie durante el saludo, como todos -dijo MTLLY.

- 6Por qué? -preguntüla- señorita HALSEY ..-.

La señorita HALSEY no contestó inmediatamente. Obviamente, tenía que considerar detenidamente las observaciones de BILL. Al fin dijo:

Argumento ad baculum

BILL para defender que DALE había tenido que ponerse d.e pie durante el saludo a la bandera, argumenta que SI a la gente se le permite hacer lo que quiera, entonces puede sobrevenir una serie de catástrofes no deseadas. A ello, la profesora le hace ver que a menos que justifique que exis~e una relación entre una cosa y otra, su argumento es Irrelevante:

III

AtWU!\1ENTM'lÓN JURÍUICA

1

MIRANDA ALONS0 154 nos recuerda que en los discursos políticos -sobre todo en elecciones-, es frecuente recurrir a asustar a los ciudadanos, anunciándoles calamidades si no votan al que les está hablando, o si votan negativamente. Pero lo que no prueba es que una cosa se siga de la otra. Un ejemplo típico es el que refirió el ex candidato presidencial ALEJANDRO ToLEDO, para la primera vuelta de las elecciones presidenciales del 2011, al decir que votar por ÜLLANTA HuMALA era "dar un salto al vacío". Estas palabras las dijo dentro de un contexto en que ÜLLANTA experimentaba una saludable metamorfosis de un lenguaje radical a un lenguaje moderado y concertador.

MIRANDA ALONSO, LIPI\IA NN ,

154

MIRA NDA ALO NSO ,

El juego de la wgumentación, cit.. p. 143.

147


CAPÍTULO

JII

LA ARc:tnJEKTACióK

JurnmcA

-.

De otro lado, es de precisar que en algunos casos sí es razonable intentar convencer al interlocutor un oponente, utilizando cierto tipo de amenazas. Tal sería el caso de la autoridades que para convencer a los conductores de no sobrepasar los límites de velocidad establecidos, y después de haber acudido a otro tipo de razones, les recuerda las multas que tendrán que pagar por cometer esta infracción. w; 8.8

Argumento ad popu/um

Este argumento apela al pueblo, es decir, trata de explotar los sentimientos populares como el patriotismo, la familia y otros valores, aunque haya que trastocarlos. En ese sentido, algunas veces los procesos se mueven en contextos no jurídicos, sino políticos, donde hay presiones de grupos sociales o de los medios de comunicación. Como afirma CANO JARAMILLO, 156 "se traslada la labor de los abogados de acusación o de defensa a los escenarios públicos, la radio, la televisión, el internet". Su esquema lógico es el siguiente: Todo el mundo admite p como verdadero o correcto. Luego p es verdadero o correcto. Todo el mundo admite que pes falso o incorrecto. Luego pes falso o incorrecto. 8. 9

Argumento ad misericordiam

Este argumento acude a la misericordia o al sentimiento, a la parte emotiva del ser humano. En realidad, como afirma CANO JARAMILLO, 157 todo argumento por racional que sea no deja de estar 155 156 157

148

El juego de la argumentación, cit., p. 144. El texto jurídico : redacción y oralidad. Conflicto. argumentación y convivencia, cit., p. 538. CANO JARAMILLO, El texto jurídico : redacción y oralidad. Conflicto, argumentación y convivencia, cit., p. 542. MIRANDA ALONSO, CANO JARAMJLLO,

presente lo emocional, tanto en la exposición del mismo como en la aceptación afectiva que de él realiza el auditorio. El argumento es eficaz cuando se acepta racionalmente, aunque la parte emotiva puede intervenir en la aceptación. pues entra a participar lo afectivo. En este argumento se trata de estimular la lástima, la compasión ajena o la piedad. Se vincula con la empatía, porque el orador invita a la participación afectiva en una realidad ajena; por ejemplo, el defensor de un ladrón que pertenece a una organización criminaL que ante la evidente sentencia de una pena efectiva de prisión, invoca la angustiosa orfandad en que quedaría su numerosa prole. 8.1 O Argumento analógico

La analogía permite establecer una hipótesis basada en semejanzas. Pero también permite descartar o excluir supuestos estableciendo diferencias y distinciones. Es aquí donde encontramos los argumentos a simili, a fortiori y a contrario. Históricamente, en virtud del argumento a simili, señala PERELMAN, 158 "se considera como justa una decisión que es conforme con la regla de justicia que exige un trato igual para casos esencialmente parecidos. Así, el juez consciente de su responsabilidad, al tratar de justificar su decisión, sólo se siente seguro cuando la inserta en un conjunto de decisiones que él prolonga y completa, dentro de un orden jurídico formado por los precedentes y, en su caso, por el legislador". Por su parte, el argumento a fortiori "no se apoya sobre la semejanza del caso sometido al Tribunal con un precedente apropiado, sino sobre la ratio decidendi o razón alegada para resolver el caso anterior de una manera determinada . El argumento a fortiori pretende que la razón alegada en favor de una conducta o de una regla en un caso determinado se impone con una fuerza mayor toda vía en el caso actual". 159 De esta forma, "cuando se inserta 158 159

PERELMAN, P ERELMAN,

La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., pp. 17-18. La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., p. 18.

149


CAPÍTULO

III J UHÍDICA

LA Am:u:-.m:-..rTAcró:--;

el argumento a fortiori en un orden jurídico, permite guiar al juez y justificar su decisión". 160

s.11 Argumentos por el nexo causal

Por último, en el caso de los argumentos a contrario, aplicable, al igual que al argumento a simili, a las reglas y a los precedentes, funciona de la siguiente manera:

En el Derecho, es común que los abogados en sus escritos de defensa, los fiscales en sus dictámenes y los jueces en sus autos y sentencias utilicen el nexo causal. La causa es el antecedente necesario e invariable de un efecto. Así. por ejemplo, nadie puede ser condenado por un hecho punible, si el resultado del cual depende la existencia de este, no es consecuencia de su acción u omisión. 1(;:;

,---

- - ---- ----

- -

----- ---- ---

-

-

argument~afirmal

' "[Cuando] se trata de una regla, el la aplicación o no aplicación a otros supuestos de hecho ! del mismo género, de lo que ha sido afirmado para un i supuesto de hecho particular. Si una ley preceptúa o establece disposiciones relativas a los hijos herederos, en virtud del argumento a simili se les aplicará igualmente a las hijas, mientras que en virtud del argumento a contrario se afirmará que estas disposiciones no se 1 aplican a las personas del sexo femenino". Fuente: PERELMAN, La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., p. 19.

Cuando se aplica al precedente, "por medio del argumento a simili se considerará que el caso actual es suficientemente parecido para que se aplique la ratio decidendi del caso anterior. Si esta aplicación aparece injustificada, en virtud del argumento a contrario se descartará la regla admitida para juzgar el caso anterior". 161 Por ejemplo, si se ha condenado a la pena de muerte a un hombre que ha asesinado con premeditación a un inocente, ¿se justifica aplicar esta misma regla a un sujeto que dio muerte a otro en legítima defensa, o a un muchacho de diez años que mató a otro pequeño de su misma edad? "Al rechazarse la asimilación del crimen de la legítima defensa o del muchacho, con el del adulto, se introduce una distinción, que impide la aplicación del argumento a simili en el caso actual". 162

PERELMAr\ 164 observa sobre este punto que se presentan argumentaciones de tres tipos: a)

"Las que tienden a aproximar, de modo recíproco, dos acontecimientos sucesivos dados, por medio de un nexo causal.

b)

Las que, dado un acontecimiento, tratan de descubrir la existencia de una causa que haya podido determinarlo.

e)

Las que, ocurrido un acontecimiento, procuran evidenciar el efecto que debe resultar de ello".

En la jurisprudencia se presenta, por ejemplo, cuando se configura un hecho punible, en los que se vincula una acción u omisión, dolosa o culposa, con un resultado; cuando se averigua la existencia del móvil que ha determinado una conducta; o cuando se averigua por los efectos producidos por un acto o hecho que genera consecuencias, como lo son el incumplimiento de las cláusulas de un contrato o los efectos producidos por una culpa, etc. 165 En la investigación criminal, el fiscal se esforzará por identificar o individualizar a los responsables, en un delito cometido sin testigos ni pistas reveladoras, para lo cual "orientará las investigaciones hacia los que tuvieran interés en la muerte de la víctima 163 164

160 161 162

150

PERELMA:-., PERELMAN, PFRELMAN.

La lógica jurídica _1· fa nuem retórica, cit.. p. 18. La lógica jurídica y fa nueva retórica, cit, p. 19. La lógica jurídica v la 1111eva retórica. cit.. p. 19.

165

El texto jurídico: redacción y oralidad. Confiicto, argumentación y convivencia. cit. p. 542. PERELMANIÜLBRECIITS TYTECA, Tratado de fa mgumentación. La nun·a retórica, cit., p. 405. CANO JARAMILLO, El texto jurídico: redacción 1' oralidad. Con(iicto. argumentación r com•ivencia, cit.. p. 540. CANO 1ARAMILLO,

151


y los que, por otra parte, hubieran podido cometer el crimen". 166 Una acusación, debe mostrar a la vez las circunstancias, cuándo dónde, cómo y el porqué del acto delictivo. La argumentación por' la causa supone que los actos son razonables y que difícilmente se admitirá que alguien haya actuado de cierta manera, si el acusado no explica las razones del comportamiento alegado. 167

CAPÍTULO III .

-.

~--

/

En sentido similar, PERELMAN 172 nos proporciona la siguiente generalización a partir de cuatro ejemplos:

"[Todos los pueblos honran a los sabios] por ejemplo: los parianos han honrado a ARQUÍLOCO, pese a sus difamaciones, y los quiotas a HoMERO, aunque no era ciudadano suyo, y los de Mitilene a SAFO, aun cuando era una mujer, y los lecedemonios a QUILÓN (... ) aunque no tuvieron mucha afición por las letras (... )".

En la tarea de administrar justicia, indudablemente, siempre se están apreciando los actos, las conductas realizadas por los hombres, junto con sus reales consecuencias, negativas o positivas, pues son fundamentales al momento de definir responsabilidadesY0

152

~-

¡ "En épocas pasadas, las mujeres se casaban muy jóvenes. JuLIETA, en Romeo y Julieta de SHAKESPEARE, aún no tenía catorce aíi.os. En la Edad Media, la edad normal del matrimonio para las jóvenes judías era de trece aíi.os. Y durante el Imperio Romano muchas mujeres romanas contraían matrimonio a los trece aíi.os, o incluso ." ". mas JOvenes

PERELMAN 168 denomina argumento pragmático a "aquel que permite apreciar un acto o acontecimiento con arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables".

Cano Jaramillo, El texto jurídico: redacción y oralidad. Conflicto, argumentación y convivencia, cit., p. 540. 167 Cano Jaramillo, El texto jurídico: redacción y oralidad. Conflicto, argumentación y convivencia, cit., p. 540. 168 Perelman/Olbrechts Tyteca, Tratado de la argumentación. La nueva retórica, cit., p. 409. 169 CANO JARAMILLO, El texto jurídico: redacción y oralidad. Conflicto, argumentación y convivencia, cit., p. 540. 170 CANO JARAMILLO, El textojurídico: redacción y oralidad. Conflicto, atgumentación y convivencia, cit.. p. 540.

JuRinrc.\

-.

En estos argumentos se ofrecen uno o más ejemplos específicos en apoyo de una generalización. WEST0~ 17 1 nos ofrece la siguiente muestra, en la cual se hace una generalización a partir de tres ejemplos:

8.12 Argumento pragmático

166

ARGmmNTACió~

s.13 Argumento mediante ejemplos

Ahora hay que precisar que cuando causa y efecto no se relacionan se incurre en falacia. Del mismo modo, quien actúa sin dar las razones de su actuar, corre el riesgo de que sus argumentos parezcan poco probables, no aceptables.

Este argumento se usa cuando se destacan los efectos negativos si no se toma determinada decisión. Es decir, para apreciar un acontecimiento, es preciso remitirse a los efectos. Cuando vamos a decidir o a actuar, podemos preguntar, ¿qué consecuencias puede acarrear esta acción?, ¿traerá bienestar o malestar? En el Derecho se usa cuando se impone una sanción para prevenir que se cometan conductas indeseables. 169

L.\

Como bien señala CANO JARAMILL0/ 73 para argumentar mediante ejemplos, éstos deben ser ciertos y representativos para 171 172 173

WESTON, ANTHONY, Las claves de la wgumentación. 1Oa. ed., Ariel, Barcelona, 2005, p. 33. PERELMAN/ÜLBRECHTS TYTECA, Tratado de la argumentación. La nuera retórica. cit., p. 542. CANO JARAMII.LO, El texto jurídico: redacción v oralidad. Conflicto. argumentación y convivencia, cit., p. 543.

153


CAPÍTULO

L,\

que sirvan a la generalización. Además, debe comprobarse si hay contraejemplos, porque si los hay debemos revisar la generalizacwn. Muchas veces utilizamos un solo ejemplo para ilustrar lo que queremos afirmar. Sin embargo, ese solo ejemplo de ningún modo puede servir como apoyo para establecer una generalización. Así:l 7 -l

. gene~~lizaciones acerca de grandes conjuntos de c_asos requieren la selección de una muestra. Usualmente, los conjuntos grandes requieren más ejemplos. 17 ¡; Contraejemplos

•

Veamos el siguiente casoY' - · - - - -----

-1 i .

"El derecho de las mujeres a votar fue ganado solo desués de una lucha. Por lo tant.o: todos los derechos de s mujeres son ganados sólo después de una lucha". ..

1 1

1

La guerra del Peloponeso fue causada por el deseo de Atenas de dominar Grecia.

.

pués de una lucha. El derecho de las mujeres a asistir a los colegios secundarios y a la universidad fue ganado sólo después de una lucha. El derecho de la mujer a la igualdad de oportunidades en el trabajo está siendo ganado sólo con la lucha.

Por lo tanto: todos los derechos de las mujeres son : ganados sólo después de luchar".

Las guerras napoleónicas fueron causadas por el deseo de NAPOLEÓN de dominar Europa. Las dos guerras mund.iales fueron causadas por el deseo de los fascistas de dominar Europa".

J

Ahora, se puede hacer menos amplia esta generalización y cambiar la conclusión por la siguiente: 178

~Las g:err~s--:-nt~e-;:t=do~ind~~en~i:nt:-:: ~:::.-

1

En este caso, el argumento de que los derechos de las mujeres siempre han necesitado luchas debe examinar todos, o casi todos, los derechos importantes. Como bien afirma WESTON, las

154

WESTON ,

Las claves de la mgumentación. cit., p . 33. Las claves de la argumentación, cit., p. 33.

1

Esta afirmación podría ser correcta, pero en general, se puede decir que es muy amplia. ¿Podría haber contraejemplos? En efecto, hay contraejemplos: las revoluciones, por ejemplo, tienen causas totalmente diferentes. Lo mismo vale para las guerras civiles.

1

WESTON,

--, 1

¡-:~1 derec~o de ;as =~~~:esa votar fue ganado solo des- ·:

174 175

---------------- ---·-------------·-------

"Las guerras son causadas por el deseo de dominación territorial.

Pero, si utilizamos varios ejemplos para apoyar la misma generalización, entonces ésta resulta más probable: 175

1

III

ARGUMENT,\cróN JuHíDJC\

1

das por el deseo de dominación territorial".

_

L - - - - - - - - - ---·---- -·- - - · - - - - -- --------------------

176 177 178

WESTOI\, WESTON, WESTO'i,

Las cla•·es de la mgumentación, cit., p. 34. Las claves de la mgumentación, cit., p. 43. Las clm·es de la argumentación, cit., p. 44.

155

CAPÍTULO


9.

III

LA ARCU:\1El\TACIÓ01 JUHÍD!C;\

EL MODELO DE TOULMIH

Conclusión/ Pretensión

Dato/Base (D)

El enfoque de TouLMIN es fundamentalmente lógico, pues está interesado en los argumentos en tanto mecanismos justificatorios, no en la argumentación como mecanismo persuasivo; sin embargo, su éxito se debe a la gran funcionalidad al momento de dar cuenta de fenómenos argumentativos reales, tal como estos surgen, es decir, como actividades comunicativas. 179 Como afirma JuAN DRETA, 180 ToULMIN "desarrolló un modelo para poder construir y evaluar argumentos, conocido como Modelo de TouLMIN, que busca superar las limitaciones del análisis lógico, mostrando la relevancia de la evidencia que se ofrece en el argumento, los fundamentos que lo respaldan, la relación entre la evidencia y lo que se pide, así como las refutaciones posibles del argumento". Para TouLMIN: "los argumentos surgen normalmente como intentos de responder al cuestionamiento de nuestras afirmaciones. Un argumento es un intento de establecer (el calificador) que le corresponde a una afirmación a través de una razón. Desde esta perspectiva, todo argumento, según el modelo de TouLMIN, estaría compuesto de una afirmación (Claim) y de las razones (ground, data), aducidas para apoyar esa afirmación". 181 9.1

El diagrama de un argumento

JuAN URETA 182 nos grafica las partes de un argumento de acuerdo al Modelo de TouLMIN de la siguiente manera:

179 180 181 182

156

Bases filos~{icas para una teoría normativa integral de la argumentación, cit., p. 25. U RETA GuERRA, Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 126. BERMEJO LuQUE, Bases filos~{icas para una teoría normativa integral de la mgumentación, cit., p. 116. U RETA GuERRA, Técnicas de argumentación jurídica para la litigación ora/y escrita, cit., p. 127.

Calificador

De esta forma, ToULMIN construye su diagrama de un argumento en base a seis elementos: La conclusión. La base. La garantía. El respaldo. El calificador. Las refutaciones. De acuerdo a los elementos antes mencionados, el modelo se lee de la siguiente forma: "Dada nuestra experiencia general del campo en cuestión (apoyo), y de acuerdo con las reglas o principios resultantes de tal experiencia (garantía), utilizando los siguientes hechos específicos (datos), de una forma cualificada (cualificador modal), se permite concluir lo siguiente (conclusión o pretensión), a menos que exista una específica condición de refutación (excepciones)" .183

BERMEJO LuQUE,

En el presente cuadro, se presenta los elementos del Modelo de TouLMIN en la terminología de este autor en inglés, las tra-

183

"Metáforas y argumentación: lugar y función de las metáforas conceptuales en la actividad argumentativa", cit., pp. 245-269. SANTIBÁÑEZ,

157

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JUR[DICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

CAPÍTULO

L.\

clucciones ele GUTIÉHREZ y ele RoDRÍGl 1 EZ BELLO, así como términos afines. dada la variedad ele vocablos con las que se ha traducido. lR! TOL'Li\111\

Traducción de Gunf_RREZ

Claim

Pretensión

Traducción de RoDRÍGUEZ BELLO Aserción

Data

Bases

Datos

1958) Grounds (Touilmin, Rieke y Janik, 1984) Warrants Backin Modal qualifiers

Justificación Respaldo Modalidad

Garantía Respaldo Cualificadores Modales Reserva

(TOUILMIN

Rebuttals

Posibles Refutaciones

Términos afines '

Conclusión Tesis Aseveración Proposición Asunto Causa Demanda Hipótesis Fundamento Argumento Evidencia Soporte Base

Apoyo Modalidad Matización Refutaciones Reserva Objeciones Excepciones Salvedad Limitaciones

·De esta forma. a partir ele una evidencia (elatos) se formula una aserción (proposición). Una garantía conecta los elatos con la aserción y se ofrece su cimiento teórico. práctico o experimental: el respaldo. Los cualificadores m.odales (ciertamente. posiblemente. sin duda) indican el modo en que se interpreta la aserción como verdadera, contingente o probable. Finalmente. se consideran sus posibles reservas u objeciones. 1''' JGAN URETA señala que: "el esquema trata de mostrar que todo argumento tiene una conclusión o pretensión y esta debe estar apoyada en evidencia (datos), pero para que esta evidencia tenga la capacidad de apoyar realmente a la conclusión o pretensión debe ser usada conforme a ciertas garantías o justificaciones. Estas justificaciones, en ciertas ocasiones, pueden necesitar de un respaldo que autorice su uso. El argumento también debe tener en cuenta las refutaciones posibles y el argumentador debe mostrar cuál es su evaluación del peso que tienen todos los elementos aportados para apoyar a la conclusión". Según BERMEJO LuQUE, 187 "los garantes, al igual que las razones y las afirmaciones, y los calificadores, son constitutivos de los argumentos, al punto que no puede haber argumentos sin estos elementos". 9.2

Elementos del Modelo de TouLMIN

•

Aserción, pretensión o conclusión (Claim): "Es la tesis que se va a defender, el asunto a debatir, a demostrar o a sostener en forma oral o escrita. Expresa la conclusión a la que se quiere arribar con la argumentación, el punto de vista que la persona quiere mantener, la proposición que se aspira que otro acepte" .188 ''Cuando nos piden emprender una discusión,

185

RoDRÍGUEZ BELLO. ~'El modelo argumentativo de TouL~H~ en la escritura de artículos de investigación", cit. U RETA GuERRA, Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit.. p. 127. BERMEJO LUQUE. Bases filos~ficas paro una teoría normatinl integral de la argumentación, cit., p. 116. Rodríguez Bello, "El modelo argumentativo de Toulmin en la escritura de artículos de investigación". cit.

186 184

158

RoDRÍGUEZ BELLO. LL'JSA. "El modelo argumentativo de TouL~1JI'\ en la escritura de artículos de investigación", en Revista Digital Unil•ersitaria. No. 1, Vol. 5. Caracas, 21 de enero del 2004. pp. 1-18 (6 ). Versión en línea: http :l/www.revista.unam.mx/vol.5/num 1/art2/enc_art2 .pdf

III

An(; U.\1 J<::--I'L\('](\:--1 ,}L!JllDJC\

187 188

159


C ,\PÍTULO ITI LA Aw;w.!EN'L\CJÓ;--.J ,JcRiDIC.\

hay siempre algún destino al que nos invitan llegar, y el primer paso en el análisis y crítica del argumento es cerciorarse de cuál es el carácter exacto de ese destino (JosÉ Lms PILLACA merece 12 años de cárcel)". 1 ~ 9

•

Bases, evidencia o datos (Ground, data): "Una aserción sostiene el punto de vista que un investigador trata de defender sobre un tema específico. La razón por la cual ella se mantiene está en la evidencia, constituida por los datos 0 hechos de un caso" . 190 En otras palabras, una vez "clarificada la pretensión o demanda, debemos considerar qué tipo de fundamentos subyacentes requiere una pretensión de esta clase particular para ser aceptada como sólida y confiable (testigos, pericias, documentos, etc.)". 191

ciertas pruebas. reglas técnicas que permiten confiar en ciertos resultados''Y1:1 "TouLMI:\ define los garantes como t·eglas, principios, licencias para inferir, o cualesquie~a e~un~iados generales, hipotéticos. Los garantes no s?n mng~m ~1po ele premisa; son la forma explícit,a del paso. :nferenc1~l mvolucrado al derivar una conclusion-afirmacwn a parhr de una razón. En ese sentido, cuando se utilizan en un argumento, siempre se apela a ellos de manera implícita. Su carácter de regla y el ser explícitos serían dos rasgos que servirían para distinguir a los garantes de las razones" . 19 ,~

•

Respaldo: "Muchas veces no se puede confiar plenamente en la justificación. Una vez que sepamos qué regla o ley, fórmula o principio se está utilizando en el debate, estas pueden ser cuestionadas y requerir de refuerzos". 195 Por eso, "los respaldos se definen como otras garantías que permanecen detrás de nuestros garantes para mostrar su legitimidad. Son la forma en que el hablante da respuesta a un cuestionamiento sobre la aceptabilidad de los garantes. Son afirmaciones categóricas, que sirven para justificar la legitimidad del garante" .196 En suma, el respaldo aporta más ejemplos, hechos Y datos que ayudan a probar la posición que se defiende. Es importante porque da credibilidad al argumento y al autor.

•

Cualificador modal: TouLMIN define los cualificadores modales "como una referencia explícita al grado de fuerza que nuestras razones confieren a nuestra afirmación en virtud de nuestro garante" . 197 Es decir, alude al grado de certeza

193

U RETA

194

BERMEJO LUQUE,

En este caso, refiere RoDRÍGUEZ BELLO, 192 "la evidencia está formada por hechos o condiciones que son observables. Puede ser una creencia o una premisa (conclusión) aceptada como verdadera dentro de una comunidad, mas no una opinión. Es la mayor fuente de credibilidad y deriva también del juicio de expertos, autoridades, celebridades, etc. Es el argumento que se ofrece para soportar la aserción (premisa o tesis). Es la prueba".

•

189 190 191 192

160

Garantías o justificaciones: "También entendidas como 'autorizaciones': tener en claro en qué evidencias se funda una demanda es, sin embargo, solamente el primer paso para tener certeza sobre la solidez y confiabilidad del argumento. Debemos comprobar después si estas bases realmente proporcionan la ayuda genuina para volver aceptable esta pretensión particular. Se toma como justificaciones normas que dan valor a U RETA GuERRA, Técnicas de mgumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 128. RoDRÍGUEZ BELLO, "El modelo argumentativo de TouLMIN en la escritura de artículos de investigación", cit. U RETA GuERRA, Técnicas de mgumentaciónjurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 128. RoDRÍG UEZ BELLO, "El modelo argumentativo de TouLMIN en la escritura de artículos de investigación", cit.

GuERRA,

Técnicas de argumen tación jurídica para la litigación oral F escri-

ta, cit., p. 128.

195 196

Bases .filosóficas para una teoría normativa integral de la wgumentación , cit., p. 117. U RETA GuERRA, Técnicas de mgumentación jurídica para la litigación ora/y escrita, cit. , p. 128. B ERMEJO LuQUE, Bases jilosó,ficas para una teoría normativa integral de la mgumentación, cit., p. 117.

161

MANUAL Df~ ARGUMENTAC fÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

con la cual se sostienen los argumentos, "grado y fu erza de la aserción. de ahí que se hable de conclusiones probables, posibles o presumibles. HJ.~ Se expresan a través de adverbios qu e modifican al verbo en la aserción que se discute. Algunos mo difica dores modales son: HIH Necesariamente

C\PíTl' LO Ili L,\ AlWU:\ IE:\T.\ ClllN J ['H!D JC\

•

01

Sistema de p reguntas: JuAN URETA~ señala que '"el análisis que se desarrolla con este modelo se orienta mediante la realización de ciertas preguntas guías, las cuales se muestra a continuación": ELEMENTO

Con toda proba bilidad Muy probablemente

Pretensión

Tal vez

(aseveración, tesis)

Resulta plausible que En puridad de verdad Indudablemente Toda la evidencia indicaría Muy posiblemente Aparentemente Así parece Indiscutiblemente

•

Reserva o refutaciones: los refutadores, afirma TouLMIN, "son circunstancias en las cuales la autoridad general del garante habría de dejarse a un lado". 200 Esto implica que hay que anticiparse a las objeciones que la otra parte pueda formular, contemplando excepciones, refutaciones, para de esta forma fortalecer la pretensión a través de sus debilidades.

Bases, Datos

FUNCIÓN

PREGL!NTAS GUIAS En la tesis de ar- -¿Cuál es exactagumento: el desti- mente la pretensión no a que queremos o tesis que propone? llegar. Es necesario -¿Qué pretensión estar seguro del ca- busca que respalderácter preciso de ese mos como resultado objetivo. En la prác- del argumento? tica encontramos argumentos con va- -¿A dónde intenta nas pretensiones o llegar con la argumentación? ambiguas. ¿De que inforSon los tipos de fundamentos subyacen- mación se dispone? tes que son reque- ¿Sobre qué base se ridos si intenta que sostiene la pretenuna pretensión del sión? tipo particular sea - ¿Dónde debemos aceptada como sóli- comenzar s1 quereda y confiable. mos conocer la con-

197

Citado por B ER~ t EJO Lt 'QL:E. Bases filosó.ficas para 1111a teoría normati\'(/ integral de la argumentación, cit., p. 118.

198

RoDRÍGU EZ BELLO, "El modelo argumentativo de TouLMIN en la escritura de artículos de investigación". cit.

veniencia de dar el paso que se propone, y por lo tanto, lleguemos a estar de acuerdo con su pretensión?

199

U RETA G UE RRA, Técnicas de mgumentaciónjurídica para la litigación oral y escrita, cit .• p. 133 . Citado por B ERM EJO L uQL~E . Bases filosóficas para una teoría nornwtim integral de lo w g wnentación . cit .. p. 119.

- ¿Cuál es la infor mación de sde conde parte la tesis?

200

162

Pruebas empíricas, contrastables, predicciones comprobadas o comprob a ble s.

163


ELEMENTO

J usbficacwn, garantía

Respaldos (apoyo)

164

FUNCIÓN

PREGUNTAS GUÍAS

Una garantía es una regla general. una licencia que permite ir de un caso dado a una conclusión.

Dado el punto inicial, ¿cómo justificamos el paso de estas bases hasta esta pretensión?

La garantía, deriva de un 'apoyo' o 'respaldo', que es la base empírica (código legal, teoría científica, estudio estadístico, costumbre arraigada, etc.), desde donde surge la garantía. Lo importante de estas funciones. Es el derecho, la idea, máxima, pensamiento, que pretendemos garantizar o asegurar con la garantía. Las justificaciones que recurren a argumentos autorizados en diversos campos del razonamiento requieren distintos tipos de respaldo: los estatutos legales deben estar validados legisla ti vamen te: las leyes científicas

- ¿Qué camino debes tomar para Ir desde este punto inicial hasta este destino?

CAPÍTULO

III

LA ARc:ul\1El\"T.\Ciól\" JuRÍDIC\

ELEMENTO

-¿Qué estamos garantizando con las bases que hemos entregado para sostener una de ter minada tesis o pretensión?

Calificadores modales

FUNCIÓN

PREGlfNTAS GUIAS

deben estar cuidadosamente verificadas; etc. Aparte dehechos particulares que sirven como base en cualquier argumento dado, necesitamos ubicar, por lo tanto, el cuerpo general de información, o respaldo, que presupone la justificación a la que se a pela en el argumento. La función de apoyo algo recuerda al tekmerion, es decir, la categoría que nos remite a los fundamentos, razones o base empírica para una opmión, creencia, tesis, etc. No todos los argumentos sostienen sus pretensiones o conclusiones con el mismo grado de certeza.

- ¿Se trata realmente de un paso seguro? _ ¿Por qué? ¿Con qué información respaldaremos nuestra tesis?

- ¿Con cuánta certeza esta justificación da solidez al paso desde las bases hasta la pretensión?

¿Garantiza ahAlgunas justifica- solutamente este ciones nos llevan in- paso? variablemente a la - ¿La sostiene sólo conclusión requeri- con ciertos matices?

165

C\PÍTULO


ELEMENTO ·

FUNCIÓN

PREGUNTAS GUÍAS

nda, otras lo hacen frecucntemente , pero no con el cien por ciento de confianza. Otras lo hacen solo con dicionalmente o con significativos matices 'generalmente', 'posiblemente', en condiciones ideales', etc.

- ¿O nos da, al menos, la base para una apuesta más 0 menos riesgosa?

Refutaciones Sólo podremos entender plenamente los méntos racionales de los argumentos en cuestión, solo si somos capaces de reconocer bajo qué circunstancias (raras, pero posibles) no se podría confiar en ellos.

.

L.\

.

EJEMPLO

.

EJEMPLO 1

166

Tribunal Constitucional, Exp. No. 4053-2007 -PHc/TC. Asunto: ALFREDO JALILIE AwAPARA

l_El Tribunal Constitucional señala: "En el presente caso, como es de verse del texto de la resolución suprema publicada en el Diario Oficial, fue expedida por el Presidente de la República y contó con refrendo ministerial. Así mismo, tal como consta de las copias de las actas del procedimiento llevado a cabo en el Ministerio de Justicia (a fojas 94 y siguientes de autos), el plazo de la instrucción se había excedido en más del doble, por lo que puede afirmase que la misma reúne los requisitos formalmente establecidos (F.J. 29).

-¿Qué tipo de factores o condiciones podrían sacarnos del camino? - ¿Qué posibles elementos podrían desvirtuar este argumento? - ¿Qué asumimos implícitamente cuando confiamos en este paso?

.

-l

Se ha escogido un eJemplo del Tnbunal Constitucional ' que no sólo permite desarrollar el Modelo de TouLMIN, 1 sino que además permite develar las deficiencias qu~ 1 posee el argumento expuesto por el máximo intérprete , . de la Constitución: '

L- -- -

III

AlWU:\!ENT:\CIÓ:-1 JURÍDIC:\

-- - -

J

Es de señalarse, además, que es de público conocimiento que el procesado padece de cáncer en uno de sus ojos, motivo que, a juicio de este colegiado, considerando la gravedad de la enfermedad, coloca al procesado en una situación distinta de los demás coprocesados, y en tal sentido se configura como un caso en el que se justifica la extinción de la acción penal que conlleva la gracia, sin sacrificar los fines de la pena constitucionalmente reconocidos. Cabe señalar, además, que la grave enfermedad que sufre el recurrente suele ser un motivo usualmente empleado para la concesión del derecho de gracia presidencial, tal como se advierte del texto de otras gracias presidenciales concedidas (Resoluciones supremas No. 001-2006-Jus, 160-2006-Jus, 206-2007-Jus, 191-2005-Jus, 172-2005-JUS, 051-205-Jus), por lo que tampoco se ve vulnerado el principio de igualdad, en tanto se trata de situaciones excepcionalísimas que no constituyen un trato desigual discriminatorio respecto de otros procesados (F.J. 30). Si bien se advierte que la resolución suprema inaplicada carece de motivación, aspecto que fue determinante para que la sala emplazada decida inaplicar el derecho de gracia concedido, este Tribunal considera que habiéndose dilucidado la ausencia de ar-

167


bitrariedad del acto mediante el cual se decreta la referida graci presidencial, toda vez que es respetuoso de sus límites materialea y formales derivados de la Constitución, la falta de motivación n 0s invalida la resolución adoptada (F ..J. 31).

CAPÍTULO

-Respaldo o ---

Apoyo:

Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado (F.J. 32). Conforme a lo expuesto, la gracia concedida al recurrente no resulta inconstitucional, por lo que la demanda deberá ser amparada, y en tal sentido, dejar sin efecto la resolución que resuelve inaplicar la gracia concedida" (F.J. 33).

III

LA AHGUME!\'TACIÓ!\' JuRíDICA

El Tribunal apoya su argumento recurriendo a otras resoluciones que también otorga este derecho de gracia, así señala: ''Cabe señalar. además, que la grave enfermedad que sufre el recurrente suele ser un motivo usualmente empleado para la concesión del derecho de gracia presidencial, tal como se advierte del texto de otras gracias presidenciales caneedidas (Resoluciones supremas No. 001-2006JUS, 160-2006-JUS, 206-2007-JUS, 191-2005-JUS, 172-2005-JUS, 051-205-JUS) ... ".

Calificador:

En puridad de verdad.

Reserva o refutaciones:

Que no padezca una enfermedad grave o terminal.

Aplicación del Modelo de TouLMIN Comentario

Conclusión o Aserción:

El Tribunal concluye declarando fundada la demanda presentada por el accionante ALFREDO JALILIE AWAPARA, nula la resolución de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 23 de junio de 2006, y ordena el cumplimiento de la Resolución Suprema No. 097-2006-JUS, que le caneede el derecho de gracia presidencial (indulto).

Base o Evidencia:

La principal evidencia que permite otorgar la gracia presidencial es por motivos humanitario (enfermedad grave), en el presente caso el Tribunal sostuvo: "... que es de público conocímiento que el procesado padece de cáncer en uno de sus ojos".

168

Sobre el parámetro de control, referido a la existencia de una motivación suficiente, coincidimos con el voto singular de los Magistrados LANDA ARROYO y BEAUMONT CALLIRGOS (F.J. 30), quienes señalan que la Resolución Suprema No. 097-2006-JUS, que concede la gracia presidencial, no supera este parámetro de control, pues, no explicita razonable ni proporcionalmente los motivos por los cuales se concede al demandante la gracia presidenciaL Más aún, en el fundamento 31 de la sentencia se incurre en una antinomia. En efecto, en el fundamento 26 de la sentencia se reconoce como límite material de la gracia presidencial al principio-derecho de igualdad, sin embargo, posteriormente, concluye que la falta de motivación "no invalida la resolución adoptada" (F.J. 31), y luego prosigue señalando en forma paradójica, que en casos futuros "tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado" (F.J. 32). Sin duda, esto

169


revela una seria contradicción, porque el Tribunal ya ha dejado plenamente establecido que las Resoluciones emitidas por el Presidente que involucren un acto discrecionaL deben ser motivadas pues, en caso contrario, el solo hecho de no motivar. se conviert~ en arbitrario. En tal sentido, el derecho ele gracia como facultad discrecional del presidente no es la excepción. Por esta razón, la sentencia no puede decir que para el presente caso, no se aplica el derecho de motivación, tan solo para sasos futuros.

C ,\PÍTULO

"1.

Las que padecen enfermedades terminales o irreversibles según su estado.

2.

Las que pese a padecer enfermedades no terminales, por la naturaleza de las condiciones carcelarias, pueden ver en grave riesgo su vida o afectada sensiblemente su integridad o dignidad.

3.

Las afectadas por transtornos mentales crónicos o irreversibles.

4.

Las mayores de 65 años".

Los Magistrados LANDA ARROYO y BEAUMONT CALLIRGOS, en su voto singular, señalan en forma expresa que en el expediente no se ha demostrado fehacientemente la concurrencia de ninguna de

170

,JlJJÜDIC:\

e-stas Circunstancias a favor del demandante. Es decir. todo indica que el accionante no tenía ninguna enfermedad grave. Es más, los aludidos magistrados seii.alan que en el expediente de hábeas corpus no obra el cuadernillo técnico que permita comprobar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12 del Re glamento antes citado. los cuales son: a)

Informe emitido por la Junta Médica Penitenciaria, que describa en forma detallada el estado clínico del solicitante, el diagnóstico definitivo, pronóstico y posibilidad de medicación y tratamiento en el Establecimiento Penitenciario, según formato de protocolo médico que se anexa.

b)

Certificado de ingresos y egresos a los establecimientos penitenciarios del país.

e)

Informe del INPE sobre la existencia de Gracias Presidenciales concedidas con anterioridad.

d)

Informe Social.

e)

Copia certificada de la sentencia, de contarse con ésta.

Con razón se preguntan los magistrados LANDA ARROYO y BEAUMONT CALLIRGOS en su voto singular: ¿cómo puede concluirse que la resolución suprema inaplicada no es discriminatoria si están ausentes las razones objetivas que la justifican? Pero este no es el único factor inconsistente, el elemento de la evidencia es sumamente débil, es más, prácticamente no hay evidencia que fundamente la conclusión o aserción del Tribunal. El artículo 10 del Reglamento Interno de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por razones humanitarias, aprobado por Resolución Ministerial No. 593-2004-Jus, establece que se considera prioritaria la atención de las siguientes personas privadas de su libertad:

III

L.\ Anr;u:\IEN'l'M't(>:-.~

Es ésta la razón por la cual en el fundamento 30 de la sentencia, los magistrados no se remiten al expediente médico para corroborar la enfermedad que tiene el accionante, sino que de manera retórica señalan: "es de público conocimiento que el procesado padece de cáncer en uno de sus ojos ... ". Sin duda, es en estos casos cuando se requiere del informe de un experto, o expertos, como la respectiva Junta Médica del Hospital y, no de la "opinión pública" como fundamento de una decisión tiene que estar debidamente motivado para disipar cualquier resquicio de arbitrariedad. Podemos concluir que la sentencia del Tribunal Constitucional incurre en clara incoherencia narrativa, al: a)

No justificar adecuadamente su decisión (no supera el elemento de la garantía);

b)

No posee la evidencia que permita asegurar que el accionante tenía cáncer en uno de los ojos (ausencia de evidencia), y

171


e)

La decisión del Tribunal se refutó sola, al no poder probar que el accionante tenía cáncer en uno de los ojos.

10. ALGUNAS REGLAS, MÉTODOS Y FALACIAS EN EL DEBATE· LA ACUSACIÓN Y DEFENSA EN EL JUICIO ORAL .

CAPÍTULO -.

Regla 6:

Regla 7:

10.1 Reglas del debate colaborativo 20

JUAN URETA, ~ siguiendo a EEMEREN y a GROOTENDORST, señala que "las falacias son infracciones a las reglas del debate y estas infracciones sólo tienen eficacia en determinadas etapas del debate y sólo algunas se dan en todo el debate". EEMEREN y GROOTENDORST postulan 10 reglas del debate colaborativo, 203 la regla 11 es propuesta por CATTANI: 204 Regla 1: Regla 2: Regla 3:

Regla 4:

Regla 5:

Las partes no deben impedirse unas a otras el presentar puntos de vista o el ponerlos en duda. Una parte que presenta una tesis está obligada a justificarla si se lo pide la parte contraria. El ataque de una parte en contra de un punto de vista debe referirse al punto de vista que realmente ha sido presentado por la otra parte. Una parte solo puede defender su punto de vista presentando una argumentación que esté relacionada con ese punto de vista. Una parte no puede presentar algo falsamente como si fuera una premisa dejada implícita por la otra parte, ni puede negar una premisa que él mismo ha dejado implícita.

III

LA Aiwur-.mNTACJÓN JuHíDJCA

Regla 8:

Regla 9:

Regla 10:

Regla 11:

Una parte no puede presentar falsamente una premisa como si fuera un punto de partida aceptado. ni puede negar una premisa que representa un punto de partida aceptado. Una parte no puede considerar que un punto ha sido defendido concluyentemente, si la defensa no se ha llevado a cabo por medio de un esquema argumentativo apropiado que se haya aplicado correctamente. En su argumentación, las partes solo pueden usar argumentos que sean lógicamente válidos o que sean susceptibles de ser validados explicitando una o más premisas implícitas. Una defensa fallida de un punto de vista debe tener como resultado el que la parte que lo presentó se retracte de él, y una defensa concluyente debe tener como resultado el que la otra parte se retracte de sus dudas acerca del punto de vista. Las partes no deben usar formulaciones que resulten insuficientemente claras o confusamente ambiguas y deben interpretar las formulaciones de la parte contraria tan cuidadosa y tan exactamente como les sea posible. En presencia de nuevos elementos, acepta la reapertura del debate y la revisión del caso.

Ahora veamos cuáles son las etapas del debate, para así identificar las falacias que se utilizan generalmente en cada etapa. ~ 06

Técnicas de argumentaciónjurídicapara la litigación oral y escri-

202

URETA GuERRA,

203

Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 330. CATTANI, ''Las reglas del diálogo y los movimientos de la polémica", cit., p. 13.

ta, cit., p. 330.

204

172

URETA GuERRA,

205

CRETA GcERR.'\.

Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral r escri-

ta. cit., p. 331.

173


C\l'íTULO

LA

Etapa de Apertura

Etapa de Confrontación

Etapa de Argumentación

Etapa de Cierre

Los participantes se ponen de acuerdo en tres cosas: la cuestión que se solucionará en el diálogo, el tipo de diálogo a desarrollar y las reglas que lo regulan.

Se determinan, por un lado, el tema objeto del diálogo, y por otro, las posturas que se sostienen respecto del mismo.

Surge la obligación de colaborar en la consecución del objetivo del diálogo (la resolución de la controversia) y de hacer esfuerzos ciertos para lograr el objetivo particular de cada participan te en el diálogo.

Debe determinarse cuándo se considerará conseguido el objetivo del diálogo, o bien cómo hallar consenso entre los participantes para darlo por terminado cuando éste no se consiga.

10.2 Algunas advertencias previas

Las reglas antes mencionadas permiten garantizar la 'integridad del debate', el que no las observa incurre en alguna de las tantas falacias que vamos a ver enseguida, los cuales, como se ha explicado supra, "no sólo son defectos de carácter lógico, sino con frecuencia y voluntariamente transgresiones éticas o incumplimiento de reglas establecidas, que se relacionan, además con las reglas de la verdad y de la validez, con las reglas de la buena conducta y de la discusión fructífera". 206

174

CnrA~I.

"Las reglas del diálogo y los movimientos de la polémica", cit., p. 13.

JuüDIC.\

Úntos más primarios de supervivencia. En una disputa. al igual que en una guerra, no solo está en juego la bandera que se asume defender (objetos externos que confieren un carácter simbólico al compromiso asumido por la causa que se defiende), también están en juego aspectos más personales que van a permitir reivindicar lo más interno, subjetivo ~' primario del hombre: honor. gloria. posición económica. estatus, poder. supervivencia. Como bien afirma CATTA~L ~ 0 1 "en la animosidad del debate uno tiende irresistiblemente a inmunizar la propia tesis y a blindarse contra las críticas". Pero esta inclinación aparentemente irracional también ocurre con los científicos, quienes una vez postulada sus teorías la defienden con uñas y dientes, aun cuando muchas veces el contenido empírico que apoyen las mismas sea escaso o contradicha por la propia experiencia. 20 ¡; En realidad, dicha conducta se corresponde con la naturaleza humana, sea este poeta, artesano o científico. Los seres humanos no son animales completamente racionales; incluso cuando actúan racionalmente pueden defender una tesis o teoría falsa sobre sus propios actos racionales. 209 Quien recurre a técnicas discursivas sospechosas, trucos y artificios de carácter táctico con fines de manipulación (falacias), lo hace sabiendo que dicha práctica no es honesta. Pero en una guerra el honesto pierde. Además, "los trucos y los sofismas, o

207 208

Ahora, es bueno precisar que las reglas enunciadas forman parte de un modelo ideal de discusión. Quien discute defendiendo una causa con apasionamiento tiende a hacer exactamente lo contrario a lo que aconseja las reglas señaladas. Y esto es así porque el deseo de ganar se encuentra estrechamente vinculado a los ins206

III

AH<:CI\IE:-.:TM'Ió~

209

"Las reglas del diálogo y los movimientos de la polémica". cit.. p. 14. (ji·. FF.YERABEND, PAUL, Adiós a la ra::.ón, Tecnos, Madrid. 1984, pp. 68-70. De igual manera, véase LAKATOS, lMRE, Escritos filosóficos, 1 La metodología de los programas de inrestigación científica. Alianza Editorial, Madrid, 2002. Lakatos refiere, sobre la defensa cerrada de una tesis. que "el científico debe comprender que aunque su adversario haya quedado muy rezagado, aún puede protagonizar una contraofensiva. Las ventajas con que cuenta una de las partes nunca pueden considerarse como absolutamente concluyentes. Nunca hay algo inevitable en el triunfo de un programa. Tampoco hay nunca algo inevitable en su derrota. Por ello la terquedad. como la modestia. tienen funciones más ·racionales'. Sin 0mbargo.las puntuaciones de los bandos ri\ales deben ser anotadas~ expuestas al público en todo momento" (p. 148). LAKATOS. Escritosfilos~ficos. l. cit.. p. 149.

CATTANI,

175

CAPÍTULO


L\

sea, las razones hábilmente urdidas para replicar a otras razones también podrían salvarnos, del mismo modo que los expediente~ del abogado defensor se convertirían en un derecho sagrado para nosotros si fuéramos los acusados". 31 ° Claro que quien utiliza estos artificios engaiiosos de forma indiscriminada y evidente, "a los ojos de un público atento y prudente, pueden y deben minar lacredibilidad de quien se sirve de ellas. Pero para desenmascararlas , es preciso conocerla". 211

10.3 ETAPA DE APERTURA •

11

En esta etapa, la estrategia formada por el abogado defensor o por el fiscal, difieren notablemente en sus objetivos. Así, de acuerdo con Quintiliano, al elegir el estado para su defensa, el defensor tenía cuatro opciones: "hay cuatro diferentes métodos que pueden ser empleados en cada caso, y el que va a alegar debería estudiarlo como algo esencial. Para empezar con el defensor, el mejor método, por lejos, de autodefensa es negar el cargo, si es posible. Lo segundo mejor es, cuando es posible, responder que el acto particular del cual se lo acusa nunca se cometió. Lo tercero y más honorable es sostener que el acto estuvo justificado. Si ninguna de estas líneas de defensa es confiable, queda la única y última esperanza: ( ... ) debemos evadir el cargo con la ayuda de algún punto de la ley, haciendo aparecer que la acción ha sido dirigida contra nosotros ilegalmente (QUINTILIANO 3, 6, 83-84)". 215 Por su parte, el fiscal hace uso de los mismos asuntos cuando elige sus argumentos principales, pero debe probar los cuatro puntos para construir su caso: "El acusador ( ... ) debe probar que algo fue hecho, que un acto particular fue hecho, que se hizo in-

Así que, si uno tiene dificultad para sostener un argumento, ataca al adversario incluso prescindiendo de la consistencia de la tesis que este defiende; se sirve de pseudo-argumentos. Para salir de apuros, recurre a todas las distinciones, debidas e indebidas; o cambia de plan o de tono. Si cree que sus argumentos son de ínfima calidad, acumula tantos como puede con la esperanza de que la cantidad derrote a la calidad. No se plantea problemas de cantidad y de cualidad. No se plantea problemas de pertinencia y de modo. Si no acierta a responder, retuerce indebidamente la pregunta. Un cómodo "eres tú, no yo, quien debe probarlo", viene siempre en auxilio cuando no se dispone de pruebas. En casos extremos, el sarcasmo y las broncas pueden reemplazar la falta de argumentos.~13

214

176

C\Tn'JI. "Las reglas del diálogo y C \TT.\ 'J I. "Las reglas del diálogo y C-\TT.\NI. "Las reglas del diálogo y CATTAI'-I. "Las reglas del diálogo y

los los los los

movimientos movimientos movimientos movimientos

de de de de

la la la la

polémica". polémica". polémica". polémica"'.

cit.. cit.. cit.. cit..

p. 14. p. 14. p. 14. p. 14.

Algunas reglas a considerar

El alegato de apertura. seüalan BAYTEL:\IA:.I y DPC'E.~ es una actividad fundamental del litigante, dado que constituye la oportunidad para presentar su ''teoría del caso" ante el TribunaL permitiendo a los jueces tomar contacto por primera vez con los hechos y antecedentes que fundamentan el caso de la parte. El alegato de apertura organiza la información y el relato para los jueces, de tal forma que constituye una hoja de ruta para el caso y la prueba.

Como bien precisa CATTAKI, 212 "no son pocos los comentaristas del buen PLATÓN-SócRATES que han evidenciado en sus diálogos imperfecciones no despreciables, que incluyen un uso ambiguo de los términos y asunciones inadmisibles, insuficiencia de pruebas e inferencias ilegítimas o erróneas, hasta abarcar en cierto modo todas las formas canónicas de falacias".

210 211 212 213

III

AHr;ul\lEN'L\Ct(Jt\ JuRítHC.\

215

BAYTEL~IAN, ANDRÉS y DucE. MAURICIO, Litigación penal. Juicio oral y prueba. Editorial Alternativasllnstituto de Ciencia Procesal Penal, Lima. 2005. p. 293. SNOECK II ENKEMA:"-'IS, FRANCISCA. "Estructuras de la argumentación". en Parlamentos. Teoría de la mgumentación y debate parlamentario, Biblos. Buenos Aires. 2007, pp. 37-67 (40).

177

CAPÍTU LO III L\ ARü Ul\IENTV' IÓ:-.1 JuHín¡c,\


correctamente. y que trae sus cargos de acuerdo con la ley (QUI!\Tl LlA~O 3. 6. 85)". ~ 1G •

La carga de la prueba. De acuerdo a la regla 2 del debate colaborativo, si una parte postula una determinada tesis, está obligado a justificarla si se lo pide la parte contraria. El fundamento de esta regla es la siguiente: quien presenta una tesis debe estar dispuesto a defender su punto de vista. El proponente al sentar su posición y cerrar el debate incurre en esta falacia. 21 8

Aspectos estratégicos a considerar en la estructuración de un alegato de apertura

Un alegato de apertura preparado estratégicamente, tiene que tener presente los siguientes elementos: 211 Los jueces no conocen el caso, por ello, no se debe caer en el error, al momento que se expone el alegato de apertura, de presentarlo desde la imagen mental que uno tiene del expediente, por el contrario, hay que hacerlo desde las necesidades de información que tienen los jueces; en ese sentido, no hay que presuponer que los jueces conocen ya el caso. Lo ideal es que el litigante explique a los jueces, en la versión más sencilla posible, en qué consiste el caso y cuál es la hoja de ruta para la prueba.

La credibilidad de la teoría del caso y del abogado litigante se construye a partir de los momentos iniciales del juicio: una buena parte del éxito en la litigación en juicios orales dependerá de la capacidad que tengan los abogados de construir credibilidad para sus teorías del caso, para las pruebas que presentan e incluso de ellos mismos, como litigantes profesionales y confiables. Desde este punto de vista, la labor de lograr credibilidad en los jueces, se inicia desde el primer momento del proceso, es decir del alegato de apertura. Bajo esta idea es que los abogados deben cuidarse de no exagerar el mérito de sus pruebas, no ofrecer conclusiones que todavía no encuentran respaldo en la evidencia, y anticipar y explicar las debilidades de su caso si es que éstas van a ser conocidas en el juicio.

Veamos los siguientes ejemplos propuestos por

a)

178

"Estructuras de la argumentación", cit., p. 41. Litigación penal. .Juicio oral y pmeba, cit.. pp. 298-300.

SNOECK HENKEMA:\S,

BAYTEI.MANIDuCE.

JUAN DRE-

Evadir la carga de la prueba:

1 1

Presentando el punto de vista como evidente por sí mismo. Ofreciendo una garantía personal de la corrección del punto de vista (ad verecundiam). Volviendo a la tesis inmune a toda crítica. Desplazar la carga de la prueba.

b)

¡ - - - - - - - - - -i

-------l

En una disputa no mixta: el antagonista debe mos- l trar que la tesis es incorrecta. ! En una disputa mixta: sólo la parte contraria debe defender su tesis, como resultado del principio de presunción o del criterio de equidad.

' -- - - · -- - - - -- - - -

218 216 217

Falacias propias de esta etapa

•

219

U RETA GliERRA , Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 335. U RETA GuERRA, Técnicas de mgumentaciónjurídica para la litigación oral r escrita. cit.. pp. 335-336.

179

C,\I'ÍTCLO lll L,\ AIWUJ\JENT\CJ(}j\; ,JLTHÍDJCt\


estratégico: cronológico . sistemático. ele menor a mayor complejidad. por autor, por acción, por delito acusado, comenzando por la más tenue y cerrando con broche de oro, a o bien impactando con la más fuerte y cerrando con la menos importante . o bien en el orden que el litigante considere más apropiado a su estrategia. 221

La primera forma de evadir esta responsabilidad es mostrando que cualquier objeción a nuestra tesis es una estupidez o un absurdo. por lo general se utilizan expresiones como las siguientes:

"En puridad de verdad lo correcto es ... "

Pero lo que siempre deb e de h aber es una est r ucturación de prelación, es decir, de or denación. De est a forma , tradicionalmente se establecen algunos principios para determinar el orden en que se presentará la prueba testimonial, los cuales son comúnmente aceptados: 22 2

"Sólo alguien con poca inteligencia no se daría cuenta que ... " "Esto es tan claro como que 2 y 2 son cuatro ... " ---~-----

----

~-

----

Principio de orden cronológico, en el sentido que se presentan los testigos en el mismo orden en que pueden ilustrar cómo sucedieron los hechos. Es más fácil al ser humano presenciar una reconstrucción de hechos que avance en orden histórico.

Quien r eciba estos ataques no debe abandonar la defensa de su punto de vista, en cambio debe tomarlo como señales de que la otra parte quiere librarse fácilmente del debate. Se puede neutralizar con estas expresiones:

Principio de primacía y novedad, según el cual deben presentarse a los testigos con mayor credibilidad al principio y al final , dado que las personas, en este caso, el jurado van a recordar mejor lo primero y lo último que escuchen. Es un método de contenido psicológico que se utiliza buscando impresionar al juez o al jurado.

r-= .. ¡

"El debate busca que todos comprendan profundamente las razones en pro y en contra ... "

"Alabo la confianza de usted en sus ideas, pero todos merecemos ser escuchados con igual aten. " ClOn ...

Principio del testimonio más creíble, que quiere decir, que el abogado presenta primero los testimonios más verosímiles, pues causaran un impacto que queda retratado en la retina del juzgador en función de la historia, la cual conocen bien, es coherente y verosímil, no tiene contradicciones y se percibe como real. Principio del testigo más creíble, es decir, se presenta primero al t estigo más cr eíble u honrado por el grupo social (ur. gr. un

/

---------------

1 0.4 Algunas reglas y falacias en la etapa de confrontación 220

•

Reglas a considerar en el interrogatorio

Orden de presentación de los testigos y su credibilidad en el juicio. El objetivo de cada litigante en juicio es la reconstrucción coherente y persuasiva de los hechos. En tal sentido, la organización de la prueba tiene una importancia primordial, pues la misma debe obedecer a un patrón 220

180

URETA G uE RRA. Técnicas de mgurnentación jurídica para la litigación oralv escri. ta. cit.. pp. 332 -3 35 .

221

222

y P oNCE DE L Eól\, ALEJ A~ DR O (coordinadores), Técnicas del juicio oral en el Sistema Penal. Programa de dimlgación, C onsej o de la Judicatu ra del Estado. Nuevo León (México), Monterrey. 200-l. p. 119. G ARCÍA H ERR ERAIPo NCE DE LEóN . Técnicas del juicio oral en el Sistema Penal. Programa de dindgación. cit. , pp. 120-12 1.

G ARC ÍA H ERR ERA, CATA RJ NO

181

MANUAL DE ARCmMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

CAPÍTULO

Segundo: el primer policía en llegar la escena.

político prominente, un ciudadano de buena reputación, un profesional internacionalmente reconocido). Este método también es de orden psicológico, pues se utiliza una especie de falacia de autoridad, según la cual lo que diga una persona incuestionable es a la vez incuestionable.

Tercero: conductor de ambulancia. Cuarto: patólogo. Quinto: testigo presencial o de referencia.

Principio de adecuación al tipo de Tribunal, se ajusta a la idea que dependiendo del tipo de Tribunal ante el cual se deba estar, así debe ser el orden de los testigos, pues asumen que las condiciones psicológicas son diferentes ante un Tribunal de derecho que ante un jurado, y por lo tanto debe cambiar la estrategia general del caso, y el orden de la prueba.

Sexto: policía que efectuó el arresto. Séptimo: policía que condujo la investigación. Octavo: testigo presencial (de impacto). Aquí sí se está aplicando el principio de primacía y novedad (primacy and recency), pero debe tenerse cuidado en no perder el orden cronológico de la historia que se está reconstruyendo.

Ahora veamos algunos ejemplos. ToMAS MAUET, 223 diseñando algunas técnicas para el debate en el Derecho anglosajón, recomienda el siguiente orden de testigos en un caso de homicidio culposo:

Ahora, en cuanto a la selección y organización de los testigos, debe tenerse presente lo siguiente: 225 No sobrecargar la prueba testimonial, en el sentido de que uno o dos pueden indicar fehacientemente los hechos, no utilice un tercero o un cuarto.

Primero: testigo presencial. Segundo: el primer policía en llegar la escena.

Utilizar solamente los testigos necesarios para probar los elementos de su teoría del caso. No utilizar testigos débiles, porque así se le estaría dando facilidades a la contraparte.

Tercero: conductor de ambulancia. Cuarto: patólogo. Quinto: testigo presencial. Sexto: policía que efectuó el arresto.

Si el fiscal sólo tiene prueba débil, la pregunta es: ¿qué hace esa causa en juicio? podrá haber un expediente, pero no un caso.

Séptimo: policía que condujo la investigación. Este orden de los testigos no obedece al principio de primacía y novedad (primacy and recency), sino a uno de orden histórico. Pero el siguiente si corresponde a dicho principio: 224

No ofrecer al policía si no vio los hechos. Por lo tanto, no es recomendable llamarlo antes de que termine de testificar el último testigo directo.

Primero: testigo presencial de impacto.

223 224

182

Citado por GARCÍA HERRERAIPoNCE DE LEóN, Técnicas de/juicio oral en el Sistema Penal. Programa de dil'lllgación. cit.. p. 122. GARCÍA HERRERAI PONCE DE Lr:óN. Técnicas del juicio oral en el Sistema Penal. Programa de di¡•u/gación, cit., p. 122.

III

L :\ i\J{(:t fl\IEN T .\CIÓN JURÍDICA

Ofrecer al policía para detallar otros elementos. Ejemplo: hallazgo del arma en ropas del acusado, lugar, hora

225

GARCÍA HERRERA/ PoNcE DE LEóN. Técnicas del juicio oral en el Sistema Penal. Programa de dil'lllgación, cit.. pp. 122-123.

183


CAPÍTULO

y modo de realizar la detención (para demostrar la flagrancia o la inmediatez con respecto al hecho ilícito).

•

la decisión en cuanto a la admisibilidad o no admisibilidad de la prueba.·'~·" Específica

Pautas sobre las objeciones

En el sistema acusatorio adversativo. el término objeción significa poner reparo a algún elemento o material de prueba que se pretenda introducir al proceso por alguna de las partes litigantes o por el juez. Así mismo, puede ser objetable la actuación impropia de las partes y del juez en el proceso. 226

Cuando el abogado o fiscal realiza la objeción. debe señalar específicamente qué es lo que se objeta. No se puede objetar de forma genérica, alegando que la prueba presentada le es perjudicial para su caso o a su estrategia, ya que si así fuera, entonces ninguna prueba sería admisible, ya que toda la prueba de una de las partes, como norma general, es perjudicial para la parte contraria. 229

Las objeciones tienen que cumplir tres requisitos básicos: Oportuna

Fundamento correcto

La objeción puede reunir los requisitos de oportunidad y específica, sin embargo, no procede si no se invoca el fundamento correcto de acuerdo al derecho probatorio o procesal penal aplicable. Como norma general, en un sistema acusatorio adversativo, el fundamento para una objeción surge de las Reglas de Evidencia. 230

Quiere decir que la objeción debe hacerse tan pronto como surja la situación que da lugar a la misma, caso contrario, es decir, si se realiza tarde, significa que es renunciada. De otro lado, de nada serviría oponerse a algo cuando ya ha sido revelado y escuchado por el juzgador. El fundamento de la objeción puede surgir de la respuesta del testigo, ya que puede darse el caso en que no haya fundamento para objetar la pregunta, pero si la respuesta. 227

Infracciones a las reglas del debate colaborativo

Por la primera regla del debate colaborativo, se establece que las partes no deben impedirse unas a otras el presentar puntos de vista o el ponerlos en duda. Las infracciones pueden ser cometidas por el proponente o el oponente y tratan de hacer que el auditorio no escuche o no preste atención ni otorgue credibilidad a los argumentos que sostiene la parte contraria o se trata de incomodar a esta de modo que no se sienta en la libertad de expresarse libremente.

Esto obedece a que en el sistema de adversarios, el derecho probatorio es rogado, quiere decir, que las partes tienen que solicitar la aplicación de las normas probatorias reclamando así los derechos que estas le confieren. El juez no puede de oficio (motu propio) impedir la introducción de algún material o elemento de prueba, o la formulación de alguna pregunta, a menos que alguna de las partes lo solicite. En los sistemas acusatorios adversativos la regla es que las propias partes se encarguen de presentar la prueba, correspondiéndole al juez 226

227

184

III

LA AH<;Ut\IENT.\C!ÓN JURÍDJ(',\

Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño. Proyecto para el apoyo del sistema de justicia, Consejo Nacional de la Judicatura, Agencia para el Desarrollo del Gobierno de los Estados Unidos de América (L'SAID ). El Salvador. 2003. p. 102. Qui ÑONES VARGAS, Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño, cit., pp. 105-106. QuiÑONES VARGAS, HÉCTOR,

228

QuiÑONES VARGAS,

Las técnicas de litigación oral en el proceso penal sa!vadoreíio,

cit., p. 106. 229

QL:IÑONrS VARGAS,

Las técnicas de litigación oral en el proceso penal sal\'Cuioreíio,

cit.. p. 106. 230

QVIÑOI\ES VARGAS.

Las técnicas de litigación oral en el proceso penal sa!mdoreíio ,

cit.. p. 107.

185


De acuerdo con Juan URETA, esta r egla son las siguientes:

2

:l l

III ,JURÍJJICA

algunas falacias que infringen

Con respecto a los puntos de vista: Prohibir puntos de vista (Ad baculum).

l.

CAPÍTU LO

L"\ AH
Declarar sacrosantos a ciertos puntos de vista. 2.

"Sólo un enemigo de la justicia y la legalidad podría cuestionar la necesidad de defender la vida". En el contexto de un debate sobre la pena de muerte, este argumento busca en principio quitar toda posibilidad de auditorio a la tesis contraria, lo cual también impide la libre expresión de ideas.

Con respecto al oponente: Presionar a la parte contraria por medio de la manipulación de sus sentimientos de compasión o amenazándolo con sanciones (Ad misericordiam).

Si las anteriores falacias apuntan a neutralizar o aniquilar el punto de vista contrario, las falacias Ad misericordiam y Ad hominen atacan a quien sostiene el argumento.

Hacer un ataque personal contra el oponente recurriendo a (Ad hominen):

Un ejemplo típico de la falacia Ad hominen reside en atacar la calidad moral o credibilidad del adversario; por ejemplo: 2M

¡··- -- ----·-·-- -------- ------------------------------------

Presentarlo como estúpido, malo, poco con fiable, etc. Sembrar la sospecha sobre sus motivaciones.

1 1 1

Señalar una inconsistencia entre sus ideas y sus acciones, en el pasado y/o en el presente. La primera falacia es la llamada ad baculum, que consiste en amenazar a la parte contraria con sanciones para que no pueda exponer libremente su punto de vista. Por ejemplo: 2 :¡ 2

'S=--def~n:a-merecerá que 1~ quiten la colegi=t~:a'~ -

[

'Si niega los cargos agravará su situación".

-

---

--

-

"¿Cómo creer a quien ya ha mentido en otras ocasiones".

; "De un reincidente no podemos esperar verdad alguna". _ ¡-

-

-

- -

-

- - - - - - - - - - - -

----------------

- -

-----------

JuAN URETA 235 precisa que estas infracciones son peligrosas porque anulan toda discusión abierta, y su efectividad reside en que sean formuladas al iniciarse el debate. Un ataque contra la persona en la etapa de cierre, logrará posiblemente el efecto contrario al crear suspicacias contra el que lo interpone (¿por qué no lo dijo antes?).

-------------

La otra falacia es afirmar que el punto de vista sostenido es irrebatible o que ya no merece oposición alguna, por ejemplo: 2:>:l 231 232 233

186

QuiÑONES VARGAS, Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño, cit., pp. 332-335. U RETA GuERRA, Técnicas de mgumentaciónjurídica para la litigación oral.1· escrita, cit.. p. 333 . U RETA GuERRA, Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral.1· escrita, cit., p. 333.

234 235

U RETA GuERRA, Técnicas de m;gumcntación jurídica para la litigación oral r e..,·crita, cit., pp. 334-335. U RETA GuERRA, Técnicas de mgummtación jurídica para la litigación oral r escrita, cit., p. 33.5.

187

MANUAL DE ARGUMENTACIÓ.!\' ,n.) RÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

CAPÍTULO

L,\

III

ARGUl\1E~TACIÓN ,JURÍDICA

10.5 Falacias en la etapa de argumentación a)

"Podemos defender la posibilidad de aplicar la pena de muerte afirmando que en la misma naturaleza se dispone que unos animales maten a otros".

Defender una tesis utilizando argumentos que no están relacionados

''Sólo un ateo puede estar contra la propiedad privada".

En la etapa de argumentación, lo que busca el proponente es poner en duda el punto de vista del oponente cuestionando, criticando; para tal efecto, se deben aportar elementos relacionados con el punto de vista en cuestión para absolver las dudas; por ello, la regla 4 del debate colaborativo establece que "una parte solo puede defender su punto de vista presentando una argumentación que esté relacionada con ese punto de vista". 236 Sin embargo, ocurre que en un auditorio no todas las personas tienen un seguimiento exhaustivo de los argumentos que se exponen, inclusive un auditorio colaborativo presupone que todos los argumentos empleados son relevantes y aprovechándose de esta condición uno de los participantes puede presentar argumentos que no están relacionados con el tema en discusión para ganar ventaja o apelar a la manipulación de las emociones. Las falacias que se pueden cometer son: 237 Infracción a la regla 4: l. La argumentación no se refiere al punto de vista en discusión: argumentación irrelevante. 2. El punto de vista no se defiende por medio de una argumentación, sino empleando medios de persuasión no argumentativos.

"Las privatizaciones son un acto de traición a la patria". : 1

"No se debe usar el quechua en el Congreso Peruano porque en el Congreso Español no se usa el catalán ni el gallego". ---------- - - -

~-·-------------- ----- -·-·--

Al respecto, JUAN DRETA 239 precisa que en el primer caso, un tema de zoología no guarda relación con una discusión a favor o en contra de la pena de muerte, ni el ateísmo es condición para sostener una ideología, ni la traición a la patria, delito que se comete en estado de guerra, tiene que referirse a un tema de disposición de recursos públicos. En el último caso, el asunto es diferente pues no sabemos qué determinó la decisión del Congreso Español, o si admite excepciones. Veamos ahora algunos ejemplos de argumentos apelando a las emociones del auditorio o a la persona quien defiende el punto de vista: 240 "Los profesores intachables son los que han denunciado al Director". (Falacia Ad Verecundian).

Manipulando las emociones de la audiencia.

"Durante veinte años he investigado sobre este tema, he recibido reconocimiento en esta especialidad, por lo que se debe aceptar la tesis propuesta".

Enumerando las cualidades propias. Ejemplo de argumentos irrelevantes: 2 :38 236 237

238

188

URETA GuERRA, Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral _1' escrita, cit.. p. 338. URHA GuERRA. Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 338. Ureta Guerra. Técnicas de wgumentaciónjurídica para la litigación oral1· escrita. cit.. p. 338.

1

239 240

U RETA GuERRA, Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 338. U RETA GuERRA, Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 340.

189

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA JuA~ URETA~

C,\I'ÍTULO

11

señala que para rebatir adecuadamente esta falacia es conociendo perfectamente al oponente, de este modo se le muestra que su especialización no le permite dar una opinión autorizada o que existen otras autoridades que discrepan, o mediante el uso de preguntas significativas, mostrar que no reunió las pruebas suficientes para tener una afirmación concluyente, 0 mejor aún, que tiene un interés en el resultado.

Supuestos jurídicos sustanciales o procedirnentales. Otro orden de estructurar el alegato final, es partiendo de la norma que describe la conducta punible en la parte especial del Código, o la norma que configura un juicio de valor sobre la conducta, o los supuestos probatorios necesarios para condenar.~~~ Este tipo de presentación se ordena desde la premisa jurídica y desde allí se elabora el discurso sobre los hechos y sobre las pruebas. Sirve para apelar a la mentalidad jurídica del juez, donde se siente cómodo y se le puede sintetizar el argumento con toda su carga legislativa, doctrinal y jurisprudencia!. 2 -1 5

1 0.6 Reglas y falacias en la etapa de clausura •

Pautas para estructurar el alegato final

Existen tres diferentes formas de estructurar el alegato final: Orden cronológico de los hechos. Consisten en la presentación ordenada y secuencial de cómo sucedieron los hechos, determinando en el tiempo cada suceso y estableciendo como fue probado. Este modelo es utilizado generalmente por la Fiscalía quien, por llevar la carga de la prueba, debe establecer todos los supuestos fácticos, probatorios y jurídicos que integran la condena. 2 ~ 2 Orden de los cargos de la acusación. Otra forma de encarar el alegato final es tomando como base la acusación. Se hace relación de cada cargo o sindicación. En este caso, la defensa puede atacar cada elemento o supuesto de la acusación para comprobar las falencias materiales o formales de la tesis de la Fiscalía. De otro lado, la Fiscalía puede afirmar que todos y cada una de las premisas de la acusación se han comprobado y refresca en el juez cada una, dando certeza a sus planteamientos iniciales. 243 241 242 243

190

U RETA GuERRA, Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y escrita, cit., p. 340. GARCÍA HERRERAIPONCE DE LEóN, Técnicas del juicio oral en el Sistema Penal. Programa de di\'1/lgación . cit., p . 215. GARCÍA HERRERAI PoNCE DE LEóN, Técnicas del juicio oral en el Sistema Penal. Programa de dil'lllgación. cit., p. 215.

III

LA AHC:1..ll\li•::.J'I'.\CihN JL'HÍDIC.\

La estructura que nunca se aconseja realizar, es la presentación del alegato testigo por testigo. Repetir lo que cada testigo dijo, distrae al juez, y también distrae recapitular en cada testigo los hechos, porque la historia se repite una y otra vez. •

Falacias

De acuerdo a la Regla 9: "U na defensa fallida de un punto de vista debe tener como resultado el que la parte que lo presentó se retracte de él, y una defensa concluyente debe tener como resultado el que la otra parte se retracte de sus dudas acerca del punto de vista". Infringen esta regla las siguientes falacias: 246

Concluyendo que el punto de vista es verdadero sólo porque ha sido defendido exitosamente. 244 245 246

Técnicas del juicio oral en el Sistema Penal. Programa de divulgación, cit., p. 215. GARCÍA HERRERA/PoNCE DE LEóN, Técnicas del juicio oral en el Sistema Penal. Programa de dimlgación. cit., p. 216. U RETA GuERRA, Técnicas de mgumentación jurídica para la litigación oral r escrita, cit.. p. 347. GARCÍA HERRERA/PoNCE DE LEóN.

191


Concluyendo que un punto de vista es verdadero sólo porque el punto de vista to no ha sido defendido exitosamente. CAPÍTULO IV

ALEGATO DE APERTURA

Hay que precisar que una defensa concluyente de una determinada tesis, es aquella que ha resultado victoriosa en los procedimientos de prueba y argumentación.

1.

DEFINICIONES

El alegato de apertura, declaración inicial, discurso de apertura o alegato preliminar (como lo denomina el artículo 371 del Código Procesal Penal de 2004) es el primer relato de las partes en el juicio oral, cuyo objetivo principal es dar a conocer la teoría del caso y ofrecer a los jueces una mirada particular sobre los hechos. 1 Es definida también como aquel relato inicial que presenta los hechos desde la posición de cada litigante, con el objeto de ofrecer al tribunal una óptica, lente o mirada coherente, completa y creíble de los mismos, a partir de la cual los jueces logren ordenar, entender y aceptar los hechos del caso. 2 BAYTELMAN y DucE definen al alegato de apertura como una actividad fundamental del litigante, pues constituye la oportunidad para presentar su teoría del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura los jueces tomarán por primera vez contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan el caso de la parte. 3

BLANCO SuÁREZ, RAFAEL; DECAP FERNÁNDEZ, MAURICio; MoRENo HOLMAN, LEONARDo; RoJAS CoRRAL, HuGo, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis-

2 3

192

Nexis. Santiago de Chile, 2005, p. 156 Loe. cit. BAYTELMAN A. ANDRÉS y DucE J., MAURJCJO, Litigación penal: juicio oral y prueba, Edición Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004. 333-334.

193

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA RECUERDA

~

1

2.

El alegato de apertura o alegato pre~iminar (como lo denomina el CPP) es aquel relato inicial que presenta los hechos desde la posición de cada litigante, con el objeto de ofrecer al tribunal una óptica, lente o mirada coherente, completa y creíble de los mismos, a partir de la j cual los jueces logren ordenar, entender y aceptar los j hechos del caso. - - -- - - - - - -- - ·-- - _ j

CAPÍT UL O

IV

ALE(;. \ TO DE APEHTUR,\

advertir los errores más comunes que se cometen en la ejecución del alegato de apertura :v cómo deben evitarse. BAYTEL:\IAN y DucE 1 han precisado y detallado correctamente estos errores más fre cuentes:

Considerar que es un ejel'ClClO de retórica u oratoria

IMPORTANCIA DEL ALEGATO DE APERTURA

Considerar que es un alegato político o emocional

Considerar que es un ejercicio argumentativo

Considerar que es una instancia para dar opiniones

La importancia del alegato de apertura radica en lo siguiente: a)

Constituye la primera ocasión para dar a conocer al tribunal los hechos y los antecedentes que los fundamentan de cada parte.

b)

Permite fijar en el juez el tema de la teoría del caso y la visión de cada sujeto procesal.

e)

Permite ofrecer el punto de vista de cada parte, para la apreciación de la prueba

d)

Permite organizar tanto la información de las partes, como el relato para los jueces.

3.

ERRORES MÁS COMUNES QUE PUEDEN PRODUCIRSE EN LA EJECUCIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA

El alegato de apertura cumple una función fundamental en el desarrollo del juicio oral y, por lo tanto, no debe desaprovecharse la oportunidad de su actuación. Es por ello que se hace necesario 4

194

B AYTELM AN/D ucE. Litigación penal: juicio ora/y prueba, cit. , pp.

336-339.

a)

El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retórica u oratoria. Generalmente se piensa que el alegato de apertura es un ejercicio de retórica u oratoria, en la cual se suele sobreutilizar palabras muy bien adornadas, muchas veces redundantes y sin mucho sentido. Todo ello deber ser evitado si es que no están en función de una teoría del caso sólida y consistente.

b)

El alegato de apertura no es un alegato político ni emocional. Debemos tener presente que el alegato de apertura no es un alegato político ni emocional, lo cual podría predisponer al tribunal de manera negativa respecto a nuestro caso. El alegato de apertura tiene por objeto fijar una cierta versión de los hechos del caso y hacer una promesa de evidencia que luego será presentada en el juicio.

e)

El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo . Otro defecto mu y común en la litigaóón es qu e las partes comiencen a emitir conclusiones y a argumentar acerca de la prueba en este momento inicial del juicio. Esto es tanto inad-

195

CAPÍTULO


misible desde un punto de vista normativo, como arriesgado desde el punto de vista estratégico. A diferencia del alegato de clausura, el alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo. d)

El alegato de apertura no es una instancia para dar opiniones personales. El alegato de apertura no constituye un espacio en la cual los abogados puedan dar sus opiniones, las mismas que resultan irrelevantes. Ergo, debemos evitar en esta instancia emitir opiniones, por ejemplo, sobre la calidad y seriedad de las investigaciones de la policía.

IV

ALEGATO DE APERTUHA

repeti-r lo varias veces (como máximo tres) durante el alegato de apertura. Igualmente. plantear los temas de la controversia." S.

E~ QUÉ MOME~TO Y CÓMO SE PRESE~TA EL ALEGATO DE APERTURA

1.

En qué momento se presenta el alegato de apertura. El alegato de apertura inicia o abre la audiencia de juzgamiento. Cómo se presenta el alegato de apertura. El Fiscal es el primero que presenta su teoría del caso, quien se dirige al juez para narrarle los hechos según su investigación, explicarle el contenido de su acusación, anunciarle los medios de prueba que presentará para la controversia adversaria! y señalarle las proposiciones fácticas que probará con esos medios, y anticipar su petición.

2.

RECUERDA

~

El alegato de apertura no constituye un espacio en la cual los abogados puedan dar sus opiniones, las mismas que resultan irrelevantes. Ergo, debemos evitar en esta instancia emitir opiniones, por ejemplo, sobre la calidad y seriedad de las investigaciones de la policía.

Luego la defensa hace lo propio. 6

------¡ RECUERDA

4.

CO~TE~IDO

~

DEL ALEGATO DE APERTURA

El Fiscal es el primero que presenta su teoría del caso, quien se dirige al juez para narrarle los hechos según su investigación, explicarle el contenido de su acusación, anunciarle los medios de prueba que presentará para la controversia adversaria! y señalarle las proposiciones fácticas que probará con esos medios, y anticipar su ¡ petición. _j

El alegato de apertura contiene todos los elementos de la teoría del caso: a)

Una narración persuasiva de los hechos (elemento fáctico).

b)

Los fundamentos jurídicos que permiten soportar legal y doctrinalmente la tesis (elemento jurídico).

e)

1

Las pruebas que los demuestran y que se practicarán en el debate (elemento probatorio). 5

Para comunicar efectivamente la teoría del caso, es muy importante fijar desde el primer momento el tema de la misma y 196

6

Técnicas del juicio oral en el nue1'0 Sistema Penal de Nuevo León: Programa de Divulgación. Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nuevo León, Monterrey (México), 2004. p. 99. Técnicas del juicio oral en el nuevo Sistema Penal de Nuevo León: Programa de Dindgación. cit., pp. 99-1 OO.

197

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN ,TUHÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PHÁCTICA

6.

CAPÍTULO

desarrollo de su argumentación y termine su alegato con dicha frase. \l

ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE APERTURA

No e,xiste un formato o una sola estructura del alegato de apertura. Este depende de las particularidades del caso v de la formación y estilo del abogado:í

2.

Identificación de los principales mtervinientes del caso

Identificación de los principales intervinientes en el caso. La identificación de los intervinientes es importante porque permite a los abogados personalizar y humanizar un conflicto que hasta ese momento solo conocen los jueces en abstracto. 10 Es importante conectar las primeras ideas con el nombre de la víctima o del acusado, según el rol del litigante, generando así un relato en torno a su posición en la teoría del caso. 11

3.

Descripción clara del lugar donde ocurrieron los hechos

Descripción clara del lugar donde ocurrieron los hechos. Esta descripción no debe ser asumida como una pura formalidad, sino ser puesta al servicio de la historia. 12

4.

Presentación de los hechos. El alegato de apertura es una introducción al juicio, una presentación de lo que se debatirá y del criterio con el cual se abordará la controversia. Por tanto, al no existir aún el caudal probatorio practicado y controvertido, no hay lugar para realizar la crítica de las pruebas, ni inferir o argumentar conclusivamente sobre el caso. Esto es propio del alegato de clausura.

5.

Presentación de los fundamentos jurídicos. Consiste en enunciar al juez las disposiciones sustantivas y adjetivas (Código Penal y Código Procesal Penal) que fundamentan su teoría.

6.

Conclusión. El alegato de apertura debe concluir con una petición concreta sobre lo que será la realidad del juicio. La petición debe ser concreta, completa y clara para fijarse en la mente del juez. La verdad es que en buena mayoría de los ca-

9

et al., Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. cit .• p. 157. Litigación penal: juicio oral y prueba, cit., pp. 349 y 350. BLANCO SuÁRFZ et al.. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. cit .. p. 158. BAYTELMAN/DucE, Litigación penal: juicio oral y prueba, cit., p. 352.

Presentación del tema

ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE APERTURA

Presentación de los hechos Presentación de la argumentación jurídica Conclusión

l.

7

8

198

IV

ALECNl'O DE APERTURA

Presentación del tema. El tema es la frase que sintetiza la teoría del caso y que destaca sus características partículares. El alegato desde su inicio debe enviar un mensaje claro al juzgador, por tanto, antes que presentaciones distractoras y llenas de contenido abstracto o doctrinal, es conveniente desde el comienzo enviar el mensaje claro del tema sobre el que versa la teoría del caso. 8 Vuelva a utilizarlo durante el

Cfi'. Técnicas del juicio oral en el nuevo Sistema Penal de Nuem León: Programa de Divulgación, cit., pp. 1O1-] 02 . Cfi·. también: BAYTELMAN/Dun:. Litigación penal: juicio urul1· prueba, cit., p. 350.

10 11 12

BLANCO SUÁREZ

BAYTELMAl\/ DucE,

199


CAPÍTULO

IV

ALEC:ATO DE APERTUHA

sos penales el derecho está bastante claro, y lo que realmente determina el caso es el establecimiento de los hechos. Ll

TÉCNICAS DEL ALEGATO DE APERTURA

¡-------1

RECUERDA

~

El alegato de apertura debe concluir con una petición concreta sobre lo que será la realidad del juicio. La petición debe ser concreta, completa y clara para fijarse en la mente del juez. La verdad es que en buena mayoría de los casos penales el derecho está bastante claro, y lo . que realmente determina el caso es el establecimiento Lde los hechos. ___ _

PREPARA UN ESQUEMA DE LA DECLARACIÓN, NO UN GUIÓN PARA LEER

MANEJE BIEN EL TIEMPO

NO HAGA PROMESAS QUE NO CUMPLIRÁ

UTILICE AYUDAS AUDIOVISUALES

NODÉ OPINIONES PERSONALES

ESTÉ ATENTO AL ALEGATO DE LACONTRAPARTE

1

7.


Es necesario tomar en consideración ciertas técnicas para elaborar un alegato de apertura:

MANEJE UN BUEN NIVEL DE COMUNICACIÓN l.

!3

200

BAYTELMAN/ Dun. Litigación penal: juicio oral y prueba, cit., p. 353.

Prepare un esquema de la declaración, no un guión para leer. Consiste en preparar un bosquejo, un esquema del alegato, de tal manera que permita al abogado conocer los pasos que dará en la presentación, y repasar la secuencia y el tiempo de cada parte. Este bosquejo sirve como una guía para el abogado, pero no será su alegato.

201


2.

3.

4.

5.

14 15 16

202

No haga promesas que no cumplirá. Consiste en no hacer promesas que no se cumplirán durante del desarrollo proceso, ya que todo lo que enunciamos debemos probarlo; si ello no ocurre perdemos credibilidad. El abogado debe tener extremo cuidado en no exagerar el mérito de sus pruebas, ni ofrecer conclusiones que todavía no encuentran respaldo en la evidencia. No solo se pierde credibilidad sino que abre un flanco para que la contraparte desacredite su labor al no cumplir con lo que él prometió en la apertura. 11

C.\PÍTULO

Esté atento al alegato de la contraparte. Debemos estar atentos al alegato de la contraparte, de tal manera que nos permita detectar las inconsistencias, errores, promesas no cumplidas y debilidades probatorias de la contraparte. 7.

No dé opiniones personales. En los alegatos siempre hay que ser afirmativo. Las opiniones personales demuestran que el abogado piensa desde una perspectiva subjetiva pero no persuasiva ni real. El juez que observa no asume la presentación como la realidad de los hechos, sino apenas como una versión sobre la que el abogado da su criterio al opinar.15 La introducción de las opiniones del abogado le quita credibilidad y fuerza al planteamiento porque suelen argumentar precisamente aquello que están llamados a probar (y los dichos del abogado no son prueba, ni relevantes en tanto tal). 16 Maneje bien el tiempo. Debemos saber manejar bien los tiempos, de tal manera que nos permita realizar una presentación completa y efectiva. El abogado debe conocer de antemano cuánto demorará su presentación. Utilice ayudas audiovisuales. Es importante utilizar ayudas audiovisuales, ya que nos permite crear imágenes, recrear los hechos, y permite un mejor nivel de persuasión. Sin embargo, debemos enfatizar que las ayudas audiovisuales no son un resumen del alegato ni sustituyen al abogado.

IV

ALE(;,\TO DE APERTURA

Maneje un buen nivel de comunicación. Significa que debemos tener un buen nivel de comunicación utilizando una voz alta, clara y segura, haciendo contacto con el juez mientras le hablamos. RECUERDA

~

En los alegatos siempre hay que ser afirmativo. Las opiniones personales demuestran que el abogado piensa desde una perspectiva subjetiva pero no persuasiva ni real. La introducción de las opiniones del abogado le quita credibilidad y fuerza al planteamiento porque suelen argumentar precisamente aquello que están llamados a probar (y los dichos del abogado no son prueba, ni relevantes en tanto tal). ' - - - · · - - · - - - - - - -- ----

8.

-----~- __:_----·-

RECOMENDACIONES PRÁCTICAS PARA ELABORAR EL ALEGATO DE APERTURA

Mencionaremos a continuación algunas recomendaciones prácticas para elaborar un alegato de apertura :

Litigación penal: juicio oral y prueba, cit., pp. 341 y 345. Técnicas del juicio oral en el nuevo Sistema Penal de Nuem León: Programa de Divulgación, cit., p. 105. BAYTELMANI DucE, Litigación penal: juicio oral y prueba, cit. , p . 344. BAYTELM ANID tXE ,

203

CAPÍTULO


c·ada evidencia que se presente en el juicio. 11 El abogado debe tener presente que los jueces, como cualquier ser humano, tienen una capacidad de atención y concentración limitada y que, por lo mismo, lo que exceda de dicha capacidad de atención se desperdicia. No hay nada que impida tener un alegato de apertura de calidad e impacto en un tiempo breve. p.;

RECOMENDACIONES PRÁCTICAS PARA ELABORAR EL ALEGATO DE APERTURA

SEA BREVE

CLARIDAD

UTILICE UN LENGUAJE COMPRENSIBLE PARA TODO ESPECTADOR

ANTICIPAR DEBILIDADES

OBSERVAR EL COMPORTAMIENTO DEL TRIBUNAL

DEJAR LAS CONCLUSIONES PARA EL DISCURSO DE CLAUSURA

SOLO SI ES NECESARIO UTILICE MATERIALES QUE PUEDAN SERVIR COMO APOYO VISUAL l.

204

Sea breve. La brevedad se consigue seleccionando lo más relevante de la historia que se intentará acreditar, a fin de generar una plantilla fácil de manipular y utilizable frente a

IV

ALEGATO DE APERTURA

2.

Utilice un lenguaje comprensible para todo espectador. En este caso se recomienda utilizar un lenguaje sencillo y que pueda ser entendido por el ciudadano común y corriente, evitando el empleo de terminología técnica o científica, que lo único que hace es generar dudas en los jueces. 19

3.

Observar el comportamiento del tribunal. Es importante hacer un relato consistente, creíble, de tal manera que los jueces presten atención, tomando notas o a través de sus gestos, que indican que están atentos o no a nuestro relato. Si ello ocurre, es conveniente hacer una pausa o volver a repetir la misma idea con otras palabras. 20

4.

Claridad. El alegato de apertura debe ser clara y confeccionada de manera lógica, razonable y puede ser ordenado cronológica o temáticamente. 21

5.

Anticipar debilidades. En este caso se recomienda adelantarse explicando las debilidades de nuestro cliente, de tal manera que genere credibilidad en los jueces. N o se trata de entregarle ingenuamente a nuestra contraparte los instrumentos para que gane el juicio, sino simplemente de evitar que la información que puede constituir una debilidad de nuestra teoría del caso o de la prueba -y que seguramente

17

BLANCO

18 19 20 21

SuAREZ et al., Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, cit., pp. 162-163. BAYTEL.MAN/ DucE, Litigación penal: juicio oral y prueba, cit., p. 343. Blanco Suárez et al., Litigación estratégica en el nuem proceso penal. cit., p. 163. Blanco Suárez et al., Litigación estratégica en el nuem proceso penal, cit., p. 164. Loe. cit.

205


saldrá a relucir en el juicio- sea ofrecida por la otra parte en el tono y la versión que ella escoja. 22

CAPiTULO

ALE<:xro m'

8.

Recuerde que los jueces no conocen el caso. Un error común de los abogados en los alegatos de apertura es que lo hacen desde la imagen mental que ellos tienen del "expediente''. y no des de las necesidades de información que tienen los jueces. Hablan como si el caso y sus detalles fueran conocidos por los jueces, cuando en realidad la información que conocen los jueces antes del caso es mínima desde el punto de vista de sus necesidades de convicción. Siendo esto así, es fundamental para los litigantes explicar a los jueces, en la versión más sencilla posible, en qué consiste el caso y cuál es la hoja de ruta para la prueba. 26

26

BAYTELMA;o.;/Ducc. Litigación penal: juicio oral v prueba. cit.. pp. 340-341.

¡-1 1

IV

APEBTOHA

RECUERDA

~

Un error común de los abogados en los alegatos de apertura es que lo hacen desde la imagen mental que ellos tienen del "expediente", y no desde las necesidades de información que tienen los jueces. Hablan como si , el caso y sus detalles fueran conocidos por los jueces, cuando en realidad la información que conocen los jueces antes del caso es mínima desde el punto de vista de sus necesidades de convicción. ~~ --~-----~~~------

6.

Dejar las conclusiones para el alegato de clausura. El alegato de apertura no es espacio indicado para realizar conclusiones; esta se debe hacer en el alegato de clausura. 23 En la medida que representa una de las actividades iniciales del juicio, lo que corresponde realizar en su desarrollo es básicamente la presentación de los elementos fácticos del caso y, eventualmente, su vinculación con las normas aplicables, pero no extraer conclusiones de la prueba que aún no se ha presentado en al juicio, ni menos realizar apelaciones argumentativas al proceso de razonamiento de los jueces. 24

7.

Sólo si es necesario, utilice materiales que puedan servir como apoyo visual. Como ya hemos señalado, las ayudas audiovisuales no constituyen resumen del alegato ni sustituyen al abogado. 25

22 23 24 25

B<\YTEL~IAN/Ducr-. Litigación penal: juicio oral r prueba. cit., p. 346. BLA'-ICO Su,\REZ et al.. Litigación estratégica en el nuem proceso penal. cit.. p. 164. BAYTEL~tAN/Dun:. Litigación penal: juicio oral y przteba, cit.. p. 342. BLANCO SuAREZ et al.. Litigación estratégica en elmte\'O proceso penal, cit.. p. 164.

206

207

CAPÍTULO V

ALEGATO DE CLAUSURA

1.

ASPECTOS GENERALES

El alegato de clausura constituye la etapa más interesante del proceso penal, constituye el "último piso del edificio" que se fue construyendo durante todo el proceso. Constituye la pieza final del "rompecabezas". Por lo tanto, es la última oportunidad del abogado para comunicarse con el juzgador. En esta etapa el abogado debe presentar sus argumentos orales de conclusión con el propósito de convencer al juez que su teoría del caso se probó y por lo tanto debe fallar a su favor. Enseguida veremos aspectos importantes del alegato de clausura. En la doctrina es conocida también como discurso de clausura o alegato final. Esta última denominación es la que recoge el Código Procesal Penal de 2004 (artículo 386 y ss.). 2.

DEFINICIONES

Para HÉCTOR QurÑONES 1 el alegato de clausura es, sin duda, la etapa más interesante del proceso penal y la que todo abogado litigante espera con ansiedad.

Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreíio: un análisis crítico del sistema oral en el proceso penal sa!radoreño desde una perspectiva acusatoria adversativa. Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2003. p. 253. QuiÑONES VARGAS. HÉCTOR,

209

CAPÍTULO


Es la última oportunidad que tienen las partes litigantes para dirigirse y expresarse ante el juez penal e intentar persuadido. Sirve para ayudar a reforzar la opinión que pudiera haber ya concebido el juez acerca de la causa.

Según BLA:--JCO SuAREZ et al,'2 el discurso de clausura es aquella exposición o argumentación que efectúan los litigantes con la finalidad de poder exponerle al tribunal las conclusiones que han de extraerse de la prueba rendida. BAYTELMr\N y DucE definen al alegato final como el alegato que permite al abogado no sólo sugerir conclusiones al tribunal acerca de la prueba presentada, sino que lo urge a hacerlo. Es aquí donde ensamblaremos todas las piezas del rompecabezas que hemos venido armando a través de la presentación de la prueba.

Es muy importante elaborar un buen alegato de clausura, ya que muchos casos se ganan o se pierden en el alegato de clausura Finalmente, permite mostrar al juez de manera. coherente lo prometido en el alegato de apertura y lo suced1do en la audiencia.

Allí mostraremos al tribunal de qué manera cada pedazo de prueba y cada trozo de información se conjuga para probar nuestras proposiciones fácticas y ser creíble. - - - --RE~U _E_R_ D_ A ----------~

~ EL DISCURSO DE CLAUSURA es aquella exposición O argumentación que efectúan los litigantes con la finalidad de poder exponerle al tribunal las conclusiones que han de extraerse de la prueba rendida. Es el alegato que permite al abogado no sólo sugerir conclusiones al tribunal acerca de la prueba presentada, sino que lo urge hacerlo. Es aquí donde ensamblaremos todas las piezas del rompecabezas que hemos venido armando a través de la presentación de la prueba. '--------- - - - - - -·- - - - - - - - - - - '

3.

IMPORTANCIA

V

ALEGATO DE CL\USlJHA

4.

CARACTERÍSTICAS DEL ALEGATO DE CLAUSURA

Podemos señalar que todo alegato de clausura debe tener las siguientes características: l.

Debe ser breve.

2.

Claro y directo.

3.

Coherencia lógica.

4.

Debe captar la atención del juzgador.

5.

Debe exponerse y no leerse.

S.

SUGERENCIAS PRÁCTICAS PARA UN BUEN ALEGATO DE CLAUSURA

Para HÉCTOR Qm.:\JONES-t la importancia del alegato de clausuraradica en lo siguiente:

Los especialistas dan una serie de sugerencias prácticas para exponer un buen alegato de clausura:

2

l.

Mantener contacto visual.

2.

Voz apropiada.

3.

Lenguaje corporal.

3 4

210

BLANCO SuAREZ et al.. Litigación estratégica en el nue\'o proceso penal, cit., pp. 243-244. BAYTEI.~tA]'; / DucE, Litigación pe/1(11:juicio oral1· prueha, cit.. pp. 355-356. QutRO:--JES VARGAS, Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salmdoreíio, cit.. pp. 253-254.

211

CAPÍTULO


V

ALEGATO DE CLAUSUHA

4.

Lenguaje claro y sencillo.

6.2

5.

Hablar y no leer.

6.

Sin prepotencia.

7.

Sin confrontaciones personales.

8.

Creíble.

Esta forma toma como referencia para formular el alegato a la acusación, relacionándolo con cada cargo o sindicación. La defensa puede atacar cada elemento o supuesto de la acusaci?n para comprobar las falencias materiales o formales de la tes1s de la fiscalía; puede afirmar que todos y cada uno de las premisas de la acusación se han comprobado y refresca en el juez cada una, dando certeza a sus planteamientos iniciales.


1

1

Debe exponerse y no leerse

Debe captar la atención del juzgador

6.

Competencia lógica

6.3 1

1

Claro y directo

Debe ser breve

ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE CLAUSURA

No existe una única forma de abordar el alegato de conclusión. Existen diversas formas, entre las que se destacan las tres que a continuación se describen: 5 6.1

Orden cronológico de los hechos

Esta forma permite realizar una presentación ordenada y secuencial de cómo sucedieron los hechos, determinando en el tiempo cada suceso y estableciendo cómo fue probado. Este modelo es empleado generalmente por la Fiscalía, quien por llevar la carga de la prueba, debe establecer todos los supuestos fácticos, probatorios y jurídicos que integran la condena. 5

212

Técnicas del juicio oral en el nuevo Sistema Penal de Nuevo León: Programa de Divulgación. cit. , pp. 215-216.

Orden de los cargos de la acusación

Supuestos jurídicos sustanciales o procedimentales

Esta forma de estructurar el alegato final se da partiendo de la norma que describe la conducta punible en la parte especial del código, o la norma que configura un juicio de valor sobre la conducta, o los supuestos probatorios necesarios para condenar, es el otro orden para adelantar el alegato de conclusión. Es una presentación que se ordena desde la premisa jurídica y desde allí se elabora el discurso sobre los hechos y sobre las pruebas. Sirve para apelar a la mentalidad jurídica del juez, donde se siente cómodo y se le puede sintetizar el argumento con toda su carga legislativa, doctrinal y jurisprudencia!. 7.

TÉC~ICA DEL ALEGATO DE co...-cLUSIÓ.,_.

A continuación mencionamos algunas técnicas para elaborar un buen alegato final: 6 7.1

El primer momento

Al terminar el juicio, el magistrado presenta un agotamiento, toda vez que ha observado y seguido todo el debate y tiene una idea sobre el resultado del proceso. En este momento no conviene 6

Técnicas de/juicio oral en el nuel'O Sistema Penal de Nuevo León: Programa de Divulgación, cit.. pp. 217 y ss.

213


una amplia y profunda disertación del abogado sobre la teoría del delito, tampoco desea que lo feliciten por su majestuosa misión de administrar justicia o se quejen de lo largo de la audiencia. El mensaje final que deben realizar los intervinientes debe ser completo y conciso sobre el tema del debate: los hechos, las pruebas y los fundamentos jurídicos. El abogado debe centrarse en el tema, en los puntos relevantes que ha logrado y en la conclusión. El mensaje inicial debe ser una síntesis persuasiva del debate.

C ,\PÍTULO

V

ALE(:J\TO DE CLAUSURA

. ..

Según los expertos. un alegato eficiente puede llevar como máximo cuarenta minutos. Lo ideal es que sea 15 minutos; si demanda más tiempo tiende a distraer al juzgador, quien comenzará a pensar en otros temas. Debemos evitar mencionar toda información irrelevante que no sea necesaria para el debate. Aunque los detalles son muy importantes para dar fuerza a la historia persuasiva, deben identificarse cuáles complementan los puntos centrales del debate Y cuáles necesariamente hay que excluir. - - - - - - - --- - - - - - - - - - - - - - -

~

EJEMPLO

EJEMPLO

--! .

) En el caso que una señora haya escuchado que alguien . mató a una persona, no es un detalle relevante para el 1 1 caso que ella viva sola, que está separada. Lo único rele- 1 1 van te fue lo que escuchó y el contexto en que lo escuchó. 1 1 1

Fiscal: al comienzo de este debate dijimos que el asesino de Pedro Suárez sería plenamente identificado, y ahora lo tenemos, no es otro que el acusado, JuAN ALvARADO. (La teoría del caso de la Fiscalía en el caso del homicidio de PEDRO SUÁREZ se fundamenta en la identidad y este es el tema que debe reiterarse al iniciar el alegato).

7.3

Utilizar temas y calificativos relevantes

Defensa: la única forma en que JuAN ALVARADO pudiera haber causado la muerte de PEDRO SuÁREZ es que tuviera el don de la ubicuidad.

Se deben escoger los temas que el alegato abordará una y otra vez y los calificativos con que se trate a los testigos y al acusado. Así el mensaje persuasivo se complementará con apreciaciones Y calificativos de todo orden.

(La teoría del caso de la defensa se basa en oportunidad y este es el tema que debe reiterar).

EJEMPLO

7.2 Manejar el tiempo eficientemente

En el alegato final o de clausura el mensaje debe ser claro, directo y sencillo, con frases cortas. Esto ayudaría a una comprensión correcta e inmediata que no lleve a profundas elucubraciones. El mensaje debe ser oportuno y no lato o extenso. El tiempo debe controlarse para saber cómo se abordará cada tema.

214

L-----------------------------~

En el juicio por el homicidio de PEDRO NúÑEZ, los temas de identificación y oportunidad son los que permanentemente debe tocar la Fiscalía. Igualmente, los calificativos de irresponsabilidad, vagancia, vida fácil, etc., son los que la Fiscalía podría recabar cada vez que exteriorice sus razonamientos sobre la conducta del acusado ¡ GoNZÁLES. ------ ----- - -

215

CAPÍTULO


7.4

V

A.LEGATO DE CLAUSURA

Usar preguntas retóricas

10 de agosto, es que no fijó su atención en ellos, como lo comprueban la entrevista ante el investigador y su declaración ante el Fiscal. Su cambio de conducta en esta audiencia, identificando plenamente a Núñez, contrario a lo que sobre testigos demuestran las reglas de la experiencia, obedeció claramente a dos razones, la manera sugestiva como el investigador le presentó como única foto la de mi defendido y el señalamiento directo al ver- ~ L lo sentado al lado de la defensa.

L_as pregunt_as retóricas son recursos efectivos del debate oral que VI~1culan al JUez con la pregunta y con la respuesta que le damos. Dicho en otr~s palabras son giros en el lenguaje oral que precisan

la controversia, que retan a la otra parte a argumentar y que buscan establecer claramente un punto a favor. -·-·--- - - - -

J

EJEMPLO 1

Fiscalía: ¿cómo podrá la defensa argüir la no culpabilidad de PEDRO NúÑEZ, si la descripción física de todos los testigos lo señalan, las prendas deportivas descritas por ellos corresponden con las que tenía puesta el día de los hechos; además NúÑEZ tiene una moto color azul de alto cilindraje cuya placa tiene un número 10, igual a la que se usó en la comisión del hecho? Sin duda, nada puede hacer ante esta arrolladora evidencia en su contra.

7.5 Argumentar con la experiencia y el sentido común

La explicación de los hechos y de las conductas puede fundarse en el conocimiento cotidiano ciudadano y en la experiencia diaria. Esto permite que los argumentos se apoyen en ellos para fortalecer o atacar la conducta o los hechos planteados, porque en lógica, corresponden o no a la realidad humana. EJEMPLO

Defensa: la experiencia demuestra que lo percibido en los primeros instantes se fija más claro en la memoria Y que el tiempo va borrando detalles haciendo el testimonio cada vez menos exacto. La única explicación para / ~ue MARíA PANDURO no haya precis. ado detalle alguno so- j' ~e el asaltante y homicida de su esposo en la noche del ··-·

216

7.6

Confrontar los puntos problemáticos

Ningún proceso por mucho que se haya trabajado es perfecto. Las debilidades de cada teoría del caso expresada en las debilidades de su prueba, existen y las conoce quien presenta su alegato. Estos puntos problemáticos se pueden evitar omitiéndolos en el alegato -con el riesgo de que sean aprovechados por el contradictor, quien de seguro recalcará la omisión- o, por el contrario, confrontarlos antes de que lo haga el oponente relevantes; no hay porqué desgastarse. Si lo son, debe existir una explicación razonable y una valoración para el juez. 0

¡·' Fiscal:

~~:~ que

·~

es verdad señor la señora MARÍA RoDRÍGUEZ llamó en varias oportunidades a la policía para , ' quejarse de NúÑEZ y ello no puede interpretarse como síntoma de animadversión o de deseo de causarle daii.o, porque la señora REBECA LóPEZ tuvo siempre razón para hacerlo, ya que la actitud de PAS'fRANA siempre desbordó ' los límites de tolerancia de un vecino que no está obligado a soportar las continuas riñas, escándalos y alborotos de la pareja SALAZAR-PASTRANA. 1

L_ __ ---·--·-------------- ________________ _ j

·----·-

217

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN J URÍDICA GUÍA TEÓRICA Y P RÁCTICA

7. 7

CAP ÍT ULO

7.9

Utilizar los hechos no controvertidos

Los hechos no controvertidos son soporte de la teoría del caso. El hech o qu e no con t r ovierte ningu na de las partes es un buen res paldo pa ra interpret arlo a favo r, sumá n dolo al alegato . Sirve para acumular evidencia a favor. ¡--~-~

- - - - - - --

-

-----

EJEMPLO

--1

Señor juez, la defensa no discute que la señora REBECA LóPEZ oyó pronunciar en el departamento de CARLOS , PASTRANA la frase: "Tuve Problemas con ese tipo pero yo no quise matarlo". Lo que dice la defensa es el contexto en que lo oyó, detrás de una puerta, sin conocer , el número de personas que se encontraban allí, de qué aparato o de quién salió la frase, a qué se refería, etc.

7.8

V

ALEGATO DE CLAUSURA

1

Concluir con fuerza

Al igual que el inicio, la terminación debe hacerse en un punto alto que concentre la atención del juez frente a la síntesis del alegato . En esto se aconseja, como lo sugería un instructor, preparar el remate del alegato, para que logre la em otividad y persuasión concluyente y a demás porque el abogado puede verse con la sorpre sa de qu e el juez limite su tiempo y el alegato quede a media marcha sin conclusión . Debe siempre ten erse prepara do est e remate .

~-

EJEMPLO

¡ 1 Defensa: la duda debe resolverse a favor del acusado · reza la ley. Y duda es lo que quedó en este juicio, grandes dudas sobre la identificación de CARLOS PASTRANA como el autor de los hechos, duda sobre el motivo, duda sobre lo que oyó REBECA LóPEZ y de quien lo oyó. Si a esto se suma el hecho que la Fiscalía nunca pudo probar que CARLOS PASTRANA salió de su departamento la noche de la muerte de ANDRÉS CASTAÑO, y que nunca se encontró arma alguna en su poder, estamos seguros señor Juez que usted fallará pronunciando un fallo de no responsabilidad como en derecho y en justicia corresponde. Muchas gracias.

1

Realizar las concesiones convenientes

Realizar concesiones favorables al oponente, que no sean nocivas a la teoría del caso, da muestras de cierta objetividad en los planteamientos y convencimiento frente al planteamiento 100% adversaria! que se hace ante el juez, quien se rige por el principio de imparcialidad. La concesión debe pensarse muy bien para que no se convierta en un argumento en contra. , - - - - - - - - - - - - -- - - -- - - - - - - - - - - - - - EJEMPLO

Señor juez, la Fiscalía coincide con la defensa en que Rebeca López no conoce el contexto de la frase que oyó, sobre lo que no tiene duda fue que la oyó de CARLOS PAsTRANA y que esto, ligado con la identificación positiva que de él hicieron la testigo presencial de la muerte del señor CASTAÑO, su viuda GLORIA DÁVILA y su vecino CARLOS MuÑoz, prueba sin duda su culpabilidad.

8.

1

COto•nE~IDO DEL ALEGATO DE CLAUSURA

H ÉCTOR QmÑONES7 señala con respecto al alegato de clausura, que n o existe u na sola fórmula para prepar ar e st e alegato; ello depen derá de cada caso en particular y que determinará a su vez qué tipo de alegato se debe ofrecer. 7

Q u iÑO NES VARGAS .

cit. pp. 255 y

218

Las técn icas de litigación oral en el proceso penal sal)'(ldoreiw,

SS.

219


C ,\PÍTULO

Para ello ofrece dos formas de preparar un alegato final, siendo la primera la siguiente: 1.

Una introducción donde se haga referencia a la teoría del caso.

2.

Una breve descripción de los hechos para colocar al juzgador en posición de recordar los ya discutidos.

3.

Posteriormente hacer un análisis de la prueba incorporada durante el proceso que apoye sus alegaciones y aquella que desacredite las de la parte adversa.

4.

Finalmente, una discusión de las normas aplicables al caso y cómo estas favorecen su tesis.

V

ALECATO DE C'Lr\L'SlJR,\

quien tendrá realmente la última palabra sobre el resultado del caso. Es por ello que ha~- que hacer todo lo posible para que su atención esté centrada en lo que usted le va a exponer. con el propósito de persuadido que la decisión que tome sea a su favor. 2.

Persuasión y sinceridad. Como complemento a captar la atención del juzgador. es persuadir al juzgador de que nuestras alegaciones son las que deben prevalecer en el caso. Es decir. exponerle al juzgador el porqué uno tiene razón en sus argumentos. Para ello hay que exponerle razones de peso, de forma lógica y fundamentada para que sea realmente convincente. Estructure las razones que apoyan sus tesis y respalde las mismas con la prueba admitida durante el proceso.

3.

Emoción, sentimiento y vehemencia. Una de las formas más efectivas para persuadir a alguien es el grado de emoción que uno transmita en la alocución. Para persuadir a alguien de algo debe estar, o por lo menos parecer que está convencido de ello. Demostrar confianza y dejar ver que está firmemente convencido de lo que está expresado, pero sin decirlo expresamente. Si en realidad está verdaderamente convencido, mejor aún.

4.

señala los siguientes principios básicos del alegato de conclusión:

Argumentación sobre el Derecho aplicable. En el sistema adversaria! una de las funciones de las partes es argumentarle al juzgador sobre los hechos del caso y sobre el derecho aplicable al mismo. Es decir, las partes deben poner en condiciones al juez de poder aplicar correctamente al caso las normas jurídicas pertinentes.

5.

Captar la atención del juzgador. En el alegato de clausura se debe captar la atención del juzgador, toda vez que es él

Lenguaje apropiado. Al exponer su alegato de clausura, se debe utilizar un lenguaje apropiado y usando palabras que generalmente todo el mundo entiende.

6.

Organización. Una de las claves del éxito del alegato de clausura es que este debe ser expuesto en forma organizada, de tal manera que el mensaje pueda ser entendido. Para ello debe tener claro los objetivos que desea lograr al exponer el alegato. Vaya creando el camino adecuado para lograrlos. Si

La segunda forma de preparar un alegato final es la siguiente: l.

Comience con una introducción.

2.

Luego un análisis de las controversias del caso.

3.

Un relato o descripción de la escena donde sucedió el hecho.

4.

Luego entrar a refutar la tesis o teoría de la parte adversa.

5.

Finalizar con una conclusión y la súplica o petición específica que se le hace al juzgador.

9.

PRINCIPIOS BÁSICOS DEL ALEGATO DE CLAUSURA

HÉCTOR QurÑONES

l.

8

220

8

QuiÑONES V ARGi\S, Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño, cit .. pp. 257 y SS.

221

MANUAL ~E ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUIA TEÓRICA Y PRÁCTICA

desde el principio empezó anotando en una hoja de papell t d b , . os emas que e ena cubnr en su exposición de cierre y fue a _ tualizándolos durante el proceso. · e 7.

Duración del alegato. Por lo general la duración del alegato de clausura no está regulada por legislación. Generalmente, la.s partes .litigantes se ponen de acuerdo con el juez Y determman el tiempo que tendrá cada una de ellas para exponer su argumentación de cierre. Todo ello dependerá del tipo de delito, de .la prueba presentada, de lo extenso del proceso, d~ lo comphc~do de la materia, de la cantidad de prueba testifical, matenal y documental admitida, etc.

GLOSARIO

Alegato de apertura El alegato de apertura, declaración inicial, discurso de apertura o alegato preliminar (como lo denomina el artículo 3 71 del Código Procesal Penal de 2004) es el primer relato de las partes en el juicio oral, cuyo objetivo principal es dar a conocer la teoría del caso y ofrecer a los jueces una mirada particular sobre los hechos. Es definida también como aquel relato inicial que presenta los hechos desde la posición de cada litigante, con el objeto de ofrecer al tribunal una óptica, lente o mirada coherente, completa y creíble de los mismos, a partir de la cual los jueces logren ordenar, entender y aceptar los hechos del caso. Alegato de clausura Para HÉCTOR QUIÑONES el alegato de clausura es, sin duda, la etapa más interesante del proceso penal y la que todo abogado litigante espera con ansiedad. Según BLANCO SUÁREZ et al., el discurso de clausura es aquella exposición o argumentación que efectúan los litigantes con la finalidad de poder exponerle al tribunal las conclusiones que han de extraerse de la prueba rendida. BAYTELMAN y DucE definen al alegato final como el alegato que permite al abogado no sólo sugerir conclusiones al tribunal acerca de la prueba presentada, 3ino que lo urge hacerlo. Es aquí donde ensamblaremos todas las piezas del rompecabezas que hemos venido armando a través de la presentación de la prueba. Ambigüedad A menudo una palabra se usa con más de un significado. O lo que es lo mismo, no todas las palabras son usadas en todos

222

223


los contextos para designar las mismas propiedades con la misma connotación. Basta echar una ojeada a un diccionario para comprobar la verdad de la anterior afirmación. A este fenómeno se le llama ambigüedad. No hay que confundir pues, ''palabras" y "concepto''. Dos a más palabras puede~ expresar el mismo concepto (el mismo significado) y una palabra puede expresar varios conceptos (varios significados). Apertura Los participantes se ponen de acuerdo en tres cosas: la cuestión que se solucionará en el diálogo, el tipo de diálogo a desarrollar y las reglas que lo regulan. Argumentación

Surge la obligación de colaborar en la consecucwn del objetivo del diálogo (la resolución de la controversia) y de hacer esfuerzos ciertos para lograr el objetivo particular de cada participante en el diálogo. Argumentación irrelevante

Un argumento es irrelevante, cuando en una discusión crítica, una de las partes inserta sin autorización otro tema ajeno a la discusión, o intenta probar algo que tiene poco que ver con el asunto que se está tratando. Los fallos de relevancia se pueden presentar en los siguientes tipos de argumentos, entre otros: argumento ad hominem, argumento ad verecundiam, argumento ad baculum, argumento ad populum y argumento ex populo. Argumento a contrario

El legislador ha dicho todo lo que tenía que decir; lo que no ha dicho es por qué no quería decirlo. Argumento a fortiori

Cuando se razona por analogía con un argumento a parí, lo que se hace es tomar en cuenta una semejanza, dando por supuesto que dicha semejanza es análoga en ambos casos porque son del mismo grado. En cambio, en una analogía

224

GLO:-:ARIO

a fortiori. la relación entre ambos casos a comparar no corresponde al mismo grado. sino que se da en una relación de mayor a menor (argumentum a rnaiore ad minus) o de menor a mayor (argumentwn a minore ad 1naíus). La estructura de un argumento a fortiori es muy parecida a la del argumento analógico. En primer lugar se parte de un determinado supuesto de hecho o caso (C 1) no está regulado por las normas de un determinado sistema jurídico, es decir, que no viene establecida una solución normativa, lo que significa que existe una laguna normativa. En segundo lugar, se asume que otro supuesto de hecho o caso (C2) sí que está regulado en ese mismo sistema (este establece una determinada solución normativa): "Si C2 entonces S". En tercer lugar, se concluye que con mayor razón hay que atribuir a aquel primer supuesto (Cl) la solución normativa que el sistema jurídico contempla para el segundo (C2): "Si Cl, entonces S". Este argumento, al igual que el analógico, es un argumento creador de normas y presupone la previa identificación de la razón por la que a un determinado caso se conecta una determinada solución normativa y no otra. Pero a diferencia del argumento analógico, el argumento a fortiori requiere una mayor razón y no precisa, en cambio, similitud entre los casos. Argumento a simili o a pari

La analogía en el derecho comprende los argumentos a simili o a parí y a fortiori -aspecto que se verá infra más en detalle, en el ítem "argumentos y falacias"-. Etimológicamente, el argumento por analogía proviene del latín par (igual). Como refiere GARCÍA DAMBORENEA, esta figura ha recibido distintos nombres a lo largo de la historia: argumentos por comparación (ex comparatione), dado que comparan; argumentos analógicos porque lo hacen entre semejantes (análogos); argumentos del ejemplo (griego paradeigma, latín ab exemplum); inducción oratoria (por caracterizar a los oradores); inducción retórica (porque busca la persuasión); inducción socrática (por emplearla el filósofo).

225

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA .

Argumento ad baculum

~ste tipo de argumentos utiliza amenazas para hacer que el mterlocuto.r u oponente acepte una determinada opinión 0 punto de vista. Es claro que forzar a] adversario dialéctic a~~ptar una proposición por mÜ~Ltü es contrario a los fines ~e~ dialogo basado en razones. Argumento ad hominem

El argumento personal. señala PERELMAN, dirige su ataque contra l~ persona del .adv~~sario y tiende, principalmente, a descalificarlo, es decir, dinge la atención hacia la persona antes que a los argumentos. Argumento ad ignorantiam A través de este argumento, el proponente defiende que un argumen~o es falso porque nadie ha conseguido probar su v~rdad; VIceversa, que un enunciado es verdadero porque nadie ha probado que es falso. Argumento ad misericordiam

Este argumento acude a la misericordia o al sentimiento a la parte emotiva del ser humano. En realidad, como afir~ m~ CANO JARAMILLO, todo argumento por racional que sea no deJa ~e estar presente lo emocional, tanto en la exposición del mi.sm~ como en la aceptación afectiva que de él realiza el auditoriO. El argumento es eficaz cuando se acepta racionalmente, aunque la parte emotiva puede intervenir en la aceptación, pues entra a participar lo afectivo. Argumento ad populum Este ar~ui?ento apela al pueblo, es decir, trata de explotar los sentimientos populares como el patriotismo, la familia y otros valores, aunque haya que trastocarlos. En ese sentido, a~guna~ veces _l?s procesos se mueven en contextos no jurídicos, smo P?htlcos, donde hay presiones de grupos sociales o de los medws de comunicación. Como afirma CANO JARA..\ULLO, "se traslada la labor de los abogados de acusación 0 de

226

GLOS.\HIO

defensa a los escenarios públicos. la radio. la televisión. el in ternet''. Argumento ad verecundiam o argumento de autoridad

Este argumento "utiliza actos o jtücios de una persona o grupo de personas como medio de prueba en favor de una tesis". Es decir, el proponente defiende una opinión sin presentar pruebas, tan solo apelando a las afirmaciones de alguna au toridad. Pero, como mencionamos anteriormente, no siempre este argumento resulta ser falaz; es razonable acudir a éL si se defiende una tesis científica, de tal forma que como apoyo podemos citar lo que dicen los expertos en la materia (v.gr., lo que afirma EINSTEIN sobre la teoría de la relatividad. o EINSENBERG, sobre la teoría de la incertidumbre). Pero sí sería censurable si citamos a un experto en un campo distinto al que estamos defendiendo. Argumento al absurdo

Si se interpreta que la indefensión se corrige por comparecer en la apelación, entonces se legitimaria la privación del derecho a ser oído en primera instancia. Esta interpretación es inaceptable. Argumento analógico o a simili

La estructura de un argumento analógico es la siguiente. En primer lugar, se parte de que un determinado supuesto de hecho o caso (Cl) no está regulado por las normas de un determinado sistema jurídico, es decir, que no viene establecida una solución normativa, lo que significa que existe una laguna normativa. En segundo lugar, se asume que otro supuesto de hecho o caso (C2), que guarda con el anterior una semejanza relevante, sí que está regulado en ese mismo sistema (este establece una determinada solución normativa): "Si C2, entonces S". En tercer lugar, se concluye por analogía hay que atribuir a aquel primer supuesto (Cl) la solución normativa que el sistema jurídico contempla para el segundo (C2): "Si Cl, entonces S". La analogía permite establecer una

227

MANUAL f?E ARGUMENTACIÓN ,JURÍDICA GUIA TEÓRICA Y PRÁCTICA

hipótesis basada en semejanzas. Pero también permite descartar o excluir supuestos estableciendo diferencias y distinciones. Es aquí donde encontramos los argumentos a simili a fortiori y a contrario. ' Argun1ento apagógico (reducción al absurdo) Se sostiene que cierta interpretación ele un texto normativo no puede hacerse porque conduciría a resultados absurdos por imposibles o por inaceptables. ' Argumento circular El argumento circular consiste en hacer una afirmación y defenderla presentando fundamentos que significan lo mismo que la aserc~ón original. Por ejemplo, si alguien dice que la goma se. estira porqu~ es elástica, está utilizando un argumento Circular. Lo mismo podríamos decir si se afirma que una persona odia a la gente ele otra raza porque es un racista. Argumento mediante ejemplos En estos argumentos se ofrecen uno o más ejemplos específicos en apoyo de una generalización. Argumento pragmático Pv~RELMAN ~enomina argumento pragmático a "aquel que per-

mite apreciar un acto o acontecimiento con arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables". Este argumento se usa cuando se destacan los efectos negativos si no se toma determinada decisión. Es decir, para apreciar un acontecimiento, es preciso remitirse a los efectos. Cuando vamos a decidir o a actuar, podemos preguntar, ¿qué consecuencias puede acarrear esta acción?, ¿traerá bienestar o malestar? En el ~erecho se usa cuando se impone una sanción para prevemr que se cometan conductas indeseables. Argumentos de primer grado Son aquellos métodos o técnicas interpretativas que justific~n ;1~a interpretación (ejemplo: literal, lógico, sistemático, histonco, etc.).

228

Argumentos de segundo grado Con tantos métodos y argumentos es probable que se produzcan interpretaciones distintas e incluso opuestas. Los argumentos de segundo grado o ''reglas de prioridad'' sirven para justificar el uso de los argumentos interpretativos de primer grado. Así, existen algunas reglas o principios que determinan el tipo de interpretación. Argumentos por el nexo causal En el Derecho, es común que los abogados en sus escritos de defensa, los fiscales en sus dictámenes y los jueces en sus autos y sentencias utilicen el nexo causal. La causa es el antecedente necesario e invariable de un efecto. Así, por ejemplo, nadie puede ser condenado por un hecho punible, si el resultado del cual depende la existencia de este, no es consecuencia de su acción u omisión. Aserción, pretensión o conclusión (Claim) "Es la tesis que se va a defender, el asunto a debatir, a demostrar o a sostener en forma oral o escrita. Expresa la conclusión a la que se quiere arribar con la argumentación, el punto de vista que la persona quiere mantener, la proposición que se aspira que otro acepte". Bases, evidencia o datos (Ground, data) "Una aserción sostiene el punto de vista que un investigador trata de defender sobre un tema específico. La razón por la cual ella se mantiene está en la evidencia, constituida por los datos o hechos de un caso". En otras palabras, una vez "clarificada la pretensión o demanda, debemos considerar qué tipo de fundamentos subyacentes requiere una pretensión de esta clase particular para ser aceptada como sólida y confiable (testigos, pericias, documentos, etc.)". Cierre Debe determinarse cuándo se considerará conseguido el objetivo del diálogo, o bien cómo hallar consenso entre los

229

MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA GUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA part~cipantes

para darlo por terminado cuando este no se

consiga .

Confrontación Se determinan por un lado. el tema objeto del diálogo. y por otro las posturas que se sostienen respecto del mismo.

Contexto de descubrimiento Pretende mostrar los procesos psicológicos por los cuales el juez llega a determinada premisa o conclusión (Razonamiento explicativo).

Contexto de justificación Pretende mostrar cuál es el procedimiento que se emplea para justificar dicha premisa o conclusión, conforme al Derecho existente (Razonamiento justificativo).

Criterio apagógico No pueden asignarse a la norma un significado que provoque consecuencias absurdas.

Criterio de conservación normativa y de continuidad del ordenamiento Debe agotarse todas las interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma.

Criterio de no redundancia Debe elegirse de entre las interpretaciones posibles aquella que no implique una repetición inútil del legislador.

Criterio de plenitud La interpretación debe hacerse desde la consideración del ordenamiento como un sistema pleno.

Criterio de semejanza estructural La semejanza estructural envuelve aquellos nexos que representan componentes con configuraciones similares (relaciones o proporciones semejantes entre sus componentes). Es

230

GLOC'.\H!O

decir, se presenta semejanza en la apariencia física externa o interna entre el análogo ~, el tópico.

Criterio de semejanza funcional La semejanza funcional es cuando análogo y tópico presentan semejanzas en la función o en el comportamiento. Hay casos que se presentan a la vez una relación analógica estructuralfuncional.

Criterio de semejanza semántica La semejanza semántica es la que representa los nexos que tienen significado semejantes. Cuanto mayor sea el número de nexos del análogo y del tópico que presenten semejanza semántica mayor será la efectividad de la analogía.

Criterio de voluntad o psicológico Importa averiguar la voluntad del autor (es) de la disposición normativa.

Criterio del lugar material El significado de una disposición normativa depende del lugar (cuerpo normativo, área del derecho, etc.) que ocupa en el ordenamiento.

Criterio del precedente y autoridad La norma debe ser interpretada atendiendo a la interpretación ya realizada por otro operador jurídico.

Criterio gramatical La interpretación debe entender el sentido propio de las palabras, lo cual exige obtener el significado de un término, en el uso general o especial del lenguaje.

Criterio histórico Las normas deben ser interpretadas de conformidad con los antecedentes históricos y legislativos pudiendo destacarse dos dimensiones.

231


Criterio histórico estricto

Exige tener en cuenta los antecedentes históricos del enunciado. atendiendo a la evolución histórica de su tratamiento legal y conforme a la realidad social del momento. Criterio teleológico

La interpretación debe atender a la finalidad de la norma, la cual se desprende del examen de sus antecedentes, del lugar en que se encuentra en el ordenamiento, de su relación con otras normas, de la realidad social, etc. Por eso, para precisar el criterio teleológico, se debe acudir a los otros criterios. Directrices

Una directriz es un estándar que propone un objetivo político, social o económico para la comunidad. Para su cumplimiento pueden tomarse en cuenta consideraciones de cálculo político o utilitario. Examen de adecuación

Según este examen, se debe determinar la idoneidad de la medida examinada, demostrando que la medida es efectiva y concretamente útil (en algún grado) para optimizar un determinado principio constitucional tácito o expreso y su correspondiente derecho fundamental. Es decir, se debe verificar que si la medida soluciona o alivia un determinado problema en la sociedad. Examen de la proporcionalidad en sentido estricto (la ponderación)

Éste es el último paso, se debe determinar si el peso de importancia del principio que se optimiza justifica la afectación del otro principio. Examen de necesidad

Según este examen, se debe demostrar que no existe otra medida que pueda optimizar el mismo principio. Es decir, para pasar este examen, no debe existir (ni hipotéticamente) una

232

GLOS.\HIO

medida alterna, que sea menos gravosa y tan eficaz como la medida examinada. Frutos del árbol prohibido

La doctrina de los frutos del árbol envenenado fue postulado por primera vez en el caso Silverthorne Lumber Co. vs United Status. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos introdujo esta metáfora para considerar inválidos no solo a los actos de prueba obtenidos con violación de los derechos y garantías constitucionales (reglas de exclusión), sino también proyectar dicha invalidez a todos los actos que resulten consecuencia de este (doctrina de los frutos del árbol envenenado). De acuerdo a esta doctrina, cuando el procedimiento inicial es violatorio de garantías constitucionales, esa ilegalidad se va a proyectar a todos los actos que resultasen consecuencia de este. De esta forma, se prohíbe valorar todas las pruebas derivadas de la prueba ilícitamente obtenida. Garantías o justificaciones

"También entendidas como 'autorizaciones': tener en claro en qué evidencias se funda una demanda es, sin embargo, solamente el primer paso para tener certeza sobre la solidez y confiabilidad del argumento. Debemos comprobar después si estas bases realmente proporcionan la ayuda genuina para volver aceptable esta pretensión particular. Se toma como justificaciones normas que dan valor a ciertas pruebas, reglas técnicas que permiten confiar en ciertos resultados". "Toulmin define los garantes como reglas, principios, licencias para inferir, o cualesquiera enunciados generales, hipotéticos. Los garantes no son ningún tipo de premisa; son la forma explícita del paso inferencia! involucrado al derivar una conclusión-afirmación a partir de una razón. En ese sentido, cuando se utilizan en un argumento, siempre se apela a ellos de manera implícita. Su carácter de regla y el ser explícitos serían dos rasgos que servirían para distinguir a los garantes de las razones".

233


Interpretación

En términos generales es atribuir un significado a un signo lingüístico, esto es, unir la línea de expresión lingüística con su correspondiente contenido. Jurídicamente interpretar es indagar sobre el sentido de una norma jurídica dada. El derecho es interpretable a causa de la constante presencia de dificultades lingüísticas al interior de su estructura, o bien con el objeto de solventar problemas relacionados a los atributos de coherencia y completitud del ordenamiento jurídico, ambos puestos a prueba por los casos difíciles. El Diccionario de la Real Academia Española, define la voz 'interpretar' del siguiente modo: "explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de los textos faltos de claridad". Interpretación auténtica

Es la que lleva a cabo el mismo autor del texto normativo objeto de interpretación. En un sentido más estricto, se habla de interpretación auténtica en aquellos casos en los que el legislador que ha aprobado una ley incluye su interpretación en otra ley posterior. A esta última se le suele denominar "ley interpretativa". Interpretación cognoscitiva

Para esta posición, interpretar una formulación normativa F es, en cualquier caso, detectar el significado de F, informando que F tiene el significado S. De acuerdo con esta concepción, la interpretación del Derecho tiene como resultado enunciados interpretativos proposicionales, susceptibles de verdad o falsedad. La interpretación del derecho es una actividad cognoscitiva sobre cuya base es siempre posible determinar unívocamente el significado de los textos considerados. Cada cuestión jurídica admite, así, una única respuesta correcta: la que hace que el enunciado interpretativo sea verdadero. Interpretación correctora

Se presenta como una desviación del significado "propio" de las palabras, esto quiere decir que se le atribuye un significado distinto al texto normativo.

234

GLOSARIO

Interpretación de la ratio legis

Según MARCL\L Rl:mo. ''el que quiere decir de la norma se ob tiene desentrañando su razón de ser intrínseca. la que puede extraerse de su propio texto( ... ). Esta razón de ser es distinta de la intención del legislador y de la ratio juris (... ). Sus límites son, de un lado, que la ratio legis no siempre es claramente discernible en las normas jurídicas y de otro, que se puede prestar a una utilización subjetiva." Interpretación declarativa, literal o estricta

Es aquella que se adecua al uso común de las palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. Además, estipularemos que toda interpretación que no sea literal será correctora. Es la que atribuye el significado "literal", el significado inmediato que se refiere del uso común de las palabras. Reduce los efectos a beneficio propio de la interpretación al momento de la discusión. Interpretación doctrinal

Es la que efectúan los cultivadores de la llamada dogmática jurídica, que se ocupa de sistematizar las normas de una determinada materia (por ejemplo, Derecho Civil, Penal, Mercantil, etc.). Esta tarea sistemática exige la previa interpretación de los textos normativos y la elaboración de conceptos jurídicos. Ahora bien, esta interpretación y sistematización no se hace únicamente con la función de informar del Derecho vigente en una determinada comunidad (lo que ocurre habitualmente en la enseñanza académica del Derecho), sino que también se realiza con la intención de influir en los órganos judiciales a la hora de que estos realicen sus propias interpretaciones. Debe quedar claro, sin embargo, que ha diferencia de la interpretación judicial, la interpretación doctrinal no tiene por sí misma efectos jurídicos a menos que sea tomada en consideración por un aplicador del Derecho. Interpretación estratégica

Podemos llamar de este modo a la interpretación que llevan a cabo las partes en un proceso. Se justifica que pueda ser

235


tildada de estratégica, ya que la función primordial de cada una de las partes en un proceso es la de vencer. intentando convencer a los jueces para que resuelvan en el sentido que ellas defienden. Interpretación evolutiva o social

El argumento de la evolución social o interpretación evolutiva (especialmente para normas antiguas, va contra el argumento histórico). La interpretación de la norma debe realizarse tomando en cuenta las variables sociales del más diverso tipo del grupo social en el que va a producirse la aplicación de la norma. Supone el aporte de distintas ciencias sociales al esclarecimiento y adaptación de la normatividad a la realidad y, en verdad, uno de sus objetivos centrales es (acercar) derecho y sociedad". Interpretación extensiva

Es la interpretación que extiende el significado prima facie de una disposición. Cuando un intérprete desea reducir un determinado supuesto de hecho al dominio de cierta norma (dirigir hacia otro caso). Puede suceder que un intérprete quiera aplicar cierta norma a cierto supuesto de hecho. Interpretación formal

U so de silogismo jurídico y de la lógica deductiva, la concepción formal de la argumentación se identifica como la llamada justificación interna, la coherencia en el razonamiento jurídico requiere de una justificación que debe contar necesariamente con el auxilio de las reglas de la lógica. Ello evitará la irracionalidad de la decisión. Es aquella cuya conclusión interpretativa final determina que "la norma interpretada se aplica a más casos que los que su tenor estricto parecería sugerir. La interpretación extensiva no implica integración jurídica, sino sólo una extensión interpretativa de la frontera fáctica a la cual se aplica el supuesto de la norma para permitir que se produzca la necesidad lógico-jurídica de la

236

GLOH.\RJO

consecuencia (... ). El método literal es el único que no puede producir este tipo de interpretación por sí mismo". Interpretación histórica (argumentos de primer grado)

La interpretación, dice MARCL\L Rumo, se hace recurriendo a los contenidos que brindan los antecedentes jurídicos. directamente vinculados a la norma de que se trate, y se fundamenta en que el legislador siempre tiene una intención determinada al dar la norma jurídica. llamada intención del legislador, que debe contribuir decisivamente a explicarnos su sentido. Interpretación intermedia

Para los representantes de esta posición, interpretar una formulación normativa Fes, según el caso, detectar el significado de F, informando que F tiene el significado S, o adjudicar un significado a F estipulando que F tiene el significado S. De acuerdo con esta concepción, en determinadas circunstancias la actividad interpretativa es una actividad cognoscitiva y en otras una actividad decisoria. Consecuentemente, algunos enunciados interpretativos son susceptibles de verdad o falsedad y otros no. Los textos legales, pues, estarían parcialmente indeterminados y, por consiguiente, existen respuestas correctas para ciertos casos: en los casos típicos, el Derecho se halla determinado y existe respuesta correcta para ellos; en los casos atípicos, en cambio, el derecho no se halla previamente determinado y no existe respuesta correcta para ellos. Interpretación judicial

Es la que efectúan los órganos jurisdiccionales (jueces y tribunales) antes de poder aplicar el Derecho. Puede decirse pues que no existe aplicación sin interpretación, aunque puede darse perfectamente el caso de que existan interpretaciones sin aplicación. La expresión "aplicación del Derecho", al igual que "interpretación jurídica", padece de la ambigüedad proceso-producto. Así, se refiere tanto a la actividad de

237


decidir casos individuales conforme a las normas generales, como al resultado de esa actividad. Interpretación jurídica

La interpretación jurídica es la atribución de significado a un enunciado jurídico. el intérprete aporta valoraciones al interpretar, sin embargo, esta asignación de significado no puede ser arbitraria, sino racional, fundamentada. Una de las misiones de la argumentación jurídica es estudiar la racionalidad que debe presidir el transito desde una disposición legal a la interpretación resultante en un caso concreto. Resulta significativa, a estos efectos, la definición que nos ofrece MESSINEO, al subrayar que "la interpretación es la búsqueda y la penetración del sentido y alcance efectivo de la norma (... ), para medir su extensión precisa y la posibilidad de aplicación a las relaciones sociales que han de ser reguladas". En la misma línea, DE CASTRO la concibe, en sentido estricto, como la operación consistente en "determinar por los signos externos el mandato contenido en la norma". Interpretación no cognoscitiva

Según esta posición interpretar una formulación normativa Fes, en cualquier caso, adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el significado S. de acuerdo con esta concepción, la interpretación del Derecho tiene como resultado enunciados interpretativos no proposicionales carentes de valores de verdad. La interpretación del Derecho no es una actividad cognoscitiva sino una actividad decisoria o estipulativa. Ninguna cuestión jurídica tiene, consiguientemente, una respuesta correcta previa a la decisión judicial, por la sencilla razón de que los textos legales son radicalmente indeterminados. Esta es la posición defendida, entre otros, por los autores del realismo jurídico norteamericano. Interpretación oficial

Es la que realizan algunos órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo, la que desarrolla el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar la Constitución.

238

Inte~pretación psicológica (argumentos de primer grado) Se emplea este argumento cuando ur:-a determinada formulación normativa se interpreta atendwndo a la volur:-t~,d del legislador. Voluntad que se .manifiesta en. su exposiclon de motivos, preámbulos y trabaJOS preparatonos. Interpretación restrictiva Restringe o circunscribe algunos supue?tos que según la i:r:terpretación literal estarían dentro de el. ~ormalment~ utilizada cuando el intérprete desea reconducir un deten~unado supuesto al dominio de una norma d~stinta para .sat;sfacer su sentido de justicia o por el contrano cuando elinterp~ete desea excluir aquel supuesto de hecho del campo de aplicación. Interpretación teleológica Se emplea este argumento cuando u:r:a determinada .formulación normativa se interpreta atendiendo a su propi.a finalidad objetiva, suponiendo que fue dictada como mediO adecuado para alcanzarla. Intérprete En opinión de BETTI, "el intérprete es ll~mad? a renovar Y a reproducir el pensamiento aJeno en su mtenor, con:o algo que se vuelve propio, pero si bien se ha tornado propiO debe al mismo tiempo enfrentarse con ello, como con algo que es objetivo y ajeno. En la antinomia est~n, de un lado, la subjetividad insuperable de la esl:>ontaneid~d del enten~er; del otro, la objetividad, por así decir, la altendad del sentido que se trata de obtener". Justificación externa Es la justificación de las premisas de la ~nferencia. Esto q~üe re decir que el operador "juzga" la vahdez de las premisas empleadas (normativa o fáctica). Justificación interna Es la justificación de la conclusión ~e un~ in~e.rencia (razonamiento deductivo a través del silogismo JUdicial).

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Ley de ponderación

Según la ley de la ponderación, "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación ele uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro.'' Si se sigue esta ley, la ponderación se puede dividir en tres pasos: En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de la afectación de uno de los principios. En el segundo paso se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. En el tercer paso debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro." El primero y el segundo paso de la ponderación son análogos. La operación consiste en establecer un grado de afectación o no satisfacción y de importancia en la satisfacción. Mercado libre de las ideas

Esta ingeniosa metáfora fue acuñada por el JuEz ÜLIVER WENDELL HoLMES en su voto discrepante en el caso Abrams vs United States, en el año 1919. En esta sentencia estableció los cimientos de la Primera Enmienda (libertad de expresión, culto, prensa, petición y de reunión) como libre intercambio de ideas. En este voto particular Holmes afirma: "estoy completamente en desacuerdo con el argumento del Gobierno según el cual la Primera Enmienda mantiene la vigencia del Common Law en relación con el libelo sedicioso. Me parece que la historia se opone a esa tesis. Durante muchos años los EE.UU. han mostrado su arrepentimiento por la Sedition Act de 1798, reembolsando las multas que habían impuesto en virtud de esa ley". Luego agrega: " ... el ansiado bien supremo se consigue de mejor manera en el mercado libre de las ideas, que el mejor criterio de verdad es el poder que el pensamiento pueda tener de ser aceptado en la competencia del mercado, y que la verdad es el único fundamento sobre el que sus deseos pueden cumplirse. Esta es, en cualquier caso, la teoría de nuestra Constitución ... ".

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GLOSARIO

Metáfora La metáfora no es sólo una figura literaria, sino que es un mecanismo cognitivo que se utiliza para procesar información abstracta a partir de conceptos más concretos. simples ~, familiares. La metáfora no es una anomalía semántica, ni es tan sólo un recurso de la imaginación poética. como se pensaba tradicionalmente. por el contrario, ''impregna la vida cotidiana, no solamente el lenguaje sino también el pensamiento y la acción; tan es así que nuestro sistema conceptual ordinario, en términos del cual pensamos y actuamos. es fundamentalmente de naturaleza metafórica". La metáfora es un "fenómeno conceptual que nos permite crear nuestras abstracciones en función del sentido de las cosas". Metáforas estructurales Por medio de las metáforas estructurales, una actividad o una experiencia se organiza, se estructura, en términos de otra. Son las metáforas más complejas ya que su base experiencia! es el reflejo de un aspecto de una cultura que bien podría ser distinto en una cultura diferente; es decir, de los tres tipos de metáforas vistas hasta el momento, estas son las que permiten un mayor grado de e~aboraci~n ya ~ue no sólo orientan conceptos -como las metaforas onentacwnales- o los dotan de entidad -como las metáforas ontológicas- sino que además permiten que utilicemos un concepto altamente estructurado y claramente delineado para estructurar otro. Metáforas ontológicas A través de estas metáforas se categoriza un fenómeno de forma peculiar mediante su consideración como una e?tidad, una sustancia, un recipiente, una persona, etc. Por eJemplo, la mente humana es un recipiente; no me cabe en la cabeza; no me entra la lección; tener algo en mente; o tener la mente vacía; tener una melodía en la cabeza; estoy satur~do; eres un cabeza hueca. Con este tipo de metáforas se pers1gue entender racionalmente nuestras experiencias.

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Metáforas orientacionales Las metáforas orientacionales se basan en los llamados esquemas de imágenes, se caracterizan porque organizan un sistema global de conceptos con relación a otro sistema. La mayoría de ellas tienen que ver con la orientación espacial y nacen de nuestra constitución física. Entre las más comunes, tenemos: arriba/abajo, dentro/fuera, delante/detrás, profundo/ superficial, central/periférico. Modelo de TouLMIN El enfoque de TouLMIN es fundamentalmente lógico, pues está interesado en los argumentos en tanto mecanismos justificatorios, no en la argumentación como mecanismo persuasivo; sin embargo, su éxito se debe a la gran funcionalidad al momento de dar cuenta de fenómenos argumentativos reales, tal como estos surgen, es decir, como actividades comunicativas. Como afirma JuAN URETA, TouLMIN "desarrolló un modelo para poder construir y evaluar argumentos, conocido como Modelo de TouLMIN, que busca superar las limitaciones del análisis lógico, mostrando la relevancia de la evidencia que se ofrece en el argumento, los fundamentos que lo respaldan, la relación entre la evidencia y lo que se pide, así como las refutaciones posibles del argumento". Para TouLMIN, "los argumentos surgen normalmente como intentos de responder al cuestionamiento de nuestras afirmaciones. Un argumento es un intento de establecer (el calificador) que le corresponde a una afirmación a través de una razón. Desde esta perspectiva, todo argumento, según el modelo de TouLMIN, estaría compuesto de una afirmación (Claim) y de las razones (ground, data), aducidas para apoyar esa afirmación". Modelos de juez: HÉRCULES, JúPITER y HERMES FRANCOIS ÜST, Director de la Academia Europea de Teoría del Derecho de Bruselas, planteó una metáfora, estableciendo un paralelismo entre tres modelos de juez: HÉRCULES, JúPITER y HERMES, según la mayor o menor libertad de elección que posee para decidir. El modelo de HÉRCULES, propio de 242

GLüS.\HlO

las teorías realistas norteamericanas, especialmente la de Ro::--.JALD DwoRKIN, se refiere a un juez semidiós que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos. En este caso no hay más Derecho que el jurisprudencia!. Estamos ante la preferencia de las decisiones particulares, la singularidad y lo concreto del juicio, frente a la generalidad y abstracción de la ley. La equidad se torna como valor trascendente. Se trata de un modelo pluralista. Ponderación La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tiene estructura de mandatos de mandatos de optimización. Estas normas ordenan "que algo se ha realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes". Principio Un principio es "un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad" (DwoRKIN). Los principios no se someten al regateo político (sino a argumentos morales) y tienen un peso mayor que el de las reglas y directrices. Principio de adecuación al tipo de Tribunal Se ajusta a la idea que dependiendo del tipo de Tribunal ante el cual se deba estar, así debe ser el orden de los testigos, pues asumen que las condiciones psicológicas son diferentes ante un Tribunal de derecho que ante un jurado, Y pcr lo tanto debe cambiar la estrategia general del caso, y el orden de la prueba. Principio de corrección funcional Respeto de la distribución de poderes y funciones de los poderes públicos y organismos constitucionales. 243


Principio de interpretación conforme a la Constitución Una ley no debe declararse inconstitucional cuando alguna de sus acepciones pueda ser concordante con la Constitución. No es un método de interpretación más, sino una regla sobre la interpretación (un argumento de segundo grado); una regla de interpretación sistemática que ve a la Constitución como contexto obligado de interpretación de cualquier norma jurídica. Es usada por el juez constitucional para evitar la declaración de inconstitucionalidad de una ley, a través de las sentencias interpretativas o de las sentencias manipulativas. Principio de la concordancia práctica Coordinación de los distintos bienes jurídicos constitucionales, conservación de su contenido esencial y no sacrificio de uno por otros. Por eso la ponderación entiende a la máxima realización de los principios en tensión. Principio de la fuerza normativa de la Constitución Presupone el carácter jurídico y vinculante de las normas constitucionales. Principio de la unidad de la Constitución La Constitución entendida como un todo normativo. Principio de orden cronológico En el sentido que se presentan los testigos en el mismo orden en que pueden ilustrar cómo sucedieron los hechos. Es más fácil al ser humano presenciar una reconstrucción de hechos que avance en orden histórico. Principio de primacía y novedad Según el cual deben presentarse a los testigos con mayor credibilidad al principio y al final, dado que las personas, en este caso, el jurado van a recordar mejor lo primero y lo último que escuchen. Es un método de contenido psicológico que se utiliza buscando impresionar al juez o al jurado.

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GLO~AHlÜ

PrinCipio del testigo más creíble Es decir. se presenta primero al testigo más creíble u honrado por el grupo social (v.gr. un político prominente. un ciudadano de buena reputación. un profesional internacionalmente reconocido). Este método también es de orden psicológico, pues se utiliza una especie de falacia de autoridad, según la cual lo que diga una persona incuestionable es a la vez incuestionable. Principio del testimonio más creíble Quiere decir que el abogado presenta primero los testimonios más verosímiles, pues causaran un impacto que queda retratado en la retina del juzgador en función de la historia, la cual conocen bien, es coherente y verosímil. no tiene contradicciones y se percibe como real. Principios extrasistemáticos No expresos, derivan de la filosofía moral o política que inspira el ordenamiento en su conjunto. Son muy discutibles. Principios generales del derecho Según PRIETO SANCHís, se denomina principios generales del Derecho a las normas fundamentales, generales e indeterminadas (pero determinables) que están en la base del sistema y dotan de sentido a las normas jurídicas que lo componen. Tienen valor jurídico propio y pueden ser aplicadas en casos concretos. Por eso tienen valor normativo. Principios implícitos Se obtienen por deducción (a partir de una norma general o principio del que se desprenden) o por inducción (a partir de varias normas se llega al principio que está en la base de todas ellas). Razonamiento demostrativo o analítico Los razonamientos analíticos. afirma PERELl\1AN, "son aquellos que parten de unas premisas necesarias, o por lo menos,

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MANUAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA CUÍA TEÓRICA Y PRÁCTICA

indiscutiblemente verdaderas, y conducen a conclusiones también necesarias o verdaderas, por medio de inferencias válidas". El tipo de razonamiento analítico es el silogismo. Razonamiento dialéctico

Este tipo de razonamiento no se dirige a establecer demostraciones científicas, sino a guiar deliberaciones y controversias. Tienen por objeto los medios de persuadir y de convencer por medio del discurso , de criticar las tesis de los adversarios y de defender y justificar las propias con la ayuda de argumentos más o menos sólidos. No olvidemos, porque la experiencia así nos informa, que "los razonamientos jurídicos van acompañados de incesantes controversias" . Razones explicativas

Son los motivos psicológicos, morales, sociológicos, etc., por los cuales el juez toma una decisión. Razones justificativas

Son las razones (basadas en las reglas y principios del derecho) que permiten considerar la decisión como algo aceptable. Reserva o refutaciones

Los refutadores, afirma TouLMIN, "son circunstancias en las cuales la autoridad general del garante habría de dejarse a un lado". Esto implica que hay que anticiparse a las objeciones que la otra parte pueda formular, contemplando excepciones, refutaciones, para de esta forma fortalecer la pretensión a través de sus debilidades. Respaldo

"Muchas veces no se puede confiar plenamente en la justificación. Una vez que sepamos qué regla o ley, fórmula o principio se está utilizando en el debate, estas pueden ser cuestionadas y requerir de refuerzos". Por eso, "los respaldos se definen como otras garantías que permanecen detrás de nuestros garantes para mostrar su legitimidad. Son la forma

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GLOSARIO

en que el hablante da respuesta a un cuestionamiento sobre la aceptabilidad de los garantes. Son afirmaciones categóricas, que sirven para justificar la legitimidad del garante". Retórica La concepción tradicional de la retórica la define como "una disciplina cuyo objetivo sería mejorar la eficiencia de la comunicación como medio de influencia''. ARISTÓTELE~ define la retórica como la "facultad de entender de discernir lo que es adecuado en cada caso para convencer". En la actualidad, dado que se ha ampliado el objeto de la retórica, para comprender el arte, la religión, la ciencia, la política, así como imágenes, discursos , rituales, cine, anuncios, WENZEL la define como la técnica que ''busca entender todos los usos de la inducción simbólica". Pero en líneas generales, la retórica es concebida como mecanismo justificatorio (se sopesa y evalúa el valor de las razones ofrecidas) y como mecanismo persuasivo (busca convencer al oyente o auditorio). Sentencias interpretativas Son producto de la aplicación de los principios de conservación de las leyes y de interpretación conforme a la Constitución. Se salva la declaración de inconstitucionalidad de una ley cuando existe alguna interpretación que sea conforme a la Constitución. Subsunción Es el proceso por el cual un caso concreto se correlaciona con el supuesto de hecho de una norma para luego aplicar a dicho caso la consecuencia jurídica de la norma en cuestión. Para subsumir se puede utilizar una inferencia de tipo silogística o el modus ponens. La subsunción se usa generalmente en los casos fáciles pero, resulta insuficiente en los casos difíciles (como en los casos de colisiones entre principios). Tópicos El sistema tópico, como lo denomina RoBERT ALEXY -aunque en realidad lo que menos caracteriza a la tópica es el ser un sistema-, "puede ser definido mediante cuatro característi-

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cas: (i) orientación al problema, (ii) ordenación de los topoi correspondientes a los problemas, (iii) movimiento constante a través de, y (iv) una argumentación racional". La función de los tópicos, señala THEODOR VIEH\VEC, "consiste en servir a una discusión de problemas. Se sigue de ello su importancia, ha de ser muy especial en aquellos círculos de problemas en cuya naturaleza está no perder nunca su carácter problemático. Cuando se producen cambios de situaciones y en casos particulares, es preciso encontrar nuevos datos para intentar resolver los problemas. Los tópicos que intervienen con carácter auxiliar, reciben a su vez su sentido desde el problema. Su ordenación respecto de este es siempre esencial para ellos. A la vista de cada problema aparecen como adecuados o inadecuados conforme a un entendimiento que no es nunca absolutamente inmodificable. Tienen que ser entendidos de un modo funcional, como posibilidades de orientación y como hilos conductores del pensamiento". Vaguedad Cuando se trata de establecer cuáles son los objetos nombrados por una palabra de clase o expresión lingüística general, puede suceder que la misma se refiera, sin duda alguna, a ciertos objetos, que sin duda no se aplique a otros; pero que haya otros objetos a los que es dudoso si la palabra se aplica o no. Cuando esto sucede, decimos que el significado (o concepto) expresado por la palabra o expresión es vago. Este es un problema de impresión del lenguaje distinto al de la ambigüedad, ya que ahora no estamos frente al desconocimiento del significado de una palabra (puede ser lo que tengamos muy claro después de haber analizado el contexto y la situación, o simplemente lo hayamos estipulado), sino ante la indeterminación de la extensión o denotación de la palabra en relación con su connotación o intención. Valores Los valores son conceptos axiológicos. No regulan directamente el comportamiento, sino que se refieren abstractamente a cosas que son buenas o valiosas. 248

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