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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho

G A C E TA

constitucional

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2010 3,600 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2010-00902 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-63-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000058 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Karinna Aguilar Zegarra DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Erika Cuadros Grados

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323

E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Autores Carolina Canales Cama Luis Sáenz Dávalos Paula Siverino Bavio Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Carlos Santos Loyola Luis Huerta Guerrero Karin Castro Cruzatt Raffo Velásquez Meléndez Alonso Peña Cabrera Freyre Álvaro Córdova Flores Cecilia Beltrán Varillas Carlo Magno Salcedo Luis Aliaga Huaripata Abraham García Chávarri Juan Manuel Sosa Sacio Luis Cárdenas Rodríguez Günther Gonzales Barrón Víctorhugo Montoya Chávez Christian Guzmán Napurí Ricardo Beaumont Callirgos Ada Alegre Chang Felipe Johan León Elena Alvites Alvites Jorge Toyama Miyagusuku Elmer Arce Ortiz César González Hunt Leoni Raúl Amaya Ayala Coordinador Juan Manuel Sosa Sacio

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ntroducción

Es clara y se ha destacado suficientemente la importancia de los derechos fundamentales para el Estado Constitucional; es más, bien visto, esta importancia es lo que le da entidad a este tipo de Estado. En efecto, contemporáneamente se considera a los derechos fundamentales como los bienes más valiosos dentro de las constituciones, los que “invaden” el ordenamiento jurídico y vinculan toda la actividad estatal, incidiendo en las distintas ramas del Derecho. De esta forma, hoy en día es imposible conocer y ejercer adecuadamente la profesión, o dedicarse seriamente al estudio de cualquier rama del Derecho, sin tener en cuenta los derechos fundamentales involucrados en estas actividades. Con ello, es evidente la importancia de un libro que se refiera a estos derechos. De hecho, en nuestro medio ya existen libros que analizan varios de los derechos reconocidos en la Constitución. Pero el que ahora presentamos se distingue por los diversos aportes que ofrece a la comunidad jurídica. En primer lugar, los derechos que son abordados. Si bien no se estudian la totalidad de los derechos existentes en la Carta Fundamental, los analizados tienen una innegable importancia e impacto en el quehacer diario. Se ha tratado de una selección deliberada, con la finalidad de que en las limitadas páginas previstas para este libro podamos dar cuenta de los atributos humanos más utilizados en las sociedades contemporáneas, sin que ello signifique que los consideremos necesariamente como los más importantes. Desde luego, la selección realizada, como toda, tiene algo de arbitraria y criticable, sin embargo, creemos que será de utilidad y satisfará las expectativas de la comunidad profesional y académica.

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Otro aporte, el más importante, viene del lado de los autores que colaboran en la obra. Hemos logrado involucrar en este proyecto a calificados especialistas e investigadores en cada uno de los temas abordados, teniendo en cuenta sus importantes contribuciones en torno a los derechos que se analizan. Nuevamente, con los riesgos de arbitrariedad y las omisiones en las que involuntariamente podemos haber incurrido, hemos tratado de reunir a autores de indudable competencia para desarrollar cada derecho, por lo que no es coincidencia encontrar profesionales o académicos que son auténticos referentes en las ramas que se desenvuelven, pero también autores jóvenes que abordan el derecho desde una perspectiva actualizada y necesariamente contemporánea. Creemos que hemos cumplido este objetivo satisfactoriamente y agradecemos a cada autor su imprescindible participación en este esfuerzo colectivo. Asimismo, el libro tiene un enfoque multidisciplinario que lo distingue de otras publicaciones referidas a derechos fundamentales que presentan un análisis sobre todo constitucional. Efectivamente, en distintas oportunidades el análisis de los derechos fundamentales pareció haber sido encomendado a una secta, constitucional, que difícilmente admitía el ingreso de autores de diversas especialidades. Nosotros partimos aquí de la idea contraria: sabemos que una vez consolidada la importancia de los derechos constitucionales en el Estado Constitucional los mejores especialistas son los más comprometidos en conocer el contenido, los límites y la jurisprudencia en torno a estos derechos. El problema, más bien, puede venir al intentar analizar derechos o resolver conflictos entre estos sin atender al ordenamiento legal vigente. En efecto, y como se recordará, no son pocos los desarreglos vistos en algunas sentencias, en las que, supuestamente en nombre de la tutela iusfundamental, se desconocieron especificidades propias de la disciplina en que se desenvuelve cada derecho, con efectos contrarios a los deseados. El ordenamiento jurídico, es verdad, debe ser leído de conformidad con los derechos constitucionales, pero ello no implica que una correcta lectura pueda obviar el desarrollo infraconstitucional de los derechos. Finalmente, los trabajos aquí reunidos son abordados desde una perspectiva dogmática-jurídica. En tal sentido, a partir de sólidas bases teóricas, los derechos reconocidos en nuestra Constitución son analizados teniendo en cuenta el ordenamiento vigente, así como la jurisprudencia más relevante emitida por el Tribunal Constitucional. No se han reunido –sin disminuir la importancia de este tipo de trabajos– meras glosas o apuntes exegéticos, estudios teóricos solo especulativos o parafraseos de legislación y jurisprudencia. La capacidad y el compromiso de cada autor con esta obra colectiva se ven reflejados en sus trabajos, lo que nos permite enterarnos no solo de nuestro acierto al invitarles, sino 6

INTRODUCCIÓN

de la enorme vocación y esfuerzo decidido de cada unos de ellos al aceptar participar en una obra de estas dimensiones. Con lo anotado, reconocerá fácilmente el lector que los aportes de esta obra son atribuibles a los autores, quedando a nuestro cargo más bien ciertas arbitrariedades y omisiones propias de la labor de selección que nos correspondió. Confiamos en que lo primero ha llegado a compensar lo segundo.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador

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La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico constitucional peruano Carolina Canales Cama* Sumario: Introducción. I. La dignidad humana y el Derecho. II. La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico constitucional peruano. III. Conclusión.

Introducción Plantearse las principales interpretaciones jurídico-filosóficas de la “imagen del ser humano”, es decir, interrogarnos sobre el contenido mismo de la humanidad comúnmente compartida, nos exige un análisis que debe realizarse a través las reglas de un “lenguaje jurídico universal” en el marco cultural de cada ordenamiento constitucional1. La naturaleza compleja de esta categoría no se deja reducir al dilema de o esto o lo otro del pensar tradicional en alternativas, sobre todo en un contexto de un mundo plural y de paralelos desarrollos jurídicos. Por ello, con el profesor Häberle reconocemos que el punto de partida es establecer que la imagen del ser humano es un concepto formal, en tanto se refiere solo a las afirmaciones sobre el ser humano (incluso los Estados totalitarios tienen una imagen del ser humano)2.

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Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Alumna de la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada egresada de la mencionada universidad. HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Segunda edición, Tecnos, Madrid, 2000. HÄBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. PUCP Fondo Editorial - Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional, Lima, 2001, pp. 111-117.

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De allí que los esfuerzos dogmáticos a realizarse en el presente trabajo se orienten a determinar el contenido material propio que se le otorga a dicha imagen del ser humano en el marco del Estado constitucional. Esta determinación constitucional se realiza a través de la noción heteropoietica de la dignidad humana. Así, adelantaremos algunas respuestas provisionales en torno a la función constitucional de la dignidad humana y su ubicación en el sistema de fuentes del Derecho para luego, sobre la base de este conocimiento teórico inicial, vislumbrar de qué forma en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la dignidad humana entra en relación (conflictiva o no) con otros principios. I. La dignidad humana y el Derecho En el devenir del pensamiento filosófico la búsqueda por el hombre de significados sobre su propia naturaleza y principales atributos permanece como un requerimiento metafísico. En cada uno de dichos estadio encontramos el siguiente común denominador: el hombre es un ser que está dentro de la historia y, por lo tanto, ella es el escenario de su realización esencial, de despliegue del primer y último sentido de su propia naturaleza. De allí que la paradoja de la naturaleza humana no responde únicamente a una dimensión netamente existencial, sino que encuentra su substrato esencial en el esfuerzo del hombre por aprehenderla, es decir, la voluntad permanente por humanizar su propia vida. Para dar respuesta a estas interrogantes desde el Derecho, las formulaciones deben tener como elemento común determinados referentes de ciertas imágenes y proyecciones interdisciplinarias abiertas a la reelaboración (las ciencias de la cultura). Una concepción de la persona humana desde el ámbito de “lo jurídico” atraviesa ineludiblemente por una construcción eminentemente práctica. Ello en la medida que el hombre esencialmente se sustenta en los valores comunes y en las instituciones objetivas que se forman en el espacio público –vivencial e institucional–, sobre los cimientos de la tolerancia mutua, la confianza activa y la real apreciación de la dignidad del “otro”. Por ello, uno de los primeros problemas que debemos abordar se encuentra en la necesidad de plantear un análisis de las principales interpretaciones jurídicas de la “imagen del ser humano”, superando cualquier concepción autorreferente, ya sea en su vertiente de principios suprapositivos del iusnaturalismo racionalista, o el ideal de pureza metódica positivista. Ello a fin de aproximarnos al contenido de la humanidad comúnmente compartida: la dignidad humana.

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DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

1. Fundamentos de la dignidad humana 1.1. Ontológico-racional

La dignidad de la persona es, pues, el rango de la persona como tal, que no se expresa en la superioridad de un hombre sobre otro sino de todo hombre sobre los seres que carecen de razón. Ser persona es un rango, una categoría que no tienen los seres irracionales3. Este tipo de fundamentación, de raigambre kantiana, entiende por humanidad aquellos poderes y capacidades que nos caracterizan como personas racionales en el mundo animal. Estos poderes incluyen aquellos de la personalidad moral que hacen que podamos tener una voluntad buena y un buen carácter moral. A su vez, el tener una voluntad buena es lo único que nos puede hacer dignos de ser miembros del reino de los fines a través del ejercicio de nuestra autonomía, es decir, del cumplimiento de la ley moral que nos imponemos, como legisladores universales, por nuestra propia voluntad racional4. Sin embargo, nos permitiremos sostener que el hombre es ratio y emotio; esto quiere decir que si bien a nivel social se presupone la actuación de personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legítimos intereses con los de los demás, no podemos negar esa dimensión emocional o “irracional”5 (distinta a la prerreflexividad). Siendo que precisamente aprehender la conditio humana desde el lado emocional o emotivo6 permite conocer las diversas manifestaciones que realizan las personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad más amplia y diversa culturalmente, en las cuales despliegan modelos alternativos de valoraciones (incluso sobre la propia dignidad humana). Por todo ello, la dignidad humana es el punto de referencia de todas las facultades que se dirigen al reconocimiento y a la afirmación de la dimensión trascendente y moral del ser humano. Así, la última de las dimensiones de la dignidad es la capacidad de cada hombre de elegir libremente su ética privada. Cabe remarcar que pretender asentar una categoría jurídica –como es la dignidad humana– en el concepto mismo de hombre y sus atributos esenciales supone distanciarnos del normativismo jurídico. Según esta postura, “la persona física no es hombre. El hombre no es concepto jurídico, sino biopsicológico. La

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GONZÁLES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986, pp. 24-30. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Tolerancia, dignidad y democracia. Fondo Editorial Universidad IncaGarcilaso de la Vega, 2006, Lima, p. 243. STC Exp. N° 0042-2004-AI, de fecha 11 de agosto de 2005, caso Corrida de Toros (fundamentos 2 y 3). RORTY, Richard. “Los derechos de los otros”. En: SHUTE, Stephen y Susan HURLEY (Compiladores). De los derechos humanos: las conferencias Oxford Amnesty de 1993. Trotta, Madrid, 1998.

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persona física es la personificación de las normas reguladoras de la conducta de una pluralidad de hombres”7; de lo que deriva que, en la concepción kelseniana, decir que la persona tiene derechos es una tautología porque es tanto como afirmar que la unidad personificada de un conjunto de derechos y deberes tiene derechos y deberes. En efecto, el autor vienés no identifica las nociones de “hombre” y de “persona” sino las de “persona” y “derecho”, lo que supone que la persona –entendida como la unidad de personificación de un conjunto de normas– no se explica por la facticidad ni tampoco por una dimensión jurídico-natural del hombre, sino por el hecho de que una norma le otorgue al ser humano carácter jurídico8. Frente a dicha construcción de formal distinción entre hombre, ser humano y persona optamos por sostener que el concepto filosófico y el concepto jurídico de persona son una forma de aprehender la realidad humana, de captar las propiedades inteligibles del ser humano9. Por ello, el concepto y la imagen del ser humano que posee una época determinada es uno de los requisitos lógicos del Derecho de la época. De tal manera que el Derecho positivo resulta incomprensible si no se tiene en cuenta esa condición que supone la imagen antropológica del hombre. Siendo que de la consagración de la dignidad humana y de los derechos fundamentales es de la cual ha de deducirse esta imagen del hombre que subyace a las constituciones y que las identifica plenamente10. De allí el esfuerzo dogmático por afirmar la juricidad de la dignidad a partir de una correspondencia intensa con la imagen del ser humano propia del Estado constitucional, que no supone una construcción en abstracto sino que tiene elementos personalísimos (ontológicos) y culturales. 1.2. Sociabilidad, intersubjetividad y cultura

El hombre es un animal social por necesidad11, y esta necesidad tiene el carácter de trascendente; pues, la dignidad humana y el potencial humano no

KELSEN, Hans. El método y los conceptos fundamentales en la “Teoría Pura del derecho”. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 44, citado por, HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam. De la dignidad y de los derechos humanos. Una introducción al pensar analógico. Temis - Universidad de La Sabana, Bogotá, 2005, p. 8. 8 Ídem. 9 Esta visión enmarca una serie de corrientes jurídicas críticas del positivismo, entre ellas podemos referir el realismo metafísico o clásico. Para este, el concepto jurídico no es una descripción de formas puras, sino que la ciencia jurídica tiene como objeto propio e inmediato las relaciones sociales realmente existentes y está orientada a establecer los límites entre lo justo y lo injusto. 10 SMEND, Rudolf. “Ciudadano y burgués en el derecho político alemán”. En: Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 251 y ss. 11 Vid. SERRANO GÓMEZ, Enrique. La insociable sociabilidad: el lugar y la función del Derecho y la política en la filosofía práctica de Kant. Anthropos, Barcelona, 2004.

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pueden desarrollarse y expresarse si no es en el contexto del entramado de una ética pública. La imagen del ser humano como ser raigalmente libre y creador, debe contextualizarse en el mundo que constituye el escenario de su actuación frente a otros seres como él, con quienes proyectará su vida en el tiempo y su biografía. Esta interactuación humana requiere de contenidos formales y materiales. Con ello se justifica la aparición del Derecho –lo jurídico– y del propio Estado –lo político–, que forman la esfera pública12. El primero debe dotar a “lo público” de un marco de normatividad, es decir, de formas jurídicas que regulen adecuadamente las diversas pretensiones que en él buscan hacerse valer13; y el Estado, en tanto realidad institucional, debe optar por una forma de organización política portadora de las condiciones que garantice la subsistencia del hombre no solo como ente individual, sino fundamentalmente en su sociabilidad y en los ámbitos relacionales-comunicativos más amplios que conforman la cultura. Así, puede afirmarse que el Derecho y el Estado tienen una íntima vinculación con la persona humana, permitiendo que la dignidad humana sea real y efectiva desde la propia dignidad. Como señala Peces-Barba14 desde el punto de vista objetivo, el imperio de la ley es la dimensión institucional de la dignidad y primer efecto de la sociabilidad, que realiza de manera permanente los valores de igualdad, seguridad y solidaridad15. En nuestra opinión, el respeto de la persona humana es la única forma de garantizar que la sociabilidad sea digna y se concretice en el despliegue de sistemas jurídicos y políticos que trascienden de la virtual inmunidad de la que gozan las garantías formales de la legalidad, a favor de sistemas legítimos asentados en la idea misma de dignidad humana. De ahí que la dignidad sea el resultado de las exigencias que la naturaleza humana descubre en cada momento histórico

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Espacio común y abierto a la discusión y deliberación sobre asuntos de interés compartido. Idea que encuentra su referente en el concepto de la polis griega, en oposición a una concepción “metatópica” de lo público [ARENDT, Hannah. La condición humana. Paidós, Barcelona, 1996, pp. 199-211]. El Derecho entendido como “un quehacer coexistencial creado por el ser humano, para asegurar una pacífica convivencia”, con lo que se ratifica su primaria función liberadora y de objetivización de vivencias valorativas que emergen como principios de la comunidad política [FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. Fondo editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2001, p. 83]. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho. Dykinson, Madrid, 2002, p. 68. Sin que ello suponga desconocer que el Estado también “(...) puede presentar graves amenazas a la dignidad humana y a la consideración y el respeto equitativos si pretende poner en vigencia una visión particular de lo que es el estilo de vida correcto o instaurar una desigualdad basada en privilegios” [DONELLY, Jack. Derechos humanos universales. Gernika, México D.F., 1994, p. 107].

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como imprescindibles para posibilitar una convivencia verdaderamente humana y “humanizante”, en un clima de seguridad jurídica en el cual se desenvuelve la actividad estatal. Comprendemos, de esta forma, que la sociedad de la dignidad humana se corresponde de manera íntima con la propia naturaleza del hombre, es una sociedad de pensamiento y de sentimiento y no solo una mera organización política avalorativa y neutral. Siendo que este modelo de sociedad solo puede y debe desplegarse en el marco de una cultura de la dignidad humana que le es propia, pues, de la dimensión del reconocimiento que demos a la dignidad dependerá el trato de cada individuo con consideración y respeto a su calidad como persona moral y legal. Nos veríamos imposibilitados de alcanzar en solitario el desarrollo de la dignidad, por ello se impone esta forma de constitución de la sociedad, que sea “(...) producto de nuestra vocación de vivir juntos en dimensiones institucionales y favoreciendo las pretensiones subjetivas que ayuden a que cada persona pueda decidir libremente, pueda pensar y expresarse libremente, pueda crear y desarrollar su imaginación libremente, pueda comunicarse y dialogar libremente, y pueda vivir en sociedad libremente”16. De lo que se deriva que resulta contrario a la sociedad de la dignidad humana las relaciones estamentales o de explotación, reflejo de una mentalidad premoderna en la cual no se han desplegado las consecuencias de la dignidad y del reconocimiento de los derechos humanos. Finalmente, es posible sostener que la dignidad humana concretiza tanto presupuestos éticos como componentes jurídicos que se desenvuelven en un sentido histórico, intersubjetivo y cultural17, que nos conducen al cambio cualitativo del modelo de Estado18, donde se gestan formas nuevas de solidaridad a partir de que el “yo” ensimismado del liberalismo se vuelca al encuentro del “otro”, a quien también percibe como un ser igual en dignidad y trascendencia. Sin embargo, ello nos exige retornar nuestra mirada a una educación en los valores comunes y en el respeto a la multiplicidad que representan los otros. Asumir esta autoconciencia, primero, permitirá una responsabilidad sobre la propia

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PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona... Ob. cit., p. 69. Vid. HONNETH, Axel. La lucha por el reconocimiento. Por una gramática moral de los conflictos sociales. Crítica Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1997; HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Trotta, Madrid, 1998. Aludimos al tránsito del Estado de Derecho (en sus distintas manifestaciones como son el Rechtsstaat alemán, L’ État de Droit francés o el Rule of Law anglosajón) al modelo de Estado Constitucional de Derecho, sobre el cual realizaremos algunas referencias infra.


persona, y en segundo lugar, se traducirá en la necesidad de optar y actuar sobre la base de un compromiso con respecto a otros seres humanos. Nuestra visión unilateral pasa a convertirse en un saber universal, puesto que reconocer el sujeto en uno mismo y en los otros, conlleva una identidad con el propio proceso de la vida en comunidad. 2. Algunas consecuencias

En la dignidad, y desde la dignidad humana, el Derecho pasa a ser un constructo de contenido profundamente humano y no un ordenamiento limitativo de la realización de la persona humana o un mero instrumento avalorativo de los operadores jurídicos. Se da al sistema jurídico un mínimo ético obligatorio, concretizado en normas convencionales y no convencionales, a las cuales se les ha asignado un rol liberador desde la amplia protección que le dispensen a la persona humana y su dignidad intrínseca. Por ello, se reconoce en la dignidad humana el carácter de soporte estructural del edificio de protección de los derechos fundamentales de casi la totalidad de textos constitucionales que se dieron en la segunda mitad del siglo XX. Ello como producto de la convicción moral a la cual arribó la comunidad internacional en torno a la dignidad humana en el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial19 y que devino en imperativo jurídico. 19

Los preámbulos de los principales documentos internacionales en materia de derechos humanos hacen referencia al valor de la dignidad humana. La Carta de Naciones Unidas (1945) “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas (...)”. En el mismo sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) “(...) Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad (...)”. En el sistema americano tenemos un prolijo reconocimiento de la dignidad humana. Así, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) consagra en su Preámbulo: “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad (...)”. En igual sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respecto debido a la dignidad inherente al ser humano” (artículo 5.2); “(...) El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido” (artículo 6.2);

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Queda incorporar al debate contemporáneo y al catálogo de valores democráticos propios del fenómeno humanista gestado a nivel del orden constitucional e internacional20. Sin embargo, cabe preguntarse qué determina la revitalización de un presupuesto prejurídico como la dignidad humana y su ingreso al proceso jurídico como valor y principio del Derecho constitucional. Desde esta perspectiva se delimitan los alcances de la dignidad humana como un principio constitucional dúctil, que no comparte la naturaleza claramente determinada de conceptos jurídicos como pueden serlo el derecho subjetivo, el deber jurídico o el delito, ni tampoco de conceptos políticos como democracia o Parlamento21. No obstante, se encuentra en la ratio misma de los ordenamiento constitucionales y de las formas de organización del poder político que se reivindican como Estados constitucionales de Derecho –imitación y reglamentación de las funciones del poder y la adopción de formas representativas–. De lo cual es posible deducir la dependencia recíproca de las actuales construcciones estatales, como formas de concretización de las exigencias de la dignidad humana22. II. La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico constitucional peruano El ordenamiento jurídico peruano responde a un modelo de Estado determinado. Las sociedades que surgen en la segunda mitad del siglo XX, frente al Estado de Derecho, requerirán de un orden político jurídico que, a través del establecimiento de reglas claras y garantías de los derechos, conforme un modelo político centrado en la defensa de la persona humana y de sus derechos. En ese contexto se empieza a desarrollar el denominado Estado Constitucional de Derecho. En esta nueva forma de organización y reparto del poder estatal, lo que se procura es que el individuo y su dignidad constituyan el centro del ordenamiento jurídico y no su objeto. Además, de ello confluyen una serie de elementos

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y, “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad” (artículo 11.1). También, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (1988), proclama el principio de indivisibilidad de los derechos humanos a partir del reconocimiento de la dignidad humana. LANDA, Cesar. “Dignidad de la persona humana”. En: Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, pp. 17-22. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona... Ob. cit., p. 65. HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 169-178.


socioculturales (respeto y garantía de los derechos humanos, y el despliegue de la personalidad de cada uno) y político-estructurales (democracia)23, pero también los tradicionales de la Teoría del Estado (el pueblo, el poder y el territorio)24. El Estado peruano, definido por la Constitución de 1993, presenta las características básicas de Estado constitucional. Ello se concluye de un análisis conjunto del artículo 3: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno” y del artículo 43 de la Ley Fundamental: “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de dignidad, libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional reconoce a través de su jurisprudencia este modelo de Estado Constitucional de Derecho, predicando algunos de sus contenidos bajo el nomen de Estado Social y Democrático de Derecho25, que, a partir de lo establecido por el supremo intérprete de la Constitución, presenta los siguientes fundamentos: a) Fundamentos ideopolíticos El Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones.

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DEL POZO, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005, p. 64 y ss.; que presenta una exposición de los elementos que configuran al Estado Constitucional, a partir de los contenidos de las nociones de Constitución, derechos humanos y democracia. JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 135; CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría General del Estado. UNAM-FCE, México, 1998, p. 78; KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. UNAM, México D.F., 1979, p. 291; y, BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Trotta, Madrid, 2000, p. 19. Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N° 0008-2003-AI, de fecha 12 de noviembre de 2003, caso Constitución Económica (fundamentos 9 al 13).

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b) Fundamentos teleológicos Asume los fundamentos del Estado liberal de Derecho, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. c) Supuestos fundamentales de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. - Supuestos económicos: la economía social de mercado es una condición importante del Estado Social y Democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: bienestar social, mercado libre y un Estado subsidiario y solidario. -

Supuestos sociales: se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes.

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Supuestos políticos: se posibilita la integración del Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. De esta manera, el principio democrático no solo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales.

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Supuestos jurídicos: en el Estado Social y Democrático de Derecho el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen

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en la vida cotidiana. Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la persona, esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad. A partir del análisis precedente en el cual hemos expuesto algunos elementos de la teoría del Estado constitucional peruano según lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, centraremos nuestro análisis en su principal fundamento, es decir, la persona humana en su atributo de dignidad, tal como lo consagra el artículo 1 de la Constitución Política de 1993: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Para su concreción resulta de vital importancia recurrir al aporte de la historia constitucional y verificar que esta raigambe profundamente humanista en la organización del Estado no siempre marcó nuestro desarrollo constituyente; por el contrario, se trataría de una conquista de reciente data. 1. Origen y desarrollo de la dignidad humana en la historia constitucional del Perú

Se puede distinguir dos fases en el fundamento del ordenamiento jurídico y del catálogo de derechos constitucionales, a saber: una etapa preconstitucional o implícita, en la que se reconocen un catálogo de garantías o libertades civiles sin hacer una alusión expresa a la noción de dignidad humana; y otra etapa constitucional o expresa, que se inaugura a partir de su incorporación en la Constitución Política de 1979. A efectos del análisis podemos recurrir a las fuentes primarias de la Constitución de 1979 –segundo párrafo del Preámbulo y artículo 1–, toda vez que es con esta Ley Fundamental que se incorpora expresamente, por vez primera, a la dignidad humana en el ordenamiento constitucional. Asimismo, su recepción en la Constitución Política de 1993 –artículo 1–. 1.1. Etapa preconstitucional o implícita

Esta primera etapa se caracteriza por la consagración de derechos constitucionales, no como consecuencia de una previsión constitucional expresa sobre su fundamentación ontológica y antropológica en la noción de dignidad humana,

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que hasta entonces no se había producido, sino como una manifestación del poder implícito del Parlamento para declarar derechos. Haciendo un recorrido por nuestro iter constitucional, las diversas leyes fundamentales han empezado por la definición del Estado y su organización. Debiéndose destacarse que la noción de dignidad era inexistente en el sentido que actualmente tenemos, encontrándose asociada mayormente a los principales miembros de la jerarquía eclesial, que en su momento eran propuestos por el Senado, y posteriormente por el Poder Ejecutivo26. Sin embargo, no sorprende la exclusión del término de dignidad humana en el constitucionalismo decimonónico, ello en atención a que la impronta sustantiva de esta noción será incorporada en el catálogo de valores propios de la cultura humanista de la época posbélica, pues, luego de que la humanidad presenció la barbarie que terminó por trastocar las bases mismas del Estado de Derecho, surge una nueva forma de ejercicio del poder. Proceso histórico-jurídico que encuentra su concreción en el constitucionalismo peruano en las asambleas constituyentes de 1978 y 1993. 1.2. Etapa constitucional o expresa 1.2.1. La Constitución Política de 1979

a) Segundo párrafo del Preámbulo En efecto, hasta antes de la Constitución de 1979 ninguna de las constituciones había establecido la noción de dignidad humana; la que termina por consagrarla como causa eficiente del ordenamiento constitucional, al expresarla en el segundo párrafo del Preámbulo. Fue Andrés Townsend Escurra (del Partido Aprista) quien preparó uno de los proyectos de Preámbulo. El otro fue preparado por Roberto Ramírez del Villar (del Partido Popular Cristiano). La comisión principal encomendó a Enrique Chirinos Soto elaborar una versión consolidada de ambos proyectos. Resultando que “El aporte pepecista es fácilmente perceptible: la afirmación de la persona; la noción de bien común como cimiento del orden social; el postulado según

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Así tenemos la Constitución de 1823 (parágrafo final); la Constitución de 1826 (artículo 47, inciso 6); la Constitución de 1828 (artículo 90, inciso 26); la Constitución de 1834 (artículo 85, inciso 27); la Constitución de 1839 (artículo 87, inciso 33); la Constitución de 1860 (artículo 94, inciso 17); la Constitución de 1856 (artículo 89, inciso 17); la Constitución de 1867 (artículo 85, inciso 17); la Constitución de 1920 (artículo 121, inciso 18); y, la Constitución de 1933 (artículo 154, inciso 25). Siendo que en la Constitución de 1837 no aparece el término.


el cual la economía está al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía. No es, por cierto, menos abundante la huella aprista: búsqueda de una sociedad sin explotadores ni explotados; aptitud para recibir la revolución que transforma al mundo; integración latinoamericana; rechazo de todo imperialismo”27. Resulta un hecho de especial significación, el cual es comentado por el constituyente Chirinos Soto28, que ante la propuesta del Partido Socialista Revolucionario (el general Leonidas Rodríguez Figueroa, Alberto Ruíz Eldredge, Antonio Meza Cuadra) de que el Preámbulo fuese declarado como fuente obligatoria de interpretación constitucional; la comisión principal la rechazó por obvio, puesto que claro está que hay que leer en el Preámbulo la voluntad del constituyente. El Preámbulo fue debatido por la Asamblea Constituyente en su sesión del martes 19 de junio de 1979, bajo la presidencia de los señores doctores Luis Alberto Sánchez y Ernesto Alayza Grundy29. El texto aprobado en la referida sesión, es como sigue:

“Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente, invocando la protección de Dios, y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del Perú nos ha conferido;

Creyentes en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado” (énfasis nuestro).

De esta forma se consagra, a manera de una declaración constitutiva de nuestro ser como Estado, que “creemos” en la primacía de la persona y que todos somos iguales en dignidad (solo rescatamos el extremo de lo que a este trabajo corresponde, pues el Preámbulo de la Constitución de 1979 puede ser objeto de muchas y más profundas reflexiones). Recorriendo nuestra tradición constitucional, debemos señalar que este Preámbulo representa un recurso novedoso del constituyente de 1978. Y es que, estas se iniciaban sin introducción, como la Constitución de 1933, o una breve como la Constitución de 1823, donde se lee: “En el nombre de Dios, por cuyo

CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al alcance de todos. Tercera edición, AFA Editores Importadores, Lima, 1984, pp. 20-21. 28 Ídem. 29 Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente 1978. Tomo VIII. GRAPASA, Lima, 1980, p. 247. 27

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poder se instituyen todas las sociedades y cuya sabiduría inspira justicia a los legisladores. Nos, el Congreso constituyente del Perú, en ejercicio de los poderes que han conferido los pueblos a todos y a cada uno de sus representantes, para afianzar sus libertades, promover su felicidad, y determinar por una ley fundamental el Gobierno de la República, arreglándonos a las bases reconocidas juradas. Decretamos y sancionamos la siguiente Constitución”. b) Artículo 1 Es en la Constitución de 1979, a partir de una discusión que se planteó en la comisión principal y en el plenario de la Asamblea Constituyente, que se decidió adoptar el orden que ahora tiene el texto constitucional; es decir, empezar por los derechos y deberes fundamentales de la persona, yendo en sentido distinto al constitucionalismo histórico peruano y comparado30 –tal como ha sido explicitado ut supra–. El artículo 1 de la Constitución de 1979 estuvo originalmente redactado en el anteproyecto como sigue “La persona humana es valor supremo de la sociedad y del Estado”. En el marco del debate el constituyente Róger Cáceres Velásquez, recogiendo lo señalado por el filósofo doctor Mario Alzamora Valdez, planteará la reformulación conceptual de la persona humana no como un valor sino como un fin31. Atendiendo a ello, en su sesión del lunes 12 de marzo de 1979 la comisión principal sustituyó las palabras referidas, siendo así aprobado por el plenario el artículo primero. El texto aprobado en sesión de 9 de abril de 1979, dentro del Título I Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona, Capítulo I De la Persona, es como sigue: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”. Probablemente, el gran concepto ausente en esta redacción final es el de dignidad humana, no obstante encontrarse mencionada expresamente en el Preámbulo. Fue el constituyente Alberto Ruiz-Eldredge, quien presentó la propuesta, a nombre del Partido Socialista Revolucionario32, para que en el

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Víctor Raúl Haya de la Torre, Presidente de la Asamblea Constituyente, en su discurso de la sesión inaugural de 28 de julio de 1978, proclamó que “Nuestra Constitución debe emanciparse de las limitaciones y las copias, sin desdeñar el legado universal de la ciencia política. Necesitamos una Constitución concisa y pragmática, que se centre en torno al hombre y los derechos humanos”. Diario de los Debates de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente 19781979, Tomo IV. Lima: Edición Oficial, 1980. pp. 400-401. RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada 1979. S/e, Lima, 1980, p. 30.


artículo 1 estuviese comprendido el principio de respeto a la dignidad de la persona humana y a su activa participación en la cosa pública33. Sin perjuicio de ello, qué duda cabe sobre la relevancia constitucional de este artículo. 1.2.2. La Constitución Política de 1993

La Constitución Política de 1993, siguiendo la línea trazada por la Constitución de 1979, hizo también referencia expresa a la dignidad humana, la cual fue incluida en su texto a través del artículo 1. En este sentido, el artículo aprobado señala que:

“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Este artículo del Proyecto de Reforma de la Constitución fue debatido por el Congreso Constituyente Democrático en su sesión del viernes 19 de febrero de 1993, bajo la presidencia de los señores Jaime Yoshiyama y Víctor Joy Way Rojas. De dicho debate, breve por cierto, pueden destacarse las siguientes intervenciones, que fortalecieron una significativa aprobación por unanimidad:

“El señor CHIRINOS SOTO (R).- Señor Presidente: Es bueno explicar al Pleno la evolución que ha sufrido el artículo 1 de la Constitución. También será bueno recordar que por primera vez en nuestra historia constitucional, el texto de la Ley de Leyes empieza no con la estructura del Estado, sino con los derechos fundamentales de la persona (…)

Pero vamos a lo esencial, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Este es un concepto tan amplio que, como bien acaba de decir el señor Rafael Rey, lo envuelve todo. La dignidad de la persona es todo. ¿Qué otra cosa puede haber que no esté incluida en la dignidad de la persona?

(…)

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La señorita FLORES NANO (PPC).- Señor Presidente: (…) Se dijo hace un instante, con razón, que una de las bondades más importantes de la

Para mayor referencia, verificar el Proyecto de Constitución Política de la República presentado por el Partido Socialista Revolucionario en octubre de 1978, cuyo primer artículo es como sigue: “El Perú es una República soberana, cuyo carácter democrático y social debe fundarse en la libertad y la igualdad; en la soberanía popular, en el respeto de la dignidad de la persona humana y en la activa participación del pueblo para el establecimiento de un sociedad sin clases, sin explotadores ni explotados”.

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Constitución de 1979 es haber sido, con relación a las Constituciones precedentes del país, una Constitución que iniciaba su texto con la parte dogmática, con la parte de los valores fundamentales. Es por tanto, una Constitución humanista; una Constitución que, como la Ley Fundamental de Bonn de 1959, partía por reconocer la dignidad de la persona humana; y construía, porque esta es una Constitución.

Una Constitución es un proyecto nacional; por eso es que no debemos limitarla a las contingencias de ese tiempo. Una Constitución es una forma de organizar la sociedad y el Estado en función de un proyecto. Y el proyecto que el Perú tiene que seguir plasmando y realizando es el proyecto que parte del hombre, que hace del hombre el centro de la sociedad y del Estado. Esta es, por eso, una Constitución humanista y lo será también en su reforma. (…)

Por eso, cuando analicemos los derechos sociales y económicos, cuando analicemos las relaciones sociales, el Estado, debemos ser muy cuidadosos de que en ningún caso se contraponga o se cuestione ese principio fundamental que estaríamos aprobando al votar el artículo 134.

Este primer artículo, en nuestra opinión, desempeña la función constitucional de un Preámbulo, colocando a la persona humana como máximo valor y por encima de cualquier otro bien jurídico, máxime cuando el constituyente de la Carta Magna vigente se sustrajo de redactar dentro del texto constitucional un preámbulo que contuviera una declaración amplia de los principios que nutrían aquel momento constituyente en la misma forma como lo había hecho la Constitución precedente. Por el contrario, se optó por la redacción de un introito meramente formal y de raigambre conservadora, que no resulta ser expresión de la Constitución material. En ese sentido, los fines que pasaría a cumplir el artículo 1, en tanto comparte la naturaleza de un Preámbulo constitucional, tal como lo conceptúa el profesor Häberle, serían, de un lado, la formulación de posturas valorativas, ideales y convicciones que sustentan la decisión política fundamental del pueblo de darse una Constitución; y de otro, establecer los vínculos de identificación de los ciudadanos hacia el Estado constitucional democrático35. Constituida de este modo, la dignidad humana se erige en el principal objetivo tangible de la sociedad y del Estado peruano en el marco de la Constitu-

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Debate Constitucional Pleno - 1993. Tomo I. Publicación Oficial, Lima, 1998, pp. 49-58. HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional… Ob. cit., pp. 274-280.


ción vigente; lo que resulta de gravitante importancia, pues, “(...) un contrato sin objetivos es nulo y una Constitución sin objetivos puestos de manifiesto en el Preámbulo, sería como una colección de palabras vacías”36. Asimismo, el artículo 1, como todas las disposiciones de derechos fundamentales, tiene un doble carácter: de un lado, la de norma principio, en tanto mandato de optimización y cláusula hermenéutica que informa la interpretación y aplicación de la totalidad de la Constitución; y, de otro, norma regla, porque establece una razón definitiva que impone su cumplimiento. Es de este doble carácter que se desprende en toda su dimensión la principal finalidad jurídico-constitucional de la dignidad humana como contenido y concretización de la Constitución material, consistente en operar como límite insuperable –cláusula pétrea– del ordenamiento jurídico nacional y de la propia reforma constitucional. Esta pasa a formar parte de la esencia misma de la Constitución, o su “contenido fundamental”37. Esta proyección de la relevancia constitucional del referido artículo –que será objeto de mayores desarrollos, y que solo nos permitimos apuntar en este punto–, no termina por soslayar la especial incidencia que tiene para la plena garantía de los derechos fundamentales de la persona reconocidos en el Capítulo I, Título I de la Constitución Política de 1993, dada su ubicación dentro del texto constitucional. Profundizando en el análisis histórico, podemos señalar que este artículo reproduce la ratio tanto del segundo párrafo del Preámbulo, como del artículo 1 de la Constitución de 1979. No obstante ello, presenta, a nuestro modo de ver, una novedad relevante con respecto a aquella, consistente en la positivación de la dignidad humana en el catálogo de derechos. 2. La triple dimensión de la dignidad humana 2.1. La dignidad humana como valor

A partir de una aproximación a los ordenamientos constitucionales nacionales, constatamos que el reconocimiento del contenido axiológico de la dignidad permite organizar el poder político. El Estado y el Derecho se conforman desde

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LANDA, Cesar. “La Reforma Constitucional en el Perú como un estadio del Estado Constitucional”. En: Constitución y Fuentes del Derecho... Ob. cit., p. 457. LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de interpretación política). Reus, Madrid, 1985, p. 103 y ss.

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un fundamento antropocentrista frente a los riesgos, de un lado, del relativismo moral y la neutralidad ética del concepto autorreferente de validez normativa kelseniano y su ideal de pureza metódica38; y, de otro, los excesos de algunos iusnaturalismos, que descalificaron la construcción positivista y le atribuyeron la responsabilidad por el debilitamiento de las referencias morales en el Derecho. Frente a ello, la dignidad comparte con el resto de valores el ser un modo de preferencia consciente y generalizable. Junto con valores tales como la libertad, la igualdad y la solidaridad, constituyen una moralidad que “aglutina e integra a las personas en torno a un proyecto político, que es el democrático y configuran su concepción del poder, que se traslada a su Derecho, como valores superiores en el ámbito jurídico”39. Sin embargo, se trata de un valor privilegiado, pues en la dignidad humana se refuerza el carácter de la Constitución como documento estatutario de la vida en comunidad y como expresión del consenso que determina el modo y la forma como una comunidad política reivindica la voluntad de su propia existencia. El ordenamiento jurídico constitucional la coloca como fundamento de la ética pública de la modernidad, como un prius de los valores políticos y jurídicos y de los principios y los derechos que derivan de esos valores40. De lo que se desprenden algunos elementos que le son propios. En primer lugar, su carácter pacificador de la convivencia, estableciendo determinados fines. La dignidad posee una gran fuerza que le permite orientar la existencia colectiva en un sentido dinámico. Formando, junto con el catálogo axiológico consagrado en el espacio público constitucional, el contexto histórico-espiritual de interpretación de las normas convencionales y no convencionales de dicho ordenamiento. Segundo, su carácter de criterio básico para enjuiciar y someter a crítica los hechos y comportamientos estatales y particulares, es decir, como punto de referencia indiscutible para justipreciarlos y merituarlos. El carácter axiológico de la dignidad humana reside en que es fuente legitimadora de la totalidad del ordenamiento estatal (eficacia vertical); trascendiendo su influencia al atravesar cada una de las realizaciones humanas (eficacia horizontal en las relaciones inter privatos).

ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. “Dejemos atrás el positivismo jurídico”. En: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), N° 27, México D.F., octubre de 2007, pp. 7-28. 39 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona… Ob. cit., p. 12. 40 Ídem. 38

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En tercer y último lugar, la dignidad como valor tiene también una eficacia residual, porque se invoca en relación con algún o algunos derechos fundamentales de alcance o de contenido no claro; además, sirve para la protección de conductas no tuteladas. Es así que la dignidad se coloca como un referente que determina las pautas de los procesos de juridización de derechos fundamentales, pero también un punto de llegada hacia el cual converger en los estándares de la protección que les corresponde. Como puede advertirse, la dignidad humana constituye la principal expresión de los fines del poder y del Derecho, lo que no alude a una abstracción, sino a una realidad que requiere complementarse alcanzando su plenitud al realizarse en la praxis organizativa del ordenamiento jurídico constitucional. 2.2. La dignidad humana como principio

Los principios han sido reconocidos como elementos que desempeñan por sí mismos una función normativa dotada de gran generalidad. Por ello, se entiende que conllevan un mayor grado de concreción y especificación que los valores (sin llegar a constituirse en norma analítica). Siguiendo al profesor Alexy, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado, en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que puedan ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas41. La Constitución, por su contenido, incorpora una serie de valores morales; por su forma, sus preceptos se expresan más a través de principios que bajo la apariencia de reglas, de allí que sea concebida como una norma fundamental de un alto contenido material o sustantivo, la cual se expresa a través de una gran variedad de derechos fundamentales y otros bienes jurídicos. En ese sentido, sostiene García Figueroa que el constitucionalismo favorece que el no positivismo sea principialista, porque las normas constitucionales referidas a derechos se expresan fundamentalmente por medio de principios42.

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ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 81 y ss. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 61-69; en donde incluso llega a considerar que es a través de los bienes constitucionales que se establece una vinculación entre la moral y el Derecho.

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Con respecto a la dignidad, partamos por reconocer que tiene muchas funciones y modos de validez simultáneos: actúa, por un lado, como principio programático; y en parte, conjuntamente con normas de derecho positivo, actúa como directamente obligatoria43. En suma, comparte un doble carácter deontológico. i) Metanorma que orienta el conocimiento, la interpretación y la aplicación de las restantes normas jurídicas, porque atraviesan a manera de ratio legis todo el contenido de las disposiciones que componen el edificio legal del ordenamiento al que se refiera. Así, la dignidad actúa como concepto vinculante en todos los niveles de la llamada estructura gradual del orden jurídico: desde el Derecho constitucional hasta el Derecho de estatuto. No está vivo en un solo plano de validez e impregna consigo la realidad social. Es decir, sobre ella se asienta el deber ser (la normatividad), y al mismo tiempo el es (la normalidad), a los cuales presta todo su sentido propio. ii) Actúa propiamente como norma que tiene un prima facie debido, expresándose en un deber ser, a que regula determinadas conductas, las cuales deben estar siempre orientadas al respeto y valoración del hombre. Es una auténtica norma jurídica. 2.3. Algunos apuntes sobre una propuesta de definición de la dignidad humana como derecho fundamental

La dignidad encierra para el Derecho un contenido primordialmente ontológico que la erige como fuente de todos los derechos, pues la exigibilidad de estos depende de la propia existencia de la persona humana como una realidad determinada (ente). La importancia de la dignidad para los derechos fundamentales resulta de su fundamentabilidad formal y material, que les ha permitido constituirse en la expresión más clara que la utopía liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado44; erigiéndose como el pilar dogmático del modelo de Estado constitucional y democrático, y del actual estadio de evolución del constitucionalismo contemporáneo45. Los derechos fundamentales quedan definidos como ámbitos de protección que permiten al individuo la posibilidad de su desarrollo en la sociedad de todas

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HÄBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional… Ob. cit., pp. 111-117. LANDA, César. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Porrúa, México D.F., 2006, p.113. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trotta, Madrid, 1995, pp. 75-92.


sus potencialidades. Ello significa “la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento”46. De esta forma la dignidad humana se concretiza cuando entra en vinculación con el corpus de derechos fundamentales. Caracterizada por la posición preferente que ocupa en el ordenamiento jurídico y por la individualización respecto del rol de fundamento, fin y límite que le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales, atendiendo también a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiológico pluralista. Precisamente, para la Constitución Política del Perú la dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artículo 1 queda manifiesta tal orientación al reconocerse que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, y complementarse dicha línea de razonamiento con aquella otra establecida en el artículo 3, que dispone que “La enumeración de los derechos establecidos (...) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre (...)”. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional peruano, se deriva la naturaleza de sus alcances jurídicos, en tanto soporte estructural de la protección debida al individuo, configurándose como “(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover”47. Sin embargo, consideramos que ello no significa que carezca de la eficacia inherente a los derechos fundamentales. En ese sentido, “la realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica, que no se satisface en la mera técnica de positivización o declaración por el Derecho, sino que lo poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce de garantías y niveles ade-

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PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37. Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N° 0010-2002-AI, de fecha 4 de enero de 2003, Caso Legislación Antiterrorista (fundamento 218).

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cuados de protección a su ejercicio; y es que la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía”48. Solo así la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el ámbito del Estado Social y Democrático de Derecho. La afirmación del valor normativo de la dignidad humana y su progresivo reconocimiento como derecho fundamental ha venido siendo perfilado por el supremo intérprete de la Constitución. En tanto comprehensiva enunciativamente de la autonomía, libertad e igualdad humana (siendo todas ellas en sí mismas necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica), es posible afirmar que se configuran los elementos que determinarían el progresivo reconocimiento de su contenido constitucional autónomo. Por el momento, nuestro Tribunal solo ha formulado jurisprudencialmente el postulado normativo: principio-derecho de la dignidad humana49, de forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc. El doble carácter de la dignidad humana produce determinadas consecuencias jurídicas: Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares. Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas

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Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N° 2273-2005-PHC, de fecha 13 de octubre de 2006, caso Karen Mañuca (fundamento 8), en la cual, el TC establece algunos criterios para el reconocimiento de derechos fundamentales. Así referirá que, por ejemplo, el derecho al debido proceso en su origen se encontró determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantías de libertad personal, seguridad jurídica, razonabilidad, motivación de las resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido. Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N° 0050-2004-AI (acumulados), N° 0019-2005-PI/TC, N° 0030-2005-PI, N° 1417-2005-AA, N° 10107-2005-PHC, N° 00926-2007-PA/TC.


de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos50. Al respecto, podemos referir diversos pronunciamientos que han venido consolidando una aplicación del contenido normativo de la dignidad humana en los casos que son materia de conocimiento del Colegiado: STC Exps. N° 00502004-AI, 0051-2004-AI 0004-2005-AI 0007-2005-AI 0009-2005-AI (la correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana), N° 0019-2005-PI/TC (la dignidad humana y el abono del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad), N° 0030-2005-PI (la dignidad humana como límite a la interpretación constitucional), N° 1417-2005-AA (la participación de la dignidad en la determinación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales), N° 10107-2005-PHC (la dignidad humana como fundamento de la presunción de inocencia), N° 00926-2007-PA/TC (se declara la inconstitucionalidad de la expulsión de un alumno de una escuela de suboficiales de la Policía Nacional por su presunta homosexualidad), entre otros. No obstante, de estas referencias jurisprudenciales no se desprenden todavía todas las consecuencias de la dignidad humana como derecho fundamental con status activus processualis autónomo51. Sin embargo, qué duda cabe que se han dado los primeros pasos hacia dicha consagración. Esta necesidad es la que constituye la motivación del presente punto; sin embargo, en abstracto aún no podemos otorgar una definición de “aquello” protegido de manera autónoma y exclusiva por el derecho a la dignidad humana. La subjetivización de la dignidad requiere de un análisis casuístico. De esta forma es como los futuros desarrollos del Derecho Constitucional y de la jurisprudencia de las cortes y tribunales constitucionales reforzarán el carácter emancipador de la dignidad en la cultura política y jurídica de nuestro tiempo, garantizando su eficacia como el derecho fundamental a la dignidad humana. III. Conclusión La dignidad humana es vinculante en tanto concepto normativo que compone el ámbito del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente

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Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N° 2273-2005-PHC, de fecha 13 de octubre de 2006, caso Karen Mañuca (fundamento 10). HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP Fondo Editorial - Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional, Lima, 1997, p. 289 y ss.

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determinada de conceptos jurídicos como pueden serlo el derecho subjetivo, el deber jurídico o el delito; ni tampoco de conceptos políticos como democracia o Parlamento. Mas ello no puede llevarnos a colocarla, únicamente, en el plano prejurídico o de constructo filosófico. En la dignidad humana, y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el “deber ser” y el “ser”, garantizando la plena realización de cada ser humano en los espacios amplios adonde concurre para entrar en relación con otras personas –entiéndase el ordenamiento estatal o la propia comunidad internacional–. Para lograr esta vinculación, la dignidad humana comporta un triple carácter: a) como valor; b) como principio; y c) como derecho fundamental. Solo de esta forma la dignidad humana muestra todas sus posibilidades cuando nos otorga los criterios para dar respuestas solventes a los principales retos del constitucionalismo contemporáneo, todo lo cual nos lleva a concluir que las investigaciones en la materia tendrán como telos construir un puente dogmático que al profundizar en el contenido ontológico del principio jurídicofundamental de la dignidad humana encontrará uno –sino el más importante– de los pilares de la constitución de la comunidad política nacional.

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Las dimensiones del derecho a la vida Luis R. Sáenz Dávalos* Sumario I. Consideraciones generales. II. La vida del ser humano como principio y como derecho. Los alcances del personalismo como sentido finalista reconocido por la Constitución de 1993. III. Contenido del derecho a la vida.

I. Consideraciones generales La percepción de lo que representa la vida para el mundo jurídico suele ser un tema de análisis recurrente. Nadie está en desacuerdo sobre su importancia ni sobre la necesidad de preservarla como un indiscutible derecho a la par que como un principio vinculante para el Estado. En lo que, sin embargo, no todos se encuentran de acuerdo es en el contenido que dicho atributo esencial pueda suponer y en los eventuales límites o restricciones que puedan corresponderle. De un acuerdo generalizado en torno a su trascendencia se pasa a un debate sobre los horizontes de tal derecho, donde suelen encontrarse posiciones de lo más variadas, muchas de ellas incluso acentuadamente contradictorias. El presente estudio trae de regreso el tratamiento de la vida como derecho, tema que aunque no es la primera vez que abordamos, consideramos pertinente reiterar en un contexto como el reciente en el que han vuelto a colocarse sobre la mesa viejas discusiones sobre determinados temas de principio, sobre los que se hace oportuno esclarecer ideas y, en algunos casos, reiterar conceptos.

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Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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II. La vida del ser humano como principio y como derecho. Los alcances del personalismo como sentido finalista reconocido por la Constitución de 1993 La noción de vida a efectos de la ciencia del Derecho, y en particular de su disciplina constitucional, está indisolublemente ligada al ser humano1. Sin la presencia de este último no tendría sentido hablar ni de unos valores que proclaman la trascendencia fundamental que la vida supone, ni de unos atributos que ofician como instrumentos de su reconocimiento y regulación. La vida de los seres humanos tiene así, para el mundo jurídico, una suerte de doble función: es un principio y a la vez un derecho. Como principio constitucional es la expresión jurídica de una valoración social2 que –como ocurre con la justicia, la dignidad y otros valores3 que poseen tan significativa relevancia– se eleva al primero de los planos de la aceptación y promoción. Dentro de tal posición fundamenta y articula el sistema jurídico, determinando así que cualquiera de sus normas se informen y orienten con sujeción al principio vida4.

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Si el derecho prioriza la vida humana por encima de cualquier otra manifestación de la vida universal, ello se debe, naturalmente, no al menosprecio de lo que no es humano, sino al hecho elemental de haberse diseñado tal instrumento, principalmente o antes que nada para servirle, a la par que para consolidar sus más preciados y elementales valores. De allí que la vida que no es humana, aunque no deje de ser importante, nunca ha de gravitar o incidir en la misma magnitud que la que corresponde a los seres humanos, a los que por otra parte, y como veremos en algún momento, se les ha reconocido una cualidad esencial a la par que insustituible, como lo es, sin duda alguna, la dignidad. El que la vida tenga una valoración social no excluye, como es obvio, la posibilidad de otro tipo de valoraciones, como las de tipo económico, las de orden familiar, las de carácter laboral, etc. Sobre este extremo, el completo análisis de MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Rubinzal y Culzoni, Santa Fé (Argentina), 1983. Conviene precisar que la doctrina no es muy pacífica cuando se trata de explicar si existe o no diferencia entre lo que es un principio y lo que es un valor, no empero que ambas unidades lingüísticas apuntan hacia la idea de la fundamentalidad. Sobre esta controversia puede verse: VILAS NOGUEIRA, José. “Los valores superiores del ordenamiento jurídico”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 12, CEC, Madrid, 1984, especialmente p. 94 y ss.; PEREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta edición, Tecnos, Madrid, 1995, p. 287 y ss. En nuestro medio: GARCÍA TOMA, Víctor. “Valores, fines y principios constitucionales”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. Año I, N° 1, Tribunal Constitucional, Lima, 1999, p. 620 y ss. (este último trabajo, por cierto, sugiere una interesante diferenciación entre los términos referidos, apuntando hacia el carácter instrumental de los principios y el sentido sustantivo de los valores). Sobre el significado y función de los principios constitucionales la bibliografía es abundante, pero puede verse preferentemente: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera edición, Civitas, Madrid, 1985, pp. 97-101, 230-238; GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. “Los principios generales del Derecho y la Constitución”. En: Revista de Administración Pública. N° 114, CEC, Madrid, 1987, p. 7 y ss.; BIDART CAMPOS, Germán. El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Primera edición, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 115 y ss. En nuestro medio: ETO CRUZ, Gerardo. Los principios constitucionales en el Perú. Trujillo 1991; SÁENZ DÁVALOS, Luis.

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Como derecho, a su vez, la vida se identifica como el atributo natural primario por excelencia5 por cuanto de su reconocimiento depende la realización de otros derechos o libertades6. Es, por consiguiente, de la individualización de la vida que nace el derecho a poseerla así como la posibilidad de que otros atributos personales alcancen la opción de potencialización. Conviene subrayar, por otra parte, que la enunciada vinculación entre la noción de vida y la de ser humano, particularmente, la de persona, adquiere una especial relevancia en nuestro caso, porque a diferencia de lo que se predica en otros sistemas jurídicos en el peruano, incluso desde la vigencia de la precedente Constitución de 1979 (con mayor razón en la Carta de 1993), ha existido, y desde luego aún existe, una filosofía o tendencia finalista bastante acentuada, y que no es otra que “el personalismo”7. Por esta filosofía o tendencia se entiende que el supuesto ideológico de fondo que fundamenta todo el engranaje constitucional y, desde luego, el propio ordenamiento jurídico que lo desarrolla, es antes y por encima que nada: la persona8.

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“Los límites materiales de una Reforma Constitucional”. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho. Año II, N° 05, Lima, 1992, p. 83 y ss.; GARCÍA TOMA, Víctor. Valores, fines y principios(...). Ob. cit., p. 617 y ss; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del derecho constitucional peruano. Lima, 2000, p. 159 y ss. HAKANSSON NIETO, Carlos. “La posición constitucional de los principios en la Carta de 1993”. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Volumen I, Piura, 2000, p. 75 y ss. Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Lima, 1990, p. 109 y ss. El iusfilósofo y distinguido jurista Carlos Fernández Sessarego ha señalado por ello que “El Derecho a la vida es el primordial entre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable para todos los demás”. Exposición de Motivos y Comentarios al libro primero del Código Civil peruano. Derecho de las Personas. Cit. Por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 110. Desde la perspectiva constitucional: MARTÍNEZ MORÁN, Narciso. “El derecho a la vida en la Constitución española de 1978 y en Derecho Comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia e eugenesia”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. N° 2 (Nueva época), Madrid, 1979, especialmente pp. 133-135. Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Las personas, el personalismo y la Constitución de 1979”. En: Derecho. N° 36, PUC, Programa Académico de Derecho, diciembre de 1982, p. 86 y ss. Hay que advertir que no debe confundirse “personalismo” con “individualismo”, ya que como lo recuerda el mismo Fernández Sessarego, “(...) la persona en ningún momento deja de pertenecer a una dimensión comunitaria, ya que es un ser estructuralmente social, que existe y se realiza solo en sociedad” (pp. 88-89). Sobre la orientación personalista de la Constitución de 1993 se pronuncia: CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993. Lectura y comentario. Segunda edición, Lima, 1995, pp. 17-18. Desde una perspectiva distinta: BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboración de Otárola Peñaranda, Alberto). La Constitución de 1993. Análisis comparado. Cuarta edición, Constitución y Sociedad - Rao Editora, Lima, 1998, pp. 107-109; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, PUCP, Lima, 1999, pp. 110-115. Sobre la persona y sus implicancias generales para el Derecho nos permitimos remitir al excelente trabajo de FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La noción jurídica de persona. UNMSM, Lima, 1962. Hay que advertir empero que a nivel de la doctrina constitucional no se le ha dado a la persona un tratamiento

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Tan indiscutible acierto se vislumbra desde que el artículo 1 de nuestra Norma Fundamental reconoce expresa e inobjetablemente que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. No se trata, por consiguiente y como se acredita, de una idea más o menos certera o gratificante, sino de una orientación que pone de manifiesto la legítima –aunque a veces incomprendida idea– de que “(...) el Estado es para el hombre y no el hombre para el Estado”9. En consecuencia, los alcances que pueda suponer la asunción de este personalismo por nuestra carta son muy importantes y no solo se limitan a una simple o genérica enunciación de que la institucionalidad constitucional se subordina a la persona humana, sino que también se proyectan o irradian a cada uno de los campos de la vida social, donde tanto se hace necesario trabajar en aras de superar esos inveterados como nocivos comportamientos usualmente identificados con la más férrea de las prepotencias (cuando se trata de las autoridades) o la más congelada de las indiferencias (cuando se trata de otros individuos)10. Pensamos que la Constitución de 1993, en este extremo, acertó indudablemente al ratificar la lógica de su predecesora. Por contrapartida, no creemos que sea conveniente ni mucho menos legítimo apartarse de ella. Tanto más, cuando, como veremos enseguida, el correcto entendimiento y protección de la vida dependen en no poca medida de la orientación personalista recogida por nuestra Norma Fundamental. III. Contenido del derecho a la vida El derecho a la vida es, sin duda, el más elemental de los atributos concernientes con el ser humano, en tanto y en cuanto aquel preside y se antepone a la realización de otros atributos. Su reconocimiento, por otra parte, suele

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central sino únicamente referencial, al revés del interés que sí ha merecido en el Derecho Privado. En este sentido, el breve pero sustantivo trabajo de GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La persona en el Derecho Constitucional latinoamericano”. En: Derecho. N° 34, PUC, Programa Académico de Derecho, Lima, 1980, pp. 115-120. Cfr. MOUNIER, Emmanuel. El Personalismo. Cit. por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Las personas…” Ob. cit., pp. 89-90. Como es obvio suponer, mucho tiene que ver en la comprensión del rol que la persona tiene frente al Estado, la aceptación inicial y consolidación posterior de un adecuado como decisivo “sentimiento constitucional”. Al respecto, el estupendo trabajo de LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional. Reus, Madrid, 1985.

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resultar indiscutible dentro de todo sistema jurídico, independientemente de la orientación que posea. Aunque evidentemente nadie cuestionaría premisas como las antes señaladas –porque, en efecto, son comunes o universales–, sin embargo, y como ya lo hemos dicho desde un inicio, en lo que no existe una idea muy precisa o uniforme, en términos positivos ni doctrinarios, es en el contenido o los alcances que se suele asignar a dicho atributo, motivo por el que se impone ensayar una idea aproximativa del contenido integral que este supone. A nuestro juicio, aunque no es esta la tendencia mayoritaria o cuando menos, la tradicional, el derecho a la vida supone dos dimensiones, una que podemos calificar como existencial o formal y una dimensión material o sustancial. Conviene analizar por separado cada uno de estos extremos. 1. La dimensión existencial o formal

Cuando se habla de la dimensión existencial o formal se quiere, ante todo, indicar el ángulo fisiológico funcional que caracteriza a todo ser vivo. Sin embargo, y en la medida que lo que el Derecho pretende es regular la vida de los individuos, es evidente que con la referida dimensión no se está haciendo otra cosa que incidir en la presencia del hombre en cuanto tal, es decir, desde la perspectiva de su estatus como ser vivo, dotado de condiciones fisiológicas óptimas o mínimamente funcionales. Como veremos inmediatamente, no es la idea de hombre o de persona lo único que puede patentizar la dimensión referida, de allí que se imponga distinguir determinadas situaciones. a) El derecho a la vida de la persona y del concebido La vida resulta, en principio, existencia de la persona. Por extensión, también implica la existencia del nasciturus o concebido, esto es, de la persona en formación. Cuando aquella existencia todavía no se individualiza o cuando la misma se extingue como consecuencia del deceso, no cabe, en puridad, formular enjuiciamientos respecto del citado derecho. Aunque es bien sabido que para efectos jurídicos, es una idea generalizada que la noción de persona solo se refiere a quien ha nacido, mas no así a quien está por nacer, hay que precisar que la vida como proceso natural, no se inicia en rigor con el nacimiento de la persona –aunque ciertamente a partir de allí se dé su principal manifestación– sino que se proyecta, a título de derecho, desde el significativo momento en que acontece la concepción. 37


De allí que si hemos sostenido que la vida es inescindible de la persona hay que advertir, empero, que por lo dicho también lo es la del concebido o nasciturus, ya que aquel no es ni representa una simple prolongación de la existencia natural del humano, sino su primera o inicial etapa. Por lo demás, si quisiéramos utilizar una terminología que englobara a una y otra situación, diríamos que la dimensión existencial de la vida se refiere a la presencia tangible e individualizada del “ser humano” y este último, o puede ser la persona o puede ser el concebido. b) El derecho a la vida y el tratamiento jurídico diferencial entre la persona y el concebido Si admitimos que el proceso existencial comprende o unifica tanto a quien nació como al que está por nacer, hay que precisar, sin embargo, que ello tampoco significa ni debe entenderse como que ambas situaciones sean exactamente iguales. En realidad, tanto la primera como la segunda hipótesis se encuentran primariamente diferenciadas por la naturaleza, ya que mientras la vida de la persona es independiente o autónoma de cualquier otra presencia vivencial y, por ende, es absoluta dentro de su propio desarrollo, la vida del concebido es, a la inversa, orgánicamente indesligable o inseparable de la vida de la madre11. Por lo mismo, aquella se nos presenta como decisivamente limitada, cuando menos hasta la etapa o periodo de la viabilidad, lo que –como veremos más adelante–, solo se da produce dentro de un contexto de gestación bastante avanzado. El derecho obviamente reconoce y protege la presencia o existencia del ser humano en cualquiera de sus facetas, pero ya que como se ha visto, el proceso existencial natural supone dos situaciones con características propias, resulta evidente que ese mismo derecho se ve en la necesidad cuando no en la obligación de estructurar un tratamiento que aunque desde luego no deviene ni puede ser discriminatorio, sí resulta –en cambio y por certeza lógica–, diverso, desde que como repetimos no se trata de hipótesis en estricto iguales. Tal vez una de las principales manifestaciones de dicho tratamiento diferencial sea la de considerar que mientras el nacido tiene y mantiene su personalidad jurídica, siendo además destinatario tanto de las situaciones favorables como de aquellas desfavorables que sobre aquel recaigan, el que está por nacer,

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Salvo que, naturalmente, nos ubiquemos en la hipótesis, por demás excepcional, de la fecundación in vitro.

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en cambio12, carece en absoluto de personalidad jurídica y, por el contrario, solo resulta beneficiario cuando determinadas situaciones, en efecto, le favorecen13. No puede sorprender, por consiguiente, que a partir de tan elemental constatación se pueda hablar de un cierto paralelismo en el tratamiento, pero no de una absoluta identidad o de una igualdad jurídica stricto sensu. c) El derecho a la vida y los componentes de la personalidad moral. La animación, la viabilidad, la socialización y la individualización Aunque nos queda claro que el derecho a la vida del nacido supone el conferirle una indudable personalidad jurídica, a la par que cuestionar la que, por sus propias características, pueda corresponderle al concebido, ello no supone que desde el plano de la moral no existan elementos prejurídicos que permitan justificar en mayor o menor medida, la necesidad de tutela o protección, de cualquier manifestación existencial. En este contexto, hablar de la personalidad moral del nacido no es aquí nuestro propósito desde que aquella resulta fácilmente demostrable. El tema de fondo viene, en todo caso, por lo que representa la personalidad del ser en formación, pues si bien puede ser aceptable que no se le considere stricto sensu, como persona, ello no significa desconocer ciertos atributos preliminares o condicionantes de su especial estatus. La doctrina, por lo general, discute respecto de diversas variables14 en torno de lo que podría considerarse como rasgos humanos del concebido. Se suelen invocar al respecto conceptos como la animación, la viabilidad, la socialización y la individualización. De todos los mencionados, puede decirse que la animación representa el más tradicional aunque quien sabe si a la par, el menos objetivo de los rasgos. Se trata, en rigor de una idea de raíces espirituales o religiosas según la cual

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Para un planteamiento general respecto del estatus jurídico del concebido se puede consultar preferentemente: DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Alberto. Sistema de Derecho Civil. Vol. I, cuarta edición, Tecnos, Madrid, 1982, p. 266 y ss. Sobre la diferenciación entre persona y concebido: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 91-92. El asunto de las situaciones favorables ha sido también recogido por nuestra Constitución. Empero no por ello resuelve el problema de lo que se entiende por dichas situaciones, ya que de hecho estas pueden ser muchas y no siempre totalmente favorables. Ello merced a que hay hipótesis en las que no se puede desligar lo favorable de lo desfavorable como ocurre con las herencias y las deudas que recaen sobre estas. Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. “El aborto: problemas constitucionales”. Cuadernos y Debates N° 25, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 34-52; VILLANUEVA FLORES, Rocío. “El aborto: un conflicto de derechos humanos”. En: AA.VV. Derechos Humanos de las Mujeres. Aproximaciones conceptuales. Manuela Ramos, Lima, 1996, pp. 192-207.

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todo ser vivo es poseedor de una esencia o alma que no puede ser desconocida. Quien comulga con esta idea la acepta o la rechaza, pero no puede desconocerla, por estar inspirada en razones de fe o de convicción. Son, por consiguiente, dichas razones las que propugnarían la necesidad de tutela o protección del no nacido. La viabilidad suele ser un elemento mucho más objetivo en términos científicos, aun cuando no por ello carente de ciertas controversias, como lo demuestra el hecho de que haya sido utilizado por la jurisprudencia comparada a los efectos de delimitar la licitud o no del aborto. Con el mismo, se busca determinar el periodo de subsistencia del feto fuera del vientre materno, o como algunos dicen, su capacidad de vida independiente. Aunque no existe exactitud en los criterios que determinan dicho periodo, se puede coincidir en que el mismo opera hacia el sexto mes de embarazo, cuando el peso aproximado del feto anda por los 1200 gramos. Consecuentemente, en la idea de delimitar la existencia autónoma es que reside la necesidad de protección. El tercer criterio al que se suele apelar es la llamada socialización, criterio con el que se hace referencia a la capacidad de aprendizaje o percepción humana que va ostentando el concebido desde su proceso de formación. Dicha condición no solo es medida desde la perspectiva de la gestante, quien va adentrando su comportamiento a partir del sentimiento especial que profesa para con el concebido, sino y fundamentalmente, desde la posición que este ocupa y que le permite ir adquiriendo rasgos de conducta esencialmente humanos, a la par que distintos a los de cualquier otra especie viviente. La socialización es un ingrediente de connotaciones si se quiere mixtas, pues tiene tanto de vínculos subjetivos como de ingredientes eminentemente objetivos o reales. El cuarto y último rasgo es tal vez el más complejo de todos, pues por individualización no se entiende un solo y único criterio, sino diversos, aun cuando todos ellos vinculados por la idea de la característica propia, es decir, la condición única e irrepetible de cada ser vivo. En dicho contexto, suele hablarse hasta de tres variables, el código genético (que se encuentra asociado a la configuración cromosomática típica y exclusiva de cada ser humano), la capacidad de sentir (que puede ser asumida como la condición de sensibilidad físicofuncional, que le permite al feto distinguir las sensaciones y dolores desde muy temprano momento), y la autoconciencia (que sería un estatus de razonamiento o autodeterminación individual). Mientras que el primero de dichos factores se generaría desde el momento mismo de la fecundación, en el caso de los otros dos no estaría muy claro el momento preciso de su aparición, optándose en todo caso por discutir su presencia a partir de ciertos elementos indiciales. 40

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En suma, existen, como es fácil percibir, diversos referentes que nos permiten considerar la posición especial del concebido y la correlativa necesidad de una adecuada protección. Consecuentemente, y al margen de que aquella no resida en el reconocimiento de una personalidad jurídica, no supone ello que al Derecho no le corresponda un papel a cumplir, pero la determinación de este, deberá marchar, como se dijo precedentemente, por un camino no precisamente igual al de la persona. d) La vida de la persona y del concebido en la Constitución peruana de 1993, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Código Civil, la Ley de Política Nacional de Población y la Ley General de Salud Admitida la extrapolación de las dos situaciones existenciales que hemos precisado conviene detenerse unos instantes en el tratamiento que, respecto del derecho a la vida, ha desarrollado nuestra vigente Constitución, la Convención Americana de Derechos Humanos, de la que somos signatarios como Estado15, el Código Civil, la Ley de Política Nacional de Población y la Ley General de Salud. que:

Nuestra Norma Fundamental ha señalado en el inciso 1 de su artículo 2

“Toda persona tiene derecho: A la vida (...)”. agregando asimismo que “El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

Por su parte, el inciso 1 del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, sostiene que:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción (...)”.

Esta cláusula, por otra parte, debe concordarse con el artículo 1 del mismo instrumento internacional, cuyo inciso 2 ha establecido, previamente, que: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.

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Aspecto que hasta hoy en día sigue siendo de discusión lo constituye el hecho de determinar la posición jerárquica de los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, pues como es bien conocido, la vigente Carta de 1993 les negó la jerarquía constitucional de la que, por el contrario, sí gozaban con la Constitución de 1979 (sobre el particular puede verse: Sáenz Dávalos, Luis. “El dilema de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la nueva Constitución”. En: Revista Jurídica. Órgano Oficial del Colegio de Abogados de la Libertad. N° 134, Trujillo, enero 1996-julio 1999, p. 737 y ss.). Ello, no obstante, no debe omitirse que conforme lo dispone la misma Carta en su Cláusula Final Y Transitoria Cuarta, toda interpretación en materia de derechos fundamentales debe tomar como marco de obligada referencia lo dispuesto en los citados instrumentos internacionales.

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El Código Civil de 1984, establece en su artículo 1 que:

“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece (...)”.

Dentro del mismo ámbito interno, El Decreto Legislativo N° 346 o Ley de Política Nacional de Población del 6 de julio de 1985 reconoce en el artículo IV, inciso I, de su Título Preliminar que:

“La Política Nacional garantiza los derechos de la persona humana: A la Vida” y que “El concebido es sujeto de derecho desde la concepción”.

Por último, la Ley General de Salud N° 26842, del 20 de julio de 1997, establece en el artículo III de su Título Preliminar que “Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establezca la ley (…)” así como que “El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”. Pues bien, auscultadas dichas normas por su contenido no cabe duda que el atributo existencial del concebido aparece como un postulado incuestionable. Consecuentemente, y en líneas generales, puede afirmarse que en este específico aspecto coinciden todos y cada uno de los dispositivos en mención. Sin embargo, muy a pesar de los contenidos descritos lo cierto es que si se les analiza con algún detenimiento es posible percibir que entre lo que proclama el Derecho interno, por vía de la Constitución, el Código Civil, la Ley de Política Nacional de Población y la Ley General de Salud, y lo que proclama el Derecho externo, por vía de la Convención, se pueden extraer algunas conclusiones no precisamente coincidentes en todos sus alcances. Por de pronto, la vigente Constitución de 1993, que en este aspecto ha efectuado ciertas modificaciones con relación a su predecesora16, ha previsto, reiterando un criterio reconocido precedentemente por el Código Civil, que el concebido es sujeto de derecho en todo aquello que pueda resultarle favorable17.

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En la Carta de 1979 era el segundo párrafo del artículo 2, inciso 1 el que tenía una redacción no muy técnica que digamos, al establecer que “Al que está por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece”, pues lo que con ella se pretendía era crear una ficción jurídica, consistente en asumir que el concebido era una suerte de persona imaginaria o ficticia. Sobre el particular ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 47-48. Con ello, a nuestro modo de ver, ha precisado con mayor rigor los alcances del derecho a la vida, fuera de la hipótesis correspondiente a la persona en sentido estricto. En criterio similar: QUISPE CORREA, Alfredo. Apuntes sobre la Constitución y el Estado. Gráfica Horizonte, Lima, 1998, pp. 97-102.

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Conviene recordar que cuando el Código Civil de 1984 utilizó la noción de sujeto de derecho lo hizo, por cierto, entendiendo que se trataba de un estatus jurídico de alcances generales a partir del cual era factible invocar derechos y exigir obligaciones (centro de imputación de derechos y obligaciones). Como tal comprendía no solo a la persona sino al propio concebido, e incluso –y de modo extensivo– a las personas jurídicas colectivas (sean o no inscritas). Por consiguiente, si para la Constitución, el Código Civil, la Ley de Política Nacional de Población y la Ley General de Salud, el que está por nacer resulta un centro de imputación de derechos y es, sin duda, uno de tales derechos la vida. Queda claro que para el Derecho interno, por lo menos desde una perspectiva rigurosamente positiva, nadie puede negar el atributo existencial del concebido. Por el contrario, y a diferencia de lo que sucede con nuestro ordenamiento estrictamente interno, el criterio que nos proporciona la Convención Americana de Derechos Humanos resulta, en cambio, en alguna medida discutible, pues por la forma como se encuentran redactadas las normas concernientes con el derecho a la vida, pareciera recogerse la posición (en algún momento, también manejada por la Constitución peruana, aunque con distinto lenguaje) de que quien está por nacer o ha sido concebido resulta, a efectos de lo que se propone, una suerte de persona imaginaria. En efecto, cuando la Convención Americana identifica a la persona como “ser humano”, postulando que su derecho a la vida se protege por ley desde el momento de la concepción, no hace sino trasladar la idea implícita de concebido, que obviamente es un ser humano –aunque en proceso de formación– y unificarla con la idea de persona que anteladamente propone. Ahora bien, no obstante que la fórmula de igualación enarbolada por la referida normativa, pareciera inspirarse en un sentido fundamentalmente deontológico o estimativo, creemos que sus alcances no dejan de ser más formales que reales. La verdad es que una norma jurídica, así como no puede decir que el día comienza con el crepúsculo y la noche con la alborada, tampoco puede convertir al concebido en persona solo porque así se le ocurre a sus artífices. Ambas nociones –como ya lo dijimos– se refieren a situaciones diferentes a pesar de que forman parte de la dimensión existencial de la vida. El concebido es no solo, y como hemos adelantado, un ser humano cuya vida resulta condicionada a la vida de la madre, sino que para efectos jurídicos carece de personalidad.

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Eso no ocurre –repetimos– con la persona, con el ya nacido, con el ser humano individualizado frente a cualquier otra forma de vida, puesto que este último tiene una personalidad que el derecho le reconoce y que, desde luego, nadie discute. No se necesita ser muy exhaustivo para reparar en algo tan elemental, salvo claro está, que se pretenda –como ha ocurrido con el instrumento internacional citado– adoptar una tesis acentuadamente fundamentalista, pero como hemos visto discutible y harto confusa. Si se trata, por consiguiente, de optar desde la perspectiva doctrinaria, creemos que el criterio correcto nos lo proporciona nuestro propio Derecho interno, pues la categoría enunciada “sujeto de derecho”, como ya se ha visto, tiene alcances genéricos e incluye tanto a la persona como al concebido, idea que presupone una distinción jurídica entre ambas situaciones, sin descartar –y antes por el contrario, defender–, que la vida es un atributo o derecho inescindible de estas. Por lo tanto –contra lo que ha pretendido alguna doctrina– no es cierto cuando se dice que el no considerar como persona al concebido origine el riesgo absoluto de negarle su atributo existencial. e) La vida de la persona y el concebido en otros instrumentos internacionales El derecho a la vida, por otra parte, no solo lo tenemos reconocido en los instrumentos jurídicos mencionados, sino que otros textos internacionales aplicables dentro de nuestro sistema se refieren explícitamente a dicho atributo. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece:

“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

El artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por su parte, señala:

“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”.

Y por último, el inciso 1 del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece:

“El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

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Ahora bien, si resulta cierto que por los alcances que respecto del derecho a la vida tienen estos instrumentos, se deduce una posición no necesariamente coincidente con aquella que postula nuestro ordenamiento interno por vía de la Constitución y el Código Civil, e incluso parte del Derecho internacional por vía de la Convención Americana de Derechos Humanos; lo importante es subrayar que de una lectura preliminar de los textos en referencia no aparece una tentativa explícita de fusionar dentro de la nomenclatura de persona, nociones como las del concebido y el ya nacido. La comprobación de tal criterio, por otra parte, no resulta difícil porque tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos utilizan, respectivamente, los términos de “individuo” y “persona humana”, sin efectuar precisiones en torno del momento en que se inicia propiamente la tutela del derecho a la vida. Con ello, a nuestro juicio, no solo eluden la referencia explícita al concebido, sino que en el fondo denotan que su preocupación se orienta exclusiva e inobjetablemente respecto del estatus del nacido18. Aunque, por cierto, alguna confusión podría originarse con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, habida cuenta que aquella se refiere al derecho a la vida de “todo ser humano” y dicha terminología –como sugerimos anteriormente– sí podría englobar dentro de sus alcances al concebido, la verdad es que dicha posibilidad queda hoy en día mediatizada cuando ha sido la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos la que al conocer de un caso en que se cuestionaba la legislación de un Estado por la que se legalizaba el aborto ha opinado que “El criterio según el cual la vida humana debe ser protegida a partir de la concepción no está implícito en la Declaración Americana, siendo obligatorio, entonces, únicamente para los Estados partes de la Convención Americana”19. Naturalmente la posición asumida por la Comisión podría meritar un enjuiciamiento crítico a favor o en contra y, más aún, si lo que está en discusión es el derecho a la vida. No obstante, a efectos de lo que venimos exponiendo, lo que

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Cfr. O’ DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Primera edición, CAJ-IIDH, Lima, 1988, pp. 47-49. Hay que resaltar que análogamente a lo que ocurre en América, en el viejo continente el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos habla del derecho a la vida de “toda persona”, y la doctrina vislumbra en el mismo no precisamente una referencia –por lo menos expresa– al concebido. A propósito: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; LINDE, Enrique; ORTEGA, Luis Ignacio y SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El sistema europeo de protección de los derechos humanos. Segunda edición; Civitas, Madrid, 1983, pp. 71-73. Cfr. O’ DONNELL, Daniel. Ob. cit., pp. 49.

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nos interesa es recoger la idea de que en este instrumento, al igual que en los anteriores, tampoco se estaría fusionando la idea del concebido con la persona. La tendencia entonces no deja de ser uniforme. Se trata, como dijimos, de dos situaciones particulares o con características propias a las que, por consiguiente, el Derecho les otorga un tratamiento diferenciado. Si esto repercute sobre los alcances del derecho a la vida, de modo relativo, es una controversia que dejamos para más adelante. Ya hemos visto que internamente el problema está resuelto. La vida preliminarmente significa existencia como persona o como concebido. Externamente (aunque con alguna vinculación sobre nuestro sistema interno) la vida es un derecho inalienable de la persona. La del concebido, en cambio, resultaría discutible en algunos casos, salvo que se quiera aceptar como válida la teoría que, stricto sensu, postula la Convención Americana. Sin embargo, habría que recordar que esta, a tenor de las reglas del Derecho internacional y nuestra Constitución en particular, solo sería marco referencial para aquellos países que, como el Perú, en su oportunidad la suscribieron. f) El debate sobre el inicio de la concepción. La teoría de la fecundación y la teoría de la anidación. El inicio de la vida y el inicio del derecho a la vida Aunque el derecho a la vida involucra tanto a la persona como al concebido, siendo dicha premisa aceptada a nivel interno como incluso, aunque parcialmente, a nivel supranacional, en lo que aún suele darse debate y, digámoslo de verdad, aún existen ciertos márgenes de incertidumbre es en torno al momento o instante preciso en que se inicia la denominada concepción. Más que como un tema jurídico, es dentro del plano científico donde fundamentalmente se ha intentado dar respuesta a la interrogante. Aunque son diversas las posiciones esbozadas se suele aceptar que han sido son dos de ellas las más difundidas: la teoría de la fecundación y la teoría de la anidación. Ambas han venido polemizando acerca del momento en el que con toda certeza puede hablarse del inicio de la concepción. Para la denominada teoría de la fecundación el inicio de la concepción se produce desde el instante en que el espermatozoide penetra en el óvulo. Tras quedar fusionados ambos elementos y generarse una nueva célula (cigoto) es que recién puede hablarse de la concepción de un nuevo ser, dotado de características únicas e irrepetibles. Se discute en todo caso, y a pesar de tal aseveración, el tiempo que dura la formación de la citada nueva célula, pues aunque

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DERECHO A LA VIDA

se acepta como referente de determinación la fusión antes descrita, esta no sería inmediata sino que necesitaría de varias horas luego de producida una relación sexual. La teoría de la anidación, por su parte, estima que solo puede hablarse de concepción en aquel supuesto en el que el óvulo fecundado obtenga las condiciones naturales que le permitan con toda certeza, asegurar su desarrollo. Esto último, por lo demás, solo puede darse en aquellos casos en los que el cigoto, una vez evolucionado en blastocisto, queda alojado en la cavidad interna del útero (endometrio), situación que recién se produce a los siete días de la fecundación, demorando otros siete mas, para quedar totalmente concluido. En el marco de la teoría descrita, la concepción supone la certeza o garantía de un embarazo en un curso y tal situación requiere necesariamente del proceso de anidación. Desde nuestro punto de vista y sin que el Derecho tenga por qué ser el factor demostrativo de una situación que a la ciencia primariamente corresponde definir, creemos, sin embargo, que es perfectamente posible optar por una respuesta al tema sobre la base de los propios referentes jurídicos de los que se dispone y sin desvirtuar en lo absoluto el aporte de cada teoría. Entendemos que lo que el ordenamiento jurídico impone es definir el momento de la concepción, no el momento del inicio de la vida. Puede parecer poco sutil decirlo, pero aunque para algunos resulte controversial se trata de dos situaciones rigurosamente diferentes, sin que por cierto ello signifique que se encuentren desvinculadas la una de la otra. La mayor parte de los instrumentos jurídicos antes analizados permiten considerar que el punto de debate o incertidumbre gira en torno al momento del inicio de la concepción, no específicamente en torno al momento del inicio de la vida. Aunque el artículo 1 del Código Civil reza que “La vida humana comienza con la concepción”, tal situación no parece sino limitarse a una proclama de buenas intenciones, antes que una verdad rigurosa o incuestionable. Como ya lo hemos dicho, el Derecho no define situaciones naturales, por más respetable que sea la posición de sus autores. Lo que hace el Derecho es optar por respuestas a partir de los insumos que le proporcionan otras ciencias y en este caso, poco es lo que aporta una norma en referencia cuando ni siquiera intenta precisar lo que debe entenderse por concepción. El inicio de la vida humana pueden, en efecto, ser individualizado a partir de la fecundación, pero ello no es igual ni puede asimilarse a lo que se entiende por concepción, que es la situación determinante a efectos de individualizar si 47


nos encontramos o no ante un derecho. Esta última, no porque lo imponga la ley, sino porque así lo acredita la ciencia, solo se produce cuando existe la certeza de un embarazo en curso, no antes del mismo. Y el estado de embarazo no es algo que se mida conforme aproximaciones o posibilidades, sino de acuerdo a situaciones fisiológicas muy concretas, que guste o no solo se patentizan en el instante en que el óvulo fecundado ha encontrado en el endometrio o cavidad interna del útero las condiciones necesarias como para poder desarrollarse. El estado de fecundación será sin duda alguna importante a efectos de determinar las probabilidades de desarrollo que pueda tener una vida, pero definitivamente irrelevante si lo que se quiere es determinar el estado de gestación que, para efectos prácticos, es lo mismo que concepción. Tan evidente es esta posición que en el ámbito de nuestro Derecho Penal se tipifica como delito de aborto no al atentado contra un embrión fecundado, sino a la supresión del feto que anida en el vientre de la gestante o embarazada, como se deduce con toda nitidez de los artículos 115, 118, 119 y 120 del Código Penal. En resumidas cuentas, el Derecho bien puede asumir una posición sobre la base de los insumos que le proporciona la propia ciencia y para ello no es necesario ni manipular los conceptos ni fantasear con el pensamiento para quedar bien con algunas ideologías o corrientes de pensamiento20. 2. La dimensión sustantiva o material. A propósito del valor dignidad

Asumida una posición en torno al derecho a la vida que, como hemos visto, tiende a identificarlo con la existencia pura y objetiva de los seres humanos, cabe a renglón seguido preguntarse desde una perspectiva diversa aunque no exenta de significado si lo que se pretende al reconocer este atributo, únicamente se reduce al hecho de permitir o garantizar que los seres humanos existan en cuanto tales, o si de modo independiente a dicha concepción se abre paso la idea de que la vida tiene un contenido más amplio que desborda la presencia estrictamente formal. Hacemos este cuestionamiento porque aunque es tradicional que respecto de la vida se predique un cierto carácter sagrado y bajo tal supuesto se invoque la necesidad de que los hombres como los Estados le deban respeto, la realidad,

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En este aparatado, y como es fácil deducir, nos alejamos radicalmente de lo sostenido hace poco por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 2005-2009-AA/TC (caso ONG “Acción de Lucha Anticorrupción”) que tantas críticas ha desatado. El análisis de este caso, evidentemente emblemático, lo dejamos para otro momento.

DERECHO A LA VIDA

no siempre suele ser tan comprometida con las proclamas, ni del Derecho, ni –menos aún– de la ética. Ante ello, y en la lógica de no poder sino constatar que el atributo del que tanto hablamos es, por mala fortuna, no siempre entendido en su real alcance, conviene reflexionar a la luz de dicha realidad y acaso ensayar un concepto mucho más integral del que ya se ha venido vislumbrando. Justamente es esa realidad la que, por desgracia, nos describe una sociedad donde a miles de personas, antes que un derecho a la vivencia proclamada solo les queda resignarse con la sobrevivencia como destino, con la subsistencia dramática no solo por falta de recursos sino de efectivas oportunidades de realización. Es esa misma realidad la que nos dice que el Estado, al margen de los objetivos que le impone el Derecho, padece, sin embargo, de indiferencias crónicas; y, la que convierte, por más de una razón, la existencia formal en una triste ironía, bastante lejana de lo que se supone es un legítimo y fundamental atributo. La verdad es que la vida, contextualizada como sobrevivencia, poco o nada es lo que nos grafica de un real y efectivo existir como ser humano y singularmente como persona. Podríamos incluso preguntarnos qué tiene de significativa la vida de una persona que no tiene la posibilidad de ingerir diariamente los alimentos adecuados o por lo menos indispensables; qué tiene de valiosa la presencia de quien por buscar empleo en aras de mejorar su condición y la de los suyos, encuentra como respuesta cotidiana un cierrapuertas generalizado; o en fin, qué tiene de rescatable la existencia de quien comprueba que la educación y la salud resultan privilegios lejanos o incompatibles con las grandes mayorías. Creemos no equivocarnos al considerar que frente a realidades como las descritas la razón natural o el sentido común imponen, al revés de la adopción de concepciones formalistas, convertir el derecho en un instrumento auténticamente encaminado al servicio de los valores que le sirven de fundamento: la justicia, la dignidad, la igualdad, etc. Consecuentemente, si es esta la premisa de la que partimos, no cabe aceptar como suficiente o completa la clásica opción unidimensional del derecho a la vida, no cabe interpretar dicho atributo como un formal existir, ya que de ser ello así no se estaría sino legitimando, de modo indirecto, situaciones como las antes descritas. Que a distinguidos juristas –y sobre todo aquellos que siguen una orientación iusprivatista– les parezca un gran avance lo que nuestro ordenamiento jurídico proclama hoy en día y a simple vista sobre el derecho a la vida puede ser –y es sin duda– una posición muy respetable dentro del universo de alternativas de opinión, porque en ella a fin de cuentas ocupa un papel primordial el ángulo existencial del ser humano y hacia la garantía de esa existencia es que dirigen

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toda su técnica y preocupación; pero que ese modo de interpretar las cosas sea la regla general para todo el Derecho, y particularmente para el Derecho Público, nos parece un evidente exceso21, claro está, no por lo falso –ya adelantamos y nos ratificamos en que se trata de un ángulo cierto– sino porque como lo hemos enunciado, tal óptica solo cubre una parte del contenido que entendemos abarca el derecho a la vida22. Empezaremos entonces por reconocer que así como el atributo comentado supone una dimensión existencial, implica también y con mayor rigor la presencia de una dimensión que podemos tipificar como material, una dimensión en la que dándose por aceptado que el ser humano tiene presencia en el mundo se entiende que su derecho a la vida aparece como una verdadera oportunidad de realizar el proyecto vivencial al que se adscribe, como una indiscutible potencialidad de realización humana. No se agota en la existencia, la trasciende, reconociendo un sentido finalista, integral o, si se quiere, sustancial. Un conocido constitucionalista ha graficado el derecho comentado, y particularmente por lo que respecta a la dimensión que nos preocupa, en los siguientes términos:

“El derecho a la vida (...) no puede entenderse solo como respeto que los demás deben a mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satisfacción de necesidades primarias; fundamentalmente habría que comprenderlo como materialización de la oportunidad de desenvolverse libremente, no sobrevivir en condiciones indignas, precarias, inhumanas”.

“Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer necesidades biológicas, culturales, estéticas. Vivir no es impedir a otro atacar mi ser; vivir es capacidad para realizarse con decoro; vivir es desterrar sobresaltos que provienen de la falta de recursos; vivir en suma, es libertad de poseer, cada uno, su destino”.

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Como fue un exceso la perspectiva unilateral mostrada por quienes elaboraron la Constitución de 1993, para quienes la vida era un tema formal antes que material. Cfr. Las intervenciones de los constituyentes Ricardo Marcenaro Frers, Carlos Torres y Torres Lara, Francisco Tudela Van Breugel-Douglas y sobre todo, Enrique Chirinos Soto y, la solitaria –aunque rescatable– posición de Henry Pease García y en alguna forma la de Roger Cáceres Velásquez, en: Congreso Constituyente Democrático. Diario de los Debates (Debate Constitucional). Pleno 1993, Tomo I, especialmente pp. 58-65. En el Derecho Privado, salvo muy pocas excepciones, el tema de la vida parece haber quedado zanjado únicamente por el lado del reconocimiento de la dimensión existencial. Así, el valor de la vida adquiere para los iusprivatistas capital importancia en la medida en que se exterioriza con la presencia de la persona o la presencia del concebido. En el Derecho Público en cambio –y particularmente en el Derecho Constitucional–, existen otros valores de tanta importancia como la vida y, por ende, no se trata únicamente de reconocer la existencia, sino de encaminar esta de modo paralelo o simultáneo a esos otros valores.

DERECHO A LA VIDA

“Si el derecho a la vida significara tolerancia ajena, empequeñecería la definición, porque no se puede vivir solamente del respeto a los demás si se carece de trabajo, educación, atención médica oportuna, alimentación. Ello supone la contraparte, ineludible, de la acción del Gobierno, el de hacer esfuerzos para construir un medio en que las libertades sean algo más que el sueño o inspiración de poetas y filósofos”23.

Al identificarse el derecho a la vida no solo desde la dimensión existencial, sino desde aquella material, evidentemente cambia en mucho la situación de los valores que entran en juego. Podría, claro está, esgrimirse como principal objeción que una postura doctrinal en tal sentido haría devenir el atributo comentado en una noción harto gaseosa e indeterminable, es decir, lejos de la objetividad que se supone debe tener el Derecho. Sin embargo, contra lo que podría pensarse inmediatistamente, no se trata de convertir el citado atributo en una prédica generalizada de los derechos básicos que reconoce el ordenamiento (libertad, honor, propiedad, educación, salud, trabajo, etc.) sino en vislumbrarlo a partir de un contenido esencial, cuyo fundamento reposa en uno de los valores más importantes del derecho: la dignidad. En efecto, aun cuando no es este el momento preciso para detenernos a analizar en detalle los alcances de tan significativo valor24 es menester reconocer que si el mismo es la base de la cual se desprenden todos los atributos fundamentales del ser humano, el núcleo esencial del cual se derivan y en el cual se residencia cualquiera de los alcances de dichos atributos25, con el derecho a

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Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. Temas Constitucionales. Editora Gráfica Cisneros, Lima, 1995; pp. 14-15. Un planteamiento general lo encontramos en: VON MUNICH, Ingo. “La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 5, CEC, Madrid, mayo-agosto de 1982, p. 9 y ss. Aunque es menester anotar que este autor intuye ciertas dificultades para delimitar un concepto preciso de dignidad. También puede verse: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Primera edición, Civitas, Madrid, 1986; BENDA, Ernesto. “Dignidad humana y derechos de la personalidad”. En: BENDA, MAIHOFFER, VOGEL, HESSE y HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, pp. 117-144; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”. En: PALOMINO MANCHEGO, José y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo. Modernas tendencias del Derecho en América Latina (I Convención Latinoamericana de Derecho). Grijley, Lima, 1997, p. 59 y ss.; SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El concepto constitucional de dignidad de la persona y su precisión”. En: PALOMINO MANCHEGO, José y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo. Ob. cit., pp. 255-273; DOMÍNGUEZ HARO, Helder. “Crítica al artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 desde una perspectiva humanista”; En: PALOMINO MANCHEGO, José y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo. Ob. cit., p. 341 y ss.; LANDA ARROYO, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Ius et Veritas. Año X, N° 21, PUC, Lima, 2000, pp. 20-23; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Lima, 2000; pp. 191-193. La dignidad trasciende todo tipo de derechos y situaciones jurídicas originadas a propósito de esos derechos, razón por la que no puede hablarse de un atributo o libertad fundamental que no posea un ingrediente de dignidad.

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la vida no ocurre una excepción. De tal suerte que la noción de dignidad, que hace las veces de un núcleo básico o intangible de la personalidad, la razón por la que se justifica la autodeterminación humana26, conduce inexorablemente a que el mencionado derecho sea entendido más allá de la óptica estrictamente existencial, siendo asimilado más bien como un aceptable o racional modo de vivir, como un discurrir o desenvolvimiento dentro de condiciones no reñidas con la situación o estatus natural que se sobreentiende debe tener o poseer todo ser humano. La vida, tamizada con ese ingrediente de dignidad, asume así una presencia mucho más amplia de aquella a la que con frecuencia hemos estado acostumbrados en el plano formal. Dentro de esa presencia es posible individualizar tanto a la colectividad organizada como al Estado, en cuanto titulares de la responsabilidad de proteger y promover la vida. Cuando dicha responsabilidad no se cumple o, se cumple parcialmente, la dignidad se convierte en simple teoría y la vida se reduce a la existencia formal y, por qué no decirlo, hasta casual. Cuando, en cambio, se observa a cabalidad el derecho a la vida engrandece sus horizontes y puede, en efecto, hablarse con toda razón de una perspectiva humanista. De allí pues que, en efecto, sea correcto cuando invoca como contrapartida de la existencia, la creación de un medio27 en el que los derechos del ser humano no se reduzcan a los linderos de la romántica poesía o el declamatorio idealismo. a) La situación diferencial pero no discriminatoria de la persona y el concebido. A propósito de la vida digna Si hemos sostenido que la idea de la óptica material ensancha sustancialmente el contenido del derecho a la vida, hay que precisar que aunque esta no sea exactamente igual para las situaciones de la persona y el concebido –a las que la propia dimensión existencial en principio distingue– ello no ha de aparecer como algo excluyente o discriminatorio respecto de alguna de dichas hipótesis. Urge precisar que aunque diferencialmente, la dimensión material sin duda alguna vincula a uno y otro estatus.

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Por otro lado, tampoco debe confundirse, como erradamente lo hace alguna doctrina, “dignidad” con “honor”. Este último derecho es solo una variante de aquella. Cfr. SAÉNZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de los derechos no enumerados y sus elementos de concretización”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis (coordinador). “Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional”. Guías especializadas sobre la Jurisprudencia Constitucional, N° 3, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 13 y ss. Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. Temas constitucionales. Ob. cit., p. 15; BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboración de Alberto Otárola Peñaranda). Ob. cit., p. 113 y ss.

DERECHO A LA VIDA

En el caso de la persona a la que principalmente nos hemos referido, esta vinculación no ofrece dudas, pues los alcances de la vida digna son o serían prácticamente absolutos encontrando únicamente sus límites por el lado de aquellos otros derechos o principios fundamentales que la Constitución reconoce. La discusión vendría en cambio por el lado del concebido, ya que si hemos dicho que carece de personalidad jurídica, sería más difícil aún reconocerle un proyecto vital en condiciones dignas. Sin embargo, si se apela a la idea de personalidad moral28, eventualmente puede suplirse tal vacío, pues lo que a fin de cuentas dicho concepto intenta precisar es que al margen de concretizaciones jurídicas, la humanización del nasciturus, o los ingredientes que le acompañan para predicar dicha condición (código genético, sensibilidad, autoconciencia, etc.) resultan en conjunto la mayor y más efectiva justificación para invocar protección. Se debe ponderar que si la propia dimensión existencial es reconocida sobre el nasciturus, no puede ser coherente que un valor de la trascendencia de la dignidad le sea en absoluto indiferente desde que este se enraiza con la vida humana y el derecho a esta última, se inicia en rigor con la concepción29. Por consiguiente, la respuesta al dilema de si al carecer de personalidad jurídica le corresponde o no una vida en dignidad al que está por nacer, estimamos que debe ser resuelta apelando en primer término a la noción de humanidad, expuesta líneas atrás, ya que ello legitimaría, por decirlo de algún modo, la intervención del Estado en aras de velar y proteger la vida. Esto supone que si bien el concebido no tendría en rigor, y por razones obvias, una facultad directa de invocar esa responsabilidad, en cambio sí existiría un deber autónomo del Estado por tutelar la vida de los seres en formación aunque, en este caso, dentro de circunstancias muy especiales. De aquí que siendo el Estado el titular primario de dicho deber se podría intuir que la vida digna del concebido no podría ser negada salvo casos muy extremos y siempre que el ordenamiento jurídico, o su cuadro de valores materiales, así lo permita. b) El principio dignidad en la Constitución y otros instrumentos Para redondear los criterios expuestos, resulta conveniente hacer hincapié en que el reconocimiento del principio dignidad, en relación directa con los

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Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. El aborto: Problemas constitucionales. Ob. cit., p. 34 y ss; VILLANUEVA FLORES, Rocío. “El aborto: un conflicto de derechos humanos”. Ob. cit., p. 192 y ss. Cfr. Al respecto, FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Tratamiento jurídico del concebido”. En: AA.VV. La persona en el sistema jurídico latinoamericano” (Contribuciones para la redacción de un Código Civil tipo en materia de personas). Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 192.

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derechos fundamentales y, particularmente, con el derecho a la vida, se encuentra presente en casi todos los instrumentos jurídicos de relevancia, tanto nacionales como internacionales. No resulta, por lo mismo, una antojadiza elucubración teórica, sino una idea que reposa sobre sólidos fundamentos jurídicos. Recuérdese que la misma Constitución ha reconocido en su artículo 1 que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Valga precisar que las nociones de defensa (que la relacionamos con la óptica existencial) y de respeto (que la relacionamos con la óptica material) son aquí especialmente significativas. Particularmente trascendente resulta, asimismo, el artículo 3 de la Norma Fundamental, que deja abierto un horizonte interpretativo inagotable en cuanto a la existencia de derechos fundamentales derivados de principios de primer orden que articulan y fundamentan nuestro sistema constitucional30 y donde lugar especial ocupa el relativo a la “dignidad del hombre”. Coincidente con la misma orientación, y como demostración palpable de que todos los atributos del ser humano tienen un fundamento en la dignidad, pueden citarse el segundo párrafo del artículo 7 de la norma suprema, cuyo texto prevé que “La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección (...)”. O el artículo 23, párrafo tercero de la Norma Suprema, que establece que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Pero de manera similar a lo que ocurre con el Derecho interno, los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos y que han sido suscritos por nuestra república han consagrado inobjetablemente el papel que cumple el principio dignidad. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos sostiene: “(...) que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base en reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)”. (Preámbulo) y que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (...)” (artículo 1).

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Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coordinador). “Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el tribunal constitucional”. Ob. cit.

DERECHO A LA VIDA

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estima, asimismo, que: “(...) todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos (...)” (Preámbulo). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos argumenta a su vez que: “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” y que “(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana” (Introducción)31. Y por último, la Convención Americana de Derechos Humanos advierte de modo más directo que “Toda persona (...) [recuérdese que para la Convención persona es todo ser humano] (...) tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad” (artículo 11 inciso 1). Con alcances amplios en la mayoría de los casos (es decir, con la posibilidad que no solo se refieran a la persona sino al ser humano o al hombre en general) vemos que se consigna la dignidad como principio fundamentador de los derechos. Por consiguiente, no se trata de sublimaciones morales sino de convicciones nada equívocas. Y siendo aquellas directrices interpretativas explícitas, su valor jurídico no puede ser ignorado. Asumir entonces el derecho a la vida no solo desde una dimensión existencial o formal sino también material o integral, esto es, como existencia plena pero dentro de un contexto compatible con la dignidad es una verdadera exigencia que se impone al razonar de quienes interpretan y aplican el Derecho.

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Similar enunciado se reconoce en el no menos capital Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas Paula Siverino Bavio* Sumario Introducción. I. Aspectos generales. II. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico peruano. III. Colofón.

Introducción Sin duda, pocos temas son tan actuales y capaces de despertar profundas reflexiones y polémicas como los relacionados con la identidad. Sin embargo, pese al creciente interés y la producción académica generados en torno a este derecho en el Derecho Comparado, en el Perú es un tema aún muy novedoso y poco abordado por los operadores del Derecho1. En esta ocasión intentaremos una delimitación conceptual del derecho a la identidad partiendo de la relación entre libertad-dignidad-identidad, fijando claramente la distinción entre identidad e identificación y su relación con el derecho al nombre, para pasar luego a abordar distintos aspectos del derecho a la identidad. Cabe señalar que nos limitaremos a lo relativo al derecho a la identidad personal, sin entrar en consideraciones sobre identidades colectivas. Asimismo, creemos imprescindible llamar la atención sobre el rol gravitante que la bioética jurídica (entendida desde la perspectiva de los derechos humanos) está llamada a cumplir en el análisis y resolución de los problemas que involucran los planteos relativos al derecho a la identidad. Nos remitimos entonces, por cuestiones de oportunidad y espacio, a lo ya sostenido en otros espacios sobre el particular2.

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Abogada. Profesora de Derecho Civil I y de Bioética en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ello pese a que, curiosamente, una obra decisiva para el desarrollo teórico y jurisprudencial sobre el derecho a la identidad en Latinoamérica (Derecho a la identidad. Astrea, Buenos Aires, 1992) fue escrita por un jurista peruano, el profesor Carlos Fernández Sessarego. SIVERINO BAVIO, Paula. “Bioética y derechos humanos, la importancia de una bioética en clave iberoamericana”. En: Memorias del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo I,

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Así las cosas, podría decirse que entre las manifestaciones del derecho a la identidad personal encontramos aquellas referidas a: - A la identidad genética: esto incluye situaciones de diversa índole, las cuales se encuentran relacionadas con: a) la identificación del recién nacido y del binomio madre-hijo; b) el derecho a contar con una identificación legal (partida de nacimiento, documento nacional de identidad/pasaporte); c) el esclarecimiento de la filiación extramatrimonial y el derecho al nombre del niño; d) la tutela de la identidad genética en relación con la integridad, la confidencialidad y la autodeterminación informativa, la cual incluiría las prohibiciones relacionadas con las modificaciones no consentidas o no seguras del patrimonio genético; d) la identidad genética relacionada con la definición del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desarrollo embrionario; e) la manipulación genética relacionada con la clonación reproductiva; f) el derecho a la identidad del menor nacido de una inseminación artificial heteróloga; g) la identidad genética y el derecho a la verdad. -

Los planteos relativos a la identidad sexual de personas transgénero.

- Los problemas relacionados con el falseamiento/usurpación de identidad a través del uso de perfiles en redes sociales. No es la intención de este artículo desarrollar exhaustivamente, ni mucho menos agotar la discusión sobre los supuestos abordados. Las limitaciones de espacio nos obligan a pasar por un rápido, pero creemos necesario, paneo sobre algunos de los tópicos más relevantes. Establecido ello, pasaremos al tratamiento de los aspectos teóricos del derecho a la identidad para retomar luego un abordaje sintético de sus manifestaciones. I. Aspectos generales 1. Identidad y libertad

La libertad es el tipo de inserción del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las cosas, los animales. Siguiendo a Fernández Sessarego, el hombre no tiene ni deja de tener libertad sino que es libertad: esta resulta de la situación ontológica de quien existe desde el “ser”, ya que la existencia implica libertad. El hombre, como ser libre que elige estimando, adquiere el rango de persona humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su

IDEMSA, Lima, pp. 455-468; también en Revista de Derecho de las Personas. N° 1, La Ley, Buenos Aires (en prensa).

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DERECHO A LA IDENTIDAD

vida en comunidad para, utilizando cosas del mundo, realizar su intransferible y único proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida a cada instante. En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta3. Y es en este permanente devenir que se crea, se limita y delimita, se define, se vuelve visible, histórico, único e irrepetible; se vuelve quien es, sí mismo y no otro. Un ser y, por lo tanto, una identidad. El hombre está destinado a ser libre y valorativo, y el producto que se sigue de su libertad es su identidad en cuanto expresión de su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, valor fundante de todos sus derechos. Así lo reconocen las declaraciones universales, los pactos regionales, las constituciones de los Estados, sus códigos civiles. La particularidad del ser de la especie humana consiste en tener que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal, pues solo la muerte es el límite de la existencia, porque esta acaba con la vida y genera un escenario en donde no hay más posibilidad de proyección4 5. La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser “uno mismo”. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al referirse a “un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales”, la que se va forjando en el tiempo6. Identidad es la calidad de lo idéntico, la relación entre cosas idénticas y la circunstancia de ser efectivamente la persona que se dice ser: por ello, lo que estará aquí también en juego con la constitución de la identidad es una diferenciación ante un diferente7. Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien es, es un derecho a la propia biografía8. Pero a la vez, y fundamentalmente,

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FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como libertad. Segunda edición, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 73 y Derecho y persona. Tercera edición, Grijley, Lima, 1998, p. 99. En este caso Fernández Sessarego distingue entre libertad “ontológica” (libertad como calidad del “ser”) y libertad “fenoménica” (como posibilidad de ‘hacer’). No abordaremos en esta ocasión la discusión acerca de si las extremas e irreversibles limitaciones de las posibilidades de proyección vital justifican la opción de exigir morir. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 73. y Derecho a la identidad. Astrea, 1992. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual”. En: Jurisprudencia argentina. Tomo IV, 1999, p. 889. LAMAS, Marta. “Cuerpo e identidad”. En: ARAGÓN, LEÓN, VIVEROS (Comp.) Género e identidad. TM editores, Uniandes, UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogotá, 1995, p. 63. FIGUEROA YAÑEZ. “Información genética y derecho a la identidad personal”. En: BERGEL-CANTÚ (Coord.) Bioética y genética. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pp. 127-129.

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es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque así como toda la vida del ser humano está dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, la libertad de pensamiento perdería su sentido de quedar limitada al fuero íntimo. Ello porque la existencia es además co-existencia, es ser-en-sí, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo. Tal como señala De Cupis, “(...) la identidad personal, cabe decir el ser en sí mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en sí y de por sí ser destruida, porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada (...) Ser sí mismo significa serlo también aparentemente, también en el conocimiento y opinión de los demás; significa serlo socialmente”9. Por eso entendemos que el derecho a la identidad no es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; en otras palabras, el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal. Como ya se anotaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstrucción; la identidad emana, es conformada por las características de una persona; de todas y cada una de ellas no como una simple sumatoria, sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo. Nadie más que el propio existente puede darse a sí mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse, ya que al reflejar un proceso “interno”, aquello que no emane del propio individuo no formará parte de él y será la exclusión de lo que el sujeto considera extraño a sí lo que delimitará su identidad. En mérito entonces a lo aquí expuesto, negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales. En este sentido, ilustra con claridad el rango primerísimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que este recibe en la Convención Europea sobre Bioética y Derechos Humanos, el cual en su artículo 1 obliga a los Estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A propósito de este artículo, el recordado profesor Germán Bidart Campos manifiesta “[que] es elocuente esta asociación entre dignidad e identidad para que [el] bienestar no configure una teorización abstracta sino que se dirija bien DE CUPIS, Adriano. Diritti de la personalitá. Tomo II, segunda edición, Giuffré, Milano, 1982, p. 3.

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concretamente a su particularización en cada ser humano en cada circunstancia en que él se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para ese caso en las circunstancias propias”10. 2. Aspectos del derecho a la identidad

Señala Fernández Sessarego que desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinámica y estática. El aspecto estático tiene que ver con los signos distintivos y la condición legal o registral del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepción (nombre, seudónimo, imagen, características físicas) y el dinámico, que es definido como el conjunto de características y rasgos de índole cultural, moral, psicológica de la persona, su vertiente y patrimonio espiritual11, su “personalidad”. Si bien coincido con reconocer las bondades de dicha clasificación, me permito aquí anotar cómo existen hoy algunos elementos que convendría tomar en cuenta para, por lo menos, analizar la conveniencia de seguir utilizando las categorías antes mencionadas, sin siquiera pensar en eventualmente introducir algún matiz al respecto. En esta línea de pensamiento debería considerarse en primer lugar que, según el Diccionario de la Real Academia Española, “estático” refiere a (lo) “que permanece en un mismo estado sin mudanza de él”12. Desde este entendimiento, sería factible cuestionar si el aspecto llamado “estático” es tal, dado que la imagen, características físicas, seudónimo o el estado civil son esencial y fácilmente variables; y si, en cambio, no sería posible atribuir este carácter “estático” a los signos visibles elegidos para “identificar”, esta última actividad de suyo, estática, o mejor dicho, estatificante, como veremos más adelante. La discusión no es banal. Sentencias judiciales denegatorias del reconocimiento del derecho a la identidad y la adecuación de nombre y sexo de personas transexuales se han basado en el carácter “estático” de ciertos aspectos de la identidad13.

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BIDART CAMPOS, Germán. “Por un derecho al bienestar de la persona”. En: IV Jornadas Latinoamericanas de Bioética. Buenos Aires, 4-6 de noviembre de 1998, Suárez, Mar del Plata, 1998, p. 3. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 220. Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima edición [versión en línea] Así, el fallo de segunda instancia de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, sentencia del 29/7/66, publicado en La Ley 1975-A-123; sentencia de Primera Instancia Civil Capital, Juzgado N° 14 sentencia del 24/9/74, publicado en: La Ley 1975-A-479, entre otros.

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Así, vemos que el nombre presenta claras limitaciones para su modificación, pero la propia ley contempla situaciones en la que esta es admitida. El seudónimo, estado civil, características físicas, imagen, etcétera, son básicamente modificables. En lo que respecta el “sexo” el tema es menos simple. Hoy en día es ampliamente reconocido que el sexo está conformado por varios elementos (cromosómico, gonadal, hormonal, genital o anatómico, psicosocial y registral o legal), conformando una realidad compleja en la que si bien pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos (configurando estados intersexuales de origen cromosómico [síndrome de Tyler, Klinnefelter, etc.] gonadal u hormonal o psicológicos (disforia de género/ transexualidad) el individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad “sexual” unitaria en la que él mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial. Compartimos la opinión de Fernández Sessarego en tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que debería descalificarse una concepción estática de la sexualidad. Sin embargo, y tal como se señalaba anteriormente, numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la rectificación registral de nombre y sexo en individuos que ya habían atravesado una intervención de adecuación sexual, basaron su decisión en entender que el sexo cromosómico es estático, invariable, y que no puede determinarse una “identidad” contraria al dato genético. Por lo antedicho, somos de la idea que no es esencial a la noción de derecho a la identidad la distinción entre aspectos estáticos y dinámicos de esta, y que, por el contrario, puede llevar a intérpretes poco rigurosos a confusiones que se tornen incluso lesivas al derecho que se busca tutelar. Ya desde otro ángulo de análisis vemos que el derecho a la identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas: una interna (ser-para-sí) y otra externa (ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo). En modo muy sintético, y sin pretender en modo alguno agotar los ribetes del debate sobre el tema, podemos concluir que la identidad implica ser sí mismo y no otro. Esta faceta interna se manifiesta en vivencias y conductas humanas. La faceta “externa” involucra la dimensión coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy, ocupa un primerísimo lugar. La co-existencia implica intersubjetividad y heteroconstrucción. Dentro de esta faceta ubicamos al proceso de “identificación”. Y es en orden a la heteroconstrucción donde cobra vital importancia distinguir entre identidad e identificación, entendiendo a esta última como un proceso específico, participante de la faceta externa de la identidad, y evitando así 62


reducir la noción de “identidad” a la de “identificación”. Creemos que es útil delimitar con la mayor precisión posible la noción de “identificación”, ya que es factible preguntarse si es exacta la asimilación de esta a faceta llamada “estática” de la identidad, y si en cambio no tendría un carácter distinto y un grado de tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha. Es preciso aclarar que a efectos de esta exposición consideraremos el término “identificación” en relación con la función de tutela del interés público, sin entrar en el examen de los procesos identificatorios de conformación de la psiquis14, lo cual excedería ampliamente los márgenes de este trabajo. 3. La identificación

Identificar, según el Diccionario de la Real Academia significa “1.- Hacer que dos cosas o más en realidad distintas aparezcan y se consideren como una misma. 2.- Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca. (...) 4.- Dar los datos personales necesarios para ser reconocidos”. La identificación es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya que no puede identificarse lo que no existe. Dicho de otra manera, no debe confundirse el derecho fundamental a la identidad con los signos visibles tenidos en cuenta a fin de establecer una identificación. El asiento documental donde constan los datos personales plasmados para identificar no confiere una identidad, sino que, simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le ofrecen y según criterios establecidos, delimita y plasma los rasgos que como evidentes, se le presentan. El proceso de identificación reconoce lo que es. Una persona por el solo hecho de serlo, de existir, posee una identidad, y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como más evidentes que otros. Habiendo descrito con anterioridad someramente la identidad, vemos que, por el contrario, la identificación responde no a una actividad-necesidad personal (ser-hacer) esto es, a un devenir existencial, sino a un imperativo social, como elemento de orden y control ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad, plasma los seleccionados y los coteja a posteriori. El proceso de identificación, tal como es entendido en este contexto, podría ser considerado como una actividad estatal que parte de variables o criterios previamente establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles,

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Cfr. LAMAS, Marta. Loc. cit.

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por ejemplo, características físicas u otros datos que convenientemente registrados (sexo anatómico, nombre, estado civil, filiación) puedan ser corroborados, y según los criterios dados, estatificar, plasmar lo que ve en un momento dado en un instrumento a tales efectos (asiento documental). Este mecanismo sintetiza lo esencial de aquello que se le presenta a los sentidos, pero lo hace desde afuera, rotula esas características que percibe según las variables que le sirven de guía, plasmando algunos datos y descartando otros. En un intento por delimitar los conceptos de identidad e identificación es posible vislumbrar que habría situaciones en las que estos puedan contraponerse. Encontramos al menos dos situaciones paradigmáticas en las que la identificación no coincide con la verdad de vida del sujeto, generándose con ello una clara violación de su derecho a la identidad: los casos de supresión de identidad de los niños/as secuestrados en la última dictadura militar sustraídos de sus familias y anotados bajo nombres falsos, y los de personas transgénero que son obligados a responder a una identificación que no responde a su verdad personal. Ahora bien, ya hemos visto que pese a su carácter público, la identificación no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea modificada o, mejor dicho, adecuada, ya que no hacerlo implica en sí mismo la violación de un derecho, ya que la violación del derecho a la identidad se da cuando se desfigura o se deforma la imagen que uno tiene frente a los demás. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se presenta al ser humano con atributos que no son propios de su personalidad, distorsionándolo. 4. La identificación como nexo social y el derecho al nombre

De lo que sosteníamos precedentemente se desprende que la identificación cumple una función más profunda: la de ser el nexo social de la identidad. Un elemento esencial a los fines de la identificación es el nombre. Coincidimos con Rabinovich-Berkman en que el nombre es un dato personal y es la simbolización de una autoconstrucción a la que representa: “Es la expresión fonética de la identidad del existente; en otras palabras el derecho sobre el nombre es un derecho existencial, el mismo que protege los demás datos personales y con iguales características”15. Y podría decirse que hay un derecho a que esos datos sean fidedignos.

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RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Civil. Parte General. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 435.


En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no responder a la proyección de la autoconstrucción del sujeto, como en los casos de disforia de género-transexualidad y estadios intersexuales (aquellos donde, por ejemplo, el pronombre asignado no responde a la realidad de la persona y sus proyectos), el nombre se desnaturaliza, pierde su razón de ser, su calidad de atributo de la persona su poder de configurar al individuo. Deja de ser un dato personal y real de la persona para transformarse en el medio de violación del derecho a la identidad; destruye la proyección de sí que el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al que le dedicó su vida entera; decide quitarle toda posibilidad de construirse en los otros, actuando como una suerte de interdicción, alienándolo. Desde esta perspectiva sería posible entender que el nombre puede transformarse en un vehículo para herir el derecho a la identidad obstaculizando el ejercicio de derechos fundamentales y volviendo insostenible la vida en relación. Aquello sucede también en los casos de sustracción de menores y alteración de su identidad, donde la imposición de una nueva filiación plasmada mediante un nuevo nombre y apellido tuvo por fin despojar a los niños de sus familias, su pertenencia y su historia. Volveremos sobre este tema más adelante. La identidad no puede otorgarse o denegase graciosamente: debe ser reconocida, ya que la construcción de la propia identidad es el trabajo que consume la vida de un individuo, la razón misma de su existencia. Este derecho de autoconstrucción es un derecho primordial del ser humano, el cual se desprende de su libertad y dignidad y al cual nuestro ordenamiento jurídico le otorga rango constitucional. II. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico peruano En la Constitución del Perú el derecho a la identidad está plasmado en el artículo 2 inciso 1 en los siguientes términos:

“Toda persona tiene derecho: inciso 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”. Y explicitado en uno de sus aspectos en el inciso 19 “Toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”.

Es en el Código de los Niños y Adolescentes donde encontramos un desarrollo más extenso de la norma sobre derecho a la identidad, en su artículo 6 “El

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niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen también el derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal. En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación el Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos. Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación”. A su vez, el artículo 7 trata sobre la inscripción en el Registro del Estado Civil. Ahora bien, y a pesar de la amplia fórmula mediante la cual se reconoce de manera expresa el derecho a la identidad como derecho fundamental, podría discutirse si es que actualmente en el ordenamiento jurídico peruano viene otorgándose una protección procesal suficiente a ese derecho. Así las cosas, el Código Procesal Constitucional contempla en su artículo 25 que “(...) procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos, que enunciativamente, confirman la libertad individual: (…) 10) el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República”. Aquí vemos cómo se busca garantizar mediante un trámite sumarísimo un aspecto que se desprende del derecho a la identidad vinculado más bien a la identificación, tal como se explicará más adelante en el desarrollo de este trabajo. Por otro lado, frente a los otros aspectos del derecho a la identidad, lamentablemente no encontramos mayores precisiones específicas al respecto. Es más, el derecho a la identidad no se incluye en el artículo 37 que trata sobre los derechos pasibles de protección mediante amparo. Y si bien el inciso 25 de este artículo contiene una fórmula residual que permitiría su reclamo mediante el proceso de amparo, estaría por verse si los magistrados aceptarían esta vía procesal o denegarían el amparo por entender que está disponible una vía igualmente satisfactoria (por ejemplo, lo regulado en el Código Procesal Civil, artículo 826 y concordantes, que permite la rectificación del nombre y el sexo registral, vía proceso no contencioso) para proteger al derecho a la identidad. 1. Derecho a la identidad e identidad genética

La noción de “identidad genética” ha cobrado vital importancia con la decodificación del genoma humano. Se vincula de manera estrechísima con las 66


nociones de integridad, confidencialidad y autodeterminación informativa, en la medida que nuestra “identidad genética” consiste en un conglomerado de información (datos genéticos) sensibles y valiosos, que deben ser protegidos, sea del conocimiento, acceso o utilización sin consentimiento por parte de terceros (para evitar el riesgo de la discriminación laboral, del sistema de salud, ventajas patrimoniales indebidas, etcétera). El dato genético es definido entonces como la información sobre las características hereditarias de las personas, obtenida por análisis de ácidos nucleicos u otros análisis científicos (Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, artículo 2)16. Vale en este punto recordar los conceptos esgrimidos sobre identidad e integridad, que confluyen de modo particular en la llamada “identidad genética”: “La integridad es la característica propia, el contexto corporal y funcional que como sujeto de derecho le corresponde al ser humano. Su finalidad es proteger al hombre como un todo. Mediante este derecho se determina la protección de la estructura corporal (integridad física), psicológica y social de la persona humana. Cada persona es un ser humano único en el que convergen información genética y socialización. La huella genética y el genoma son parte del derecho a la identidad genética teniendo una estrecha vinculación con el derecho a la integridad (al trabajar con elementos biogenéticos), a la dignidad (correcta aplicación y uso), a la libertad (autodeterminación para someterse o no a pruebas genéticas) y a la intimidad (la información obtenida es de carácter confidencial). Este tipo de identidad es entendida por diversos autores en un doble sentido: identidad genotípica (herencia genética) e identidad-hábitat”17. Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad18. En el ámbito jurídico, en el primer artículo de la Declaración Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos se establece que el genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad, y es, en sentido 16

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Es importante tener presente que en la actualidad hay diversos bancos de datos genéticos cuya actividad no está regulada legalmente, como es la de los bancos de cordón umbilical; ¿qué sucedería si, por ejemplo, una empresa de seguro médico accediera a estas muestras de sangre, portadoras de los datos genéticos de un individuo? VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición, Grijley, Lima, p. 207 Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos, artículo 3, Unesco, 2003.

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simbólico, patrimonio de la humanidad. Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad (art. 2). La Declaración pretende resguardar el derecho a la dignidad, identidad e integridad de las personas con relación a su patrimonio genético. En la misma línea lo establece la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (Unesco 2003). Como señalamos al inicio, podrían entenderse como cuestiones vinculadas a la identidad genética las relativas a: a) la identidad genética relacionada con la definición del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desarrollo embrionario; b) la manipulación genética relacionada con la clonación reproductiva; c) la identificación del recién nacido y del binomio madre-hijo; d) el derecho a contar con una identificación legal (partida de nacimiento, documento nacional de identidad/pasaporte); e) el esclarecimiento de la filiación extramatrimonial y el derecho al nombre del niño; f) la tutela de la identidad genética en relación con la integridad, la confidencialidad y la autodeterminación informativa, que incluiría las prohibiciones relacionadas con las modificaciones no consentidas o no seguras del patrimonio genético; g) el derecho a la identidad del menor nacido de una inseminación artificial heteróloga; h) identidad genética y derecho a la verdad. Por cuestiones de espacio nos limitaremos a hacer una reseña muy breve de estas, las que serán ampliadas en trabajos posteriores. 2. Identidad genética y tutela del ser humano en las etapas tempranas del desarrollo embrionario

Sin duda, uno de los debates más complejos en los últimos años a nivel internacional es el relativo al estatuto ontológico del embrión, entendiendo por ello a la discusión sobre la categorización jurídica19 de las etapas tempranas del desarrollo embrionario humano. Conscientes de lo actual de la polémica, pero restringidos por la extensión de este artículo, mencionaremos simplemente algunas reflexiones que se nos plantean sobre el particular. Así, la embriología ha establecido fuera de toda duda (y si quedaba alguna ellas fueron descartadas por el desarrollo de las técnicas de fecundación in vitro) que siendo la vida un proceso que se transmite, la unión de un óvulo y un espermatozoide (reproducción sexual) puede dar origen a una nueva realidad vital, el

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Vale aclarar que el debate jurídico o ético no es acerca de cuándo comienza la vida, lo cual está establecido fuera de toda duda, sino en qué momento del desarrollo embrionario humano el Derecho estima que este nuevo ser debe ser protegido, bajo qué categoría, en qué medida de tutela y en función de qué argumentos.


cigoto, si bien no es la única manera, ya que también es posible originar un ser vivo20 mediante la clonación reproductiva (reproducción asexual). Dado el origen de las células de las que procede en términos de “identidad genética”, el embrión pertenece a la especie humana; pero, ¿basta este dato para dotarlo de personalidad jurídica? La tesis de la fecundación, que entiende que estamos frente a un “sujeto” tutelable desde la unión del óvulo y el espermatozoide, o bien desde la fusión de los pronúcleos entiende que sí21. Esto es negado por otras tesis, como la de la anidación, la de la actividad cerebral, la de la viabilidad o las de la culturalización del no nacido22. Una cuestión interesante sostenida por la tesis de la anidación en relación con la identidad genética son las objeciones de reducir al genoma humano la determinación de la “humanidad”, dado que hasta el momento de la anidación (proceso que ocurre entre el día 6 y el día 10 aproximadamente desde la fecundación) no es posible hablar de unicidad o individualidad, ya que por ser las células del cigoto totipotentes hasta el estadio de mórula (día 3/4) es factible de dividirse en dos o más partes generando dos o más individuos (gemelación). Este fenómeno puede darse de modo inverso, puede suceder que dos o tres cigotos se fundan en uno solo23. Asimismo, es posible comprobar que la masa celular no está integrada únicamente por material biológico que dará lugar al embrión (embrioblasto), sino que además lo está por material biológico que formará las membranas extracoréonica, la placenta, el cordón umbilical (troflobasto); así se ha sostenido que “los derivados trofoblásticos están vivos, son humanos, están vivos y tienen la misma composición genética que el feto y son expulsados al momento del nacimiento ¿son una persona?”24. Por otra parte, debe tenerse presente que antes de

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Entendiendo por ser vivo a aquel organismo capaz de realizar ciertos procesos metabólicos los cuales consisten en nutrirse, relacionarse, reproducirse y adaptarse. VILA CORO, María Dolores. Introducción a la biojurídica. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1995, p. 29 y ss. FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo. “El comienzo de la vida humana: el embrión como persona y como sujeto de derecho”. En: BERGEL-MINSYERSKY (Coord.) Bioética y Derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 284 y ss. LACADENA, Juan. “La naturaleza jurídica del hombre. Consideraciones relativas al aborto”. En: Cuenta y Razón. N° 10, Fundes, Madrid, 1983, p. 39; citado por MARTÍNEZ, Stella Maris. “El estatuto ontológico del embrión”. En: GARAY, Óscar (Coord.) Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, Bioética y Jurídica, Civil y Penal. La Ley, Buenos Aires, 2002 p. 463. JONES, H. W. “Human conception in vitro”. Robert G. Edwards – Jean Purdy (Edit.), 1982, p. 353; citado por MARTINEZ, Stella Maris. Loc. cit.

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la anidación entre el cincuenta y el setenta por ciento de los óvulos fecundados se pierde (sin que la mujer llegue a enterarse ya que el embarazo se produce con la anidación) y antes de este momento es probable que el óvulo fecundado degenere en un proceso embriológico fallido (teratoma o mola hidatiforme). Hemos dicho que un ser vivo puede generarse también mediante un procedimiento de reproducción asexual llamado clonación reproductiva por transferencia nuclear. Esta práctica ha concitado el rechazo internacional (y está prohibida en la legislación peruana) por entenderse, entre otras objeciones, que atenta con el derecho a la identidad en términos genéticos, al negarle a un individuo la posibilidad de tener un código genético único (ya que su ADN sería idéntico al del donante de la célula somática) y que este fuera producto del pool (azar) genético, resultando una violación a la libertad e identidad individual en la medida que se expone a un ser a la determinación como “copia genética” de otro ser vivo. Asimismo, hay predeterminaciones de la identidad genética en el uso de técnicas de fecundación in vitro que se consideran éticamente reprobables tales como la selección del sexo (salvo para evitar enfermedades ligadas al sexo), la selección de características especiales, y se discuten actualmente los márgenes de la terapia génica25, sobre todo cuando las modificaciones del genoma son transmisibles a la descendencia, introduciendo modificaciones ya no solamente en el genoma del paciente sino alterando su descendencia, así como la legitimidad del diagnóstico preimplantatorio y las condiciones del consejo genético26. 3. Identidad e identificación en la legislación y jurisprudencia peruana

Tal como se ha señalado, el aspecto del derecho a la identidad que ha suscitado hasta el momento mayor atención, al menos en cuanto a verse traducido en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, es el vinculado a la identificación de las personas. Conforme hace notar la Defensoría del Pueblo en su Informe

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Como indica Bergel en su trabajo “La impronta de las investigaciones del genoma humano sobre el Derecho”; en: BERGEL-MINSYERSKY (Coord.) Bioética y Derecho. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p 332: “Las terapias génicas pueden orientarse a: a) modificación genética (corrección de parte de un gen anómalo para que vuelva a funcionar); b) sustitución génica (cambiar un gen anómalo por uno normal); c) inserción génica (introducir un gen normal de forma que elabore el producto génico necesario , dejando al mismo tiempo el gen anómalo en su sitio en la célula)”. Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos. Genética y Derecho. Astrea, Buenos Aires, 2003; BERGEL. Ob. cit; SAMBRIZZI, Eduardo. Derecho y eugenesia. Editorial de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 2004; ARRIBERE, Roberto y COCO, Roberto. Nacer bien, consideraciones científicas, éticas y legales del inicio de la vida. Fecunditas, Instituto de Medicina Reproductiva, 2005.


107 de octubre de 2006, un importante problema relativo a la identidad de las personas es la indocumentación, el cual afecta cerca de un millón de personas27. De manera muy sucinta puede señalarse que en el informe de la Defensoría del Pueblo se mencionan varias barreras que el mismo sistema ha generado o tolerado. Explicarían esta situación, entre otros factores: el cobro de tarifas legales28, una serie de trámites engorrosos e ineficientes, la destrucción de registros público en zonas de la sierra producto de la violencia interna de épocas pasadas. La irregularidad de los procedimientos que contrarían la normativa vigente afecta principalmente a las personas de menos recursos. Se estima incluso que cerca del 3.5% de la población carece de documento nacional de identidad. Esto llevó al Reniec29 a crear en el año 2005 el “Plan Nacional de Restitución de la Identidad”30, con el objetivo de erradicar al mediano plazo la indocumentación, principalmente de las poblaciones en situación de vulnerabilidad. El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia en los Expedientes N°s 2273-2005 (Karen Mañuca Quiroz Cabanillas); 0243-2007 (Rolando Apaza Chuquitarqui);10335-2005 (Rubén Darío Mansilla San Miguel); 0518-2006 (Rubén Darío Mansilla San Miguel) y 2868-2004 (José Antonio Alvarez Rojas). En estos casos el examen del Colegiado se limitó a las aseveraciones relativas a la relación entre la posesión del documento nacional de identidad (elementos relativos a la identificación) y su vinculación al derecho a la identidad. Así se ha dicho que: “Se advierte que la privación del DNI involucra, a su vez, una restricción al derecho a la libertad de tránsito. Ello, sin duda alguna, constituye el fundamento indispensable para que el derecho en mención pueda ser por el

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“[E]l número total de menores de 18 años de edad que no tienen partida de nacimiento asciende a 313,500 […] y el número total de mayores de 18 años de edad que no tienen DNI es 890,600 (332,400 hombres y 558,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100 personas que no cuentan con alguno o algunos de los documentos de identidad que forman parte del circuito de la documentación” (Informe 107, p. 12). El artículo 98 de la Ley 26.497 establece la gratuidad del trámite de inscripción de los recién nacidos y la obtención de la primera copia de la partida de nacimiento. El Reniec (Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) fue creado en julio de 1995 con la finalidad de unificar las distintas organizaciones que se encargaban de acreditar identidad civil, siendo hasta entonces las municipalidades las encargadas de mantener los registros civiles respectivos. Mediante Resolución Jefatural N° 692-2004, de fecha 22/10/04, se creó la Comisión de Alto Nivel encargada de elaborar este Plan, el cual fue aprobado el 11/07/05 mediante Resolución Jefatural N° 772-2005 y se lo llamó “Documentando a las personas indocumentadas”. El Reniec estima que de 2003 al año 2007 se habrían repartido unos tres millones de DNI de manera gratuita y un millón en forma subvencionada .

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proceso constitucional de hábeas corpus” (Exp. N° 0243-2007-HC/TC, fundamento 5). “El DNI tiene una doble función: de un lado permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y de otro constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos (...)”. “Como es fácil de percibir de la existencia y disposición del DNI depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de los derechos fundamentos (...) y el reconocimiento de la personalidad jurídica” (Exp. N° 2273-2005 PHC/TC, fundamento 25). De los casos tenidos bajo examen, el caso Karen Mañuca Quiroz31 resulta sin duda el más ilustrativo sobre los parámetros manejados por los magistrados del Tribunal Constitucional al abordar las cuestiones relativas al derecho a la identidad. Volveremos sobre este caso al hablar sobre el derecho a la identidad sexual. 4. Identidad y filiación

Otra derivación de nuestra identidad genética es aquella vinculada con la posibilidad de determinar la filiación. Aquí nos encontramos ante la relación entre identidad y filiación, ya sea relativa a la filiación extramatrimonial como a los problemas generados por la determinación de la filiación producto de una fecundación heteróloga. Ya hemos dicho que el nombre es la expresión fonética de la identidad y un dato personal, que conforme el Código Civil peruano se integra con los pronombres y los apellidos; en el caso del hijo matrimonial, con el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre. En el caso de los hijos extramatrimoniales, de ser reconocido por ambos progenitores se sigue la misma regla, y en caso de ser reconocido solo por uno de los progenitores, al niño le corresponderá los dos apellidos del que lo reconozca. La anterior redacción del Código Civil (artículo 21) prohibía a quien inscribiera al niño (habitualmente la mujer) denunciar el nombre de la persona con quien se había tenido el hijo. Esta norma motivó el informe N° 74 de la Defensoría del Pueblo32 donde se estima que la negativa a denunciar con quién se tuvo el hijo y solicitar, por ende, la inscripción del niño(a) con el apellido del padre y la madre era lesivo tanto de su derecho

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Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del juez Vergara Gotelli. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “La afectación de los derechos a la identidad y a la igualdad de los/las hijos/as extramatrimoniales en la inscripción de los nacimientos”. Informe N° 74, septiembre de 2003.


a la identidad cuando de su derecho a la igualdad al ser discriminado por su origen (filiatorio). Se lesionaría la identidad cuando de la conformación de su pronombre y apellidos (con los dos apellidos maternos) se deduciría que es la hermana(o) de quien en realidad es su madre; afectando además el derecho a la verdad biológica en la medida que claramente no ha sido procreado solo por su madre y tiene el derecho a conocer a sus padres. Finalmente, deberá tomarse en cuenta que la carencia del apellido materno señalaría su origen extramarital. El informe propició la modificación del artículo 21 del Código Civil a través del artículo 1 de la Ley N° 28.720 del 2006, el cual que actualmente señala “Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En ese supuesto el hijo llevará el apellido del padre o la madre que lo inscribió, así como el del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Luego de la inscripción, dentro de los treinta días, el registrador, bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir al hijo con sus dos apellidos”. El informe de la Defensoría entiende que la posibilidad de interponer una demanda de usurpación (exclusión) de nombre proporcionaría protección suficiente a los derechos de las personas afectadas por la consignación de su nombre en la partida de nacimiento de quien no fuera su hija(o). Asimismo, tiene estrecha relación con esta disposición la Ley N° 28.457,del año 2005, relativa al reclamo de paternidad extramatrimonial, la cual fue cuestionada en su constitucionalidad, tal como se explicará luego. Algunos autores han propuesto distinguir entre “identidad genética” e “identidad filiatoria”. La primera “(...) se conformaría con el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, o sea, su genoma, a través del cual se establece la identidad propia e irrepetible de la persona. La identidad filiatoria en cambio, es un concepto jurídico. Es la que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia con relación a quienes aparecen jurídicamente como sus padres”33.

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ZANONNI, Eduardo. Derecho de família. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 320, citado por LEVY, Lea e IÑIGO, Delia. “Identidad, filiación y reproducción humana asistida”. En: BERGEL-MINSYERSKY (Coord.) Bioética y Derecho. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 260.

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Vale mencionar que en razón de las posibilidades abiertas por las técnicas de fecundación asistida, particularmente en su variante heteróloga (con material genético donado, ajeno a la pareja) en términos procreacionales hoy debemos distinguir entre progenitores genéticos (quienes aportan el material genético, óvulos o espermatozoides); la madre gestante, que puede o no ser la que aporte el óvulo pero entra sin duda en la categoría de madre biológica en la medida que aloja, nutre y asegura el proceso gestacional imprescindible para el desarrollo del embrión y da a luz; y los padres “sociales”, que son quienes buscan y asumen el ejercicio de la maternidad o paternidad; y los padres legales, que son aquellos emplazados en el estado de familia correspondiente. Creemos que las particularidades de la generación de un nuevo ser por vía de la fecundación asistida demandan, entre otras cuestiones, una diferente valoración de la prueba de ADN en los procesos de impugnación de la maternidad/paternidad, dado que el dato genético es insuficiente en estos casos para definir la maternidad/paternidad legal, conceptos que deben ser deconstruidos y reconstruidos a la luz de un cuidadoso análisis bioético, para evitar soluciones reñidas con la justicia y el interés superior del niño/a; posición que desarrollaremos en un próximo trabajo. En países que han legislado las técnicas de fecundación asistida (no es el caso del Perú) se ha generado la controversia relativa a la tensión existente entre el derecho al anonimato del donante de material genético y el derecho a conocer su identidad genética, su origen, del niño(a) producto de una fecundación heteróloga. La mayoría de las legislaciones vedan la posibilidad de averiguar la identidad del donante de material genético, salvo casos excepcionales donde esta información sea vital para conservar la vida o la salud del niño(a). En el Perú, el 100% de las clínicas de fertilidad que realizan procedimientos de alta complejidad (fecundación in vitro) tienen entre sus opciones la de recurrir tanto a esperma como a óvulos de donante (pese a la cuestionable veda del artículo 7 de la Ley General de Salud), y es de considerar que mientras que la tasa de embarazo con óvulos propios ronda el 20% la tasa de embarazos con óvulos donados se acerca al 70%. Dado que cada vez son más las mujeres que por postergar la maternidad (la edad reproductiva óptima es entre los 18 y los 28 años) tienen como única opción para lograr un embarazo el recurrir a ovocitos de donante, la realidad parece indicarnos que es un tema que habrá que abordar más temprano que tarde, considerando, por otra parte, la “desorientación bioética” de la jurisprudencia producida sobre este tema34.

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Vale mencionar una sentencia relativa a la impugnación de la maternidad de una menor concebida por fecundación heteróloga (con óvulos donados) que omitió pronunciarse (y considerar) sobre el interés


Alguno de los problemas vinculados con el derecho a la identidad y la determinación de la filiación extramatrimonial fueron abordados por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en agosto de 2007 a propósito del Expediente N° 1699-200735. La causa se origina en una demanda de la Sra. H.Q. contra el Sr. V. V. a fin de establecer la filiación extramatrimonial de su hijo. En el expediente, que subió en consulta a la sala mencionada, se discutió sobre la aplicación de la Ley N° 28.457 y su adecuación constitucional, al determinar si la norma violaba o no los derechos a la libertad y el debido proceso. Básicamente la norma habilita a quien tenga legítimo interés a recurrir ante un juez de paz letrado para obtener una declaración de paternidad; el emplazado tiene diez días desde la efectiva notificación para oponerse, y de no hacerlo, el mandato se convierte en declaración judicial de paternidad. La oposición suspende el mandato si el reclamado se obliga a someterse a un examen de ADN, pero en caso de transcurrir diez días sin efectuarse el estudio, se le atribuirá la paternidad alegada36. La sala estima que en el caso es necesario realizar una ponderación de derechos: debido proceso y libertad del requerido versus derecho al nombre y la identidad del menor involucrado, para concluir finalmente

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superior de la menor; la cual fue despojada de su madre y su identidad al basarse en una interpretación de llano “reduccionismo genético”. Se trata de recurso de casación resuelto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Causa N° 5003-2007 por sentencia del 6/5/2008. En el caso se trata de un fecundación heteróloga, donde la mujer recurre a un ovocito donado y utiliza (sin su consentimiento) el semen de su ex pareja, gestando y dando a luz a una niña. Al ser demandado, la ex pareja reconoce la paternidad y asume pasar alimentos. Ante este cuadro, la actual esposa del señor involucrado demanda, en representación de su hijo menor de edad (hijo matrimonial), la impugnación de la maternidad, por no tratarse de la madre genética de la niña, y dado que la única filiación (genética) acreditada es la del padre. Rechazado en las instancias previas, la sala hace lugar al pedido, y ordena revocar la determinación de la filiación matrimonial, por no tratarse de la madre genética. Igual razonamiento (aunque con consecuencias menos dramáticas) sigue la jueza del 15 Juzgado de Familia de Lima en el caso “S:A c/ A y otro” Expediente N° 183515-2006-00113, actualmente elevado en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Caso Horna Quevedo c. Vilchez Villalobos s/ filiación extramatrimonial. Sentencia de la Corte del 13/8/06. Respecto del derecho a la libertad, la norma cuestionada determina en su artículo 1 que “quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”, mientras que en el artículo 2 se establece que “La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica de ADN, dentro de los diez días siguientes (...) Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”. Por otra parte, se evalúa si no hay una violación al debido proceso, al admitirse la presentación de una demanda de filiación, sin la exigencia de ofrecer medio probatorio alguno que pruebe lo afirmado, siendo que el juez debe emitir una resolución declarando la filiación demandada sin que se haya pasado por una etapa probatoria, generando entre las partes desigualdad de condiciones al momento de recurrir al órgano jurisdiccional.

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que la norma se ajusta a Derecho, ya que el aludido es libre de oponerse o no, realizarse o no el examen de ADN, prueba considerada científicamente determinante para establecer la filiación. En el considerando noveno expresa que el derecho a la identidad y el nombre es fundamental, el primero en ser reconocido; y en el décimo agrega que “(...) en el Derecho moderno, la investigación de la paternidad es permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la identidad y al nombre que tiene toda persona (...)”37. 5. Derecho a la identidad y derecho a la verdad

Por último, y sin pretender más que dar una brevísima panorámica sobre el tema, mencionaremos el derecho a la identidad genética y su relación con el derecho a la verdad. Uno de los sucesos más terribles, cuyos graves perjuicios se sienten hasta el día de hoy, fueron consecuencia directa del terrorismo de Estado perpetrado desde el último periodo del gobierno peronista de 1973-1976 y durante la dictadura militar que tomara el poder en la Argentina en marzo de 1976 y hasta 1983: nos estamos refiriendo aquí a la apropiación y supresión de identidad de niños secuestrados junto a sus padres o nacidos en centros clandestinos de detención38. Esta circunstancia ha sido la causa que la prueba de identidad genética tenga en la Argentina un ribete especial, propiciando la creación del el Banco Nacional de datos Genéticos (BNDG)39, a fin de obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación. Se ha dicho reiteradamente que la verdad es un derecho de la sociedad y un derecho individual, pues una sociedad justa no se puede construir sobre la base de la mentira40. Por ello, tanto la Corte Suprema Argentina (CSJN Fallos 322:2139, 1990) como el Tribunal Constitucional peruano (caso Villegas Namuche Exp. N° 2488-2002 HC/TC) reconocieron el derecho a la verdad como uno de los derechos implícitos que se desprenden de la Constitución41.

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Agrega a continuación “(...) nuestro Código Civil vigente concedió tal acción en los supuestos previstos en su artículo 402 del Código Civil, el que ha sido ampliado, precisamente por la Ley N° 28457, para incluir como inciso 6, cuando se acredite el vínculo parental con prueba genética o científica, como consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la más utilizada la prueba denominada del ADN”. Cfr. BERGEL-KEMELMAJER “Estudio sobre el genoma humano en la Argentina”. En: Panorama sobre la legislación en materia de genoma humano en América Latina y el Caribe, SAADA Alyda –VALADÉS Diego, Coordinadores, UNAM Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética, Unesco, México, 2006, p.12 y ss. Creado por Ley N° 23.511, B.O. del 10/7/87 y reglamentada mediante Decreto Nacional N° 700/89. GARAY Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 257. GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 276.


Más complejo ha sido el derrotero en la jurisprudencia argentina en relación al conflicto suscitado entre el derecho a saber (de los abuelos biológicos) y a no saber (del niño(a) nacido(a)), como ejemplifican los procesos iniciados por las abuelas de madres desaparecidas que habían dado a luz en cautiverio o habían sido secuestradas con sus hijos pequeños, a fin de que, una vez ubicado el nieto(a) sustraída(o) pueda requerirse que se practiquen sobre él o ella los estudios de ADN para verificar su identidad, ante lo cual los aludidos se negaban. En el polémico caso “Vázquez Ferrera s/incidente de apelación”, en el marco de una querella promovida por la madre de una hija desaparecida durante 1977 y la supuesta abuela de la hija de esta, la Corte Suprema de Justicia argentina resolvió que las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relación a la retención de los documentos filiatorios de la recurrente (supuesta nieta) y la extracción compulsiva de sangre resultaban contrarias a derecho, por lo que correspondía su revocación. Respecto de la extracción de sangre, el voto mayoritario sostuvo que si la recurrente, quien era mayor de edad y capaz, no quería conocer su verdadera identidad, el Estado no podía obligarla a investigarla ni a promover las acciones judiciales destinadas a establecerlas42. 6. El derecho a la identidad sexual

El derecho a la identidad sexual es una manifestación del derecho a la identidad estrechamente relacionada con los derechos sexuales. La identidad sexual constituye un muy importante aspecto de la identidad personal en la medida que la sexualidad está presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto, encontrándose en estrecha conexión con una pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, la integridad psicosomática y la disposición del propio cuerpo. La identidad sexual se entiende como la parte de la identidad total de las personas que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y sexuales. Varios autores sostienen que la sexualidad es el elemento organizador de la identidad total de las personas43. Las coordenadas de identificación se establecen, en primer lugar, en referencia al cuerpo. La diferencia sexual es la primera evidencia incontrovertible de la diferenciación humana. La identidad sexual está constituida por tres componentes que es preciso reconocer y diferenciar: identidad de género, que es la convicción íntima y profunda que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro 42 43

BERGEL-KEMELMAJER. Ob. cit., p 31. Cfr. LAMAS Marta. Loc. cit.

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sexo, más allá de sus características cromosómicas y somáticas; rol de género, referida a la expresión de masculinidad o feminidad de un individuo, acorde con las reglas establecidas por la sociedad; y orientación sexual, vinculada a las preferencias sexuales en la elección del vínculo sexo-erótico. Asimismo, la doctrina especializada es constante en reconocer que el sexo se conforma por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, psicológico, registral o social, los cuales interactúan en el sujeto de modo tal de configurar su sexo, ya que merced al principio de unidad del sexo –pese a que pueda haber discordancia entre uno o varios de sus elementos– se definirá finalmente en un sentido u otro, según la profunda experiencia vivencial del individuo44. Por lo tanto, que no se tomen en cuenta los otros elementos del sexo al asignar una identificación al recién nacido (en razón de su sexo anatómico) no significa que estos no existan, y menos aún que llegado el momento de un reclamo en sede judicial no deban ser considerados. En la mayoría de los casos estas facetas se manifiestan en una unidad armónica que responden a lo que es percibido como el género asignado. ¿Pero qué sucede cuando por alguna causa a nivel genético, hormonal o psicológico se genera una discordancia entre los diversos elementos? En este escenario existe un universo de situaciones posibles y, entre ellas, que el reclamante sea una persona intersexual, travesti o transexual. Si bien parten de supuestos diferentes, en todos los casos la discordancia entre la identidad que ostenta el individuo, su apariencia y lo que predica su documento de identidad, con pronombre y asignación de sexo opuesto al que presenta a la vista son causa de discriminación, violencia e infinidad de problemas y limitaciones en la posibilidad de ejercer sus derechos, aun de los más básicos. Entre ellos, el derecho primariamente afectado es el derecho a la identidad personal, pero no el único. En esta ocasión, y aunque por razones de espacio no podemos extenderemos sobre el tema45, baste señalar que en diversos países, entre ellos la Argentina,

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Ver al respecto HARRY BENJAMIN INTERNATIONAL GENDER DYSPHORIA ASSOCIATION’S “The standards of care for gender identity disorders - sixth version”; REID, Russel. Psychiatric and psychological aspects of transsexualism. Report on the XXIIIrd. Colloquy on European Law, Council of Europe, Amsterdam, 14-16 april 1993; GOOREN, L. Biological aspects on transsexualism and their relevance to its legal aspects. Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on European Law. Para un tratamiento más en profundidad de este tema ver SIVERINO BAVIO, Paula. “Breves apuntes sobre transexualidad y derecho a la identidad”. En: Revista Persona. N° 41, mayo de 2005 [versión en línea] ; Ídem. “La transexualidad y el derecho a la identidad personal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 123, Lima, 2004, pp. 69-82; Ídem. “Algunas precisiones en torno al derecho a La identidad personal y el derecho a la identidad sexual”. En: AA.VV. Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Adrus, Arequipa, Perú, setiembre de 2008, pp. 229-244.


el debate por el reconocimiento del derecho a la identidad sexual surge merced a la solicitud de autorización para someterse a una operación de reasignación sexual y/o la posterior modificación de pronombre y género de los documentos de aquellas personas que vivenciaban una situación de intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo) o bien de transexualidad (disforia de género46), y ha tenido diversa suerte en los tribunales locales, pasando del absoluto rechazo (y del uso de virulentas –y muy cuestionables, me animaría a decir–, expresiones de los jueces), hasta su actual aceptación por buena parte de la doctrina especializada y algunos magistrados47. En el Derecho Comparado es numerosa la jurisprudencia que reconoce el derecho a la identidad sexual. En el caso peruano, si bien no aborda específicamente el derecho a la identidad sexual, vale mencionar el caso de Karen Mañuca Quiroz. En estos actuados la demandante interpone una demanda de hábeas corpus contra el jefe del Reniec en febrero de 2005, al considerar que la negativa de dicho organismo a otorgarle un duplicado de la última versión de su DNI vulnera sus derechos constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal. El Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima declara improcedente la demanda por considerar que la parte actora no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha señalado los pormenores relacionados a su doble inscripción en el Reniec. Contra esta sentencia la señora Mañuca Quiroz interpone recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional peruano48. 46

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Grosso modo puede decirse que una persona transexual, a quien se le han practicado diversos exámenes para descartar patologías psiquiátricas y anomalías cromosómicas u hormonales propias de estados intersexuales, presenta una sintomatología definida en el DSMIV como disforia de género, que lo ha llevado a comportarse, vivir y ser conocido/a como integrante del género opuesto a su género de origen, y cuyo deseo imperioso y persistente desde la temprana infancia es ser reconocido/a social y legalmente como quien “verdaderamente es”, proceso que puede incluir o no tratamientos hormonales e intervenciones quirúrgicas de adecuación sexual. Al momento, en Argentina los pedidos de tutela de la identidad sexual motivadas en razones de intersexualidad son acogidas favorablemente, mientras que si bien subsiste cierta resistencia a reconocer los derechos de los transexuales se percibe un lento pero firme cambio de tendencia; en los últimos años se han aceptado cambios de pronombre en transexuales operados, y en no operados se autorizó la intervención quirúrgica de adecuación sexual y modificación registral , en función del derecho a la identidad, la dignidad personal y el proyecto de vida. Vale señalar que la señora Karen Mañuca Quiroz había sido inscrita en su partida de nacimiento bajo el nombre de Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, de sexo masculino y tanto su primero como segundo DNI habían sido confeccionados con estos datos. Obtiene en 1989 una rectificación judicial de nombre y la modificación del acta de nacimiento respectiva, emitida oportunamente por el Jefe del Registro Civil del Distrito de Guadalupe, Departamento de La Libertad. Con dicha acta recurrió al Reniec a fin que se consignen sus nombres rectificados judicialmente, en razón de lo cual se le entregó un nuevo DNI, esta vez como Karen Mañuca Quiroz, cuyo extravío da origen al reclamo de autos. A raíz de estos hechos la Unidad de Investigaciones de la GO/RENIEC realizó un examen de confrontación monodactilar que concluyó que existía identidad dactilar entre todas las muestras, tratándose de una misma

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Frente a los hechos expuestos, el Tribunal opta por lo que podría entenderse como una solución formal. No nos explayaremos en este momento sobre los pormenores del caso, ya que consideramos amerita un tratamiento detallado. Baste señalar que si bien el Tribunal se detiene en una interesante explicación sobre el rol de la dignidad en el ordenamiento jurídico peruano como valor, derecho y elemento fundante de los derechos fundamentales y menciona la relación entre la dignidad y la identidad del ser humano, apenas dedica unas líneas a definir muy vagamente el derecho a la identidad y no se detiene ante la situación de “doble identidad sexual” que subyace al caso. En el entendimiento de que la demandante solicita un nuevo DNI en el año 2001, que hay un mandato judicial previo no cuestionado que reconoce el cambio de nombre y que el Reniec incurre en una demora injustificada que resulta violatoria de los derechos fundamentales alegados, el Tribunal declara fundada la demanda y ordena al Reniec que extienda un nuevo DNI a nombre de Karen Mañuca Quiroz pero manteniendo la intangibilidad de los otros datos, incluido el sexo, que se consigna como masculino. Hasta el momento, si bien no han habido planteos con el objetivo directo de lograr el reconocimiento del derecho a la identidad sexual ante las más altas instancias judiciales, pueden rescatarse elementos de reflexión muy válidos de al menos tres casos en los que pueden trazar puntos de relación con el tema que nos ocupa: el caso de Karen Mañuca Quiroz, el pedido de inconstitucionalidad de diversas normas de la justicia militar y el caso Álvarez Rojas49, los cuales comentamos en su oportunidad50. 7. Los falsos perfiles en las redes sociales

Dos palabras simplemente sobre un problema cada vez más frecuente, el robo, la suplantación o la creación de falsos perfiles en las redes sociales (Facebook, Twitter, etcétera) como medio de lesionar derechos fundamentales. Estas acciones pueden ir desde crear un perfil bajo un nombre falso (el de alguna

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persona biológica que, sin embargo, había realizado dos inscripciones. Por tales razones se canceló la Inscripción N° 19327439 a nombre de Karen Mañuca, al tratarse de una nueva inscripción efectuada por el ciudadano Manuel Jesús Quiroz Cabanilas, quien, al entender del procurador público del Reniec, ostenta una trayectoria pretensora de doble identidad sexual. Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de abril de 2006; Exp. N° 0023-2003– AI/TC, Defensoría del Pueblo, sentencia del 9 de junio de 2004; Exp. N° 2868-2004-AA/TC. José Antonio Álvarez Rojas, sentencia del TC, 24 de noviembre del año 2004. SIVERINO BAVIO, “Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a la identidad sexual”. En: AA.VV. Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Adrus, Arequipa, Perú, setiembre 2008, pp. 229-244.


celebridad o personaje famoso, por ejemplo) con el que las personas se comunican creyendo que lo hacen con la persona cuya identidad se suplanta; a crear un perfil haciéndose pasar por alguien (generalmente una persona cercana, ex pareja o amigo/a, etcétera), elaborando un perfil perjudicial con fotos, comentarios, relatos de la vida cotidiana, reales o inventados (que muestre conductas promiscuas, indecorosas, deshonestas), lo cual tiene por objetivo dañar la buena reputación del afectado/a y dar una falsa idea acerca de quien se es51. La intrusión no autorizada en el correo electrónico de alguien, remitiendo correos injuriosos a personas conocidas del afectado(a) es también una conducta susceptible de reproche y reparación legal. III. Colofón Al detenernos sobre el derecho a la identidad vemos que, pese a ser un derecho fundamental, y uno tan “palpable”, con el que convivimos cotidianamente piel adentro, ha sido uno de los últimos en suscitar la atención de la doctrina y obtener el reconocimiento de los diversos operadores del Derecho. Ahora bien, las exigencias propias de la convivencia multicultural en una democracia pluralista y el avance de la ciencia que nos asombra día a día con su poder transformador capaz de afectar incluso a la especie humana en cuanto tal, nos obliga en la actualidad a indagar sobre los caracteres de la identidad personal y los alcances de su tutela jurídica. Por ello, en el presente trabajo se ha intentado establecer algunas pautas y puntos de partida para lo que entendemos es una necesaria discusión sobre temas polémicos y novedosos sobre los que habrá mucho por reflexionar y producir en términos jurídicos. Reiteramos nuestra convicción acerca que temas tan sensibles como los relativos a las manifestaciones del derecho a la identidad exigen un abordaje interdisciplinario, los cuales vayan más allá de una literal interpretación de normas que, en la mayoría de los casos, no fueron pensadas para regular supuestos como lo que nos imponen los actuales desarrollos tecnológicos o sociales. En este escenario, la bioética, comprendida de desde un enfoque de derechos humanos, se nos presenta como una herramienta de análisis ético, político y jurídico valioso para abordar la resolución de temas tan complejos y en los que se discute, ni más ni menos, que el patrimonio más vital y crucial de un individuo: su identidad.

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Noticia del diario La Nación: “Facebook invadida por falsas identidades”. Sección información general, noticia del viernes 31 de julio de 2009, < http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1156930> [visitada el 31 de julio de 2009].

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Derecho a la igualdad en el Perú: modelo para armar, avances y retos por enfrentar. Reflexiones a la luz de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre el particular Eloy Espinosa-Saldaña Barrera*

Sumario I. Anotaciones preliminares. II. Apuntes sobre la configuración de la igualdad en el Estado Constitucional. III. La configuración de la igualdad en el Perú, tanto a nivel del texto de la Carta de 1993 como de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. IV. Algunas breves reflexiones a modo de conclusión.

I. Anotaciones preliminares Sin duda alguna hoy un elemento central en la configuración de todo Estado Constitucional de Derecho que se precie de serlo es el del valor, principio y derecho denominado igualdad, con todas las implicancias que dicho derecho involucra o puede acarrear. Ahora bien, necesario es aquí también anotar como en pocas situaciones se hace más evidente la progresiva conformación de dicho Estado Constitucional que en la evolución de los alcances de la igualdad, valor, principio y derecho cuyo contenido, funciones y límites se han redimensionado de la mano de un proceso en el cual se llega primero a un constitucionalismo social para luego alcanzar el escenario del tipo de Estado al cual venimos haciendo referencia. *

Catedrático de pre y posgrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Universidad de Piura y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura.

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Estamos entonces ante un tema sometido a un tratamiento cambiante, en donde por lo mismo las previsiones constitucionales específicamente establecidas muchas veces han devenido en insuficientes y, por ello, donde la labor de los(as) intérpretes vinculantes de la Constitución (y sobre todo, de aquellos que desempeñan funciones de carácter jurisdiccional) adquiere una capital relevancia. En esta ocasión, y por cuestiones de tiempo y espacio, y luego de una rápida referencia al contexto anterior, buscaré circunscribirme a los alcances del –por llamarlo de alguna manera– actual “modelo peruano” de tratamiento a este tema. Y es que en el Perú se hace patente que, frente a la insuficiencia de un tratamiento constitucionalmente expreso, situación que aquí únicamente podremos constatar y reseñar, ha habido un esfuerzo jurisprudencial por completar o asegurar un tratamiento más cabal del tema hoy sometido a nuestro análisis. Ahora bien, es necesario anotar que ese esfuerzo jurisprudencial, asumido básicamente por nuestro Tribunal Constitucional, ha tenido indudables aciertos, pero también lamentablemente no ha estado exento de algunas imprecisiones, así como de la formulación de varios pronunciamientos que, por lo menos, cuentan con un sustento bastante discutible. El objeto del presente trabajo será entonces el de, en primer término, consignar una breve reseña sobre la evolución del concepto igualdad, para luego pasar a, siquiera en grandes rasgos, describir lo hecho por el Tribunal Constitucional peruano al respecto, efectuando una evaluación crítica de lo avanzado hasta hoy, poniendo especial énfasis en anotar los retos a enfrentar. Pasemos a emprender esta labor de inmediato. II. Apuntes sobre la configuración de la igualdad en el Estado Constitucional Como es de conocimiento general, las primeras invocaciones a la igualdad en su triple condición de principio, valor y derecho la encontramos en el contexto de la configuración del constitucionalismo liberal. Allí, buscándose superar un contexto con una clara connotación estamental, se propició una actuación estatal destinada a la tutela de derechos individuales considerados como anteriores a dicho Estado e invocables en beneficio de cualquier persona, sin importar su particular condición económica. Y junto a ello, como lógica consecuencia de lo ya expuesto, se le reconocía a todas las personas una misma situación, la propia de ser sujetos de derechos comunes a todos, derechos regulados por idénticas normas y pasibles de ser defendidas ante los mismos tribunales.

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DERECHO A LA IGUALDAD

Sin embargo, esta comprensión de la igualdad en un sentido más bien formal, sin duda alguna un avance frente al anterior escenario existente, partía de antemano con una gran limitación, la cual se hizo cada vez más ostensible con el desarrollo de determinados procesos sociales, políticos y económicos: y es que esa comprensión, deliberada o involuntariamente, partía de desconocer una realidad más bien marcada por la diferencia, diferencia la más de las veces no necesariamente sustentada en una justificación razonable. Para hacer frente a estas limitaciones, pero también para evitar caer en ciertas fórmulas autoritarias (las cuales asignaban al Estado la responsabilidad de atender las necesidades ciudadanas pero manteniendo a dicha ciudadanía al margen de cualquier posibilidad de decisión al respecto), es que se irá progresivamente a un Estado Social y Democrático de Derecho, a un Estado Constitucional. Ello indudablemente fue de la mano de un redimensionamiento del concepto de igualdad y sus alcances. La igualdad entonces va a recoger también de aquí en adelante una dimensión material. Ya no bastará entonces con someter a todos(as) a las mismas normas e idénticos tribunales, sino que además de hablar de igualdad involucrará el reconocimiento de una obligación: la de generar un escenario donde todas las personas tengamos en principio las mismas oportunidades para el desarrollo de nuestros proyectos de vida en sus diferentes facetas. Este reconocimiento del concepto de igualdad será en algunos casos promotor de una serie de fenómenos que incluso van más allá del plano jurídico (el reconocimiento de los derechos sociales como derechos fundamentales y un largo etcétera), y será el punto de partida de la actual comprensión de la igualdad, la cual, siquiera referencialmente, incluirá los siguientes alcances: -

Es a la vez un principio, un valor y un derecho.

- Se le reconoce un carácter relacional, con lo cual se hace referencia a la imposibilidad de pensar en la igualdad como un concepto en abstracto, sino uno cuya materialización sea consecuencia de su vinculación con otra u otras situaciones en particular.

Dicho entonces con otras palabras: uno puede establecer si en realidad se plasma o no la plena vigencia de la igualdad si, por ejemplo, lo coteja en las condiciones de acceso a un lugar de uso público otorgadas a todos y a todas; o en el tratamiento proporcionado a quienes cumplen con los requisitos para que automáticamente se les conceda algo; entre otros casos similares.

- Incluye al menos un reconocimiento de la igualdad en la aplicación de la ley, una igualdad ante la ley, la prohibición de discriminación y la obligación de adoptar medidas a efectos de no quedarse solamente en una 85


dimensión formal, sino también apuntalar la posibilidad de consagrar una igualdad material, o, dicho en otros términos, propiciar la existencia de un escenario donde todos y todas puedan tener las mismas oportunidades. Cuando se habla de igualdad ante la ley, se hace referencia a que, como regla general (la cual admite excepciones, pero que deben ser debidamente justificadas), a todos y todas, en la misma línea de la vieja conquista del liberalismo clásico, se nos deben aplicar las mismas normas. Por otro lado, la prohibición de la discriminación parte de la idea de que en algunos casos es posible incluso un tratamiento diferenciado entre situaciones comparables, siempre y cuando ese trato distintivo tenga una justificación razonable. Ahora bien, la determinación sobre cuándo estamos ante un trato diferente y cuándo frente a una discriminación no es una preocupación nueva en el Derecho Comparado. Es más, existen al respecto dos fórmulas o maneras utilizadas para enfrentar este tema: la técnica norteamericana de los escrutinios y el denominado test de igualdad promovido por el Tribunal de Derechos Humanos y aplicado con puntuales matices por diversos países del orbe. La técnica de los escrutinios apela a que el margen de la evaluación de las y los diversos intérpretes sobre la justificación de las diferencias alegadas tendrá una intensidad variable según el tema en el cual se ha efectuado la distinción. En la mayoría de las materias el escrutinio o justificación de la diferencia efectuada a aplicarse será denominado escrutinio mínimo o débil. Allí la valoración efectuada girará en el análisis sobre la legitimidad del objetivo en el cual se sustenta la distinción, así como acerca de la adecuación de los medios empleados para alcanzar dicho objetivo. A su vez, mediante el escrutinio intermedio, utilizado para materias como las de género, en donde tradicionalmente muchas veces las diferencias establecidas han encerrado pautas discriminatorias. Aquí la valoración a realizar busca responder a la pregunta sobre si es realmente importante la relación existente entre la diferencia (clasificación) empleada y el objetivo buscado con esta medida distintiva. Dicho en otros términos, deberá acreditarse la importancia de la distinción efectuada como medio para conseguir el fin deseado. Finalmente, y ante una lista de temas donde habitualmente cualquier diferencia que fue introducida tuvo como intención el consagrar situaciones de discriminación, las denominadas “categorías sospechosas” (clasificación asignada en los Estados Unidos de Norteamérica a lo referido a la raza, condición social, religión, etnia, orientación sexual, minusvalía, relación entre nacionales y extranjeros en materia laboral o distintivos entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales), se procederá a aplicar el escrutinio fuerte o estricto. 86


La valoración en este escrutinio fuerte partirá de una inversión de la carga de la prueba, pues es la dependencia estatal la que deberá justificar si había una razón imperiosa para imponer la norma que recoge la distinción y si realmente era indispensable establecer un trato diferente en estos temas para obtener los objetivos buscados. Esta comprensión de las cosas con tres tipos de escrutinio, la cual indudablemente tiene algunos alcances de singular interés, no es, muy a pesar de lo señalado por sus defensores, la más utilizada en el Derecho Comparado, en mérito básicamente a dos factores: primero, por lo difícil que es sustentar cuáles son las razones que llevan a colocar a una materia dentro de un escrutinio u otro; y junto a ello –y como un segundo factor a tomar en cuenta– lo complejo que es ubicar un problema concreto (por ejemplo, el de jubiladas) al interior de una u otra categoría (en nuestro ejemplo, edad o género), la cual a su vez condicionará el escrutinio aplicable. Lo expuesto ha generado que a nivel mundial cada vez tenga mejor predicamento para abordar este tema el denominado examen o test de igualdad. El test de igualdad, promovido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, independientemente de ciertos matices introducidos por este mismo Tribunal, o por los ordenamientos jurídicos de algunos estados en particular, tiene como punto de partida la comprensión que se hace de la traducción del inglés de lo previsto en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la cual permite distinguir entre tratos diferenciados y prácticas discriminatorias. Para ello, básicamente (anotamos que básicamente, pues la misma jurisprudencia del Tribunal Europeo ha ido introduciendo ajustes o apuntalando matices al respecto) se va a tener en cuenta los siguientes elementos: a) Encontrarnos ante situaciones comparables (existencia de un tertium comparationis). b) Existencia de un fin u objetivo lícito (o por lo menos, no prohibido ni contrario a los fines considerados como esenciales para el funcionamiento de una sociedad democrática) que motive el trato diferenciado. c) Configuración de medidas concretas que guarden relación con el objetivo a alcanzar (examen de racionalidad), pero que, sobre todo, sean adecuadas a dicho objetivo o fin (examen de proporcionalidad). Sobrepasa los alcances del presente texto abordar en detalle las implicancias que ha tenido y tiene la aplicación de este examen de igualdad para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y para los ordenamientos jurídicos que lo han adoptado como propio (tarea ya abordada en otros trabajos, algunos de ellos 87


incluso elaborados por quien escribe estas líneas, pero que por la naturaleza del presente texto aquí solamente procedemos a reseñar), en tanto en cuanto este parámetro de evaluación ha sido finalmente el acogido en el Perú. Ahora bien, y en cualquier caso, necesario es acotar, por lo menos desde el Derecho Comparado al cual venimos haciendo referencia, que, buscándose consagrar una igualdad material, progresivamente los diferentes ordenamientos jurídicos han ido estableciendo como una obligación de sus Estados (e incluso de los particulares) el adoptar medidas para intentar alcanzar la igualdad material aquí ya mencionada. Estamos, pues, ante el escenario de las denominadas acciones afirmativas, también conocidas como medidas de discriminación positiva (o de discriminación inversa). Con ellas se busca establecer un trato diferenciado, previsto a favor de personas, grupos o sectores que se encuentran en situación de perjuicio o marginación, para así intentar consagrar un escenario con las mismas posibilidades para todos y todas. III. La configuración de la igualdad en el Perú, tanto a nivel del texto de la Carta de 1993 como de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional 1. Consideraciones generales

Revisando el texto constitucional vigente en el Perú, encontramos una referencia explícita al derecho a la igualdad en el segundo inciso de su artículo dos. Allí específicamente se señala lo siguiente: “(…) Artículo 2.- Toda persona tiene derecho a:

(…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie podrá ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier otra índole”.

Como rápidamente puede apreciarse, no se incluye aquí un reconocimiento general del derecho a la igualdad, o se menciona a la obligación de dar medidas destinadas a consagrar situaciones de igualdad material. Básicamente lo que se ha hecho es, por un lado, referirse a la igualdad ante la ley; y de otro, a una prohibición de discriminación, no realizada por cierto mediante una lista taxativa, y que, tal vez precisamente por ello, tampoco implica el establecimiento de –siguiendo una clasificación utilizada en los Estados Unidos– “categorías sospechosas”. Por otra parte, también se aborda el tema de la igualdad en otro precepto constitucional, el primer párrafo de su artículo 103, donde, además de acogerse el principio de generalidad, se consagran condiciones de igualdad en el momento en el cual son explicadas las leyes, buscando así evitarse la concesión 88


de privilegios y estatutos de carácter personal. Allí a saber se dice lo siguiente: “(…) Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de personas”. En síntesis, bien puede apreciarse que desafortunadamente parecería consagrarse un tratamiento incompleto e impreciso, que incluso leído literalmente podía entenderse como un retroceso a lo ya anteriormente previsto, discutido o desarrollado en nuestro país. En este contexto bien puede comprenderse la gran responsabilidad confiada al Tribunal Constitucional peruano, el cual, en líneas generales, ha procedido buscando precisar el contenido de los aspectos ya formalmente contemplados e intentando explicitar aquellos específicamente no detallados. Luego de ello, y ya en mérito al carácter relacional de la igualdad, va a buscar potenciar sus pronunciamientos sobre el respeto de la igualdad en los más variados escenarios. Finalmente, y entre otros aspectos, en la lógica de evaluar si estamos o no generando situaciones de igualdad material, examinará si nos encontramos o no ante acciones afirmativas, con todo lo que ello involucra. 2. Notas sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano al respecto

Luego de un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el particular, hemos de decir que en la configuración conceptual progresivamente se ha ido en un sentido correcto, aun cuando, como veremos luego, el uso de dichas categorías no ha sido precisamente de los mejores en su aplicación a situaciones específicas. 2.1. Igualdad como principio y como derecho relacional; igualdad en sentido formal e igualdad material: su reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano

El Tribunal Constitucional peruano apunta entonces a fijar ciertos conceptos básicos al respecto. Clave en este sentido será su reconocimiento del carácter de principio a la igualdad, y todo lo que ello acarrea: su utilidad como límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos; su configuración como mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder, así como de impedimento para el establecimiento de situaciones de discriminación, atentatorias a la dignidad de las personas; y, finalmente, como expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho que todas las personas que gozan las mismas oportunidades. En ese mismo tenor va reiterada jurisprudencia del Tribunal a partir de la STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC. 89


Se señalará luego en la STC Exp. N° 0045-2004-PI/TC que la igualdad es un principio que constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico nacional (fundamento veinte), pauta repetida también a propósito del Exp. N° 00962-2007-PI/TC (fundamento jurídico 5). Estamos pues ante el reconocimiento a la igualdad como principio, a lo cual pronto acompañará el explicitar su condición de derecho, y sobre todo, de uno de corte relacional. Esta misma línea de pensamiento, ya esbozada en la aquí mencionada Sentencia Exp. N° 0018-2003-AI/TC, se desarrollará con mayor detalle en el fundamento sesenta y cinco de la sentencia emitida frente al Exp. N° 0023-2005-AI/ TC. Ahora bien, esta preocupación por efectuar importantes precisiones conceptuales no se agota en este tema, sino que se proyecta a otras materias como la del reconocimiento de las dimensiones formal y material de la igualdad, descrita con claridad en el tercer fundamento jurídico de la STC Exp. N° 0261-2003AA/TC, cuando señala lo siguiente:

“(…) El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de abstenerse de la producción legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo político de proveer las óptimas condiciones para que se configure una simetría de oportunidades para todos los seres humanos”.

Este reconocimiento de la igualdad material ha tenido y tiene múltiples consecuencias: así, por ejemplo, la identificación de requerimientos de igualdad material ha tenido gran relevancia en el tratamiento de temas pensionarios (en este sentido está lo planteado en el fundamento sesenta y ocho de la STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC), y en la comprensión de la relevancia de distinguir entre trato diferente y trato discriminatorio, uno de los temas que sin duda abordaremos con mayor detalle de inmediato. 2.2. Igualdad en la ley, igualdad ante la ley, igualdad en la aplicación de la ley, diferenciación y discriminación: sus alcances de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y las consecuencias del reconocimiento eventualmente otorgado

Como bien se señala en la STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, constitucionalmente a la igualdad debe reconocérsele por lo menos dos facetas: la igualdad ante la ley y en la ley. Ello es importante si tomamos en cuenta que para muchos literalmente la Carta de 1993 no reconocería estas dos facetas o expresiones. 90


De acuerdo con lo señalado en el fundamento sesenta de la STC Exp. N° 00482004-AI/TC, la igualdad ante la ley apunta a que la norma debe ser aplicable de la misma manera a todos los(as) que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma. La igualdad en la ley en cambio involucra que un mismo órgano u organismo no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en situaciones sustancialmente idénticas, y que si bien puede cambiar de parecer, ello debe hacerlo como consecuencia de una justificación suficiente y razonable. Estas anotaciones, como bien se prescribe en el fundamento sesenta y dos de la STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, deben entenderse complementadas por los alcances de dos conceptos tan relevantes como los de diferenciación y discriminación. Si en clave de tutela de la igualdad material, bien pueden darse tratos distintos sin que ello vulnere el derecho de la igualdad (sino más bien precisamente para preservarla), fácilmente puede comprobarse que un tema a abordar es el de cómo distinguir entre una mera diferenciación y supuestos de discriminación, entendida esta sí (en la misma línea de la versión inglesa del artículo catorce del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo) como una violación de la igualdad. Es en este contexto que se entiende cómo el Tribunal Constitucional peruano ha dedicado reiterada jurisprudencia a establecer las distinciones entre trato diferente y trato discriminatorio, recurriendo básicamente a las categorías que configuran el denominado test de igualdad utilizado y difundido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se tendrá entonces unos primeros esbozos al respecto en las SSTC Exps. N°s 018-96-I/TC, 024-96-I/TC, 0102002-AI/TC, 0018-2003-AI/TC, 0023-2003-AI/TC; o en la ya mencionada STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC (y más propiamente en su fundamento sesenta y cinco), donde, siguiendo a la Corte Constitucional colombiana en su sentencia N° C-022/96, recurre al test que denomina de razonabilidad o proporcionalidad (siendo en puridad bastante discutible que pueda considerársele como sinónimos), al cual considera el aspecto clave para distinguir entre tratamientos distintos y situaciones que pudiesen ser calificadas como discriminatorios. También tenemos referencias al respecto en otros pronunciamientos, como el efectuado en la STC Exp. N° 0816-2004-AA/TC. Sin embargo, la sentencia en donde se encuentra una mayor preocupación por presentar los alcances de este tema es sin duda la emitida a propósito de lo recogido en el Exp. N° 000232005-AI/TC, vinculado con el debate que generó la consignación en el Código Procesal Constitucional de dos trámites distintos para la materialización de las medidas cautelares a interponerse en procesos constitucionales de la libertad. 91


Allí, con cierto detalle, el Tribunal buscará explicar los tres pasos o aspectos de su análisis, los cuales son a saber la verificación de la diferenciación legislativa (fundamento setenta y tres de la sentencia en comento); la verificación de un fin constitucional en la diferenciación (fundamento setenta y cuatro); y la verificación de la razonablildad y proporcionalidad de la diferenciación, lo cual implicará analizar la aplicación de elementos o subprincipios como los de idoneidad, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto. Estas pautas, las cuales en líneas también están recogidas en sentencias como la emitida a propósito de lo señalado en el Exp. N° 0004-2006-PI/TC, nos demuestran cómo aquí, y a veces en forma bastante prolija, se recurre a una cita del test de igualdad impulsado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal pasará a determinar si en ciertas situaciones se ha producido o no un trato discriminatorio, o si únicamente estamos ante el establecimiento de algunas diferencias. En la determinación de si en algunos casos en particular estamos o no frente a un trato discriminatorio, podemos encontrar varios pronunciamientos dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, además de aquellos casos ya mencionados a lo largo del presente texto. En ese sentido se encuentran pronunciamientos como el emitido a propósito del Exp. N° 00016-2007-PI/TC, en donde el Tribunal, a propósito del cuestionamiento hecho por el Colegio de Abogados de Ucayali a aquellos decretos legislativos que modifican la Ley de Promoción de Inversión en la Amazonía, insiste en distinguir entre trato discriminatorio y diferencias con una justificación razonable (ver sobre todo lo planteado en el fundamento dieciocho de dicho pronunciamiento). La existencia de tratos distintos, mas no necesariamente discriminatorios, fue un tema discutido también en casos como el recogido en el Exp. N° 000052008-PI/TC (caso Robert Huaynalalla), o en la reciente controversia sobre si el Ministerio de Salud debía seguir proporcionando gratuitamente el denominado Anticonceptivo Oral de Emergencia. Sin embargo, desafortunadamente no en todos estos casos el ejercicio del denominado test de igualdad ha sido precisamente el más adecuado. Así, por ejemplo, en el caso de la controvertida sentencia sobre la constitucionalidad del tratamiento dado a la medida cautelar de los procesos mencionados en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, curiosamente el Tribunal señala que no estaríamos ante situaciones comparables si se analizan las medidas cautelares concedidas frente a decisiones u omisiones de autoridades con competencia nacional y se les coteja con aquellas emprendidas a propósito de acciones u omisiones de autoridades con competencias regionales o locales,

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y sobre la base de ello, y en contra de lo señalado al respecto por la más calificada doctrina existente al respecto, rescatar la constitucionalidad de una normativa realmente atentatoria del derecho a la igualdad, ante la carencia de una justificación razonable a las diferencias existentes. Por otro lado, en sentencias como la vinculada con la distribución del Anticonceptivo Oral de Emergencia se consagra un trato diferente al respecto, prohibiendo la distribución gratuita por el Estado de estas píldoras por considerarlas sospechosas de ser abortivas, pero sí admitiendo la venta libre de estas a particulares: una diferencia que a todas luces no pareciera contar con una justificación razonable que la sustente. En otros casos, el Tribunal se limitó a reconocer la facultad estatal de poder efectuar tratos diferentes, aunque no entró a analizar si la distinción efectuada en el caso concreto contaba con una justificación razonable (en este tenor lo resuelto en la STC Exp. N° 008-96-I/TC). Sin embargo, justo es anotar como, al lado de estos pronunciamientos, se han dado otros donde sí ha existido un correcto uso de estas categorías, como el emitido sobre la constitucionalidad de la Ley N° 26599, sobre una supuesta inembargabilidad de los bienes del Estado, sin distinguir si estos eran de dominio público o privado (STC Exp. N° 006-96-AI/TC). Allí, con toda claridad, y luego de un interesante análisis, llega a la conclusión de que el primer inciso de la norma impugnada pretendía establecer un trato discriminatorio sin mayor base objetiva y razonable. También ha existido un adecuado uso de las categorías invocadas en varios otros procesos, muchos de ellos ya mencionados en diversos apartados de este texto. En síntesis, un escenario en donde en la aplicación concreta de categorías, en líneas generales teóricamente bien recogidas, se encuentran algunas preocupantes imprecisiones y confusiones. 2.3. Notas sobre los alcances reconocidos al artículo 103 de la Constitución, la igualdad en la aplicación de la ley y las acciones afirmativas

Pero lo desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano sobre igualdad, con sus aciertos y errores, no se ha agotado en los temas aquí ya reseñados. Emitirá entonces jurisprudencia que buscará precisar los alcances del artículo 103 de la Constitución de 1993; tendrá algunos pronunciamientos sobre igualdad en la aplicación de la ley; y, finalmente, efectuará un acercamiento a las denominadas “acciones afirmativas”. Procedamos pues a apreciar siquiera puntualmente lo señalado por el Tribunal al respecto. Pasando entonces a reseñar lo referido a la aplicación y determinación de los alcances del artículo 103 de la Constitución de 1993, tal vez el primer caso 93


en el cual el Tribunal Constitucional peruano busca precisar el contenido de este precepto constitucional es el recogido en el Exp. N° 0001/003-2003-AI/TC, donde señalara que la expresión “cosa”, recogida en el ya mencionado artículo 103, se encuentra vinculada a “una relación jurídica, un instituto jurídico, una institución jurídica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien con relevancia jurídica”. Ello entonces faculta a la expedición de leyes especiales, las cuales permiten abordar situaciones más bien singulares. Además, se añadirá que si bien el artículo 103 apunta a una lógica de igualdad formal, ello no puede entenderse que, en una dinámica más bien propia de una igualdad en sentido material, el Estado se prive de la posibilidad de dictar acciones afirmativas. El Tribunal Constitucional peruano finalmente anotará, ya analizando el caso concreto, que, en primer lugar, y tomando en cuenta la finalidad propuesta para la norma impugnada (garantizar mejor el derecho de propiedad), no se habría legislado en contra de la naturaleza de las cosas, sino que, por el contrario, legislar así era lo que exigía la coyuntura (en ese sentido, ver el fundamento nueve de esta sentencia). Y junto a lo ya consignado, el Tribunal añadirá que no considera que aquí se hubiese transgredido la prohibición constitucional de expedir leyes especiales en función a diferencias existentes entre las personas, ya que la norma impugnada busca más bien revertir las diferencias actualmente subsistentes (en este sentido es que se plantea lo prescrito en el fundamento trece de la sentencia aquí comentada). Al poco tiempo de emitida la STC Exp. N° 0001/003-2003-AI/TC, el Tribunal, a propósito del debate sobre la constitucionalidad de la Ley N° 26285 (ley supuestamente prevista para impulsar una progresiva desmonopolización en el ámbito de las telecomunicaciones) volverá a pronunciarse sobre los alcances del artículo 103 de la Constitución vigente. El Tribunal entiende aquí que si el sentido de la norma impugnada es el de desactivar progresivamente monopolios ya existentes, ello va a implicar el tener que emitirse disposiciones especiales en función a la naturaleza de las cosas, concepto que en este caso debe entenderse vinculado con la complejidad y particularidades técnicas que tiene la actividad hasta hoy ejercida en una perspectiva monopólica. Pasando a otros aspectos, el Tribunal, con muy buen tino, ha sabido en algunos casos establecer diferencias entre igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. En este sentido, el caso más representativo sobre el particular es sin duda el recogido en el Exp. N° 1279-2002-AA/TC (caso Instituto Superior Tecnológico no Estatal Peruano de Sistemas (SISE)).

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Allí, a pesar de que el demandante pretendía la tutela de la igualdad ante la ley, el Tribunal entiende que en esta situación en particular lo que estaba en juego era la igualdad en la aplicación de la ley, entendida como la obligación a todos los órganos públicos (sean administrativos o jurisdiccionales) de no aplicar la ley de una manera diferente a personas que se encuentren en casos o situaciones similares (en este sentido va lo señalado en el segundo fundamento de la sentencia en comento). Es más, incluso a continuación establece algunas pautas a seguir para determinar si algunos órganos administrativos han vulnerado o no este derecho (fundamento cuarto), las que finalmente le llevaron a declarar infundada la demanda en este caso en particular. Las pautas allí establecidas son a grandes rasgos las siguientes: - La necesidad de que una entidad administrativa haya emitido pronunciamientos contradictorios sobre la aplicación de una misma norma. -

La existencia de “suficientes elementos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente iguales, y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicación de la norma”.

- La acreditación de una línea constante en la comprensión de la norma o normas involucradas por parte de las entidades administrativas correspondientes. -

La fundamentación que explique la variación del criterio o criterios de interpretación que se estaría produciendo.

Por último, y si se trata de un acercamiento a lo dicho por el Tribunal Constitucional en lo referido a las denominadas “acciones afirmativas” (las que algunos otros(as) denominan “discriminación positiva” o “discriminación inversa”), este importante organismo ha reivindicado como un derecho y un deber del Estado el emitir este tipo de acciones, en mérito a su responsabilidad como “promotor de la igualdad sustancial (material) entre los individuos” (en este sentido el fundamento doce de la aquí ya mencionada STC Exp. N° 001/003-2003-AI/ TC; el paréntesis es nuestro). El reconocimiento de este objetivo para las “acciones afirmativas” se ha visto ratificado en otros casos, como puede apreciarse, por solamente citar un ejemplo, en el fundamento 144 de la STC Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros (caso sobre las reformas al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530). Es más, en esta misma sentencia el Tribunal calificará como acción afirmativa a favor de las viudas la diferencia de trato existente entre hombres y mujeres en lo referido a las

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pensiones, aunque, por lo menos en nuestra opinión, desafortunadamente sin proporcionar muchos elementos sobre el sustento de esta afirmación. IV. Algunas breves reflexiones a modo de conclusión Como rápidamente puede apreciarse, si en algún concepto se hacen patentes las muy importantes transformaciones que han llevado a pasar de un Estado Liberal a un Estado Social y Democrático de Derecho (el cual por cierto difícilmente podría haberse materializado si no hubiese ido de la mano de la importante evolución de aquel concepto al cual habitualmente denominamos igualdad) es en el de igualdad. Sin embargo, y muy a despecho de lo que pareciera ser una tendencia cada vez más consolidada a nivel mundial, desafortunadamente el texto de la Constitución de 1993 recogía una plasmación incompleta de la igualdad, la cual no solamente desconocía los avances alcanzados en muy distintos países, sino también, y lo que es más grave, dejaba de lado buena parte de lo que de alguna manera se había avanzado en el Perú al respecto. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha tratado, entonces, de revertir este estado de cosas. Partiendo de lo explícitamente previsto en el texto de 1993, justo es reconocer que ha existido un esfuerzo por reconducir lo expresamente consignado, bastante incompleto y escueto, a los parámetros actualmente reconocidos como propios de la igualdad. Es innegable que a nivel de formulación de conceptos se ha avanzado mucho, aunque, oportuno también es anotarlo, la aplicación concreta de lo formalmente recogido o incorporado no ha sido siempre muy feliz. Se hace necesario invocar entonces una mayor rigurosidad en la aplicación de las categorías invocadas, para así no crear innecesariamente expectativas en un país donde desafortunadamente las diferencias no solamente son una constante, sino que incluso han devenido en un aspecto estructural de nuestra realidad. Estamos pues ante una tarea que debe ser continuada sin descanso dentro del contexto aquí descrito, para de esta manera apuntalar mejor a aquel Estado Constitucional con cuyo fortalecimiento, por cuestiones de principio, todos y todas deberíamos encontrarnos directamente comprometidos.

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Libertad de conciencia y laicidad del Estado en el modelo constitucional peruano Carlos R. Santos Loyola* Sumario I. Libertad de conciencia: su alcance en el marco de las libertades fundamentales y en la jurisprudencia constitucional peruana. II. Estado, conciencia y religión: la laicidad del Estado en perspectiva constitucional. III. El Estado laico frente a las creencias de los ciudadanos. IV. El Estado frente a las creencias religiosas: la interpretación de la aconfesionalidad estatal según el Tribunal Constitucional.

Nuestra Constitución Política consagra en un mismo artículo la libertad de conciencia y la libertad religiosa1, libertades que, en principio, dentro de la doctrina tradicional de las libertades públicas, forman parte de una categoría más amplia, libertad de pensamiento, entendida como la facultad que tiene toda persona de escoger o elaborar por sí misma las respuestas que estime más convenientes a todas las preguntas que le plantea su vida personal y social, de comportarse de acuerdo con tales respuestas y de comunicar a los demás lo que considere verdadero. Si bien el Texto Fundamental alude a la libertad de pensamiento en el numeral 4 del artículo 22, lo hace en su faceta de libertad de expresión o “difusión del pensamiento”, garantizando el área de inmunidad de toda persona para desarrollar su naturaleza de ser racional, para responder libremente a los * 1

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Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho Público. El numeral 3 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú señala que toda persona tiene derecho: “A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”. Debe anotarse que la libertad de conciencia también aparece reconocida en el artículo 14 cuando señala que “la educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias”. Este numeral establece que toda persona tiene derecho: “A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. (…)”.

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interrogantes sobre el mundo y el sentido de la existencia, sobre la moralidad de las acciones y, entre otras, sobre la propia divinidad, siendo que nadie puede ser objeto de coacción o discriminación por la forma en que despeje esas interrogantes3. Ahora bien, es de advertirse que la jurisprudencia constitucional de nuestro país ha diferenciado el ámbito de tutela de las dos libertades antes mencionadas, siendo mayores los pronunciamientos sobre el contenido y límites del derecho fundamental a la libertad religiosa. Con todo, si bien cada uno de estos derechos resulta difícil de reconducir a una definición total y única, por las razones que veremos en este trabajo, por lo menos de los aportes que hasta el momento existen se desprende que a la libertad religiosa se la considera como el derecho de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto4. La otra libertad, la de conciencia, ha merecido también algunos puntuales pronunciamientos del Tribunal Constitucional, de los cuales podrá extraerse alguna delgada línea de interpretación sobre el contenido protegido así como la relevancia concedida a esta como realidad distinta de la libertad religiosa. Y es que no parece haber duda sobre que existe la obligación del Estado de preservar la libertad de conciencia frente a cualquier amenaza que atente contra ella, obligación surgida de la convicción de que nadie puede ser obligado a creer en algo por la fuerza, siendo entonces necesario respetar las creencias, filosóficas o religiosas de cada quien5. Así, la necesidad de construir un Estado garante para todos los ciudadanos de la posibilidad de creer o no creer comporta necesariamente la articulación de garantías jurídicas que la tutelen adecuadamente: concretamente, qué medidas deben adoptar los poderes públicos para hacer real y efectivo el derecho a la libertad de conciencia.

IBÁN, Iván y PRIETO SANCHÍS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesiástico. Segunda edición, Tecnos, Madrid, p. 141. STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC. Por su parte, en la STC Exp. N° 3284–2003–AA/TC, fundamento jurídico 18, el Tribunal consideró que la libertad religiosa contiene cuatro atributos jurídicos: a) facultad de profesión de la creencia religiosa que libremente elija una persona, b) facultad de abstención de profesión de toda creencia y culto religioso, c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa, d) facultad de declarar públicamente la vinculación con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna, es decir, el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a terceros. BLANCARTE, Roberto. “El por qué de un Estado Laico”. En: Fomentando el conocimiento de las libertades laicas. Memorias del primer seminario internacional. Red Iberoamericana por las Libertades Laicas, Lima, 2008, p. 38.

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LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

De ese modo es posible considerar que una de dichas medidas radica en la posición neutral que el Estado pueda asumir frente a las creencias, religiosas o no, de sus ciudadanos6, escenario que generalmente viene asumiéndose desde la perspectiva de la laicidad, instrumento jurídico político para la gestión de las libertades y derechos de los ciudadanos7 que, por supuesto, resulta merecedor de atención en el marco de una sociedad democrática y plural. Así, creemos que el alcance y contornos de esta laicidad en el escenario peruano, como la propia configuración del sentido y función de la libertad de conciencia consagrada necesariamente tendrá que atenerse a las consecuencias de la fórmula establecida en el artículo 50 de la Constitución, el cual sienta importantes bases de relación entre el Estado y un importante componente religioso. Pasemos entonces de inmediato al desarrollo de algunos apuntes sobre tan relevantes materias. I. Libertad de conciencia: su alcance en el marco de las libertades fundamentales y en la jurisprudencia constitucional peruana Si pudiéramos establecer un común punto de partida de los estudios sobre la libertad de conciencia, sin dudas los intentos por definirla se preocupan en resaltar su proyección externa o actuación práctica, para poder delimitar a partir de ello su ámbito de protección como el perfil de sus límites. Bajo este prisma, se ha entendido por libertad de conciencia “(...) aquella libertad fundamental de todo ciudadano de poseer su propio juicio moral como acto personal de la conciencia, y de adecuar su comportamiento y realizar su vida según el personal juicio de moralidad”8. Así, puede entenderse que “al pertenecer de modo innato, imprescriptible, inalienable e irrenunciable este juicio de conciencia al ámbito personal de todo ciudadano, el Estado no puede, salvo definirse como totalitario,

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Si bien a efectos de este trabajo es necesario desde un inicio tomar postura respecto a los términos que van a utilizarse para denotar las realidades que pretenderemos aquí estudiar; valga por ahora señalar que si bien los términos convicción y creencia etimológicamente no significan lo mismo, asumimos aquí el término “creencia” en el sentido más amplio posible, esto es, para significar todo aquel conjunto de respuestas, pensamientos e idearios, de inspiración religiosa o de otro tipo (como, por ejemplo, y sin agotar supuestos, ideológica o filosófica) que los ciudadanos tenemos y que asumimos como ejercicio valedero de aquella libertad intelectual protegida por nuestra Constitución en el numeral 3 de su artículo 2, sin perjuicio, claro está, de ulteriores conclusiones a las que se puedan arribar en este trabajo y que perfectamente puedan suponer el reemplazo o precisión de aquel término. BLANCARTE, Roberto. Ob. cit., p. 38. VILADRICH, P.J. “Ateismo y libertad religiosa en la Constitución española de 1978”. En: Revista de Derecho Público. N° 90, 1983, p. 84.

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sustituir al ciudadano en la competencia para poseer un propio juicio de moralidad y de conciencia y actuar conforme al mismo”9. En su aspecto omisivo esta libertad comporta la negativa a cumplir aquellos mandatos jurídicos considerados contrarios a la propia conciencia, es decir, a plantear la denominada objeción de conciencia, caracterizada generalmente como el incumplimiento de un deber jurídico motivado por la existencia de un dictamen de conciencia, que impide observar el comportamiento prescrito y cuya finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual10. Así, amplísima es la casuística jurisprudencial internacional sobre la materia , la cual, por supuesto, no se ha limitado a la objeción de conciencia respecto al servicio militar, sino que ha ido abarcando otras tipologías como la relativa al aborto, a los tratamientos médicos, al jurado, e inclusive en materia fiscal. Paradójicamente, de mucha de esta jurisprudencia se desprende que las denominadas actuaciones conforme a la conciencia, en vez de fundamentarse en la libertad de conciencia, han sido consideradas como un ejercicio de las libertades religiosa e ideológica12. 11

1. La cuestión terminológica

La libertad fundamental consagrada por la Constitución peruana a la que venimos haciendo referencia es la misma que a nivel de los tratados internacionales de derechos humanos se menciona bajo la tríada de las libertades de pensamiento, conciencia y de religión13, no encontrándose en estos tratados una definición de cada una de estas libertades, situación que ha ocasionado una notable profusión de soluciones interpretativas que acentúan el rompecabezas terminológico reinante en esta materia14, como es de advertirse, por ejemplo, en los

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VILADRICH, P. J. Derecho Eclesiástico del Estado español. Javier Ferrer Ortiz (coordinador). Eunsa, Pamplona, 1983, p. 206. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Obediencia al Derecho y objeción de conciencia. Centro de Estudios Constitucionales, España, 1990, p. 85. Ver sobre el particular MARTÍNEZ TORRÓN, J. y NAVARRO VALLS, R. Las objeciones de conciencia en el Derecho español y Comparado. McGraw-Hill, Madrid, 1997. MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro. “El derecho a la formación de la conciencia en el ordenamiento jurídico internacional”. En: AA.VV. Actas del Congreso Latinoamericano de Libertad Religiosa. Lima-Perú (setiembre, 2000). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 202. A saber: artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en otros documentos como en el artículo 1.1 de la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación basadas en la religión o convicción, así como en el artículo 14.1 de la Convención de los Derechos del Niño. Y es que, en efecto, qué duda cabe que dentro de los términos invocados para delimitar con alguna certeza, o rigor coherente, el contenido protegido de la libertad de conciencia, se utilicen como parámetros


artículos 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos15, 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos16, y en otros documentos como en el artículo 1.1 de la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Basadas en la Religión o Convicción17, así como en el artículo 14.1 de la Convención de los Derechos del Niño18. A este respecto, es relevante fijar atención en un texto notablemente significativo del modo de entender estas libertades en el seno de las propias Naciones Unidas, así como del alcance que las mismas atribuyen a muchas de sus más difundidas declaraciones sobre la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión y de creencias. Nos referimos al “Comentario general del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas al artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (20 de julio de 1993)”19, comentario oficial

de referencia justamente a los objetos de tutela de otras libertades fundamentales sobre los cuales si bien también recaen incertidumbres terminológicas, creemos que rodean inevitablemente una eventual toma de postura sobre el campo protegido por la libertad de conciencia. Bien podría entonces decirse que una suerte de rompecabezas terminológico se construye en el marco del esfuerzo por entender qué finalmente protege la libertad de conciencia y las otras libertades que frecuentemente suelen invocarse conjunta o separadamente con ella y que se imbrican en el ejercicio de la libertad de tener o adoptar determinada postura frente a los problemas fundamentales de la existencia. 15 “Artículo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. 16 “Artículo 18. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. 17 “Artículo 1 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la observancia, la práctica y la enseñanza (…)”. 18 “Artículo 14 1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. 19 “General Comment Adopted by the Human Rights Committee under article 40, paragraph 4, of the International Covenant on Civil and Political Rights (General Comment N° 22), adopted by The Committee at its 1247th meeting (forty-eight session), on 20th july 1993”(CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, 27 September

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cuyo numeral 1 señala lo siguiente: “El Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (que incluye la libertad de tener creencias) en el párrafo 1 del artículo 18, es profundo y de largo alcance; abarca la libertad de pensamiento sobre todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religión o las creencias, ya se manifiesten a título individual o en comunidad con otras personas. El Comité señala a la atención de los Estados partes el hecho de que la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen de igual modo que la libertad de religión y de creencias. El carácter fundamental de estas libertades se refleja también en el hecho de que, como se proclama en el párrafo 2 del artículo 4 del Pacto, esta disposición no puede ser objeto de suspensión en situaciones excepcionales”. Así, en opinión de algunos, la distinción en dos grupos de las libertades protegidas por el Pacto induce una naturaleza no religiosa de la conciencia, y al incluir el término “creencias” como una realidad distinta a las tres libertades protegidas, se termina distorsionando el sentido del tratado en cuestión ya que tratará de comprender en el marco de la libertad de creencias la posibilidad del ateísmo como opción garantizada por el Pacto, con todas las dificultades terminológicas (y de sentido) de aceptar la posibilidad de una “creencia atea”. Esto se desprende, por ejemplo, cuando en el numeral 2 del Comentario al que venimos haciendo referencia señala que el artículo 18 antes mencionado “protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia”20. Con todo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos constituye una excepción a mencionar sobre esta tríada de libertades de variada interpretación, ya que consagra, de un lado, la libertad de conciencia y la de religión en su artículo 1221 y, de otro lado, la libertad de pensamiento y expresión en su

1993), comentario oficial elaborado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y que fuera tomado en cuenta por la propia Asamblea General en su Resolución 48/128 de 20 de diciembre de 1993. 20 Es de resaltarse también que en esta interpretación el Comité de Derechos Humanos reconoce lo difícil que es reconducir a una definición términos como “religión” o “creencia”, abogando por una apreciación amplia de estos sin atisbos de discriminación. En el mismo numeral 2 dirá que “Los términos creencias y religión deben entenderse en sentido amplio. El artículo 18 no se limita en su aplicación a las religiones tradicionales, o a las religiones y creencias con características o prácticas institucionales análogas a las de las religiones tradicionales. Por eso, el Comité ve con preocupación cualquier tendencia a discriminar contra cualquier religión o creencia, en particular a las más recientemente establecidas, o a las que representan a minorías religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad de una comunidad religiosa predominante”. 21 “Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de

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artículo 1322, excepción que por cierto también presenta el texto constitucional peruano. Es pertinente esbozar algunas de los planteamientos sobre la situación anotada de cara a la delimitación de las libertades que suelen aparecer ligadas con la libertad de conciencia23. Siguiendo a Martín Sánchez24 cabe agrupar algunos respaldos doctrinales que se han esbozado sobre este escenario en dos posturas básicas. En primer lugar, aquellos que entienden que las libertades de pensamiento, de conciencia y de religión constituyen un único derecho, con una dimensión individual y colectiva, que tiene como finalidad garantizar la elección de una propia cosmovisión o concepción de la vida, y lógicamente, la actuación de acuerdo con esta, es decir, “al conjunto de creencias que, en expresión orteguiana, sostienen al hombre, ya sean esas creencias de origen religioso, filosófico o ideológico”25, siendo para algunos evidente que se pretenda “(...) abarcar un campo más amplio que el aspecto religioso, comprendiendo la manifestación ideológica y filosófica, incluso aquellas que sean contrarias a la religión”26. Dentro de este sector doctrinal cabría acotar que la libertad de pensamiento se concibe como el fundamento genérico de las restantes libertades intelectuales con

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profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. “Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. (…)”. Con todo, esta discusión por el alcance de la libertad de pensamiento, conciencia y religión ha ido escalando en relevancia al punto de que la centralidad del concepto jurídico de “creencias religiosas” que se esboza en este marco, y que por cierto durante buen tiempo constituye la causa de la especialidad del denominado Derecho Eclesiástico del Estado, ha sido cuestionada, generado corrientes diversas sobre la propia autonomía de esta especialidad y la necesidad de seguir atribuyendo a la creencia religiosa un particular sitial de tutela entre todas las convicciones que una persona puede llegar a tener. Al respecto, recomendamos POLO SABAU, José Ramón. ¿Derecho Eclesiástico del Estado o libertades públicas? Universidad de Málaga, 2002, en especial p. 45 y ss. MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 184 y ss. SOUTO PAZ, José Antonio. Comunidad política y libertad de creencias. Introducción a las libertades públicas en el Derecho Comparado. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 190. SOUTO GALVÁN, Esther. El reconocimiento de la libertad religiosa en Naciones Unidas. Marcial Pons, 2000, p. 359.

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ella relacionadas, entre las que figura la religiosa27. Por su parte, la libertad de conciencia se entiende como el grado mínimo de reconocimiento de la libertad religiosa28, o como una concreción de esta libertad y de la ideológica en el terreno de su actuación práctica29. Un segundo sector considera que las libertades de pensamiento, de conciencia y religión, tal y como se encuentran reguladas en los documentos internacionales, son tres libertades diferentes, que si bien constituyen un “núcleo de exigibilidad y debitud inherente a la dignidad humana en lo que atañe al ser y a la actividad del espíritu humano”30, postulan estatutos jurídicos distintos. Así, en ellos se distingue entre un derecho sobre todo intelectual –libertad de pensamiento–, un segundo con un contenido ético –libertad de conciencia– y un tercero específicamente religioso –libertad religiosa–. Así, la libertad de pensamiento se entiende como “aquella que permite dar una respuesta autónoma a las interrogantes de su vida personal y social; dicho de otro modo, es la concepción que el individuo tiene sobre las cosas, el hombre y la sociedad y de acuerdo con la cual actúa”31; mientras que la libertad religiosa como “(...) aquel derecho que poseen quienes han optado por una solución fideística y confesional al interrogante religioso”32 y que “se manifiesta en la respuesta personal a la cuestión de la trascendencia del individuo”33. Y, de otro lado, la libertad de conciencia “está en relación directa con el juicio moral de la persona ante una situación concreta”, juicio que “aplica las reglas de la

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Para este Martín Sánchez la libertad de pensamiento “(...) enumerada en diversos documentos internacionales junto a las de conciencia y religión, no cabe entenderla en el contexto jurídico de estos como el derecho a pensar en libertad, sino como sinónima de la libertad ideológica. En efecto, entenderla en la primera acepción resultaría superfluo por redundante, pues tal derecho está implícitamente reconocido al establecerse en dichos documentos que el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión ‘incluye la libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su elección’. La mención de la expresión ‘de su elección’ comporta, lógicamente, el reconocimiento del derecho a pensar en libertad”. Ver: MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., pp. 187 y 188. GONZALES DEL VALLE, J.M. “Objeción de conciencia y libertad religiosa e ideológica en las constituciones española, americana, alemana, declaraciones de la ONU y Convenio Europeo, con jurisprudencia”. En: Revista de Derecho Privado. N° 75, Mes 4, 1991, p. 291. SOUTO PAZ, José Antonio. Derecho Eclesiástico del Estado. Marcial Pons, 1995, p. 107. HERVADA, Javier. Los eclesiasticistas ante un espectador. Eunsa, Pamplona, 1993, p. 207. SALCEDO, José Ramón. “Libertad de pensamiento, libertad religiosa y libertad de conciencia”. En: MARTÍNEZ-TORRÓN, Javier (Editor). La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional del Derecho Eclesiástico del Estado. Comares, Granada, 1998, p. 801. IBÁN, Iván y PRIETO SANCHÍS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesiástico. Ob. cit., p. 142. SALCEDO, José Ramón. Ob. cit., p. 801.


moralidad del sistema adoptado. Y el sistema tanto puede ser de origen ideológico (libertad de pensamiento) como de origen religioso (libertad religiosa)”34. Por lo demás, para otros autores la libertad de creencias –término dentro del cual se deben considerar involucradas tanto la libertad ideológica como la propiamente religiosa– permite dar respuesta a las interrogantes fundamentales de la existencia y adherirse a un determinado código moral o a ninguno. La libertad de conciencia, por su parte, garantiza a la persona la protección jurídica cuando esta actúa de acuerdo con sus convicciones. Sin perjuicio de lo señalado, y bajo una óptica diferente, otra corriente se orienta a centrar su concepción en la libertad de conciencia, entendiendo que la misma abarca tanto la libertad religiosa como la libertad ideológica y de pensamiento. Así, la libertad de conciencia se proyecta en diversos planos: en el interior de la persona, en la expresión o comunicación de los individuos, así como en el comportamiento externo, incluyendo el derecho a la libre formación crítica de la propia conciencia. En ese sentido, para Llamazares por libertad de conciencia se ha de entender “(...) el derecho a tener unas u otras creencias, unas u otras ideas, unas u otras opiniones, así como a expresarlas, a comportarse de acuerdo con ellas y a no ser obligado a comportarse en contradicción con ellas”35. Finalmente, es pertinente acotar una postura doctrinaria sobre la comprensión de la libertad de conciencia, partiendo de una característica quizás sobreentendida pero muchas veces relegada por la relevancia dada a la exteriorización de las creencias que cada uno de nosotros desee formar. Este sector doctrinal –básicamente de inspiración italiana36– entiende que en realidad lo que se tutela es que toda persona tiene derecho a la formación de su conciencia, en virtud de la cual los sujetos puedan decidir su propio desarrollo ideológico y psicológico, y los poderes públicos tienen la labor de procurar las condiciones y medios necesarios para que la persona, con plena autonomía, pueda madurar y adquirir la propia conciencia37, teniendo libertad en la elección de las convicciones y creencias que mejor le parezcan. En tal sentido, la libertad de conciencia debe ser puesta en relación con la fase previa a la exteriorización de otras libertades intelectuales, como la religiosa e ideológica, y entendida como la garantía de una correcta elección de

34 Ídem. 35 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio. Derecho de libertad de conciencia. Libertad de conciencia y laicidad. Civitas, Madrid, 1997, p. 14. 36 Una compilación de esta doctrina puede verse en MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 180, nota 4. 37 SALCEDO, José Ramón. Ob. cit., p. 803.

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estas38. Así, “admitir o no la existencia de Dios, adoptar esta, aquella o ninguna fe religiosa, antes de dar lugar a actuaciones externas, comporta la formación de una convicción”39, proceso que implicará el reconocimiento y garantía de la libertad de conciencia entendida como el derecho a la formación de esta. Nuestro Tribunal Constitucional, como veremos en el acápite siguiente de este trabajo, parece haber adoptado esta última postura. Advirtiendo el profuso panorama doctrinal brevemente aquí esbozado, el cual, seguramente, no es más que un limitado acercamiento al panorama que desde otras latitudes pueden esbozarse, demuestra que no existen criterios uniformes que permitan diferenciar con precisión y claridad las nociones de las libertades de pensamiento, de conciencia y de religión, las cuales, insistimos, aparecen repetidamente imbricadas en la mayoría de los tratados de derechos humanos que nos resultan vinculantes, generando un rompecabezas terminológico con consecuencias, hasta el momento que se escriben estas líneas, de reservado pronóstico, por lo menos en cuanto a su escasa cuota incidental en la jurisprudencia constitucional peruana. Por lo demás, nadie parece dudar no solo que la protección de estas libertades resulta igualmente intensa por lo que se refiere a las inmunidades y facultades que suponen una abstención por parte de terceros, como también de su importantísima trascendencia para con la configuración de la personalidad de la persona y, en último término, su dignidad, siendo las tareas de análisis y de ponderación judicial en la resolución de casos de aparentes o reales conflictos relativos al ejercicio de estos derechos los inevitables escenarios en donde tendrán que ponerse en práctica todo el arsenal argumentativo que sustente, con cuidado y con fundamento, determinado criterio de delimitación del contenido protegido de las libertades a las que venimos haciendo referencia. 2. La libertad de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En principio, se hace necesario advertir que en mérito a la conexidad de contenidos protegidos por la libertad de conciencia y religiosa40, derivada, claro

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MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 206. FINOCCHIARO, F. Diritto eclesiástico. Bologna, 1986, p. 135. Citado por: MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro. Loc. cit. Según el Tribunal Constitucional “(...) la libertad de conciencia y la libertad de religión, si bien pueden confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido” (Fundamento tres de la Sentencia recaída en el Exp. N° 0895-2001-AA/TC).


está, de la interpretación que a tal caso defienda dicho vínculo (sea en clave de relación directa o subordinada de ambas libertades), la aproximación jurisprudencial a la libertad de conciencia supondrá cuestionarse por su ámbito de protección como también por el contenido de la libertad religiosa y la eventual distinción entre ambas. En tal sentido, muchos de los pareceres de la jurisprudencia constitucional vinculados a la libertad religiosa por supuesto que resultan reconducibles a las categorías propias de lo que venimos entendiendo por libertad de conciencia41. El Tribunal Constitucional parece reconocer el contenido análogo de ambas libertades en lo que respecta a la inmunidad frente a cualquier género de coacción o discriminación jurídica, generando que la protección de ambas libertades resulta igualmente intensa por lo que se refiere a las inmunidades y facultades que suponen una abstención a los poderes públicos y para los sujetos privados al señalar que “Inmunidad de coacción consiste en que ninguna persona puede ser obligada a actuar contra sus creencias religiosas; es decir, que no podrá ser obligada o compelida jurídicamente a obrar de manera opuesta a dichas convicciones. Tal exención alcanza al ateo o al agnóstico, que en modo alguno puede ser apremiado a participar en alguna forma de culto, o a comportarse en coincidencia con los ritos y prácticas derivados de un dogma religioso, o a prestar juramentos bajo dichas formas y convicciones”, y que “el Estado no puede prohibir que las personas actúen o dejen de actuar de conformidad con sus creencias religiosas, mientras no perjudiquen ni ofendan a terceros, o quebranten el orden político o la moral social. Dicha consideración es, también, válida para los no creyentes”42.

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No vamos en este trabajo a reproducir todas aquellas consideraciones que sobre la libertad religiosa ha manifestado nuestro Tribunal Constitucional, siendo el sentido de lo aquí expuesto resaltar justamente aquellas otras, las menos, que expresamente versan sobre la libertad de conciencia. Sobre el particular recomendamos nuestro “Libertad religiosa y relaciones del Estado con las confesiones religiosas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurídica, setiembre de 2008, p. 483 y ss. Fundamento jurídico 19 de la STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC. Aquí, singularmente, nuestro Tribunal Constitucional parece dar respuesta a una problemática encuadrada directamente en el esfuerzo teórico de determinar los concretos ámbitos de protección de la libertad religiosa, cual es la inclusión de los ateos o agnósticos en el ámbito subjetivo de la dicha libertad, cuestión ante la cual la doctrina no resulta unánime. Por un lado, algunos autores consideran que el ateísmo queda al margen de la libertad religiosa. Así por ejemplo, para Fornes “La libertad religiosa no puede entenderse como una libertad de opción ante la religión, como la posibilidad de otorgar una respuesta positiva por parte del creyente o una respuesta negativa por parte del ateo, ya que si fuera así el derecho de libertad religiosa perdería su tipicidad para convertirse en un derecho más genérico de libertad ideológica o de pensamiento, dejaría de ser un derecho de libertad cultual para serlo, simplemente, de libertad cultural”. (FORNES, J. La ciencia canónica; p. 394-295, citado por CONTRERAS MAZARIO, José María. “Algunas consideraciones sobre la libertad de conciencia en el sistema constitucional español”. En: Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, p. 137, nota 26). Para otros, como IBAN, el ateísmo forma

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De igual modo, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(...) observada debidamente la diferencia entre ambos derechos fundamentales, se hace patente, al mismo tiempo, la incuestionable vinculación entre ambos, dado que es difícil, si no imposible, concebir un adecuado desarrollo de la libertad religiosa, sin prestar las debidas garantías para el ejercicio de la libertad de conciencia”43, expresión que abonaría la tesis de que para nuestra jurisprudencia constitucional la libertad religiosa se considera como una expresión de la libertad de conciencia, tesis construida expresamente cuando manifiesta que “ninguna persona puede ser impedida de ejercer su opción de adorar a alguna divinidad, pues se trata de una de las manifestaciones de la libertad de conciencia, ya que previamente parte del reconocimiento de la existencia de una esfera reservada al individuo, en la que no cabe interferencia o intromisión alguna por parte de terceros”44. De otro lado, el Alto Tribunal, conjuntamente con reconocer lo anteriormente expuesto, parece hacer suya la tesis que entiende a la libertad de conciencia como el derecho a la formación de la conciencia, básicamente en la STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, caso Rosado Adanaque45, caso de objeción de conciencia laboral en donde el demandante invocaba como justificación de su negativa a trabajar los días sábados a sus convicciones religiosas y, en último término, sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión, y a no ser discriminado por motivo de religión, expresando que “el derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo”46, y que el “(...) Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el

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parte de la libertad religiosa, ya que para que exista una auténtica libertad religiosa es necesario, como un prius incontrovertible, el que exista una plena libertad individual a la hora de adoptar una decisión en materia de fe y, por lo tanto, esta solo se puede lograr con la plena libertad (religiosa) no solo para las manifestaciones de religiosidad positiva, sino también para las de carácter negativo (ateísmo). (IBAN, Iván. “Grupos confesionales atípicos en el Derecho Eclesiástico español vigente”. En: Estudios de Derecho Canónico y de Derecho Eclesiástico en homenaje al Profesor Maldonado. Universidad Complutense, Madrid, 1983, p. 278-279; citado por CONTRERAS MAZARIO, José María. Ob. cit., p. 138, nota 27). Fundamento tres de la STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC. Fundamento jurídico 16 de la STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC. Caso de objeción de conciencia laboral en donde el demandante invocaba como justificación de su negativa a trabajar los días sábados a sus convicciones religiosas y, en último término, sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión, y a no ser discriminado por motivo de religión. Fundamento jurídico 3 de la STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC.


garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría”47, para luego señalar que “(...) la libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religión, a la libertad de creencias”48. En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce el carácter constitucional del derecho a la objeción de conciencia, asumiéndolo como una manifestación de la libertad de conciencia, cuando señala que “(...) habiéndose considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a la objeción de conciencia, porque de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de esta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere (…) que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia”. Así, en sede constitucional se estaría considerando que la libertad de conciencia se desarrolla hasta en tres dimensiones, deducibles de la jurisprudencia expuesta hasta el momento49: i) La primera se concreta en la exigencia de que la persona pueda formar libremente su conciencia, lo cual debe articularse mediante todo un conjunto de garantías que permitan la libre y autónoma elección de las creencias que cada quien considere tener. ii) La segunda, referida al dictamen de la razón práctica ante un supuesto de hecho concreto, garantizado por el derecho fundamental a la libertad de conciencia, el “imperativo de conciencia”.

47 Ídem. 48 Ídem. 49 Sin perjuicio de lo expuesto, reconocemos dos asuntos que no han sido abordados por la jurisprudencia constitucional sobre la libertad de conciencia, por lo menos hasta el momento en que se escriben estas líneas: la cuestión de una presunta titularidad colectiva de la libertad de conciencia (a tenor del texto constitucional que infiere un ejercicio “asociado” de la libertad de conciencia) y la consideración de los límites a su ejercicio (los cuales a tenor del propio texto serían la moral y el orden público). Desborda el alcance de nuestro trabajo abordar las posibilidades e implicancias de estas omisiones, lo cual dejamos para próximos trabajos.

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iii) La tercera, referida a la actuación en conciencia, dentro de los límites de lo jurídicamente permitido, o vulnerando algún deber legal, actuación que ha venido tutelándose e interpretándose bajo los parámetros de reconocer un derecho a la objeción de conciencia. Ahora bien, debe acotarse que cuando la actuación en conciencia no vulnera los límites de lo jurídicamente permitido no es preciso establecer un derecho específico para su protección, pero cuando vulnera algún deber legal sí necesita de esa protección autónoma. Así, el cometido del denominado derecho a la objeción de conciencia encuentra su razón de ser y su fundamento último, según el Tribunal Constitucional, en la libertad de conciencia. Quizás también en atención a esto último, el Alto Tribunal ha dicho que “(...) el Estado no puede prohibir que las personas actúen o dejen de actuar de conformidad con sus creencias religiosas, mientras no perjudiquen ni ofendan a terceros, o quebranten el orden político o la moral social. Dicha consideración es, también, válida para los no creyentes”50, y que “(...) si algún organismo del Estado prohibiera a las personas que actúen según las exigencias derivadas de sus costumbres religiosas, estaría violentando el principio de inmunidad de coacción y, por ende, transgrediendo el derecho a la libertad de conciencia y de religión”51. Creemos que esta postura cuando menos debiera matizarse ya que, como hemos señalado en las primeras líneas de este trabajo, la experiencia comparada nos enseña que la tipología de objeciones de conciencia más bien se han asumido bajo el prisma de considerarse como manifestaciones de la libertad ideológica o religiosa, antes que invocar la libertad de conciencia propiamente dicha como el derecho en juego. De otro modo, nos enfrentaríamos ante el dilema de tener que distinguir, en las situaciones de conflicto que tengan que resolverse, entre el acto de objetar como un problema de la libertad de conciencia, y el fundamento de las razones que llevan a esa objeción de conciencia, no en el dictamen de la propia conciencia, sino en la libertad de pensamiento o en la libertad religiosa, con todas las dificultades prácticas que esta distinción, quizás antojadiza, podría conllevar52.

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Fundamento jurídico 19 de la STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC. Fundamento jurídico 26 de la STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC. Y es que se suele invocar la objeción de conciencia para hacer o dejar de hacer alguna cosa y no aparece con claridad cuál es la libertad que se pretende defender tras aludir a aquella (objeción de conciencia fiscal a gastos militares, a determinadas prácticas médicas, al aborto, al trabajo en días festivos, etc). Ello, aunado con la prolífica utilización de términos y conceptos referidos a las libertades del hombre en cuanto ser reflexivo, dificulta inevitablemente el panorama a fin de buscar respuestas adecuadas al alcance de la libertad que pudiera alegarse en cada caso.


De otro lado, creemos que resulta predicable respecto de la libertad de conciencia considerar que presenta un aspecto negativo y otro positivo. Así, el primero “(...) implica la prohibición de injerencias por parte del Estado o de particulares en la formación y práctica de las creencias o en las actividades que las manifiesten”, mientras que el positivo implica que “(...) el Estado genere las condiciones mínimas para que el individuo pueda ejercer las potestades que comporta su derecho (…)”53, generando de ese modo un compromiso del Estado de actuar en orden a que dicho derecho sea real y efectivo. Ahora bien, y como hemos señalado en la introducción de este trabajo, la obligación del Estado de tutelar la libertad de conciencia ha supuesto la necesidad de exigir un espacio público garante para la posibilidad de creer o no creer, lo cual inevitablemente supondrá contar con un conjunto de garantías que permitan hacer real y efectivo el derecho a la libertad de conciencia. Una de esas garantías, entre seguramente otras muchas que pueden perfectamente invocarse en el marco de un Estado democrático, ha sido y es la laicidad, concepto de innegable connotación valorativa pero también jurídica, tanto más cuando se la invoca, como veremos, como una condición necesaria para la convivencia pacífica de las distintas creencias que en una sociedad se puedan desarrollar. II. Estado, conciencia y religión: la laicidad del Estado en perspectiva constitucional Usualmente la laicidad ha sido perfilada desde el umbral de la libertad religiosa, sin embargo, y como hemos señalado, es posible también entenderla como un elemento de garantía de la libertad de conciencia, condición necesaria para el aseguramiento del respeto y la libre formación de las conciencias. Con todo, si finalmente la religión es un aspecto integrante más de aquel fenómeno llamado conciencia, la conexión entre ambas nociones se hace, cuando menos, más que evidente. Intentar explicar la actual fórmula constitucional sobre la actitud del Estado frente a las creencias de sus ciudadanos en general bien puede explicarse atendiendo a las relaciones del Estado con las confesiones religiosas en particular, esto es, a la política estatal de relaciones con la confesión mayoritaria, la Iglesia católica, y con el resto de confesiones religiosas, ello de cara a la construcción de un concepto de laicidad que se asuma no solo como principio informador del comportamiento estatal con el fenómeno religioso, sino también como pilar

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Por todas las citas, fundamento jurídico 15 de la STC Exp. N° 0256-2003-HC/TC.

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garante de una serie de condiciones que permitan el desarrollo de toda creencia con la mayor libertad e igualdad posibles. Aun cuando lo que podamos expresar en estas líneas solo pueda ser considerado como punto de partida para una reflexión de mayores alcances, una situación de laicidad o Estado laico –matices de por medio– es una noción sobre el cual nuestra Constitución guarda silencio, pero que en cuyo desarrollo histórico y doctrinario ha generado no pocas tensiones y discusiones. III. El Estado laico frente a las creencias de los ciudadanos Con todos los matices históricos, doctrinarios y jurisprudenciales que se quisieran establecer54, se afirma que el Estado puede adoptar frente a las creencias religiosas, de los ciudadanos y grupos que lo integran, tres posturas diferentes según la valoración que le merezcan esas creencias desde la perspectiva de la consecución de lo que considera sus propios objetivos: favorable, desfavorable o neutral55. En el primer caso estaremos ante un Estado confesional, el cual, en sus diversas formas y grados, constituye un aparato público que se identifica con unas determinadas creencias con exclusión de todas las demás56. El término confesional, como anota Seglers, suele prestarse a equívocos, sin embargo, tres suelen ser las acepciones más clarificadoras: la confesionalidad sociológica, la cual consiste en el reconocimiento estatal de que la gran mayoría de sus ciudadanos profesan una determinada religión; la confesionalidad formal, situación que se produce cuando el Estado se califica a sí mismo como profesante de una determinada religión; y la confesionalidad material o sustancial, aquella cuando el Estado adecua y acomoda sus leyes a determinada religión57.

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No pretendemos aquí agotar explicaciones ni perspectivas en materia tan discutida y discutible como esta, la cual –por cierto– desborda muchas veces lo jurídico y toma cauces también, qué duda cabe, de posiciones y teorías políticas, filosóficas, sociológicas, entre otras. Lo aquí expuesto entonces debe ser asumido como un intento, incompleto seguramente, de acercamiento al variable estado de la cuestión al respecto. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio. Derecho de la libertad de conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad. Segunda edición, Civitas, Madrid, 2002, p. 47 y ss. El Estado confesional se mantiene en al menos 53 Estados islámicos, en 6 Estados de la Unión Europea (Inglaterra, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia –hasta el 2000–, y Grecia), China y Vietnam. Sin ir muy lejos, también es posible sostener ello en el caso de Costa Rica y Bolivia. SEGLERS, Alex. La laicidad y sus matices. Comares, Granada, 2005, p. 4, nota 6. Otros distinguen entre una confesionalidad doctrinal y una confesionalidad histórico-sociológica. Ver: LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 50.


En el segundo caso estamos ante un Estado laicista, contexto en el que el Estado excluye de su seno toda ideología o creencia religiosa por ver en ella un obstáculo para la consecución de sus propios objetivos como Estado, considerándose ajeno a toda influencia religiosa y a las ideas filosóficas particulares, reduciendo sus manifestaciones a un ámbito privado. El laicisimo es una práctica a la que se ha llegado a través de diferentes procesos históricos en cada país a partir de la Revolución Francesa con un marcado carácter anticlerical y antirreligioso, en ocasiones manifestado en agresiones sectarias contra todo lo religioso58. Y en el tercer caso, ante un Estado laico59, cuya característica principal, entre otros matices perfilados alrededor de este concepto, será la actitud escrupulosamente neutral que entiende que, para consecución de sus objetivos, no es ni mejor ni peor que sus ciudadanos tengan o no tengan una u otras ideas o creencias religiosas, asumiéndose ello dentro de la órbita del Derecho Eclesiástico del Estado como un principio informador de la actitud estatal en clave de condición para la realización efectiva de la libertad religiosa, como necesaria consecuencia de igualdad religiosa y como exigencia del pluralismo ideológico. Etimológicamente laicidad proviene de la palabra griega laós que significa “pueblo”, de donde deriva el adjetivo “laikós”. En el ordenamiento eclesial vigente “laico” se contrapone a “clero”. La laicidad aparece ligada a un proceso histórico de reafirmación del poder político, iniciado con la Ilustración y su proceso de secularización que reacciona frente a la impregnación religiosa de las sociedades, constituyéndose en componente esencial del proceso de reafirmación del Estado moderno y constitucional.

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ALVARADO ALCÁNTARA, Abelardo. “Hacia una nueva laicidad del Estado”. En: MEDINA GONZÁLES, Ma. Concepción (Coordinadora). Una puerta abierta a la libertad religiosa (México a quince años de las reformas constitucionales en materia religiosa 1992-2007). Secretaría de Gobernación, México, 2007. pp. 190 y 191. En Francia se acuña el concepto de laicidad (Etat laique, laïcité). Se incluyó por primera vez en la Constitución de la IV República (octubre de 1946), y luego por la Constitución de la V República. El artículo 2 de la Constitución francesa vigente, promulgada el 4 de octubre de 1958, declara que “Francia es una República indivisible, laica, democrática y social. Garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión. Respeta todas las creencias”. Además, el preámbulo de la Constitución “proclama solemnemente su adhesión a los derechos humanos y a los principios de la soberanía nacional, tal como los define la Declaración de 1789, confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946”. Por supuesto, y sin entrar ahora en mayores detalles que exceden los objetivos de este trabajo, la idea de una “laicidad a la francesa” se explica como resultado de un entramado de etapas históricas que se vincula con la cultura occidental europea, que se inicia con las ideas enarboladas en la Revolución Francesa, y que actualmente ha tomado en dicho país paradójicos rumbos.

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A lo largo de este proceso irrumpirán otros elementos que no se deben perder de vista, a saber: separación entre la Iglesia y Estado (que más modernamente adopta la fórmula de separación entre el fenómeno religioso y el poder público), la idea de igualdad como garantía de las libertades (por el cual los poderes públicos asumen la obligación de garantizar una zona de autonomía para que los individuos puedan ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad), y la instalación del Estado social (que trae consigo la irrupción de actitudes obligadas para los poderes públicos dirigidas a asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales en lo que se conoce con la expresión de posición asistencial o promocional)60. Ahora bien, en el concepto de laicidad se pueden reconocer dos elementos que se suceden en el tiempo61: la separación entre el Estado y las confesiones, y la neutralidad de los poderes públicos. La suma de estos ingredientes permite definir la laicidad como los límites asignados al ejercicio de la libertad religiosa en la sociedad política en nombre del interés general62. La separación se predica respecto del Estado y supone el paso del poder religioso de la esfera pública a la privada; dicho de otra manera, el poder religioso deja de ser una estructura de poder en el ámbito público para pasar a desarrollarse en la sociedad como un movimiento asociativo más que puede como cualquier otro manifestarse públicamente63, asumiendo carácter de conditio sine qua non de la autonomía de las conciencias y de su libertad64.

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Ver: SUÁREZ PERTIERRA, Gustavo. “La laicidad en la Constitución española”. En: MARTÍNEZTORRÓN, Javier (Coordinador). Estado y religión en la Constitución Española y en la Constitución Europea. Actas del Seminario Internacional Complutense celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid, 14 de mayo de 2004. Comares, Granada, 2006, p. 13 y ss. Seguimos en esta explicación a CASTRO JOVER, Adoración. “Laicidad y actividad positiva de los poderes públicos”. En: Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado. N° 3, Iustel, 2003. Versión electrónica: . PRELOT, P.H. “Laïcité et liberté de religión (Pour un définition juridique de la laïcité)”. En: Doctrines et doctrine en Droit Public, contributions réunies par Geneviève Koubi. Presses de l’Université des Sciences Sociales de Toulouse, Toulouse 1997, p. 132. CASTRO JOVER, Adoración. Loc. cit. Como es de conocimiento general, inicialmente los franceses no pretendían una vez culminada la Revolución, salvo momentos muy precisos, separar los asuntos de las iglesias de los del Estado, llevado a cabo una política concordataria por la cual reconocían y apoyaban diversos cultos públicos (católico, luterano, judío y calvinista). No será sino hasta 1905 cuando con la promulgación de la conocida “Ley de separación de la Iglesia y del Estado” ello se asuma formalmente. Al otro lado del Atlántico, léase Norteamérica, también es posible considerar que se perfiló la idea de la separación de los asuntos del Estado y los religiosos como necesaria protección de la libertad de conciencia y religiosa, a través de importantes documentos como la “Declaración de Virginia” de 1776 y el “Estatuto de Libertad religiosa de Virginia” de 1786, culminando su consagración en la Primera Enmienda de 1791, estableciéndose como pieza importante de la política norteamericana.


Así, separación implica la existencia de un conjunto de valores y fines propios del Estado y de una actuación conforme a ellos llevada a cabo a través del Derecho, que le diferencian de la naturaleza y valores de los grupos religiosos e ideológicos. Estos valores, junto con los fines políticos peculiares de este, son los que configuran la especificidad del Estado65. En razón de esta separación, la laicidad significa que el Estado no puede identificarse con ninguna religión o ideología en particular, debiendo existir una clara distinción entre funciones y sujetos religiosos y estatales: clara distinción entre instituciones públicas e instituciones religiosas, entre autoridades estatales y autoridades religiosas, entre funciones públicas y funciones religiosas y, consecuentemente, entre actividades y fines de uno y otro orden, garantizando así plena autonomía en el ámbito de sus competencias propias66. De otro lado, en aras de la neutralidad se impone la imparcialidad de los poderes públicos frente a la religión o creencias de los individuos así como respecto de las doctrinas de las diversas confesiones y grupos ideológicos, dada la no identificación del Estado con ninguno de estos67. Desde esta perspectiva, supone una ausencia de valoración de lo religioso, ya que el Estado no valora positiva o negativamente las creencias de sus ciudadanos. Valora positivamente su derecho a la titularidad y al ejercicio de la libertad de conciencia: ese es el valor constitucionalmente protegido, no el contenido concreto de las creencias o convicciones68. Por lo demás, no hay que confundir ausencia de valoración sobre lo religioso con ausencia de valores: las creencias religiosas de los ciudadanos no pueden dejar de ser tenidas por el Estado, son relevantes para la acción pública y por tanto imparcialidad ante ellas no significa indiferencia. Pero “(...) sí quiere decirse, aplicando correctamente la categoría, que el sitio de las creencias y las convicciones no es lo público, el dominio estatal, el campo de actuación del Estado en sentido técnico. El Estado trabaja en el terreno de lo correcto, que es el terreno de la promoción de la libertad y de la igualdad mediante principios imparciales de justicia; el campo de lo bueno es privado, es un ámbito privativo que el

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MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro. “El modelo actual de relación entre el Estado y el factor religioso en España”. En: AA.VV. Jornadas Jurídicas de la libertad religiosa en España. Ministerio de Justicia, 2008, p. 57. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio. “Libertad de conciencia y laicidad en la Constitución española de 1978”. En: AA.VV. Jornadas Jurídicas de la libertad religiosa en España. Ministerio de Justicia, 2008, p. 131. MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 57. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 132.

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individuo puede definir como le plazca siempre que respete, claro está, las reglas del juego que son las reglas del sistema democrático”69. Para Castro Jover, la neutralidad es un concepto funcional que sirve para determinar los criterios de actuación que deben seguir los poderes públicos ante las distintas manifestaciones religiosas, garantizando, de un lado, el ejercicio de la libertad religiosa a todos por igual y de otro, la propia separación entre el Estado y las confesiones religiosas, implicando lo siguiente: (i) obligación de los poderes públicos de adecuar el ordenamiento jurídico y su aplicación de modo de hacer posible el ejercicio de la libertad religiosa en igualdad de condiciones; (ii) actuación de los poderes públicos debe estar guiada por los valores constitucionales; y (iii) en el marco de estos valores, los derechos fundamentales se constituyen en eje central del ordenamiento a cuyo servicio se coloca la estructura del Estado, mínimo ético que hace posible el pluralismo y la convivencia pacífica70. Con todo, actualmente hay que reconocer la plurivocidad que encierra el término laicidad, denominado y/o reinterpretado de diversas formas por la doctrina y jurisprudencia comparada, proceso de matización del concepto que, para los efectos de este trabajo, no abordaremos con el rigor que ello merece. Algunos71 hablan entonces de “desconfesionalización”, “laicidad positiva”72, “no confesionalidad”, “neutralidad” a secas, o bien simplemente de “aconfesionalidad”. 69

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Ver: SUÁREZ PERTIERRA, Gustavo. Ob. cit., pp. 12 y 13. De otro lado, el Tribunal Constitucional Federal alemán considera a la neutralidad estatal como la otra cara de la libertad religiosa con tres funciones específicas: garantizar la paz religiosa, asegurar el libre desarrollo de las creencias de los ciudadanos y de las confesiones y, finalmente, hacer posible, mediante la neutralidad, que cualquier ciudadano pueda identificarse con su Estado, solo así el Estado puede ser hogar de todos los ciudadanos. En: BVerfGE 19, p. 206 y ss, citado por: ROCA, María J. “La neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitación en la jurisprudencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 16, N° 48, setiembre-diciembre de 1996, pp. 352 y 254. CASTRO JOVER, Adoración. Loc. cit. Para la autora el examen de la neutralidad desde la igualdad muestra que su contenido variará en función del modelo de Estado en el que se esté: en el Estado libertad la neutralidad tiene una denotación negativa ya que los poderes públicos deben regir su actuación de acuerdo con los principios básicos de igualdad ante la ley y abstención de intervenir en la sociedad, por el contrario, en el Estado social la neutralidad tiene un contenido positivo (neutralidad positiva) desde que en este caso es característica esencial la intervención de los poderes públicos con el objetivo de hacer posible la igual libertad de todas las personas. La cooperación, como actividad positiva de los poderes públicos para facilitar el ejercicio de la libertad religiosa y corregir desigualdades materiales, esta comprendida en este concepto. A mayor abundamiento ver: LEAL ADORNA, María del Mar. Ob. cit., p. 89. El hecho que el Estado, al formar sus propios valores deba tener en cuenta los de los grupos ideológicos religiosos llevó a un sector de la doctrina a hablar que la laicidad no puede ser considerada como indeferencia o ignorancia de los poderes públicos ante el factor religioso, sino como valoración positiva u obligada promoción del mismo, postura que se apoya principalmente en la noción de “laicidad positiva” esbozada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana desde su Sentencia del 12 de abril de 1989, la cual será asumida también por el Tribunal Constitucional Español en, por ejemplo, la STC


En el caso peruano, la premisa sobre la cual debiera idealmente partir una situación de laicidad, alguna declaración al respecto en el texto constitucional, o cuando menos, alguna interpretación vinculante que discurra por dicho camino, no existe o no se ha dado hasta el momento en el que se escriben estas líneas. IV. El Estado frente a las creencias religiosas: la interpretación de la aconfesionalidad estatal según el Tribunal Constitucional En la Constitución no vamos a encontrar una definición religiosa de Estado, ni tampoco una declaración a favor de una puntual actitud estatal en clave laica, o expresamente a favor de la neutralidad. Antes bien, de cara a un confesionalismo histórico católico formalmente abandonado, se identifican elementos de autonomía mutua con la Iglesia católica y la posibilidad de cooperar con el resto de confesiones religiosas en el marco de un denominado respeto. Así, el artículo 50 de nuestra Carta Magna aborda la cuestión de las relaciones del Estado con las confesiones religiosas bajo dos regímenes jurídicos separados que se articulan en los dos párrafos que lo conforman: el primero hacia la Iglesia católica y el segundo, hacia las “otras confesiones”73, del modo siguiente:

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46/2001 del 15 de febrero. Adjetivar a la laicidad como positiva por su relación directa con el principio de cooperación no explica la totalidad de significados y términos que en sede de este último Tribunal ya había ido adoptando el principio de laicidad, los cuales irán perfilándose a lo largo de innumerables sentencias, iniciadas con la STC 24/1982 de 13 de mayo y seguida de otras muchas: ATC 617/1984 de 31 de octubre (FJ 5), ATC 616/1984 de 31 de octubre (FJ 4), STC 70/1985 de 31 de mayo (FJ 6), ATC 180/1986 (FJ 2), STC 265/1988 de 22 de diciembre (FJ 1), STC 340/1993 de 16 de noviembre (FJ 4), STC 154/2002 de 18 de julio (FJ 2), STC 101/2004 de 2 junio (FJ 6), entre otras, a cuyo contenido remitimos. La incorporación de una actitud positiva hacia las creencias religiosas de los ciudadanos, presenta un doble objetivo: alejar el peligro del laicismo y permitir la incorporación de la idea de cooperación al concepto de laicidad, “nuevo enfoque que apunta expresamente a la necesidad de que los poderes públicos dispongan lo necesario para garantizar la posibilidad de ejercicio de los derechos fundamentales en las mejores condiciones posibles, perspectiva asistencial o prestacional de la libertad religiosa que vincula una obligada posición activa de los poderes públicos, e interpretación que la acerca a la categoría de los derechos prestacionales y a su necesario composición con el principio de igualdad”. Ver: SUÁREZ PERTIERRA, Gustavo. Ob. cit., p. 27. La opción del Constituyente por el empleo del término “confesiones” no debe entenderse como irrelevante, fórmula amplia que puede englobar un sinnúmero de fenómenos colectivos religiosos, siendo que el criterio de un concepto genérico bien responde al convencimiento de que no corresponde a una Constitución definir qué debe entenderse por “confesión religiosa”, “religión”, “iglesia” o término semejante, careciendo aquella de preceptos que determinen, por ejemplo, los fines o valores que deberían cumplir los grupos para ser considerados como religiosos. En este sentido ver: CARPIO SARDÓN, Luis. La Libertad religiosa en el Perú. Derecho Eclesiástico del Estado. UDEP, Piura, 1999, pp. 258 y 259.

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“Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración.

El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas”.

La bifurcación de regímenes de las confesiones religiosas ha tenido puntual eco en la distinción de los efectos civiles de su actuar al presentar dos fuentes diferentes como su base jurídica74: para la Iglesia católica se aplican especialmente las disposiciones del acuerdo suscrito con la Santa Sede el 19 de julio de 1980 y aprobado mediante Decreto Ley N° 23211, mientras que para los demás casos se aplicará la normativa general común, por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 81 del Código Civil a efectos de su personalidad jurídica como asociación civil75. Queda claro entonces que la Constitución no contiene una definición religiosa de Estado o alguna declaración a favor del Estado laico, prefiriendo estipular como caracteres de las relaciones con las confesiones religiosas un régimen de independencia y autonomía, en el marco de una cooperación obligatoria, con la confesión religiosa mayoritaria, la Iglesia católica, mientras que con el resto de confesiones el reconocimiento de un respeto y la posibilidad de su cooperación. El régimen de separación pactada con la Iglesia católica supone la existencia de un estatuto jurídico particular propio discutido constantemente a la luz de las tensiones que genera su expresa mención constitucional76 y los mecanismos de cooperación a que ha dado lugar, de cara a la igualdad y a los contenidos predicados de una situación de laicidad. Por lo demás, el cambio de rumbo respecto a las relaciones Iglesia-Estado llevado a cabo hace algunos años, esto es el paso de un confesionalismo católico expreso a la ausencia de una declaración de tal tenor en la fórmula constitucional, ha llevado a algunos a calificar nuestro escenario como uno de “no confesionalidad por omisión”77, y a otros por

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CALVI DEL RISCO, José Antonio. “Reconocimiento jurídico de las confesiones o asociaciones religiosas y su relación con el Estado en el Perú”. En: Actualidad y retos del Derecho Eclesiástico del Estado en Latinoamérica. V Coloquio del Consorcio latinoamericano de Libertad religiosa. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2005, p. 177. De hecho, constituirse como una Asociación civil ordinaria constituye para el resto de confesiones religiosas un requisito de ineludible cumplimiento para acceder al denominado “Registro de confesiones distintas de la católica” del Ministerio de Justicia, materia que se analiza con mayor detalle en nuestro “El reconocimiento estatal de las confesiones religiosas en el Perú. El registro de confesiones y el estado de la cuestión en sede administrativa”. En: Jus Doctrina & Práctica. Grijley. N° 4, 2007, p. 459 y ss. Esta situación también se aprecia en las Constituciones de Argentina y Paraguay, por ejemplo. MOSQUERA MONELOS, Susana. “El derecho a la igualdad y la no discriminación por razón de religión”. En: MOSQUERA MONELOS, Susana (Coordinadora). El derecho fundamental de igualdad. II Jornadas de Derechos Humanos - Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Palestra Editores,


simplemente señalar que “por el momento no hay ninguna posibilidad de pensar en un Estado laico”78. Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano no ha desarrollado hasta el momento el concepto de laicidad, aun cuando ha tenido oportunidad para hacerlo79, y ha preferido utilizar la categoría de “Estado aconfesional”80, para explicar la actitud del Estado peruano frente al hecho religioso, término que encontramos frondosamente acuñado y desarrollado por el Tribunal Constitucional español a lo largo de su jurisprudencia81, siendo que, como bien anotan algunos, desde el punto de vista del lenguaje ordinario, aconfesionalidad y laicidad, términos que por cierto no aparecen en su texto constitucional, no significan lo mismo. Aconfesionalidad significa no pertenencia a confesión religiosa alguna o no dependencia de los poderes públicos respecto de los religiosos, es decir, implica solo la separación entre el Estado y las confesiones religiosas. El término laicidad, de origen francés, que excluye cualquier atisbo de antirreligiosidad y que, de acuerdo con su significado original, implica separación y neutralidad, “(...) cierra el paso a todo género de desigualdad y discriminación positiva (privilegio) o negativa (penalización o negación de derechos), por razón de creencia o

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2006, p. 49. La autora señala que esa no confesionalidad impone a los poderes públicos una cierta neutralidad que sin alcanzar los niveles de un laicismo exacerbado debe garantizar que el factor religioso sea medido con justicia y equidad. ORTMANN, Dorotea. “La relación Estado-iglesias en la Constitución Política del Perú”. En: Avanzada: la revista. N° 2, noviembre de 2006, Lima, p. 39. Nos referimos a la única oportunidad en la cual el Alto Tribunal se ha pronunciado respecto a la interpretación del artículo 50 de la Constitución, a saber, la controversia suscitada en el Exp. N° 3283-2003-AA/TC. En rigor existe otra oportunidad, cronológicamente posterior, en la que el Tribunal Constitucional aborda el asunto de la actitud estatal frente al hecho religioso asumiendo el término laico. Nos referimos a la STC Exp. N° 7435-2006-PC/TC, en cuyo punto h.4) mencionó escueta y únicamente lo siguiente: “Si bien el artículo 50 de la Constitución reconoce la independencia y autonomía del Estado frente a las iglesias, esto es, el carácter laico del Estado peruano, este Colegiado consideró oportuno solicitar y considerar las posturas de algunas iglesias”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no explica qué entiende por “Estado laico” ni cuál sería el fundamento de este cambio de calificación, así como la relación de equivalencia que eventualmente podría asumirse con la categoría “Estado aconfesional” que tanto se preocupó en explicar en la sentencia anteriormente referida. Con el aporte, claro está, de concretas formulaciones doctrinarias que abogarán por este término (Ver: SOUTO PAZ, José Antonio. Derecho eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y de creencias. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 63 y ss.; VERA URBANO, Francisco de Paula. Derecho eclesiástico I: cuestiones fundamentales de derecho canónico, relaciones Estado-Iglesia y Derecho Eclesiástico del Estado. Tecnos, Madrid, 1990), y que en líneas generales reconocen los siguientes aspectos entre otros: (i) neutralidad de los poderes públicos y prohibición de concurrencia con los ciudadanos y grupos religiosos en el fenómeno religioso; (ii) los valores religiosos no pueden convertirse en parámetros para medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de los poderes públicos; y (iii) no confusión entre funciones religiosas y funciones estatales, entre poderes públicos y religiosos.

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convicción, no solo de los ciudadanos, sino también de los grupos religiosos en los que se integren por comunidad de creencias”.82 El Alto Tribunal explica la aconfesionalidad del Estado peruano a partir de algunos caracteres predicables frente a su relación con las confesiones que alberga en su seno: incompetencia recíproca, separación institucional y reconocimiento de la especial colaboración del Estado con la Iglesia católica. Así, entiende que la relación entre el cuerpo político y las iglesias se rige por el principio de incompetencia recíproca, el cual explica, de un lado, que “el Estado reconoce la existencia de ‘espacios’ en la vida de las personas en los que le está vedado regular y actuar”, y, de manera concordante, “las iglesias aceptan como valladar ético y jurídico la intervención institucional en asuntos propiamente estatales”83. Ello también explica desde que “la lectura sistémica de la Constitución no deja duda alguna de que el Estado disocia los asuntos temporales de los asuntos espirituales; es decir, que los aspectos vinculados con la fe trascendente y la moral están librados única y exclusivamente a la conciencia de cada persona”84. De otro lado, sostiene que en un Estado aconfesional existe la denominada “separación institucional”, según la cual el cuerpo político no debe interferir en las cuestiones religiosas e, idénticamente, las iglesias u otras instituciones de la misma naturaleza no deben interferir en cuestiones políticas. En virtud a esta característica “se niega al poder político la facultad de afirmar una verdad teológica”85, y, asimismo, conectando esta definición con otras categorías, vendrá a señalar que en esta modalidad estadual “(...) queda asignada la atribución personal de alcanzar como finalidad sustancial, según las propias convicciones de conciencia –aceptando o negando la existencia de un Dios– (…)”86. Así también, conforme al criterio asumido por el Tribunal Constitucional, en el Estado aconfesional se niega al poder político la facultad de afirmar una verdad teológica, pero ello no lo limita a poder “reconocer el papel histórico, social o cultural desempeñado por una iglesia, confesión o comunidad religiosa en favor de la institucionalización y desarrollo de dicha sociedad política”87.

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LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio. “Libertad de conciencia y laicidad en la Constitución española de 1978”. Ob. cit., p. 127. 83 Fundamento jurídico 22 de la STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC. 84 Fundamento jurídico 23 de la STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC. 85 Fundamento jurídico 22 de la sentencia en comentario. 86 Ídem. 87 Ídem.

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En este tenor, el Alto Tribunal acota que la mención expresa a la Iglesia católica en la Constitución parte de no poder soslayar “(...) que la religión católica ha sido y es la fe tradicional del pueblo peruano –la cual por varias razones se articula a nuestro concepto mismo de nación–”88, lo cual determina un “reconocimiento a su raigambre institucional”89 plasmado en la actual redacción del primer párrafo del artículo 50 de nuestra Constitución sobre la colaboración estatal a favor de dicha iglesia, el cual, sin embargo, “(...) no supone que se permita la invasión a la esfera de otras creencias o maneras de pensar, pues de ser así no tendría sentido que la propia Constitución proclame una libertad que luego se esforzaría en neutralizar”90. De otro lado, existe el convencimiento de algún sector doctrinal sobre no haber razón para dar un significado distinto a los términos aconfesionalidad y laicidad, siendo que salvo pequeños matices, ambos deben ser entendidos en la actualidad como equivalentes y despojados en gran parte de su significado histórico, superando el viejo concepto de Estado laico enfrentado a la religión, en especial a la religión católica, y toda su carga sectaria. Así, una creciente corriente que interpreta al Estado laico no como un modelo de Estado enfrentado al fenómeno religioso o que considera a la religión como un mero asunto privado, sino que opta porque la persona y los grupos religiosos tengan un importante protagonismo a través del llamado principio de cooperación91. Rechazos más, rechazos menos, del uso del término laico por su carga valorativa, y porque en algún momento de la historia ella denotaba un rechazo abierto a lo religioso, no existe unidad en los alcances de dicha noción92, pero sí

88 Fundamento jurídico 23 de la sentencia en comentario. 89 Ídem. 90 Fundamento jurídico 24 de la sentencia en comentario. 91 GARCÍA GÁRATE, Alfredo. El largo y tortuoso camino hacia la laicidad: (a propósito de la STC 177/1996, de 11 de noviembre). En: MARTÍNEZ-TORRÓN, Javier (Editor). La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional del Derecho Eclesiástico del Estado. Ob. cit., p. 491. 92 La expresa referencia a la Iglesia católica en un texto constitucional ha planteado, en la experiencia comparada y en la nuestra, un debate sobre la tensión que origina esta mención con el principio de igualdad y con los postulados de la laicidad, el mismo que discurre entre sentenciar una situación discriminatoria o interpretar que existe una ambigüedad en dicha mención frente a una situación de neutralidad del Estado, de separación estricta entre el ámbito religioso y el estatal, o en último término, de evitar una consagración constitucional de alguna fórmula laica. Por lo demás, no solo la mención propiamente dicha genera discusiones, sino que también, y ya centrándonos en el caso peruano, la cooperación expresamente consignada en clave obligatoria para con esta confesión religiosa da pie a una tensión mayor, materia que abordamos con mayor detalle en nuestro “Poderes públicos y libertad religiosa”. En: Derecho y Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 29, agosto de 2008. Ciertamente su sola mención no convierte al Estado peruano en uno confesionalmente católico, ni establece que aquella sea la religión oficial, o mucho menos

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cierto convencimiento de que a la hora de calificar a un ordenamiento de laico o de más alejado o más cercano a la laicidad, la separación cumple una función instrumental para garantizar la neutralidad y la consecuente igualdad, sin discriminación por razón de creencias de todos los ciudadanos, elemento esencial para la convivencia pacífica entre las distintas convicciones y creencias existentes en una social plural y democrática93. A modo de nota conclusiva La libertad de pensamiento, la libertad religiosa y la libertad de conciencia son tres libertades distintas aunque relacionadas entre sí en cuanto subyacen en la búsqueda de los seres humanos hacia su propia identidad, y se comporte externa y socialmente de acuerdo a ella. La doctrina no ha perfilado con exactitud –ni de modo pacífico– los contenidos y los límites de estas libertades, variando y dependiendo las posturas en ocasiones, quizás, de la concepción del mundo que se quiera defender. Pero ello no obsta para considerarlas importantes medios de que dispone el hombre para formarse de modo libre su conciencia, facultad de elección entre alternativas diversas que es preciso conocer94. Desde esta perspectiva, por libertad de conciencia debe entenderse el derecho que garantiza el ámbito de libertad necesario para formar nuestra propia conciencia y a profesar la creencia, religiosa o de otra índole, que libremente se tenga por conveniente, así como manifestar el hecho mismo de esa profesión o los principios o

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intenta consagrar un régimen general de privilegio en desmedro de cualquier otra. La mención puede explicarse por varios derroteros. Algunas razones que parten de una situación de identificación del Estado con esta confesión pueden ser las siguientes: apelar a un valoración positiva del fenómeno religioso católico, e incluso invocar una costumbre social extendida, la larga tradición confesional peruana, la siempre invocada e indubitable presencia mayoritaria de esta confesión o su protagonismo histórico y cultural, razones estas últimas que incluso, como ya hemos visto, encuentran concreta plasmación en el texto constitucional actual. Algunas posturas doctrinarias que rechazan las tesis del realismo histórico y sociológico y entienden que la mención explícita de la Iglesia católica “se constituye como un elemento perturbador del sistema […] que podemos calificar suficientemente como innecesario o injustificado”. Ver: CONTRERAS MAZARIO, J. La asistencia religiosa a los miembros de las Fuerzas Armadas en el ordenamiento jurídico español. Madrid, 1988, p. 89 y ss., citado por: SEGLERS, Alex. Ob. cit., p. 28.) En nuestro concepto lo medular no es tanto entrar a discutir si la Iglesia católica por ser mayoritaria o protagonista de nuestra historia merece ser mencionada en la Constitución, hecho importante de nuestra realidad social, sino lo que debe centrar nuestra atención es en las concretas consecuencias jurídicas que eventualmente intenten deducirse de esta mención, que puede no expresar mucho, pero puede sugerirlo todo. Fundamento jurídico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional español STC 177/1996, de 11 de noviembre, párrafo 5. MARTÍNEZ BLANCO, A. Derecho Eclesiástico del Estado. Madrid, 1994, p. 52.


imperativos de este, protegiendo ese ámbito frente a cualquier género de coacción que pretenda obligar o impedir la profesión de este95. La laicidad está al servicio de la libertad de conciencia y no aparece como una solución ideocrática, sino todo lo contrario96: es un principio jurídico que se caracteriza por perseguir la máxima neutralidad de los poderes públicos, los cuales están obligados a respetar el pluralismo de la sociedad sin decantarse por una o varias corrientes ideológicas o religiosas. Así, por ejemplo, las confesiones religiosas quedan libres del Estado, es decir, no podrán ser estatalizadas y, en consonancia, el Estado queda liberado de cualquier iglesia o comunidad religiosa que pretenda confesionalizarlo. El debate contemporáneo por un Estado laico conduce al problema sobre cómo conciliar el papel del Estado de garantizar un conjunto de principios y derechos que aseguren una convivencia armoniosa entre los ciudadanos, frente a la pretensión legítima de las religiones de constituirse en fuentes de moralidad pública y en necesarios referentes de los poderes públicos para la toma de decisiones en las que, en principio, les importe dar o defender su punto de vista acorde con sus particulares convicciones, menuda cuestión que buscará responderse a partir del alcance de la valoración del hecho religioso en una sociedad determinada, valoración estatal que la mayor de las veces se refleja en el establecimiento de algunas pautas de relación con los actores colectivos de la libertad religiosa. Si la opción del Constituyente peruano ha sido encuadrar las relaciones con las confesiones religiosas prescindiendo de un modelo confesional, y antes bien asumiendo como contenido una separación pactada basada en la autonomía y una cooperación institucionalizada de contornos y límites ambiguos, ello expresa una valoración positiva de su papel como actores sociales con voz relevante. Por lo demás, las tensiones a que dan lugar algunas discutibles interpretaciones de cada uno de los términos planteados en el estudiado artículo 50 con otros principios constitucionales, seguirán presentes, por lo menos, mientras no se decida por una reforma parcial o total de su actual texto, siendo que, por supuesto, la supresión de la mención de una confesión religiosa en particular, o de las relaciones de cooperación con una o varias no convierten a un Estado en laico o escrupulosamente neutral, ni vuelve difícil un ejercicio real y efectivo de libertad de conciencia, debiendo clarificarse mejor la utilidad de dichos caracteres,

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IBÁN, Iván y PRIETO SANCHÍS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesiástico. Segunda edición, Tecnos, Madrid, p. 148. Seguimos en este punto a SEGLERS, Alex. Ob. cit., p. 34.

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tarea pendiente que la jurisprudencia constitucional o la legislación tendrán que asumir. Por lo demás, el Estado Social y Democrático de Derecho se identifica con determinados valores que son sus mismas señas de identidad y que está obligado a respetar, defender y promover porque son su misma razón de existir: igualdad, libertad justicia, pluralismo, dignidad de la persona, derechos humanos, y que junto con las normas de convivencia democrática forman un cuerpo de valores de los que emanan derechos y deberes97, los que resultan protegidos en la Constitución y que también deben entenderse comprendidos por las condiciones que genera y promueve la idea de laicidad del Estado98. Y es que en aras de la libertad de conciencia, el Estado debe respetar el derecho de todo ciudadano a optar entre creer o no creer, a elegir la religión que más le convenza, sin condicionamiento alguno, no emitiendo juicio de valor alguno sobre las creencias de sus ciudadanos, valorando, eso sí, positivamente los derechos de libertad involucrados. Así, el Estado no puede tener ninguna preferencia respecto de ninguna creencia sino reconocer por igual el derecho de todo ciudadano a ejercer su libertad de conciencia y obrar conforme a ella, no valorando más al creyente que al no creyente, teniendo al pluralismo como el espacio necesario y como presupuesto de la convivencia pacífica entre las distintas creencias, religiones, filosofías, y demás convicciones existentes en la sociedad, salvo mejor parecer.

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LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 134. Y es que en palabras de nuestro Tribunal Constitucional: “En el principio democrático residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, menoscabar sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, este pierde su valor de neutralidad, y prevalecen los valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad (inciso 2 del artículo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artículo 2, artículo 43 y artículo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse” [Fundamento jurídico 100 de la STC Exp. N° 0020-2005-PI-TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)].

Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio Luis Alberto Huerta Guerrero* Sumario I. Fundamentos de la libertad de expresión. II. La libertad de expresión como derecho fundamental. III. Límites a la libertad de expresión: aspectos generales. IV. Fuentes para el análisis de los límites a la libertad de expresión. V. Pasos para el análisis de los límites a la libertad de expresión. VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre límites a la libertad de expresión. VII. Conclusión.

El presente trabajo tiene por objetivo presentar un análisis sobre la jurisprudencia constitucional peruana en materia de límites o restricciones a la libertad de expresión, a fin de evaluar si existe actualmente una línea jurisprudencial sólida y bien fundamentada respecto a esta materia, que permita garantizar la libertad de difundir ideas e información frente a normas que establezcan restricciones arbitrarias a este derecho fundamental. I. Fundamentos de la libertad de expresión El estudio de todo derecho fundamental debe empezar por identificar sus fundamentos, es decir, las razones que justifican su importancia y el reconocimiento especial que recibe en un ordenamiento jurídico. En el caso de la libertad de expresión, su estudio y análisis no puede partir de considerarlo simplemente como uno de los varios derechos fundamentales reconocidos en los textos constitucionales. Se requiere poner especial atención a las teorías que se han elaborado respecto a sus fundamentos, de modo tal que puedan comprenderse las razones por las que, ante un conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, la decisión que se adopte estará guiada decisivamente por su particular importancia en un Estado constitucional.

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Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura del Perú. Asesor principal de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República.

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Los fundamentos de la libertad de expresión han sido elaborados desde diversas perspectivas y enfoques, que resaltan la importancia de la difusión de ideas e informaciones para el desarrollo del ser humano y su autonomía individual, el fortalecimiento de la democracia, la formación de una opinión pública libre, la garantía de otros derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, y la creación de un libre mercado de ideas. Las obras Areopagítica de John Milton (1644) y Sobre la libertad de John Stuart Mill (1859), constituyen dos importantes antecedentes históricos relacionados con los fundamentos de la libertad de expresión. Aunque se encuentran separadas por cerca de doscientos años, ambas demuestran un nivel de consenso permanente en el tiempo en torno a los fundamentos de este derecho fundamental. Para Milton, las restricciones a la libertad de expresión solo limitan la creatividad y paralizan la verdad, desconociendo la importancia de este derecho para el desarrollo de nuevas ideas y conocimientos por parte del ser humano. Restringir este derecho implica impedir la circulación de nuevos puntos de vista, negando la posibilidad de que exista una pluralidad de ideas, elemento imprescindible para el contraste y debate entre ellas. En el caso de Mill, sus argumentos a favor de la libertad de expresión se centran en los siguientes aspectos: a) silenciar una opinión por considerar que es falsa implica asumir una posición de infalibilidad; b) una opinión admitida como verdadera debe enfrentarse a una opinión contraria, aunque sea falsa, a fin de fortalecer la comprensión y las convicciones sobre su contenido; c) una opinión admitida como verdadera que no sea refutada será seguida pero no se comprenderán sus fundamentos racionales; y, d) una opinión admitida como verdadera que no sea refutada, puede perderse o debilitarse, sin alcanzar su objetivo de formar caracteres y conductas. A diferencia de los planteamientos de Milton y Mill, los fundamentos modernos de la libertad de expresión se enmarcan en una perspectiva jurídicoconstitucional, por tratarse de teorías esgrimidas a partir del reconocimiento de la libertad de expresión en los textos constitucionales. Entre ellas se puede mencionar la teoría libertaria, que encuentra su principio orientador en la autorrealización personal del individuo, relacionada intrínsecamente con la autonomía y la dignidad de la persona; o la teoría democrática, que subraya la importancia de este derecho para el fortalecimiento del sistema democrático, por lo que se trata de un fundamento político, donde el discurso protegido es aquel que contribuye a que los ciudadanos adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del gobierno.

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LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La variedad de fundamentos sobre la libertad de expresión no implica escoger el que parezca mejor elaborado, sino que todos ellos deben ser integrados, dado que contribuyen a fortalecer la libertad de expresión y a resolver los problemas relacionados con su ejercicio. En el campo práctico, una posición integradora ofrece un amplio margen de acción para garantizar el discurso que busca ser legalmente restringido. Solo con este enfoque se logrará materializar la real dimensión de la libertad de expresión, que al no representar únicamente un interés individual, sino también colectivo, adquiere especial importancia al momento de ser confrontado con otros derechos o bienes jurídicos constitucionales. II. La libertad de expresión como derecho fundamental La libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho fundamental, es decir, como un derecho esencial para el desarrollo del ser humano como tal y en colectividad. En atención a esta característica, se han desarrollado a su favor un conjunto de medidas orientadas a su respeto y garantía, como su reconocimiento en los textos constitucionales, su reconocimiento en los instrumentos internacionales de derechos humanos, el cumplimiento de determinadas obligaciones específicas por parte del Estado, así como el establecimiento de mecanismos que permitan su protección judicial rápida y efectiva. En diversos países, la libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho fundamental desde los primeros textos constitucionales hasta la actualidad. Este reconocimiento origina importantes consecuencias jurídicas, pues todo análisis relacionado con su ejercicio deberá necesariamente tomar en consideración la existencia de otros derechos fundamentales y bienes que también gozan de protección constitucional, con los que puede entrar en conflicto pero con los que también debe ser armonizado. Asimismo, su reconocimiento constitucional le otorga a este derecho una protección especial frente al legislador, quien al momento de regular su ejercicio debe respetar su contenido constitucionalmente protegido, pues en caso contrario las normas que emita sobre la materia podrán ser expulsadas del ordenamiento jurídico por inconstitucionales. Las normas constitucionales se limitan a reconocer de forma general la libertad de expresión, sin precisar mayores alcances en cuanto a su contenido o los límites a su ejercicio, lo que implica una especial labor por parte del intérprete constitucional, a efectos de precisar el ámbito de tutela que la Constitución otorga a este derecho. Esta tarea no puede llevarse a cabo con los criterios clásicos de interpretación de las normas jurídicas. Como derecho constitucional, le corresponde una interpretación especializada, a partir de su reconocimiento

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como elemento fundamental del Estado constitucional y como un derecho que merece especial protección frente a cualquier intento de limitar en forma arbitraria su ejercicio. De otro lado, la libertad de expresión también ha sido reconocida como un derecho humano en el Derecho Internacional, desde las primeras normas declarativas de derechos de mediados del siglo XX hasta los tratados sobre la materia. Este reconocimiento obliga a interpretar su contenido y los posibles problemas que se originen por su ejercicio, tomando como referencia que también existen otros derechos o bienes jurídicos que gozan de reconocimiento y protección internacional, con los cuales deberá necesariamente ser armonizado. El reconocimiento de la libertad de expresión en las normas internacionales le otorga un marco de protección adicional al que se deriva de su reconocimiento en la Constitución, pues las normas internacionales establecen unos estándares mínimos de protección que los Estados se encuentran obligados a respetar; en caso contrario, son pasibles de responsabilidad internacional. Asimismo, el contenido de los instrumentos declarativos y convencionales debe ser tomado en consideración al momento de interpretar los derechos reconocidos en los textos constitucionales, como lo establece la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993. De igual modo, la jurisprudencia de los tribunales internacionales deberá ser observada por los tribunales nacionales al resolver controversias relacionadas con el ejercicio de este derecho fundamental. El reconocimiento de la libertad de expresión como derecho fundamental implica que los Estados tienen dos obligaciones específicas: las obligaciones de respeto y de garantía de este derecho. Por la primera, los Estados se encuentran impedidos de realizar actos contrarios a la libertad de expresión, mientras que por la segunda, deben adoptar todas las medidas que permitan a toda persona su goce y ejercicio, así como prevenir, investigar, sancionar y reparar todo acto que afecte la libertad de expresión. Todas estas obligaciones se derivan de las normas internacionales de derechos humanos, así como de los propios textos constitucionales. Sin embargo, para la efectiva vigencia de la libertad de expresión, no resulta suficiente su reconocimiento en las normas nacionales e internacionales, sino que deben existir mecanismos especiales que aseguren su adecuada protección ante cualquier amenaza o violación. Esta protección tiene que ser de carácter jurisdiccional, de modo que lo decidido por los tribunales adquiera la calidad de cosa juzgada y se puedan hacer efectivos los mecanismos coercitivos orientados al cumplimiento de la sentencia respectiva. Por este motivo, los Estados se

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encuentran obligados a contemplar en sus respectivos ordenamientos jurídicos recursos efectivos y sencillos para la protección judicial de la libertad de expresión. En el Perú, el proceso de amparo, reconocido en el artículo 200, inciso 2 de la Constitución y desarrollado en el Código Procesal Constitucional, constituye el mecanismo judicial previsto a nivel interno para la tutela de este derecho, aunque su uso con esta finalidad todavía es escaso. III. Límites a la libertad de expresión: aspectos generales Los límites a la libertad de expresión pueden ser definidos como toda reducción de alguno de los elementos jurídicos que conforman su contenido. La justificación de la potestad del legislador para establecer estos límites parte de la premisa que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que admiten restricciones, pues a partir de su reconocimiento e incorporación en un ordenamiento jurídico, coexisten con otros derechos o bienes constitucionales, por lo que pueden presentarse situaciones que impliquen la necesidad de proteger estos derechos o bienes frente a un determinado ejercicio de la libertad de expresión. Será en tales supuestos que el legislador se encontrará facultado para restringir la difusión de ideas e informaciones, correspondiendo a los tribunales resolver cualquier controversia sobre la materia, en la búsqueda de una armonía entre la libertad de expresión y los derechos fundamentales de los demás y los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Las restricciones a la libertad de expresión pueden estar orientadas a prohibir la difusión de un determinado discurso (restricciones sobre el contenido) o regular la forma, tiempo, lugar o medio en que puede ser transmitido (restricciones neutras). La precisión sobre el tipo de restricción (sobre el contenido o neutras) tiene consecuencias importantes, pues en los supuestos en que se prohíbe la difusión de una determinada idea o información el análisis jurídico de la restricción es más intenso que en aquellos en que la limitación se relaciona con el tiempo, lugar o modo empleado para difundir un mensaje. Todo límite a la libertad de expresión debe cumplir con determinados requisitos, tanto de orden formal como sustantivo, de modo tal que no se produzca una arbitraria restricción en su ejercicio. El requisito formal se relaciona con las características que debe tener la norma que establece restricciones al ejercicio de la libertad de expresión. En este sentido, tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en el Derecho Comparado, se opta por considerar a la ley en su sentido formal, como la fuente autorizada para establecer una restricción a los derechos fundamentales. 129


Sin embargo, esta no es la posición adoptada por el Tribunal Constitucional peruano, que en la práctica ha admitido que a través de normas distintas, como el caso de las ordenanzas municipales, puedan establecerse límites a su ejercicio. A nuestra consideración, las restricciones a la libertad de expresión relacionadas con el contenido del mensaje deben ser aprobadas mediante una ley del Congreso, por tratarse de las restricciones más intensas al ejercicio de este derecho, mientras que las restricciones neutras –sobre la forma de transmitir el mensaje– pueden ser establecidas mediante una ley en sentido formal u otra norma con rango similar, como es el caso de las ordenanzas municipales. Se trata de una opción que permite conjugar proporcionalmente la necesidad de garantizar la libertad de expresión con los diversos tipos de restricciones que pueden ser efectuados a su ejercicio. Junto con el requisito formal, toda limitación al ejercicio de la libertad de expresión debe observar determinados requisitos sustantivos. En este sentido, debe estar orientada a alcanzar un objetivo legítimo, que puede ser la protección de otro derecho fundamental o de algún bien que tenga protección constitucional. Asimismo, se requiere que exista una relación directa entre la limitación que se establece y el objetivo que se desea alcanzar. De igual modo, es importante analizar si para alcanzar ese objetivo puede establecerse otra medida distinta a la restricción del derecho fundamental. De considerarse la medida necesaria, tendrá que analizarse si es proporcional al derecho o bien constitucional que se desea proteger. En todo caso, ninguna restricción puede ser establecida de modo tal que, en los hechos, haga imposible el ejercicio del derecho limitado, lo que implica respetar su contenido esencial. De otro lado, las restricciones a la libertad de expresión no pueden hacerse efectivas con anterioridad a la difusión de la idea o información que se quiere dar a conocer, sino que se concretan en la modalidad de responsabilidades posteriores. Corresponde primero ver o escuchar aquello que quiere expresarse y luego se evalúa si lo expresado ha transgredido algún límite previsto legalmente. El fundamento de esta prohibición se encuentra en la necesidad de evitar que una autoridad o funcionario tome una decisión sobre las ideas o informaciones que deben circular en una sociedad, sobre la base de su criterio personal o del gobierno de turno. La prohibición de la censura previa se encuentra prevista en las normas internacionales de derechos humanos, como el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en diversos textos constitucionales. La Constitución peruana de 1993 también contempla esta garantía. Sin embargo, los excesos de los medios de comunicación en materia de libertad de expresión 130


han dado lugar a que, a nivel teórico, se plantee la posibilidad de habilitar una censura previa judicial. A nuestra consideración, los fundamentos de la prohibición de la censura deben ser aplicados en todo ámbito y esta prohibición no ser entendida únicamente como dirigida a autoridades de tipo administrativo, situación particularmente importante en realidades como las de nuestros países, en donde diversos casos de censura previa han sido originados por decisiones judiciales que, aparentemente fundadas en la razón y el Derecho, tenían por objetivo impedir la circulación de ideas e informaciones sobre asuntos de interés público. Por otra parte, los límites a la libertad de expresión pueden ser analizados a partir de la norma que los establece (análisis abstracto) o a partir de su aplicación en una situación particular (análisis concreto). El análisis en abstracto se puede realizar a propósito de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la norma legal que establece una restricción a la libertad de expresión, o como paso previo para resolver un caso concreto en donde la norma ha sido aplicada (evaluación sobre la posibilidad de aplicar el control difuso de constitucionalidad de las normas). Por su parte, el análisis en concreto implica que si un juez considera que el límite es compatible con la Constitución, puede también evaluar si su aplicación en una situación determinada resulta razonable y proporcional. Finalmente, dado que todo límite a la libertad de expresión implica que hay otro derecho o bien constitucionalmente protegido que requiere ser garantizado, se suele emplear la expresión “conflicto entre derechos” para hacer referencia a esta situación. Para la resolución de estos conflictos, a nivel del Derecho Comparado se han desarrollado diversos métodos, siendo el más empleado el denominado test de proporcionalidad o ponderación. Sin embargo, existe una teoría que niega que pueda existir un conflicto entre derechos fundamentales, conocida como teoría no conflictivista o armonizadora, y que considera más apropiado hablar de conflictos de pretensiones, que se resolverían a través del denominado método de la delimitación constitucional del contenido de los derechos, para lo cual se debe acudir a diferentes criterios, encontrándose dentro de ellos la ponderación, que adquiere en esta teoría una perspectiva diferente aunque no muy clara. IV. Fuentes para el análisis de los límites a la libertad de expresión Para el análisis de los límites a la libertad de expresión se necesita acudir a un grupo determinado de fuentes. En primer lugar se encuentra la Constitución, siendo de especial importancia observar lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En tanto ambas fuentes precisan aspectos de

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índole general relacionados con las restricciones a la difusión de ideas e informaciones, corresponde a la ley determinar el alcance preciso de tales límites y a la jurisprudencia evaluar la correcta aplicación de estos, así como su conformidad con las normas constitucionales y el Derecho Internacional. 1. Las normas constitucionales

Las normas constitucionales se circunscriben por lo general a reconocer el derecho fundamental a la libertad de expresión, estableciendo algunas garantías mínimas –como la prohibición de censura–, pero sin precisar mayores detalles relacionados con los límites a su ejercicio, materia que debe ser desarrollada a través de la práctica constitucional, lo que obliga al operador jurídico –en particular al legislador y a los tribunales– a realizar una labor hermenéutica de especial importancia respecto a las restricciones que puedan establecerse a la libre difusión de ideas e informaciones. En el Derecho Comparado, las normas constitucionales sobre límites a la libertad de expresión no son uniformes. Así por ejemplo, en Estados Unidos de América y Colombia sus respectivas constituciones casi no regulan mayores aspectos, siendo la jurisprudencia constitucional de ambos países la responsable de precisar los lineamientos sobre esta materia. Mientras tanto, en países como Alemania y España, sus respectivos textos constitucionales hacen referencia a objetivos legítimos que pueden servir de fundamento para limitar la difusión de ideas e informaciones, a la vez que establecen una obligación al legislador de respetar el contenido esencial de este derecho al dictar normas que restrinjan su ejercicio. De otro lado, en ninguno de los textos constitucionales antes mencionados se establece de modo expreso algún límite concreto al ejercicio de la libertad de expresión, sea en cuanto al contenido de lo que se desea difundir (restricción sobre el contenido) o en cuanto a la forma de transmitir ideas o informaciones (restricción neutra). En el Perú, la libertad de expresión ha tenido un reconocimiento constante en todos los textos constitucionales, tanto del siglo XIX como del siglo XX. Las constituciones del siglo XIX otorgaron reconocimiento y protección a la denominada libertad de imprenta y contemplaron un conjunto de garantías a su favor, como la prohibición de censura previa y la responsabilidad posterior por su ejercicio. Asimismo, establecieron algunas razones que justificaban la aplicación de estas responsabilidades, como la protección de los derechos de los demás, el orden público y la moral. De otro lado, en el debate del siglo XIX sobre la libertad de imprenta estuvieron presentes los mismos argumentos que 132


hoy en día se analizan cuando se aborda el tema de los alcances de la libertad de expresión y los abusos cometidos, siendo posible encontrar posiciones que se inclinaban por la absoluta libertad en su ejercicio, así como tendencias que manifestaban su enorme temor ante este derecho. Los dos primeros textos constitucionales del siglo XX continuaron reconociendo la libertad de imprenta, aunque en la práctica no tuvieron vigencia efectiva, salvo por periodos muy específicos en el caso de la Constitución de 1933, que además será la última Constitución en emplear la expresión libertad de imprenta. La Constitución de 1979 dio lugar a un cambio importante en el desarrollo de las constituciones del Perú, ampliamente influenciada por las modernas tendencias del Derecho Comparado y el nuevo escenario del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este sentido, los derechos en ella reconocidos tuvieron un mejor tratamiento en comparación con constituciones anteriores, lo que se vio reflejado en la forma de reconocer la libertad de expresión como derecho fundamental en el artículo 2, inciso 4. La Constitución de 1993, resultado del golpe de Estado del 5 de abril de 1993, reiteró en gran parte lo dispuesto en la Constitución de 1979 sobre la libertad de expresión. 2. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye una fuente particularmente importante para el estudio de los límites a la libertad de expresión, por cuanto los alcances de este derecho y las restricciones a su ejercicio se encuentran desarrollados, tanto en instrumentos declarativos como convencionales, así como en importantes decisiones (recomendaciones o sentencias) de órganos internacionales. En el ordenamiento jurídico peruano, la importancia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para el estudio de este tema queda de manifiesto en el artículo 55 de la Constitución de 1993, que reconoce que los tratados ratificados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho interno. Pero más importante resulta la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, que obliga a interpretar los derechos fundamentales en ella reconocidos, de conformidad con las normas internacionales y la jurisprudencia internacional, esto último por mandato del Tribunal Constitucional y el Código Procesal Constitucional. La importancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos radica en los criterios que ha establecido para el análisis de los límites a la libertad de expresión y el razonamiento empleado para la resolución de este tipo de controversias. 133


Las normas internacionales abordan el tema de las restricciones a los derechos fundamentales a través de disposiciones generales (aplicables a todos los derechos) o disposiciones específicas (sobre un derecho en particular). En algunos casos estas normas solo señalan que tales límites no pueden ser ilegales ni arbitrarios, mientras que en otros se precisan cuáles son los motivos u objetivos legítimos que pueden sustentar la restricción de un derecho determinado. Dado que el objetivo de las normas internacionales es garantizar los derechos humanos, en ellas no suele establecerse alguna limitación concreta a algún derecho, sino más bien se precisan los requisitos que las restricciones que se impongan deben cumplir para que sean compatibles con los estándares internacionales. A diferencia del texto constitucional peruano de 1993, la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuenta con normas generales sobre límites o restricciones a los derechos que reconoce (artículos 29 y 32, inciso 2). Aparte de estas disposiciones de alcance general, la Convención también cuenta con normas específicas sobre los límites a la libertad de expresión. En este sentido, el artículo 13, inciso 2 de la Convención precisa los objetivos que justifican establecer una restricción a este derecho: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; y, b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Asimismo, en el inciso 5 de este artículo es posible contemplar límites concretos respecto al contenido de determinadas expresiones, en tanto se prohíbe la “propaganda a favor de la guerra”, la “apología del odio nacional, racional o religioso que constituya incitaciones a la violencia” o “cualquier otra acción similar contra cualquier persona o grupo de personas”. La relación de objetivos legítimos previstos en la Convención Americana que justifican limitar la libertad de expresión es considerada como una lista cerrada, por lo que no cabe fundamentar una restricción a su ejercicio en otros objetivos que no sean los mencionados expresamente en este tratado. Cualquier restricción que no se base en alguno de estos objetivos resulta incompatible con el ejercicio de este derecho. En su jurisprudencia, la Corte Interamericana ha precisado la importancia de ponderar el ejercicio de la libertad de expresión con aquellos derechos con los cuales puede entrar en conflicto, siendo necesario tomar en consideración las características de la información o idea que se difunde, así como las cualidades de las personas sobre las que se emite una información o juicio de valor. En términos generales, los criterios de necesidad y proporcionalidad son los más empleados por la Corte Interamericana para resolver los casos sobre libertad de expresión. En este sentido, ha evaluado si las sanciones penales restrictivas de la libertad individual eran necesarias para proteger el derecho al honor, cuando 134


la información difundida estaba relacionada con un personaje público. Pero es importante señalar que los conceptos que emplea la Corte no son objeto de una definición clara y precisa, originando en varias ocasiones una confusión entre lo que significa uno u otro criterio. Si bien los casos resueltos por la Corte Interamericana ofrecen una respuesta manifiestamente favorable a la libertad de expresión, de ello no puede deducirse que todos los futuros casos vayan a seguir la misma dirección. Tampoco cabe afirmar que la Corte tenga una posición absoluta a favor de la difusión de ideas o información, pues aún faltan pronunciamientos sobre temas particularmente delicados, como el conflicto entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad. Los casos que la Corte Interamericana ha analizado reflejan una parte de los principales problemas relacionados con el ejercicio de la libertad de expresión en nuestros países, en donde los funcionarios públicos acuden a la vía penal para impedir la circulación de información u opiniones desfavorables sobre su gestión, muchas veces ligadas con actos de corrupción. Desde esta perspectiva, debe resaltarse que la Corte haya abordado temas como la aplicación de sanciones penales por el delito de desacato y por el delito de difamación respecto a personajes públicos. En ambos casos, ha esbozado algunos lineamientos jurisprudenciales interesantes, pero que todavía deben ser objeto de un mayor desarrollo. 3. La legislación sobre libertad de expresión

Dado que los textos constitucionales y las normas internacionales de derechos humanos se centran principalmente en señalar los objetivos legítimos que permiten justificar una restricción a la difusión de ideas e información, son las leyes las fuentes donde se establecerán las conductas relativas a la libertad de expresión que no pueden llevarse a cabo y que, en caso de incumplimiento, originan responsabilidades posteriores. Estas normas pueden limitar la expresión de un determinado discurso (restricción sobre el contenido) o establecer límites en cuanto a la forma de expresar el discurso (restricciones neutras). En el ordenamiento jurídico peruano es posible encontrar diversas normas que establecen límites a la libertad de expresión, previstas en diferentes cuerpos normativos. Así por ejemplo, en el Código Penal es posible encontrar veintiún (21) normas que establecen restricciones a la libertad de expresión, siendo diversos los derechos y bienes constitucionalmente protegidos que justifican este tipo de medidas. En la mayoría de casos, la restricción se relaciona con la 135


prohibición de difundir determinada idea o información, mientras que en otros se prohíben determinadas conductas que transmiten un mensaje. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, solo el tipo penal de apología del terrorismo ha sido objeto de un análisis, como consecuencia de una demanda de inconstitucionalidad presentada en su contra. En la legislación procesal penal también encontramos una norma limitativa de la libertad de expresión, cual es el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales, que establece que una determinada etapa del proceso penal –la instrucción– tiene carácter reservado, a partir de lo cual se ha admitido que las autoridades jurisdiccionales pueden establecer medidas limitativas respecto a la difusión de información sobre su desarrollo. De otro lado, el libro del Código Civil correspondiente a los Derechos de la Persona contiene tres disposiciones que se relacionan con la libertad de expresión, en tanto condicionan la difusión de información vinculada con la intimidad, la imagen, la voz y las comunicaciones privadas, al consentimiento que para tal efecto ofrezcan los titulares de estos derechos o sus familiares. Si la información es difundida sin haber obtenido ese consentimiento, se originan responsabilidades posteriores por el ejercicio de la libertad de expresión. Otras restricciones a la libertad de expresión pueden encontrarse en la Ley Orgánica de Elecciones (Ley N° 26859), referidas a la forma o el momento para emitir un determinado discurso, en este caso relacionado con la propaganda política. En ningún supuesto se establecen restricciones sobre el contenido del mensaje político que se quiere transmitir. De otro lado, la Ley de Radio y Televisión (Ley N° 28278), se pronuncia de forma expresa sobre la pornografía. En este sentido, el artículo 43 establece que los servicios de radiodifusión no pueden difundir programas con contenido pornográfico. Se trata de una limitación no relacionada con el contenido del discurso sino con el medio a través del cual no se encuentra permitida su difusión. Existen algunas normas en el ordenamiento jurídico peruano que establecen límites específicos a la libertad de expresión de determinadas autoridades o funcionarios. Así por ejemplo, de conformidad con el artículo 184, inciso 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y vocales de este órgano del Estado se encuentran obligados a no emitir públicamente ninguna información relacionada con los procesos sobre los cuales han asumido competencia. De otra parte, el Decreto Legislativo N° 276, que regula el régimen laboral de algunos trabajadores de la Administración Pública, establece en el artículo 23, inciso d) que los servidores públicos se encuentran prohibidos de emitir opinión a través de los medios de comunicación social sobre asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la autoridad competente. 136


4. La jurisprudencia

La jurisprudencia como fuente para el estudio de los límites legales a la libertad de expresión tiene un papel especialmente importante. En un primer escenario, los jueces son responsables de evaluar la compatibilidad entre los límites establecidos legalmente y la Constitución. Si no se cumplen los requisitos formales y sustantivos que debe observar todo límite a un derecho fundamental, la norma respectiva deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico o inaplicada por los jueces al caso concreto, según corresponda. En un segundo escenario, si la norma que establece un límite a la libertad de expresión es considerada compatible con la Constitución, es competencia de los órganos jurisdiccionales evaluar si ha sido correctamente aplicada en un caso concreto, respetándose los principios de razonabilidad y proporcionalidad. De no ser así, tendrá que concluirse que hubo una incorrecta aplicación de la norma restrictiva del derecho fundamental. De ambas formas se construye la jurisprudencia en materia de límites a la libertad de expresión, labor que ha estado a cargo en el Derecho Comparado de los tribunales supremos o constitucionales. La defensa de los tribunales constitucionales de la libertad de expresión frente a las normas u otro tipo de medidas que pretendan limitar arbitrariamente su ejercicio ha contribuido a reforzar la importancia de este derecho para el fortalecimiento de las instituciones democráticas. Desde esta perspectiva, la justicia constitucional cumple un papel especial para el afianzamiento de un sistema político basado en la pluralidad de ideas y la activa participación ciudadana en los asuntos públicos. Como consecuencia de los diversos casos sometidos a su conocimiento, estos tribunales han establecido importantes lineamientos sobre las restricciones a la libertad de expresión, que han variado conforme se han presentado nuevos casos de particular interés, lo que demuestra que solo es posible identificar tendencias jurisprudenciales si se cuenta con un importante conjunto de controversias sobre un derecho fundamental. En el Derecho Comparado, el tratamiento de la libertad de expresión y de los mecanismos para la resolución de casos relacionados con los límites a su ejercicio, no es uniforme. Pueden existir tendencias afines en algunos temas, pero también importantes diferencias. Esto último obedece a que las razones empleadas para limitar un derecho fundamental pueden ser razonables en un país, mientras que en otros no, por motivos de índole cultural, social, histórica, etc. Sin embargo, en todos los casos existe un aspecto en común, cual es la aplicación de determinados criterios o métodos de interpretación para resolver los problemas relacionados con la difusión de ideas e informaciones. 137


En este sentido, la resolución de los conflictos en materia de libertad de expresión no se circunscribe a establecer una preferencia automática de este derecho respecto a otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, sino que implica la evaluación de cada caso concreto, así como el desarrollo y aplicación por parte de los tribunales de determinados criterios de interpretación. Entre estos puede mencionarse la necesidad de establecer una diferencia entre personajes públicos y los que no lo son, la necesidad de distinguir entre la difusión de opiniones y la difusión de hechos noticiosos, los diferentes niveles de protección de derechos como la intimidad, el grado de interés general por conocer determinadas ideas o informaciones, el espacio o foro en el que se ejerce este derecho, entre otros factores. V. Pasos para el análisis de los límites a la libertad de expresión El análisis de cualquier límite a un derecho fundamental se inicia con la delimitación del contenido del derecho que va a ser objeto de restricción, lo que tiene importantes consecuencias, por cuanto solo las conductas amparadas por el derecho fundamental reciben todas las garantías que se derivan de la Constitución y los tratados. Si la conducta que se prohíbe no forma parte de su contenido, no estaremos frente a un problema sobre restricciones a un derecho fundamental, por lo que continuar con el análisis de los siguientes pasos carece de relevancia constitucional. A nivel de la doctrina se distingue entre las teorías monista y dualista en materia de libertad de expresión. La primera incluye dentro de este derecho la difusión de ideas e informaciones, mientras que la segunda identifica un derecho en particular respecto a cada acción, según se trate de la difusión de ideas (a la que identifican como libertad de expresión) o la difusión de información (a la que identifican como libertad de información). La idea central detrás de la teoría dualista es remarcar que existen diferencias importantes entre la difusión de ideas y la difusión de información. Sin embargo, tales precisiones pueden hacerse al margen de plantear la existencia de una opción monista o dualista. Luego de haber delimitado el contenido del derecho, corresponde determinar los alcances de la restricción que legalmente se establezca a su ejercicio, es decir, se debe precisar en qué consiste la prohibición o intervención prevista por el legislador respecto a la difusión de ideas e informaciones. Esta precisión tiene especial importancia para determinar la intensidad del análisis que debe ser llevado a cabo por los jueces. El escrutinio para evaluar la constitucionalidad de un límite será mayor cuando se tenga que interpretar una norma que prohíbe

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un determinado discurso (restricción sobre el contenido), a diferencia de los supuestos en los que solo se evalúa un límite relacionado con el momento o lugar en el que se restringe la emisión de una idea o información (restricción neutra). Después de identificar el contenido del derecho que va a ser objeto de una restricción legal y delimitar los alcances específicos de la limitación, corresponde empezar a aplicar el denominado test de proporcionalidad, el cual se encuentra conformado por una serie de pasos orientados a evaluar si la restricción establecida a un derecho fundamental es proporcional al objetivo que se desea alcanzar. El primer paso del test de proporcionalidad consiste en identificar cuál es el objetivo legítimo que puede ser invocado para limitar la libertad de expresión. Sin embargo, no cualquier razón puede ser invocada, pues debe estar relacionada con la protección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Por lo tanto, corresponde al intérprete de la Constitución identificar si existe una justificación de alcance constitucional o prevista en el Derecho Internacional que pueda sustentar la restricción. A efectos de establecer un límite a la libertad de expresión, también se requiere acreditar que existe una relación entre este y el objetivo que se desea alcanzar, lo que implica evaluar si como consecuencia del ejercicio de la libertad de expresión puede verse afectado otro derecho fundamental, el orden público, la seguridad nacional, etc.; por lo que, para evitar un daño al derecho o bien constitucionalmente protegido, se debe proceder a restringir la difusión de determinada idea o información. El siguiente paso para el análisis de los límites a la libertad de expresión consiste en evaluar si el objetivo que se desea alcanzar mediante la restricción a su ejercicio, puede lograrse por vías distintas o alternativas. Si al mismo objetivo se puede llegar de otra manera, la restricción a la difusión de ideas e informaciones no debe ser calificada, en consecuencia, como necesaria. A diferencia de los anteriores criterios, en donde se analiza el contenido de la restricción a la libertad de expresión y su relación con el objetivo que se desea alcanzar, aquí el análisis se produce al margen del contenido de la ley que establece la restricción, pues se evalúan las otras opciones que pudiesen existir respecto al objetivo que le sirve de sustento. Luego de delimitar el contenido de la libertad de expresión como derecho fundamental, identificar los alcances de la restricción a su ejercicio, determinar el objetivo legítimo que la sustenta, precisar la relación entre la restricción y el objetivo a alcanzar, a la vez de verificar la necesidad de la medida, corresponde evaluar si la restricción es proporcional al objetivo que se desea alcanzar,

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lo que implica realizar una ponderación entre la medida restrictiva adoptada y el resultado que busca obtener. Aplicado al caso de los límites a la libertad de expresión, implica analizar la proporción entre la limitación de un derecho fundamental (medio) y la protección de un objetivo legítimo (fin), es decir, entre las medidas limitativas de la libertad de expresión y la protección que se desea alcanzar de un derecho o bien constitucionalmente protegido. Para tal efecto se deben seguir una serie de pasos, en los que la posición subjetiva del intérprete influye de forma decisiva para determinar si existe proporcionalidad, pues deberá asignar pesos específicos a cada uno de los elementos que deben ser ponderados. En este sentido, deberá darle un peso a la restricción impuesta al ejercicio del derecho así como al objetivo que se desea alcanzar. Finalmente, corresponde hacer referencia al concepto de contenido esencial de los derechos fundamentales, que ha originado diferentes debates en el Derecho Comparado y en nuestro medio ha sido analizado con poca profundidad, principalmente porque la Constitución no se refiere a él, aunque el Tribunal Constitucional lo ha empleado de modo frecuente, en una forma un tanto confusa. En términos generales, el contenido esencial es un criterio a tomar en cuenta cuando se aborda el tema de los límites a los derechos fundamentales, a efectos de señalar que la potestad del legislador para restringir estos derechos también se encuentra sujeta a límites. Actualmente se discute a nivel de la doctrina si resulta útil seguir empleando este concepto. En este sentido, los criterios mencionados para evaluar los límites a los derechos fundamentales aparecen como más objetivos y útiles, siendo el respeto al contenido esencial de estos uno complementario, que esencialmente nos recuerda que nunca un límite a estos derechos puede ser establecido de forma tal que impida en la práctica su ejercicio, incluso si existiese alguna justificación que tuviese un peso de particular importancia en el proceso de ponderación. VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre límites a la libertad de expresión La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre límites a la libertad de expresión no es muy extensa. A efectos del presente trabajo se han analizado nueve sentencias relacionadas con el tema central de la investigación: dos (2) emitidas en procesos de inconstitucionalidad, cinco (5) en procesos de amparo y dos (2) en procesos de hábeas corpus. Este reducido número de casos no es proporcional al número de situaciones y problemas referidos a los límites a la libertad de expresión que se presentan en el país.

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Dado que los casos resueltos por el Tribunal Constitucional han sido sobre temas diversos, no existen dos sentencias o más referidas a un mismo problema. En este sentido, no cabe afirmar que exista en el Perú una tendencia jurisprudencial sobre alguna controversia específica referida a los límites a la libertad de expresión. La controversia más importante que llegó a conocimiento del Tribunal para su análisis fue la demanda de inconstitucionalidad contra las normas que regulaban el delito de apología del terrorismo. Sin embargo, el análisis del caso no fue proporcional a su relevancia, lo que obedeció principalmente a las numerosas y variadas materias sobre las que tuvo que pronunciarse en la sentencia respectiva. Solo uno de los casos analizados estuvo centrado en el requisito formal de la libertad de expresión, es decir, en la evaluación de la norma a través de la cual se puede establecer una restricción al ejercicio de este derecho. Nos referimos a la demanda de amparo presentada contra una ordenanza emitida por la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre (caso Editora Sport), aunque en el fondo se trató de una norma que, antes que limitar la libertad de expresión, regulaba la forma de exhibir determinadas publicaciones. El resto de controversias estuvo relacionado con el análisis de límites al contenido del discurso, realizado a propósito de una evaluación en abstracto de la norma que lo establecía o en razón de su aplicación en un caso concreto. El caso mencionado anteriormente (Editora Sport), fue asimismo el único en que el Tribunal verificó si la norma que establecía un límite a la libertad de expresión era la que correspondía emplear para tal efecto. No puede afirmarse, en consecuencia, que se haya establecido como línea jurisprudencial que en el Perú solo la ley, entendida en su sentido formal, pueda limitar la libertad de expresión. Al hacer una evaluación general sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de restricciones o límites a la libertad de expresión, se pueden extraer las siguientes conclusiones: -

Como regla general, la referencia a los fundamentos de la libertad de expresión tiene poca relevancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre las restricciones al ejercicio de este derecho fundamental, siendo mencionados principalmente para reforzar el análisis de alguno de los pasos a seguir para analizar la proporcionalidad de la restricción establecida a nivel normativo. En atención a esta constatación, se puede afirmar que el Tribunal no se orienta por acoger alguna de las teorías sobre los 141


fundamentos de la libertad de expresión, que le sirva de premisa para la resolución de las controversias relacionadas con los límites a su ejercicio; es decir, no ha optado por la teoría libertaria de la libertad de expresión ni por la teoría democrática, por citar solo algunas, y mucho menos ha asumido una posición integradora. - El Tribunal Constitucional no aplica el Derecho Internacional de los Derechos Humanos al momento de analizar las controversias relacionadas con las restricciones a la libertad de expresión, con lo cual se desconoce e incumple lo dispuesto en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993. Las pocas referencias que en algunas sentencias se hace respecto a normas o decisiones internacionales, no tienen una importancia sustantiva para el análisis y resolución del caso planteado. - El Tribunal Constitucional no analiza las controversias referidas a los límites a la libertad de expresión de conformidad con alguna técnica o método específico; es decir, no cuenta con lineamientos claros y uniformes sobre la forma de resolver un caso relacionado con los límites a la difusión de ideas e informaciones. - Solo en tres de las nueve sentencias revisadas se puede apreciar la aplicación del test de proporcionalidad (caso proyecciones electorales, caso Magaly Medina y caso Carlos Laureano). Sin embargo, el Tribunal no ha aplicado este test de manera adecuada, pues no se aprecia un orden en el razonamiento, que se inicie con la determinación del contenido del derecho restringido y de la conducta no permitida, seguida de la identificación de una razón válida u objetivo legítimo que sustente una norma limitativa de la libertad de expresión y la evaluación sobre una relación entre la medida adoptada y el objetivo a alcanzar, para finalmente analizar si la medida era proporcional a dicho objetivo, si respetaba el contenido esencial de los derechos regulados o si era necesaria. - El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que del artículo 2, inciso 4 de la Constitución se derivan dos derechos fundamentales: la libertad de expresión y la libertad de información. Sobre sus alcances ha señalado de forma bastante general que existe un derecho a la difusión de opiniones o ideas (libertad de expresión) y otro referido a la difusión de hechos noticiosos (libertad de información). Sin embargo, esta distinción no ha tenido utilidad alguna al momento de analizar y resolver los casos relacionados con restricciones a ambos derechos. En los fallos analizados, el Tribunal no ha llegado a precisar si la restricción establecida legalmente implicaba una prohibición para difundir ideas u opiniones o si limitaba la difusión de hechos noticiosos. 142


- Esta precisión del Tribunal sobre el contenido de ambos derechos no va a estar presente en todas sus decisiones. Se trata de una omisión grave, por cuanto el análisis de toda restricción de un derecho fundamental implica que de forma previa se determinen sus alcances, a fin de identificar si la conducta prohibida por una norma forma parte de ese contenido, pues en caso contrario, se estaría ante una controversia carente de relevancia constitucional. -

El Tribunal Constitucional no precisa en cada caso concreto si la restricción a la libertad de expresión se relaciona con el contenido del discurso a emitir o con la vía o medio a través del cual busca ser transmitido, distinción que resulta importante al momento de evaluar el grado o intensidad de la restricción y, por lo tanto, el grado o intensidad del escrutinio a realizar para la resolución del caso.

- El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la necesidad de que las normas que establezcan límites a la libertad de expresión sean lo más precisas posibles en cuanto a la conducta que puede dar lugar a una responsabilidad posterior. Solo en dos casos el Tribunal precisó los alcances de la restricción que legalmente se establecía a este derecho antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de la controversia (caso proyecciones electorales y caso sobre el delito de apología del terrorismo). -

Solo en cinco de los ocho casos en que hubo un pronunciamiento sobre los requisitos sustantivos para limitar la libertad de expresión, se identificó cuál era el objetivo legítimo que sustentaba la norma restrictiva de derechos. Sin embargo, el Tribunal no argumentó si tales objetivos legítimos tenían algún sustento en la Constitución o el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por lo tanto, no fue posible advertir si existía alguna incompatibilidad entre la justificación establecida a nivel nacional para establecer un límite a la libertad de expresión, y lo dispuesto sobre esta materia en las normas internacionales.

- Sobre la relación entre el objetivo legítimo y la medida que se desea adoptar, este paso del test de proporcionalidad solo aparece en dos sentencias. En el caso sobre las proyecciones electorales, el Tribunal evaluó si existía una relación directa entre la medida limitativa de la libertad de expresión y la protección del orden público, para lo cual tomó en consideración –en un proceso abstracto de normas como lo es el proceso de inconstitucionalidad– varios datos de la realidad. En este sentido, advirtió que era relativa la gravedad e inminencia del peligro de desórdenes públicos como consecuencia de la difusión de información. El otro caso fue Mario Mechaca, en el cual el Tribunal identificó el objetivo legítimo que se deseaba alcanzar con la restricción impuesta y analizó si en el caso concreto el contenido de

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las declaraciones emitidas estaba relacionado con ese objetivo. Finalmente, determinó que las declaraciones emitidas por el demandante no ponían en peligro los bienes jurídicos que buscaban ser protegidos por las restricciones a la libertad de expresión de los funcionarios públicos establecidas en el Decreto Legislativo N° 276. - La evaluación sobre la necesidad de la restricción solo aparece en dos de las sentencias analizadas. En el caso sobre las proyecciones electorales, el Tribunal señaló que si el objetivo de la restricción era evitar la alteración del orden público que se iba a producir con su difusión, en lugar de prohibir esta conducta era más conveniente advertir a los receptores sobre las particulares características de este tipo de información. En el caso Magaly Medina este paso fue aplicado de una manera singular, pues el Tribunal concluyó que para difundir información sobre la prostitución clandestina no es necesario transmitir determinadas imágenes relacionadas con la intimidad de las personas. - En cuanto a la ponderación de los derechos o bienes jurídicos constitucionales que pudiesen estar en conflicto como consecuencia de una restricción a la libertad de expresión, esta etapa del test de proporcionalidad no aparece en ninguno de los casos analizados. En este sentido, el Tribunal no asignó un peso específico a cada uno de los derechos o bienes constitucionales en disputa, ni realizó una ponderación entre ellos. - El contenido esencial de los derechos fundamentales no es un concepto empleado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre límites a la libertad de expresión. De los casos revisados, solo empleó este concepto en una ocasión, pero de forma errada, pues lo utilizó para precisar el contenido del derecho a la difusión de información y no respecto a las restricciones a su ejercicio (caso Magaly Medina). VII. Conclusión Por lo expuesto, consideramos que el análisis por parte del Tribunal Constitucional peruano de los límites a la libertad de expresión presenta deficiencias sustantivas, por lo que este derecho fundamental carece en el ordenamiento jurídico nacional de una protección adecuada a nivel jurisdiccional ante normas que restrinjan de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones en donde tales restricciones sean aplicadas en forma desproporcionada. En otras palabras, no se ha llegado todavía a construir en el Perú una línea jurisprudencial sobre la libertad de expresión, que contribuya a fortalecer su ejercicio en nuestra aún frágil democracia y fomentar la libre circulación de ideas u opiniones. 144

El derecho fundamental de acceso a la información pública Karin Castro Cruzatt* ** Sumario Introducción. I. Contenido del derecho de acceso a la información pública. II. Las excepciones al derecho de acceso a la información pública.

Introducción Hoy en día constituye un lugar común hacer referencia a las libertades de expresión e información como componentes inherentes a todo régimen democrático. Asimismo, existe un virtual consenso en la necesidad de reconocer y garantizar la facultad de toda persona de acceder a la información en poder del Estado, derecho que si bien guarda una estrecha relación con la libertad de información, ha ido adquiriendo paulatinamente sustantividad propia1. En líneas

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Abogada. Ha sido profesora de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. El presente trabajo toma como base nuestro estudio titulado: “Acceso a la información pública: apuntes sobre su desarrollo en el Perú a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. (Cuaderno de Trabajo N° 6), publicado por el Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el mes de setiembre del año 2008; así como el trabajo “El proceso de hábeas data”, con el que participamos en la obra colectiva dirigida por el profesor Luis Castillo Córdova: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales, editada por Gaceta Jurídica en enero de 2009, (pp. 193-245). De la vinculación existente entre el acceso a la información y la libertad de información y su actual autonomía se han ocupado: GARCÍA COBIÁN CASTRO, Erika. “Transparencia y acceso a la información en poder de las Fuerzas Armadas”. En: Debate Defensorial. Revista de la Defensoría del Pueblo del Perú. 2004, p. 126; ABAD YUPANQUI, Samuel. “Transparencia y acceso a la información pública. La experiencia peruana”. En: Derecho de acceso a la información pública. Defensoría del Pueblo, Piura, 2005, pp. 15 y 16, entre otros. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional peruano al sentenciar el proceso tramitado bajo el Exp. N° 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de enero de 2003. En el Derecho español se ha calificado al derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, reconocido en el inciso b) del artículo 105 de la Constitución española en términos similares, al sostener que este constituye: “Una especificación, para un ámbito

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generales, podemos definirlo como el derecho de toda persona a recabar información que se encuentra en poder de las entidades públicas que gestionan los intereses de la ciudadanía en forma delegada. Prueba de la relevancia que ha adquirido el derecho de acceso a la información pública, es el proceso en el que se han visto involucrados distintos países del entorno latinoamericano en los últimos años, a efectos de regularlo y dotarlo de eficacia2. En el ámbito del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos se ha asistido a un proceso similar. Si bien el Pacto de San José de Costa Rica no lo consagra de modo expreso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que su artículo 13, en donde se reconocen las libertades de expresión e información, “protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado”3. El derecho de acceso a la información pública constituye una herramienta que contribuye al afianzamiento del régimen democrático por distintas razones. En primer término, habría que señalar que este derecho fundamental provee insumos para que la ciudadanía pueda participar en condiciones óptimas en la gestión de los asuntos públicos. Tal como se ha señalado, la democracia supone “la capacidad de los individuos de participar efectivamente en la adopción de las decisiones que les afecten”4. Entonces, si consideramos que dicha participación

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funcional concreto, del derecho a la información, que con carácter general recoge el art. 20.1, d), CE”: POMED SÁNCHEZ, Luis Alberto. El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, p. 110. Hay que precisar; sin embargo, que en el ordenamiento jurídico español este derecho, aunque goza de condición normativa habida cuenta que se encuentra reconocido en la Constitución, no es considerado por la doctrina mayoritaria como uno de carácter fundamental, debido a su inclusión fuera del capítulo II del título I de la Constitución de 1978. A ello habría que sumar su progresiva aparición en el ámbito de las instituciones de la Unión Europea. Sobre el particular se puede consultar: COTINO HUESO, Lorenzo. “El nuevo derecho fundamental europeo al acceso a los documentos, transparencia e información pública”. En: Homenaje a D. Iñigo Güero-Laitaillade. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 725-753 y “Transparencia y derecho de acceso a los documentos en la Constitución europea y en la realidad de su ejercicio”. En: La Constitución Europea. Actas del III Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 285-307; PÉREZ CARRILLO, Elena. “La transparencia en el funcionamiento de la Unión Europea: el acceso público a los documentos de sus instituciones y órganos”. En: Revista Vasca de Administración Pública. N° 56, enero-abril de 2000, pp. 349-385, y “El derecho de acceso a los documentos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”. En: Estudios sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2004, pp. 117-158; y, DEOP MADINABEITIA, Xavier y GUTIÉRREZ CASTILLO, Víctor Luis. “El derecho de acceso a los documentos de la Unión Europea en el Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa”. En: La Constitución Europea. Actas del III Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Ob. cit., pp. 309-324, entre otros. Corte Interamericana de Derechos Humanos al sentenciar el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, párr. 77. MENDEL, Toby. Freedom of information: a comparative legal survey. Unesco, 2003, p. iii.

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

“depende, en gran medida, de la información”5, queda clara la relación antes descrita. Pero además, nos encontramos frente a un derecho que constituye un instrumento idóneo para la fiscalización y el control ciudadano sobre la gestión gubernamental. Ello lo convierte en un mecanismo para la prevención y lucha contra la corrupción, que ha sido calificada como “un problema que requiere especial atención en las Américas, dada su capacidad para socavar gravemente la estabilidad de las democracias”6. El acceso a la información no solo sirve a intereses individuales al hacer efectivo el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que tiene también una vertiente colectiva que “garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada”7. Esta cualidad, que también se predica de las libertades informativas, se encuentra reforzada en el caso del derecho objeto de estudio, pues aunque un pedido esté dirigido a satisfacer un interés muy particular, tiene una significación que trasciende a la esfera del individuo, en tanto torna visible el actuar del poder público. Como señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos al sentenciar el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, la entrega de información a una persona “puede permitir a su vez que esta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla”8. Ahora bien, su eficacia requiere que a su reconocimiento se sume el de la transparencia que puede definirse como un “principio de conducta de quienes ejercen el poder público”9 que les impone el deber de poner a disposición de la ciudadanía información sobre el desarrollo de sus funciones, incluso antes de que esta sea solicitada. Con ello se busca fomentar un gobierno de puertas abiertas, que sustituya a la opacidad y secretismo que han caracterizado hasta hace poco tiempo el actuar de las autoridades y que han sido caldo de cultivo para el abuso de poder y las prácticas corruptas.

5 Ídem. 6 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 2003, párr. 18. 7 STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, f. j. 11. 8 Párr. 77. 9 NAVAS ALVEAR, Marcos. “El derecho de acceso a la información pública en el Ecuador: una oportunidad para ampliar la democracia”. En: Hacia una América Latina transparente. Las experiencias de Ecuador y México. Coalición Acceso-Proyecto Anticorrupción ¡Sí se puede!, Quito, 2005, p. 77.

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Por todo lo dicho, debe considerarse un acierto que la Constitución peruana lo haya reconocido por primera vez en el inciso 5 de su artículo 2, como el derecho de toda persona a “Solicitar sin expresión de causa información en poder de las entidades públicas en el plazo de ley y con el costo que suponga el pedido”. En nuestro ordenamiento jurídico esta facultad ha sido objeto de desarrollo legal por la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública10, norma en la que se disciplinan con mayor detalle diversos aspectos relativos a su contenido y en donde se incluyen normas para fomentar la transparencia en la gestión gubernamental. Asimismo, la Carta de 1993 ha previsto que su tutela específica se encuentra garantizada mediante el proceso constitucional de hábeas data11. I. Contenido del derecho de acceso a la información pública 1. Los sujetos activos o titulares del derecho de acceso a la información pública

En materia de acceso a la información la necesidad de reconocer una titularidad amplia cobra singular relevancia debido a que ello redunda en la posibilidad de fiscalizar el desempeño de la gestión pública. Por ello, es frecuente que las legislaciones contemplen un régimen abierto, que permita que el mayor número de personas se encuentren en condiciones de obtener información de naturaleza pública12. Así, por ejemplo, el principio I de los Principles on Freedom of Information Legislation de article XIX, señala que “toda persona que se encuentre en el territorio de un estado podrá beneficiarse de este derecho”13. En este punto, y partiendo de la consideración que la Carta de 1993 indica expresamente que esta facultad corresponde a “toda persona”, podría plantearse si en nuestro ordenamiento jurídico su titularidad corresponde también a los extranjeros, los niños y niñas y las personas jurídicas de derecho privado.

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Ley N° 27806, modificada por la Ley N° 27927, publicada el 4 de febrero de 2003 y ordenada por el Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, publicado el 24 de abril de 2003. Al análisis de la regulación de este proceso constitucional nos hemos referido en: CASTRO CRUZATT, Karin. “El proceso de hábeas data”. En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, pp. 234-245. VILLANUEVA, Ernesto. “El derecho de acceso a la información pública en México y algunos datos mínimos de la experiencia comparada”. En: Hacia una América Latina transparente. Ob. cit., pp. 28 y 29. Article 19. The public’s right to know. “Principles on Freedom of Information Legislation”. London, 1999, p. 8.


Aunque el derecho de acceso a la información pública constituye una herramienta para la participación en la gestión de la cosa pública, ello no supone restringir su titularidad a los ciudadanos, pues supondría negar su ejercicio a los extranjeros, así como a los niños y niñas en la medida que la Constitución reserva el goce de la ciudadanía a “los peruanos mayores de dieciocho años”, añadiendo que su ejercicio requiere de “inscripción electoral”14. En el caso de los extranjeros, la Carta contiene como limitaciones expresas la imposibilidad de ostentar la propiedad o posesión de minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía15, así como las que fluyen de la lectura conjunta de su artículo 30 citado anteriormente y del 31, en donde se reconocen los derechos políticos16. Estimamos que la ausencia de restricción constitucional expresa, así como la necesidad de optar por la interpretación que favorezca el ejercicio de los derechos fundamentales que viene impuesta por el principio favor libertatis, nos deben llevar a la conclusión favorable sobre la titularidad del derecho de acceso a la información en el caso de los extranjeros. En referencia a los niños y niñas, el problema que se plantea ciertamente no es uno vinculado a la titularidad del derecho objeto de análisis, pues ellos “poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos menores y adultos”17; además de aquellos inherentes a su particular condición. Dicho esto, debe reconocerse que su situación de especial vulnerabilidad puede limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales18.

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Constitución de 1993, artículo 30. Constitución peruana, artículo 71: “(…) Sin embargo dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”. Constitución peruana, artículo 31: “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica (…)”. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC 17/2002, de 28 de agosto de 2002. Condición jurídica y derechos humanos del niño, párr. 54. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC 17/2002 antes citada: “41. La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de esta, en gran medida, los niños (...). Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana”.

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Ahora bien, de acuerdo con los criterios que recogen los artículos 12.1 y 14.2 de la Convención sobre Derechos del Niño, el ejercicio de derechos fundamentales por parte de las personas que no han alcanzado la mayoría de edad vendrá modulado en función de su edad y grado de madurez19. A mayor abundamiento, hay que indicar que el citado instrumento internacional les reconoce de modo explícito el derecho a la libertad de expresión así como “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo”20, de la cual deriva el acceso a la información pública. Las personas jurídicas privadas también pueden considerarse titulares del derecho que venimos estudiando; su naturaleza no plantea problemas que impidan llegar a esta conclusión y, por el contrario, lo convierte en un instrumento eficaz en manos de una organización de cualquier tipo para alcanzar las finalidades para las que han sido concebidas. Por lo demás, esa ha sido la línea por la que ha optado el Tribunal Constitucional al amparar demandas de hábeas data planteadas por personas jurídicas de Derecho Privado21. 2. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho de acceso a la información pública

Los sujetos pasivos u obligados en el caso del derecho de acceso a la información pública son las entidades obligadas a suministrar la información requerida por las personas que titularizan esta facultad. Por su naturaleza, este derecho se ejercita frente al Estado a quien se exige la entrega de información relativa al desarrollo de las funciones desempeñadas por sus distintas reparticiones. Hay que indicar, sin embargo, que existe una tendencia mayoritaria en considerar como sujetos pasivos, no solo a entidades públicas en el estricto sentido del término, sino que también se suele atribuir dicha condición a instituciones o entidades que, aunque carecen de personalidad jurídica de derecho público, desarrollan funciones públicas22.

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Una posición favorable en reconocer como titulares de este derecho a los extranjeros así como a los niños, niñas y adolescentes ha sido expresada en el Informe Defensorial N° 60 “El acceso a la información pública y la cultura del secreto”. Defensoría del Pueblo, Lima, setiembre de 2001, pp. 51 y 52, en donde se concluye que: “deberá entenderse que este derecho alcanza a todas las personas sin distinción de ningún tipo, lo cual incluye incluso a los menores de edad y a los extranjeros”. Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 13. Como ejemplo, se puede citar el proceso de hábeas data que interpuso la empresa inmobiliaria Las Lomas de Monterrico S.A. contra la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, tramitado bajo el Exp. N° 0644-2004-HD/TC, sentenciado el 17 de octubre de 2005. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatoría especial para la libertad de expresión. Estudio sobre el derecho de acceso a la información. Washington, D.C. 2007, p. 36; VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la información pública en Latinoamérica. Estudio


Si atendemos a lo prescrito en nuestro ordenamiento jurídico veremos que la norma constitucional que reconoce este derecho prescribe, con la apertura propia de todo Texto Constitucional, que podrá ser exigido frente a toda “entidad pública”, concepto que puede ser asimilado con el de Administración Pública. La Ley del Procedimiento Administrativo General contiene un listado que responde a una concepción amplia de Administración Pública, pues incluye también a las empresas privadas encargadas de la prestación de servicios públicos o que tienen a su cargo funciones administrativas23. Por su parte, el artículo 9 de la Ley de Transparencia precisa que dichas entidades se encuentran obligadas a informar “sobre las características de los servicios públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejercen”. Como se puede advertir, en el caso de la prestación de servicios públicos a cargo de empresas privadas, la norma citada impone la obligación de facilitar información sobre las características de estos, lo cual incluye la información tarifaria, por lo que su mención posterior parecería redundante. Pero además, encuadrar el deber de informar en las características de dichos servicios, podría amparar la errada conclusión de que ello no incluye aspectos como la tramitación sobre los reclamos entablados por los usuarios, lo cual resultaría un contrasentido. De otro lado, la norma ordena que se proporcione información sobre “funciones administrativas” desarrolladas por las empresas privadas, sin formular mayor precisión al respecto. Ello evidencia que lo previsto en la Ley de Transparencia no resuelve todas las dudas para la determinación de los sujetos obligados por el acceso a la información, por lo que debe considerarse como un punto de partida para dicha interpretación, que deberá ser enriquecido con los aportes de la jurisprudencia constitucional. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que se encuentra en pleno desarrollo y que se ha dictado atendiendo a las previsiones normativas antes citadas, ha incorporado como sujetos pasivos de este derecho a los notarios, entendiendo que la información que se produce en el ejercicio de la función notarial

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introductorio y compilación. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2003, p. XXVIII. En nuestro medio se han pronunciado en esta dirección: LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 140-153; HUERTA GUERRERO, Luis. La libertad de expresión y el acceso a la información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, pp. 177 y 178; GARCÍA COBIÁN CASTRO, Erika. Ob. cit., p. 126. y BOZA, Beatriz. Acceso a la información del Estado. Ciudadanos al Día, Lima, 2004, p. 48. También adopta esta perspectiva: DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. Informe Defensorial N° 96. Balance a dos años de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública 2003-2004. Lima, 2005, pp.128-132. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “El acceso a la información pública y la cultura del secreto”. Ob. cit., pp. 53-59.

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es de carácter público24. Asimismo, ha estimado que es posible acceder a la información en poder de los colegios profesionales, sustentando su decisión en que son definidos por la Constitución como “entidades autónomas con personalidad de derecho público”25. Ciertamente, los colegios profesionales desarrollan una importante función en la ordenación de distintas actividades profesionales26; pero también tienen un ámbito de acción que corresponde a una vertiente más bien privada27. Es en el primero de los aspectos señalados en donde el acceso a la información desplegará su mayor alcance. Este, pretende garantizar “la buena y correcta práctica profesional”, a través del “control del acceso a la profesión (sobre la colegiación) y el control del ejercicio”28. A este último espacio corresponde el ejercicio de la función disciplinaria sobre sus miembros que se ha confiado a los colegios profesionales, el cual posee una indudable relevancia pública. Recientemente, y partiendo del entendimiento de que la educación constituye un servicio público, el Alto Tribunal ha señalado que las universidades privadas son sujetos obligados a poner a disposición de los interesados la información relativa a los servicios que imparten29. Lo propio ha tenido lugar con las empresas dedicadas al transporte aeronáutico. De acuerdo con la postura del supremo intérprete, estas también deben considerarse sujetos obligados en la medida

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STC Exp. N° 0301-2004-HD/TC, sentencia expedida el 5 de marzo de 2004. Este criterio fue reiterado al sentenciar el proceso de hábeas data tramitado bajo el Exp. N° 4566-2004-HD/TC, sentencia expedida el 4 de marzo de 2005. En el primer caso citado, el Tribunal ha señalado que “4. (…) toda la información que el notario origine en el ejercicio de la función notarial y que se encuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye información pública, encontrándose la misma dentro de los alcances del derecho fundamental del acceso a la información, sobre todo si se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el único responsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal función”. Debemos precisar que la obligación de los notarios de poner a disposición la documentación relativa a las funciones que desarrolla no es absoluta. Aunque la propia norma que regula la función notarial, Decreto Legislativo N° 1049, recoge la obligación de los notarios de dar cuenta de la información que se encuentra almacenada en sus archivos, también prevé supuestos en los cuales no es viable tomar conocimiento de esta. Así, por ejemplo, tenemos que en su artículo 71 se prohíbe al notario y a los colegios de notarios informar sobre la existencia de testamento mientras su testador viva. STC Exp. N° 1851-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de marzo de 2004. A ello ha hecho referencia el Tribunal al sentenciar el proceso de inconstitucionalidad tramitado bajo el Exp. N° 0027-2005-PI/TC y el proceso de amparo tramitado bajo el Exp. N° 3954-2006-PA/TC. CALVO SÁNCHEZ, Luis. Régimen jurídico de los colegios profesionales. Civitas, Madrid, p. 688. Ibídem, pp. 687, 688 y 689. Esto aconteció en el proceso de hábeas data entablado contra la Universidad Ricardo Palma tramitado bajo el Exp. N° 264-2007-PHD/TC, sentenciado el día 25 de setiembre de 2009; en el proceso instaurado contra la Universidad Norbert Wiener S.A tramitado bajo el Exp. N° 06759-2008-PHD/TC, sentenciado el 18 de agosto de 2009; y, en el proceso que se promovió contra la Universidad del Pacífico tramitado bajo el Exp. N° 03887-2008-PHD/TC, sentenciado el 5 de octubre de 2009.


que la actividad que desempeñan tiene la naturaleza de servicio público30. Cabe precisar que al resolver los procesos entablados contra dichas empresas que han sido sentenciados por el Tribunal, se ha ordenado que se entregue información referida a la naturaleza de los reclamos interpuestos y su eventual solución. El propio Tribunal se ha encargado de señalar que la obligación de aquellas no supone la obligación de entregar cualquier tipo de dato, sino que se circunscribe a los que se encuentren vinculados de manera estricta y directa con la prestación del servicio que tienen a su cargo. Por esta razón, ha considerado que no sería atendible un pedido mediante el cual se pretenda conocer, por ejemplo, “las estrategias comerciales o (...) la situación económica interna de la misma”.31 Estimamos adecuado que se entienda con carácter amplio la noción de entidad pública a la que alude la Constitución, pero, una vez que se ha establecido que una organización o empresa tiene la condición de sujeto pasivo, es necesario sentar criterios o lineamientos para delimitar con mayor claridad los alcances de dicha obligación, diferenciando los aspectos que deben ser de conocimiento público de aquellos que, por el contrario, deben quedar excluidos del conocimiento ajeno. 3. Delimitación y características de la información pública 3.1. El principio de la posesión como definitorio de la información de carácter público

El elemento que nos permite identificar la información que puede ser exigida, es su posesión por parte de las entidades públicas. De acuerdo con esta orientación: “El público debe tener acceso a todos los registros en poder de los órganos del Estado, independientemente de su origen”32. Por ello, la información “puede haber sido producida por un órgano diferente, pero aún así, debe ser accesible”33; siempre que no se encuentre sujeta a reserva de conformidad con la Constitución.

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Al respecto se puede mencionar al proceso de hábeas data que se inició contra la empresa American Airlines INC, tramitado mediante el Exp. N° 02636-2009-PHD/TC, sentenciado el día 23 de setiembre de 2009; el que fue promovido contra la empresa Alitalia Sucursal del Perú, tramitado bajo el Exp. N° 00050-2009-PHD, decidido el 24 de setiembre del 2009; y, el proceso que se inició contra la empresa Lan Perú S.A., sentenciado el 30 de setiembre del mismo año. 31 STC Exp. N° 00050-2009-PHD, f. j. 8. 32 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 2003, párr. 35. 33 Ídem.

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Lo señalado supone que la Constitución no garantiza únicamente el acceso a la información producida por las entidades públicas, sino que incluye aquella que, sin haber sido elaborada por estas, se encuentra en su poder. Por esta razón, aunque determinada información o documento no se haya generado por una entidad que ejerce funciones públicas, siempre que se encuentre bajo su control, deberá considerarse pública y ser puesta a disposición de las personas que lo requieran. El criterio indicado se encuentra plasmado en el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información. Esta norma considera como información pública aquella “creada u obtenida” por una entidad que desarrolla funciones públicas y también a la que “se encuentre en su posesión o bajo su control”. El Código Procesal Constitucional sigue la misma línea, al calificar como información pública la que se encuentre en poder de las entidades públicas “ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean”34. Por su parte, el Tribunal ha establecido que la información pública es aquella que se encuentra en posesión de las entidades obligadas a suministrarla, añadiendo que lo relevante es su uso en la adopción de decisiones administrativas (o de naturaleza pública), señalando que: “Lo realmente trascendental (…) no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, (…)”35. Siguiendo el criterio expuesto, el supremo intérprete ha establecido que es posible conocer, por ejemplo, la documentación proporcionada por los particulares (siempre que no medie una causa legítima de exclusión). Así, ha señalado que: “Aunque este Colegiado no afirma que determinadas informaciones proporcionadas a la Administración por los particulares no tengan, bajo ciertos supuestos, un carácter estrictamente privado (…) no quiere ello decir que toda información derivada de un particular resulte, per se, protegida de toda forma de acceso (…). Como ya se dijo, una vez incorporados estos al ámbito administrativo a consecuencia de un procedimiento de ese tipo, asumen el carácter de información pública”36. Entonces, a través del ejercicio del derecho consagrado en el inciso 5) del artículo 2 de la Carta es posible conocer información expedida o creada por una entidad, pero también aquella que esta posee al haberla obtenido como parte de

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Código Procesal Constitucional, artículo 61, segundo párrafo. STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC, sentencia expedida el 6 de abril de 2004, f. j. 12. STC Exp. N° 0644-2004-HD/TC, sentencia expedida el 17 de octubre de 2005, f. j. 5.


su labor. Este es el caso de la documentación que le hayan proporcionado otras entidades públicas e inclusive la que le haya sido suministrada por los particulares. La importancia de este criterio radica en que posibilita el conocimiento a información que sirvió de base para la adopción de decisiones de naturaleza pública, facilitando su fiscalización. 3.2. La información pública puede encontrarse en cualquier tipo de formato

El concepto de información pública no se restringe a documentación oficial, como por ejemplo las actas, resoluciones u oficios, ni se limita a la información escrita, como la que proviene de los expedientes finalizados o en trámite. Tampoco es relevante que forme parte de un archivo informatizado o de uno mecanizado. Esta, “comprende todo tipo de sistemas de almacenamiento o recuperación, incluyendo documentos, películas, microfichas, videos, fotografías y otros”37. La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública se inscribe en esta dirección, pues en su artículo 10 prescribe que es posible conocer información contenida en: “en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato”. Por su parte, el inciso 1) del artículo 61 del Código Procesal Constitucional recoge esta concepción amplia de información, pues comprende dentro de este concepto: “la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la Administración Pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión (…)”. Siendo ello así, es posible acceder, por ejemplo, a grabaciones visuales o auditivas de actos, ceremonias o reuniones, sin necesidad de que se cuente con una transcripción de estas. También es posible solicitar que se nos faciliten datos estadísticos elaborados por una entidad, aunque estos no consten en un documento previamente existente. 3.3. Las cualidades de la información pública

La obligación positiva que la Constitución impone a las entidades públicas de suministrar información, se vería desnaturalizada si dicha información no contara con cualidades que garanticen su fiabilidad. Como se ha destacado en nuestro medio, el artículo 12 de la Ley de Transparencia y Acceso a la

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COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Estudio sobre el derecho de acceso a la información. Ob. cit., p. 38.

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Información brinda una pauta en este sentido, en la medida que asimila la respuesta ambigua con la negativa tácita de proporcionar la información38. La sentencia expedida por el Tribunal al resolver el proceso de hábeas data entablado por Wilo Rodríguez Gutiérrez reviste de especial significación por ser la primera oportunidad en la que dicho órgano se pronuncia sobre la calidad de la información. En esta decisión se estableció que el contenido constitucionalmente protegido del derecho objeto de comentario no se agota con la entrega de la información solicitada, sino que incluye el derecho a recibirla en términos veraces, actuales y claros. Consecuentemente, resulta violado también cuando la información se proporciona de manera fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada39. A partir de la incorporación por parte del Tribunal Constitucional de los atributos de la información pública al ámbito constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información, es posible afirmar que sobre las entidades públicas no solo recae la obligación positiva de facilitar la información que les sea solicitada, sino que deben hacerlo en los términos establecidos en su decisión. Ello importa, además, un deber de conservar la información debidamente actualizada y de atender las solicitudes de información con especial diligencia, de modo tal que la respuesta que reciban los solicitantes cumpla con las características antes señaladas. 4. Las características de la solicitud de información: un pedido inmotivado y razonablemente claro

La Constitución ha establecido expresamente que el derecho de acceso a la información pública se ejercita “sin expresión de causa”. Por esta razón, no es necesario acreditar interés en la información solicitada y toda exigencia que apunte en esa dirección constituiría una limitación contraria a la Constitución. Además, aunque el acceso a la información pública goza de un carácter instrumental o relacional en la medida que “se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales”40, para su ejercicio no es

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LUNA CERVANTES, Eduardo. “El hábeas data y los derechos en él protegidos. A propósito de una reciente sentencia del TC”. En: Acceso y protección de la información. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Año 3, N° 28, octubre de 2003, pp. 22-23. En efecto, el último párrafo del artículo 12 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública dispone lo siguiente: “Si el requerimiento de información no hubiere sido satisfecho o si la respuesta hubiere sido ambigua, se considerará que existió negativa tácita en brindarla”. STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de enero de 2003. Ibídem, f. j. 10.


exigible que otro derecho fundamental se encuentre involucrado o en riesgo de resultar afectado. Lo señalado supone que la Carta garantiza el acceso a la información a toda persona sin importar las razones que motivan su pedido. Podríamos estar ante una solicitud que tenga por objeto satisfacer la mera curiosidad de un ciudadano, un interés de carácter científico o académico, o frente a un pedido que tenga por fin recabar datos que aportarán criterios para adoptar una decisión de carácter económico: todos los casos deben recibir el mismo tratamiento, sin importar la causa que origina el pedido, ni el uso que se dará a la información en el futuro. En vista de ello, en nuestro ordenamiento no tendría cobertura constitucional el establecimiento de costos diferenciados en atención al propósito por el que se pretende obtener la información41. Como hemos sostenido en otra oportunidad al hacer referencia a la solicitud de información que se presenta ante las entidades públicas, una exigencia de extrema minuciosidad o precisión en esta puede representar un límite desproporcionado al ejercicio de este derecho fundamental, pues, como es lógico, en la mayoría de casos solo cuando se tiene el acceso directo a determinada información se estará en condiciones de identificarla en detalle42. Por ello, estimamos que la exigencia de claridad y precisión debe interpretarse con razonabilidad, de modo tal que no se convierta en un requisito que termine restringiendo injustificadamente el ejercicio de este derecho. Ello supone que la información que se pretende obtener se encuentre individualizada en la solicitud o, en todo caso, que pueda determinarse a partir de lo expuesto en esta. En buena cuenta, el pedido debe “contener una serie de elementos que permitan identificar el documento o los documentos (…) que se soliciten”43. Pero además consideramos que la exigencia de claridad debe ser complementada con el apoyo y orientación en la formulación de solicitudes por parte

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Al respecto se ha señalado que “basado en el estricto régimen de excepciones, los Estados pueden exigir que se acredite algún interés para lograr que se suministre la información. Estos parámetros generalmente se toman en cuenta en las nuevas leyes de acceso a la información que requieren, por ejemplo, que se indique si se tiene propósito comercial o privado, para aplicar un costo diferente en la reproducción de la información”. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Ob. cit., p. 33. CASTRO CRUZATT, Karin. “Acceso a la información pública: apuntes sobre su desarrollo en el Perú a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Cuaderno de Trabajo N° 6, Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 25, 26 y 27. CERRILLO MARTÍNEZ, Agustín. La transparencia administrativa: Unión Europea y medio ambiente. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 175. En el mismo sentido: PÉREZ CARRILLO, Elena. “La transparencia en el funcionamiento de la Unión Europea: el acceso público a los documentos de sus instituciones y órganos”. Ob. cit., p. 356.

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de las entidades públicas. En este aspecto, es destacable lo dispuesto en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental de México, cuyo artículo 40 dispone que la solicitud debe contener, entre otros datos, la descripción clara y precisa de la información requerida. Pero, esta exigencia se ve modulada por el mismo artículo en tanto prescribe que: “Las unidades de enlace auxiliarán a los particulares en la elaboración de las solicitudes de acceso a la información, en particular en los casos en que el solicitante no sepa leer ni escribir”. En la misma dirección, la Ley de Acceso a la Información Pública del Estado Mexicano de Sinaloa dispone en su artículo 27 que los solicitantes deben identificar con claridad y precisión los datos e informaciones que pretenden obtener; agregando de inmediato que: “Si la solicitud es oscura o no contiene todos los datos requeridos, la entidad pública deberá hacérselo saber por escrito al solicitante (…) a fin de que la aclare o complete”. A ello se añade que: “El solicitante deberá contar con el apoyo de la oficina correspondiente designada por la entidad para recibir las solicitudes, en caso de así requerirlo (…)”. Aunque en nuestro caso la Ley de Transparencia y Acceso a la Información no se ocupa del asunto bajo comentario, ni impone de modo expreso un deber de asesoramiento a las entidades obligadas44, es importante que estas tengan en cuenta que pueden desempeñar un papel importante en la formulación adecuada de solicitudes a través de una labor de apoyo y asesoramiento. De otro lado, el reglamento de la norma en mención dispone que las solicitudes de información deben contener: “Expresión concreta y precisa del pedido de información”45. Los alcances de dicha disposición deberán interpretarse con un criterio flexible y que tienda a optimizar el ejercicio del derecho a acceder a información en poder del Estado. Existen medidas adicionales que pueden favorecer la formulación adecuada de solicitudes, como que las entidades públicas cuenten con la información que producen y poseen debidamente registrada y sistematizada, de modo tal que sea

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El artículo 11. B, segundo párrafo de la norma peruana se limita a señalar que si una entidad no cuenta con la información que le es requerida y conoce su ubicación, deberá comunicarlo a la persona interesada. El Tribunal ha indicado que los alcances de dicho mandato no se restringen a los casos en que la documentación se encuentre en poder de la misma entidad, sino que incluye también los supuestos en los que la información se encuentra en poder de otra entidad de la Administración Pública, siempre que este hecho sea de conocimiento de la que recibió la solicitud. (STC Exp. N° 04912-2008-PHD/TC, sentencia del 7 de setiembre de 2009, ff. jj. 16 y 17). Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Decreto Supremo N° 0722003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003, artículo 10.d.


factible su identificación tras una búsqueda inicial46. De este modo, las personas interesadas podrían acceder al registro o archivo para identificar con mayor precisión la información que desean obtener o reproducir47. A ello apunta el artículo 18 de la norma peruana, en donde se recoge el deber de las entidades de crear y mantener registros en los que conste la información con la que cuentan debidamente organizada, con el objeto de facilitar el acceso a esta. En síntesis, es posible afirmar que: “La identificación definitiva del documento debe ser el resultado de una colaboración activa entre el interesado y la propia administración, presidida por el principio de buena fe”48. 5. El costo del pedido

Como es sabido, en todo régimen democrático el Estado es un instrumento que se encuentra llamado a garantizar el bien común, por lo que la información sobre la gestión de la res publica es propiedad de la ciudadanía que ha delegado dicha gestión a sus representantes. En este sentido, y en la medida en que nos encontramos frente a un derecho fundamental, el acceso a la información sobre la gestión de los asuntos públicos no se podría encontrar condicionado al pago de costo alguno49. Por ello, tratándose del acceso directo a la información, por ejemplo, mediante lectura del expediente administrativo en las instalaciones de la entidad ante la que se viene tramitando, resulta inviable el establecimiento del pago de una tasa. El principio de gratuidad que rige en este contexto tiene por objeto propiciar el ejercicio de este derecho fundamental50. A diferencia de ello, cuando se requiere reproducir la información, resulta admisible el establecimiento de una tasa por dicho concepto. Es este sentido en el que se deben interpretar los

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GONZÁLEZ ALONSO, Luis Norberto. Transparencia y acceso a la información en la Unión Europea. Colex, Madrid, 2002, p. 81. Ídem. También: LUQUE RÁZURI, Martín. Ob. cit., p. 131. FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano. “Algunas proposiciones para una ley de acceso a la información”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Año XXXV, N° 105, Nueva Serie, septiembre-diciembre de 2002, p. 907. Por ello, estamos en desacuerdo con quienes han sostenido que la Carta de 1993 supedita este derecho al previo pago de una tasa. Así, se ha referido que la Constitución vigente: “condicionó su ejercicio al pago de una tasa por presentar la solicitud. Es decir, quien requería una información debía pagar una tasa por el simple hecho de pedirla”. CORTÉS, Juan Carlos. “Ley de Transparencia y Acceso a la Información en el Perú”. Mesa redonda internacional: El acceso a la información pública en América Latina. PROÉTICA, Instituto Prensa y Sociedad, Oficina de Acceso a la Información Pública, 30 de setiembre de 2002, p. 56. Disponible en: http://www.article19.org/work/regions/latin-america/FOI/pdf/ acceinfo.pdf. VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la información pública en Latinoamérica. Estudio introductorio y compilación. Ob. cit., p. LVI.

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alcances de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 2 de la Carta Política, en cuanto alude a un costo del pedido. La Ley de Transparencia y Acceso a la Información indica en su artículo 17 que el monto de la tasa por reproducción de información debe ser equivalente al costo de su reproducción, por lo que proscribe la inclusión de conceptos distintos51. Su reglamento precisa que la liquidación del costo de reproducción solo puede incorporar gastos vinculados de manera directa y exclusiva con la reproducción de la información solicitada52. Ello excluye la posibilidad de que las entidades públicas fijen el monto de la tasa de modo discrecional o que mediante dichos cobros se genere un beneficio económico hacia las entidades públicas. Resulta evidente que el establecimiento de una tasa excesiva puede convertirse en un elemento que disuada el ejercicio de este derecho; o, incluso, conlleve un impedimento absoluto, cuando el solicitante no pueda afrontar su pago. Por ello, como ha destacado el Tribunal Constitucional, la proporcionalidad del costo es un asunto que reviste de trascendencia constitucional53. En esta línea, el supremo intérprete ha advertido que los cobros desproporcionados tienen el mismo efecto que la negativa de suministrar la información solicitada, por lo que suponen una forma de violación de este derecho:

“El derecho de acceso a la información pública resultaría siendo ilusorio si el costo que se exige por la reproducción de la información representa un monto desproporcionado o ausente de un fundamento real. Ello ocasionaría el efecto práctico de una denegatoria de información (…). Por tanto, este derecho puede también resultar afectado cuando el monto de reproducción exigido es desproporcionado”54.

Dado que el monto de la tasa por reproducción de información debe incorporar conceptos vinculados de manera directa y exclusiva a los gastos que 51

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La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece en su artículo 17 que: “El solicitante que requiera la información deberá abonar solamente el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida. El monto de la tasa debe figurar en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administración Pública. Cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado en esta ley, aplicándose las sanciones correspondientes”. Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Decreto Supremo N° 0722003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003. “Artículo 13: La liquidación del costo de reproducción solo podrá incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproducción de la información solicitada. En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones o infraestructura que pueda implicar la entrega de información ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción”. RTC Exp. N° 4468-2006-PHD/TC, resolución expedida el 22 de marzo de 2007, f. j. 5. STC Exp. N° 01912-2007-HD/TC, sentencia expedida el 13 de noviembre de 2007, f. j. 4.


ocasione dicha reproducción, debe descartarse que el precio del mercado sea un criterio a partir del cual pueda fijarse la tasa por concepto de reproducción de información. Como se ha destacado, el precio del mercado “importa una ganancia o lucro que si bien es legítimo y deseable en el ámbito de las relaciones privadas, (…) no es admisible en el caso de los derechos fundamentales y administración del acceso a la información pública”55. Siguiendo este razonamiento el Tribunal ha señalado que dicho criterio se utilizaría para demostrar que la fijación del costo por la reproducción no se ajusta a los límites establecidos legalmente, por resultar excesivo56. Posteriormente, el Tribunal ha señalado que la exigencia de claridad debe hacerse extensiva a la liquidación a través de la cual se pone en conocimiento del solicitante la suma que debe abonar por la reproducción de la documentación requerida, pues ello permite controlar su sujeción a los criterios que recoge la legislación en la materia57. II. Las excepciones al derecho de acceso a la información pública Como todo derecho fundamental, el acceso a la información puede encontrarse sujeto a restricciones en salvaguarda de otros derechos o de bienes constitucionalmente protegidos. El régimen de excepciones constituye un tema trascendental, pues es frecuente que una formulación imprecisa y poco garantista, o su interpretación sesgada, ampare limitaciones injustificadas al ejercicio de este derecho. La Constitución peruana se ocupa de prever los supuestos en los que el derecho de acceso a la información pública deberá ser limitado. Así, el inciso 5) de su artículo 2 establece que cuando la información en poder de las entidades del Estado se encuentre referida a la intimidad, la seguridad nacional, el secreto bancario y la reserva tributaria, no será posible acceder a ella. Adicionalmente, precisa que la información vinculada a otras materias podrá ser exceptuada del acceso público, siempre que ello se regule a través de una ley. En este estudio

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DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. Informe Defensorial N° 96. Balance a dos años de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ob. cit., p. 146. STC Exp. N° 0915-2006-HD/TC, sentencia expedida el 9 de enero de 2007, en esta decisión se señala lo siguiente: “3. A fojas 9 de autos obra el Informe de la Defensoría del Pueblo N° DP-2005-AAC-052, el que indica que el precio de mercado de las copias puede ser tomado como un precio de referencia para determinar cuando la tasa que se pretende cobrar supone un costo adicional a los de reproducción, que son los establecidos por la norma. Ello, en la medida en que, a diferencia de la actividad empresarial, el servicio prestado por las entidades no tiene un ánimo de lucro”. STC Exp. N° 03351-2008-PHD/TC, ff. jj. 9 y 10, sentencia de fecha 14 de abril de 2009.

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no abordaremos el análisis de cada una de las excepciones contempladas en la Carta Política, asunto del cual nos ocuparemos en una próxima oportunidad. La legislación en materia de acceso a la información recoge algunos principios que deben ser tomados en cuenta para interpretar los alcances de los límites a este derecho. Por su trascendencia, nos referiremos en primer término al principio de presunción de publicidad, máxima publicidad o máxima divulgación conforme al cual toda la información en poder del estado debe presumirse pública, salvo aquella expresamente exceptuada. Su propósito es revertir la práctica arraigada de opacidad y avanzar hacia un escenario de Transparencia y visibilidad en el ejercicio de la función pública58. En este sentido, el inciso 1 del artículo 3 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información prescribe que: “Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la presente ley”. Además, dado que las excepciones al derecho de acceso a la información pública configuran una limitación a su ejercicio, estas deben ser objeto de una interpretación restrictiva. El artículo 15-C de la ley hace mención a este principio y estipula que: “Los casos establecidos en los artículos 15, 15-A y 15-B son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental”. Ahora bien, la experiencia permite advertir que la necesidad de mantener en reserva determinada información, no siempre supone que la integridad del documento o formato del cual forma parte reviste del mismo carácter reservado. Ello exige distinguir la información que debe exceptuarse del acceso público, de aquella que, por el contrario, debe estar a disposición de las personas interesadas. Esta herramienta, conocida como la segregación de información reservada, permite “acotar el alcance de la reserva a los datos y registros (…), dejando fuera porciones informativas de interés público que no tienen por qué estar también reservados por el solo hecho de formar parte de un expediente o documento donde se encuentra información reservada”59. Por consiguiente, cuando en un

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MENDEL, Toby. “Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a la información”. En: Derecho Comparado de la Información. N° 8, julio-diciembre de 2006, p. 9. VILLANUEVA, Ernesto. “Derecho de acceso a la información pública en México y algunos datos mínimos de la experiencia comparada”. En: Hacia una América Latina Transparente. Las experiencias de Ecuador y México. Ob. cit., p. 49. El artículo 16 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública recoge el criterio antes mencionado indicando que: “En caso de que un documento contenga, en forma parcial, información que, conforme a los artículos 15, 15-A y 15-B de esta ley, no sea de acceso público, la entidad de la Administración Pública deberá permitir el acceso a la información disponible del documento”.


documento coexista información de acceso público e información sujeta a reserva, corresponde efectuar la entrega de la información que debe estar a disposición del público. De este punto se ocupa el artículo 16 de la norma nacional en donde se afirma que: “En caso de que un documento contenga, en forma parcial, información que, conforme a los artículos 15, 15-A y 15-B de esta ley, no sea de acceso público, la entidad de la Administración Pública deberá permitir el acceso a la información disponible del documento”. Otro aspecto relevante en la aplicación de las excepciones es la exigencia de que la denegatoria de la información se exprese de manera escrita y motivada, de modo tal que el solicitante pueda conocer las razones que han originado el rechazo de su solicitud y eventualmente cuestionarlo. Sobre el particular, el segundo párrafo del artículo 13 de la ley establece que: “La denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser debidamente fundamentada en las excepciones del artículo 15 de esta ley, señalándose expresamente y por escrito las razones por las que se aplican esas excepciones y el plazo por el que se prolongará dicho impedimento”. Pero además, debe tenerse en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al pronunciarse sobre la validez de las restricciones al ejercicio de este derecho, ha establecido que estas deben fijarse mediante una ley (reserva legal); obedecer a finalidades legítimas (las que, según entiende, vienen definidas en el artículo 13.2. de la Convención); tienen que resultar útiles o conducentes para alcanzar dichas finalidades; y, además, han de restringir en la menor medida de lo posible el derecho de acceso a la información. Así, ha establecido que: “la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho”60. Siguiendo lo señalado por la Corte Interamericana podemos afirmar que, además de la previsión legal y conforme a parámetros constitucionales, las excepciones deben ser consecuentes con el principio de proporcionalidad.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, párrs. 89, 90 y 91.

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El derecho fundamental a la protección de datos personales o autodeterminación informativa Karin Castro Cruzatt* Sumario Introducción. I. La necesaria distinción entre el derecho a la intimidad y la protección de datos personales. II. Dos conceptos básicos: los datos personales y su tratamiento. III. La regla general del consentimiento previo e informado para el tratamiento de datos personales. IV. Los datos sensibles o especialmente protegidos. V. Los sujetos activos o titulares del derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa. VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa. VII. Las facultades del derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa. VIII. Reconocimiento constitucional y regulación del derecho a la autodeterminación informativa en el Perú.

Introducción No cabe duda de que el desarrollo incontenible de las tecnologías de la información y de las comunicaciones ha reportado grandes beneficios para la sociedad. La posibilidad de conocer con un considerable grado de certidumbre y rapidez, aspectos que dan cuenta de la solvencia económica de nuestros potenciales contratantes, es sin duda un elemento que redunda a favor del tráfico económico y que nos permite reducir los riesgos que acompañan la mayoría de las operaciones contractuales de contenido patrimonial. Desde el punto de vista de las actividades a cargo del Estado, tareas como la recaudación tributaria, la gestión de la sanidad y de la seguridad social, así como la investigación y prevención del delito, entre muchas otras, pueden desarrollarse con mayor eficacia y predictibilidad a partir del empleo de archivos informatizados en donde se registra y procesa un caudal considerable de información referida a personas determinadas1.

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Abogada. Miembro ordinaria de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Ha sido profesora de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. El presente trabajo toma como base el estudio que publicamos en la revista Ius et Veritas (N° 37, pp. 260-276) titulado “El derecho fundamental a la protección de datos personales: aportes para su

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Pero también resultan indiscutibles los riesgos que conlleva el uso descontrolado de la informática, por su potencialidad para convertirse en instrumento de control e injerencia en la vida ajena2. El conocimiento y uso de la información personal puede hacer posible la adopción de decisiones que afectan los derechos fundamentales de sus titulares, quienes quedarían en una situación de virtual indefensión frente a ello, si no se les reconoce la facultad de controlar la gestión de sus datos personales. La preocupación que acabamos de plantear no es nueva. Desde su desarrollo inicial, a partir de la década de los sesenta, la informática reveló su capacidad de procesar, relacionar y transmitir información a gran velocidad y ello motivó la búsqueda de soluciones dirigidas a conciliar el uso necesario de esta herramienta, con el respeto a los derechos fundamentales3. Desde esta perspectiva, se ha señalado que el derecho a la protección de datos personales constituye “una reacción de defensa frente al avance de la informática”4, que busca que las personas “recuperen” el control sobre sus datos personales5. La sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre la Ley de Censo de 1982, dictada el 15 de diciembre del año siguiente, tuvo un impacto significativo en la comprensión y desarrollo del derecho a controlar y disponer de la información personal registrada en archivos o bancos de datos. Así, sobre la base del derecho general de la personalidad, el Tribunal sostuvo que el derecho a la autodeterminación informativa conlleva:

“(...) libertad de decisión, de control, supone además que el individuo tenga la posibilidad de acceder a sus datos personales, que pueda, no solo tener

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desarrollo en el Perú”; y el artículo “El proceso de hábeas data”, con el cual participamos en la obra colectiva Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo, coordinada por el profesor Luis Castillo Córdova, (2009, pp. 193-245). PÉREZ LUÑO, Enrique Antonio. “Informática y libertad. Comentario al artículo 18.4 de la Constitución Española”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva época). N° 24, noviembre-diciembre de 1981, p. 36. MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Perspectivas del derecho a la autodeterminación informativa. En: Revista de Internet, Derecho y Política (Monográfico: “III Congreso Internet, Derecho y Política (IDP). Nuevas perspectivas”). N° 5, 2007, p. 21. Disponible en: [Fecha de consulta: 25/11/2009]. SERRANO PÉREZ, María Mercedes. El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado. Civitas, Madrid, 2003, pp. 18 y 19. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel y PIZZOLO, Calogero. Hábeas data. El derecho a la intimidad frente a la revolución informática. Depalma, Buenos Aires, p. 21. MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, Jesús Alberto. “El consentimiento y el derecho a la protección de datos de carácter personal”. En: Nuevas Políticas Públicas: Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas. N° 1, 2005, p. 268.

DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

conocimiento de que otros procesan informaciones relativas a su persona, sino también someter el uso de estas a un control, ya que, de lo contrario, se limitará su uso de decidir por autodeterminación”. En el caso español, aunque la Constitución de 1978 ha reconocido este derecho, una concepción más acabada del mismo se puede encontrar en la decisión del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre del año 2000, en donde lo definió en los siguientes términos:

“Consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, (...) se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular”6.

Este derecho se encuentra consagrado en la Constitución peruana de 1993, aunque de manera insuficiente, como más tarde tendremos ocasión de comentar, y se ha previsto como mecanismo jurisdiccional para su protección al proceso constitucional de hábeas data. Pese a su condición de derecho fundamental y su creciente importancia, en vista de la presencia de la informática en casi todos los ámbitos de nuestras vidas, no contamos en la actualidad con una norma que desarrolle y regule su ejercicio. Si bien en algunos sectores existen disposiciones que tienen por objeto la protección de los datos personales, estos representan esfuerzos aislados y aplicables al tratamiento de información personal en situaciones puntuales. Entre estas normas encontramos la Ley N° 27489, que regula la actividad de las centrales privadas de información de riesgo (Cepirs), donde se incluyen los principios que deben orientar el acopio y el uso de los datos de carácter patrimonial, así como los derechos que asisten a los titulares de dicha información. También podemos citar la Ley N° 28943, a través de la cual se ha normado el uso del correo electrónico comercial no solicitado, estableciendo las condiciones que deben cumplir estas comunicaciones para considerarse legítimas, así como los derechos de los usuarios y las obligaciones de los respectivos proveedores.

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STC 292/2000, de 30 de noviembre.

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Pero también existen sectores del ordenamiento nacional en donde el registro y uso de datos personales se produce sin que exista un marco normativo adecuado para viabilizar a los afectados el control y vigilancia sobre su uso, pues es frecuente que la normativa que los rige se limite a establecer la reserva de cierta información y prohibir que sea proporcionada a terceros7. Sin embargo, como veremos seguidamente, el derecho a la protección de datos personales se encuentra integrado por distintas facultades y requiere para su eficacia de un conjunto de normas que establezcan principios, deberes y procedimientos que garanticen a toda persona el control sobre los datos que le conciernen8. Por esta razón, si bien constituye un avance su reconocimiento a nivel constitucional y contar con un mecanismo jurisdiccional para su protección, existe una tarea pendiente de regular su ejercicio para que su eficacia quede asegurada. Por otro lado, la creación del Registro de deudores alimentarios morosos, a través de la Ley N° 28970, en donde se inscribe el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, y el reciente anuncio desde el Ministerio de Justicia, sobre la creación de un registro de funcionarios públicos procesados por delitos contra el Estado, pone en evidencia que, aunque el registro de ciertos datos y su eventual puesta a disposición del público puede servir a finalidades legítimas, es necesario que los afectados se encuentren en condiciones de vigilar el uso de la información referida a su persona que ha sido registrada por mandato legal9. Lo contrario, importa una situación de indefensión que desconoce un derecho al que la Constitución le confiere carácter fundamental.

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Este es el caso del artículo 25 de la Ley General de Salud, Ley N° 26842, en la que se señala que la información relativa al acto médico es reservada. Del mismo modo, tratándose de las entidades que ejercen funciones públicas la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, siguiendo el mandato contenido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, señala en su artículo 17 que el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de “5. (…) los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar”. Recomendamos la lectura de la revisión normativa efectuada por: ZAMUDIO SALINAS, María de Lourdes. “Situación de la protección normativa de los datos personales en el Perú”. En: Datospersonales.org. La revista de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. N° 26, 2007. Disponible en: . [Fecha de consulta: 02/12/2009]. En efecto, como ha señalado Pablo Lucas Murillo, la técnica de protección de datos se encuentra integrada por “un conjunto de derechos subjetivos, deberes, procedimientos, instituciones y reglas objetivas”: El derecho a la autodeterminación informativa. Tecnos, Madrid, 1990, p. 174. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley citada son objeto de inscripción las personas que “adeuden tres (3) cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias establecidas en sentencias consentidas o ejecutoriadas, o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada”, así como las personas que incumplan con el pago de las pensiones “devengadas durante el proceso judicial de alimentos si no las cancelan en un periodo de tres (3) meses desde que son exigibles”.


En el presente estudio abordaremos algunos de los elementos esenciales para la comprensión del derecho fundamental a la protección de datos personales. Nuestro trabajo se inicia con una breve pero necesaria distinción entre el derecho objeto de estudio y el derecho a la intimidad personal, luego de lo cual ensayaremos una definición de dato personal y de lo que supone su tratamiento. Posteriormente, se desarrollará el concepto del consentimiento y su significado en el contexto del manejo y gestión de los datos personales, así como los derechos que asisten a los titulares de dicha información para controlar su uso. Finalmente, ingresaremos al análisis de su tratamiento en la Constitución peruana de 1993, su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en el Código Procesal Constitucional. I. La necesaria distinción entre el derecho a la intimidad y la protección de datos personales Aunque en sus inicios el derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa, fue considerado una faceta positiva del derecho a la intimidad, a la cual se le adscribió la función tutelar a las personas ante la “agresión tecnológica de su intimidad”10, su desarrollo ha terminado por asentar su entendimiento como un derecho autónomo. La evolución a la que hacemos referencia se puede apreciar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español que inicialmente concibió al derecho reconocido en el artículo 18.4 de la Constitución española como un nuevo ámbito del derecho a la intimidad, para, posteriormente, a partir de la expedición de la STC 292/2000 antes citada, distinguir el contenido y objeto de cada uno de dichos atributos. De este modo “lo que antes era considerado un contenido “positivo”, y no meramente negativo o excluyente, de un derecho a la intimidad ampliado a nuevos supuestos de infracción, por causa de la informática, es ahora un contenido diferenciado de un derecho autónomo”11. En lo que nos concierne, debe anotarse que el inciso 2 del artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica señala que: “2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia,

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PÉREZ LUÑO, Enrique Antonio. “Informática y libertad. Comentario al artículo 18.4 de la Constitución Española”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva época). N° 24, noviembre-diciembre de 1981, p. 34. ROIG, Antoni. “La protección de las bases de datos personales. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Jurídica de Catalunya. N° 4, 2002, pp. 152 y 153.

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ni de ataques ilegales a su honra o reputación”12. El Pacto utiliza la expresión vida privada, sin hacer referencia explícita al derecho a la intimidad, y proclama seguidamente la protección al domicilio, a la correspondencia, así como a la honra y reputación. La mención a la vida privada por la que se ha optado en el Pacto, permite la comprensión de derechos como la intimidad y la protección de datos personales dentro de los alcances de su artículo 11.2. De hecho, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos ha venido haciendo referencia, en distintos documentos, al derecho de toda persona “a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla”13. Por su parte, la Constitución de 1993 no reconoce a la vida privada como derecho fundamental, sino que tutela manifestaciones de este espacio a través del

El concepto de vida privada o privacidad nos remite al concepto anglosajón de privacy, el cual ha tenido un amplio desarrollo en los Estados Unidos. Así, desde su concepción inicial de privacy-property, entendido como una facultad destinada a la protección de la libertad personal, fue evolucionando hacia el derecho a la privacy-personality. El clásico artículo publicado en el mes de diciembre del año 1809 en la Harvard Law Review por D. Warren y Louis D. Brandeis va a tener una influencia trascendental en el desarrollo de este instituto. Allí se destaca el riesgo que representan los nuevos avances mecánicos (en especial, la fotografía) para el “derecho a ser dejado solo”; y se pone énfasis en la necesidad de reconocer autonomía al derecho a la privacy, frente a otros derechos con los que hasta entonces había estado virtualmente identificado. Con el devenir del tiempo, el derecho a la privacy norteamericano ha experimentado un desarrollo notable que, como recuerda Matía Portilla, ha producido un desbordamiento de su inicial concepción para incluir dentro de su área de cobertura los siguientes aspectos: “esterilización y contracepción; derechos relacionados con el matrimonio y la familia; aborto y derecho a tomar parte en actos sexuales”. A la vista de lo señalado puede afirmarse que hoy en día los alcances del derecho a la privacy son mucho más amplios que el que corresponde al derecho a la intimidad, por lo que no cabe asimilarlos: MATIA PORTILLA, Francisco Javier. El derecho a la inviolabilidad de domicilio. Tesis para la obtención del grado de doctor en derecho en la Universidad de Valladolid, 1996, p. 119, 120 y 121. 13 Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, aprobados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2000, Principio 3. Como sustento, la Relatoría ha señalado lo siguiente: “12. (…) La acción de habeas data se erige sobre la base de tres premisas: 1) el derecho de cada persona a no ser perturbado en su privacidad, 2) el derecho de toda persona a acceder a información sobre sí misma en bases de datos públicos y privados para modificar, anular o rectificar información sobre su persona por tratarse de datos sensibles, falsos, tendenciosos o discriminatorios y 3) el derecho de las personas a utilizar la acción de habeas data como mecanismo de fiscalización”. Por su parte, en el Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión del año 2001 se hizo referencia a la acción de hábeas data en el siguiente sentido: “26. Una de las formas para garantizar el derecho a la protección contra información abusiva, inexacta o perjudicial de las personas es el acceso a bancos de datos tanto públicos como privados con la finalidad de actualizar, rectificar, anular o mantener en reserva, en caso de que sea necesario, la información del particular interesado. Esta acción conocida como habeas data se instituyó como una modalidad del proceso de amparo para proteger la intimidad de las personas. Mediante este procedimiento se garantiza a toda persona a acceder a información sobre sí misma o sus bienes contenida en base de datos o registros públicos o privados, y en el supuesto caso que sea necesario, actualizar, rectificar, anular o mantener en reserva dicha información con la finalidad de proteger ciertos derechos fundamentales”. 12

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reconocimiento los distintos derechos como son: el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (inciso 10), la inviolabilidad de domicilio (inciso 9), el derecho a la propia imagen y a la voz (inciso 7), el derecho a la autodeterminación informativa (inciso 6)14, el secreto bancario (inciso 5, segundo párrafo), la reserva tributaria (inciso 5, segundo párrafo) y la intimidad personal y familiar (inciso 7). Según puede advertirse, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la autodeterminación informativa o protección de datos personales gozan de protección expresa e independiente. Aunque es cierto que, de acuerdo a la dicción literal del artículo 2.6 de la Carta Política, se podría sostener una relación más estrecha de la que defendemos entre ambos derechos, los aportes de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como de la doctrina nacional y comparada, permiten trascender de la literalidad del texto de la disposición citada. Así, y sin ánimo de exhaustividad, podemos afirmar que el derecho a la intimidad que reconoce la Carta de 1993 “involucra al conjunto de actos, situaciones, circunstancias que, por su carácter personalísimo, no se encuentran normalmente expuestos al dominio público”15. Entre los aspectos que forman parte de la esfera íntima de las personas, podemos mencionar, a título enunciativo, que este espacio personalísimo comprende “las convicciones, los sentimientos y los recuerdos, las relaciones sexuales y familiares y la salud”16; y, en general, “todo dato, hecho o actividad no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbación moral o síquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial, etc.)”17. Por su parte, el derecho a la protección de datos personales supone la facultad de toda persona de controlar el acopio y uso de los datos referidos a su persona, almacenados en registros o bancos de datos públicos o privados, y se

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En esta disposición se reconoce el derecho de toda persona “A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”. Un análisis sobre las deficiencias del tratamiento constitucional del derecho a la autodeterminación informativa se realizará en el apartado VII de este estudio. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de derechos humanos: definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997, p. 182. LUCAS MURILLO, Pablo. Informática y protección de datos personales (Estudio de la Ley Orgánica 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates N° 43, 1993, p. 29. NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información. México, Siglo XXI, 1979, pp. 45, 46. Citado por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La Libertad de Expresión e Información y el Derecho a la Intimidad Personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Lima, Palestra, p. 103.

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expresa en un conjunto de facultades que viabilizan su poder de disposición sobre los mismos. La definición de dato personal que a continuación esbozamos grafica la amplitud del concepto de dato personal (pues no se limita a los que tienen carácter íntimo), y a su vez, la conexión (no identidad) que puede tener este derecho con otros de naturaleza fundamental. II. Dos conceptos básicos: los datos personales y su tratamiento Podemos considerar como dato personal toda información sobre una persona física (o jurídica) que permita su identificación de manera directa o indirecta. Al respecto, se ha sostenido que: “para que exista un dato de carácter personal es preciso que existan dos elementos: la información y la persona a la que concierne dicha información”18. Por lo tanto, debe enfatizarse que además de la información que proviene del dato, es indispensable su vinculación con una persona determinada para que nos encontremos frente a un dato personal. Es la relación que se establece, entre el dato y su titular, el elemento que personaliza al mismo y lo convierte en un dato de carácter personal19. Así, y siempre que se cumpla con la relación antes aludida, podemos mencionar los siguientes ejemplos de datos personales: la dirección domiciliaria, los números de teléfono, la dirección electrónica y pertenencia a un partido político, entre otros. Las imágenes que son captadas por los sistemas de video vigilancia de las entidades públicas o privadas podrían constituir datos de carácter personal, si dichos registros visuales permiten identificar a las personas que aparecen en ellas y si queda establecido el nexo con sus titulares. Bajo el mismo criterio, el registro auditivo de la voz de una persona podrá también ser considerado como un dato personal en la medida en que se establezca una asociación con la persona a la que corresponde. Como adelantamos, la noción de dato personal es bastante amplia, pues una vez que se verifica la vinculación entre la información y su titular, “puede atribuirse la naturaleza de dato personal a una imagen, a un sonido, a un número de teléfono o (...) a una dirección IP o de correo electrónico”20. Por ello, se ha

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APARICIO SALOM, Javier. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. Navarra, Aranzadi, 2002, p. 49. Ibídem, p. 51. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Ricard. “El derecho fundamental a la protección de datos: perspectivas”. En: Revista de Internet, Derecho y Política. Monográfico: “III Congreso Internet, Derecho y Política (IDP). Nuevas perspectivas”. N° 5, 2007, p. 58. Disponible en: [Fecha de consulta: 25/11/2009].


señalado con acierto que nos encontramos ante un “constante crecimiento del ámbito de lo protegido por el derecho fundamental a la protección de datos”21. Pero esta situación también da cuenta de la importancia de garantizar este derecho y de los riesgos que comporta su vulneración, en la medida que podría comprometer el ejercicio de otros derechos fundamentales. Por su parte, el tratamiento de datos debe ser entendido como cualquier operación que se lleve a cabo con el objeto de recolectar datos personales, interrelacionarlos o modificarlos; y también las que se dirijan a su comunicación a terceras personas, su cancelación o bloqueo. Esta actividad comienza con el acopio o registro de la información para su incorporación en un fichero, archivo o registro, por lo que desde este momento emerge el derecho de los titulares de controlar el uso de la información referida a su persona (salvo supuestos excepcionales previstos legalmente). III. La regla general del consentimiento previo e informado para el tratamiento de datos personales El Consentimiento es un principio medular en materia de protección de datos. Supone, en líneas generales, la autorización previa e informada que debe brindar el titular de los datos personales que serán objeto de tratamiento, al responsable de dicha actividad. Esta manifestación de voluntad, que puede ser expresa o tácita según lo contemple cada ordenamiento jurídico, debe ser prestada atendiendo a las circunstancias concretas en las que se solicitan los datos personales. Así, el titular de la información personal debe conocer la finalidad para la cual sus datos son registrados, el uso que se pretende dar a los mismos y los derechos que lo asisten para vigilar que las condiciones bajo las cuales prestará su autorización sean respetadas22. Con esta exigencia se pretende que los titulares de la información personal puedan conocer y reflexionar en torno a los beneficios y eventuales desventajas que podría conllevar el tratamiento de sus datos. Por esta razón, el consentimiento debe ser específico. No cabría, entonces, un apoderamiento genérico

21 Ídem. 22 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informática y protección de datos personales. Estudio sobre la Ley Orgánica 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. Cuadernos y Debates. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 61 y 62. En el ámbito nacional se pronuncia sobre este punto: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II. Segunda edición. Palestra, Lima, 2006, pp.1062 y 1063.

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pues ello desvirtuaría la finalidad del mismo23. A su vez, una vez prestado este puede ser revocado por el titular. Ciertamente, la regla general del consentimiento previo e informado al tratamiento de datos personales admite excepciones, que deben estar previstas a través de una ley, en la medida que constituyen una limitación al derecho a la protección de datos personales. Aunque en este punto es indispensable atender a la regulación específica de cada país, podemos mencionar, a título ilustrativo, algunos de los casos más comúnes en los que no se requiere la autorización previa del titular. Entre estos supuestos encontramos al tratamiento de la información personal que recogen las administraciones públicas para el desarrollo de las actividades que se enmarcan dentro del ámbito de sus competencias. Se considera que resultaría una excesiva carga para la Administración imponer la exigencia de recabar el consentimiento de los administrados y administradas en cada oportunidad en la que requiera tratar información personal24. También es frecuente que se excluya de la exigencia del consentimiento previo al tratamiento de datos personales que tenga su origen en una relación contractual, como puede ser la laboral o una de orden comercial. En estos casos operaría una suerte de consentimiento tácito25. Así, por ejemplo, los datos que son recogidos por una empresa que vende seguros de salud son puestos en su conocimiento por sus usuarios de manera libre y voluntaria, con el objeto de que se concrete el vínculo contractual, por lo que su uso debe limitarse a dicho fin. Por ello, dicha empresa no debe transferir dichos datos a terceros, salvo que medie autorización del titular de estos. Mencionaremos, finalmente, a la información personal que es recogida y procesada por los órganos policiales con la finalidad de resguardar la seguridad ciudadana y coadyuvar en la prevención del delito. Cabría precisar que el tratamiento de información en este ámbito suele sujetarse a un régimen especial de reserva. Debe precisarse que la existencia del consentimiento o la autorización legal como presupuestos para el tratamiento de datos personales, no enervan la capacidad del afectado de controlar y vigilar el uso y gestión de los mismos. Por el contrario, una vez que estos se encuentran fuera de su dominio, le asisten una

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SERRANO PÉREZ, María Mercedes. El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado. Ob. cit., pp. 195-243. Ibídem, p. 213. MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informática y protección de datos personales. Ob. cit., p. 61.


serie de facultades que configuran un verdadero “poder de disposición” sobre la información personal que le concierne26. IV. Los datos sensibles o especialmente protegidos Dentro del género de datos personales existe una categoría cuya revisión es imprescindible en todo estudio que verse sobre protección de datos personales. Se trata de los datos sensibles. Si bien esbozar una definición de la información personal que puede ser catalogada como sensible no es una tarea sencilla, existen criterios comunes presentes en la mayor parte de normas sobre protección de datos que pueden ayudar a delimitar este concepto. Desde una perspectiva material, la información sensible permite conocer características que forman parte del “núcleo de la personalidad y dignidad humanas”27, pues revelan aspectos de la persona que “dibujan su forma de ser y de comportarse”28. Adicionalmente, un rasgo que consideramos determinante para calificar un dato personal como sensible, es que aluda a cuestiones cuya divulgación o comunicación a terceros puede dar lugar a prácticas discriminatorias. En este sentido, Peyrano considera que este concepto incluye “todos aquellos datos personales que por sus connotaciones en el medio social, tengan, en el caso concreto, la aptitud de generar (...) actitudes o conductas de carácter discriminatorio”29. Ahora bien, es importante destacar que la información sensible no se identifica, ni se agota en aquella referida a la intimidad personal o familiar. Si bien la información de carácter íntimo puede considerarse sensible por su estrecha conexión con los aspectos básicos de la personalidad, existe información que, sin ser necesariamente de naturaleza íntima, goza de carácter sensible. Así, por ejemplo, suele considerarse que la filiación sindical constituye un dato sensible, pese a que carece de carácter íntimo. Un comentario similar se puede formular en torno a la información referida a las condenas penales que ya han sido

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MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. “Perspectivas del derecho a la autodeterminación informativa”. Ob. cit., p. 20. MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informática y protección de datos personales. Ob. cit. p. 69. REBOLLO DELGADO, Lucrecio y MARÍA MERCEDES, Serrano Pérez. Introducción a la protección de datos. Dykinson, Madrid, 2006, p. 154. PEYRANO, Guillermo. Régimen Legal de los Datos Personales y Habeas Data, LexisNexis-Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 38. Citado por: PUCINELLI, Oscar. “Los datos de afiliación partidaria son datos sensibles y no deben ser puestos a disposición del público general. (A propósito de su inclusión en padrones electorales y en bases de datos disponibles en Internet)”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LV, N° 64, setiembre-octubre de 2005, p. 240.

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cumplidas. No se trata, en nuestra opinión, de información íntima, pero parece claro que el acceso ilimitado a dicho dato puede provocar discriminación. También suelen considerarse dentro de esta categoría de datos especialmente delicados al origen racial, los datos referidos a la ideología, religión o creencias, los datos relativos a la salud y la orientación sexual, entre otros. La naturaleza de este tipo de información personal hace que merezcan una protección especial. Esta tutela reforzada se expresa en la prohibición general de organizar archivos que tengan como finalidad exclusiva el tratamiento de este tipo de datos. En todo caso, cuando debido a situaciones excepcionales sea posible su registro, el consentimiento del titular de la información debe ajustarse a mayores exigencias, entre las que destaca su otorgamiento de forma escrita. De otro lado, aunque existen autores que han señalado que la información patrimonial debe considerarse sensible, consideramos que dicha afirmación tiene poco asidero por varias razones que a continuación señalamos30. En primer lugar, resulta evidente que la situación económica o financiera de una persona no representa un aspecto básico de su personalidad y este es un elemento indispensable para calificar un dato personal como sensible. Tampoco se puede sustentar dicha afirmación a partir de las supuestas consecuencias discriminatorias que derivan del acceso de terceros a dicha información. Así, por ejemplo, tratándose del incumplimiento de obligaciones patrimoniales, que puede generar obstáculos para el futuro acceso al crédito, estaríamos ante una consecuencia derivada de una conducta originada por el supuesto afectado. La proliferación de centrales de riesgo crediticio, tanto en el Sector Público, como en el Privado, obedece a la utilidad que tienen para agilizar las transacciones y, en general, para el desarrollo del tráfico económico31. Por lo demás, si bien existe información económica que tiene carácter reservado (como por ejemplo, la información en poder de la Administración Tributaria o de las entidades bancarias y financieras), dicho secreto no obedece a su carácter sensible, sino a la protección que el ordenamiento jurídico les confiere para la salvaguarda de otros bienes constitucionales32.

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Esta es la opinión de: REBOLLO DELGADO, Lucrecio y SERRANO PÉREZ, María Mercedes. Ob. cit., p. 154. ALBUQUERQUE DOUTTE ARAUJO, Ludmila. “Los ficheros de solvencia patrimonial y crédito: breves comentarios a su régimen jurídico”. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. XXV, 2007, pp. 179-194. En el caso peruano la protección al secreto bancario y a la reserva tributaria gozan de protección constitucional, en virtud de lo previsto por el inciso 5 del artículo 2 de la Carta Política.


En el caso peruano, la ley que regula el funcionamiento de las centrales de riesgo califica como información sensible la referida a las “características físicas, morales o emocionales de una persona natural, o a hechos o circunstancias de su vida afectiva o familiar, tales como los hábitos personales, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual u otras análogas que afecten su intimidad”33. La norma recoge, en líneas generales, los aspectos que suelen ser considerados como información sensible en las distintas legislaciones. Aunque inicialmente no limita esta categoría a la que tiene naturaleza íntima, la apertura del concepto hacia otros datos, bajo la condición que sean de carácter íntimo, podría impedir que se consideren dentro de este grupo, datos personales que debieran considerarse sensibles, pero que no necesariamente son íntimos34. Sobre el particular, el artículo 2.4 del Proyecto de Ley sobre la protección de datos personales (Resolución Ministerial N° 331-2004-JUS) considera como datos sensibles los relacionados con “el origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual así como aquellos otros establecidos por el reglamento de la presente ley”. Como podemos apreciar, esta iniciativa también menciona los principales aspectos considerados sensibles, incluyendo la afiliación sindical, ausente en la norma que regula la actividad de las centrales de riesgo crediticio. A su vez, prevé la inclusión de otros datos dentro de este listado a través de una norma de rango reglamentario, cuando ello debiera contemplarse en una norma de rango legal, pues estamos ante un aspecto vinculado directamente al núcleo del derecho fundamental objeto de estudio. El artículo 11 de la propuesta en mención prohíbe la creación de registros o bases de datos cuyo único objeto sea el tratamiento de datos sensibles, indicando que nadie podrá verse obligado a proporcionar este tipo de información. En todo caso, hay que anotar que el consentimiento en el caso de la información sensible no solo debe cumplir con las condiciones generales que impone el artículo 8 (previo, informado e indubitable); sino que a estas características el mismo artículo añade que su otorgamiento debe resultar inequívoco, informado y por escrito. Se encuentran fuera del alcance de las previsiones del artículo 11 antes 33 34

Ello se encuentra previsto en el artículo 2.c de la norma aludida. Hay que añadir que el artículo 10, literal a) de la norma citada prohíbe a las centrales de riesgo crediticio la recolección de datos sensibles; su literal b) impone la misma prohibición a la información referida al secreto bancario y a la reserva tributaria; y, en su literal h) extiende dicho impedimento a “cualquier otra información excluida por ley”. Es decir, la norma realiza una distinción entre la información sensible y otros datos cuyo tratamiento tampoco podrá realizarse. Aunque la consecuencia en términos formales es la misma (prohibición de tratamiento) es destacable la distinción que realiza.

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citado, los registros de los partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones, comunidades religiosas y, en general, de las organizaciones de índole política, religiosa, filosófica o sindical en lo referido al registro de sus integrantes. Esto quiere decir, que en estos casos la formación de ficheros de los miembros de estas organizaciones se encuentra autorizada, por obvias razones. Quedaría por determinar si en estos casos nos encontramos también ante una excepción a la exigencia del consentimiento (previo, indubitable o inequívoco, expreso y escrito, por tratarse de información delicada o sensible), por entenderse tácito; o si más bien el supuesto excepcional solo alcanza a la formación de estos ficheros. V. Los sujetos activos o titulares del derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa El sujeto activo o titular de este derecho es la persona a la que pertenecen los datos objeto de tratamiento, es decir, “aquella a quien conciernen las informaciones que, permitiendo directa o indirectamente su identificación, se registran, conservan, elaboran, modifican, cancelan o ceden”35. Consideramos que además de las personas físicas, que resultan destinatarias naturales de este derecho, las personas jurídicas de derecho privado también titularizan este atributo, aunque en su caso el derecho a la autodeterminación informativa tiene un alcance más limitado36. Ciertamente, no será posible sostener que respecto de ellas pueda existir información o datos personales de naturaleza íntima, en la medida que no los consideramos titulares del derecho a la intimidad. Tampoco se puede afirmar que cuenten con datos sensibles pues, como hemos indicado, dichos datos traducen características intrínsecas de la personalidad humana, lo cual resulta ajeno a la naturaleza de las personas jurídicas de derecho privado. Sin embargo, resulta innegable que respecto de ellas se genera información cuyo eventual tratamiento debe ser tutelado. Así, por ejemplo, estas organizaciones mantienen relaciones comerciales y contractuales cuyo incumplimiento puede dar lugar a la incorporación de dicha información en una central de riesgo crediticio, siendo necesario reconocerles la facultad de controlar el uso y la calidad de dicha información.

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MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informática y protección de datos personales. Ob. cit. p. 51. Al respecto, se ha referido en nuestro medio que: “(...) puede hablarse –en algunos aspectos– de la autodeterminación informativa de las personas jurídicas privadas frente al abuso del poder informativo”: SORIA LUJÁN, Daniel. “Reflexiones sobre algunos aspectos procesales y jurisprudenciales del hábeas data”. En: Acceso y protección de la información. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Año 3, N° 28, octubre de 2003, p. 10.


Por lo demás, que las personas jurídicas de derecho privado no sean titulares del derecho a la intimidad y que por su naturaleza no generen datos sensibles ni íntimos entendidos en términos estrictos, no supone que no posean datos personales que merezcan protección e incluso reserva. Este es el caso de la información tributaria que goza de protección constitucional en virtud del derecho a la reserva tributaria, o de la información bancaria garantizada por el derecho al secreto o sigilo bancario mencionadas en el punto anterior, entre otras. La legislación argentina contiene una disposición específica sobre el tema bajo comentario en el artículo 1 de la Ley de protección de datos personales (Ley N° 25326), donde se dispone que sus alcances sean de aplicación “en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a las personas de existencia ideal”. Del mismo modo, la norma uruguaya sobre protección de datos, Ley N° 18.331, señala en su artículo 2 que este derecho “se aplicará por extensión a las personas jurídicas, en cuanto corresponda”. Aunque la Constitución peruana no se pronuncia al respecto, nada obsta para sostener que la titularidad del derecho que venimos estudiando también corresponde a las personas jurídicas de derecho privado. Por lo demás, el criterio que recogen las normas antes citadas es el que ha establecido el Tribunal Constitucional para definir la titularidad de los derechos fundamentales cuando son invocados por dichas entidades; y en aplicación del mismo ha señalado que el derecho a la protección de datos personales es un derecho del que las personas jurídicas de derecho privado también son titulares37. Este criterio habría inspirado la Ley N° 27489, mediante la cual se regula la actividad de las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al titular de la información (Cepirs). La norma en mención contempla expresamente como sujetos activos a las personas naturales y a las jurídicas, en el literal d) de su artículo 2, en donde se define al titular de la información como: “La persona natural o jurídica a la que se refiere la información de riesgos”. A diferencia de ello, el Proyecto de la Ley de Protección de Datos parece reservar su ámbito de aplicación a los datos pertenecientes a las personas físicas, pues al definir la noción de dato personal alude únicamente a las “personas naturales”. Pese a ello, incluye de manera implícita a las personas jurídicas de derecho privado cuando hace alusión a las centrales privadas de riesgo crediticio (artículos 6.8.1 y 9.6 del Proyecto). Estimamos que esta opción de restringir el ejercicio del derecho a la protección de datos por parte de las personas jurídicas

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Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 14 y Exp. N° 4739-2007-PHD/TC, f. j. 5.

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a la información contenida en Cepirs que plantea el proyecto no es la más adecuada por ser menos garantista e incompatible con la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional. VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa El sujeto pasivo u obligado es la persona o entidad, de carácter público o privado, que tiene a su cargo el registro, archivo o banco de datos personales. Sobre él recaen una serie de deberes y obligaciones en relación con los datos personales objeto de tratamiento. A efectos del presente estudio, consideramos útil distinguirlos en tres categorías: i) los archivos o registros cuya función principal es suministrar información a terceros, ii) los bancos o archivos que sirven de apoyo a la función desempeñada por las entidades públicas o privadas a las que pertenecen, y, iii) los bancos de datos, archivos o registros de uso personal. Los bancos de datos pertenecientes al primer grupo de sujetos pasivos están dedicados principalmente al tratamiento de información personal y su transmisión o suministro a terceros, por lo que resulta indiscutible su condición de sujetos pasivos del derecho a la autodeterminación informativa. Este sería el caso de las centrales de riesgo crediticio de carácter público o privado, o de los registros de identificación y estado civil, que suelen sujetarse a una normativa especial38. En el segundo grupo encontramos a los archivos o registros utilizados por entidades públicas o privadas para apoyar las funciones que desempeñan. Si bien estas entidades no tienen por función principal el tratamiento de datos personales, el volúmen de información personal que requieren procesar demanda su organización mediante la creación y mantenimiento de bancos de datos. Por ello, es necesario que las personas cuyos datos se encuentren incorporados en dichos archivos puedan ejercer control sobre la calidad de dicha información y el uso que se hace de la misma39.

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En este sentido el artículo 4.1 del Proyecto de Ley sobre Protección de Datos Personales, al que venimos haciendo referencia, establece que los ficheros del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil se regirán por su propia normativa, siempre que dicha regulación no resulte incompatible con la legislación sobre protección de datos personales. Es de la misma opinión: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Palestra, Lima, 2004, pp. 186 y 187. En la misma línea, en el ámbito nacional se ha señalado que los alcances del inciso 6) del artículo 2 de la Carta: “involucra en el ámbito de lo público (...) tanto a los registros y archivos de carácter administrativo (es decir, de las distintas entidades que conforman el aparato estatal, y que contienen, en algún grado –y no necesariamente por ser su objeto–, información de la esfera personal y/o familiar del individuo), como a los registros y archivos de carácter público (como lo son por ejemplo aquellos de las


Como ejemplo, en el ámbito privado, encontramos a las bases de datos de los centros de salud que contienen las historias clínicas de sus pacientes, o los que pertenecen a las instituciones bancarias y financieras y que conservan información sobre sus usuarios. En el Sector Público, encontraríamos a los bancos de datos de los distintos ministerios del Estado en donde constan los legajos del personal que labora en sus dependencias; o los archivos con los que cuentan los centros educativos estatales en donde se encuentra registrada información personal referida a sus alumnos y alumnas. Dentro del tercer supuesto encontramos a los archivos o registros de uso personal o doméstico. Estos archivos son utilizados por los particulares en cualquier ámbito de su vida personal o profesional. Su uso y acceso se encuentra restringido a su titular, pues no han sido creados, ni son utilizados para suministrar información a terceras personas. Por ello, la transmisión de la información personal que almacenan, con los consiguientes riesgos que ello podría suponer para sus titulares resultaría –en principio– inexistente. En vista de ello, no debieran considerarse como sujetos pasivos u obligados por el derecho a la autodeterminación informativa. La norma argentina en materia de protección de datos de carácter personal excluye de la condición de sujetos pasivos a los archivos o registros creados por particulares siempre que tengan un “uso exclusivamente personal”40. La legislación uruguaya sigue la misma línea, indicando que la normatividad sobre protección de datos no alcanza a las bases de datos “mantenidas por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domesticas”. Siguiendo el mismo criterio, el Proyecto sobre la ley de protección de datos propone incluir una disposición de similares alcances, mediante la cual se excluye de sus alcances a los ficheros “organizados por personas naturales para fines exclusivamente domesticos o personales”41 . Las previsiones como las que acabamos de citar no representan soluciones definitivas pues, como ha puesto de manifiesto Puccinelli, no siempre resultará sencillo determinar si, en efecto, la utilización de un archivo o banco de datos

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oficinas de registros públicos de los distintos departamentos del país)”: LUNA CERVANTES, Eduardo. “El hábeas data y los derechos en él protegidos. A propósito de una reciente sentencia del TC”. En: Acceso y protección de la información. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Año 3, N° 28, octubre de 2003, p.19. Debe añadirse que la Ley N° 25.326 prevé en su artículo 24: “Los particulares que formen archivos, registros o bancos de datos que no sean para uso exclusivamente personal deberán registrarse conforme lo previsto en el artículo 21”. Ello se contempla en el artículo 5.1 del referido documento.

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trasciende o no del ámbito personal. Por ello, propone como criterio a seguir atender a la accesibilidad del archivo frente a terceros. Según refiere el autor citado: “En la medida en que a la información contenida en el registro puedan acceder personas distintas de la persona física que es su propietario, aunque sea con fines estrictamente internos, el sistema de información cae en la órbita de la ley y se debe cumplir con todos sus principios y deberes”42. VII. Las facultades del derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa El contenido del derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa se encuentra integrado por distintas facultades cuyo ejercicio permite a su titular controlar el uso de la información referida a su persona. Como podrá intuirse, su número y alcance puede variar de un ordenamiento jurídico a otro. Por nuestra parte, estimamos que las más relevantes son las siguientes43: 1. El derecho de acceso al registro o archivo

Este derecho permite al titular de los datos conocer la información registrada sobre su persona. El derecho de acceso actúa como presupuesto para el ejercicio de las facultades que integran el derecho a la protección de datos de carácter personal, pues conociendo el contenido de la información personal registrada, se podrá detectar su carácter inexacto, desactualizado o erróneo, tras lo cual será exigible su rectificación, actualización o eventual exclusión. Dicho esto, hay que precisar que el “carácter intermedio” del derecho de acceso no supone que los derechos a la rectificación, actualización o cancelación no puedan ser ejercitados de manera independiente44. Sus alcances han sido explicitados por el Tribunal Constitucional peruano al señalar que “puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información

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PUCCINELLI, Oscar R. Protección de datos de carácter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 372 y 373. En este trabajo no vamos a analizar los principios que rigen el manejo de los datos personales. Nos remitimos a lo que hemos señalado sobre este punto en nuestro trabajo: “El derecho fundamental a la protección de datos personales: aportes para su desarrollo en el Perú”. En: Ius et Veritas. N° 37, pp. 260276. SERRANO PÉREZ, María Mercedes. “El derecho fundamental a la protección de datos personales. Su contenido esencial”. En: Nueva Políticas Públicas: Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas. N° 1, 2005, p. 258.


así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información (…)”45. Así, a través de este derecho el titular de los datos puede obtener información sobre la información contenida en el fichero, su finalidad, su origen y las comunicaciones que se han realizado a terceros. Para efectivizar su ejercicio las legislaciones nacionales suelen establecer el acceso gratuito y periódico, a través de un procedimiento sencillo y ágil, por parte de los titulares de los datos objeto de registro. En este sentido, la Ley N° 27489 establece en su artículo 14 que los titulares de la información podrán acceder anualmente o cuando la información contenida en los bancos de datos de las Cepirs haya sido objeto de rectificación, a la información crediticia que les concierne de forma gratuita. 2. El derecho de actualizar los datos personales

Este derecho permite a su titular la puesta al día de aquella información que ha dejado de ser cierta debido al cambio de circunstancias acaecido con el transcurso del tiempo. Esto se logra “completando la información que quedó temporalmente superada o sustituyéndola por una nueva”46. Ejercitando esta facultad una persona podría solicitar la actualización del registro en donde aparece calificado como deudor por el incumplimiento del pago de una obligación dineraria, si es que posteriormente ha procedido al pago de esta. 3. El derecho a la rectificación de datos personales

El derecho a la rectificación permite al titular de los datos personales exigir la corrección o modificación de la información consignada de manera errónea o la modificación de aquella que es presentada de manera imprecisa o inexacta47. 4. El derecho a impedir el suministro de información

No siempre el titular de la información personal se encontrará habilitado para impedir el registro de información de tipo personal, pues pueden existir causas que justifican la necesidad de su incorporación en un archivo o registro incluso en contra de su voluntad. Sin embargo, el titular de los datos puede

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Exp. N° 3052-2007-HD/TC, sentencia expedida el 16 de noviembre de 2007, f. j. 3. PUCCINELLI, Oscar. Protección de datos de carácter personal. Ob. cit. p. 294. PUCCINELLI, Oscar. “Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hábeas data en el Derecho latinoamericano. (Un intento clasificador con fines didácticos)”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución. N° 1, enero-junio de 2004, p. 110.

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impedir el suministro de dicha información a terceros cuando se trate de información de carácter íntimo o de tipo sensible. De este modo, aunque no sea posible exigir a los hospitales públicos que excluyan las historias clínicas de los asegurados que reciben tratamiento médico, si será viable controlar que dichos datos no sean facilitados a terceros. Entendemos que también procedería ejercitar esta facultad cuando la información de carácter personal se transmita a terceros y dicha comunicación no tenga conexión con las finalidades que justificaron la inclusión de los datos personales en el registro. Así, los datos personales que son proporcionados por sus usuarios a una empresa que vende seguros de salud, no podrían ser transferidos por la misma a terceros, salvo que medie autorización de su titular, pues le fueron proporcionados para que se concrete y desarrolle el vínculo contractual48. Esto incluye a todo tipo de datos personales, tanto los íntimos y sensibles, como los que no gozan de tales condiciones. Por ende, si el titular de dicha información toma conocimiento de que vienen siendo facilitados a terceros, puede ejercitar la faculta en mención, exigiendo el cese de dicha conducta. 5. El derecho al olvido

El derecho al olvido constituye una manifestación del principio de caducidad o de temporalidad de acuerdo al cual el registro de la información personal adversa o socialmente reprobable debe encontrarse sujeto a un límite temporal, siendo inadmisible su conservación indefinida49. Consecuentemente, transcurrido un plazo razonable, el titular de dichos datos tiene el derecho a exigir la cancelación de la información del respectivo archivo. La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado los alcances del principio de caducidad y de su correlativo derecho al olvido en asuntos relativos al registro de datos negativos debido al incumplimiento de obligaciones financieras. En este sentido, ha señalado que: “La permanencia de los datos en (…) los sectores financiero y comercial debe ser razonable, y la existencia de un término de caducidad del dato –tal que permita la rehabilitación de quien incurrió en mora–, forma parte de esa razonabilidad”50. Según considera la Corte, si bien resulta

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En estos casos estaríamos ante la violación del principio finalista, conforme al cual el uso de datos de carácter personal debe ser coherente con la finalidad que motivó su registro. Con ello se que pretende evitar el uso abusivo de la información personal. MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informática y protección de datos personales. Ob. cit. pp. 68 y 69. Corte Constitucional colombiana, Sentencia N° T-121/97, f. j. 2.2.


legítimo y útil el registro de datos referidos al incumplimiento de obligaciones crediticias “es bien sabido que las sanciones o informaciones negativas acerca de una persona no tienen vocaciones de perennidad y, en consecuencia, después de algún tiempo tales personas son titulares de un verdadero derecho al olvido”51. Las legislaciones en materia de protección de datos personales suelen incorporar previsiones inspiradas en este principio, sobre todo en lo atinente a los datos referidos a la solvencia patrimonial. Así, por ejemplo, el artículo 10 de la ley que regula las centrales privadas de información de riesgos, ha establecido plazos que una vez agotados, impiden que dichas entidades mantengan y difundan información relativa al incumplimiento de obligaciones tributarias o a sanciones de naturaleza tributaria, o de carácter económico. 6. El derecho de cancelación o exclusión

A través de este derecho resulta factible exigir al banco de datos la exclusión o cancelación de la información personal. Ello puede deberse a distintas causas. Así, por ejemplo, cuando un banco de datos tenga almacenada información de carácter íntimo o información sensible, sin que medie consentimiento de su titular ni justificación legal para ello, sus titulares pueden exigir la exclusión o cancelación de sus datos personales del banco de datos. Este será el caso de una central de riesgo crediticia que almacena indebidamente información de carácter sensible. También procedería la cancelación cuando se conserve información personal que ha devenido en caduca; o cuando su registro resulte impertinente en relación con la finalidad del respectivo banco de datos. Así, por ejemplo, en una base datos destinada a brindar información de carácter comercial o central de riesgo crediticio, no tendría que encontrarse registrada información distinta a la información de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo banco de datos se encuentra almacenada también la relación de instituciones donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la cancelación de dichos datos personales, toda vez que a partir de dicha información no es posible dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones comerciales de su titular. Finalmente, es factible exigir la cancelación de los datos personales cuando su titular revoque el consentimiento que prestó para su incorporación en el banco de datos.

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Corte Constitucional colombiana, Sentencia N° T-220/93, FJ 3.2.

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VIII. Reconocimiento constitucional y regulación del derecho a la autodeterminación informativa en el Perú La Constitución peruana reconoce el derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa en el inciso 6 de su artículo 2, norma que lo concibe como la facultad de toda persona: “A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”. Como ya ha sido advertido en nuestro medio, la fórmula constitucional consagra el derecho a la protección de datos personales de forma sesgada, guardando silencio respecto de los elementos básicos que configuran este derecho52. Estas insuficiencias se ponen de manifiesto en tres aspectos que pasaremos a comentar muy brevemente. En primer término, la Carta establece una relación de interdependencia entre el derecho a la protección de datos de carácter personal y el derecho a la intimidad personal. Como sostuvimos anteriormente, si bien este derecho surgió como parte del desarrollo del derecho a la intimidad, su evolución lo ha configurado como un derecho autónomo y con un ámbito de protección distinto al que corresponde al derecho a la intimidad personal53. En tal sentido, a través del ejercicio de las facultades que integran el derecho a la protección de datos personales, es posible controlar la recolección y uso de los datos personales, con o sin contenido íntimo. La segunda crítica que se ha planteado es que el inciso 6 del artículo 2 de la Carta Política hace mención a solo una de las distintas facultades que integran el derecho a la protección de datos personales, a saber: el impedir el suministro de informaciones. Como es sabido, este derecho comprende un conjunto de poderes cuyo ejercicio resulta vital a efectos de controlar la información personal almacenada en cualquier tipo de archivo: el derecho de acceso, la actualización, rectificación y cancelación o exclusión de información personal54.

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EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El hábeas data y su desarrollo en el Perú”. En: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Ara, Lima, 2002, pp. 183-206. También: GARCÍACOBIÁN CASTRO, Erika. “El derecho a la autodeterminación informativa: diez años después. Análisis y propuestas de reforma”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIV, N° 55, marzo-abril de 2004, pp. 95105. Sobre la autonomía hoy casi generalmente aceptada entre el derecho a la protección de datos y el derecho a la intimidad se pronuncia en nuestro medio: GARCÍA-COBIÁN CASTRO, Erika. Ob. cit., pp. 98-102. También ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 198. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El hábeas data y su desarrollo en el Perú”. Ob. cit., p. 301.


Como último punto, el texto constitucional alude a los sujetos pasivos u obligados de este derecho denominándolos servicios informáticos, lo cual podría sugerir que solo se encuentran comprendidas bajo los alcances de la norma constitucional las entidades (públicas o privadas) cuya actividad principal es el suministro de información a terceros. Desde esta perspectiva, se podría concluir que este derecho no es exigible frente a entidades que, sin tener como finalidad principal el acopio y suministro de información a terceros, cuentan con registros o bancos de datos personales que utilizan como apoyo a sus funciones55. La jurisprudencia constitucional referida al derecho a la protección de datos personales resulta verdaderamente escasa. Pese a ello, y a propósito de demandas cuyo objetivo no siempre ha sido la protección del derecho objeto de estudio, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de precisar sus alcances. Merece especial atención la sentencia que puso fin al proceso de hábeas data tramitado bajo el Expediente N° 1797-2002-HD/TC, en la cual el Tribunal explicitó el contenido del derecho reconocido en el inciso 6 del artículo 2 de la Carta, al que denominó autodeterminación informativa. En dicha oportunidad, el Tribunal tomó distancia de la identificación plena entre el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos personales que venía defendiendo hasta ese entonces, aunque siga sosteniendo una relación estrecha entre ambas facultades56:

“3. El derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 2 de la Constitución es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar (…) Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen”57.

En la misma decisión, siguiendo lo señalado en anteriores pronunciamientos y frente al contenido limitado que le reconoce la Constitución, el Tribunal

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Ibídem, p. 300. GARCÍA-COBIÁN CASTRO, Erika. Ob. cit., pp. 101 y 102. Exp. N° 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de enero de 2003, f. j. 3.

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precisó las facultades que integran este derecho. Es importante destacar que en esta oportunidad el Tribunal expresa una comprensión más integral sobre las facultades de “impedir el suministro de datos personales” y de exigir la cancelación de los mismos, pues no supedita su ejercicio a que los datos personales objeto de exclusión o reserva sean íntimos o sensibles58. Sin embargo, en decisiones posteriores el Tribunal ha retomado esta errónea identificación entre el derecho a la intimidad y la protección de datos personales o autodeterminación informativa. Así, se ha referido al derecho reconocido en el inciso 6 del artículo 2 de la Constitución afirmando que: “dicho atributo solo se circunscribe a garantizar que la información o los datos de la persona no puedan ser utilizados en detrimento de su intimidad”59. Siguiendo la misma línea, al sentenciar el proceso de hábeas data tramitado bajo el Exp. N° 10614-2006-PHD/TC, el Tribunal hizo referencia a la autodeterminación informativa como “3. (...) el derecho a mantener en reserva la información que pueda afectar su intimidad personal y familiar”. Cabe apuntar, sin embargo, que en esta misma decisión el Tribunal hizo referencia a las distintas facultades que integran este derecho y estimó la demanda que exigía la actualización y rectificación de la información referida a la persona del demandante. En el caso citado, el actor exigía la actualización de la información sobre el pago de una deuda que ya había cancelado a su acreedor; y la rectificación de la información registrada en una central de riesgo en la que se le calificaba como cliente pérdida, pese a que ya había cumplido con el pago total de la acreencia. Este ha sido uno de los pocos casos resueltos por el Tribunal en donde la controversia ha girado en torno a la afectación del derecho a la autodeterminación informativa60.

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Al respecto, el TC señaló que: “4. (…) la protección del derecho a la autodeterminación informativa (…) comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, (…) Asimismo, con el derecho en referencia (…) un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”. Exp. N° 4602-2005-PHD/TC, resolución expedida el 4 de agosto de 2005, f. j. 4 y Exp. N° 1052-2006PHD/TC, sentencia expedida el 14 de marzo de 2006, f. j. 2. Una controversia similar se presentó en el proceso tramitado bajo el Exp. N° 771-2007-PHD/TC, sentencia expedida el 30 de marzo de 2007, y en el proceso tramitado bajo el Exp. N° 3052-2007-HD/TC, sentencia expedida el 16 de noviembre de 2007.


Por su parte, el inciso 2 del artículo 61 del Código Procesal Constitucional, dispone que toda persona puede promover un proceso de hábeas data para obtener tutela del derecho a:

“2. Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”.

Según se puede advertir, el Código menciona las principales facultades del derecho a la protección de datos personales, con lo cual viene a complementar los aportes del Tribunal Constitucional en esta materia. En efecto, la norma hace referencia a las facultades de conocer, actualizar, incluir, suprimir, rectificar e impedir el suministro de datos personales. Sin embargo, suscita cierta preocupación lo prescrito en el Código en torno a las facultades de supresión o cancelación y de impedir el suministro a terceros. En este aspecto, la norma establece una conexión entre el ejercicio de dichos derechos y la información a la que denomina sensible o de carácter privado que afecte derechos constitucionales, sobre todo en lo referido a la facultad de impedir el suministro de datos personales, pues solo aparece vinculada con la información sensible o privada. No cabe cuestionar la referencia expresa a la información sensible que ha realizado el Código, aunque el lugar idóneo para ello debiera ser una ley de protección de datos personales en donde, entre otros aspectos, se establezca un régimen de protección reforzada para dichos datos. Empero, estimamos que la mención a la información de carácter privado podría asimilarse –erróneamente– con información de naturaleza íntima y, como ya hemos sostenido, las facultades de cancelación y de reserva pueden ejercitarse respecto de todo tipo de datos personales, aunque no sean necesariamente íntimos o sensibles. Por ello, hubiera sido preferible que el Código aluda más bien a información o datos personales y no introduzca una noción que puede generar confusión.

Posteriormente, al conocer el proceso de hábeas data tramitado bajo el Exp. N° 06164-2007-HD/TC, sentenciado el día 21 de diciembre de 2007, el Tribunal ha establecido una clasificación de los procesos de hábeas data, en atención a la finalidad que persigan. A efectos de nuestro estudio interesa subrayar que se define como hábeas data supresorio al que pretende “eliminar información sensible o datos que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental”, añadiendo que también procede “cuando la información que se almacena no guarda relación con la finalidad para la cual ha sido creado el banco de datos” (f. j. 2).

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La revisión del Estudio Preliminar elaborado por los profesores que participaron en la elaboración del proyecto del Código Procesal Constitucional permite confirmar que el sentido de la norma apunta en la dirección cuestionada, pues allí se señala que las facultades de supresión y reserva tienen por finalidad: “lograr la exclusión o supresión de los datos “sensibles”, que no deben ser objeto de registro ni de difusión, a fin de salvaguardar la intimidad personal o de impedir la eventual discriminación; así como poder oponerse a la transmisión y difusión de los mismos”61. Adicionalmente, encontramos poco adecuada la alusión a la “afectación a derechos constitucionales” que el Código parecería exigir para el ejercicio de las facultades anteriormente señaladas. Y es que, si bien el derecho a la protección de datos personales goza de un carácter instrumental, en la medida que es frecuente que se muestre como un presupuesto para el ejercicio de otros derechos fundamentales, ello no supone que el ejercicio de las facultades que lo integran se encuentre condicionado a que se verifique la violación o amenaza de otro derecho. Por otra parte, el Código indica con acierto que el derecho objeto de estudio supone la posibilidad de controlar la información personal registrada “en forma manual, mecánica o informática”. En efecto, si bien la protección de datos personales surge como reacción ante el riesgo derivado del tratamiento informatizado de datos personales, en donde la posibilidad de afectación de distintos derechos es ciertamente mayor, ello no supone que el tratamiento de información personal almacenada de manera manual o mecánica no deba ser objeto de tutela. Ahora bien, de acuerdo a lo previsto en el Código Procesal Constitucional el hábeas data puede dirigirse contra “archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros”. El primer supuesto planteado por el Código no ofrece dificultad. La norma hace referencia a los archivos o registros (públicos o privados) que se dedican al servicio de suministro de información personal. Sin embargo, es necesario esclarecer a qué bases o archivos alude el Código como aquellos que “brindan acceso a terceros”. De acuerdo con lo estipulado en la norma, podría interpretarse que la accesibilidad del banco de datos frente terceras personas sería un criterio para definir su eventual condición de sujeto pasivo del derecho a la autodeterminación informativa. Pero, si consideramos que existen diversas

61 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Tercera edición. Palestra, Lima, 2008, p. 77.

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instituciones (privadas y públicas) que, sin brindar el servicio de suministro de información personal, ni permitir el acceso a ella a terceras personas, procesan un volumen considerable de datos personales que se organizan en bancos de datos o archivos, el criterio de la accesibilidad parece insuficiente para garantizar a sus titulares la facultad de controlarlos. En todo caso, este criterio debería utilizarse cuando se requiera determinar si un archivo excede o no el uso personal, como propone Puccinelli. Consideramos, finalmente, que de acuerdo con lo estipulado en el Código los archivos de uso personal o doméstico no podrían ser calificados como sujetos pasivos u obligados por el derecho que venimos comentando, pues resulta evidente que estos bancos de datos tienen un uso limitado a la persona a la que pertenecen, no siendo accesibles a terceros. Por lo demás, se debe considerar que en estos casos el riesgo de afectación de derechos como consecuencia del manejo y registro de datos personales resulta bastante improbable –aunque no imposible– y por ello no se justifica su consideración como sujetos pasivos. Habría que añadir que dichos archivos pertenecen al ámbito privado de quienes los organizan y mantienen, por lo que su consideración como sujetos pasivos podría afectar a distintos derechos vinculados a la esfera personal.

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Delimitación del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones Raffo Velásquez Meléndez* Sumario I. Precisión previa. II. Dimensión jurídica. La inviolabilidad y secreto de las comunicaciones como manifestación del derecho a la vida privada. III. Acercamiento preliminar a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones para distinguirla de otros derechos fundamentales. IV. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. El acceso a los procesos comunicativos. V. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Fundamento para proteger la libertad de los procesos de las comunicación. VI. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Identificación de los sujetos comunicantes. VII. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Acceso de terceros al proceso de comunicación mediante uno de los interlocutores y límites probatorios. VIII. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Protección del contenido de la información. IX. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Fundamento para la generación de deberes. X. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Deberes que genera para las empresas de telecomunicaciones. XI. Bibliografía.

I. Precisión previa Señala Robert Alexy (2007: 47) que las explicaciones sobre los derechos fundamentales suelen hacerse en tres dimensiones regularmente diferenciables. Una primera concierne a la fundamentación o sustanciación de los derechos a la que se puede llamar una “dimensión filosófica” de los derechos, otra dimensión atañe a la institucionalización que tiene que ver con el reconocimiento y aseguramiento de la eficacia de los derechos fundamentales, calificada por ello como “dimensión política” y, una última, que se refiere a la interpretación de los derechos constitucionales, por lo que se la califica como “dimensión jurídica”. Si bien estimamos conveniente seguir esta distinción, ello no será al pie de la letra, adecuándola para los fines explicativos de este comentario. *

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de Miranda & Amado Abogados.

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Debido a la naturaleza de este trabajo, nuestra finalidad es poner el mayor énfasis posible en las dimensiones jurídicas e institucionales del derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones, haciendo una breve y necesaria referencia a la dimensión filosófica en el punto V de este. II. Dimensión jurídica. La inviolabilidad y secreto de las comunicaciones como manifestación del derecho a la vida privada El artículo 2, inciso 10, de la Constitución Política dispone lo siguiente:

“[T]oda persona tiene derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.

En la doctrina nacional Morales Godo (2009: 16) identifica al derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones reconocido por esta disposición constitucional como una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y/o vida privada de las personas, señalando que “[e]l secreto de las comunicaciones constituye una extensión del derecho a la intimidad. Así, como el derecho a la intimidad se convierte en el garante de la libertad de las personas, el secreto de las comunicaciones es garantía del derecho a la intimidad”. Por su parte, Montoya Chávez (2008: 372) señala que hay razones para considerar a ese derecho fundamental como uno de carácter autónomo, como parte del derecho a la vida privada o como una manifestación de la libertad de expresión e información. Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) asume que el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones forma parte del derecho a la vida privada. En esa línea señala que “[e]l amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar que la comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica, correo –clásico o electrónico– o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso”1. 1

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STC Exp. N° 0774-2005-HC/TC, f. j. 24 (caso Víctor Alfredo Polay Campos). En otra oportunidad el TC también dejó dicho que: “En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Además, existen otros

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

Asimismo, el TC ha intentado precisar los alcances que corresponden al derecho fundamental reconocido por el artículo 2, inciso 10, de la Constitución Política señalando que “[e]l concepto de ‘secreto’ e ‘inviolabilidad’ de las comunicaciones y documentos privados (…) comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello”2. Mediante el presente estudio trataremos de evidenciar entonces cuáles son los correctos cauces dentro de los cuales se moviliza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, así como la actual regulación que delimita su ejercicio, en especial en lo que atañe a las obligaciones que genera en las empresas de telecomunicaciones. III. Acercamiento preliminar a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones para distinguirla de otros derechos fundamentales Para realizar una adecuada distinción entre el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones respecto de otros derechos fundamentales con los que suele ser identificado o confundido, estimamos conveniente adelantar nuestra opinión sobre el derecho en comentario. Al respecto entendemos que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones salvaguarda la libertad de los procesos comunicativos realizados a través de un instrumento o “soporte técnico”. Sobre este último punto coincidimos con la doctrina mayoritaria que considera que la distancia entre los comunicantes constituye una nota característica del derecho en comentario, explica claramente Muñoz de Morales (2007: 58) que por tal motivo “es evidente que se requiere de algún soporte técnico que sea capaz de llevar a cabo la comunicación, lo cual no significa que cualquier forma de comunicación para cuya consecución necesite un soporte técnico

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dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del mismo artículo 2: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros”. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en los Expedientes acumulados N°s 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC, f. j. 43 (caso Ley de creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional - APCI). STC Exp. N° 2863-2002-AA/TC, f. j. 3 (caso Rodolfo Berrospi Álvarez).

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pueda incluirse automáticamente dentro del ámbito de cobertura del derecho al secreto de comunicaciones (…)”. Teniendo en cuenta que se protege la libertad de los procesos comunicativos y de acuerdo con la línea sentada por el último de los pronunciamientos citados del TC, se pueden deducir que el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones brinda protección en dos dimensiones o ámbitos. Una primera a la que llamaremos procedimental referida al desarrollo normal de los procesos comunicativos, esto es, se protege contra los impedimentos, suspensiones, interferencia y/o cualquier injerencia provocada por terceros en cualquiera de los elementos del proceso de comunicación. La segunda dimensión a la que llamaremos sustantiva busca proteger contra el conocimiento que terceros no autorizados pudieran tener sobre el contenido de la comunicación. Catalá i Bas (2002: 24) coincide en la existencia de estas dos dimensiones señalando que por una parte se protege el “derecho de poder comunicar y corresponder con otros sujetos, sin que se dé interrupción o suspensión alguna al curso normal de una correspondencia o de una comunicación”, por otra parte, se protege también “el secreto del mensaje –derecho a que sujetos distintos del destinatario no conozcan ilegítimamente el contenido de una correspondencia o comunicación. La primera garantiza la libre circulación del soporte, la segunda el respeto del contenido del mensaje”. Cabe precisar que esta distinción solo tiene fines didácticos pues en el fondo, como precisa el TC, se protege la libertad parar llevar adelante un proceso de comunicación, de tal suerte que se garantiza “su no penetración y [consecuentemente] conocimiento por terceros no autorizados3”. De ahí que no resulte relevante para el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones determinar si la información protegida es íntima o pública, es decir, es irrelevante para brindar tal protección que el contenido de la comunicación sea de carácter público o privado. Ahora bien, no cabe duda que el adjetivo “secreto” del derecho en comentario guarda estrecha relación con el ejercicio del derecho a la vida privada o intimidad, en tanto este último supone la exclusión del conocimiento de terceros de ciertos “datos, hechos o situaciones que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya

3 Ídem.

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divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño”4. Con respecto a este último derecho fundamental, la protección constitucional de reserva se extiende debido al “contenido” de la información que puede ser dañino a la intimidad. Sin embargo, existe una línea bien definida que permite advertir que si bien el “secreto” exige la reserva u ocultamiento de algo, no toda comunicación calificada como secreta tendrá que ser íntima, pero sí tendrá que ser reservada. En ese sentido, Jiménez Campo (1987: 41), López-Barja (1989: 89) y Montero Aroca (1999: 44) distinguen entre el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y el derecho a la intimidad, señalando que a diferencia de lo que ocurre en este último derecho en el primer supuesto no se privilegia el secreto en virtud del contenido de la comunicación, ni tiene nada que ver la protección brindada con el hecho –jurídicamente indiferente– de que lo comunicado entre o no en el ámbito de la privacy. Toda comunicación es para la norma fundamental secreta, aunque solo algunas, como es obvio, serán íntimas (o “privadas”). Esta postura es coherente con la línea sentada por el Tribunal Constitucional español (TCE) para quien “el concepto del ‘secreto’ tiene un carácter ‘formal’, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado”5. En palabras de Rebollo Delgado (2000: 360) de esta forma “se presume iuris et de iure que todo lo comunicado es secreto, independientemente de cuál sea su contenido material”. El vínculo meramente formal que tiene el secreto de las comunicaciones con respecto a la información transmitida y el vínculo estrictamente material que tiene esta con relación al derecho a la intimidad han servido de sustento a la doctrina y jurisprudencia española para distinguir entre uno y otro derecho fundamental. En resumen, el aspecto referido al “secreto” de las comunicaciones consiste en reservar la comunicación que está fluyendo, o como dice Jiménez Campo (1987: 50) el secreto así dispuesto por la Constitución es atributo jurídico de la comunicación y no de su contenido, de tal manera que no solo la protección subsiste aun cuando lo transmitido no entre en la esfera de la intimidad, sino que también, el secreto de la comunicación puede coexistir con otros tipos de secreto también jurídicamente garantizados (p. e. con el secreto profesional).

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STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 38 (caso Magaly Jesús Medina Vela y don Ney Guerrero Orellana). Sentencias del Tribunal Constitucional español 114/1984, f. j. 9, del 29 de noviembre; 34/1996, del 11 de marzo, f. j. 4; y 70/2002, del 3 de abril, f. j. 9.

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Al precisar los alcances del derecho al “secreto de las comunicaciones”6 el TCE señala que “[e]l concepto de ‘secreto’ en el art. 18.3 [de la Constitución española de 1978] tiene un carácter ‘formal’, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado”7. En suma, se garantiza la intangibilidad de la comunicación expresada como continente, la intangibilidad del medio que sirve para transmitir la comunicación. No dudamos que el ejercicio de los derechos fundamentales a la intimidad y el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones hace que frecuentemente aquellos se encuentren estrechamente vinculados entre sí (pues muchas veces la vulneración de este último permitirá el acceso a información protegida por el derecho a la intimidad), pero ello no nos debe llevar a desconocer que estamos ante derechos autónomos. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones eventualmente desempeñará el rol de garantía de la no vulneración del derecho a la intimidad (pues no toda información protegida es íntima), pero no se identificará con este último derecho. Ahora bien, con respecto al adjetivo de la “inviolabilidad” de las comunicaciones debemos señalar que desde un punto de vista meramente literal con él se proclama el no quebrantamiento del proceso comunicativo, la posibilidad de llevar a cabo dicho proceso sin interferencias. Lógicamente, como advierte Martín Morales (1995: 46), el proceso de comunicación objeto de protección constitucional y cuya interceptación está proscrita, es la realizada sin publicidad, la no susceptible, por su propia naturaleza, de ser conocida por terceros. Esta expectativa de secreto en el proceso de comunicación –que supone el uso de canales cerrados de comunicación– hace que el objeto del derecho en comento sea plenamente diferenciable de las libertades de información y expresión8, caracterizadas, respectivamente, por la capacidad para recibir, transmitir

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Cabe mencionar que en España el artículo 18, inciso 3, de la Constitución de 1978 solo hace referencia al “secreto de las comunicaciones” y no a la “inviolabilidad de las comunicaciones”. Sentencia del Tribunal Constitucional español 114/1984, f. j. 9, del 29 de noviembre. El artículo 2, inciso 4, de la Constitución Política reconoce que toda persona es titular de “[l]as libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social”. Sobre el particular, el TC precisa que en estricto tal disposición solo reconoce dos derechos fundamentales: a la expresión y a la información. Para ello señala que el llamado “derecho a la opinión” es en realidad el bien jurídico que tutela la libertad de expresión y que el denominado “derecho a la difusión del pensamiento” es un grado superlativo en que la comunicación se hace llegar al público. En consecuencia, “opinión” y “difusión del pensamiento”, no son en estricto derechos fundamentales. Cfr. STC Exp. N° 2262-2004-HC/TC, f. j. 13 (caso Carlos Laureano Ramírez de Lama).


y difundir a través de canales abiertos de comunicación (radio, televisión, portales de Internet, etc.) hechos noticiosos u opiniones9. No nos será muy difícil ponernos en el supuesto de aquellos programas televisivos donde se transmiten reportajes o informes que acusan o sugieren que un personaje público ha realizado actos socialmente reprochables, ante lo cual el personaje a quien se imputa tal conducta se comunica telefónicamente con el periodista en el momento en que se está difundiendo la información con la finalidad de hacer las aclaraciones que estima pertinentes. En tal hipotético, no se podría pensar que el proceso de comunicación iniciado –a pesar de usar una vía que por lo general es cerrada– tiene una expectativa de secreto y, por lo tanto, que se encuentra protegida por el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, cuando la finalidad perseguida es precisamente la contraria, esto es, difundir a través del medio televisivo las opiniones, hechos o mensajes del personaje público (cfr. Belda, 1998:175). Por ello, cuando el TC se refiere a las comunicaciones interpersonales protegidas por el artículo 2, inciso 10, de la Constitución Política señala que con tal norma “se busca salvaguardar que todo tipo de comunicación entre las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo”10. La mencionada expectativa de que el proceso comunicativo se mantenga por cauces cerrados (solo para determinados sujetos) nos permite advertir cuándo es que tal proceso se encuentra protegido por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Teniendo en cuenta que las libertades de expresión e información buscan precisamente lo contrario al derecho objeto de análisis, es decir, protegen la difusión (y no el secreto) de hechos o mensajes, no compartimos la posición de los profesores Rubio Correa (1999: 286) y Montoya Chávez (2008: 372) quienes, respectivamente, consideran al derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones como parte de las libertades de expresión e información por tratarse, a su juicio, de “garantías adicionales” a esos derechos, o de una propuesta no “tan alejada de la realidad” al ser “una forma más de comunicación”. De lo mencionado se deduce que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones solo puede ser lesionado por un tercero ajeno a la comunicación y no por lo mismos interlocutores.

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Por su parte Muñoz de Morales (2007: 58) considera que “quedan excluidas [del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones] aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque, aunque es imprescindible un soporte técnico que las lleve a cabo, no se ofrecen –al igual con las realizadas de persona a persona-garantías técnicas que aseguren el secreto de lo comunicado”. STC Exp. N° 0774-2005-HC/TC, citada.

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Ahora bien, conviene añadir que la exigencia de inviolabilidad de las comunicaciones no solo se extiende a las clásicas comunicaciones que utilizan como medios técnicos los servicios postales o telefónicos, sino que “[l]os avances tecnológicos que en los últimos tiempos se han producido en el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con el uso de la informática, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental [al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones], que extienda la protección a esos nuevos ámbitos”11. Resumiendo, el atributo de “secreto” de las comunicaciones diferencia al derecho fundamental en cuestión con la intimidad o vida privada, mientras que el calificativo de “inviolabilidad” de las comunicaciones lo diferencia de las libertades de información y expresión. En uno u otro caso, debe tenerse presente que tanto “secreto” como “inviolabilidad” de las comunicaciones son antes que objeto de tutela del derecho en estudio, las formas en que se asegura el ejercicio libre de un proceso comunicativo. Es decir, que la consagración de ambos atributos está al servicio de los procesos de comunicación libres, verdadero objeto de tutela del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Lo mencionado hasta ahora es coincidente con la postura de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia para quien “el derecho al secreto de las comunicaciones tiene un carácter formal [Ejecutoria Suprema del catorce de mayo de dos mil siete, Recurso de Nulidad N° 926-2006/AV, cuarto fundamento jurídico]. Protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptación o captación del proceso de comunicación por terceros ajenos, sean sujetos públicos o privados. Su objeto es la confidencialidad tanto del proceso de comunicación mismo como del contenido de lo comunicado, pero el derecho al secreto de las comunicaciones lo es con independencia del contenido de la comunicación, que puede ser íntima o no12. IV. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. El acceso a los procesos comunicativos En ese orden, se debe advertir que en tanto libertad de los procesos de comunicación, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones protege también la libertad para dar inicio a un proceso comunicativo. En ese sentido,

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Sentencia del Tribunal Constitucional español 70/2002, f. j. 9, del 3 de abril. Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia recaída en el Exp. N° A.V. 19-2001, f. j. 2 (caso Alberto Fujimori Fujimori).


el TEDH en el caso Golder vs. Reino Unido (del 21 de febrero de 1975) dejó sentado que “un obstáculo en la posibilidad misma de iniciar correspondencia (o cualquier proceso comunicativo) representa la forma más radical de interferencia en el ejercicio del derecho al respeto de la misma; no es admisible considerar que tal obstáculo está fuera del campo de aplicación del artículo 8 (del Convenio Europeo de Derechos Humanos), cuando no se discute que un simple control entra de lleno en dicho campo”. Ello permite verificar que tradicionalmente se ha entendido que la libertad para iniciar un proceso de comunicación de ningún modo trae consigo un derecho al “medio” de comunicación o a que se facilite a su titular el “instrumento” que hace posible la comunicación; sino que tal derecho solo exigiría que el inicio de tal proceso no sea impedido, siempre que el titular disponga de los medios para comunicarse o cumpla con los requisitos [proporcionales] para usar determinado instrumento de comunicación. No obstante, algunos países europeos como Francia han reconocido, por ejemplo, el derecho al medio de comunicación, específicamente, el derecho fundamental de acceder a Internet. El caso de dicho país es emblemático, pues la Corte Suprema francesa ha declarado que el acceso a Internet es un derecho básico de todo ser humano, es decir, le ha dado la categoría de derecho fundamental. Tal pronunciamiento se emitió en un caso que versaba sobre la creación de una institución que hacía la veces de “policía en Internet”, la que monitorearía a todos los usuarios de la red en Francia, y si ciertos parámetros se daban (por ejemplo, alguien sorprendido “pirateando” algo en Internet más de dos veces) la entidad tendría autoridad para desterrar de por vida a esa persona del Internet. Ante ello, la Corte Suprema resolvió estableciendo que el Internet es un derecho básico del ser humano hoy día y, por lo tanto, sería ilegítimo prohibirle a alguien el acceso a este recurso básico para la subsistencia humana. Lógicamente, si se garantiza el libre acceso a Internet, también garantiza el uso de los medios de comunicación que dicho instrumento brinda. Asumiendo que el uso de tal instrumento de comunicación sea efectivamente un derecho fundamental, se trataría de un derecho de carácter prestacional y en cuanto tal dependiente en mayor medida de la capacidad estatal para promover su implementación y ejercicio. Por tal motivo, podría ser apresurado afirmar ahora que en nuestra sociedad se deba reconocer el derecho al uso del Internet (en todo caso ese análisis escapa al objeto de este trabajo). Por lo pronto bastará con advertir que en la actualidad están apareciendo algunas brechas en la concepción tradicional del ámbito que garantiza el derecho al libre proceso comunicativo (objeto de tutela del derecho fundamental en comentario), según el cual dicha 201


libertad no lleva implícita un derecho al otorgamiento del medio de comunicación, sino que, en los casos en los que el titular disponga del medio para comunicarse, se garantiza que no se impedirá el inicio del proceso comunicativo. V. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Fundamento para proteger la libertad de los procesos de comunicación Hecha la referencia de que también se protege el acceso a un proceso comunicativo a través de un medio técnico (sea servicio postal, telefónico, informático o de otro tipo), creemos que para comprender los alcances del objeto de tutela cabe preguntarse por qué el constituyente optó por proteger los procesos comunicativos. Esto viene en línea con la recomendación de Castillo Córdova (2008: 85) quien para determinar el contenido (alcance) constitucional de los derechos sugiere –además de revisar los textos normativos que recogen las reglas y principios que comprenden los derechos– acudir a la naturaleza del derecho, lo que exige preguntarnos por la finalidad del derecho mismo “¿Cuál es la finalidad por la que se ha reconocido constitucionalmente un derecho? Preguntarse por la finalidad del Derecho es preguntarse por los bienes humanos que se intentan proteger con la libertad de que se trata”13. De lo mencionado hasta ahora entendemos que la finalidad del derecho en cuestión es proteger una especial manera en que el hombre hace efectiva su libertad. En ejercicio de aquella los individuos deciden cómo hacer efectiva su realización personal eligiendo por ello la manera en la que entablan sus relaciones con las demás personas, de tal suerte que en este caso se protege la decisión de los individuos de que algunos temas solo sean conocidos por su titular y por quiénes él determine, ello con total independencia de si tales contenidos son valiosos o no, relevantes o intrascendentes, más o menos sustantivos o vacíos, íntimos o reservados, tratándose de información que el titular ha decidido y espera sea reservada en virtud de los canales cerrados de comunicación que utiliza.

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Pareciera que esta forma de acercarse a los derechos recoge los postulados de la jurisprudencia de intereses iniciada por el profesor de la Universidad de Tubinga, Philipp Heck. Según esta corriente doctrinal, ante las insuficiencias del lenguaje normativo para determinar los verdaderos alcances de los derechos en cuestión, los jueces deberán buscar tras el texto aquellos intereses vitales que se quisieron proteger mediante la enunciación del dispositivo sometido a análisis. Y es que las normas son la manifestación de intereses previamente reconocidos y considerados valiosos, por lo cual los jueces no tratarán solo de aplicar la ley, sino de satisfacer aquellos ámbitos considerados necesarios para la realización del derecho declarado en el texto legal. Pero cómo saber cuáles son estos intereses o ámbitos vitales, al respecto, Heck (1948: 547) señalaba que es fácil comprender con qué necesidad vital se conecta cada norma jurídica, de modo que la idea de reducir el derecho a las intereses vitales es una idea asequible a cualquier profano, y que incluso el principiante lleva consigo a la universidad.


Estamos en suma ante una de las manifestaciones de la libertad de los individuos. Señala Bernal Pulido (2005: 249) que el concepto constitucional de libertad es el de libertad negativa y no de libertad positiva. En el primer caso, el individuo es libre de hacer o dejar de hacer lo razonable y necesario para su realización personal, la materialización de esta decisión es la que se protege contra intervenciones externas. En el segundo caso la forma de ejercer la libertad viene “recomendada” por un tercero (el Estado14, la Iglesia, etc.), quien sugiere qué deberían hacer los individuos para su realización personal, situación peligrosa de la libertad misma. No es que la libertad positiva está excluida, sino que está reservada para el “fuero interno” del individuo (ajeno al entorno social), para que sea él quien decida como creyente o como laico o como sujeto ético, como sujeto que se autodefine, qué es lo mejor para él. De ello se concluye –en línea con Bernal Pulido– que estamos ante una suerte de derecho general al libre desarrollo de la personalidad que se presenta como la garantía de un espacio reservado para la toma de decisiones vitales correlativo a un ámbito donde el poder está ausente, motivo por el cual la Corte Constitucional colombiana señala que “no corresponde al Estado ni a la sociedad, sino a las propias personas decidir la manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos y modelos de realización personal”15. En ese orden, un individuo decide que la mejor manera para interrelacionarse con sus semejantes es a través de canales cerrados de comunicación. La forma en que el individuo materializa y ejerce esa decisión (comunicación por vía postal, informática, telefónica, etc.) es la que se encuentra protegida, ello en buena cuenta porque la comunicación es una de las principales manifestaciones

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Un estudio más profundo sobre este punto, y que no desnaturaliza el sentido de lo dicho, es el de Pedro Serna (1995: 239) quien señala que si bien la mayoría de los derechos humanos son un instrumento de realización de la libertad, ello no significaría que la libertad sea el valor que justifica su respeto. Ello porque la libertad constituye un dato originario, un dato parcialmente fáctico, una propiedad del ser humano que tiene diversas acepciones. En el plano ético, sin embargo, la justificación requerida no proviene de datos fácticos, del ser, sino de por qué se debe considerar valioso cierto ámbito de la libertad, es decir, se requiere responder a la pregunta ¿por qué hay que respetar la libertad del sujeto humano o, si se quiere, las libertades concretas en que aquella se despliega? El autor citado señala que la única respuesta fundada remite a la dignidad, que actúa como el fundamento del carácter valioso de la libertad, del deber de protegerla, del deber de proteger aquellos despliegues de libertad en que consisten la mayoría de los derechos. No es que únicamente de la dignidad se deriven los derechos humanos, lo que hace la dignidad es fundamentar su obligatoriedad, moral o jurídica. De ello se verifica que en realidad la pregunta sobre qué bien protege el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones nos remite a una especial manifestación de la libertad del individuo. Sin embargo, una segunda pregunta sobre por qué se debe proteger tal libertad nos lleva a concluir que es una exigencia derivada de la dignidad del hombre. Siendo que en este caso nos interesa más saber cuál es el bien protegido, limitamos nuestro análisis sobre la dimensión filosófica de los derechos a la primera de las interrogantes planteadas, saber cuál es el bien que está atrás de cada derecho. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-516 de 1998, caso Antonio Barrera Carbonell.

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en las que un individuo se relaciona y hace efectivo su proyecto de vida en sociedad. Naturalmente, este intento por responder a la pregunta sobre la finalidad o razón por la que se reconoce a cierta situación de vida la calidad de derecho fundamental evidencia que nos estamos moviendo dentro de los márgenes de la dimensión filosófica del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Ahora bien, el reconocimiento de un ámbito donde el individuo es libre para decidir si da o no a conocer informaciones que le incumben, lleva a Rebollo Delgado (2000: 361) a sostener que si bien el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones tiene un objeto de protección distinto al derecho a la intimidad, sería claro que se trata de derechos con una pretensión común, una misma raíz, que no es otra que la protección de unos ámbitos de plena disposición por parte de la persona, argumento del que se vale para concluir que el objeto del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones es la intimidad o vida privada. Al respecto, estimamos que el autor citado confunde el análisis que corresponde a la dimensión filosófica de los derechos con el de la dimensión jurídica. Cuando se habla de los fundamentos de los derechos se suele arribar a unos pocos principios y/o valores comunes que justifican la defensa de una u otra situación. En este caso es la libertad del individuo lo que justifica la protección del derecho en comentario, sin embargo, la libertad también puede justificar la tutela de otra tanda de situaciones de la vida, pero este fundamento común no nos debe llevar sin más a sugerir que en realidad los derechos fundamentales sustentados en la libertad protegen los mismos ámbitos de la vida. El análisis de la dimensión filosófica acaba una vez que se identifica el sustento del derecho. Análisis distinto es determinar cuál es el ámbito material que corresponde a cada derecho, lo que corresponde a la dimensión o ámbito jurídico de los derechos. Trasladar los argumentos de una dimensión a la otra, como lo hace el autor citado, genera el riesgo de uniformizar los derechos en uno solo. VI. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Identificación de los sujetos comunicantes Visto ello, podemos volver al análisis sobre la dimensión normativa del derecho en comentario, en estricto, cuál es el alcance material de tal derecho. Al respecto, el TCE en la antes citada STC 114/1984, f. j. 7, ha señalado que “el concepto de ‘secreto’ (…) no cubre solo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales (…) Sea cual sea 204


el ámbito objetivo del concepto de ‘comunicación’, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado”. En dicha sentencia se cita el conocido caso Malone vs. Reino Unido del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para sustentar que el mero conocimiento por terceros de quienes son los sujetos que mantienen una comunicación también es una afectación del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. En el mencionado caso Malone, el TEDH precisa que aun cuando la Policía busque fines lícitos como la persecución de delitos, el uso de un dispositivo que registra los números marcados en un teléfono particular, el tiempo y la duración de cada llamada (sin brindar acceso al contenido mismo de la comunicación), supone una afectación de un elemento integral en las comunicaciones realizadas por teléfono, como es la identificación de los sujetos, lo que genera una lesión al derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones16. La protección alcanza entonces a todos los datos del proceso de comunicación. En efecto, si el objeto de protección es el libre desarrollo de procesos comunicativos donde intervengan solo ciertos sujetos (motivo por el que usan canales cerrados de comunicación), el conocimiento de un tercero sobre quiénes son los sujetos que están desarrollado ese proceso comunicativo (a través del registro de números marcados), la hora y duración de la llamada constituiría por sí misma una agresión contra el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Así, el profesor español Montero Aroca (1999: 52) precisa que la Policía, sin resolución judicial, no puede por sí misma ni siquiera pedir a los servicios del hotel que le informen de las llamadas efectuadas desde una habitación o a una empresa de telefonía que le informe del listado de llamadas efectuadas por un teléfono móvil17.

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Cfr. Sentencia del TEDH, del 2 de agosto de 1984, fundamentos 81-84. El mismo parecer comparte el TCE: “Decíamos también en la citada STC 123/2002, que la aplicación de la doctrina expuesta conducía a concluir que la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la Policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE. Ahora bien, aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituya una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las ‘escuchas telefónicas’, siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad”. Sentencia del Tribunal Constitucional español 56/2003, f. j. 3, del 24 de marzo.

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Si bien ocurriría así en el caso de las afectaciones provenientes de un poder público como el de policía, debe recordarse que en este trabajo se pretende dar una directriz sobre el contenido del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, de manera que en otros casos el contenido del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones puede mostrar un contenido con matices diferentes. Por tanto, el contenido exacto del derecho fundamental en comentario se deberá determinar en cada caso en concreto. Así, podría generarse un problema sobre el respeto que debe tenerse en el marco del desarrollo de relaciones laborales. En efecto, supongamos que con la finalidad de lograr la mayor eficiencia posible un empleador en ejercicio de su libertad de empresa decide colocar un identificador de llamadas que le permita identificar con qué números y en qué momentos se comunican sus trabajadores desde las líneas telefónicas de las oficinas de la empresa. A primera vista parecería que se está vulnerando el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de los trabajadores, sin embargo, los alcances de tal derecho deberían ser delimitados en el caso en concreto, pues del otro lado aparece la facultad de direccionamiento del empleador, facultad que sería una manifestación de su derecho a la libertad de empresa18. Este aparente conflicto de derechos, que en realidad es un conflicto de pretensiones tal como lo ha advertido Luis Castillo Córdova, debe ser resuelto mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, que una vez aplicado nos permitirá identificar en cada caso cuál es el ámbito que corresponde a cada derecho, pudiendo ser que eventualmente el empleador pueda realizar un control sobre el destino de las llamadas o correos electrónicos de sus trabajadores, pues como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional español “aunque la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno

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Al respecto, Rodríguez-Piñero (2004: 1825) haciendo referencia al derecho a la intimidad de los trabajadores en su relación con las facultades del control del empleador ha señalado que: “Es ineludible en el desarrollo del contrato de trabajo el afectar a la esfera de la intimidad personal; ese desarrollo implica vigilancia y control sobre la conducta ‘laboral’ del trabajador, para comprobar cómo se desarrolla el trabajo, si cumple los estándares requeridos y si la conducta del trabajador individual y del conjunto de los trabajadores no afecta al normal desarrollo de la organización productiva (…). La implicación de la persona del trabajador en ese control supone dos cosas: delimitar el ámbito de lo controlable y determinar el modo y forma en que ha de desarrollarse ese control. El control y la vigilancia empresarial se ciñen a comprobar si los trabajadores cumplen adecuadamente sus obligaciones contractuales, a ‘verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales’. Además, esas vigilancias y controles han de hacerse de modo proporcionado en la forma, método, lugar o momento, respetando el contenido esencial del derecho, evitando abusos o extralimitaciones para que el control o vigilancia no pueda tildarse de atentatorio a la dignidad personal del trabajador ni a su intimidad.


que el trabajador quede privado de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual”. Siendo así, es válido sostener que en algunos casos el contenido del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de los trabajadores se encuentra delimitado por los derechos del empresario, permitiéndose algunas modulaciones a los contenidos del derecho aquí sugeridos, todo ello como consecuencia de la necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los requerimientos de la organización productiva en que se integra y siempre que sea acorde a la Constitución y al principio de proporcionalidad19. Así, es particularmente interesante la posición del Carlos Blancas (2009: 92) quien señala que el control sobre quién es el destinatario de los correos electrónicos depende de si el servidor y la dirección electrónica es del empleador (servicio de intranet) en cuyo caso sería legítima la fiscalización, situación totalmente distinta se daría si el servidor de conexión es de la empresa, pero la dirección electrónica es el del trabajador, supuesto en el que –a juicio del autor citado– sí debería estar protegida la comunicación del trabajador. En todo caso, debe quedar claro que es posible que un tercero (en este caso el empleador) acceda al conocimiento de los números telefónicos con los que se comunicó o desde los que fue llamado uno de los interlocutores, siempre que medie consentimiento de uno de ellos. Así, el TCE desestimó un amparo por considerar que no se había producido una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones debido a que fue uno de los interlocutores de la conversación –el denunciante del chantaje que era víctima de amenazas– quien autorizó expresamente a la Guardia Civil para que registrase sus conversaciones a fin de que pudiesen averiguar desde qué número de teléfono le llamaban. Al respecto el TCE coincidió con el Ministerio Fiscal en que “no existe prohibición para conocer, por parte de uno de los interlocutores, el número de teléfono desde el que se establece comunicación con él; en otro caso todos los teléfonos que 19

Al respecto, Cardona Rubert (1999: 79), en materia de control telefónico, y Rubio Medina (2003: 17), en materia de control de correos electrónicos, coinciden en que el control o fiscalización del empresarios en el uso de esos recursos por parte de los trabajadores solo en lo referido a la identificación de los destinatarios de la comunicación es legítimo al ser acorde con el principio de buena fe en las relaciones laborales. En sede nacional, coincide con esta última posición Jorge Toyama (2009: 157) con ocasión de un breve comentario sobre un pronunciamiento de nuestro TC referido precisamente a las limitaciones del empleador de revisar los correos electrónicos de sus trabajadores.

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muestran el número desde el que están siendo llamados infringirían el secreto de las comunicaciones”20. Por tanto, siempre que medie autorización de uno de los interlocutores (como sería el caso del trabajador), el empleador o, eventualmente, la Policía Nacional u otro tercero, podrían acceder a los números telefónicos con los que se ha comunicado determinado sujeto. Naturalmente no corresponde tratar de dilucidar por completo la discusión sobre las relaciones empleador-trabajador, sin embargo, esperamos que lo señalado sirva por lo menos para evidenciar que no es posible determinar en abstracto el contenido concreto que tendrá el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones dentro de las distintas relaciones sociales en las que se ejerza, sirviendo solo como directriz lo aquí señalado. Por último, con relación al tema tratado en este acápite, conviene precisar que López-Barja (1989: 194) en su oportunidad propuso que debería distinguirse entre “observación” e “intervención”, de modo que el primero esté conformado por aquellas medidas que supongan solo la identificación de quienes participan en el proceso comunicativo, el tiempo y momento de la comunicación; mientras que el segundo sea atribuido a aquellas medidas de mayor intensidad que además de lo anterior permitan acceder al conocimiento de lo comunicado. El autor citado propone que la intervención quede restringida al caso de personas que se encuentren procesadas y a la persecución de delitos graves, mientras que la observación sea aplicada en los casos de persecución de delitos de menor gravedad, alcanzando incluso a los no procesados, pero que guardan alguna relación con aquellos. Como veremos, en nuestro país se ha limitado el uso de las llamadas escuchas telefónicas para ciertos delitos de gravedad sin hacer una distinción sobre qué medida correspondería a cada delito. Estimamos correcto ese tipo de regulación, pues no debe determinarse en abstracto, sino en cada caso concreto el tipo de intervención a aplicarse, pues habrá ocasiones en que la intervención requerida sea menor y otras en que sea mayor. Sería contrario al principio de proporcionalidad (específicamente al subprincipio de necesidad) y, por ende, lesivo del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones21 si para la investigación penal de un delito de gravedad significativa fuera suficiente con

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Sentencias del Tribunal Constitucional español 56/2003, f. j. 3, del 24 de marzo. “El Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de proporcionalidad es un test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos [constitucionales o simplemente legales]. Se trata de una técnica a partir de la cual un tribunal de justicia puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva”. STC Exp. N° 2868-2004-AA/ TC, f. j. 21 (caso José Antonio Álvarez Rojas).


identificar con quiénes se comunica el sujeto investigado, se dictara un mandato judicial que además de ello permite el acceso al contenido de lo comunicado22. En suma, dependerá en cada caso en concreto determinar la intensidad con que se deberían intervenir los procesos comunicativos23. VII. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Acceso de terceros al proceso de comunicación mediante uno de los interlocutores y límites probatorios Acceso al proceso de comunicación mediante engaño. Estos casos se configuran cuando, por ejemplo, se incauta un teléfono celular a una persona acusada de la comisión de determinado delito o tal persona por propia voluntad lo facilita a la autoridad policial, generando circunstancias en las que uno de los agentes policiales pueda contestar una llamada a dicho teléfono asumiendo la identidad de su titular con la finalidad de obtener información de su interlocutor sobre determinado hecho delictivo. Situación similar se daría cuando uno de los interlocutores consiente en que los agentes policiales accedan al proceso de comunicación que tendría con una persona acusada de un delito o con un eventual cómplice de este. Es evidente que en estos casos no se está llevando a cabo de manera libre un proceso de comunicación, dado que uno de los interlocutores es inducido o engañado “bajo al apariencia de una conversación privada” y, por lo tanto, bajo la expectativa del secreto de lo comunicado, a manifestar ciertos hechos o circunstancias supuestamente delictivas. Salta a la vista entonces que las salvaguardas del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones se

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Como es sabido, el principio de proporcionalidad exige tres filtros: un examen de adecuación de la medida “limitadora” al bien que mediante ella se pretende proteger; un examen de la necesidad de la intervención sobre el derecho para el fin pretendido, por no existir una alternativa menos gravosa; y una evaluación sobre la proporcionalidad en sentido estricto, que compara si son mayores los beneficios obtenidos con la medida impuesta en relación con los daños que se derivan de esta. Coincide con lo señalado el profesor Montero Aroca (1999: 21) quien –precisamente con ocasión de la distinción entre intervención y observación– señala que “pueden existir grados distintos de injerencia en el secreto de las comunicaciones, esto es, que no toda injerencia tiene que significar siempre tomar conocimiento de la conversación y grabarla en un soporte para que sea reproducida con posterioridad. Intervenir una comunicación privada es vigilarla, y esa vigilancia puede tener grados, no significando en todo caso tomar conocimiento de su contenido”. Por su parte, Gómez Colomer (1998: 155) manifiesta que “el juego del principio de proporcionalidad, en el sentido expresado por la doctrina y por la jurisprudencia (vide las SSTC 37/1989, de 15 de febrero, en consonancia con la jurisprudencia del TEDH, casos Handyside, The Sunday Times, Olsson y Berrahab) es aquí esencial, de manera que el juez ha de ponderar la medida de intervención y su adecuación a la gravedad del delito (pena) y a la incidencia social y personal que puede causar para quien la sufre y su entorno”.

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extienden también a estos supuestos. Precisamente con respecto al ejemplo antes descrito, Martín Morales (1995: 105) opina que “debe rechazarse todo artificio o estratagema que implique una artimaña activa, una trampa o una provocación” pues no debe olvidarse que cuando están en juego las comunicaciones privadas el constituyente solo ha querido una modalidad de intervención: la autorización judicial previa24. Solo de manera referencial debemos indicar que además de la vulneración del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, un proceder similar al supuesto formulado como ejemplo terminaría por vulnerar también el “derecho a no declararse culpable” (artículo 25, inciso 2, del CPConst.) que constituye una de las manifestaciones del derecho de defensa del imputado y con ello de su debido proceso25. Así el TCE sostiene que la no incriminación es una modalidad de autodefensa pasiva, pues “se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable”26. La lesión de ese derecho se configuraría, por lo tanto, si por cualquier artificio se altera la voluntad del imputado, de modo que este facilite declaraciones que pudieran suponer el reconocimiento de un delito. Se trataría en tales supuestos de una lesión del derecho de defensa del imputado27.

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Cabe precisar que es el TEDH el que hace referencia a la necesidad de controlar todo “artificio” o “estratagema” que no se limite al recurso de las escuchas telefónicas, sino a toda una “artimaña activa”, una “trampa”, una “provocación” que tienda a confundir al imputado o procesado llevándole a “autoincriminarse”. TEDH caso Jean Kruslin vs. Francia, f. j. 34; y caso Jacques Huvig vs. Estado Francés, f. j. 33, ambos del 24 de abril de 1990. Tal supuesto se configura precisamente cuando se induce a uno de los interlocutores “bajo la apariencia de una comunicación confidencial” a realizar declaraciones que lo podrían inculpar en la comisión de un delito. “La garantía de la no incriminación constituye también un contenido del debido proceso y está reconocida de manera expresa en instrumentos internacionales de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 3.g), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.8.2.g). Dicha garantía consiste en el derecho a no declararse culpable ni a ser obligado a declarar contra sí mismo”. STC Exp. N° 1808-2003-HC/TC, f. j. 7 (caso León Domínguez Tumbay). Sentencia del Tribunal Constitucional español 197/1995, f. j. 6, del 21 de diciembre. En sede nacional nuestro Supremo Intérprete de la Constitución se ha expresado en términos similares: “Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso”. STC Exp. N° 0367-2003-HC/TC, f. j. 9 (caso Laura Bozzo Rotondo). Sobre este punto García Valtueña (1993: 345) estima que “no puede desconocerse la facultad atribuida a los poderes públicos de investigar los hechos que revisten carácter de delito y, por tanto, las propias manifestaciones vertidas por el imputado tras la comisión del delito: nadie duda de la posibilidad de


Retomando nuestro objeto de análisis, queda claro que en el hipotético que terceros accedan al proceso de comunicación mediante la facilitación de uno de los interlocutores, y sin el consentimiento y/o conocimiento del otro, también se configura una agresión contra el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, por lo que la consecuencia jurídica para tal supuesto es que la información así obtenida carezca de efectos jurídicos, tal como lo prevé el tercer párrafo del artículo 2, inciso 10 de la Constitución Política, norma que regula un supuesto específico de prueba ilícita, lo que supone la inutilidad o ineficacia de los documentos y el contenido de la comunicación de la información obtenida en lesión de un derecho fundamental. En principio no podrá justificarse el inicio de una investigación fiscal en un documento de esa naturaleza, ni podrá ofrecerse esos mismos documentos como medios probatorios ante un proceso penal28. No obstante, si dicha información permitiera a la Policía Nacional detectar o prevenir la comisión de un delito, obteniendo luego elementos distintos, adicionales y suficientes que permitirían sancionar a los infractores, cabría preguntarse sobre la licitud o no de estas últimas pruebas, que no se obtuvieron mediante la vulneración de derechos fundamentales, al menos no de manera directa. Se trataría así de obtener pruebas lícitas que permitan concluir que determinado sujeto cometió un delito. Lo criticable de esa posibilidad es que de algún modo se legitimaría que en un inicio se vulnere un derecho fundamental para poder perseguir y sancionar un delito. Podría decirse que estaría “sacando la vuelta a la ley” pues, por un lado, se reconoce que la información obtenida en vulneración del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones carece de efectos legales, pero, por otro lado, se permitiría que tal información sirva de base para

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oír a un testigo para que referencie lo que el aquel [el imputado] le narró sobre sus actos; de lo anterior parece desprenderse la plena admisibilidad de la interceptación de una comunicación en la que ambos [imputado y testigo] sean los interlocutores. Frente a ello se alza el límite que imposibilita obtener una declaración de culpabilidad del imputado que vulnere el derecho de defensa del mismo. La solución puede hallarse rechazando la admisibilidad de cualquier intervención que por el momento o destino sea susceptible de infringir el derecho constitucionalmente reconocido, de la misma forma que cabe rechazar la introducción intencionada de elementos que induzcan a la ‘confesión’ telefónica (…) Las aludidas escuchas se encontrarían viciadas por su ilegítima finalidad atentatoria contra el derecho de defensa del imputado y por tanto procederá declarar su nulidad”. En sentido crítico con respecto a la jurisprudencia alemana sobre “trampas en las escuchas telefónicas” se manifiesta Roxin (1997: 179). “La prohibición de la obtención y valoración de la prueba no solo se encuentra justificada en las decisiones que se instauran en una etapa avanzada del proceso penal; o en el procedimiento de apelación o de nulidad de la sentencia. Ella rige como mandato constitucional y legal para todos los órganos de persecución penal, llámese Ministerio Público o Policía, y en todas las etapas del proceso en la que se averigüe la verdad. Abarca, por lo tanto, a la investigación preliminar, prisión provisional, la apertura del proceso penal, en particular en la determinación de los indicios o sospecha inicial, o a la hora de fundamentar la acusación”. Castillo Alva (2005:19).

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perseguir o prevenir delitos y para obtener información adicional (esta vez no viciada) que permita sancionarlos bajo un halo de legitimidad. Tal situación sería incoherente con un Estado de Derecho comprometido con la plena vigencia de los derechos fundamentales (artículo 44 de la Constitución), por lo que la posición preferente que ocupan estos derechos exigiría que las pruebas ilícitas tengan una suerte de efecto reflejo conforme al cual las pruebas posteriores obtenidas lícitamente a partir de una inicial vulneración de derechos también deberían de carecer de efectos legales29 (teoría de la jurisprudencia norteamericana del fruto del árbol prohibido). Se trataría entonces de pruebas ilícitas por derivación caracterizadas por Ada Pellegrini (1995: 27) como “pruebas en sí mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba ilícitamente recogida”. De acuerdo con ello, si mediante escuchas telefónicas realizadas sin autorización judicial se obtiene información que da lugar a un registro domiciliario autorizado esta vez por un juez y se obtienen nuevas pruebas, estas también carecen de eficacia por tener una causa ilícita. Al respecto, debemos mencionar que tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional desestiman de plano la posibilidad de valorar pruebas directamente ilícitas. Así, el último de los citados dejó sentado que “la validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos”30, por su parte, en un caso emblemático la Corte Suprema excluyó del acervo probatorio de un proceso penal la grabación de una conversación telefónica difundida incluso en un programa televisivo, debido a que tal información fue obtenida sin autorización judicial previa31.

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En efecto, Gascón Abellán (2006: 60) señala que “si se negara el efecto reflejo, la garantía de los derechos constitucionales quedaría muy debilitada, pues al aceptar en el proceso la prueba indirectamente obtenida se estaría dando cobertura (e incluso incitando) a la lesión de los derechos. El reconocimiento del efecto reflejo no obedece, pues, a ninguna concesión ‘supergarantista’, sino que es tan solo una consecuencia más de la especial posición que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento y de la consiguiente necesidad de garantizar contundentemente su eficacia”. En igual sentido se pronuncia la Corte Suprema española: “[l]a prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (‘directa o indirectamente’), pues solo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente surtirían efectos”. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 0010-2002-AI, f. j. 162 (caso Leyes Antiterroristas). Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia recaída en el Exp. N° A.V. 19-2001, f. j. 153 (caso Alberto Fujimori Fujimori).


Más allá de esos supuestos referidos a las pruebas directamente ilícitas, no conocemos de otros pronunciamientos donde alguna de esas entidades jurisdiccionales se haya pronunciado sobre las pruebas ilícitas por derivación antes señaladas, tópico donde precisamente tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han desarrollado mayores supuestos de excepción a la regla de exclusión de la prueba ilícita. Sin embargo, el desarrollo y análisis de esa temática escapa a los fines de este trabajo32, de manera que por lo pronto bastará con señalar que en este país el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal (Trujillo, 11 de diciembre de 2004), realizado por los vocales integrantes de las sala penales superiores, acordaron incorporar algunas excepciones a la regla de exclusión de las pruebas ilícitas directas e ilícitas por derivación. En sentido más restringido, el Código Procesal Penal en su artículo VIII, numeral 2, que reproduce en forma casi exacta el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español (LOPJE), dispone que “carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. A juicio de la doctrina española mayoritaria que comenta los alcances del artículo 11.1 de la LOPJE33, con esta regulación se recoge el llamado efecto reflejo de las pruebas ilícitas, es decir, la ineficacia de las pruebas ilícitamente derivadas. Siendo así, y teniendo en cuenta que lo señalado por el Pleno Jurisdiccional no tiene carácter vinculante, estimamos que las posibilidades que nuestro ordenamiento otorgue cierta eficacia probatoria a las pruebas ilícitas (directas o no) son reducidas y solo posibles en aquellos casos que el principio de proporcionalidad así lo soporte (tal como se reconoce –aunque con una redacción poco feliz– en los artículos 202 y 203 del Código Procesal Penal), cuestión que deberá definirse en cada situación concreta. Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos concluir que el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones impide que, con fines probatorios o de investigación (pero sin autorización judicial previa), se acceda a la comunicación de particulares para recabar la información allí vertida, incluso si tal intervención es facilitada por uno de los interlocutores, pero sin

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Solo de modo referencial: Armenta Deu (2009: 85); Miranda Estrampes (2003: 57), Díaz Cabiale y Martín Morales (2001: 80), Parra Quijano (1997: 42)… En sede nacional Orillo Carhajulca (2009: 145) hace una interesante síntesis y clasificación de las excepciones creadas por la doctrina y jurisprudencia comparada con respecto a la regla de exclusión de la prueba ilícita. Aunque Picó I Junoy (2008: 412) es uno de los pocos autores que considera que es errado postular que el artículo 11.1 de la LOPJE recoge los llamados efectos reflejos de la prueba ilícita o la teoría del fruto del árbol prohibido, reconoce que igualmente sería inválido atribuir validez probatoria a las llamadas pruebas ilícitas por derivación.

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el consentimiento del otro. Cabe recordar que la protección aquí comentada se extiende solo contra el acceso no consentido (o sin conocimiento) por parte de uno de los interlocutores sobre el contenido de lo comunicado, pues sí es posible que terceros accedan a otros elementos del proceso de comunicación (como los números telefónicos con los que se comunicó) con consentimiento de solo uno de los interlocutores. Además de ello, el efecto reflejo de la prohibición impuesta por tal derecho extiende su ámbito de protección en sede probatoria, pues impide considerar como prueba válida a aquellas que, a pesar de haber sido gestionadas de manera lícita, tuvieron una causa ilícita, pues, por ejemplo, se supo de la existencia de cierta pruebas o se accedió a estas en virtud de una inicial lesión del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. VIII. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Protección del contenido de la información Respecto al momento en que opera el derecho en comentario debemos señalar que aquel solo brinda salvaguardas sobre el contenido de la información mientras dure el proceso de comunicación. En ese sentido, el TCE ha dejado sentado que la protección del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones “alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos”34. Recuérdese que estamos ante una salvaguarda de los procesos de comunicación libre, lo que permite afirmar que, con independencia del contenido de lo transmitido, se protegen los elementos del proceso de comunicación, entre los que se encuentra obviamente la comunicación misma. Por lo tanto, si mientras dura ese proceso una persona ajena a este accede al mensaje, se estará incidiendo negativamente sobre el proceso de comunicación, operando la protección constitucional del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Se protege la información no por su contenido, sino porque forma parte de un proceso de comunicación libre. Un proceso de comunicación no deja de ser libre por el hecho de que uno de los interlocutores grabe la conversación sostenida, ello porque –como bien

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Sentencia del Tribunal Constitucional español 70/2002, f. j. 7, del 29 de noviembre.


señala el TCE– el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones “no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas” y no propias35. Bien podría pensarse en que la grabación del mensaje por parte de uno de los interlocutores es un presupuesto para su difusión, sin embargo, ello de ningún modo afecta el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. El deber de reserva de la información transmitida que pesaría sobre los comunicantes no se deriva del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones (que no se ve conculcado con la grabación hecha por uno de sus participantes) que por su carácter formal protege la comunicación independientemente de su contenido, sino del derecho a la intimidad, que por su carácter material protege aquella comunicación que incide sobre la esfera de lo íntimo. Al respecto, el profesor español Ortells Ramos (1991: 188) precisa que “el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser violado por alguno de los comunicantes porque no produce una interferencia o intromisión en la comunicación, sino que participa en la misma. Un deber de secreto (no principalmente de no retener el contenido de la comunicación –mediante copias, grabaciones, etc.–, sino de no revelarlo) por parte de alguno de los comunicantes, solo puede afirmarse sea por el contenido de lo comunicado (pertenencia a la espera de la intimidad, secretos oficiales), sea por la calidad en que se ha recibido la comunicación (secreto profesional), pero en ningún caso por el mero hecho de la comunicación. Si no se entendiera así todo testigo de referencia tendría, en principio, deber de secreto. Consecuentemente no supone infracción del secreto de las comunicaciones que uno de los comunicantes aporte copias o grabaciones de las mismas (…) o que declare como testigo sobre ellas. La obtención coercitiva de aquellos objetos es un problema de entrada y registro en lugar cerrado. Por su parte, el TCE señala que “si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 [secreto de comunicaciones], se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1 [derecho a la intimidad], garantía esta que, ‘a contrario’, no universaliza el deber

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Sentencia del Tribunal Constitucional español 114/1984, f. j. 9, del 3 de abril.

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de secreto, permitiendo reconocerlo solo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo)”36. Por tanto, uno de los comunicantes puede grabar las conversaciones tenidas sin lesionar el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, por lo que, en principio, luego de concluido el proceso comunicativo no estará en juego este último derecho (pues el proceso comunicativo fue libre) sino el derecho a la intimidad, que con respecto a la información grabada generará el deber de mantenerla en reserva, dependiendo de si el contenido incide o no sobre la esfera de lo íntimo. Deber que, obviamente, será oponible entre los interlocutores que grabaron la conversación. Cabe la pregunta entonces ¿qué sucede si terceros acceden sin autorización a esas conversaciones grabadas? Prima facie, la respuesta debería ser que tal información se encuentra protegida por el derecho a la intimidad, ya que el proceso de comunicación (que protege el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones) sí fue llevado a cabo en libertad, esto es, sin interferencias de terceros. Sin embargo, atendiendo a la riqueza de la realidad, es perfectamente posible que se generen casos donde la protección de las comunicaciones se extienda con independencia de su contenido, por el simple hecho de que su conocimiento y uso por terceros podrían significar una interferencia indirecta de un proceso de comunicación llevado a cabo con expectativas de secreto. “No obstante –como señala Muñoz de Morales (2007:63)– existen algunos supuestos complejos sobre todo con relación al envío de correos electrónicos. En este ámbito las posibilidades son múltiples ya que a) se puede recibir un e-mail, no leerse y dejarse en el servidor por un tiempo determinado; b) se puede no leer pero grabar en el disco duro del ordenador, en una memoria extraíble o cualquier mecanismo análogo o bien; c) se puede directamente borrar sin haberlo leído previamente. Ante la ausencia de criterios legales o jurisprudenciales parece razonable aplicar analógicamente los establecidos para la correspondencia postal. Así, en el caso de una carta tradicional cuando está en posesión de su destinatario, no la abre (no la lee) y permanece en el domicilio del sujeto una larga temporada, puede decirse que su contenido ya no se trata de secreto y, por lo tanto, no existe vulneración del art. 18.3 CE (secreto de comunicaciones), aunque sí podrá existir violación del derecho a la intimidad y, sobre todo, del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por ejemplo, si se obtiene la carta mediante un registro domiciliario. El caso de los e-mails es más complicado y por eso sería conveniente que la ley estableciera un criterio útil atendiendo a la disponibilidad que el destinatario tuviese sobre el mensaje recibido de tal forma

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que si se tiene una disponibilidad real y directa, el e-mail –se haya o no abierto– deja de estar sometido al secreto de las comunicaciones”. Nuestro TC parece haber resuelto las interrogantes nacidas alrededor de casos similares a los que describe Muñoz de Morales. Recordemos el caso del despido de un trabajador porque supuestamente, desde su computadora de trabajo, envió mensajes de contenido pornográfico a la computadora de uno de sus compañeros de oficina, computadora que posteriormente fue asignada a otro trabajador que accedió a los señalados mensajes aparentemente grabados en la computadora. Tal información facilitada al empleador sirvió como medio de prueba para despedir al supuesto remitente de la información de contenido pornográfico. Al respecto, nuestro TC, sin mayor desarrollo y de manera meridianamente clara entendió que con ello se habría vulnerado el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, pues la verificación de si efectivamente se había transmitido ese tipo de información entre sus trabajadores se tenía que haber realizado previa autorización judicial, careciendo de valor probatorio la información así recabada por el empleador, tal como lo prevé el artículo 2, inciso 10 de la Constitución Política37. Consideramos acertada la postura del TC pues a pesar de la relevancia del contenido de la información supuestamente transmitida, entendemos que la protección extendida en ese caso se realizó con independencia del contenido de esa información, y más bien se hizo por el simple hecho de que terceros tuvieron acceso no autorizado a comunicaciones privadas, por lo que indirectamente se protegió la intangibilidad del proceso de comunicación, antes que la comunicación misma. Con ello se acredita que si bien la regla es que la información grabada por uno de los interlocutores está protegida por el derecho a la intimidad que les impone un deber de reserva (dependiendo del contenido de lo transmitido), excepcionalmente, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones protegerá contra el acceso no autorizado de terceros a las comunicaciones grabadas, no en virtud de la relevancia del contenido de la información, sino para proteger de modo indirecto la intangibilidad de un proceso de comunicación libre. IX. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Fundamento para la generación de deberes En cuanto derecho fundamental el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones “[n]o solo demanda abstenciones o que se respete el ámbito de

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STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, ff. jj. 21-22 (caso Rafael Francisco García Mendoza).

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autonomía individual garantizada en su condición de derecho subjetivo, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos”38. Este mandato de actuación no es solo exigible al Estado sino también a los particulares, pues las normas constitucionales, entre ellas las referidas a derechos fundamentales, “se proyectan erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares (…) la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales”39. Por tanto, debemos concluir que “[e]l derecho a la inviolabilidad [y al secreto] de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación”40. De ello se deduce claramente que existe un mandato general dirigido al Estado y a los particulares de adoptar las medidas necesarias a fin de proteger y garantizar que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones estará a salvo de injerencias ilegítimas y de promover su realización implementando medidas que aseguren y remuevan cualquier obstáculo que impidan la realización de tal derecho. X. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Deberes que genera para las empresas de telecomunicaciones Para el caso de las empresas de telecomunicaciones el mandato constitucional contenido en el artículo 2, inciso 10, de la Constitución Política se ha concretizado en el tercer párrafo del artículo 13 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones41, el cual dispone que “[l]os concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones están obligados a salvaguardar el secreto de las telecomunicaciones y la protección de datos personales, adoptar las medidas y procedimientos razonables para garantizar la inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones cursadas a través de tales servicios, así como

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STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 5. STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 6. STC Exp. N° 2863-2002-AA/TC, f. j. 3. Aprobado mediante Decreto Supremo N° 020-2007-MTC.


mantener la confidencialidad de la información personal relativa a sus usuarios que se obtenga en el curso de sus negocios, salvo consentimiento previo, expreso y por escrito de sus usuarios y demás partes involucradas o por mandato judicial”. En la misma línea el numeral 10.3 de la “Norma que establece medidas para salvaguardar el derecho a la inviolabilidad y secreto de las telecomunicaciones y la protección de datos personales42” impone a los operadores de telecomunicaciones la obligación de respetar y salvaguardar el secreto de las telecomunicaciones y proteger los datos personales de sus abonados y/o usuarios. Tal dispositivo prevé que además de las medidas de seguridad por ella previstas los operadores de telecomunicaciones deberán implementar las medidas y procedimientos complementarios que resulten razonables para garantizar la inviolabilidad y el secreto de las telecomunicaciones y los datos personales de sus abonados y/o usuarios. Ello, en función de las redes y tecnologías que empleen y el personal propio o de terceros que tenga acceso a la red pública o a la información confidencial de sus abonados y/o usuarios. Como se puede verificar, la regla general es que las comunicaciones son secretas e inviolables y de ella se deriva un deber de protección, sin embargo, como lo prevé el artículo 2, inciso 10, de la Constitución, cabe la intervención de las comunicaciones solo en el caso que medie mandato escrito y motivado del órgano judicial y “con las garantías previstas en la ley”. Esto último supone una exigencia de que la ley que regule la autorización judicial para intervenir en el derecho a la inviolabilidad y al secreto de las comunicaciones contenga requisitos mínimos que precisen en qué circunstancias y bajo qué condiciones se permite tal intervención, ello a fin de evitar la arbitrariedad judicial. El TEDH en el caso Sr. Valenzuela Contreras vs. España (sentencia del 30 de junio de 1998, párrafo 46) señala que a fin de evitar restricciones arbitrarias al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones la ley que regula la autorización para su intervención deberá contener “la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia telefónica judicial; la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de las medidas; las condiciones de tratamiento de los atestados que consignen las conversaciones interceptadas; las precauciones que se deben tomar para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas, con el fin de ser controladas eventualmente por el juez y la defensa; las 42

Aprobada por Resolución Ministerial N° 111-2009-MTC-03.

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circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destrucción de dichas cintas; sobre todo tras un sobreseimiento o una absolución”. En razón de ello, se ha dictado la Ley N° 27697 –Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional–, norma que al regular la forma en que se materializa la restricción de un derecho fundamental necesariamente debe ser interpretada de manera restrictiva, pues, como señalamos, la regla es que las comunicaciones son secretas e inviolables. En primer lugar, se debe señalar que una vez emitido el mandato judicial de autorización, la interceptación de las comunicaciones telefónicas se desenvuelve en dos fases: i) La recolección, mediante la cual se recoge la comunicación; y, ii) el control, mediante el cual se toma conocimiento oficial del contenido de la comunicación y se desechan las comunicaciones irrelevantes (artículo 2, inciso 3, de la Ley N° 27697). El encargado de supervisar ambas fases es el fiscal a cargo de la investigación, denominado “fiscal recolector”. El encargado de llevar a cabo la recolección y control de las comunicaciones será el personal autorizado del Ministerio Público (p. e. peritos expertos) y/o de la Policía Nacional del Perú y los encargados de brindar el apoyo técnico serán las empresas operadoras de comunicaciones. Hasta dónde alcanza la obligación de apoyo técnico que deben brindar las empresas de telecomunicaciones en las interceptaciones telefónicas. Con respecto a la obligación de las empresas de telecomunicaciones, debemos señalar que tal supuesto se encuentra regulado en el primer y segundo párrafos del artículo 2, inciso 5, de la Ley N° 27697 en los siguientes términos: “El fiscal recolector supervisa la intervención y control de las comunicaciones, que realiza el personal autorizado del Ministerio Público y/o de la Policía Nacional del Perú, con el apoyo técnico de las empresas operadoras de comunicaciones con la finalidad de asegurar la intervención o control de las mismas en tiempo real. Asimismo, si las características de las comunicaciones lo requieren, podrá solicitar el apoyo de personas naturales o jurídicas expertas en la actividad de recolección. Las empresas de comunicaciones, inmediatamente después de recepcionada la resolución judicial de autorización, sin mediar trámite previo y de manera ininterrumpida, facilitarán en tiempo real el control o recolección de las comunicaciones que son materia de la presente ley, a través de sus propios técnicos 220


o funcionarios, permitiendo, al personal autorizado señalado en el párrafo precedente, la utilización de sus equipos tecnológicos, que constituyan el soporte material o energético en el cual se porta o transmite la comunicación, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad, en caso de incumplimiento”. De dicho texto se desprende que las obligaciones de las empresas de telecomunicaciones son de tres tipos: a) facilitar en forma inmediata el control o recolección de las comunicaciones; b) poner a disposición del Ministerio Público y/o de la Policía Nacional a sus técnicos o funcionarios para dicho fin; y, c) permitir al personal autorizado la utilización de sus equipos tecnológicos que constituyen el soporte material o energético en el cual se porta o transmite la comunicación. De acuerdo con ello, a primera vista se advierte que no existe obligación que legitime a alguna entidad pública o privada a exigir o imponer a los concesionarios de telecomunicaciones la instalación y/o utilización de equipos tecnológicos distintos de los existentes en la empresa. A efectos de precisar con mayor detalle las obligaciones que deben asumir las empresas de telecomunicaciones en los supuestos de interceptaciones telefónicas autorizadas judicialmente, cumplimos con señalar los siguientes supuestos: (a) Obligación de facilitar en forma inmediata el control o recolección de las comunicaciones objeto de investigación Con relación a este punto debemos señalar que existen dos interpretaciones posibles que se derivan de la primera parte del segundo párrafo del artículo 2, inciso 5, de la Ley N° 27697, interpretaciones que tienen que ver con el tipo de obligación que se genera inmediatamente después de recibir el mandato judicial que autoriza la interceptación telefónica. Al respecto, la norma en forma expresa establece que “[l]as empresas de comunicaciones, inmediatamente después de recepcionada la resolución judicial de autorización (…) facilitarán el control o recolección de las comunicaciones que son materia de la presente ley”. Una primera interpretación permitiría sostener que la obligación consistiría en “facilitar” el acceso a la información requerida, es decir, existiría la obligación de adoptar medidas inmediatas que permitan hacer efectivo el mandato judicial. Este caso supondría la obligación de la empresa de que apenas recibida la orden judicial empiece a adaptar sus equipos y a poner a disposición a su personal técnico a fin de que se realice la interceptación telefónica.

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La segunda interpretación consistiría en sostener que la obligación que se genera es la de permitir de manera inmediata el acceso a la información, es decir, que las empresas de telecomunicaciones estarían obligadas a que –sin que medie mayor intervalo de tiempo– el Ministerio Público y/o Policía Nacional empiecen a recolectar la información requerida por el mandato judicial. Los equipos de la empresa y su personal tendrían que estar expeditos en todo momento para realizar de manera inmediata la interceptación telefónica. Al respecto, estimamos que resulta esencial para definir los alcances de la obligación determinar el significado que tiene el término “facilitar” el control o recolección de las comunicaciones dentro del contexto normativo en cuestión. Una interpretación literal de dicho término nos llevaría a decir que se exige a las empresas de telecomunicaciones “hacer posible la consecución [obtención]43” de la información requerida por el mandato judicial. Cuestión que no implica otorgar el acceso directo a las comunicaciones, sino adoptar las medidas pertinentes para que ello sea posible. A su vez, una interpretación sistemática de esta norma permite advertir que la disposición en cuestión solo impone como obligaciones de las empresas de telecomunicaciones el poner a disposición del Ministerio Publico y/o Policía Nacional a sus técnicos y facilitar sus equipos, y en ningún momento establece una obligación expresa e indubitable de poner a disposición en forma inmediata la información objeto de interceptación. Por tanto, al tratarse de una norma excepcional que restringe derechos fundamentales no cabe concluir –a partir de una interpretación extensiva– que del texto normativo se derive una obligación tácita a las empresas de telecomunicaciones en virtud de la cual deberían poner a disposición del Ministerio Publico y/o Policía Nacional la información requerida de manera inmediata, cuestión que supondría exigir que los equipos y técnicos de la empresa estén listos para que en cualquier momento puedan realizar la interceptación telefónica. Siendo así, estimamos que debe descartarse la segunda de las interpretaciones mencionadas, esto es, entender que la empresa de telecomunicaciones se encuentra obligada a permitir el acceso inmediato a la información requerida, de manera que el no cumplimiento de esos seudodeberes impliquen que la no instalación y/o adaptación de sus equipos para fines de interceptación telefónica puedan ser tomadas como una dilación indebida que suponga un delito de desobediencia a la autoridad.

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Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición.


(b) Intervención de los técnicos o funcionarios de la empresa de telecomunicaciones y de terceros en las interceptaciones telefónicas Los concesionarios de telecomunicaciones se encuentran obligados a poner a disposición del Ministerio Público y/o Policía Nacional a sus técnicos o funcionarios quienes deberán facilitar el uso y acceso a los equipos de la empresa con la finalidad de que se haga efectivo el acceso y la recolección de la información requerida. Teniendo en cuenta que el personal de la empresa es quien maneja de manera constante los equipos de aquella, es razonable exigir que tales personas, por sus conocimientos técnicos y prácticos, apoyen a las mencionadas entidades estatales para que sea más expeditivo el cumplimiento del mandato judicial. Asimismo, el mencionado personal y/o los representantes de la empresa en el desarrollo de sus funciones facilitadoras están obligados a asegurarse que los equipos de la empresa a ser utilizados solo recaben información que ataña a las personas objeto de la investigación y por el tiempo establecido en el mandato judicial, el que de acuerdo al segundo párrafo del artículo 2, inciso 7, de la Ley N° 27697, puede ser por plazo máximo de seis (6) meses, prorrogables por el juez. De otro lado, se debe precisar que tampoco existe obligación de las empresas de telecomunicaciones de permitir el ingreso a sus instalaciones44 de personas no autorizadas por el mandato judicial, o ajenas al Ministerio Público y a la Policía Nacional. Al respecto, el primer párrafo del artículo 2, inciso 5, de la Ley N° 27697 precisa que solo “cuando las características de las comunicaciones lo requieran” el fiscal recolector podrá solicitar el apoyo de personas naturales o jurídicas expertas en dicha labor y que sean ajenas a las instituciones antes señaladas. Con respecto a los terceros expertos se generan dos cuestiones a ser dilucidadas. En primer lugar, no basta con que sea el fiscal recolector quien designe (a su discreción) y autorice a una persona experta para que acceda a las instalaciones de la empresa y realice la interceptación telefónica requerida, pues al

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Cuando hacemos referencia a las “instalaciones” de la empresa de telecomunicaciones estaremos incluyendo tanto a la planta interna (conjunto de equipos e instalaciones que se ubican dentro de la edificación que alberga la central, cabecera o nodo del servicio de telecomunicaciones. Incluye tanto a los equipos de los sistemas de conmutación, sistemas de transmisión y sistemas informáticos (bases de datos, aplicativos, procesos) como a la planta externa (conjunto de construcciones, cables, instalaciones, equipos y dispositivos que se ubican fuera de los edificios de la planta interna hasta el terminal de distribución. Será aérea, cuando los elementos que conforman la planta externa están fijados en postes o estructuras, y será subterránea, cuando los elementos que la conforman se instalan en canalizaciones, cámaras, ductos y conductos), conforme a lo previsto por la Resolución Ministerial N° 111-2009-MTC-03.

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tratarse de una restricción del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones se requiere mandato escrito y motivado del juez, tal como lo ordena el artículo 2, inciso 10, de la Constitución Política. Por tanto, aun cuando la norma dé lugar a interpretar que basta con la autorización y designación del fiscal recolector, debe descartarse tal interpretación por ser contraria a la norma constitucional. Además, tal interpretación es coherente con lo establecido en el artículo 2, inciso 13 de la Ley N° 27697, que al referirse a terceros que tienen acceso a la información recolectada los califica como personas naturales o jurídicas “autorizadas” en el proceso de investigación. En segundo lugar, se debe señalar que si bien la frase “cuando las características de las comunicaciones lo requieran [o lo justifiquen]” es bastante amplia e indeterminada, prestándose a diversas interpretaciones, aquella norma debe entenderse en un sentido restrictivo, debido a que la Ley N° 27697 es una norma excepcional. De modo que si la información requerida puede ser obtenida a través de los equipos con los que cuenta la empresa, no estará justificado el ingreso de personas ajenas al Ministerio Público o a la Policía Nacional. Evidentemente esta decisión dependerá del juez antes que de la empresa de telecomunicaciones, pues bastará con un mandato judicial autoritativo para que dichas empresas estén obligadas a permitir el acceso de terceros expertos. (c) Permitir el uso de sus equipos tecnológicos que constituyen el soporte material o energético en el cual se porta o transmite la comunicación La Ley N° 27697 no impone obligación alguna a las empresas de telecomunicaciones con respecto a la instalación de otros equipos para fines de recolectar información, sino que simplemente impone el rol de facilitar sus equipos tecnológicos a efectos de cumplir el mandato judicial de interceptación telefónica. Incluso en virtud del especial deber de proteger y promover el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, las empresas de telecomunicaciones están facultadas para rechazar cualquier propuesta de instalación de equipos tecnológicos de terceros con fines de recolectar información, salvo mandato judicial que así lo autorice. En ese sentido, el numeral 9.1 de la Resolución Ministerial N° 111-2009-MTC-03 impone a las empresas de telecomunicaciones la obligación de “control de acceso” que implica “[q]ue solo el personal o los dispositivos autorizados puedan acceder a los elementos de red, la información almacenada, los flujos de información, los servicios y las aplicaciones”. Teniendo en cuenta ello podría sostenerse que sería coherente con sus deberes de garantizar el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y de colaborar con la administración de justicia, que las empresas de telecomunicaciones permitan el ingreso temporal de equipos del Ministerio 224


Público y/o la Policía Nacional para fines de recolectar la información, siempre que aquellos se encuentren bajo la entera supervisión del personal de la empresa a efectos de asegurar que la recaudación de información se realice dentro de los márgenes establecidos por el mandato judicial que autoriza la interceptación telefónica. Sin embargo, si eventualmente tanto el Ministerio Público como la Policía Nacional acceden o interceptan información no autorizada, la lesión al derecho fundamental y las responsabilidades constitucionales, administrativas y penales que de ella se deriven serían también imputables a la empresa de telecomunicaciones. XI. Bibliografía • ALEXY, Robert (2007). Teoría del discurso y derechos constitucionales. Rodolfo Vásquez y Ruth Zimmerling (coordinadores). Fontamara, México. •

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El honor, visto desde una concepción penal-constitucional Alonso R. Peña Cabrera Freyre* Sumario I. El bien jurídico tutelado en los delitos contra el honor. II. Posiciones jurídico-conceptuales sobre el honor.

I. El bien jurídico tutelado en los delitos contra el honor La concepción del bien jurídico tutelado “honor”, en cuanto a su contenido material, ha sufrido toda una metamorfosis, producto de la misma evolución del hombre, del Estado y de la sociedad, dicha trilogía ha determinado ciertas consecuencias directas en la protección de dicho derecho subjetivo1. En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de aquellas que ha servido de base para dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle alguna significación estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en toda una construcción de variedad de conceptos en cuanto a su contenido; (…) una abundancia de clasificaciones, apunta Laurenzo Copello, que si bien se formulan con el objetivo de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre sí, aumentando todavía más el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurídico2.

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Profesor de la Academia de la Magistratura (AMAG). Fiscal Provincial Titular del Distrito Judicial de Lima. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con la calificación de Sobresaliente. Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España). Ha sido asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (Derecho Penal: Parte General, Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal: Parte Especial, 2 tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, 2 tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el derecho a la información. Así, BADENI, Gregorio. Tratado de libertad de prensa. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 711. LAURENZO COPELLO, Patricia. Los delitos contra el honor. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 14; Así, CARMONA SALGADO, Concepción. “Delitos contra el honor”. En: Derecho Penal

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El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas, de raigambre plutocrática, solo ciertos sujetos eran portadores del “honor”. Máxime, en el marco de Estados imperiales, como Roma, donde algunas personas eran prácticamente considerados como un objeto (esclavos) y solo sus amos poseían dicho derecho3; es decir, mientras dichas sociedades se definían mediando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construir un contenido de este bien jurídico, orientado al honor “merecido”. En efecto, solo aquellos que contaban con un reconocimiento social significativo, en virtud de una posición social o política expectante, eran sujetos que podían ser tutelados en su “honor”, donde las mismas valoraciones sociales decidían quienes podían gozar de ciertos estatus si eran estimados como “personas honorables” en una construcción prejurídica4 del concepto. Una visión como la concebida, desde un plano esencialmente “fáctico”, tiene consecuencias muy importantes en el ámbito de valoración de la conducta típica con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesión a dicho bien jurídico no habría de responder a la veracidad del juicio de valor que se propala o a la imputación de haber cometido un hecho punible, en el sentido de la estimación de la reprobación social y jurídica de la conducta que habría de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio veritatis5. Luego, ha de reconducirse la concepción del honor desde el ámbito jurídico-penal conforme a perspectivas normativas, introduciendo seguidamente criterios “funcionales”. De entrada debemos señalar lo siguiente: el honor es un derecho inherente a la condición misma de persona, importa un atributo de los individuos, que se encuentra relacionado con la misma dignidad humana y, con una visión no solo personalista, sino también social del ser humano, en cuanto a su relación con sus congéneres, por lo tanto, el honor no puede ser negado desde ningún tipo de clasificación discriminatoria, conforme al sexo, condición social y/o económica, proyección ideológica, cultural y/o religiosa, caracterización étnica u antropológica, pues según nuestra Ley Fundamental rige el principio constitucional de

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español: parte especial. Dykinson, Madrid, 2005, p. 464; O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier. Libertad de expresión y sus límites: Honor, intimidad e imagen. Edersa, Madrid, 1991, p. 37. Así, NÚÑEZ, Ricardo. Derecho Penal argentino. Parte Especial. Tomo IV, Omeba, Buenos Aires, p. 22. Así, al respecto BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Ariel, Barcelona, 1991, p. 164. Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., pp. 16-17.

HONOR Y BUENA REPUTACIÓN. PERSPECTIVA PENAL

“igualdad” y de tolerancia con respecto a la diversidad, según los principios de un orden democrático de Derecho. Se trata de una manifestación de la dignidad humana que, junto a la libertad, constituyen los objetivos fundamentales de todo sistema político personalista6. En suma, en una sociedad democrática y pluralista, el honor es ampliamente protegido, por esta riquísima significación, es decir, toda persona cualquiera cual sea su posición social es igual que cualquier otra7. El honor es una cualidad común a todos y cada uno de los humanos, que nos corresponde en igual medida, proporción o intensidad8. Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por haber cometido un delito, un confeso terrorista, una prostituta, un homosexual, un barrendero, un mendigo o cualesquiera que pueda manifestar un comportamiento “socialmente negativo”, son portadores del “honor”; en otras palabras, pueden ser sujetos pasivos de los injustos de injuria, calumnia y difamación. Cuestión muy distinta, es que en algunas ocasiones, las apreciaciones, valoraciones de menosprecio e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad no puedan resultar típicas, siempre que sean proferidas en un determinado contexto social, –como lo diremos más adelante–, por otro lado, tengamos en cuenta que el honor, como interés jurídico, adquiere ciertos grados de desarrollo de acuerdo con cada persona en particular. El “honor” como se sostuvo, en cuanto a su concepción jurídica, ha sufrido muchos cambios en los últimos años, no solo en lo que respecta a su propia estimación, sino también con la irrupción de otros intereses jurídicos también importantes en el marco de una sociedad democrática. Las ideas liberales que fueron sentando las bases de la democracia que hoy tenemos, fueron gestando ideales no solo de corte individual, pues trajeron a flote otros derechos que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos referimos a la libertad de expresión y al derecho a la información, derechos civiles de primer orden desde la cúspide constitucional, que se condice con un Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen la libertad de expresarse como quieran, de dar sus ideas, de plantear sus críticas, de proponer proyectos sociales y políticos, de expresar su oposición a cierta facción política, de poner

6 7 8

BADENI, Gregorio. Ob. cit., p. 711. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 367. MACIÁ GÓMEZ, Ramón. El delito de injuria. Cedecs, Barcelona, 1997, p. 85.

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al descubierto la corrupción política, de ejercer una prensa libre e independiente, manteniendo informada a la sociedad de los temas de mayor trascendencia, que han de formar una opinión pública veraz, objetiva y plural, base esencial de una real democracia, contrario a los regímenes autoritarios y despóticos, que cercenan la libertad de expresión y el derecho de la información, amordazando a los ciudadanos en su derecho de opinar libremente sobre la actuación pública. Sin duda, no podrá decirse que una sociedad y un Estado, son realmente “democráticos” mientras la censura y la represión de las libertades públicas sean los patrones que guían la acción gubernativa y la dirección legislativa. No olvidemos que los gobiernos corruptos que pretenden entronizarse en el poder tienen como primera tarea callar a la prensa crítica, sea en el plano escrito, radial o televisivo, interviniendo en sus administraciones legales mediante leyes inconstitucionales, sobornando a sus conductores u otras prácticas ilícitas, que les permiten neutralizar cualquier tipo de oposición política y, sobre todo, lo más importante, impiden que se ponga al descubierto los grandes negocios delictivos que sus más altos representantes cometen a veces con toda impunidad. Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de naturaleza eminentemente individual, en este caso el honor de las personas y, por otro, un derecho de carácter colectivo: el derecho a la información y la libertad de expresión, que pertenecen a todo el conjunto de la sociedad. Bienes jurídicos –tutelados por el Derecho Penal– que muchas veces van a ingresar a zonas de conflicto entre sí, cuando en el ejercicio del derecho a la información, sobre todo, se propalen noticias o hechos que en definitiva pueden resultar lesivos al honor de las personas, y que en algunos casos, a pesar de ser típicos penalmente, pueden no ser penalizados, cuando concurra una auténtica causa de justificación (realización de un cargo u oficio, ejercicio legítimo de un derecho), cuando la balanza ha de inclinarse sobre el derecho a informar, siempre y cuando se acredite la concurrencia de ciertos presupuestos (objetivos y subjetivos). Este es el tema central del presente trabajo, el cual entra en franca contradicción con aquella postura que pretende de forma ilegal –como considero– incidir en la atipicidad de la conducta injuriosa o difamante cuando se da por no verificado la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto a parte del dolo, esto es, el animus inuriandi, informandi, narrandi, etc. Cuya inclusión no solo es incompatible con el principio de legalidad, sino también es inconstitucional, pues vacía de contenido material a un bien jurídico tan importante como es el honor de las personas.

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Lo dicho tiene una singular relevancia en la actualidad, pues el umbral del tercer milenio trae consigo una poderosa fuerza, como un poder más, nos referimos a los medios de comunicación, que de forma masiva y a una velocidad en realidad impresionante, transmiten, divulgan y extienden la noticia a un número indeterminado de personas. Con ello dan paso, a la vigencia real del derecho de información, haciendo uso de un derecho constitucional esencial en un Estado Democrático de Derecho, sobre todo, para poner en vigilia permanente los ojos del pueblo ante la actuación pública que muchas veces colinda con lo delictivo y con la comisión de irregularidades funcionales, que es advertida y puesta al descubierto por los medios de comunicación a la vista del público que observa impávido los hechos escandalosos de corrupción. Función, entonces, muy importante para fiscalizar la correcta actuación de los funcionarios y servidores públicos, en tanto la función pública debe servir estrictamente a los intereses generales de conformidad con los principios jurídico-constitucionales que guían dicho accionar. Empero, en dicha relevante función, los hombres de prensa, deben asumir una especial diligencia, antes de divulgar la noticia, contrastando las fuentes de información, a fin de cautelar la veracidad de la misma y, así poner freno a un indebido accionar de la prensa, que so pretexto de cautivar al público, difunde hechos, noticias sin un mínimo de cotejo periodístico, afectando gravemente el honor de los involucrados, pues es de verse que a posteriori se acredita la falta de veracidad de la información (temerario desprecio hacia la verdad), al margen de la posibilidad de hacer uso de la exceptio veritatis (artículo 134 del Código Penal), lo que a nuestro parecer no resulta correcto, pues, por un lado, a quien se le imputó falsamente la atribución de un delito, quedaría expuesto ante el público; y, por otro, se quiebra el principio acusatorio. No podemos confundir la realización de un obrar en el marco del ejercicio legítimo de un derecho y/o oficio, con aquellos que sin el menor reparo pretenden escudarse en dichos derechos, para montar toda una campaña de desprestigio en contra de ciertos personajes públicos, utilizando palabras de ofensa o imputando la comisión de un delito, sin un mínimo de sustento probatorio. Esta clase de conductas, por supuesto, no podrán cobijarse bajo los tapices de dicha causa de justificación, al no concurrir sus presupuestos objetivos y subjetivos. Y, si estas noticias son falsas, carentes de toda veracidad y, así lo sabe el periodista, simplemente serán penalmente típicas y, en definitiva, no podrán sustraerse del ámbito de punición bajo la excusa de no concurrir el pretendido animus inuriandi o difamandi; así le otorgamos una debida protección al honor

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y, a su vez realizamos una ponderación de bienes jurídicos, sin reducir la tutela penal a límites intolerables. II. Posiciones jurídico-conceptuales sobre el honor 1. Posición fáctica

Entrando en cuestión, sostuvimos que las primeras construcciones teóricas sobre el bien jurídico “honor”, partían desde una posición fáctica9 10, propia de la ideología del positivismo, que se dividía en una doble vertiente: primero, desde un plano objetivo, lo que implicaba la estimación que tenía la sociedad en cuanto a la honoralibilidad del sujeto, de acuerdo con su comportamiento frente a sus congéneres, mientras más prestigio tuviese, el grado de afectación sería mayor, en cambio aquellos que no tuviesen un mínimo de reconocimiento social, por realizar ciertas conductas “reprobables” socialmente, en la práctica dicho contenido valorativo quedaría reducido drásticamente. Como depende de la suma de las valoraciones individuales que hacen terceras personas es probable obtener un término medio de buena o mala fama o de reconocimiento social que podrá no ser pacífico ni ser realmente coincidente con una particular apreciación11. Por otro lado, el aspecto subjetivo hace alusión a la estimación individual que cada uno tiene de sí mismo; así, quienes tienen una alta autoestima recibirán una mayor protección, y de modo contrario quienes tienen una muy baja autoestima, quedarían fuera del ámbito de tutela jurídica. La autoestima o la propia estimación dependerá de los componentes subjetivos, personales, internos e incluso patológicos de cada persona12. El examen de la realidad permitirá constatar

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De esta posición es Mezger, para quien el bien jurídico del honor abarca tanto la apreciación valorativa objetiva de la persona realizada por otros, como el propio sentimiento de honor; una y otro son, al mismo tiempo, objeto del ataque y de la protección del agravio; para Nuñez, la concepción jurídica del honor como cualidades socialmente valiosas atribuibles a las personas, admite, por consiguiente, una doble consideración del honor. Por un lado, el honor subjetivo: las cualidades que cada uno se puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las cualidades que los terceros nos pueden atribuir. En: NÚÑEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 20. 10 Eusebio Gómez, cita a Florián, quien hace una precisión entre el honor interno del honor externo. El primero no es sino el sentimiento de la propia dignidad, a que se refiere Carrara; o, como dice Florián, la estimación que cada uno tiene de sí mismo, o sea, la opinión de la propia dignidad y del propio decoro. El honor externo –dice el mismo autor– se concreta en la opinión que los otros tienen de nosotros, es decir, en la reputación, en el buen nombre, en la buena fama. En: GÓMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, pp. 266-267. 11 MACIÁ GÓMEZ, Ramón. Ob. cit., p. 86. 12 Ídem.

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la presencia o no de ese sentimiento de honor o el contenido de la reputación; y solo esa realidad, sin entrar a examinar su fundamentación, es la que recibe la tutela del Derecho Penal13. Se habla, entonces, de un honor “aparente”. Escribe Jaén Vallejo que se critica a la posición reseñada pues se puede tener una reputación que no coincida con la realidad (personas tenidas como honradas cuando, en realidad, no lo son), se puede tener un sentimiento de honor superior a lo socialmente admisible o, por el contrario, carecer totalmente de tal sentimiento14. En efecto, muchas personas pregonan, o mejor dicho, dan ciertas apariencias hacia el colectivo que en variadas oportunidades no se condice con la verdad de las cosas, comulgan con el respeto fiel a los derechos humanos, participan activamente en obras de caridad, pero a la vez son partícipes de actos de corrupción y de sistemáticas violaciones de derechos humanos o, son honorables padres de familia, pero en la clandestinidad son autores de actos de paidofilia, etc. Además considérese que la personalidad de cada uno es muy variada y una serie de factores –endógenos y exógenos– pueden propiciar que un individuo se menosprecie asimismo, a pesar de gozar de una reputación social o, en sentido contrario, de quienes se vanaglorian de ciertos hechos en los cuales, en realidad, no han participado. La estimación subjetiva, por lo tanto, no coincidirá a veces con el plano objetivo15. A lo que habría que agregar, parafraseando a Maciá Gómez, que en un confuso espacio intermedio entre la autoestima y la heteroestima, debemos incluir dentro del honor, el conjunto de expectativas que se derivan de un determinado comportamiento personal mantenido y exteriorizado que tienen como fin lógico un reconocimiento social de la dignidad y los valores positivos de la persona que se desarrollan con ese comportamiento16. Punto a añadir, es que las posiciones fácticas, al condicionar la tutela penal al reconocimiento social, al prestigio ante el colectivo, determina juicios de valor que por su inherente “subjetividad”, terminan por erosionar el principio de igualdad, al otorgar reconocimiento solo a algunos, dependiendo del estatus socioeconómico; v. gr., el acaudalado empresario que continuamente contribuye económicamente en obras sociales, a diferencia del honorable maestro de escuela, que a duras penas puede mantener a su familia; mientras el primero gozará de 13 14 15 16

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. “Revisión del contenido del bien jurídico honor”. En: Homenaje a Hilde Kaufmann. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 250. JAÉN VALLEJO, Manuel. Libertad de expresión y delitos contra el honor. Colex, Madrid, 1992, pp. 150-151. Así, SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo III. La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 227. MACIÁ GÓMEZ, Ramón. Ob. cit., p. 87.

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un alto prestigio, el otro pasará desapercibido y no gozará de una buena fama. Se afirma, dice Laurenzo Copello, que la protección del prestigio o consideración social conduce de modo inevitable a introducir diferencias en la intensidad de la tutela penal en función de la posición que ocupa cada persona en el entramado social, con el agravante de que en muchos casos esa posición social no depende de los propios actos de cada ciudadano17; piénsese en la campaña de difamación social que sufre un individuo de forma injusta. En un plano puramente doctrinario, podría decirse que al concepto objetivo del honor corresponde la figura de la difamación, así como al concepto subjetivo corresponde la injuria18; con ello se diría que el honor merecido toma lugar en el caso de la difamación y en el otro el honor aparente, al margen de las vicisitudes que esto pueda propiciar, lo cual no se da en nuestra legislación positiva, pues pretendemos proponer un análisis dogmático que ha de incidir en un criterio unitario en cuanto al bien jurídico tutelado, que parta de la base ontológica de la “dignidad humana”. 2. Posiciones normativas

Seguidamente toman lugar las posiciones normativas, de cuyo cuño teórico se desprende lo siguiente: el contenido del honor, ha de ceñirse a la condición de persona humana, en lo que respecta al desarrollo de su personalidad y su participación en los procesos sociales, de ahí que se diga que este interés jurídico está vinculado con la idea de dignidad humana y, si todos los individuos son portadores de dicho revestimiento normativo, entonces todos tienen el derecho de ser protegidos en su honor de forma igualitaria. Como dice Vives Antón, a la serie de manifestaciones concretas de la dignidad, ha de otorgarse tutela a la dignidad misma, de modo general y abstracto. Ese es el papel que desempeña el derecho fundamental al honor19. Por eso se dice, que la posición normativa se condice perfectamente con el principio jurídico-constitucional de igualdad, todos merecen ser protegidos por el orden penal, haciéndose alusión a un “honor merecido”. Para las concepciones normativas –señala Berdugo– el honor es parte de la dignidad de la persona cuyo contenido

17 18 19

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LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 21. SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 229. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “Delitos contra el Honor”. En: Comentarios al Código Penal. Vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 344; MORALES PRATS, Fermín. La tutela penal de la intimidad: privacy e informática. Ob. cit., p. 143.


aparece vinculado al efectivo cumplimiento de los deberes éticos20. Surge así un concepto de honor directamente vinculado a la dignidad humana o, como lo formulan muchos de sus partidarios, un concepto personalista en que el honor aparece como un atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier ser humano por el solo hecho de serlo, por su condición de ser racional21. En primer término, la vinculación de las relaciones sociales de reconocimiento a la dignidad como persona explica, sin dificultad, que el honor sea un derecho que, al igual que la dignidad, debe ser apreciado en la totalidad de los miembros de la comunidad, con independencia de su comportamiento social22. El derecho que tienen todos los ciudadanos, de que no sean objeto de menosprecio y de gozar de la estima de los demás, conforme al principio de igualdad. La actuación contraria a dichas expectativas constituye la lesión del honor23. La lesividad del comportamiento supuestamente injurioso (delictivo), ha de valorarse de acuerdo con las características concomitantes del caso concreto24. Si es el libre desarrollo de la personalidad conjuntamente con la dignidad la base material del bien jurídico honor, su lesión importará la neutralización de dicho desarrollo así como el menoscabo a esta, pero la lesividad de una conducta merecedora de sanción punitiva, ha de colegirse no solo por la propia condición de ser humano, sino siempre y cuando se refieran a divulgaciones y/o propalaciones de juicios de valor que por resultar atentatorias al libre desarrollo de la personalidad y a la integración comunitaria del individuo afecten realmente a dicho interés jurídico, a una conducta que de forma concreta genera un estado con aptitud de lesión para un bien jurídico penalmente tutelado. Empero, si bien se ha sostenido que el concepto normativo, parte de la dignidad humana, atributo inherente a toda persona, (…) sí se lo puede disminuir, cuando el propio comportamiento del afectado le quita el carácter ofensivo a una manifestación determinada, apunta Jaén Vallejo. Esto es posible porque el concepto de dignidad se vincula con el efectivo cumplimiento de deberes éticosociales, luego, la buena reputación hay que ganarla para merecer la protección jurídico-penal25. Mediando dicha apreciación, la graduación de dicho contenido,

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BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., p. 250. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 23. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., pp. 259-260; VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Ob. cit., p. 344. Ob. cit., p. 259. Así, LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 26. JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 151; Para Merlo, el concepto de honor que surge del Código español es el normativo puro para el delito de injurias, esto es, el honor en sentido abstracto como

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habrá de remitirse, de igual manera que la posición “fáctica”, a las valoraciones y/o estimaciones que los miembros de una sociedad hayan de aquilatar sobre una determinada persona, que no siempre se condice con la verdad de las cosas26, pues al constituir juicios apriorísticos y subjetivos a la vez, pueden terminar por despojar de protección penal, a personas que no lo merecen. Dicho de otro modo; a cada persona se le reconoce el honor que se merece conforme a la mayor o menor adecuación de su comportamiento a un código de valores mayoritariamente admitido27. Se revela, entonces, una posición intermedia28, cuya falta de precisión, puede terminar cayendo en las mismas equivocidades que la posición fáctica. El mismo Berdugo, que parte de una posición normativa, reconoce dichas objeciones, en cuanto a las diversas valoraciones que pueda dar una comunidad sobre un mismo hecho, por lo que pecaría de “relativista”29 y, señala que en estos casos se debe actuar como correctivo, de cara a su relevancia jurídico-penal, la escala de valores que aparece recogida en nuestra Constitución. Es decir, hay que comprender en él, tanto su aspecto estático (dignidad) como el dinámico (desarrollo) con relación al sujeto, como presupuestos del honor30. En cuanto ella enmarca el modelo social en el que tiene que situarse el libre desarrollo de la personalidad, de la que esta dimensión del honor constituye una emanación31. En tal virtud, el reconocimiento del honor, en cuanto a su tutela, será evidentemente dinámico, y dependerá de las propias actuaciones del sujeto, que podrán hacer variar dicho “reconocimiento”. Basarse en el reconocimiento de la persona humana, en lo que se refiere al desarrollo de la personalidad, no puede sin más sustentar correctamente, cuando se debe afirmar la tipicidad penal de la conducta, que se considera injuriosa y/o difamante, a ello cabe agregar otros añadidos, que de hecho son de naturaleza fáctica.

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inherente a la persona, dado que la protección que se brinda no depende del comportamiento de esta. En cambio, el Código mantiene un concepto fáctico-mixto (subjetivo-objetivo) para la calumnia, por cuanto su protección sí depende de la conducta del afectado. En: MERLO, María Eva. Delitos contra el honor. Libertad de expresión y de información. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 30. Así, PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 370. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 32. Donna asume una posición dígase mixta, al adoptar una concepto normativo-fáctico, que tenga en cuenta tanto el honor que realmente posea la persona, como el que esta basado en la dignidad de la persona; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 417. Lo resaltado en cursivas es mío. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 165. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., pp. 262-263.


Se dice, que una concepción mixta no puede mantener a toda consecuencia la vigencia del principio de igualdad. El estrecho vínculo inicial entre honor y dignidad, se objeta, no es suficiente para borrar las diferencias de intensidad en la tutela penal del honor de los ciudadanos derivados de la introducción de elementos fácticos en la configuración del bien jurídico32. A ello se ha respondido, que el principio de igualdad y, más exactamente, de igualdad ante la ley, se configura, según reiterada doctrina constitucional, como un derecho de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo e impone que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas33. En efecto, la radiación de dicho principio jurídico-constitucional, implica que todos los ciudadanos sean tratados por igual ante la Ley, pero de este mismo principio se deriva también, que las situaciones en sí diversas, merezcan a su vez un trato diferenciado. El piropo tal vez subido de tono que reciba una adolescente, no resultaría tan ofensivo, si lo recibe una mujer casada de edad senil; o, que se le denomine ocioso al que no trabaja pero que intenta la búsqueda de un empleo, no es recibido de igual forma por quien vive a costas del trabajo de su mujer, estando en plenas condiciones de laborar. En resumidas cuentas, sobre estas posturas se debe señalar que no se puede condicionar la lesividad de la conducta supuestamente injuriosa a las pautas y/o valoraciones sociales, que día a día van cambiando, so pena de generar situaciones de inseguridad jurídica; la Constitución, como plataforma para verificar el apartamiento del individuo para con las expectativas legítimas de la sociedad, en nuestra opinión puede resultar legítima, pero no suficiente, para incidir en la relevancia jurídico-penal de la conducta. Se llega así a un estado de cosas en que el ordenamiento jurídico acaba por imponer a los ciudadanos un determinado orden ético-social bajo la amenaza de poder, al menos en parte, hacer respetar su derecho frente a los demás, resultado que no solo es difícil de compatibilizar con el principio de igualdad, sino, sobre todo, con otros presupuestos esenciales de nuestro ordenamiento constitucional, en particular, con el pluralismo ideológico y el libre desarrollo de la personalidad34. La comisión de una conducta delictiva, de hecho que hace desmerecer una persona, no da igual en otros comportamientos que a la postre van a supeditarse mediando valoraciones ético-sociales, en el marco del delito de injuria.

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LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 34. JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 152. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., pp. 35-36.

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3. Posición adoptada (normativa-funcional)

El concepto de honor que deseamos construir, ha de condecirse no solo con el confín de valores que glosa la Ley Fundamental, sino también con los principios de legitimidad que deciden la necesidad y el merecimiento de pena de la conducta penalmente reprobable; de no ser así ampliaríamos de forma inconmensurable su protección y expresiones de mínima lesividad social serían reaccionados estatalmente con una pena. No olvidemos que la persecución penal de los delitos contra el honor se encuentran supeditados a la voluntad del supuesto ofendido, quien suponiéndose agraviado en dicho interés jurídico, incoará la denuncia de querella ante el órgano jurisdiccional. Lo dicho quiere decir, que será el propio lesionado, quien solicitará el amparo judicial, cuando realmente su posición en el entramado social se vea seriamente afectada35, producto de la propalación de hechos, que falsos o verdaderos, sean susceptibles de lesionar este bien jurídico. El honor es un concepto sumamente variable, no solo por la propia dinamicidad en que se van configurando las relaciones intersociales36, sino también por obra del propio individuo, que en su proyección social, familiar y profesional va adquiriendo ciertos reconocimientos, que de uno u otro modo, van incidiendo en el grado de protección penal del honor, tanto de forma favorable como desfavorable, quien permanentemente quebranta las leyes mínimas de convivencia social, apropiándose de lo ajeno, lesionando la libertad de las personas, etc., no puede pretender que se le proteja cuando se le increpa la realización de dicha conducta, mediante juicios de valor “negativos”. Así también, cuando se trata de funcionarios y/o servidores públicos, estos al ejercer tareas públicas en los diversos estamentos de la Administración Pública, al requerir de transparencia ante el público, se someten permanentemente a la fiscalización de la ciudadanía y sobre todo, de la prensa, que muchas veces divulgará ciertos hechos noticiosos, que dan lugar a la imputación de un delito “funcional”, cuya lesividad en lo que respecta al delito de calumnia, dependerá de una notable afectación a la integración comunitaria del individuo, cuando la atribución se dirige finalmente a menoscabar su credibilidad social o, de que el periodista no haya comprobado debidamente la veracidad de los hechos, no haya contrastado debidamente las fuentes. Estas personas, de cierta forma ven

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No olvidemos que la persecución penal se encuentra condicionada a instancia de una acción por parte del agraviado. Así, CARMONA SALGADO, Concepción. Ob. cit., p. 465.


reducido su ámbito y/o esfera de protección del honor personal, en razón de la tutela de intereses generales superiores. Lo dicho es importante, pues si de plano estimaríamos que dicha conducta fuera punible, sin ejercer un balance constitucional, estaríamos tutelando de forma intensa al honor, pero a la vez dejando sin piso la tutela de otras libertades fundamentales (derecho de información). Nos inclinamos, por lo tanto, a una perspectiva normativa-funcional37, que de cierta forma se asemeja a la tesis constitucionalista de Berdugo, pero con sus propios matices y particularidades: primero, debemos partir que el honor es un atributo propio del ser humano, que emana de la dignidad38, que le viene dada por su condición de persona, por lo que dicho derecho subjetivo no puede ser negado por consideraciones de orden social, económico, cultural, etc.; segundo, el honor es un bien jurídico que adquiere grados de desarrollo, que tienen que ver con la realización del individuo como persona en un determinado sistema social, conforme va obteniendo determinados logros personales, proyectos profesionales, grados jerárquicos (funcionales, optimización académica, etc.), va adquiriendo un reconocimiento social (reputación), que puede verse seriamente menoscabado cuando se propala un juicio de valor ofensivo o la presunta comisión de un delito, lo que, en todo caso, incide en el grado de afectación al bien jurídico, no en cuanto a la relevancia jurídico-penal de la conducta. Por otro lado, ese mismo sujeto en su actuación con sus congéneres, puede ver mermado el reconocimiento social por realizar comportamientos que contravienen patrones sociales de alcance general, con ello nos referimos a conductas que son reprobados por todo el colectivo; v. gr., si a quien golpea a su mujer o vive a costas de su esposa se le dice cobarde o vividor. Sin embargo,

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Para Carmona Salgado, en el ámbito penal en concreto, el honor se fundamenta en un juicio personal y normativo; personal, como atributo de todo sujeto, independiente de la autoestima o autodesprecio que individualmente se tenga (honor subjetivo), así como de la efectiva valoración social que se haga al respecto, y normativo-valorativo, como concerniente a la dignidad humana, no basado, pues, en una constatación fáctica. En: CARMONA SALGADO, Concepción. Ob. cit., p. 465; Bustos parte de una posición ajustada a las cánones de un Estado democrático de derecho, al sostener, dada la transformación de la sociedad, el honor aparece concebido democráticamente (igualitariamente), pero además al reconocerse la actuación de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el honor ha de extenderse a todo sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un concepto organizativo normativo. En: BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 165. Urquizo Olaechea, señala que la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sujeto a protección e irrenunciable sin admitir privilegio alguno. Así todos tenemos no solo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados, ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda sin concesiones la primacía de la dignidad de la persona humana; En: URQUIZO OLAECHEA, José. “Los delitos contra el honor en el nuevo Código Penal”. En: Revista peruana de ciencias penales, N° 1, Idemsa, Lima, 1993, p. 236.

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la veracidad de dichas conductas de todos modos mermará la posición social del afectado, en cuanto a su relación con los demás, constituyendo una lesividad, que debe estimarse positiva, de acuerdo con la posición adoptada. Lo que no obsta a que pueda ser denunciado, por los ilícitos penales que pueda haber cometido. Cuestión distinta, se dará según el ámbito social, donde se propala la supuesta expresión ofensiva, cuando se hace mención, por ejemplo, a las deficiencias laborales de un empleado por parte del superior jerárquico. La lesividad de la conducta, por lo tanto, no ha de cifrarse conforme a los juicios de valor ético-sociales de la comunidad, sino con relación a la afectación de la autorrealización personal en el campo de las relaciones sociales, cuando la persona es desvalorada por los demás, pero no olvidemos que será la persona misma (sujeto pasivo), quien decidirá ello, al ser delitos perseguibles a instancia del ofendido, puede en algunos casos que la revelación de una circunstancia propicie un juicio de valor positivo (v.gr. un aventajado), al margen de que la intimidad pueda verse afectada. No habrá lesividad (tipicidad), en la medida que existe una correspondencia entre el juicio descalificativo con los hechos que son atribuidos al sujeto, siempre y cuando se dé en un determinado marco social, que no afecte la libertad de autodeterminación del individuo en su vida en sociedad. A quien se le condena por un delito y es llamado delincuente por la víctima en el juicio que ha de verter su testimonio, no habrá sido afectado en su honor; pero si, luego de purgar condena, sale en libertad (aun por virtud de un beneficio penitenciario) y, es llamado así cuando pretende acceder a un puesto de trabajo sí se habrá lesionado el honor. Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortal y contagiosa como el VIH (Sida), al margen de que sea verdad de que el sujeto pasivo sea portador de dicha enfermedad, si se le dice “sidoso”, como una vía de menosprecio, será –que duda cabe– una conducta constitutiva de injuria, pues le provocará un estigma social39, pero si quien se lo dice, fue contagiado por este, sin haberle informado de su enfermedad, no se podrá hablar de una afectación personal si se trata de un mecanismo de reacción inmediata y no una vía de desprestigio social ante el colectivo.

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Cuando un sujeto, dice Soler, ocultamente ha cometido un desfalco y es imputado en público (aún en privado) de ese hecho, su padecimiento moral puede ser intensísimo, mayor incluso al que pueda experimentar un hombre honesto a quien se diga públicamente y para ofenderlo una cosa que nadie creerá; SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 230.


En los casos expuestos, es evidente la intención de ofensa del agente. Eusebio Gómez señala que las deficiencias morales de un individuo, por graves que sean, no autorizan a los demás a exponerlo sin piedad y sin medida al constante ludibrio. Un hombre carente de virtud o de la corrección necesaria en determinados aspectos de su vida, puede conservar, en otros, cierta dignidad40. Desde una perspectiva del bien jurídico centrada en el derecho de autodeterminación, lo único importante es la aptitud objetiva de la imputación para suscitar la desvaloración social de otro y eso no depende en absoluto que el hecho imputado sea o deje de ser cierto41. Lo importante de todo eso, será entonces, el marco social donde se produce la atribución del juicio de valor negativo. En palabras de Maciá Gómez, el ataque contra el honor suele consistir en la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona, falsos o ciertos, que afecten su reputación y buen nombre en la consideración ajena o propia42, que pueden colindar con la afectación a la intimidad. Para Salinas Sicchia, quien adopta una concepción normativa, señala lo siguiente: “(…) lo importante para subsumir un comportamiento en alguno de los tipos de los delitos contra el honor tipificados en nuestro Código Penal es su idoneidad objetiva para suscitar el desprecio de los demás, resultando irrelevante, en cambio, el carácter verdadero o falso de los hechos atribuidos, toda vez que la simple idoneidad objetiva de los hechos imputados al ofendido es suficiente para obstaculizar su espacio de libertad en el que se concreta el bien jurídico honor”43.

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GÓMEZ, Eusebio. Ob. cit., p. 273. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 43; sin embargo, puede que la imputación a pesar de ser verdadera y que se manifiesta con el objetivo de desprestigiar a alguien, quien se le atribuye por ejemplo ser gay, no vea resentido su honor, sino mas bien fortalecido ante la comunidad, en la medida que se siente orgullo de su opción sexual, más aún cuanto esto era más que evidente; distinto será cuando se le atribuya dicha condición, a quien nunca lo reveló, más bien siempre lo quiso esconder, como una forma de menospreciarlo en el círculo social. Considero que el desarrollo de la sociedad actual va adquiriendo ciertas liberalidades en prejuicios que poco a poco se han ido superando, que de cierto modo dan lugar a una apertura ideológica que termina por cerrar espacios a las opciones conservadoras, que aún son contrarias a la apertura social, que deben tomarse en cuenta para la calificación jurídico-penal de la conducta; a consideración de Jaén Vallejo, se debe tomar en cuenta el propio comportamiento del afectado, por lo que, tomando un ejemplo de Bajo Fernández, si una persona destaca en públicos los defectos físicos o psíquicos de otra, no está lesionando su honor, que se mantiene intacto, sino, más bien, su derecho a la intimidad, entendido como derecho a sustraer de la discusión pública ciertos aspectos de la vida privada. En: JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 154; para O’callaghan la intromisión ilegítima en el derecho al honor exige, pues, la falta de veracidad; En: O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier. Ob. cit., p. 54; de hecho llegar a dicha conclusión, supone dar entrada a una visión fáctica del honor “merecido”. MACIÁ GÓMEZ, Ramón. Ob. cit., p. 88. SALINAS SICCHIA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Idemsa, Lima, 2005, p. 273.

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Así también, en el caso de quien goza de un prestigio social y, si se le atribuye un descalificativo, que colinda con la veracidad, no habrá entonces afectación, siempre que se le impute en un ámbito de legitimación (debate político). Se hace alusión, por consiguiente, a una premisa normativa (dignidad humana) para dar luego una visión funcional (social) del honor. Cuando un individuo comete un acto reprobado por las normas positivas (delito), aceptadas por todos desde una perspectiva comunitaria, genera una reprobación jurídica y social que legitima la reacción punitiva-estatal, que si bien resulta lesiva en el honor del condenado, la necesidad por cautelar los intereses generales hace que dicho derecho ceda, en aras del beneficio social e individual que ha de reportar el mismo. El sujeto infractor de la norma pierde en cierto sentido una porción de la esfera de protección del Derecho Penal, pero en definitiva, nunca pierde su dignidad, por lo tanto, la base existencial para ser portador del derecho al honor y de ser sujeto pasivo de estos delitos, cuando se le pretender menospreciar enrostrando su calidad de “delincuente”. Como expone De Luca, lo que da tinte característico de lesión al honor en la calumnia no es el relato de un hecho falso sino que ese hecho constituye un delito de acción pública, lo que es desvalorado por la sociedad y la ley, y por consiguiente su imputación es deshonrante y desacreditante44. La pretensión que tiene el sujeto de que el resto de la sociedad, lo estime positivamente, es una expectativa que se verá frustrada únicamente, cuando salen a la luz la propalación de juicios injuriosos, insultantes así como la atribución de haber cometido un delito, al margen de su veracidad y que se realicen en una circunstancia concreta, que pueda propiciar un menoscabo en la vida comunitaria del sujeto, donde quien profiere los hechos tendrá posibilidad de la prueba de la “verdad”, según los alcances del artículo 134 del Código Penal, y en el caso de Calumnia, solo cuando se comete a través de la conducta que se describe en el artículo 132 del Código Penal (difamación). Entonces, la conducta constitutiva de un injusto penal, debe suponer una afectación a la autorrealización personal del sujeto pasivo y la perturbación participativa en los procesos sociales. Empero, si bien se dijo que la tipicidad de la conducta en los delitos contra el honor, no puede estar subordinada a la veracidad de las imputaciones, puesto que la manifiesta intención de desprestigio puede darse también ante la ofensa

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DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 80.


de palabras, que puede condecirse con la verdad de los hechos; siendo también que la cláusula de la “prueba de la verdad”, refunde ambos injustos, tal como aparece del tenor literal del primer renglón del artículo 134 del Código Penal, no es menos cierto que dado un vistazo a los incisos que se glosan en el articulado, la exceptio veritatis ha de incidir únicamente en hechos vinculados al ejercicio de la actuación pública del funcionario, por lo que ha de tratarse de ciertos comportamientos, que pueden ser reputados como conductas delictivas, pues en este caso, lo que está en objeto de fiscalización es la actuación funcionarial, que puede contravenir los intereses estrictamente generales que ha de seguir la conducta funcional, de acuerdo con el contenido material del bien jurídico que se tutela en el Título XVIII del Código Penal (Administración Pública); presupuesto que sigue también el inciso 2, cuando hace alusión a hechos imputados, abiertos en un proceso penal, quiere decir esto, que contra una persona particular, se le esta persiguiendo por un delito común, donde obran indicios suficientes de apariencia de criminalidad. Lo que pretendemos alegar, en todo caso, es que la veracidad de la imputación que se alza contra una persona (sujeto pasivo), puede resultar constitutiva de un delito de calumnia, es decir no deviene en atípica, en la medida que podrá hablarse de una lesión del honor, cuando se le atribuye la comisión de un delito que realmente se ha cometido. Al margen de la veracidad de la imputación, la afectación al honor ya se habrá producido. En un Estado de Derecho, deben respetarse los canales, en virtud de los cuales se abre una investigación a una persona, por haber cometido presuntamente un delito, pues quien conoce que otro ha cometido un injusto perseguible por acción penal pública, debe dar conocimiento de la noticia criminal a las agencias estatales predispuestas –constitucionalmente encargadas–, de investigar y perseguir el delito. No se puede dejar al libre árbitro de los ciudadanos la potestad de atribuir la comisión de hechos punibles a un individuo –al margen de los mecanismos legales previstos en la ley– de no ser así estaríamos reduciendo drásticamente la tutela penal del honor. Por consiguiente, la veracidad de la información no hace que la atribución delictiva convierta en atípica la conducta del injusto de calumnia. Así también, debe destacarse que cuando se divulgan hechos que refieren a la vida personal del funcionario público y, a partir de ahí, se profieren juicio de valor, v. gr., opción sexual, no cabe acá el derecho a la verdad (Wahrenheitsrecht), no son hechos que tengan trascendencia pública. Máxime, si se divulgan estos hechos de pura trascendencia privada, al margen de poder afectar el honor, si han sido recabados desde un ámbito de la privacidad, habría que admitir la concurrencia de un concurso ideal con el delito contra la intimidad. 245


La prueba de la verdad, según nuestro Derecho Positivo vigente importa una concepción restringida, no cualquier noticia que se difunda puede ser pasible de esta excepción, lo cual resulta correcto a fin de no dejar desguarnecida la tutela del honor. Solo puede disminuir, de cierto modo, su protección penal cuando se trata de hechos que tienen relevancia política y social, y que tiendan a la verdad, con los matices que han de verse en el campo de la antijuridicidad. La veracidad aparente desde un principio, resultará para quien ejerce el derecho de información, como eximiente de pena, no por cuestiones de atipicidad penal, sino por hacer uso del ejercicio legítimo de un derecho, siempre y cuando se cumpla con la concurrencia de ciertos presupuestos, que más adelante serán analizados in extenso. Se lesiona al honor tanto imputando un hecho –verdadero o falso– como emitiendo un juicio de valor sobre el destinatario (…)45. La tutela del derecho al honor, puede verse mermada, cuando aparecen otros derechos dignos de tutela, el derecho a la información cumple una labor de primer orden a fin de conformar una opinión pública –verás y objetiva–, cuando se divulgan noticias de especial trascendencia pública. En estos casos, a fin de no limitar este derecho y, de no colisionar con el honor de forma extralimitada, se permite que la verdad de los hechos sean objeto de valoración en sede de antijuridicidad y, no en el de tipicidad penal, a fin de realizar un equilibrio legítimo de los bienes jurídicos en conflicto. Recapitulación Somos sabedores que el Derecho Penal en el marco del Estado de Derecho, ha de sujetar su actuación a los principios de subsidiariedad, de lesividad y de última ratio; protegiendo aquellos intereses vitales, –contemplados en la Ley Fundamental–. Bienes jurídicos que en su núcleo más duro, dan lugar a los presupuestos elementales para la autorrealización personal del individuo, aquellos que resultan indispensables para su concreta participación en sociedad. Aparecen, entonces, los bienes jurídicos “personalísimos”, que el legislador glosó en los primeros articulados de la Parte Especial del Código Penal de 1991. Habiéndose contemplado en el Título II, los injustos típicos que atentan contra el honor de las personas. Interés jurídico que se ajusta plenamente a la orientación ius humanista que sigue nuestro corpus punitivo y a su vez con la

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DE LUCA, Javier Augusto. Ob. cit., pp. 81-82.


dignidad humana, tal como se consagra en la proclama garantista del artículo 1 de la Constitución Política del Estado. Empero, el orden jurídico-constitucional no solo reconoce aquellos bienes jurídicos inherentes a la condición de persona, sino también aquellos intereses que se construyen a partir de una plataforma colectiva; que toman lugar en el marco de los derechos civiles y políticos del ciudadano. En dicho listado, podemos identificar a dos baluartes esenciales de toda democracia representativa: el derecho a la información y la libertad de expresión, como manifestaciones típicas de un orden jurídico-estatal que respeta la diversidad ideológica y política. No podemos hablar de una verdadera democracia, donde la mordaza, la censura y el control estatal de los medios de comunicación social, son las vías por las cuales la administración gubernamental acalla toda voz de protesta. El periodismo ejerce una labor de primera línea en el umbral del tercer milenio: de formar una opinión pública verás y objetiva, mediando el ejercicio de una labor seria, objetiva, prudente e imparcial sin ingresar en planos de la personalidad humana (privacy) que no se encuentran cubiertos en los derechos civiles antes mencionados. En un orden democrático de Derecho, el ejercicio de las libertades fundamentales ha de ejercerse con el máximo de prudencia y razonabilidad, a fin de no desbordar el plano de legitimidad que se desprende de nuestra Ley Fundamental. Según la posición adoptada en el presente trabajo, el “derecho a la información”, constituye el “ejercicio legítimo de un derecho”, que en materia penal se encuentra contemplado en el inciso 8 del artículo 10 de nuestro ordenamiento punitivo, siempre que se cumpla con los presupuestos objetivos y subjetivos que deben aparecer de forma concurrente, los que deberán ser analizados por el juzgador en el caso concreto. El precepto autoritativo (causa de justificación) precitado, solo ha de ser reputado como tal, cuando el informador haya actuado de forma diligente y responsable, habiendo efectuado una investigación diligente y lo suficientemente depurada para poder alcanzar la “verdad subjetiva” del hecho que propala al público televidente, en este caso; en otras palabras, lo que ha de valorarse no es la verdad en términos absolutos de certeza cognitiva, sino la actitud del agente con respecto a la verdad de los hechos. Es por ello, que en la legislación comparada46 así como en un pronunciamiento expreso de las Salas Penales Supremas de nuestro país, recaído en un precedente de carácter vinculante, se ha hecho 46

Así, el Código Penal español de 1995.

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alusión al denominado “temerario desprecio a la verdad”, cuando el periodista lanza una noticia al público, sin haber cotejado el contenido veraz de la información, sin haber contrastado sus fuentes de información. Con lo antes dicho, nos referimos a una actuación poco seria, negligente, que denigra la labor del periodismo, pues nadie tiene el derecho de atribuir un determinado hecho (delictivo o juicio ofensivo), sin haber realizado previamente una labor de contraste de la veracidad de la información; dando lugar al abuso de un derecho, tal como se desprende del artículo II del Título Preliminar del Código Civil. Según este principio fundamental de todo el ordenamiento jurídico, la actuación de todo derecho subjetivo requiere de una ponderación, de un uso racional, cuando se produce una extralimitación en su realización, es que ingresamos al campo de la ilicitud, que en algunos supuestos puede ser constitutivo de un delito contra el honor. Desde la filosofía kantiana, se habló que el Derecho, es el uso de una libertad que termina cuando empieza la libertad del prójimo. Una comunidad de gentes, organizada jurídica y políticamente, determina incidencias concretas en el uso de las libertades ciudadanas, entre estas, al respeto al contenido esencial de los bienes jurídicos fundamentales de nuestros conciudadanos, conforme al concepto de “dignidad humana”. El sentido de esa fórmula, anota Vives Antón, de raíz kantiana, podría resumirse diciendo que el hombre ha de ser tratado en la totalidad de sus relaciones como sujeto y no como objeto. Toda instrumentalización del sujeto de Derecho implica un ataque a la esencia misma de la dignidad de la persona, que constituye el fundamento lógico y valorativo del ordenamiento jurídico47. Dicho lo anterior, ingresamos al llamado “conflicto de bienes jurídicos”, que ha de resolverse desde un plano esencialmente constitucional, en cuanto a la aplicación del principio de jerarquía constitucional que en materia penal nos conduce al ámbito de las causas de justificación, según las variables de valoración que son analizadas en el presente trabajo. Los derechos fundamentales no solo significan la consagración de libertades formalmente reconocidas, sino más bien la realización material de la personalidad humana, en cuanto concreción en el mantenimiento de sus relaciones con el resto de la colectividad y el Estado; de tal forma que el uso de dichas libertades, conforme a límites, viene guiada desde una doble perspectiva a saber: primero, como determinación de un sistema normativamente reglado, en lo que a la 47

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VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Ob. cit., p. 1027.


legalidad refiere y, segundo, en la propia autoconducción del individuo, según los valores éticos, vinculados a su autonomía intersubjetiva, que le viene dada por su condición ontológica de persona. Como pone de relieve Häberle, las normas jurídicas que frenan el abuso de una libertad no deben ser vistas exclusivamente desde el punto de vista del vínculo social y del interés de la comunidad, (…) sino que sirven justamente al mantenimiento de la libertad. Indican al titular de los derechos el camino para un correcto y sensato uso de la libertad. El individuo resulta reenviado al ordenamiento de los valores ya existentes, el que corresponde también el supremo interés personal del sujeto afectado48. Con la presente investigación dogmática, pretendemos anclar en una resolución que pueda proponer un balance de los bienes jurídicos en conflicto, en el sentido, de que la opción por uno u otro, haya de valorarse en cada caso concreto, sin que ello implique restar la validez de dicho principio, pues como bien se expone en materia constitucional, la preferencia por un principio no supone de ningún modo, que el otro principio sea declarado inválido, en la medida que los principios constituyen verdaderos mandatos de optimización. La fórmula dogmática que se construye en el presente trabajo, deja de lado aquella posición que pretende sustraer al culpable del ámbito de punición, con base en los denominados ánimos subjetivos del injusto (animus injuriandi, difamandi, etc.); postura teórica-conceptual, que resulta abiertamente incompatible con el orden de valores compaginados constitucionalmente, al vaciar de contenido material al honor de las personas. Solución dogmática que no cuenta con base constitucional, contraviniendo el principio de legalidad.

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HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Traducción de Jürgen Saligmann y César Landa. Comares, Granada, 2003, p. 63.

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La tutela del derecho al honor a través del derecho de rectificación Álvaro R. Córdova Flores* Sumario I. Cuestiones previas. II. Cuestión terminológica. III. El derecho de rectificación en las constituciones peruanas. IV. Fijando algunos puntos sobre el derecho de rectificación. V. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. VI. Integración de normas y la interpretación pro homine de los derechos fundamentales.

El derecho de rectificación guarda en sí la tutela de dos bienes jurídicos que a menudo se contraponen: el honor y la libertad de información. Este aspecto ya lo hace digno de discusión, aunque no sean comunes –aún no, por lo menos– los litigios en los que se discuta este derecho. Sin embargo, su importancia es tal que aun los pocos casos que se presentan marcan un debate netamente constitucional al interior de la sociedad. Y es bueno que la ciudadanía discuta sobre la Constitución, que es nuestro marco común, el documento que recoge nuestros valores fundamentales de convivencia social. Por todo ello resulta oportuno reflexionar sobre la configuración y la utilidad del derecho de rectificación. De hecho, se intentarán plantear algunas posibles respuestas acerca de algunos cabos sueltos dejados por el debate. Así, estas opiniones y reflexiones apuntan a descifrar cuál es el verdadero alcance del derecho de rectificación en el Perú, esto es, de qué manera es comprendido y de qué manera está planteado en la legislación. Se analizará la perspectiva constitucional, la aplicación del derecho de rectificación a partir de un proceso de amparo y también cómo este derecho se ha utilizado como parte de las reglas de conducta ordenadas por el Poder Judicial a consecuencia de un proceso penal.

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Abogado por la Universidad de Lima. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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I. Cuestiones previas En los debates entorno al derecho de rectificación pueden encontrarse dos posiciones: de un lado, las críticas dirigidas contra este derecho son promovidas y sostenidas por las empresas informativas. Frente a ello, otro sector de la opinión pública, acusando los constantes excesos de dichas empresas, argumenta que el derecho de rectificación permite proteger a quienes resultasen afectados a través de los medios de comunicación, brindando de esta manera un pacífico equilibrio, en la medida que permite acceder a la estructura discursiva del medio de comunicación a quienes no tienen la oportunidad de hacerlo. Debe procurarse definir los puntos sobre los que recaen o se materializa este debate. Tales controversias suponen, sin lugar a dudas, enfrentamientos no solo sobre aspectos técnicos sino principalmente ideológicos, ya que recaen sobre las valoraciones de la libertad de expresión, libertad de información y el control y fiscalización de los medios de comunicación, de un lado, y del respeto al derecho al honor, de otro. Por ello, a modo de introducción, se revisarán los tópicos más representativos a nivel nacional y comparado. Algunos de los puntos ya han encontrado una solución legal o jurisprudencial mientras que otros aún no han sido abordados de manera profunda por la doctrina o la jurisprudencia. a) Constitucionalidad del derecho de rectificación. Uno de los primeros y más intensos debates surgidos fue el referido a la constitucionalidad de este derecho. Dicho de manera más precisa, este debate consistió en determinar si tal derecho era compatible con las libertades informativas y el derecho de propiedad de los medios de comunicación. En esta controversia –promovida de forma muy agresiva por las empresas informativas– se puntualizó que admitir que se les diga a los medios qué publicar equivalía a decirles qué no publicar, afectándose con ello su autonomía, además de fomentar la autocensura1. En los Estados Unidos el debate dio lugar a que la Corte Suprema se pronuncie en dos oportunidades2, resolviendo finalmente que tal figura

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Dicha posición es asumida y defendida por; BADENI, Gregorio. “El derecho de réplica”. En: Enciclopedia Jurídica OMEBA. Apéndice Tomo V, Driskill, Buenos Aires, 1986, p. 173. Una ampliación de tal análisis puede ser apreciado en su obra Tratado de Derecho Constitucional. Primera edición, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 525-527. En el caso “Red Lion Broadcasting v. FCC” (1969) la Corte entendió que era perfectamente constitucional la aplicación de la fairness doctrine –figura similar al derecho de respuesta– en el ámbito de los medios de comunicación que utilizasen el espectro radioeléctrico. Con ello la Corte no solo definía un conflicto constitucional sino que tomaba posición respecto la libertad de expresión. Esta concepción, no obstante, fue morigerada más tarde en el caso “Miami Herald v. Tornillo” (1974) en donde comprendió que el “rigth of reply” del Estado de Florida, que facultaba a los candidatos a puestos políticos que soliciten la publicación de su respuesta frente a las críticas vertidas en los medios de prensa escritos,

HONOR, BUENA REPUTACIÓN Y RECTIFICACIÓN

jurídica afectaba a las empresas informativas, precisamente al generarse un “efecto de desaliento” (chilling effect) de las libertades informativas, lo que implicaba un empobrecimiento en el flujo de información hacia la opinión pública, además de una intromisión en la autonomía de los medios para con la selección de los temas y materiales a tratarse.

En el contexto latinoamericano, en cambio, gracias al reconocimiento por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) del derecho de rectificación como derecho humano, este debate ha dejado de ser relevante, quedando el derecho de rectificación constitucionalizado en casi todas las constituciones de América Latina.

b) Operatividad del derecho de rectificación. El reconocimiento de la CADH originó otra problemática en los Estados parte del tratado, pues, a decir de algunos, la ausencia de regulación de este derecho en el ordenamiento doméstico generaba su ineficacia. Y es que si bien el artículo 14 de la CADH reconocía este derecho, no regulaba aspectos referidos a los plazos, formalidades o elementos indispensables para poder viabilizarlo. Esta problemática se concretizó en dos casos que resultan emblemáticos; i) la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) OC-7/86, del 29 de agosto de 1986, planteada por el Estado de Costa Rica y; ii) la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina. i) En este caso la Corte infirió que se le estaba preguntando, en primer lugar, sobre la interpretación del artículo 14.1. de la CADH, a la luz del artículo 1.1. de la misma convención. En segundo lugar, comprendía qué se preguntaba acerca de las obligaciones de Costa Rica –y si las había– a partir del artículo 2 de la CADH. Por último, si es que las medidas legales necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificación, debían ser reguladas por leyes en sentido formal o material. La Corte opinó que el artículo 14 era exigible de conformidad con el artículo 1.1 de la CADH, que cuando no pueda hacerse efectivo el artículo 14 en el

contravenía la primera enmienda de su Constitución. Es interesante anotar que iniciada la política de desregulación en los años ochenta durante la administración del presidente Reagan, la Federal Communications Commission (FCC), organismo estatal encargado de asignar frecuencias y regular la radiodifusión en concordancia con el interés público, “revoca” el criterio establecido en “Red Lion Broadcasting v. FCC” al declara la inconstitucionalidad de la fairness doctrine, la que desde entonces no ha vuelto a reconocerse en el ordenamiento estadounidense, a pesar de algunos intentos legislativos y que de cuando en vez algunas voces levantan el debate. Un excelente análisis de la materia en; FISS, Owen M. La ironía de la libertad de expresión. Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 71-104. De igual forma, revisar RIVERA, Julio Cesar (h). La constitucionalidad del derecho de rectificación o respuesta. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2004.

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ordenamiento jurídico interno, el Estado debe, de acuerdo al artículo 2 de la CADH, adoptar las medidas legislativas necesarias y que la palabra ley consignada en el artículo 14, debía comprenderse como ley formal, siempre que al momento de regular dicho derecho no se restrinjan otros derechos reconocidos en la CADH3. ii) En Argentina el derecho de rectificación ha recibido mucha atención por parte de la doctrina. Ello, en parte, por los pronunciamientos judiciales sobre la materia. Nos centraremos ahora en la jurisprudencia de la Corte Suprema anterior a 1992, en donde los casos “Sánchez Abelenda, Raúl c Ediciones La Urraca S.A. y otro, s/recurso de hecho” y “Ekmekdjian, Miguel Angel A. C. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo” establecieron que el artículo 14 de la CADH no era operativo, requiriéndose una ley que lo reglamente a fin de hacerlo eficaz. Vale precisar, en todo caso, que a partir de 1992, la Corte, con una nueva composición, varió radicalmente esta posición, aplicando directamente el artículo 14 de la CADH, posición que fue consolidada con otro pronunciamiento similar en 19984.

En lo concerniente a nuestro ordenamiento, la “operatividad” no estuvo relacionada al artículo 14 de la CADH, sino más bien respecto al propio artículo 2.5 de la Constitución de 1979, que recogía el derecho de rectificación. Como lo señaló Perla Anaya, al no haberse regulado las reglas básicas del derecho de rectificación, se cayó en un vacío que traía como consecuencia la “imposibilidad práctica de la población para ejercer el derecho de rectificación”5. Esta inercia legislativa terminó varios años después, cuando ya se encontraba vigente la Constitución de 1993 y en medio de una coyuntura política complicada, por decir lo menos6.

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Importa señalar que dicha opinión tuvo una serie de votos particulares que resultan de mucho interés. Llama la atención, por ejemplo, el sugerente texto del juez Piza Escalante, que, a nuestro parecer, de manera muy depurada realiza una mejor interpretación de las preguntas planteadas por el Estado costarricense. Comprende que las preguntas planteadas se encontraban dirigidas a saber si es que el derecho de rectificación es un “derecho a de carácter autónomo, exigible per se como derecho de la Convención” o si se trata de un “derecho necesitado en sí mismo de esa regulación, sin la cual no sería exigible internacionalmente”. Por su parte, en su opinión separada el juez Gros Espiell medita sobre aspectos materiales del derecho de rectificación, que en atención a las preguntas planteadas por el Estado parte, nada tenían que ver para la solución del cuestionamiento realizado. La sentencia del caso “Ekmekdjian c. Sofovich” revocó la jurisprudencia de las sentencias referidas, posición que fue consolidada en la sentencia del caso “Petric, Domagoj Antonio c. diario Página 12”. PERLA ANAYA, José. “El derecho de rectificación: defensa constitucional sin regulación civil”. En: Revista del Foro N° 2, Lima 1987, pp. 51-62. El debate sobre la norma regulatoria se dio un día después de la liberación de los rehenes tomados por el MRTA en la residencia del embajador japonés.

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c) Alcances del objeto del derecho de rectificación. Si bien es claro que este derecho procede frente a inexactitudes publicadas en medios de comunicación, se ha planteado la posibilidad de que proceda contra ilustraciones fotográficas trucadas o inclusive contra caricaturas. La posibilidad de comunicación son bastante amplias, por lo que, en efecto, cabría analizar las posibilidades de este derecho frente a tales circunstancias7. d) ¿Cabe el derecho de rectificación contra opiniones? Lo nuclear de este debate se remite a determinar si es que resulta factible invocar este derecho contra opiniones agraviantes o solo cabe hacerlo contra “informaciones inexactas”. En realidad, el debate debería centrarse en dilucidar si es que a partir del artículo 2.7, in fine de la Constitución y el 14 de la CADH, está reconocido en nuestro ordenamiento jurídico el llamado derecho de respuesta o réplica. Al respecto, la doctrina mayoritaria se ha decantado por negar tal hipótesis. La propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos entiende que lo contemplado en el artículo pertinente de la CADH se circunscribe a definir un derecho de rectificación, dirigido únicamente contra “informaciones inexactas”8. No obstante, existen sólidos argumentos a partir de los cuales es posible arribar a conclusiones diferentes9, esto es, aceptar la hipótesis de la vigencia del derecho de respuesta en nuestro ordenamiento. e) Sobre la configuración del derecho de rectificación: entre el artículo 2.7 de la Constitución y el artículo 14 de la CADH. Esta arista de la problemática del derecho de rectificación no había sido tocada con anterioridad

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Al respecto podría citarse el caso del reportaje “Las chicas A1 del SIN” publicado en Caretas N° 1782, del 24 de julio de 2003, en cuya portada figuraba la foto de la instructora de aeróbicos Rosario Barragán junto al subtítulo “CHICA$ A1”. En el interior de la publicación se hacían una serie de referencias que la vinculaban a Vladimiro Montesinos y al servicio de damas de compañía. Frente a ello, la aludida, presentó una carta de rectificación haciendo notar supuestas inexactitudes del informe publicado, solicitando la rectificación en las mismas proporciones de cobertura, portada y páginas centrales. En la edición siguiente (Caretas, N° 1783, del 1 de agosto de 2003), se mostraba en la portada la imagen de la aludida junto al siguiente titular; “Más sobre Charo”. Al interior de la revista se publicaba la carta rectificatoria y la versión de la revista sobre tales hechos. En lo que ha dicha problemática respecta, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ComIDH) ha planteado en el Informe N° 92/03 (Elías Santana y otros) del 23 de octubre de 2003, que el artículo 14 de la CADH, es “una acción que se ejerce únicamente con relación información de carácter fáctica y no con relación a comentarios de opinión” (fundamento 72). Entiende por su parte, que la inclusión de la palabra “concepto”, incluida en la versión preliminar del artículo 14, “podría interpretarse como el existente en el presente lenguaje del artículo 14(1) “ideas”, versión en inglés. Es interesante conocer la posición de la Comisión, que a pesar de no ser un ente jurisdiccional –no siendo sus informes vinculantes– aportan una idea de lo que podría comprender la CIDH. Si bien es claro que la rectificación solo puede ser realizada respecto de hechos o versiones, nuestro planteamiento es el siguiente; tanto la redacción del artículo 2.7 de la Constitución como el 14 de la CADH dejan abierta la puerta para interpretaciones que contemplen el derecho de réplica, el que está diseñado para contestar opiniones agraviantes.

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por la doctrina. Es la STC Exp. N° 03362-2004-AA/TC la que plantea el tema por primera vez en nuestro medio. El asunto gira entorno a la configuración de este derecho, siendo que las disposiciones aludidas las comprenden de manera distinta. En efecto, de un lado la Constitución establece que el medio de comunicación debe rectificarse, mientras que la CADH establece que es la persona afectada la que tiene derecho a efectuar su rectificación en el órgano de difusión. La diferencia que aparentemente es sutil, implica cambios importantes en la manera en que se entiende este derecho. II. Cuestión terminológica Resulta común caer en confusiones terminológicas que afecten el contenido del derecho de rectificación. Ello ocurre debido a que existen figuras muy similares o que con igual denominación contienen conceptos distintos a los que el constituyente de 1993 pretendía reconocer. No es necesario ahora extendernos sobre todas las variantes o términos existentes ya que en nuestro ordenamiento jurídico tan solo se hace referencia a los conceptos de rectificación y al de respuesta10. El presente artículo, parte de la siguiente premisa; que el derecho de rectificación se aplica solo en casos en que la persona afectada estime que la versión informativa publicitada sea inexacta. Con ello dejo de lado en estos comentarios al llamado derecho de réplica o de respuesta, aquel que se interpone ante opiniones o juicios de valor agraviantes. El motivo por el cual centro el tema solo en el derecho de rectificación es porque, como ya se observó, al respecto no existe duda alguna sobre su reconocimiento legal o sobre su constitucionalidad, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de respuesta, debate que merece un estudio aparte, debido a su complejidad. Pero antes de presentar las reflexiones sobre el derecho de rectificación, debe plantearse brevemente cómo se encuentra configurado el derecho de rectificación en nuestro ordenamiento. Debe tenerse presente que este tipo de publicitaciones compulsivas de protección, como lo es el derecho de rectificación, tiene en el Perú una tradición que se inicia en el siglo XIX. De acuerdo con Perla Anaya, mediante el decreto ley del 28 de febrero de 1880 se “(...) regula

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En doctrina y legislación comparada pueden apreciarse términos como el de explicación, aclaración rectificación y declaración, respuesta y esclarecimiento, corrección o refutación, respuesta rectificativa y réplica rectificativa. La precisión sobre las legislaciones y los términos utilizados pueden verse en: BALLESTER. Derecho de Respuesta. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 34. Sobre los términos recogidos en nuestro Derecho, cabe recordar el art. 2.7 in fine de la Constitución y el art. 14.1 de la CADH.


por primera vez con tanto detalle la defensa gratuita concedida a las personas agraviadas por la prensa para emplear el mismo medio de comunicación”11. Con esta norma se pretendía que toda persona “víctima de la difamación, de la invectiva o del ridículo”, afectada en su reputación por la prensa, tenga el “derecho para vindicarse, a ocupar gratis en el periódico en que se le ofendió, el doble del espacio en que se insertó el artículo, mediante el cual se puso su honra en tela de juicio”. La existencia de la norma, y la época en que se dio, nos lleva pensar lo relevante que era la tutela del honor. Y es que la preocupación de la tutela del honor siempre generó creativas formas de subsanar o indemnizar su lesión. Ello en algunas ocasiones en desmedro de las libertades informativas. En todo caso, sin ánimo de hacer un recorrido histórico detallado de las publicitaciones compulsivas de protección, se pasará directamente a desarrollar brevemente cómo estaba regulado el derecho de rectificación en la Constitución de 1979, para luego entrar a analizar su regulación en la Constitución de 1993, así como en las normas infraconstitucionales. III. El derecho de rectificación en las constituciones peruanas a) La Constitución de 1979 Con la Constitución de 1979 por primera vez se constitucionalizó el derecho de rectificación en nuestro país12, en donde el artículo 2, inciso 5 reconoció;

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

5.- Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho de rectificación en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de ley” (resaltado agregado).

El artículo no fue precedido de un gran debate constitucional, tal como ocurrió con los artículos referidos a las libertades informativas (libertad de expresión, opinión, información y difusión). Es por ello que no es sencillo acceder a las razones por las cuales el constituyente decidió incorporar este derecho a nivel constitucional o el alcance que se le pretendía dar a esta disposición, salvo 11 12

PERLA ANAYA. La prensa, la gente y los gobiernos. Tercera edición, Universidad de Lima-Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1997, p. 84. Anteriormente este derecho, o manifestaciones similares a este, habían sido recogidas por normas de rango legal. Véase el ya referido Decreto Ley del 28 de febrero de 1880, las leyes N°s 9034, 10309 y 16851, así como los decretos leyes N°s 18075, 20680 y 22244.

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presumir que quizá se continuó con el impulso que el gobierno militar le había dado a este derecho. Y es que durante el régimen militar se dieron 3 decretos leyes que regularon el derecho de rectificación. En todo caso, si bien hubiese sido interesante conocer las intenciones de los constituyentes, estas no resultan determinantes en lo que se refiere a la aplicación de la norma y la interpretación que se haga de la clausula constitucional. En lo que respecta a la redacción propuesta estimo que no es la más adecuada, puesto que termina por ser poco clara. En efecto, el artículo señala que “toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor por publicaciones” puede invocar el derecho de rectificación. Obsérvese la “o” (conjunción disyuntiva13) que existe entre los términos “afirmaciones inexactas” y “agraviada en su honor”. De acuerdo a lo anterior, la persona afectada, podía invocar este derecho por dos causales: I. Cuando sea afectada por una “afirmación inexacta” o; II. Cuando la persona sea “agraviada en su honor”14. Entonces, si es que por “afirmaciones inexactas” se hacía referencia a “versiones informativas inexactas” –ello con el ánimo de ser consecuentes con el espíritu del derecho de rectificación más que por el verdadero significado del término “afirmación”– no hay duda de que estábamos ante un derecho de rectificación cuyo objeto era cuestionar versiones inexactas sobre hechos15. La segunda causal en cambio, hace complejo el panorama ya que al hablar de agravios al honor –de manera separada de las “afirmaciones inexactas”– se comprende que tales agravios pudieron haber sido producidos por opiniones vejatorias, ya que los agravios al honor se ocasionan de diversas formas y no solo mediante

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Cabría recordar aquí lo dicho por Nino: “Por ejemplo, la conectiva ‘o’ es ambigua, puesto que a veces se la puede interpretar con la función de una disyunción excluyente (de modo que el enunciado es verdadero solo si se da una de las alternativas que menciona, pero no las restantes), o con el significado de una disyunción incluyente (con lo cual, el enunciado es verdadero, tanto si se dan alguna de las alternativas como si se dan todas ellas). Si se dice: “se permite viajar en el avión con un abrigo o un bolso de mano”, un viajero podría dudar si se puede viajar con ambas cosas o solo con una de ellas”. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 262. Doctrina nacional ha dado cuenta de estas dos hipótesis, no obstante, respecto la segunda establece: “Nótese que el agravio puede ser producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras”. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. 5ta ed. Lima, Cidela, 1999, p. 132. Evidentemente, el derecho de rectificación no procede contra actos que son admitidos como verdaderos por los involucrados, a pesar de que se esté vulnerando la intimidad. El derecho de rectificación no es el mecanismo adecuado para tutelar el derecho a la intimidad. Sin embargo, insistimos en que la palabra “afirmaciones” puede ser utilizada para expresar cuestiones objetivas y cuestiones subjetivas. Es por ello que se puede hablar afirmaciones sobre hechos y de afirmaciones subjetivas.


“afirmaciones inexactas” (o “versiones inexactas”). Doctrina de la época indicaba, comentaba lo siguiente:

“El enunciado constitucional se refiere, por otro lado, a los motivos para ejercer el derecho de rectificación. Señala, por un lado la inexactitud de las afirmaciones publicadas, es decir, la falsedad, la falta de concordancia entre la realidad y lo que se escribe. Y, por otro lado, el agravio mismo que puede ocasionarse, incluso, mediante afirmaciones ciertas y comprobadas; pero que, perteneciendo al ámbito íntimo de la persona, no tienen por qué divulgarse. También en este aspecto, el enunciado constitucional recoge el tratamiento legislativo anterior”16.

Si bien el derecho de rectificación estaba inserto en el mismo inciso que el derecho a la intimidad personal y familiar, debe enfatizarse que el derecho de rectificación no resulta el instrumento idóneo para tutelar la intimidad de las personas. No puede rectificarse lo que no se alega inexacto. Así, la información publicitada relativa a la enfermedad de una persona no puede ser rectificada –corregida– si es que la versión periodística es verdadera. En tales casos, una demanda de indemnización por daños y perjuicios sería la opción más adecuada. En suma, la redacción y la ubicación del derecho ponen en evidencia que el constituyente no tenía una idea clara de la concepción del derecho de rectificación, debiendo suplir tal ambigüedad la norma infraconstitucional. b) El artículo 2.7. de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 trajo una serie de modificaciones en lo que al derecho de rectificación respecta. El enunciado vigente estipula lo siguiente;

“Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley” (resaltado agregado).

Las causales que activan el derecho de rectificación no han sufrido mayor modificación. Solo se adicionaron los elementos de proporcionalidad en la rectificación e inmediatez de la publicación de la carta rectificatoria. Se trató con ello de dotar al derecho bajo análisis de más herramientas que lo hagan más efectivo, ya que se dejaba un margen bastante amplio para que el medio publicitara la rectificación, lo que en muchas ocasiones había servido para que se termine 16

PERLA ANAYA, José. “El derecho de rectificación; defensa constitucional sin regulación civil”. En: Revista del Foro. N° 2, Lima, 1987, p. 58.

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desnaturalizando la finalidad del derecho. En efecto, podía ocurrir que la versión inexacta haya sido publicada en la portada pero la rectificación sea realizada en la última página de la revista o diario, o en la parte final el programa de televisión o de radio. De igual modo, se continuó con la gratuidad de la publicación rectificatoria, aspecto que resulta interesante debido a que contrasta con el artículo 14 del CADH que no establece la gratuidad de ello. No obstante, el mayor cambio se aprecia en la estructura del derecho. En la Constitución de 1993 ya no es la persona quien rectifica al medio de comunicación, sino es el medio de comunicación el que se rectifica. La modificación es importante porque varía el esquema del derecho de rectificación. Pero, ¿a qué se debe este cambio de modelo? ¿Acaso el constituyente de 1993 entendió que esta configuración del derecho de rectificación atendía y se prestaba de mejor manera a resolver los conflictos que podían plantearse sobre la base del conflicto entre libertades informativas y el derecho al honor, identidad o algún legítimo interés? Por cierto, el debate en el Congreso Constituyente Democrático (CCD) se planteó con base en el articulado de la Constitución de 1979, no encontrándose en ningún momento del debate intención de modificar este aspecto. Es más, la redacción aprobada por el constituyente no es la que figura en la Constitución. En realidad, se trataría de una modificación insertada por la Academia Peruana de la Lengua que no fue detectada por la Comisión de Redacción del CCD (encargada de corregir estos aspectos)17, lo que nos deja ante un panorama desconcertante en cuanto a la manera de interpretar esta disposición constitucional; es por ello que en este artículo se pretende plantear una interpretación coherente con el resto de valores constitucionales y con la esencia y tradición del alcance del derecho de rectificación. c) Normativa infraconstitucional En lo que se refiere a la norma infraconstitucional es de recordarse que en 1997 se debatieron en el Parlamento normas que regularon el derecho de rectificación. En primer lugar, la Ley N° 26775, de efímera duración, introdujo aspectos novedosos, como un consejo de prensa que resolvería las peticiones de rectificación en instancia previa a la vía judicial. Sin embargo, bajo el contexto

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CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitución de 1993: Lectura y comentario. Piedul, Lima, 1994, p. 28. La hipótesis propuesta por los autores tendría sentido ya que no se explica la consecuencia mencionada. En todo caso, en el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución del 5 de abril de 2002 y en el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución de julio del 2002 se plantea un retorno a la redacción concebida en la Constitución de 1979, en donde la rectificación es efectuada por la persona afectada.


vivido en aquellos tiempos la norma fue severamente cuestionada por los medios de comunicación que planteaban como alternativa que el mecanismo para el funcionamiento se base en la autorregulación. De igual manera se criticaba la creación de un comité que resolviera en instancia previa a la jurisdiccional las solicitudes de rectificación18. Ello provocó que la norma fuera derogada tres meses después, al promulgarse la Ley N° 26847, que recogía, en buena medida, los cuestionamientos esbozados. La norma trajo precisiones importantes, por ejemplo, se estableció el plazo dentro del cual la persona puede solicitar la rectificación de la versión informativa (15 días naturales posteriores a la publicitación). Se estableció, además, el plazo dentro del cual el medio debe que efectuar la rectificación (7 días siguientes a recibida la solicitud), así como la posibilidad de que, en los medios no escritos, la rectificación sea emitida a la misma hora en que se difundió la versión informativa materia de la rectificación. Se establecieron una serie de causales por las que el medio puede rechazar la inserción de la rectificación, resaltando entre ellas, por ejemplo, cuando se pretenda rectificar juicios de valor u opiniones o cuando la rectificación sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas costumbres, cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada. Deseo remarcar ahora la autonomía que guarda la pretensión del derecho de rectificación frente a la posible demanda de daños y perjuicios que pueda interponerse si es que el afectado lo estima pertinente. Este último aspecto es característico del derecho de rectificación, pero al mismo tiempo es el que mayores retos genera, como lo veremos más adelante. Dicha autonomía es aceptada por la casi totalidad de los doctrinarios y cuya principal manifestación es que no se debe confundir la responsabilidad civil por daños al honor o las sanciones penales por vulnerar el honor con la obligación de rectificar una versión informativa inexacta. La consecuencia práctica de ello es que puede solicitarse la rectificación y no obstante ello interponer una querella o una demanda civil por daños y perjuicios. Inclusive es probable que el medio se haya rectificado, lo que no lo exime de asumir la responsabilidad, sea esta civil o penal. IV. Fijando algunos puntos sobre el derecho de rectificación Habiendo revisado la normativa principal sobre el derecho de rectificación, es pertinente efectuar un breve análisis sobre esta. Los puntos que pretendo

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MONTOYA CHAVEZ, Victorhugo y NEYRA SÁNCHEZ, Alejandro. “Con miedo al medio. Reflexiones sobre la reciente Ley de rectificación”. En: Ius et veritas. N° 15, Lima, noviembre de 1997, p. 145.

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resaltar en esta sección están referidos a la configuración que debe tener el derecho de rectificación en nuestro medio, revisar, por ejemplo, la diferencia existente entre cómo se establece este derecho en nuestra Constitución y en la CADH. Ya se adelantó algo al respecto, y ahora se pasará a revisar con más detalle tal debate. a) Derecho de rectificación objetivo En la Constitución se establece el derecho a que el medio de comunicación se rectifique. Para lograr ello lo lógico es que se haya demostrado la falsedad de la versión informativa, y es que no puede obligársele al medio de comunicación a que se rectifique, a corregirse si es que no se le demuestra que efectivamente se acredita el error. Es decir, tal como lo propone el artículo 2.7 de la Constitución, expuesto lo erróneo de la versión vertida, el medio tendría que asumir una nueva posición sobre los hechos, a la luz de la información entregada por la persona afectada u otros datos revisados por el propio medio. Así, se configura lo que puede ser denominado, derecho de rectificación objetivo, ya que implica el haberse alcanzado la incontrovertible verdad que impediría al medio mantener su posición. De tal forma, es el medio el que se rectificaría y publicitaría una nueva versión ajustada a los hechos, retractándose de lo anteriormente sostenido. b) Derecho de rectificación subjetivo De otro lado, de la lectura del artículo 14 de la CADH se puede inferir una solución diferente. Bajo este artículo no se trataría de exponer una única verdad cuya aceptación devendría en obligatoria para el medio de comunicación. Se trataría más bien de plasmar el contraste de dos versiones sobre un mismo hecho. De un lado, la versión de quien se siente afectado por una supuesta inexactitud del medio de comunicación y de otro la versión de dicho medio, que la entiende correcta y protegida bajo la libertad de información. Existen, pues, dos versiones, sin que pueda destacarse la certeza de una u otra. Esta perspectiva da lugar a lo que puede llamarse derecho de rectificación subjetivo, ya que en realidad nos encontramos antes una contraexposición de versiones. La obligación en este caso consiste en que el medio de comunicación, sin variar de posición (que entiende correcta), tenga que publicitar también la versión del sujeto activo del derecho de rectificación. En ambos supuestos se aprecia la finalidad de corrección perseguida; lo que varía, sin embargo, son los sujetos que rectifican. Si bien el sujeto activo de este derecho será la persona que alega la inexactitud de la versión y el sujeto pasivo,

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el medio de comunicación, existe diferencia en la manera como el sujeto pasivo asume la obligación. En el derecho de rectificación objetivo será el medio de comunicación el obligado a rectificase, esto es, a variar su posición. Mientras que con el derecho de rectificación subjetivo quien rectifica es el sujeto activo, siendo deber del sujeto pasivo publicar la carta rectificatoria. Nótese pues que ambas propuestas tutelarían valores distintos: de un lado se procurará el descubrimiento de la verdad fáctica, mientras que de otro lado lo que se pretenderá alcanzar será una verdad dialéctica en donde sea la opinión pública la que decida a qué versión darle mayor credibilidad, optimizándose con ello el valor pluralidad. A quienes les pueda parecer raro este llamado derecho de rectificación subjetiva debo advertir que es una práctica común en varios medios de comunicación. Ya cité en la nota a pie de página 7 el caso del reportaje publicado en Caretas sobre “Las chicas A1 del SIN”, en el que el medio publica la carta rectificatoria de la afectada sin modificar su posición en torno de la noticia, afirmando básicamente lo confiable de sus fuentes. Otro caso interesante es el referido al anuncio realizado en la parte baja de la portada de El Comercio el 11 de julio de 2003. Dicho anuncio se titulaba: “Botica vendía muestras médicas”, en el se informaba que dicho diario “fue testigo de que [en la botica regional de Ica] se exhibían para venta al público muestras de medicinas cuya venta está prohibida por ley”. Al día siguiente, en la página A-12 del mismo medio se publicó la nota que llevaba por título “Afirman que medicinas iban a reglarse”, en donde el presidente de la región Ica, explica que no había existido intención de vender el lote de muestras y que por error tales medicamentos habían sido colocados en el escaparate. Si bien no se sabe si es que el afectado presentó una carta rectificatoria, lo cierto es que el medio cumplió con presentar, pasado un día, la versión del afectado por la información. Como se aprecia el medio no rectificó la versión informativa en la que se afirmaba que la botica vendía muestras médicas, solo cumplió con publicar la versión del presidente de la región Ica, dejando a la ciudadanía la oportunidad de elegir cuál de las dos versiones le eran más atendibles. Así, lo que pretendo demostrar con esto es que no es poco común que los medios publiquen versiones informativas que difieren con su versión. Estas son las formas como se estarían interpretando los alcances del derecho de rectificación en nuestro medio. No obstante, para lograr su aplicación, los jueces han desarrollado también una variedad de criterios, los que están directamente vinculados a la comprensión que se tenga del derecho de rectificación. Así, como podremos observar más adelante, se ha llegado a aplicar el test de veracidad (real malicia o actual malice) así como un test de comprobación de la inexactitud en casos relativos al derecho de rectificación, cuestiones que serán analizadas a continuación. 263


V. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Desde un principio se observa la clara tendencia del Tribunal Constitucional (TC) de comprender el artículo 2.7 de la Constitución (segundo párrafo) de forma literal y aislada. En la STC Exp. N° 1004-1999-AA/TC se recoge tal cual lo exponía la Norma Fundamental, la figura del derecho de rectificación objetivo. Un detalle que no debe dejar de observarse es la sustitución que realiza el Tribunal, sin argumentación mediante, de la palabra “afirmaciones” por “informaciones” (fundamento 3). Ello, sin embargo, encuentra su explicación como consecuencia de una interpretación parcial del artículo 14 de la CADH, que sí se refiere a “informaciones inexacta”. De otro lado, es de precisar que el TC dispuso en un primer momento que la finalidad del derecho de rectificación era; “(...) a la par de contribuir con una correcta formación de la opinión pública libre, el de corregir informaciones no veraces o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos que podrían ser objeto de información y que, de ese modo, afecten derechos subjetivos constitucionales”19 (resaltado agregado). Claramente se observa que es la ausencia de veracidad lo que finalmente activará el derecho de rectificación. Dicho de otro modo, no se pretenderá, en principio, alcanzar una verdad objetiva, sino detectar si es que el medio de comunicación actuó diligentemente. El apego del TC a la doctrina de la real malicia (o actual malice20) es interesante, sin embargo, plantea algunos problemas. Esta doctrina es utilizada como herramienta para resolver los conflictos entre el derecho a la información y el honor en donde el afectado es una persona pública. Usualmente aplicada en los procesos de daños y perjuicios (e inclusive en las querellas), el demandante tendrá que probar que el medio de comunicación actuó con malicia o negligencia al momento de difundir cierta información. Solo

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STC Exp. N° 1308-1999-AA/TC, fundamento 4. De igual manera se aprecia tal criterio en la STC Exp. N° 0829-1998-AA/TC, fundamento 5.a. No obstante, en el primero de los casos indicados, el TC no analiza la veracidad de los hechos publicados sino que entra a analizar si es que lo alegado por el medio de comunicación era o no verdad. Es decir, realiza un examen sobre lo ocurrido en la realidad, contradiciendo la postura asumida. Actual malice: “publication of a statement with knowledge of falsity or reckless disregard as to truth or falsity”. Masson v. New Yorker Magazzine,Inc. 501 U.S. 469 (1991). Esta doctrina pretende dar mayor margen de libertad al medio de comunicación, por cuanto permite evitar la sanción civil o penal a pesar de haber vertido versiones inexactas, si es que se prueba el actuar diligente del medio de comunicación.


si se cumple tal condición el medio de comunicación puede ser encontrado culpable y pasible de exigírsele el pago de una indemnización. De lo contrario, si la empresa informativa acredita haber actuado diligentemente en la elaboración de la nota informativa, se comprendería que no habría incurrido en responsabilidad puesto que lo hizo en virtud del derecho a la información, a pesar de que la versión publicada adolezca de inexactitudes. Por consiguiente, de acuerdo a la lógica de la sentencia, debería entenderse lo siguiente: si el medio de comunicación no actuó diligentemente, este tendría que rectificarse, es decir, asumir la posición de quien rectifica y publicar tal versión objetiva de la realidad. No obstante, que el TC utilice la doctrina de la real malicia en procesos en donde se pretende tutelar el derecho de rectificación21, plantea la interrogante de comprender qué ocurriría si es que en un proceso de amparo se determina que efectivamente la versión informativa fue publicitada negligentemente: ¿cabría que el afectado pueda invocar tal decisión a fin de que un juez civil declare la estimación de una demanda indemnizatoria? ¿Qué mayor instrumento probatorio que una resolución judicial en donde se compruebe que cierto medio actuó de forma negligente? Cierto es que en un proceso civil se analizarán más cuestiones, pero lo nuclear será comprobar el comportamiento del medio de comunicación, por lo que la interrogante resulta pertinente. Más aún cuando uno de los elementos esenciales del derecho de rectificación es la autonomía frente a otras responsabilidades en las que se haya incurrido. A partir de la STC Exp. N° 03362-2004-AA/TC22, la situación varió notablemente, abandonándose el “criterio de veracidad” para determinar la estimación o no de las pretensiones sobre el derecho de rectificación. En cambio, se optó por estimar las pretensiones sobre el derecho de rectificación solo cuando se comprobase la falsedad de la versión informativa. Con ello, el proceso de amparo pasa a convertirse prácticamente en uno de conocimiento. Esta nueva perspectiva entonces no toma en consideración la diligencia o negligencia del medio de comunicación al emitir la información, se preocupa tan solo en detectar la falsedad de la versión informativa. Junto a lo antes dicho debe considerarse lo expuesto en el fundamento 7 en donde se establece que la rectificación “aparece como una vía para hacer valer

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En ámbito de la doctrina nacional varios autores comprenden que es de esta manera como debería comprenderse el derecho de rectificación. Ver; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El derecho constitucional de rectificación”. En: Revista de Estudios privados. N° II, Lima, 1997, p. 9, y MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. Ob. cit., p. 183. Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 28 de septiembre de 2006.

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la responsabilidad ante el ejercicio abusivo de los derechos comunicativos en desmedro del honor de los demás”. Y en el fundamento 8 agrega, “Solo habrá rectificación si se manifiesta un exceso en el ejercicio de los derecho informativos”. Finalmente, en el fundamento 14 b, indica “Queda claro que para que exista rectificación es irrelevante si existe o no diligencia; basta con comprobar que la noticia propagada es falsa. Así, el ejercicio del citado derecho se exhibe como una excepción a la regla de la diligencia debida exigida para la información”. Hemos de ser respetuosos con dichos fallos, pero no puede dejarse de plantear un debate a partir de esta decisión. Con ella se impone una labor propia de los procesos ordinarios al proceso de amparo, ya que se tendrá que acreditar la falsedad de la versión informativa. Si bien, por este lado, se salva la autonomía del derecho de rectificación, puesto que el juez ordinario sería el indicado en determinar la legitimidad o no del ejercicio de la libertad de información realizado por el medio de comunicación (bajo el prisma del test de veracidad), queda claro que la rapidez, propia del derecho rectificación queda minimizada y condicionada al debate que sobre los hechos tendrá que realizarse. Un buen sector de la doctrina, cuestiona este tipo de posturas. Así lo concibe Rivera, en cuanto ha indicado:

“[S]i se entiende que el peticionante debe demostrar la falsedad o inexactitud de la noticia, este deberá recurrir a todos los medios de prueba a su alcance y el proceso judicial puede extenderse por un tiempo significativo. De seguirse esta postura, el derecho de rectificación o respuesta debería encauzarse a través de un proceso ordinario, con amplitud de medios de prueba”23.

De igual manera, no puede argumentarse que el derecho de rectificación se activa frente a un ejercicio abusivo del derecho a la libertad de información, ya que en principio esto conllevaría no solo la estimación del derecho de rectificación sino también la sanción penal o civil, afectando la autonomía del derecho de rectificación. Es por ello que se amerita plantear alternativas a las opciones asumidas a fin de plantear una configuración del derecho de rectificación compatible con un desenvolvimiento funcional de sus elementos configuradores.

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RIVERA (h). Ob. cit., p. 77. Tal postura se remonta a lo expuesto por Eliel Ballester cuando advertía: “Lo que abre este derecho no es la culpa, sino el valor legitimante de la verdad: no de la verdad perfeccionada, sino de los métodos que la dialéctica aconseja para investigarla. Por eso, su ejercicio no depende de la falsedad del escrito al que se contesta, ni de la exactitud de la respuesta. La demostración de tales extremos interesaría en acción penal o de daños y perjuicios, pero no para la efectividad de la inserción” (énfasis agregado). “Contribución a una ley sobre derecho de respuesta”. En: Revista de Jurisprudencia Argentina. 20 de agosto de 1965, Buenos Aires, p. 36.


VI. Integración de normas y la interpretación pro homine de los derechos fundamentales El panorama ofrecido motiva ensayar algunas respuestas con las que se pueda explicar el contenido del derecho de rectificación. Para ello se debe partir de las normas que generan este derecho de rectificación, esto es, el artículo 2.7. de la Constitución y el 14 del CADH. Para ello debe tenerse presente algunas reflexiones en torno a la cooperación interpretativa que debe existir entre la normativa constitucional y el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En la STC Exp. N° 02730-2006-AA/TC se expuso que la dinámica entre los tribunales internos y los tribunales internacionales no era una de tipo jerarquizada formalizada, sino una “relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales”. Y se indica que el artículo 29 b. de la Convención proscribe a todo tribunal, inclusive la propia Corte:

“Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento interno y la interpretación optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, también es observada por la Corte”24.

En tal sentido, esta cooperación entre ambas disposiciones tendrá que tener como resultado la optimización de este derecho, esto es, recrear su conformación de tal forma que este derecho sea una herramienta realmente eficaz. Con ello, también el contenido del derecho podrá verse materializado de manera armónica en el ordenamiento jurídico. Visto los inconvenientes que implicaría la posición asumida por el TC, se intentará en lo que sigue de este trabajo plantear una opción más adecuada del derecho de rectificación, integrando los artículos ya referidos. Así, el artículo 14 de la CADH estipula:

“Artículo 14.- Derecho de rectificación o respuesta

Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y

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STC Exp. N° 02730-2006-AA/TC, fundamento 15. Dicho criterio debe ser complementado con lo expuesto en la STC Exp. N° 00679-2005-PA/TC (caso Martín Rivas), fundamento 35, en donde se indica que es “(...) necesario entender al Derecho Internacional como un Derecho de integración sobre la base de la responsabilidad internacional de los Estados. Así, en función de dicha responsabilidad no se postula la derogación automática de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, ni el desconocimiento de estas últimas en el orden nacional, sino su armonización e integración” (resaltado es nuestro).

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que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que hubiese incurrido (…)”.

Como ya se advirtió, la opción que se recoge aquí es la del derecho de rectificación subjetivo, en donde es la persona afectada la que rectifica al medio de comunicación. De otro lado, hay una ausencia de elementos como la gratuidad y la proporcionalidad, que sí se encuentran presentes en el artículo 2.7 in fine de la Constitución. Por consiguiente, a partir de ello debe recrearse este derecho a partir de una dimensión enraizada en el contexto de nuestro ordenamiento, para lo cual tendrá que tomarse en cuenta el proceso de amparo como herramienta encargada de garantizar su vigencia efectiva. Es claro entonces que el derecho de rectificación debe verse liberado de trabas que impiden lograr su cometido, que es el de mostrar a la sociedad la versiones informativas de las personas involucradas en los hechos, esto es, enriquecer la pluralidad informativa, permitiendo a la persona afectada acercar sus impresiones sobre los hechos. Se desprende entonces que “El derecho de rectificación es un elemento que refuerza la garantía institucional de la libre formación de la opinión pública”25. A partir de ello, Llamazares Calzadilla, y desde la experiencia española, ha arribado a relevantes conclusiones que citamos en extenso:

“Como conclusión podemos decir que el derecho de rectificación surge de la necesidad de armonizar los derechos subjetivos de los lectores, oyentes y espectadores en cuanto objeto de la noticia difundida, con los del propietario de la empresa informativa y profesionales de la misma, y con el mismo derecho a la libertad de información, tanto como derecho subjetivo cuanto como derecho institucional del que es titular la propia sociedad en cuanto garantía del pluralismo y de la opinión pública libre. En este sentido el derecho de rectificación presenta una dimensión institucional, ya que los intereses por él protegidos trascienden los personales y alcanzan otros que afectan a la sociedad en su conjunto. (…) En esta dirección apuntan las palabras de F. LEDESMA, a la sazón Ministro de Justicia, durante el proceso de aprobación de la L.O. 2/1984: ‘el derecho de rectificación (…) debe

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LLAMAZARES CALZADILLA, Ma. Cruz. Las libertades de expresión e información como garantía del pluralismo democrático. Civitas, Madrid, 1999, p. 182.


funcionar como una garantía institucional del derecho de los ciudadanos a formar libremente su opinión (…)’”26. Desde esta perspectiva, la opción del derecho de rectificación objetivo no parece ser la más apropiada, por lo menos no para ser tramitado en un proceso de amparo. Para ello se encuentran los procesos ordinarios que al contar con etapas probatorias permiten alcanzar tal objetivo. Diferente es el caso del proceso de amparo, en donde lo esencial del análisis recae en aspectos interpretativos (contenido y límites del derecho fundamental alegado y el acto supuestamente lesivo). Pero falta determinar aún cuál será la herramienta metodológica que permita concretizar este derecho. Es decir, quién y cómo deberá probarse la supuesta inexactitud. Y es que si la alternativa de aplicar el test de veracidad no es la más idónea, por afectarse la autonomía del derecho de rectificación y pretender arribar a la verdad fáctica, ¿cuál puede ser la alternativa? Al respecto, Bianchi, ha propuesto:

“Una solución que respeta adecuadamente el sistema del art. 14. sería la que obligue al actor a probar la verosimilitud de los supuestos en los que pretende asentar su derecho, tanto en lo atinente a la ‘inexactitud’, como en lo que hace al ‘perjuicio’. Sería análogo a lo que sucede en el ámbito del proceso cautelar: fumus boni iuris. Pero abierto –en la ‘rectificación o respuesta’– a la prueba que pueda producir el demandado para controvertir la verosimilitud de la pretensión”27.

Similar postura tomó el Tribunal Constitucional español en la sentencia 168/1986, obligando a publicar una carta rectificatoria a un semanario que alegaba que la versión informativa publicada estaba protegida por el derecho a la información, puesto que había acreditado su veracidad, a pesar de que podían haber algunos datos inexactos. Así, el Tribunal español determinó:

“La inserción de la rectificación interesada en la publicación o medio de difusión no implica la exactitud de su contenido, pues ni siquiera la decisión judicial que ordene dicha inserción puede acreditar, por la propia naturaleza del derecho ejercitado y los límites procesales en que se desenvuelve la acción de rectificación, la veracidad de aquella. A todo ello cabe añadir que la divulgación de dos versiones diferentes de unos mismo hechos, cuya respectiva exactitud no ha sido declarada por ningún pronunciamiento firme

26 Ídem. 27 BIANCHI, Enrique Tomás. “Derecho de rectificación o respuesta. La información inexacta y perjudicial”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. 1996-D, p. 1454.

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de los órganos judiciales competentes, no restringe tampoco el derecho a recibir la información que sea veraz, es decir, a conocer cuál de aquellas dos versiones se adecua a la realidad de lo acontecido, ya que debemos insistir en ello la investigación de la verdad y la declaración de los hechos ciertos siempre puede instarse y determinarse a posteriori mediante las acciones y procedimientos plenarios que el ordenamiento arbitra al efecto. (…) Antes bien, el derecho de rectificación, así entendido, además de su primordial virtualidad de defensa de los derechos o intereses del rectificante, supone, como apunta el Ministerio Fiscal, un complemento a la garantía de la opinión pública libre que establece también el citado precepto constitucional, ya que el acceso a una versión disidente de los hechos publicados favorece, más que perjudica, el interés colectivo en la búsqueda y recepción de la verdad que aquel derecho fundamental protege”28. A partir de ello, puede inclusive decirse que si bien se pretende tutelar el derecho al honor, mediante el derecho de rectificación esta tutela resulta bastante laxa. Y es que el medio puede mantener su posición, la que podrá estar o no tutelada por el derecho a la información. Para determinar ello, otro tendrá que ser el camino. En suma, la argumentación que se presenta me lleva a concluir que el modelo más apropiado para ejercer la tutela del derecho de rectificación por medio del proceso de amparo, es el del derecho de rectificación subjetivo. Bajo este modelo la parte que alega la supuesta lesión debe plantear su carta rectificatoria cumpliendo tan solo con presentar una carta que cumpla con un mínimo de verosimilitud (es decir, que no sea manifiestamente falsa) y con los requisitos de la Ley N° 26847 (especialmente con su artículo 5). Pero significa ello que a partir de este planteamiento los medios de comunicación se convertirán en meros recipiendiarios de cartas de rectificación, no quedando espacio para el ejercicio de la libertad de información. Esta crítica, tan antigua como el propio derecho de rectificación, no tiene mayor sustento empírico. Nunca se ha dado ello y tampoco es esperado que se lo permita. Por último, no puede seguir observándose al derecho de rectificación como una limitación a las libertades informativas, es por el contrario un derecho fundamental que coadyuva a la finalidad de una sociedad democrática y plural. Un complemento que debe ser optimizado en beneficio de una mayor amplitud del debate.

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Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 168/1986, fundamento 5.

El derecho fundamental a la libertad de tránsito: contenido, límites y jurisprudencia Cecilia Beltrán Varillas* Sumario I. Contenido del derecho de la libertad de tránsito. II. Límites al derecho a la libertad de tránsito. III. La protección judicial del derecho a la libertad de tránsito. IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. V. Conclusiones.

La libertad de tránsito es un derecho que cuenta con reconocimiento constitucional e internacional. Tanto su contenido, características y límites se encuentran en la Constitución y en los tratados sobre derechos humanos. De igual manera, el Tribunal Constitucional ha identificado a través de su jurisprudencia los actos lesivos a este derecho fundamental, siendo uno de los casos más frecuentes la instalación de rejas metálicas en las vías públicas. No obstante, existen otro tipo de afectaciones a la libertad de tránsito que aún no han sido de conocimiento judicial, como aquellos actos lesivos ocurridos en el contexto de graves violaciones a los derechos humanos. Por ello, es importante conocer el contenido de este derecho, las restricciones a las que puede someterse y la jurisprudencia constitucional. I. Contenido del derecho de la libertad de tránsito El derecho a la libertad de tránsito se encuentra reconocido en el artículo 2 inciso 11 de la Constitución de 1993 de la siguiente forma:

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”.

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Abogada por la Pontificia Universidad Católica. Estudios de maestría en Ciencia Política en la misma universidad

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Al interpretar los alcances de este artículo, el Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad de tránsito implica que toda persona “(...) pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del país”1. De esta definición se desprende que el ejercicio de la libertad de tránsito conlleva a su vez el ejercicio de otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad, en la medida que permite que las personas puedan ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional2. En relación con la titularidad de este derecho, el Tribunal ha señalado que tanto nacionales como extranjeros, en el caso de estos últimos con residencia establecida, pueden circular libremente o sin restricciones por todo el territorio peruano3. En consecuencia, no solo los nacionales son titulares de este derecho sino también los extranjeros que cumplan con ciertos requisitos relacionados a su residencia en el país. Sobre la titularidad de este derecho por parte de las personas jurídicas, el Tribunal ha precisado que este no es un derecho fundamental que se les pueda atribuir. Si bien las personas jurídicas son titulares de algunos derechos como el de propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contratación, libertad de trabajo, de empresa, entre otros, se debe evaluar en cada caso la naturaleza del bien protegido. Así, la libertad de tránsito, vinculada directamente con la libertad individual, “(...) no puede predicarse de una persona jurídica debido a que esta acción solo puede ser ejercida por una persona natural”4. Asimismo, para el Tribunal el derecho a la libertad de tránsito se manifiesta a través del uso de vías de naturaleza pública (parques, calles, avenidas, carreteras, etc.), vías privadas de uso público (uso de servidumbres de paso5) o espacios

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STC Exp. N° 3482-2005-PHC, fundamento jurídico 5 (caso Luis Brain Delgado y otros). STC Exp. N° 5148-2007-PHC/TC, fundamento jurídico 4 (caso José Romero Tapia). STC Exp. N° 3482-2005-PHC, fundamento jurídico 5. STC Exp. N° 0605-2008-PA/TC, fundamento jurídico 5 (caso Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C.). Sobre este tema, el Tribunal ha señalado que “la demanda de hábeas corpus en la que se alegue la vulneración del derecho a la libertad de tránsito a través de una servidumbre de paso exige previamente la acreditación de la validez legal y existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que la alegada vulneración de la libertad de tránsito exija la determinación de aspectos de mera legalidad, que exceden el objeto del proceso de hábeas corpus, la demanda deberá ser declarada improcedente”. STC Exp. N° 2263-2009-PHC/TC, fundamento jurídico 6 (caso Inocencio Pallarco Cóndor y otro).

LIBERTAD DE TRÁNSITO

privados. En una de sus decisiones, señaló que “(...) no se puede descartar la posibilidad de que se vulnere, dentro de un espacio privado, el derecho fundamental a la libertad de tránsito, en aquellos supuestos, por ejemplo, en que, no obstante que un espacio sea de dominio privado, una persona que es miembro de una asociación o cualquier persona que tiene una propiedad dentro de ella, se ve impedido de ingresar o salir de él, arbitrariamente, por decisión de una persona o de un grupo de ellas”6. De esta manera, corresponde no solo al Estado sino también a los particulares respetar el ejercicio de este derecho, situación que constituye una clara manifestación de la denominada “eficacia horizontal de los derechos fundamentales”7. Otro aspecto que el Tribunal Constitucional desarrolla es el alcance de protección de la libertad de tránsito, la cual no solo alcanza al titular del derecho sino también a un grupo de personas. Para el Tribunal este derecho tiene una vocación colectiva, debido a que “(...) la satisfacción del derecho de uno de los integrantes de una comunidad puede suponer también la satisfacción del resto de sujetos de dicha colectividad”8. Esta interpretación se realiza a propósito de una demanda presentada por un particular para que se ordene la demolición de una pared que impedía el libre tránsito de los pobladores de un asentamiento de vivienda. De otro lado, debe tomarse en cuenta que la libertad de tránsito guarda una relación muy estrecha con la libertad personal. Como bien señala Carlos Mesía “La libertad de tránsito o residencia debe considerarse como una proyección de la libertad física, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal”9. Sin duda que cuando se afecta el derecho de una persona a ingresar a ciertos lugares sin justificación, es decir, a su libertad de tránsito, también se estaría vulnerando el derecho a la libertad personal. Por su parte, en el Derecho Internacional de Derechos Humanos existe un reconocimiento y protección de este derecho. El Pacto Internacional de

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STC Exp. N° 6322-2005-PHC, fundamento jurídico 12 (caso Cesar Inca Soller). Sobre este tema, el Tribunal Constitucional considera que “la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos, como es el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional”. STC Exp. N° 5215-2007-PA/TC, fundamento jurídico 9 (Caso Elizabeth Sánchez Moya y otra). STC Exp. N° 5959-2008-PHC/TC, fundamento jurídico 2 (caso Wilmer Concepción Carhuancho y otros). MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Libertad de tránsito y residencia”. En: La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, 2005, Lima, p. 145.

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Derechos Civiles y Políticos (artículo 12) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 22) reconocen el derecho que tiene toda persona a circular libremente por el territorio de un Estado, a escoger libremente su residencia, a salir libremente de cualquier país y a no ser privado del derecho de entrar en su país. Como se puede apreciar, tanto el Pacto como la Convención establecen un contenido similar sobre la libertad de tránsito al previsto en nuestra Constitución. No obstante, se debe resaltar que ambos tratados adicionalmente reconocen la garantía que tiene toda persona a no ser impedida de ingresar a su país. Como se recordará, la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución establece que el contenido de los derechos fundamentales debe interpretarse de conformidad con los tratados de los cuales el Perú sea Estado parte. En consecuencia, esta garantía prevista en los tratados mencionados también forma parte del contenido de la libertad de tránsito, y constituiría un acto lesivo “(...) negar a un nacional el ingreso a su país, pues este derecho solo se le puede restringir a quien no se halla ligado jurídicamente al Estado por el vínculo de su nacionalidad”10. Respecto a las personas que tienen otra nacionalidad, los tratados mencionados establecen garantías para el ejercicio de su libertad de tránsito. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado solo podrá ser expulsado en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley (artículo 13). La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece las siguientes garantías: - Que el extranjero solo podrá ser expulsado de un país en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a ley (artículo 22, inciso 6). -

Que ningún extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país donde su derecho a la vida o a la libertad personal se encuentre en riesgo de violación (artículo 22, inciso 8).

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La prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros (artículo 12, inciso 9).

En consecuencia, la protección de la libertad de tránsito implica garantías no solo para los nacionales sino también para los extranjeros. Así, no se puede expulsar a un extranjero si no se ha seguido el proceso conforme a ley, y cuando ello implique un riesgo para su vida o libertad personal. La garantía no

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COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos: definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997, p. 124.


solo tiene un alcance individual, sino que se prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros. De esta forma, la libertad de tránsito consiste en el derecho que tiene toda persona de circular por todo el territorio, a entrar y salir de él, y a no ser impedida de ingresar a su país. Este derecho se ejerce por las vías públicas y privadas, y permite el ejercicio de otros derechos como la libertad personal y el libre desarrollo de la personalidad. II. Límites al derecho a la libertad de tránsito Como todo derecho fundamental, la libertad de tránsito no es un derecho absoluto sino que en su ejercicio se deben respetar otros derechos fundamentales o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Para el análisis de este tema se debe tomar en consideración no solo lo dispuesto en la Constitución de 1993 sino también lo estipulado en los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano. 1. Los límites a la libertad de tránsito en la Constitución de 1993

La Constitución de 1993 señala que la libertad de tránsito puede limitarse por razones de sanidad, mandato judicial y por aplicación de la ley de extranjería. Respecto al contenido de estas excepciones, Marcial Rubio precisa lo siguiente11: -

Las razones de sanidad se refieren al peligro de ingreso de enfermedades del exterior o por restricciones debido a epidemias de ocasión.

-

El mandato judicial implica que el juez podrá restringir este derecho en ejercicio de sus competencias dentro de un proceso regular.

-

La aplicación de la Ley de Extranjería se relaciona con el supuesto de expulsión de los extranjeros que incumplan las normas de ingreso o permanencia del país.

Al interpretar los alcances de las restricciones previstas en la Constitución, el Tribunal Constitucional ha realizado la siguiente clasificación, distinguiendo entre explícitas e implícitas12:

11 12

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 297. STC Exp. N° 3482-2005-HC, fundamentos jurídicos del 6 al 12.

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- Las restricciones explícitas son aquellas que se encuentran reconocidas de manera expresa en la Constitución o en la ley, y pueden ser ordinarias como las excepciones relacionadas con el mandato judicial, las razones de sanidad o la aplicación de la ley de extranjería; y extraordinarias, cuando las restricciones se dan durante la vigencia de un Estado de sitio o de emergencia13. -

Las restricciones implícitas son aquellas que no se encuentran previstas expresamente en la norma constitucional. Como bien señala el Tribunal “Se trata de aquellas situaciones en donde se hace necesario vincular el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe prevalecer”14.

Las restricciones a la libertad de tránsito son aquellas previstas en la Constitución o en la ley, así como otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente relevantes. Adicionalmente, se deben de considerar los criterios que se desarrollan en los tratados y órganos de derechos humanos. 2. Los límites a la libertad de tránsito en los tratados sobre derechos humanos

De acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 12, inciso 3), el derecho a la libertad de tránsito puede ser objeto de restricciones siempre que estas se encuentren previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral públicas o los derechos y libertad de terceros, y que sean compatibles con otros derechos reconocidos en este tratado. Al interpretar este artículo, el Comité de Derechos Humanos también ha identificado aquellos supuestos donde no se puede admitir una restricción a este derecho, por ejemplo, cuando se alegan razones basadas en una práctica o incluso en una ley que restrinja la libertad de tránsito por condiciones de sexo15. Principalmente porque este tipo de actos constituiría una afectación al derecho a la igualdad y al principio de no discriminación, reconocidos también en los tratados sobre derechos humanos. El Comité ha señalado ello a propósito de

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En el artículo 137 de la Constitución de 1993 se reconoce la facultad que tiene el Presidente de la República de decretar estado de sitio o de emergencia en situaciones excepcionales, y la consecuente restricción de determinados derechos fundamentales como la libertad de tránsito. STC Exp. N° 2876-2005-HC, fundamento jurídico 18 (caso Nilsen Malqui Laurence). COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General N° 27 sobre “Libertad de circulación”, párrafos 6 y 18.


las medidas previstas en algunos países que impiden la libertad de circulación o la salida del país de las mujeres que no cuentan con el consentimiento o la compañía de un hombre. Por ello, debe recordarse que la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece en su artículo 15, inciso 4) que “Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio”. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 22 inciso 3) que el derecho a la libertad de tránsito puede ser restringido en virtud de una ley, en la medida indispensable para una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, el orden público, la moral o la salud pública o los derechos y libertades de los demás. A diferencia del Pacto, la Convención establece que las restricciones a la libertad de tránsito no solo tienen que cumplir con un requisito formal, es decir, que se encuentren previstas en una ley, sino que además deben ser aceptables en una sociedad democrática. III. La protección judicial del derecho a la libertad de tránsito De acuerdo con la Constitución de 1993, el proceso de hábeas corpus protege la libertad individual y los derechos constitucionales conexos. En su jurisprudencia, al conocer casos relacionados con la libertad de tránsito, el Tribunal Constitucional ha definido que el tipo de hábeas corpus que se utiliza para la protección de este derecho es el denominado “hábeas corpus restringido”, el cual se emplea:

“(...) cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio”16.

De esta forma, se puede presentar una demanda de hábeas corpus cuando existen restricciones a la libertad personal en supuestos como la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares, los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal, las reiteradas e injustificadas citaciones policiales, las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliara arbitraria o injustificada, entre otros17. 16 17

STC Exp. N° 2634-2003-HC/TC (caso Eleobina Aponte). STC Exp. N° 2634-2003-HC/TC.

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Por su parte, el Código Procesal Constitucional establece un conjunto de derechos vinculados con la libertad de tránsito que son objeto de tutela a través del hábeas corpus (artículo 25): -

El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.

- El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería. - El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado18. -

El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandado judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

-

El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.

Como se puede apreciar, estos derechos constituyen una manifestación de la libertad de tránsito; en consecuencia, si se produce una afectación o amenaza cierta e inminente contra alguno de ellos, la persona agraviada puede presentar una demanda de hábeas corpus para que cesen esos actos o se repongan las cosas al estado anterior. De manera excepcional el Tribunal ha aceptado la protección de la libertad de tránsito a través de una demanda de amparo, ello debido a la relevancia del derecho involucrado y a la necesidad de un pronunciamiento inmediato sobre la controversia19. Esta demanda de amparo resultaba manifiestamente improcedente por no tratarse de la vía procesal adecuada para proteger el derecho a la libertad de tránsito, pero a fin de evitar que se declare nulo todo lo actuado el Tribunal optó por una tutela eficaz de este derecho. IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de conocer diversos casos relacionados con la libertad de tránsito. Asimismo, estos casos han permitido identificar aquellos actos lesivos a su ejercicio, como el cobro de peaje por una

18 19

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Para la Convención Americana sobre Derechos Humanos este derecho constituye una garantía del derecho de circulación y residencia de los extranjeros (artículo 22, inciso 8). STC Exp. N° 0349-2004-AA/TC, fundamento jurídico 2 (caso María Cotrina Aguilar).


autoridad no competente, la prohibición del uso de vías comunes, la instalación de rejas metálicas sin autorización municipal, los obstáculos materiales que dificultan el tránsito, entre otros20. Existen otros aspectos de la libertad de tránsito que aún no se han conocido en esta instancia constitucional, pero probablemente pueden constituirse en casos futuros, como la negación arbitraria del pasaporte21, la prohibición de algunas personas de regresar a su patria, la expulsión de nacionales y el desplazamiento forzado22. 1. Instalación de rejas metálicas

Uno de los actos lesivos a la libertad de tránsito que frecuentemente ha merecido un pronunciamiento por parte del Tribunal ha sido la instalación de rejas metálicas en determinadas calles o avenidas como medidas de seguridad, lo cual ha conllevado que las personas encuentren limitada su libertad de transitar por esas vías públicas. El razonamiento que ha utilizado el Tribunal en estos casos se puede sintetizar de la siguiente forma23: -

El derecho a la libertad de tránsito no es un derecho absoluto, puede limitarse para la protección de determinados bienes jurídicos.

- La instalación de rejas metálicas en determinadas avenidas o calles obedecen a la protección de la seguridad ciudadana. - La seguridad ciudadana es un bien jurídico de relevancia que consiste en “(...) un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes 20

21 22 23

Marcial Rubio nos recuerda que el Tribunal de Garantías Constitucionales se pronunció sobre una demanda de habeas hábeas contra la Dirección General de Migraciones del Ministerio del Interior por el cobro del “impuesto de salida”, el cual consistía en gravar el hecho de que una persona viajara al extranjero. El Tribunal declaró infundada esta demanda por considerar que se trataba del cumplimiento de una obligación tributaria. Sin embargo, para el autor este tipo de impuesto restringía la libertad de tránsito, básicamente porque un gran sector de la población peruana se vería imposibilitada de viajar al exterior. En: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. p. 309. Debe tenerse en cuenta que la Constitución en su artículo 2, inciso 21) señala que nadie puede ser privado del derecho a obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. El Comité de Derechos Humanos ha señalado que el derecho de residir en el lugar escogido dentro del territorio incluye la protección contra toda forma de desplazamiento interno forzado. (Observación General N° 27, párrafo 7). STC Exp. N° 0349-2004-AA/TC (caso María Cotrina Aguilar). Estos argumentos se sostienen en jurisprudencia reciente del Tribunal, por ejemplo en la sentencia del Expediente N° 2554-2009-PHC/TC (caso Guillermo Enrique De Vettori y otra).

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a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneración o desconocimiento”. -

La instalación de rejas como medidas de seguridad vecinal no es, per se, inconstitucional porque tiene como objetivo la protección de un bien jurídico como la seguridad ciudadana.

-

Pero sí es contrario a la libertad de tránsito que este tipo de medidas resulte “irrazonable, desproporcionado, o simplemente lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales”24 o no cuenten con la autorización de la municipalidad competente25.

De ello se puede concluir que el establecimiento de mecanismos de seguridad, como la instalación de rejas en determinadas vías públicas o la contratación de vigilantes particulares, obedece a un fin legítimo que es brindar seguridad a los vecinos. Sin embargo, constituiría una afectación a la libertad de tránsito si estas medidas dificultan el ingreso o salida de aquellas personas que no se encuentren de acuerdo con estas medidas, más aún cuando no existan otras vías alternativas para transitar26 o cuando no cuentan con la autorización de la autoridad competente. 2. Impedimento de salida del país27

El Tribunal se pronunció sobre una demanda de hábeas corpus presentada por un particular con la finalidad de dejar sin efecto la resolución judicial que impedía su salida del país. Para el Tribunal se trataría de una restricción explicita a la libertad de tránsito, puesto que este derecho puede limitarse por mandato judicial (artículo 2, inciso 11) de la Constitución). Por ello, recuerda que el impedimento de salida debe dictarse tomando en cuenta “(...) el latente peligro procesal que evidencie que el procesado pueda sustraerse a la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria”. En consecuencia, luego de analizar que el mandato judicial se emitió con respeto a la tutela procesal efectiva y a la libertad personal, el Tribunal concluyó que en este caso no existía vulneración de la libertad de tránsito.

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STC Exp. N° 3482-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 20. STC Exp. N° 0349-2004-AA/TC. En un caso, el Tribunal comprobó que al recurrente no se le facilitaba el ingreso a una calle debido a ser renuente en el pago de sus cuotas del sistema de seguridad y de vigilancia, y que en consecuencia este mecanismo de seguridad dificultaba el libre tránsito por la vía pública (STC Exp. N° 3482-2005-PHC). STC Exp. N° 1790-2005-PHC/TC (caso Alan Azizolahoff).


3. Cobro de peaje por autoridad no competente28

El Tribunal se pronunció sobre una demanda de hábeas corpus interpuesta por un grupo de personas contra el alcalde del Distrito de Quichuay (Huancayo) por disponer el cobro de peaje en un lugar determinado, a través de la Ordenanza Municipal N° 001-2006, y por prohibir el tránsito de aquellas personas que no realizaban este pago. Al analizar el caso, el Tribunal comprobó que el cobro del peaje se realizaba sin contar con la autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, organismo competente de la autorización y supervisión del Sistema Nacional de Peajes. En consecuencia, para el Tribunal la decisión de la autoridad edil de crear un peaje era “(...) ilegítima e irrazonable al haber sido tomada sin la competencia requerida y sin cumplir con las formalidades prescritas expresamente por la ley”. Sobre la base de este argumento, el Tribunal declaró fundada la demanda al considerar que el derecho a la libertad de tránsito se vio afectado por la decisión de la Municipalidad de prohibir el tránsito de aquellas personas que no realizaban el pago del peaje29. 4. Prohibición del uso de vías comunes30

El Tribunal ha precisado que la libertad de tránsito puede ejercerse incluso en espacios privados. Ello a raíz de una demanda de hábeas corpus presentada contra un particular que amenazaba con impedir que la demandante transite por el pasadizo común que sirve de ingreso a su inmueble. En este caso el Tribunal señaló que si bien la libertad de tránsito suele manifestarse en espacios públicos, no se puede descartar su ejercicio en espacios privados. Por ello precisó que “En ninguna circunstancia se puede privar a la demandante del derecho a transitar sobre un área reconocida como de uso común, ya que si se detenta una propiedad es para que esta pueda cumplir con sus diversos objetivos, entre los cuales naturalmente se encuentra el entrar o salir de la misma”31. 28 29

STC Exp. N° 6976-2006-PHC/TC (caso Aurelio Beraún Reymundo y otros). Anteriormente el Tribunal se ha pronunciado sobre el cobro de peaje para el ingreso a las playas. En uno de estos casos declaró fundada la demanda porque la municipalidad carecía de base legal para realizar este cobro y se comprobó que a las personas que no realizaban este pago se les impedía el ingreso a las playas, afectándose de esta manera su derecho a la libertad de tránsito (STC Exp. N° 0310-1996-HC). 30 STC Exp. N° 4453-2004-HC (caso Ana Herrera Tito). 31 Ibíd.

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El Tribunal declaró fundada la demanda y ordenó que el demandando se abstenga de impedir el libre tránsito de la demandante sobre el área de acceso común que permite el ingreso y el egreso a su propiedad. 5. Obstáculos materiales que impiden el libre tránsito32

El Tribunal conoció un caso sobre limitación a la libertad de tránsito por la instalación de “puestos de venta” que impedían el ingreso de una persona a su domicilio. Para el Tribunal si bien las vías de tránsito público pueden ser objeto de regulaciones por parte del Estado, cuando se trata de particulares que impiden la libre circulación “existe la necesidad de determinar si existe alguna justificación sustentada en la presencia, o no, de determinados bienes jurídicos”33. En el caso concreto, no existía esa justificación e incluso los demandados no contaban con la autorización respectiva de la municipalidad. En consecuencia, el Tribunal precisó que el derecho a la libertad de tránsito también se vulnera cuando se colocan injustificadamente obstáculos materiales, que en este caso eran los “puestos de venta” de los comerciantes. V. Conclusiones El derecho a la libertad de tránsito cuenta con reconocimiento constitucional e internacional, y como todo derecho fundamental tiene límites a fin de proteger otros derechos o bienes jurídicos constitucionales. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el contenido y restricciones de este derecho. Así, se ha identificado que constituyen actos lesivos a la libertad de tránsito el cobro de peajes por autoridades no competentes, la instalación de obstáculos materiales sin justificación y la prohibición arbitraria del uso de vías comunes. De otro lado, se ha determinado que este derecho no se afecta cuando se instalan rejas metálicas que tienen por objetivo la protección de la seguridad ciudadana o cuando se dicta una orden judicial que dispone el impedimento de salida del país, siempre que sea de conformidad con el derecho a la tutela procesal efectiva. No obstante este desarrollo jurisprudencial, existen otros aspectos del derecho a la libertad de tránsito que todavía no han merecido un pronunciamiento

32 STC Exp. N° 5970-2005-PHC (caso Pedro Huayhuas Copa). 33 Ibíd.

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judicial. En la región andina se han presentado casos de graves vulneraciones a los derechos humanos, entre ellos a la libertad de tránsito, que han merecido pronunciamiento de sus tribunales nacionales. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha conocido acciones de tutela (amparo) sobre la situación de las personas desplazadas por causa del conflicto armado interno34. La Constitución de Colombia, al igual que nuestra Constitución, reconoce en su artículo 24 el derecho a la libertad de tránsito. Por ello, para la Corte este derecho también es vulnerado cuando se impide la libre circulación en el territorio nacional a raíz de la violencia que se vive en ese país, lo cual genera que las personas restrinjan cada vez más su libertad de tránsito y se desplacen forzosamente hacia otros lugares. De ahí que este derecho cobra otras dimensiones, que exigen de parte del Estado garantías para que las personas puedan transitar por el país sin temor por su vida y seguridad personal. Asimismo, las personas que se ven obligadas a trasladarse a otros lugares tienen que abandonar su vivienda, interrumpir sus estudios, dejar su trabajo, afectándose así sus derechos económicos y sociales. Las afectaciones a la libertad de tránsito, en consecuencia, no se agotan únicamente en el análisis de los casos que han llegado a conocimiento de los tribunales nacionales a través del proceso de hábeas corpus. Como todo derecho fundamental, es importante evaluar las situaciones lesivas a su ejercicio, en la perspectiva que desde el Estado se establezcan medidas de protección que vayan más allá del ámbito judicial. Desde este enfoque, no debemos olvidar las afectaciones a la libertad de tránsito en el contexto del conflicto armado interno que se encuentran registradas en el Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación; como los casos de desplazamiento forzado de algunas comunidades campesinas e indígenas. La libertad de tránsito cobra sin duda especial relevancia cuando nos encontramos ante casos de graves violaciones a los derechos humanos; además, porque su vulneración va implicar la afectación de otros derechos fundamentales como la libertad personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la educación, el derecho al trabajo, entre otros.

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Una de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Colombia sobre el tema es la sentencia T-227/97.

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El derecho de reunión como derecho fundamental Carlo Magno Salcedo Cuadros* Sumario Introducción. I. La libertad de reunión como derecho político fundamental. II. La libertad de reunión en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el constitucionalismo peruano. III. Definición y caracterización del derecho de reunión. IV. Límites y restricciones al derecho de reunión. V. Conclusiones.

Introducción Dentro del catálogo de derechos fundamentales considerados por la Constitución Política del Perú, se encuentra el derecho de las personas a reunirse pacíficamente sin armas, consagrado en el numeral 12 del artículo 2 de dicha Carta Política. Ciertamente, cuando el constituyente peruano consideró a la libertad de reunión como un derecho fundamental, no hizo más que reconocer como parte del Derecho interno, a un derecho que se encuentra consagrado en prácticamente todos los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. A través de estos apuntes, pretendemos precisar los alcances de la libertad de reunión (especialmente la que se realiza con fines políticos), estableciendo cuáles son los criterios para ejercer y limitar este derecho fundamental. Para dicho efecto, en primer término, trataremos de caracterizar a la libertad de reunión como un derecho político fundamental. Luego, realizaremos un breve recorrido por los principales hitos en su paulatina consagración como parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y su incorporación por el constitucionalismo peruano. Seguidamente, abordaremos la definición y las características específicas de este derecho fundamental. Finalmente, nos referiremos a los límites y restricciones para su ejercicio. *

Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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I. La libertad de reunión como derecho político fundamental La libertad o derecho de reunión es uno de los derechos políticos fundamentales, reconocido por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos y por la mayoría de constituciones, entre ellas la peruana. Los derechos políticos son aquellos que permiten a los ciudadanos participar en la vida política de su sociedad. En tal sentido, como señala Daniel Zovatto, los derechos políticos constituyen “una relación entre el ciudadano y el Estado, un diálogo entre gobernantes y gobernados. Representan, en suma, los instrumentos que posee el ciudadano para participar en la vida pública, o, si se quiere, el poder político con el que cuenta este para participar, configurar y decidir en la vida política del Estado”1. Mientras que los derechos civiles corresponden a la persona humana por el solo hecho de pertenecer al género humano, y le permiten gozar de una esfera personal de autonomía frente al Estado y las demás personas; los derechos políticos, en cambio, corresponden a las personas en cuanto miembros activos de la comunidad política o Estado, es decir, en su calidad de ciudadanos, posibilitándoles participar en los asuntos públicos de la comunidad política de la cual forman parte. Los derechos políticos son de suma importancia para el fortalecimiento de la democracia y la salvaguarda de los derechos humanos, al posibilitar, mediante su ejercicio, que los ciudadanos tomen parte en el gobierno, que elijan a sus autoridades y que formen parte de la deliberación pública necesaria en la vida política de la sociedad. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante la opinión consultiva OC-13/93, señala que “el principio de la legalidad, las instituciones democráticas y el estado de derecho son inseparables y que en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”. Entre los derechos políticos fundamentales destacan los siguientes: - El sufragio activo o derecho de voto (el derecho que tienen los ciudadanos de elegir a quienes hayan de ocupar determinados cargos públicos). 1

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ZOVATTO, Daniel “Derechos políticos como derechos humanos”. En: Dieter Nohlen, Sonia Picado y Daniel Zovatto (comp.) Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. FCE, México, 1998, p. 32.

DERECHO DE REUNIÓN

- El sufragio pasivo o derecho a ser elegido (el derecho que tienen los ciudadanos a postularse para ser elegidos con el fin de ocupar determinados cargos públicos). -

Los derechos de participación ciudadana.

-

El derecho de asociación con fines políticos (militar en partidos políticos o pertenecer a otras organizaciones sociales)

-

El derecho de reunión con fines políticos.

- El derecho de opinión o libertad de expresión sobre cuestiones estatales o públicas. Es menester precisar, sin embargo, que la libertad de reunión es un derecho fundamental que no se agota en su dimensión política, ya que, al igual que el derecho de asociación o la libertad de expresión, también se puede ejercer sin fines políticos. No obstante lo señalado en el párrafo precedente, es indudable que es en el ámbito político en donde el derecho de reunión adquiere una importancia de especial relevancia; constituyéndose en un elemento indispensable en los regímenes políticos democráticos, toda vez que le permite a los ciudadanos, entre otras cuestiones, manifestar públicamente sus posiciones respecto a la cosa pública, u oponerse o protestar frente a las políticas de los gobernantes. Es decir, contribuye a ejercer el pluralismo político, elemento sin el cual no hay democracia. De ahí que la libertad de reunión encuentre en el denominado “derecho a la protesta social pacífica” a una de sus manifestaciones más evidentes2. Ciertamente, una sociedad en la que se restrinja o impida el ejercicio de la libertad de reunión con fines políticos (así como la libertad de asociación con fines políticos o la libertad de expresión sobre cuestiones estatales o públicas), difícilmente podría considerarse una sociedad democrática.

2

Como lo señalamos en un trabajo anterior, “la protesta social pacífica tiene su principal fundamento constitucional en el derecho de reunión, siendo en realidad una manifestación del referido derecho; y se sustenta también, aunque accesoria o secundariamente, en las libertades de expresión y de asociación. Siendo una manifestación del derecho de reunión, la protesta social se encuentra sujeta a los mismos criterios para ejercerlo y limitarlo. En tal sentido, para que la protesta social sea reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico y constitucional, debe ser pacífica y sin armas. Asimismo, como todo derecho, su ejercicio no puede vulnerar otros derechos fundamentales. / Entonces, aquella protesta social que se realice apelando a la violencia o que afecte derechos fundamentales, no es un derecho sino un acto ilícito e ilegítimo. Y, por lo tanto, el Estado tiene la atribución y el deber de proscribirla y, de ser el caso, penalizarla” (SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “El derecho constitucional de reunión y la protesta social”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 19, Lima, Gaceta Jurídica, julio de 2009, p. 93).

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La importancia de la libertad de reunión en el ámbito de la política queda de manifiesto, por ejemplo, en el hecho de que en nuestro país, donde no existe una ley de desarrollo constitucional sobre el referido derecho fundamental, existe sin embargo una breve regulación sobre el derecho de reunión en la Ley Orgánica de Elecciones, Ley N° 26859 (artículos 358 y 359), cuyo objeto es, precisamente, garantizar que los ciudadanos puedan ejercer este derecho durante los procesos electorales. II. La libertad de reunión en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el constitucionalismo peruano 1. Consagración de la libertad de reunión como parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Como sabemos, los derechos políticos, junto con los derechos civiles, forman parte de los denominados derechos de primera generación o derechos de la libertad, que fueron establecidos por el constitucionalismo clásico, a través de las primeras declaraciones de derechos con sentido democrático (porque estuvieron dirigidos a la generalidad de la población y no a determinados estamentos privilegiados): el Bill of Rights inglés (1689), la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia (1789)3. Los derechos políticos pasaron luego a formar parte del catálogo de derechos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En lo que respecta al derecho de reunión, los instrumentos internacionales sobre la materia han establecido lo siguiente. a) La Declaración Universal de Derechos Humanos El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual consideró a la libertad de reunión como uno de los derechos humanos, a través del inciso 1 del artículo 20, que estableció escuetamente lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas”.

Más allá de lo lacónica y sumamente concisa de la referida mención, su importancia radica en que desde ese momento la libertad de reunión quedó

3

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BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la Política. Segunda edición, FCE, México, p. 254.

DERECHO DE REUNIÓN

consagrada como un derecho humano o derecho fundamental de carácter universal; estableciéndose como única condición para su ejercicio que sea de carácter pacífico. b) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Sin embargo, aquel reconocimiento de la libertad de reunión como un derecho humano universal, no fue el primero. Poco antes, en mayo de 1948, se aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo artículo XXI señala lo siguiente:

“Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole”.

Como puede observarse, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contiene mayores elementos para caracterizar al derecho de reunión pacífica, que los señalados en la Declaración Universal de Derechos Humanos. La alusión a la manifestación pública como forma de ejercer el derecho de reunión pone énfasis en la importancia de ejercer este derecho en el espacio público; en cuyo ámbito se desarrolla el proceso de deliberación necesario en la vida política de toda sociedad, más aún si esta se proclama democrática. La mención a la asamblea transitoria aporta en la definición del derecho de reunión, al destacar su carácter no permanente o temporal. La transitoriedad de la libertad de reunión o, mejor dicho, del ejercicio concreto del derecho de reunión, es un elemento que lo distingue del derecho de asociación, cuyo ejercicio tiene vocación de permanencia. En este punto nos parece pertinente precisar que en muchas ocasiones la libertad de asociación, consistente en el derecho de un conjunto de ciudadanos de conformar o integrar organizaciones con fines civiles, políticos, religiosos, culturales, o de cualquier índole, y que tengan permanencia en el tiempo, se encuentra íntimamente vinculada a la libertad de reunión, como cuando ese conjunto de ciudadanos integrantes de una asociación se reúne en un acto concreto para tratar temas relacionados al objeto social de la asociación. Finalmente, la referencia a los intereses comunes de cualquier índole, esclarece que la libertad de reunión protegida por el ordenamiento jurídico no es la reunión o agrupamiento de ciudadanos ocurridas por razones fortuitas y no planificadas, sino el agrupamiento de un conjunto de personas que tienen la voluntad expresa de reunirse motivadas por algún interés común. 289


c) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Dos décadas después, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en 1966, desarrolló más ampliamente el ejercicio del derecho de reunión. En efecto, el artículo 214 del Protocolo: -

Reconoció el derecho de reunión pacífica.

-

Estableció que las restricciones a su ejercicio solo podían realizarse mediante ley.

-

Estableció que tales restricciones legales solo podían ser aquellas que resulten necesarias en una sociedad democrática, por razones de seguridad nacional, seguridad pública u orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

Este instrumento internacional estableció, pues, un conjunto de parámetros para el ejercicio del derecho de reunión pacífica, que resultan muy importantes para delimitar los alcances del derecho y los límites que se le pueden imponer válidamente. En tal sentido, lo que se constituye como elemento fundamental para garantizar el ejercicio legítimo del derecho de reunión, es la obligatoriedad de que cualquier limitación a su ejercicio únicamente se puede establecer a través de la ley (se entiende que aprobada por el parlamento nacional respectivo); quedando proscrito que pueda limitarse o restringirse a través de actos administrativos, simples actos de gobierno o normas de inferior jerarquía. d) La Convención Americana sobre Derechos Humanos En el año 1969, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a través de su artículo 15, prácticamente repitió el contenido del artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al señalar que:

“Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.

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El artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece lo siguiente: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.

DERECHO DE REUNIÓN

Como se observa, en términos de contenido, el único aporte de esta Convención fue la acotación de que el derecho de reunión pacífica se ejerce sin armas. Sin embargo, esta Convención es importante porque sintetiza en un solo texto la evolución del derecho de reunión en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 2. Incorporación del derecho de reunión en el constitucionalismo peruano

El numeral 12 del artículo 2 de la vigente Constitución Política del Perú, establece que:

“Toda persona tiene derecho: (...) A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas”.

La referida cláusula constitucional repitió casi exactamente la redacción del artículo 2, numeral 10 de la Constitución de 1979, que fue el primero de nuestros tantos textos constitucionales que reconoció el derecho de reunión. Entonces, a partir de 1979, el régimen constitucional peruano consagró el derecho de reunión, siguiendo, en términos generales, los lineamientos establecidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que el Perú se hallaba suscrito. Como un elemento adicional a los señalados en los instrumentos internacionales reseñados, la Constitución de 1979 aporta al Derecho interno peruano la especificación de que las reuniones en el ámbito privado no requieren aviso previo, y que las que se realizan en el ámbito público (plazas y vías públicas) requieren únicamente el anuncio o conocimiento anticipado a la autoridad. Este conocimiento no significa la autorización previa, como desarrollaremos líneas adelante. III. Definición y caracterización del derecho de reunión El derecho de reunión consiste en la posibilidad que tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse temporalmente con un objetivo común. En el ámbito político, la libertad de reunión se manifiesta en actividades como las manifestaciones públicas, marchas de protesta, mítines realizados con fines político-partidarios o electorales, etc. 291


Según el Tribunal Constitucional peruano, “[e]l derecho de reunión puede ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y pacíficamente, y sin necesidad de autorización previa, con el propósito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes”5. De la anterior definición se observa que el derecho de reunión tiene estrechas relaciones con la libertad de asociación y la libertad de expresión. En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha señalado que “el derecho de reunión puede entenderse como la manifestación colectiva de la libertad de expresión a través de una asociación transitoria”6. Sobre el particular, como bien señala el Tribunal Constitucional peruano, aunque los elementos que configuran el derecho de reunión, determinan que la libertad de expresión y la libertad de reunión tengan un contenido constitucionalmente distinto, la estrecha relación reunión-manifestación, genera una singular vinculación entre ambos. Para fortalecer dicha opinión, el Tribunal Constitucional peruano cita al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que sostiene que “la libertad de expresión constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunión y de asociación”, y que “la protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión”7. En esa perspectiva, como señala el Tribunal Constitucional español, el derecho de reunión “opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por lo tanto, un cauce del principio democrático participativo”8. Entre los elementos para caracterizar al derecho de reunión, nos parecen fundamentales los siguientes: a) La libertad de reunión es un derecho individual, pero su ejercicio solo puede realizarse colectivamente Aunque la libertad de reunión es un derecho individual, ya que le corresponde a cada uno de los ciudadanos, su ejercicio solo se puede realizar de manera colectiva, cuando diversos ciudadanos se agrupan o reúnen motivados por objetivos en común.

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Fundamento 14 de la STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC. Sentencia N° 85/1988 del 28 de abril de 1988 del Tribunal Constitucional español. Fundamento 14 de la STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC. Sentencia N° 85/1988 del 28 de abril de 1988 del TC español.

DERECHO DE REUNIÓN

Al respecto el Tribunal Constitucional peruano señala que el derecho de reunión es “un derecho individualmente titularizado, pero solo susceptible de ejercitarse de manera colectiva”9. Por su parte el Tribunal Constitucional español lo califica como “un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio”10. b) La libertad de reunión protegida como derecho es aquella motivada por objetivos comunes Para que la libertad de reunión sea protegida como derecho, no basta que un conjunto de personas se encuentren reunidas circunstancialmente, sino es preciso que el agrupamiento de estas obedezca a objetivos en común. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano considera que lo que identifica básicamente al derecho de reunión protegido constitucionalmente, y lo distingue de aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos, es “la intención de quienes se congregan, es decir, el factor volitivo común de los agrupados”. En tal sentido, señala como buenos ejemplos del ejercicio del derecho de reunión: el encuentro de los miembros sindicalizados para protestar por un hacer o no hacer de su empleador o empleadores, las marchas de los colectivos a quienes une el sentimiento de repudio frente a una medida adoptada por un poder público, las procesiones organizadas por los miembros de un determinado credo, los mítines coordinados por las agrupaciones políticas, etcétera11. c) El derecho de reunión es temporal en su ejercicio Conforme se señala en la referida sentencia del Tribunal Constitucional, lo que distingue al derecho de reunión del derecho de asociación, es que mientras el ejercicio de aquel derecho se manifiesta de forma temporal o efímera (incluso en los supuestos en los que tal manifestación sea periódica), al derecho de asociación, en cambio, lo inspira un ánimo de permanencia o, cuando menos, una determinada continuidad en el tiempo. d) La libertad de reunión protegida como derecho es aquella que tiene finalidad lícita El requisito fundamental para el ejercicio válido del derecho de reunión es que su finalidad sea lícita. En tal sentido, el Tribunal Constitucional peruano considera que:

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Fundamento 15 de la STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC. Sentencia N° 85/1988 del 28 de abril de 1988 del TC español. Fundamento 15 de la STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC.

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“Dicha licitud no solo debe ser predicable del propósito último de la reunión, sino de los medios cómo este pretende ser alcanzado. Y es que cuando el artículo 2.12 de la Constitución alude a que el modus de la reunión se materializa ‘pacíficamente sin armas’, hace referencia a un requisito que atañe al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que se manifiesta algún elemento objetivo que permita apreciar la intencionalidad o concreta actividad violenta durante la congregación, el o los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el ámbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pública. De esta manera, resulta manifiesto que el mínimo daño intencionalmente provocado a los bienes o personas, no forma parte del ejercicio válido del derecho”12.

IV. Límites y restricciones al derecho de reunión 1. Los límites y restricciones a la libertad de reunión establecidas por el Tribunal Constitucional

En la sentencia recaída en el Exp. N° 4677-2004-PA/TC13, el Tribunal Constitucional, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, declaró que constituye precedente vinculante el criterio conforme al cual en ningún caso el ejercicio del derecho de reunión puede ser sometido al requisito de autorización previa por parte de la autoridad administrativa, la cual solo podrá restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y solo por razones objetivas, suficientes y fundadas. Asimismo, ordenó al Ministerio del Interior la reforma del inciso 4)

12 Ídem. 13 La STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC resuelve un caso que se originó en la demanda de amparo interpuesta el 14 de febrero de 2003 por la Central General de Trabajadores del Perú (CGTP), contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, a través de la cual el referido gremio solicita que se declare inaplicable el Decreto de Alcaldía N° 060-2003, que declara zona rígida para cualquier tipo de concentración pública el sector de máxima protección dentro del Centro Histórico de Lima, delimitado por el río Rímac, las avenidas Tacna, Nicolás de Piérola y Abancay, sin incluir estas, por considerar que tal disposición vulnera sus derechos fundamentales de reunión y de participación política. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda e inaplicable por inconstitucional el referido decreto de alcaldía. En la misma sentencia, el órgano jurisdiccional constitucional también declaró inaplicable por inconstitucional el inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal N° 062-MML, norma que prohibía las concentraciones masivas de personas que cierren las vías públicas en el Centro Histórico de Lima, y que servía de sustento al Decreto de Alcaldía N° 060-2003 (Cfr. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “Alcances y límites del derecho constitucional de reunión”. En: Actualidad Jurídica. N° 146, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2006, p. 132).

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DERECHO DE REUNIÓN

del artículo 17 del Decreto Supremo N° 004-91-IN14, el cual, entretanto, debería ser interpretado en el sentido de que es competencia de la Prefectura restringir o prohibir el derecho de reunión, solo cuando existan causas objetivas, suficientes y fundadas que lo justifiquen; y, finalmente, propuso al Congreso de la República expedir una ley que regule el ejercicio del derecho de reunión. La libertad de reunión no es un derecho absoluto o ilimitado. Es por ello que la propia Constitución permite a la autoridad prohibir su materialización por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano desarrolla, en la referida sentencia algunas pautas sobre los límites del derecho de reunión. a) Los límites al derecho de reunión se deben establecer a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos15 Siguiendo lo señalado por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que establece que toda disposición constitucional que reconozca un derecho fundamental debe ser interpretada a luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional peruano considera que debe tenerse en cuenta particularmente el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por lo tanto, se debe entender que el concepto seguridad pública considerado por la Constitución como límite del derecho de reunión, se refiere tanto a la seguridad ciudadana como a la seguridad nacional. Asimismo, debe quedar claro que los límites susceptibles de oponerse al derecho de reunión alcanzan a las razones de orden público y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de terceros; lo que a su vez se deriva de una interpretación unitaria de la propia Constitución (principio de unidad de la Constitución). b) La prohibición o restricción al derecho de reunión debe ser por motivos probados16 Los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión deben ser probados. Entonces, no deben tratarse de simples sospechas, peligros

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15 16

El Decreto Supremo N° 004-91-IN aprobó el Reglamento de Organización y Funciones de las Autoridades Políticas, actualmente derogado. El inciso 4) del artículo 17 de este Reglamento establecía como función de los Prefectos autorizar la realización de concentraciones públicas. El actual Reglamento de Organización y Funciones de las Autoridades Políticas, fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2007-IN. Fundamento 17 de la STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC. Ibídem, fundamento 18.

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inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano, siguiendo a su homólogo español, reconoce el principio de favorecimiento del derecho de reunión (favor libertatis), según el cual si existieran dudas sobre si el ejercicio del derecho de reunión en un caso determinado puede producir efectos negativos contra el orden público, con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que resolverse favoreciendo el derecho de reunión, sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados negativos. En tal sentido, la prohibición debe ser la última ratio a la que debe recurrir la autoridad administrativa para limitar el derecho de reunión, debiendo optar en lo posible por medidas simplemente restrictivas, como proponer la modificación del lugar, fecha, hora, duración o itinerario previsto. En suma, la prohibición o las restricciones al ejercicio del derecho de reunión deben estar debidamente motivadas, caso por caso, de modo tal que el derecho solo se restrinja por causas válidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y en modo alguno más allá de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad). c) Los límites al derecho de reunión deben ser especialmente restringidos en época electoral17 Los alcances de los límites al derecho fundamental de reunión deben ser particularmente restringidos en tiempos de elecciones, pues son épocas en las que la necesidad de la expresión e intercambio de ideas, tanto de las agrupaciones políticas, en particular, como de la ciudadanía, en general, alcanza su punto más elevado. Las agrupaciones políticas actúan en procura de materializar su legítimo derecho pasivo de elección y dar lugar a la alternancia en el poder, y la ciudadanía con el ánimo de apoyar a su alternativa eleccionaria o, en su caso, de transmitir su disconformidad, parcial o total, con la gestión del gobierno saliente, exponiendo, de esta manera, los cambios que juzga prudentes.

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Fundamentos 19 y 20 de la STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC.

DERECHO DE REUNIÓN

En tal sentido, el Tribunal considera que las medidas establecidas por los artículos 35818 y 35919 de la Ley Orgánica de Elecciones, Ley N° 26859, para limitar el derecho de reunión, son razonables y proporcionales y, por lo tanto, constitucionales. 2. Síntesis sobre los criterios para ejercer y limitar el derecho de reunión

Tanto de la Constitución Política del Perú, de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden inferirse un conjunto de criterios respecto al ejercicio del derecho de reunión y los límites que se le pueden imponer a) La libertad de reunión reconocida como derecho es aquella que se ejerce pacíficamente y sin armas El derecho de reunión solo exige una condición: que se realice pacíficamente y sin armas. En tal sentido, solo se reconoce como derecho la reunión que se ejerza con objetivos, medios y fines pacíficos. Aquella reunión que tenga objetivos y fines violentos, o que emplee medios de esa naturaleza, no será protegida como derecho ya que su finalidad no es lícita. Es decir, la reunión violenta no es un derecho, sino un acto ilícito e ilegítimo. b) El ejercicio del derecho de reunión no requiere autorización previa Esta afirmación se deriva con meridiana claridad de la propia Constitución, que no solo la considera como un derecho fundamental, sino que dispone de manera expresa que el ejercicio de este derecho no requiere de autorización previa. En tal sentido, la comunicación que los ciudadanos deben realizar a la autoridad no tiene la condición de permiso, sino de noticia.

18 Ley Orgánica de Elecciones “Artículo 358.- El derecho de reunión se ejercita de manera pacífica y sin armas, conforme a las siguientes normas: a) En locales cerrados, sin aviso alguno a la autoridad. b) En lugares de uso público, mediante aviso dado por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipación a la autoridad pública respectiva, indicando el lugar, el recorrido, la hora y el objeto de la reunión o del desfile, en su caso, para el mantenimiento de las garantías inherentes al orden público”. 19 Ley Orgánica de Elecciones “Artículo 359.- Está prohibido realizar, simultáneamente, más de una manifestación en lugares públicos de una misma ciudad, salvo que se realicen en sectores separados, por más de un kilómetro de distancia. La decisión corresponde a la autoridad política respectiva, la que establece la preferencia de acuerdo con el orden en que se hayan recibido los avisos”.

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En efecto, la Constitución señala que las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. Al respecto, el Tribunal Constitucional acota que la exigencia del anuncio previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vías públicas, puede llevar a la errónea impresión que para su ejercicio es imprescindible la autorización previa de algún representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un derecho mediatizado en su manifestación a la anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pública. De ahí que resulte menester tener presente que “el derecho de reunión es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningún tipo de autorización previa para su ejercicio”; asimismo, “no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunión a la necesidad de una autorización previa de la autoridad administrativa, la cual, de ser exigida, resultará manifiestamente inconstitucional”20. Lo que ocurre es que, en el caso específico de las reuniones convocadas en plazas o vías públicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de armonización entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que este represente, de manera tal que la autoridad tome noticia del evento con antelación suficiente para que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre tránsito no se vea limitado más allá de lo estrictamente necesario, habilitando vías alternas de circulación, además de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes públicos o privados21. c) El derecho de reunión solo puede prohibirse o limitarse por razones de seguridad o de sanidad, las cuales deben ser objetivas Cuando se trate de reuniones que se desarrollan en lugares de tránsito público solo podrán prohibirse cuando existan razones fundadas de alteración del orden público con peligro para personas y bienes. Como ha sido señalado, por “fundadas” no se puede entender aquello que se basa en meras sospechas o suposiciones, sino aquello sobre lo que existen

20 Fundamento 15 de la STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC. 21 Ídem.

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datos objetivos que sostengan suficientemente la razón de dicha limitación o prohibición y, en definitiva, que haya una alta certeza. d) Las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión solo pueden establecerse por ley Como hemos manifestado, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecieron que las restricciones al ejercicio del derecho de reunión solo pueden realizarse mediante ley. Sin embargo, salvo las restricciones señaladas por los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica de Elecciones, en el Perú no existe una ley que desarrolle el ejercicio y los límites que se pueden establecer al derecho fundamental de reunión. En tal sentido, resulta pertinente la propuesta del Tribunal Constitucional de que el Congreso de la República expida una ley que regule el ejercicio del derecho de reunión. En tanto no se apruebe la mencionada ley de desarrollo constitucional, los criterios sobre el ejercicio y los límites que se le pueden imponer al derecho de reunión establecidos en la sentencia del Tribunal Constitucional constituyen precedentes vinculantes, en especial el criterio según el cual el derecho de reunión en ningún caso puede ser sometido al requisito de autorización previa por parte de la autoridad administrativa, la cual solo podrá restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y solo por razones objetivas, suficientes y fundadas. V. Conclusiones 1. La libertad de reunión es un derecho fundamental que consiste en la posibilidad que tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse temporalmente con un objetivo común. En el ámbito político, la libertad de reunión se plasma en actividades como manifestaciones públicas, marchas de protesta, mítines realizados con fines político-partidarios o electorales, etc. 2. Ciertamente, la libertad de reunión no se agota en su dimensión política, ya que, al igual que el derecho de asociación o la libertad de expresión, también se puede ejercer sin fines políticos. No obstante, es en el ámbito político en donde el derecho de reunión adquiere una importancia de especial relevancia; ya que es un elemento indispensable de los regímenes políticos democráticos, porque permite a los ciudadanos, entres otras cuestiones, manifestar públicamente sus posiciones respecto a la cosa pública, u oponerse 299


o protestar frente a las políticas de los gobernantes. Es decir, contribuye a ejercer el pluralismo político, elemento sin el cual no hay democracia. 3. La libertad de reunión encuentra en el denominado “derecho a la protesta social pacífica” a una de sus manifestaciones más evidentes. Aunque la protesta social pacífica está protegida por un conjunto de derechos constitucionales, especialmente por las libertades de reunión, de expresión y libertad de asociación, es la libertad de reunión su principal fundamento constitucional, al punto de que sin el reconocimiento de ese derecho, esta protesta no tendría bases sólidas, ya que las libertades de expresión y de asociación, por sí solas, no serían suficientes para protegerla. En tal sentido, la protesta social pacífica es, en propiedad, una manifestación del derecho de constitucional reunión; y se sustenta también, aunque accesoria o secundariamente, en las libertades de expresión y de asociación. 4. Existen diversos criterios, establecidos por la Constitución Política, por los instrumentos internacionales de derechos humanos y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para ejercer y limitar el derecho de reunión. Entre esos criterios destacan los siguientes: -

La libertad de reunión reconocida como derecho es aquella que se ejerce pacíficamente y sin armas.

-

El ejercicio del derecho de reunión no requiere autorización previa.

- El derecho de reunión solo puede prohibirse o limitarse por razones de seguridad o de sanidad, las que deben ser objetivas. - Las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión solo pueden establecerse por ley. 5. No obstante, en nuestro país aún está pendiente la aprobación de una ley de desarrollo constitucional que regule el derecho de reunión. La pelota, pues, está en la cancha del Congreso de la República.

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El derecho de asociación Luis Alberto Aliaga Huaripata* Sumario I. Aspectos generales. II. Antecedentes. III. Contenido esencial. IV. Alcances del derecho de asociarse y no asociarse. V. Alcances de la facultad de autoorganización. VI. Restricción del derecho de asociación.

I. Aspectos generales El derecho de asociación consiste en “la libertad que tienen las personas para juntarse entre ellas a fin de realizar un objeto en común”1; dicho en otros términos, supone “la correspondencia de varios individuos en una organización que establece un esquema de cooperación para alcanzar ciertos fines”2; los cuales deben ser de naturaleza no lucrativa y con carácter permanente3. Este derecho fundamental constituye la base de organización y participación de los ciudadanos en su desarrollo y obtención de fines colectivos no lucrativos, el fortalecimiento de sus instituciones, la preservación de la democracia, entre otros4 5.

* 1 2 3

4

5

Vocal del Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp). Profesor de la Maestría de Derecho Registral y Notarial y de Derecho Procesal en la Universidad de San Martín de Porres. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 320. NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 335. En cuanto a su diferencia con el derecho de reunión, en la STC Exp. N° 04520-2006-PA/TC se indica que: “[L]a facultad asociativa es un derecho que supone una concretización de cierta permanencia o continuidad en el tiempo. Se distingue en ello, (…) del derecho de reunión, que aunque igual de relevante, es al revés del atributo aquí comentado y por lo que respecta a su desarrollo o puesta en práctica, solo episódico o circunstancial. La voluntad de asociarse procura, por así decirlo, una cierta dosis de duración o estabilidad en el tiempo”. JIMÉNEZ MUÑOZ, Francisco. “Unas notas en torno a la asociación. En especial, la nueva Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España. Año LXXVIII, noviembre-diciembre de 2002, N° 674, p. 2126. STC Exp. N° 0004-96-I/TC.

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El fundamento de este derecho se encuentra en el carácter gregario de las personas, cuyos planes de vida u objetivos precisan, para su realización o concreción, de la cooperación o interacción con los demás, ello sin desconocer su dimensión individual; al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado, “(…), así como la persona tiene el derecho de desarrollar libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha propuesto, tiene también la facultad de aunar esfuerzos con algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los intereses comunes de carácter político, económico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra índole que determinen sus conductas en mutua interferencia subjetiva”6. En ese sentido, se reconoce este derecho como atributo de todas las personas a asociarse libremente y otorga a lo creado –en ejercicio de tal atribución–, la calidad de “organización jurídica”, es decir, “(…) una organización protegida por la Constitución, que, a diferencia de los órganos constitucionales, cuya regulación se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo se deja al ámbito de la ley orgánica, en esta la configuración constitucional concreta de ella se ha dejado al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el respeto del núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza”7. Debe destacarse que el nomen iuris “derecho de asociación” no alude exclusivamente a un tipo especial de organización como es la asociación civil, sino que se refiere a todo tipo de organización de finalidad no lucrativa; por ello creemos que sería mejor denominarla “derecho de organización” y evitar posibles confusiones. El desarrollo legislativo del derecho fundamental de asociación se materializa principalmente en el Código Civil, sin embargo, debe señalarse que este cuerpo normativo solo regula algunas de las organizaciones y personas jurídicas existentes en nuestro ordenamiento, tales como la asociación, fundación, comité, etc.; dada su naturaleza, el código se aplica supletoriamente a las leyes especiales que regulan las otras formas de organizaciones y personas jurídicas de finalidad no lucrativa8.

6 7 8

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STC Exp. N° 04241-2004-AA/TC. STC Exp. N° 0004-96-I/TC. Código Civil Artículo IX, Título Preliminar.- Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

DERECHO DE ASOCIACIÓN. PERSPECTIVA CIVIL

II. Antecedentes El derecho de asociación fue reconocido por primera vez en la Constitución de 1856, luego en las constituciones de 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y actualmente en la de 1993. En cuanto a la Constitución Política del Perú de 1979 debe decirse que esta regulaba el tema en el numeral 11 de su artículo 2, en el sentido de que toda persona tiene derecho “a asociarse y crear fundaciones con fines lícitos, sin autorización previa. Las personas jurídicas se inscriben en un registro público. No pueden ser disueltas por resolución administrativa”. A diferencia del dispositivo anterior de 1979, la Constitución actual elimina toda referencia a la inscripción en un “registro público”, lo que sin desconocer la importancia y efectos sustantivos del registro “puede querer decir que no es indispensable inscribir la institución para ejercer el derecho de asociación” (Rubio); en efecto, el ejercicio del derecho de asociación no precisa la constitución de una persona jurídica, siendo suficiente la creación de una simple organización de personas. Asimismo, se advierte que la Constitución actual, a diferencia de las anteriores (1856, 1860, 1867, 1920, 1933 y 1979), delimita el ámbito del “derecho de asociación” a las organizaciones “sin fines de lucro”. Por ello, no compartimos la interpretación que se hace en el sentido de que el derecho de asociación regulado en la Constitución actual comprende tanto a las organizaciones de carácter lucrativo como no lucrativo; así, se señala: “[E]l texto constitucional reconoce en el inciso 17) del artículo 2 el derecho de toda persona a participar no solo en forma individual, sino también asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación, lo que en pocas palabras significa que, desde una perspectiva amplia (la que ofrece el derecho de participación), no solo cabe ejercer el derecho de asociación para propósitos no lucrativos, sino también para objetivos que, al revés de lo dicho, sean lucrativos (no otra cosa representan los consabidos fines económicos). En suma, (…) tanto en aplicación de los principios de unidad y concordancia práctica como en observancia de lo previsto por nuestra Constitución histórica, es incorrecto sostener que los fines del derecho de asociación tengan que ser solo de carácter no lucrativo”9.

9

STC Exp. N° 04520-2006-PA/TC; véase asimismo, la STC Exp. N° 04520-2006-PA/TC.

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Lo anterior obliga a formularse la siguiente pregunta, ¿cuál es el sustento de promoción y protección constitucional de las otras formas de organización jurídica “con fines de lucro”? Creemos que el sustento se encontraría en el artículo 58 de la Constitución vigente que señala: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado (…)”; y el artículo 2, literal 14, que establece que toda persona tiene derecho: “A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. III. Contenido esencial La jurisprudencia ha delimitado el contenido esencial del derecho de asociación, el que comprende esencialmente10: 1. El derecho de asociarse

Que se refiere a que las personas son en principio libres para constituir organizaciones de finalidad no lucrativa o adherirse a las ya constituidas; 2. El derecho de no asociarse

Es decir, nadie puede ser coaccionado u obligado a formar parte de una organización o permanecer en ella. 3. La facultad de autoorganización

Léase, las personas que se asocian pueden (deben) establecer su propia organización a través del estatuto, el que deberá “sujetarse al marco de la Constitución y las leyes, las que, respetando el contenido esencial de tal derecho, lo desarrollan y regulan”11. Contenidos que desarrollaremos a continuación.

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11

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En cuanto a la clasificación del contenido esencial, hay algunas resoluciones del Tribunal Constitucional que agregan un cuarto elemento: “el derecho a no ser excluido arbitrariamente de una asociación”, es decir, “el derecho a no ser objeto de medidas que de modo irrazonable o desproporcionado aparten a una persona de la asociación a la que pertenece”, aspecto que consideramos se encuentra comprendido dentro de los límites de la facultad de autoorganización. Véanse, Sentencias Exp. N° 05589-2008-PA/ TC, Exp. N° 05460-2008-PA/TC y Exp. N° 02643-2007-PA/TC. STC Exp. N° 01027-2004-AA.


IV. Alcances del derecho de asociarse y no asociarse 1. Derecho de asociarse

a) Sobre las organizaciones y las personas jurídicas - Organizaciones Como se indicó, el ejercicio de este derecho fundamental no tiene que conducir necesariamente a la formación de una persona jurídica propiamente dicha, por lo que resulta suficiente “la coaligación de las personas para la finalidad común”12, esto es una simple organización (organización de personas no inscrita). Sobre el particular se ha dicho que, “la idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas, con lo cual (…) se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial”13. Al respecto, el Código Civil de 1984 reconoce a las organizaciones no inscritas la calidad de “sujeto de derecho” distinto a las personas jurídicas, es decir, centro de imputación de derechos y deberes, con capacidad para establecer relaciones jurídicas con terceros y sus propios integrantes14; en efecto, el referido cuerpo legal contempla aquellos entes que por su estructura corporativa, organización y regulación interna actúan en el tráfico jurídico como si fuesen personas jurídicas sin fines de lucro, sea como asociación, fundación, comité u otros, los que si bien se adecuan a uno de los tipos legales no cumplen con inscribir su acto constitutivo en el Registro de Personas Jurídicas o ser reconocidas legalmente. Debe destacarse que estamos ante un sujeto de derecho al que se le puede imputar derechos y deberes, pero no como si fuese una sola persona (persona jurídica), sino como una “pluralidad” de personas; ello debido a la falta de inscripción o consagración legal que impide sintetizar en una “unidad normativa” dicha pluralidad15. Conforme a la “teoría tridimensional del Derecho” –adoptada por el legislador del Código Civil de 1984–, los elementos esenciales de las organizaciones

12 13 14 15

RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 320. VEGA MERE, Yuri. “Comentarios al inciso 13 del artículo 2”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 157. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas (Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil). Grijley, Lima, 2000, p. 287. GONZALES BARRÓN, Günther. “Junta de propietarios y adquisición de bienes”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 105, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2007, p. 263.

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son la “conducta humana intersubjetiva” (dimensión sociológica-existencial), pues se trata de una organización de personas que constituye su “sustrato material”, y los “valores jurídicos” (dimensión axiológica), traducidos en la búsqueda de fines colectivos valiosos de carácter no lucrativo; el elemento faltante sería el que se denomina “normas jurídicas” (dimensión formal), es decir, la inscripción o falta de consagración legal; consecuentemente, no hay “reducción” de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona jurídica16. Las consecuencias de que estas organizaciones no sean un centro unitario normativo se traducen en falta de subjetividad, capacidad y autonomía jurídicas plenas para ser titulares independientes de derechos y deberes como las personas jurídicas; situación que ha hecho que el legislador recurra a mecanismos alternativos de protección a favor de los terceros que contratan con aquellas, tales como la existencia del fondo común, la autonomía patrimonial imperfecta y la responsabilidad solidaria, entre otros. -

Personas jurídicas

A diferencia de las organizaciones, las personas jurídicas cumplen adicionalmente con la formalidad de su inscripción en el registro o su consagración legal (ley), de donde se distinguen dos sujetos de derechos, es decir, dos centros de imputación de derechos y deberes distintos, la persona jurídica y los miembros considerados individualmente17. La categoría de persona jurídica, al tener nexo y dependencia de las personas naturales que la conforman, según la doctrina, constituye, jurídicamente hablando, una sola persona, ontológicamente, un grupo de seres humanos y, valorativamente, una unidad de fines18; concordantemente, el artículo 78 del Código Civil establece que: “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus

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FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Naturaleza Tridimensional de la Persona Jurídica con especial referencia al Derecho peruano”. En: Diké, Portal de información y opinión legal. Pontificia Universidad Católica del Perú , pp. 66-67. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Ob. cit., p. 185. Del mismo autor véase: “Doctrina y legislación sobre la persona en el siglo XX” En: Instituciones del Derecho Civil peruano (visión histórica). Tomo I. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente y Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Lima, p. 297. Según el autor “el tridimensionalismo postula, en síntesis, que ‘el derecho’ es el resultado de la integración dinámica de tres objetos heterogéneos los cuales cobran unidad conceptual en virtud, precisamente, de su interacción dinámica. Es por ello, que no se puede imaginar al derecho sin vida humana, sin normas jurídicas o sin valores. Cada uno de esos elementos es imprescindible para el surgimiento y la comprensión de ‘lo jurídico’. Si bien ninguno de ellos, por sí mismo, es derecho, tampoco alguno de ellos puede estar ausente si se pretende tener una noción cabal y completa de lo jurídico”. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Rodhas, Lima, 2006, p. 718.


miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”, se entiende existencia “formal” o legal; norma que consagra la autonomía subjetiva y patrimonial plenas de la persona jurídica. Una vez inscrita en el registro y desde un punto de vista formal o legal la persona jurídica adquiere autonomía respecto de sus miembros convirtiéndose en “sujeto de Derecho” distinto a estos19, 20, en virtud de tal autonomía posee una estructura y organización definidas y, conforme a ellas, para formar su “voluntad social” es preciso que sus miembros se hayan constituido en asamblea general, con las formalidades y garantías exigidas por su estatuto y la ley21. Cabe indicar que la distinción formal entre los referidos “sujetos de derechos” ha generado algunos problemas en la praxis, pues existen situaciones en las cuales el respeto excesivo de dicha formalidad puede generar situaciones ilícitas, en el cual se tiene que recurrir a cierto tipo de ‘medidas correctivas’, como el desconocimiento de la responsabilidad limitada de la persona jurídica o, en caso mas graves, el disregard of the legal entity”, sin embargo, también se reconoce que cumple una importante función simplificadora de las relaciones jurídicas entre los miembros de la organización y los terceros22. En tanto sujeto de Derecho, la persona jurídica es capaz de ser titular de derechos y obligaciones, de carácter patrimonial y extrapatrimonial, sin más limitación que la que se deriva de su propia naturaleza; en ese sentido, la finalidad

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En cuanto a los derechos de la persona jurídica, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 009052001-AA/TC, publicada el 12 de setiembre de 2002, ha precisado que: “El reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en principio, a favor de las personas naturales. Por extensión, (el Tribunal) considera que también las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias. (…) en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de estos últimos (sic) se extienden sobre las personas jurídicas. Una interpretación contraria concluiría con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a toda asociación –entendida en términos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles– y, por otro lado, negar las garantías necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protección. Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de Derecho Privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de manera directa”. Nuestro ordenamiento jurídico reconoce como sujetos de Derecho, esencialmente, al concebido, a la persona natural (persona individual), persona jurídica (persona colectiva) y a la organización de personas no inscritas. DE LOS MOZOS, José Luis. Derecho Civil (método, sistemas y categorías jurídicas). Civitas, Madrid, 1988, p. 293. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 390-391.

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de la persona jurídica solo implica la limitación de los poderes de sus órganos sociales, mas no la limitación de la capacidad de la propia persona jurídica23. b) Sobre la finalidad no lucrativa Si bien es cierto el dispositivo constitucional materia de comentario faculta a los ciudadanos a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica, también lo es que estas no deberán tener “fines de lucro”, por lo que corresponde determinar los alcances de estos últimos. Al respecto debe precisarse que la “finalidad no lucrativa” solo implica una doble prohibición a los miembros de la organización o persona jurídica, los que a través de su participación no pueden buscar lucrar u obtener ganancias, de manera directa o indirecta, sea durante el desarrollo de las actividades sociales o con ocasión de su extinción24; en ese sentido, las organizaciones o personas jurídicas sí pueden realizar todo tipo de actividades económicas –salvo limitación o prohibición legal expresa–, siendo que las ganancias obtenidas deberán aplicarse a su finalidad. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el carácter no lucrativo de la persona jurídica “no impide que (…) pueda realizar actividades económicas; ello en la medida en que, posteriormente, no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre los miembros de la asociación. (…), dicho principio no riñe con políticas de obtención de ingresos económicos destinados a la consecución del fin asociativo”25. Igualmente, en la doctrina se ha afirmado que la determinación del carácter no lucrativo de la persona jurídica u organización “(…) no depende de la actividad que realice, sino de la manera como sus integrantes se relacionan con ella;

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JUAMBELTZ, Juan. “Capacidad de las personas jurídicas de interés privado en el orden patrimonial, Sociedades Anónimas”. En: Revista de Derecho Comercial. N° 68, Año VII, Montevideo, 1952, p. 149. En el caso de las asociaciones, el artículo 98 del Código Civil dispone que, disuelta la asociación y concluido el proceso liquidatorio, el “haber neto resultante” no puede repartirse entre los asociados (“con exclusión de los asociados”), sino entregarse a las personas designadas en el estatuto, en caso contrario “la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociación”. Véase, Sentencia de la Sala de Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Exp. N° 339-99, de fecha 12 de enero de 2000, donde se estableció que “(…) resulta necesario que esta Sala Civil ordene la entrega del haber resultante de la asociación demandante a otra entidad con fines análogos en interés de la comunidad toda vez que conforme se aprecia de la esquela de observación del Registro de Personas Jurídicas (…), resulta necesario la aprobación de la misma por el órgano jurisdiccional; (…), por lo expuesto, resulta viable la solicitud de Web Perú Producciones e Investigaciones Generales para que el haber neto resultante de su patrimonio sea entregado al Centro de Educación Inicial Nuestra Señora de Fátima, entidad sin fines de lucro”. STC Exp. N° 01027-2004-AA/TC.


es decir, si estos buscan o no en la realización de dichas actividades un beneficio propio mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier actividad económica (…) puede ser realizada por una persona jurídica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra radica en el destino de sus ingresos”26, 27; igualmente, que ello “no significa que, (…) esté prohibida de generar utilidades o que (…) deba funcionar a pérdida. Lo único que se proscribe es la distribución de utilidades a los miembros o funcionarios que administran la institución”28. Consecuentemente, no deben confundirse los objetivos últimos de las organizaciones o personas jurídicas no lucrativas con las actividades generalmente económicas que realizan, ya que estas son solo vías instrumentales que les permiten generar recursos o captarlos para poder cumplir sus fines29. Cabe agregar que, a diferencia de las sociedades donde la actividad económica está vinculada directamente con su finalidad lucrativa, en el caso de las asociaciones y demás personas jurídicas u organizaciones no lucrativas la actividad económica no es concebible en sí misma sino que tiene que estar siempre subordinada a un objeto social de interés común no lucrativo30, 31.

DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. “Entidades sin fin de lucro”. En: Invirtiendo en el Perú. Guía legal de negocios. Apoyo, Lima, 1994, p. 364. 27 Sobre el particular resulta interesante revisar la Resolución Final N° 677-2001-CPC del 20 de setiembre de 2001 de la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi, documento en el que se precisa que: “El hecho que una asociación, (…), realice una actividad económica, no implica necesariamente, que se desnaturalice su finalidad no lucrativa, ni que dicha actividad económica forme parte de un proceso productivo. (…) la eventual ganancia que se podría obtener sería aplicada para la finalidad no lucrativa de esta”. 28 BOZA DIBÓS, Beatriz. “La persona jurídica sin fin de lucro: ¿entidades meramente altruistas o filantrópicas?” (Primera parte). En: Themis. N° 11, Lima, 1988, p. 78. Véase, de la misma autora: “La persona jurídica sin fin de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña” (Segunda parte), En: Themis. N° 12, Lima, 1988, p. 82. La autora señala que “a fin de asegurar que las organizaciones no lucrativas cumplan su propósito no basta con declarar que se prohíbe la distribución de utilidades a miembros, directores o funcionarios. El reto del legislador radica en diseñar los mecanismos necesarios para reforzar y hacer cumplir el propósito que inspira esta prohibición”. 29 VEGA MERE, Yuri. “La asociación, la fundación y el comité en el Código Civil”. En: Gaceta Jurídica, Tomo 49, diciembre de1997, p. 34-B. 30 LUNA VICTORIA, César. “El régimen patrimonial de las asociaciones civiles”. En: Themis, N° 5, Lima, 1986, p. 50. 31 Sobre esta materia, la “comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil”, designada mediante Ley N° 26394 y presidida por Jorge Avendaño Valdez, actualmente suspendida, propuso en su momento la siguiente reforma normativa que en nuestra opinión materializa el estado de la cuestión, lo que nos exime de mayores comentarios: “Artículo 78-D.- Finalidad.- La persona jurídica no tiene finalidad lucrativa cuando le está legalmente prohibida la distribución directa o indirecta entre sus miembros, de utilidades o excedentes que se aplican solo a la realización de su objeto. Los miembros no tienen derecho al valor neto resultante de la liquidación en caso de disolución de la persona jurídica”. 26

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2. Derecho de adherirse

¿El derecho de adherirse a una organización o persona jurídica es irrestricto? Creemos que no, pues la organización o persona jurídica es en principio autónoma para decidir a quién incorpora o admite como miembro, conforme a su estatuto y al Código Civil, teniendo como único límite que su actuación no constituya una flagrante discriminación o se sustente en motivos no razonables o irracionales; discriminación entendida como diferenciación establecida sin que se haya hecho referencia a criterios objetivos y que busca generar situaciones de desventaja. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que “si bien el derecho mencionado tiene sustento en el artículo 2, inciso 13, de la Constitución (…), se debe tomar en cuenta que no se trata de un derecho irrestricto, (…), que señala que la prerrogativa a la no admisión se circunscribe a condiciones de razonabilidad y no discriminación”32, 33. Sobre el mismo tema y a propósito de las organizaciones de finalidad no lucrativa que no admiten a las mujeres entre sus miembros se promulgó el Decreto Supremo N° 004-2008-MIMDES (diario oficial El Peruano del 4 de abril de 2008) que exige adecuen sus estatutos “a las normas de la Constitución Política del Perú y de la Ley relativas a la igualdad jurídica del varón y la mujer” (por ejemplo, la Ley N° 28983, Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres), otorgando un plazo de noventa días calendario a ese fin y facultando –en caso contrario–, al Ministerio Público a solicitar su disolución. Siendo que las organizaciones de finalidad no lucrativa son entidades privadas, la exigencia establecida por el Ejecutivo de garantizar y respetar los derechos fundamentales –a través de la “adecuación” de sus respectivos estatutos–, como ocurre con el derecho de igualdad ante la ley (inciso 2, artículo 2 de la Constitución)34, deberá respetar a su vez la autonomía privada de 32 33

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STC Exp. N° 01177-2005-AA/TC. STC Exp. N° 01027-2004-AA, “La doctrina y el Derecho positivo establecen que, bajo determinadas condiciones de razonabilidad y de no discriminación, puede considerarse como legal que no se acepte la incorporación de una persona al seno de una asociación (...). Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales, por cuanto las razones de no admisión jamás podrán ampararse en el desconocimiento del principio de dignidad de las personas, así como tampoco en condiciones no explicitadas en los objetivos de la asociación”. Constitución “Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (...)”.


aquellas; autonomía en cuya virtud se constituyen y organizan (facultad de autoorganización). En ese sentido y no obstante su propósito, creemos que una disposición como la indicada afecta la facultad de autoorganización, elemento esencial del derecho de asociación, al obligar a incorporar a miembros en el seno de las organizaciones de finalidad no lucrativas; ello sin perjuicio de proscribir cualquier acto discriminatorio o irracional, en cuyo supuesto los sujetos afectados siempre tendrán expeditas las acciones y medidas legales correspondientes para hacer valer su derecho. El Tribunal Constitucional, a propósito de una demanda de amparo contra un acto de discriminación, señaló igualmente que el derecho de asociación como libertad fundamental tiene límites, así: “El disfrute de esta libertad puede ceder frente a imperativos constitucionales, como lo son otros derechos fundamentales y otros bienes constitucionales. En el caso de autos, interesa cuestionar los límites de la facultad de autoorganizarse, la que se ve reflejada en la posibilidad de que la directiva de la asociación regule sus propias actividades. Desde luego, aquella regulación no puede contravenir el ordenamiento jurídico, ya que esta libertad se ejercita dentro de un espacio constitucional en el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales”35. 3. Derecho de no asociarse

Conforme señala el Tribunal Constitucional, el derecho de asociación es uno que no solo implica el derecho de asociarse “(...) sino que por correlato también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a ella, pese a haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente)”36. ¿Y cuál es el caso del socio moroso que desea renunciar a la asociación? ¿se requiere el previo pago de sus cuotas devengadas, como conditio sine quanon para ejercer tal derecho? Como se recordará el artículo 91 del Código Civil establece que: “Los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo

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STC Exp. N° 09332-2006-PA/TC. STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC.

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exigir el reembolso de sus aportaciones”; en ese sentido, se consideraba que previamente debe abonarse las cuotas devengadas para poder renunciar, sustentado ello en el hecho de que las cuotas tienen como finalidad esencial el mantenimiento y financiación de las actividades sociales, por lo que su incumplimiento afectaría seriamente a la organización y su desarrollo. Sin embargo, creemos que el miembro no puede ser obligado a permanecer en la organización en contra de su voluntad, al carecer de animus associatonis, esto sin perjuicio de la subsistencia de su obligación de pago que podrá ser requerido por la asociación a través de los mecanismos legales correspondientes; en efecto, el derecho de crédito de la organización o persona jurídica se encuentra protegido con la llamada “garantía genérica” que lo faculta a dirigirse contra el patrimonio del deudor, en caso de incumplimiento del pago de la deuda. V. Alcances de la facultad de autoorganización En virtud de esta facultad los miembros se encuentran autorizados por el ordenamiento para determinar o regular su propia organización a través del estatuto, el cual representa el pactum associationis que vincula a todos los socios37. Es así como el ordenamiento jurídico faculta a las personas que se asocian, reiteramos, a autorregular su organización, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico, a través del estatuto (artículo 82 del Código Civil). En ese sentido, el estatuto constituye la ley fundamental de la organización o persona jurídica, aplicable por igual a todos sus miembros en tanto “conjunto de normas que determina la estructura interna de la persona jurídica, que rige su actividad, que señala sus fines y que regula sus relaciones con el mundo exterior”38. La jurisprudencia ha llegado a afirmar, en un sentido metafórico, que “los estatutos son la carta magna de la voluntad social”39. Debe precisarse que el estatuto no puede imponer obligaciones a los terceros, sino que estos en sus relaciones con la organización o persona jurídica deberán respetar su derecho de autoestructura interna en materia de representación, capacidad y facultades40.

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STC Exp. N° 3312-2004-AA. GUTIÉRREZ ALBORNOZ, Javier. La concesión de personalidad jurídica a las corporaciones y fundaciones. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1963, p. 91. Exp. N° 1198-Piura, Ejecutoria Suprema del 20 de setiembre de 1991. LLUIS Y NAVAS, Jaime. Derecho de asociaciones. Bosch, Barcelona, 1977, pp. 125-126.


El estatuto de la organización o persona jurídica debe expresar, cuando menos, los siguientes contenidos: el nombre, duración, domicilio, fines, bienes que integran el patrimonio social41, la constitución y funcionamiento del órgano máximo deliberante y el órgano ejecutivo y demás órganos, las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros, los derechos de estos, los requisitos para la modificación del estatuto, la disolución y liquidación y las relativas al destino final de sus bienes y demás pactos y condiciones que se establezcan. ¿Existe algún límite al estatuto en materia de “exclusión” de los miembros, es decir, respecto del procedimiento disciplinario-sancionador al interior de las organizaciones o personas jurídicas?; sobre el particular la jurisprudencia ha precisado que, “toda asociación civil, por principio, se encuentra sometida a su propio régimen estatutario, el cual regula su funcionamiento, y establece los derechos y obligaciones de sus asociados; sin embargo, ello no las dispensa de observar un estricto respeto del derecho constitucional del debido proceso42, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa43, doble instancia, motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen”44, 45.

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ARIAS SCHREIBER, Max. Luces y sombras del Código Civil. Studium, Lima, 1991, p. 69. Refiere el autor que “no se ha exigido la existencia de peculio propio ni la fijación de las cuotas que deben pagar los asociados, a diferencia de lo que establecía el Código Civil de 1936. Lo primero se debe a que resulta suficiente determinar los bienes que integran el patrimonio social. Y lo segundo, porque no sería práctico, ya que esas cuotas varían constantemente, dado el proceso inflacionario y la devaluación monetaria, entre otros factores”. STC Exp. N° 4241-2004-AA/TC: “[Es] una verdad de perogrullo decir que el debido proceso se aplica también a las relaciones inter privatos, pues, que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho Privado, no quiere decir que no estén sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada), tienen la obligación de respetarlas, más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En tal sentido, las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen”. STC Exp. N° 1027-2004-AA/TC: “El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso de imputarse alguna falta, esta y su sustento probatorio deberán ser comunicados oportunamente y por escrito al supuesto autor, a efectos de que ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le deberá otorgar un plazo prudencial para formular su descargo”. STC Exp. N° 1461-2004-AA/TC. STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC: “El respeto por los derechos fundamentales exige, además, de abstenciones y de respeto por la esfera de autonomía del individuo, la observancia de auténticos mandatos de actuación no omisiva y deberes de protección enfrente de la actuación del poder público, así como enfrente de los propios particulares. En tal sentido, es deber del Estado intervenir en caso de vulneración, ya sea que esta provenga de los poderes públicos u opere, en cambio, en las relaciones entre particulares”, lo que supone una limitación al estatuto.

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En ese orden de ideas, si la organización o persona jurídica no acredita la existencia de un debido proceso y la protección del derecho de defensa en la aplicación del derecho disciplinario-sancionador, la exclusión del miembro será arbitraria y violatoria de los derechos constitucionales y, consecuentemente, contraria al mandato establecido en el artículo 38 de la Constitución Política del Perú46; tales actuaciones arbitrarias y violatorias de la Constitución no pueden ser legitimadas en modo alguno por la asamblea general de asociados –vía ratificación, convalidación u otro tipo de acuerdo–, no obstante su carácter de órgano supremo. En los demás casos el miembro deberá ceñirse al procedimiento e instancias regulares establecidas en el estatuto de la asociación y el Código Civil, conforme a las que deberá hacer valer su derecho, pudiendo incluso recurrir a la vía judicial para impugnar –a través del proceso abreviado–, los acuerdos que considere lesivos a las disposiciones legales o estatutarias, de acuerdo con el artículo 92 del Código Civil, “(…) no pudiendo (…) el socio excluido (…) saltar esta valla para exigir tutela jurídica al órgano jurisdiccional constitucional, burlando la exigencia condicionante de acudir a la vía procedimental específica que le señala el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional”47, 48.

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En ese mismo sentido en la sentencia del Exp. N° 1097-94 de la Sala de Derecho Constitucional y Social del Callao: “ningún asociado puede ser suspendido en sus derechos como tal por encontrarse en trámite una investigación en su contra. Solo podrá ser suspendido si se comprueba su falta disciplinaria u otra en agravio de la sociedad”. Constitución Artículo 38.- Deberes para con la patria Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. STC Exp. N° 10294-2005-PA/TC. Véase algunos de los criterios generales aplicables en materia de exclusión de asociados, según la jurisprudencia constitucional: a) “(...) las garantías del debido proceso –y los derechos que lo conforman (...)–, resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si se ha contemplado la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión (...)” (Exp. N° 01414-2003-AA/TC). b) Se debe garantizar el derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley, previsto por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución (Exp. N° 00484-2000-AA/TC). c) Solo se puede excluir a un asociado por causales establecidas en el estatuto (Exp. N° 083-2000-AA/ TC). d) Los hechos imputados a los asociados, como causales de exclusión, deben ser acreditados por la asociación (Exp. N° 01414-2003-AA/TC). e) El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso de imputarse alguna falta, esta y su sustento probatorio deberán ser comunicados oportunamente y por escrito al supuesto autor, a efectos de que ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le deberá otorgar un plazo prudencial para formular su descargo (Exp. N° 00083-2000-AA/TC; Exp. N° 01414-2003-AA/TC; Exp. N° 016122003-AA/TC). f) No se podrá sancionar a un asociado dos veces por los mismos hechos. En tal sentido, si se le suspende, no se le podrá excluir posteriormente por la misma causa (Exp. N° 00083-2000-AA/TC).


¿Y qué sucede si el estatuto no ha regulado el procedimiento a seguir para la exclusión de un asociado; podría el consejo directivo proceder por sí mismo, sin necesidad de ratificación o aprobación de la asamblea general de asociados?; la jurisprudencia ha señalado negativamente que “la adopción de la medida de separación establecida únicamente por el consejo directivo no solo significaría adoptar acuerdos arbitrarios, sino esencialmente atentaría el derecho fundamental del debido proceso, el cual es aplicable también al proceso administrativo, privándose de este modo del derecho de defensa que consagra la Constitución Política del Estado en su artículo 39, inciso 14, por tanto dicho acuerdo requería ser ratificado por la asamblea general que constituye órgano supremo de la persona jurídica demandada (…)”49. ¿Cómo se resuelve el caso de aquellas normas estatutarias inscritas ambiguas, inciertas o contradictorias? Sobre este particular en la jurisprudencia registral se ha señalado que “la asamblea general de una asociación, como órgano supremo facultado para aprobar y modificar el estatuto, podrá válidamente interpretar sus alcances en los casos en que la norma estatutaria inscrita resulte ambigua, incierta o contradictoria”50, 51; es decir, si la asamblea general puede modificar el estatuto (artículo 86 del Código Civil) “con mayor razón” puede interpretar sus alcances en supuestos de ambigüedad, incertidumbre o contradicción interna de sus disposiciones (argumento ab maioris ad minus); interpretación que puede hacerse de manera expresa o tácita. Igualmente, ¿cómo se resolverán aquellos casos en que el estatuto establece un número determinado de miembros para el consejo directivo, sin embargo, la asamblea general elige a algunos de ellos –parcialmente–, omitiendo pronunciarse respecto de los demás? Siendo que el estatuto constituye una suerte de ley fundamental de la persona jurídica en cuanto a sus fines, estructura y organización, su eventual aplicación defectuosa o parcial consideramos no podría constituir per se causal de invalidez o ineficacia de los acuerdos adoptados, sino que habrá que determinar el tema casuísticamente.

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Sentencia del 28 de noviembre de 2001, Sala Civil, Exp. N° 331-2001. Precedente de observancia obligatoria aprobado en el XII Pleno Registral, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de setiembre de 2005 y sustentado en las Resoluciones N° 623-2003-SUNARP-TR-L del 1 de octubre de 2003, N° 144-2004-SUNARP-TR-L del 12 de marzo de 2004 y N° 39-1999-ORLC/ TR del 12 de febrero de 1999. Los precedentes de observancia obligatoria son aquellos “criterios de interpretación de las normas que regulan los actos y derechos inscribibles, a ser seguidos de manera obligatoria por las instancias registrales, en el ámbito nacional”, adoptados en los respectivos plenos registrales y publicados en el diario oficial El Peruano y en la página web de la Sunarp (artículo 158, TUO Reglamento General de los Registros Públicos).

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En esa línea y a fin de viabilizar la inscripción de los consejos directivos electos, se ha establecido en la jurisprudencia registral que “podrá inscribirse a los integrantes del consejo directivo de asociación cuando no se ha elegido a la totalidad de los mismos, siempre que se elija el número suficiente de integrantes como para que este pueda sesionar y que entre los elegidos se encuentre el presidente u otro integrante al que el estatuto asigne la función de convocar a asamblea general”52; este criterio interpretativo ha sido consagrado en el artículo 41.f del actual “Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no Societarias” y que privilegia el principio de conservación de los acuerdos de la asamblea general y el aseguramiento de la continuidad de la gestión y representación de la persona jurídica, sobreentendiéndose que tal defecto no perjudica la validez ni la eficacia del acto. Respecto a la formalidad documental requerida, el artículo 81 del Código Civil establece que “el estatuto debe constar por escritura pública, salvo disposición distinta de la ley”, regla que se repite respecto de otras organizaciones y personas jurídicas (excepción hecha del comité, donde es suficiente documento privado con firmas legalizadas o certificadas notarialmente); opción legislativa que busca rodear de garantías documentales y mérito probatorio al acto constitutivo de la asociación –así como el acto modificatorio de este–, según se advierte del texto del artículo 24 del decreto legislativo del notariado, Decreto Legislativo N° 1049, “los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancia que el notario presencie (…)”53. VI. Restricción del derecho de asociación ¿El derecho de asociación puede restringirse?, al respecto, el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos

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Precedente de observancia obligatoria aprobado en el XII Pleno Registral, publicado en el diario oficial El Peruano del 13/09/2005 y sustentado en las Resoluciones N° 100-2001- ORLC/TR del 01/03/2001, N° 351-2001-ORLC/TR del 14.8.2001 y N° 284-2001-ORLC/TR del 2 de julio de 2001. Sobre los alcances del principio de legitimación registral y su aplicabilidad tratándose de un estatuto inscrito presumiblemente violatorio del carácter imperativo de la convocatoria y su dualidad, resulta interesante revisar la Resolución N° 217-2001-ORLC/TR del 22/05/01 donde el colegiado por mayoría señala que: “La sola aplicación del artículo 2013 del Código Civil llevaría a sostener la primacía de la norma estatutaria inscrita violatoria de norma imperativa, de manera que el registrador debería aplicarla aun cuando se violen los principios sobre los que se fundamenta el ordenamiento jurídico; así, si el estatuto inscrito estableciera distinto peso a los votos según el grupo racial al que pertenecen los asociados, el registrador no solo debería inscribir la asamblea general en la que se adopte tal sistema discriminatorio de votación, sino que además debería denegar el acceso al registro a la asamblea que, incumpliendo con dicho sistema, asigne un voto por persona; en nuestra consideración, el resultado de tal aplicación es inaceptable”.


Humanos54 ha establecido positivamente que “(…), solo procederá restringir el derecho de asociación, (…) en supuestos excepcionales, por motivos o taxativamente señalados”, es decir, “en interés de la seguridad nacional o del orden público, para proteger la salud o la moral pública o para la protección de los derechos y libertades de terceros”55. En ese mismo sentido, en caso las actividades o fines de la asociación resulten contrarios al orden público o las buenas costumbres, el artículo 96 del Código Civil autoriza al Ministerio Público a solicitar judicialmente su disolución; adviértase que en nuestro ordenamiento jurídico la persona jurídica no puede disolverse “administrativamente” (es decir, por resolución administrativa), sino que debe ser declarado por el Poder Judicial, ello como garantía del derecho de asociación. Debe destacarse que, a diferencia de las Fundaciones (Consejo de Supervigilancia de Fundaciones; artículo 103)56 y comités (Ministerio Público; artículo 119)57, en el caso de las asociaciones el Código Civil no ha previsto la existencia de un órgano externo ad hoc encargado de la fiscalización del manejo y destino de los recursos económicos de las asociaciones, recayendo esta función en la asamblea general de asociados (control interno) y en última instancia al Poder Judicial; ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 96 citado58.

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Aplicado conforme a la Disposición Final y Transitoria Cuarta de la Constitución Política de 1993. STC Exp. N° 03507-2005-PA/TC. Código Civil Artículo 103.- Consejo de Supervigilancia de Fundaciones “El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones. (…)”. Código Civil Artículo 119.- Control de los aportes por el Ministerio Público “El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de parte, que los aportes recaudados por el comité se conserven y se destinen a la finalidad propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendición de cuentas, sin perjuicio de la acción civil o penal a que haya lugar”. VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 36-B. Refiere el autor que “dada la gravitación que tiene este órgano en las funciones contraloras que ejerce, el legislador no considera conveniente la creación de una organismo estatal administrativo que se encargue de su supervigilancia, como ocurre en cambio con las fundaciones. Ello, sin embargo, no elimina la posible injerencia del Estado cuando los fines o las actividades de la asociación son contrarios al orden público o a las buenas costumbres, en cuyo caso el Ministerio Público puede solicitar su disolución (artículo 96)”.

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El derecho de asociación. Apuntes desde su desarrollo jurisprudencial constitucional Abraham García Chávarri * Sumario I. El derecho de asociación. Elementos y características. II. Revisión del derecho de asociación desde el tratamiento constitucional a la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas. III. Apuntes finales.

I. El derecho de asociación. Elementos y características El derecho fundamental materia de este breve comentario1 consiste en las potestades2 de asociarse, no asociarse, desasociarse y autoorganizarse3. Presenta

* 1

2 3

Profesor de Derecho Constitucional del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Los derechos fundamentales ya no se entienden solo en el sentido de derechos públicos subjetivos, sino como aquellas facultades de hacer, no hacer o exigir que tiene toda persona, que las despliega de acuerdo con su particular plan de vida, en la esfera pública como en el ámbito privado, en tanto son expresión de ciertos valores por parte de una sociedad en un momento histórico determinado. Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una teoría general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, p. 27. Como se sabe, una de las diferencias entre un derecho y una libertad radica en que la primera es exigible frente al aparato estatal o en las relaciones privadas. Al entender a la libertad de asociación como un derecho fundamental, se anota, entre otros detalles, la posibilidad de su exigencia en cualquier escenario. Cfr. caso Saturnino Ubaqui Pozo, sentencia del 10 de marzo de 2005, recaída en el Exp. N° 4241-2004AA/TC, fundamento 5; caso Reynaldo Armando Shols Pérez, sentencia de 30 de noviembre de 2007, recaída en el Exp. N° 09332-2006-PA/TC, fundamento 16; caso Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438 ciudadanos y Congresistas de la República del Perú, sentencia del 29 de agosto de 2007, recaída en los Exps. acumulados N°s 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC, fundamento 89; caso Julio Alfredo Bernabé Ccamaña, sentencia del 3 de julio de 2007, recaída en el Exp. N° 07704-2005-AA/TC. Fundamento 5. Y para detenerse en la vertiente negativa del derecho, cfr. caso Odila Yolanda Cayatopa Fernández, sentencia del 11 de junio de 2008, recaída en el Exp. N° 06730-2006-PA/TC, fundamento 17; caso César Abel Paz Soldán Salazar, sentencia de 19 de julio de 2006; recaída en el Exp. N° 4938-2006-PA/TC, fundamento 7; caso Juan José Pinto Criollo, sentencia del 23 de noviembre de 2006, recaída en el Exp. N° 07953-2006-PA/TC; apartado 1.

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una dimensión positiva, en tanto otorga a su titular la posibilidad de asociarse, es decir, de constituir una organización de personas (que de estar debidamente inscrita pasará a denominarse persona jurídica) o de adscribirse a una ya existente; así como también, consecuentemente, supone el poder de autorregulación o autoorganización, es decir, la posibilidad de establecer las reglas de juego de dicha organización de personas. Asimismo, se advierte una dimensión negativa, en tanto establece la potestad de no asociarse y de, una vez asociado, dejar de pertenecer a la citada organización de personas. En términos del Tribunal Constitucional, el contenido esencial del derecho de asociación –desde la tesis absoluta– es el siguiente: “a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización”4. Establecido así por el alto tribunal, dentro de nuestro esquema de amparo residual prefigurado por el Código Procesal Constitucional, y hasta que no se adicione alguno otro, solamente resultará procedente la demanda de amparo que verse sobre alguno de esos tres elementos. Para el Tribunal Constitucional, el derecho de asociación es el “(…) atributo que puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en función de determinados objetivos o finalidades, las (…) que, aunque pueden ser de diversa orientación, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley”5. Con esta descripción, el alto Colegiado establece las características y alcances del derecho de asociación, y que desarrollará a continuación. En primer lugar, respecto de la titularidad del derecho de asociación, el alto Colegiado ha estimado que “el derecho en mención es en primer término una facultad que, aunque puede invocarse por cualquier persona a título individual, solo se concretiza [sic] en tanto aquella se integra juntamente con otras personas que, igual que la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad. Su titularidad, en otros términos, es individual; su ejercicio efectivo, fundamentalmente colectivo”6.

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STC Exp. N° 4241-2004-AA/TC, fundamento 5. Caso Nelson Weberbauer Salvatierra Lavado, sentencia del 9 de enero de 2007, recaída en el Expediente N° 9149-2006-PA/TC, fundamento 4. Ibídem, fundamento 5.

DERECHO DE ASOCIACIÓN. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

En segundo término, anota el Tribunal Constitucional que el derecho de asociación “(…) no requiere ningún tipo de autorización administrativa a efectos de configurarse como tal. Que en todo caso presuponga para los fines de su formalización el cumplimiento de determinados y específicos requisitos, no se interpreta como que la autoridad sea quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino como que únicamente supervisa su correcto desempeño de acuerdo a ley. (…) Es pertinente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho de asociación (para lo cual y como se dijo, no se requiere autorización) que desplegar determinado tipo de actividades (lo que en ciertos casos, sí supone autorización de por medio)”7. Esta última distinción es sumamente importante a efectos de establecer los límites en el ejercicio del derecho de asociación, pues si la autorización exigida es desproporcionada puede terminar por vaciar de contenido al propio derecho de asociación, o tornarlo en solo una declaración. Una tercera característica precisada por el alto Colegiado es la continuidad en el tiempo: “La voluntad de asociarse busca, por así decirlo, una cierta dosis de duración o estabilidad en el tiempo”8. Resulta un tanto discutible establecer como característica del derecho de asociación una que el propio tribunal no estima con claridad. A este respecto, hubiera sido mejor omitirla. En cuarto lugar, aun cuando suele identificarse el derecho de asociación, previsto en el inciso 13 del artículo 2 de la Constitución de 1993, con la figura de la asociación del Código Civil de 1984, el Tribunal Constitucional indica que, respecto del “(…) propósito por el cual se estructura, el derecho de asociación no se condiciona a objetivo o variable particular alguna”9. En otros términos, el derecho de asociación no está vinculado, necesariamente, a la consecución de fines valiosos no lucrativos. Es decir, salvo motivos no permitidos por nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de asociación no requiere de una justificación de contenido. Lo contrario, significaría su disolución: “(…) la única lectura que desde la Constitución es posible realizar respecto del derecho de asociación obliga, pues, a considerar el carácter genérico en sus objetivos, existiendo como único y razonable condicionamiento la sujeción en el ejercicio de dicho atributo a lo que determine la ley, la que, por su parte y como ya se adelantó, puede establecer requisitos, determinar reglas de actuación o, incluso, limitar las propias finalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos fundamentales y bienes jurídicos de relevancia, mas de ninguna manera proscribir ipso facto

7 8 9

Ibídem, fundamento 7. Ibídem, fundamento 8. Ibídem, fundamento 9.

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actividades o roles a menos que con la existencia de las mismas se desnaturalizaran los propios objetivos constitucionales”10. El derecho fundamental de asociación se encuentra contemplado en el inciso 13 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, así como recogido, en sus distintas manifestaciones, en el inciso 9 del artículo 37 del Código Procesal Civil, los artículos 80 y siguiente del Código Civil, el artículo 168 de Código Penal, el artículo 13 del Código de los Niños y Adolescentes. Asimismo, entre otros instrumentos internacionales, el derecho humano de asociación se haya previsto en el artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. II. Revisión del derecho de asociación desde el tratamiento constitucional a la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas Como se ha apreciado en el apartado anterior, una de las manifestaciones del derecho de asociación consiste en la posibilidad de constituir personas jurídicas11. El propósito de esta segunda parte es establecer algunas consideraciones respecto del cambio de perspectiva realizado por el Tribunal Constitucional peruano acerca de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas y su subsecuente protección en el plano constitucional. 1. Las personas jurídicas son también titulares de derechos fundamentales

La configuración teórica sobre la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas encuentra en el caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín su primer antecedente, mientras que en el caso Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C., un intento de formulación más acabada. Un breve comentario de ambos casos sigue a continuación.

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STC Exp. N° 9149-2006-PA/TC, fundamento 16. Para Yuri Vega, “Curiosamente, la Constitución no se refiere a la persona jurídica, pero ello no es importante dado que recoge un concepto más amplio, el de organización jurídica. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas, con lo cual (…) se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el [elemento] patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres humanos, que, como substrato material o sociológico existencial, aúnan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar”. VEGA MERE, Yuri. En: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitución comentada: análisis artículo por artículo. Congreso de la República y Gaceta Jurídica, Lima, 2005, volumen I.


a) Primera aproximación: caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín En el caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín12 el Tribunal Constitucional peruano se pronunció sobre la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas. En dicha ocasión, el alto Tribunal señaló que, en lo que les resulten extensibles, estas organizaciones de personas inscritas en el registro correspondiente13 son también titulares, de modo directo, de diversos derechos fundamentales (fundamento número cinco, cuarto párrafo). Ante la ausencia de una disposición como la establecida en el artículo 3 de la Constitución de 197914, el Tribunal Constitucional precisó que, para el caso de la Carta de 1993, la referida titularidad de derechos predicable a las personas jurídicas se desprende implícitamente del inciso 17 de su artículo 2. Allí se consagra que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación (fundamento número cinco, segundo y quinto párrafos). b) Segunda aproximación: caso Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. La sentencia en el caso Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C15 retoma, sin hacerlo explícito, lo ya establecido en casos como el anteriormente

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Sentencia del 14 de agosto de 2002 recaída en el Exp. N° 0905-2001-AA/TC. Siguiendo al maestro Carlos Fernández Sessarego, desde el punto de vista formal, la persona jurídica es un centro unitario de imputación de normas, de derechos y deberes, cuya existencia depende de su inscripción en el registro respectivo. A partir de ese momento, la persona jurídica adquiere una existencia formal distinta de la existencia real de todas y cada una de las personas naturales que la integran con voluntad y decisiones propias. Sigo aquí lo señalado por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Décima edición. Grijley, Lima, 2007, p. 246. Por ello, no debe olvidarse que la persona jurídica “(…) Es una organización de personas que la constituyen, las que actúan en la realidad de la vida social realizando actos jurídicos, contrayendo obligaciones y poseyendo derechos. Lo que ocurre es que mediante un recurso de técnica jurídica, la ley, por excepción, permite que los derechos y deberes, que deberían ser asumidos por cada uno de los miembros que integran la persona jurídica, se deriven a una expresión lingüística con la que se le identifica y conoce. Esta expresión jurídica es el centro unitario ideal en el que confluyen tales situaciones jurídicas subjetivas”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Aproximación al escenario jurídico contemporáneo”. En: La Ley. Año LXXI, número 146, La Ley, Buenos Aires, 1 de agosto de 2007, p. 9. 14 “Constitución Política de 1979: (…) Artículo 3.- Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables. (…)”. 15 Sentencia del 4 de agosto de 2006 recaída en el Exp. N° 4972-2006-PA/TC. Las empresas Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. interpusieron una demanda de amparo contra Aristocrat Technologies INC y Aristocrat International PTY Limited. Las demandantes solicitaron la inaplicación de tres cláusulas contractuales de tres diferentes contratos suscritos con las demandadas, por la presunta vulneración de un conjunto de derechos fundamentales.

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reseñado. De allí que el Tribunal Constitucional haya señalado que estas consideraciones sobre la titularidad de derechos fundamentales por las personas jurídicas constituyen –de acuerdo con la última oración del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional16– parte de su doctrina constitucional vinculante (fundamento número veintitrés). En esta oportunidad, el alto colegiado inició su argumentación con un apartado dedicado a la titularidad “primaria” de los derechos fundamentales. El alto colegiado estimó que “(…) cuando la Constitución proclama o reconoce los derechos fundamentales, lo hace preferentemente o antes que nada pensando en la persona humana, esto es, en el ser humano física y moralmente individualizado” (fundamento número cuatro). Más que “persona humana”, considero que menos equívoca hubiera sido la expresión “ser humano”, que incluye, contiene o describe –según la perspectiva a la que se adhiera– todas las dimensiones que se desee adscribirle. Aquí es preciso decir también que la expresión “ser humano física y moralmente individualizado” no resulta del todo clara. Así, ¿qué debe entenderse por ser humano física y moralmente individualizado?, ¿lo “moralmente individualizado” alude acaso a la dimensión psíquica en contraposición con el plano “físico” también mencionado? ¿Era, finalmente, necesario ingresar en estas disquisiciones? Estimo que no. Existe cierta confusión conceptual y terminológica en la que puede haberse incurrido. Y es que habiendo sufrido una evolución conceptual –señala Marcial Rubio17– el significado actual del término “persona” incluye tanto a los seres humanos nacidos (es decir, personas naturales) cuanto a las instituciones (esto es, personas jurídicas)18. Por ello –sostiene el mismo autor– si bien son indistintos

16 “Código Procesal Constitucional: (…) Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional (…) Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. (…)”. 17 RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Segunda edición, Biblioteca Para leer el Código Civil, volumen XII, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, p. 20. 18 Es interesante anotar que si se utilizase esta noción amplia de “persona” (inclusiva del ser humano y de las personas jurídicas), no sería necesaria toda la argumentación del Tribunal Constitucional peruano respecto de la atribución de titularidad de derechos fundamentales para las personas jurídicas. Si se entiende que el ser humano (“sujeto de derecho”) es el centro de la preocupación de nuestra disciplina; el Derecho debiera proteger, sin problema teórico alguno, a este ser humano en toda su magnitud, es decir desde antes de su nacimiento (el concebido), a partir de ese momento (la persona natural) y en la situación especial de que decida organizarse colectivamente a través de una fórmula lingüística con

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“ser humano” y “persona natural”, debe preferirse el primer término (que es el utilizado por el sistema internacional de protección de los derechos humanos) y reservar el último a situaciones técnicas muy precisas19. Además de ello, el Tribunal Constitucional precisó también que tanto la persona humana cuanto el concebido son, para nuestra norma fundamental, los titulares “principales” de los derechos fundamentales (fundamento número seis). Esto último puede llevar a algunas obscuridades. ¿El hablar de titulares principales implica la existencia de “titularidades secundarias” imputables, por ejemplo, a las personas jurídicas? ¿Es conveniente establecer jerarquías y realizar distinciones allí donde la Constitución no las efectuado? Considero que no. Por otro lado, es interesante resaltar que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido dos argumentos para fundamentar el que los derechos fundamentales les resulten aplicables a las distintas personas jurídicas. En primer lugar, la necesidad de garantizar el derecho a la participación de toda persona, en forma individual o asociada, en la vida de la nación (inciso 17 del artículo 2 de la Constitución actual). En segundo término, la necesidad también de que “el principio del Estado Democrático de Derecho e, incluso, el de dignidad de la persona, permitan considerar un derecho al reconocimiento y tutela jurídica en el orden constitucional de las personas jurídicas” (fundamento número nueve). Respecto del primer fundamento anotado, ha estimado el organismo de control de la Constitución que el que se proclame el derecho de toda persona de participar en diversas actividades de forma asociada, implica necesariamente que se garantice después, y de forma debida, la eficacia de los derechos fundamentales que pueda ejercer la persona jurídica. Lo contrario significaría un absurdo (fundamento número diez). Acorde igualmente con un Estado constitucional, no debe perderse de vista que “(…) sin perjuicio de los atributos expresos que acompañan a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse de un derecho no enumerado al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas (…)”. Y ello es así “(…) porque quienes integran las personas jurídicas retienen para sí un interminable repertorio de derechos fundamentales nacidos de su propia condición de seres dignos, no siendo posible que dicho estatus, en esencia natural, se vea

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efectos jurídicos especiales (persona jurídica y organización de personas no inscritas). Es del mayor interés al respecto FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Protección jurídica de la persona. Universidad de Lima, Lima, 1992, pp. 57 y ss. Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Loc. cit.

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minimizado o, peor aún, desconocido, cuando se forma parte de una persona jurídica o moral20” (fundamento número once). También es importante indicar que el Tribunal Constitucional ha dejado abierta la posibilidad de que algunos casos de personas jurídicas de derecho público, esto es, “que pertenecen o actúan a nombre del Estado”, puedan ser asimismo titulares de ciertos derechos fundamentales (fundamento número doce), habida cuenta de que, en una posición clásica, los organismos u órganos estatales no tienen derechos, sino que ejercen, en consonancia con el principio de legalidad, un conjunto de competencias. En lo concerniente a los derechos fundamentales invocables por las personas jurídicas, el Tribunal Constitucional ha señalado que el juez constitucional tendrá la tarea de analizar si los derechos exigidos en cada caso resultan o no aplicables a estas organizaciones de personas (fundamento número trece). Y con carácter meramente enunciativo, también ha ensayado un listado de aquellos derechos fundamentales que serían compatibles con la naturaleza o entidad de las personas jurídicas (en general, los derechos contenidos en el artículo 2 de la Constitución de 1993, a los que se adicionan derechos de carácter económico y el debido proceso)21. 2. Cambio de perspectiva: las personas jurídicas no pueden interponer procesos constitucionales para tutelar los derechos fundamentales (de los que son titulares)

Hace algún tiempo cierto sector del Tribunal Constitucional ha venido asumiendo –sobre la base de discutibles posiciones teóricas– consideraciones abiertamente contrarias a la protección de los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en el proceso de amparo interpuesto por las empresas de transporte Montecarlo S.R.L. y 4 de Noviembre E.I.R.L. contra la Municipalidad Provincial de Puno y las asociaciones de transportistas interprovinciales Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI22, el alto Colegiado ha señalado lo siguiente:

“Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa

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Convendría recordarle al supremo intérprete constitucional que el término francés de “persona moral” es, además de equívoco, ya histórico. Dicha nómina puede ser consultada en el fundamento catorce de la sentencia bajo comentario. Resolución de fecha 5 de octubre de 2007, recaída en el Expediente N° 04446-2007-PA/TC.


de obtener utilidades que se destinarán al fin de cuentas a estas personas naturales y en proporción de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinación arbitraria, además de ser anormal y caótica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la sociedad la idea de un afán invasorio que por cierto no tiene este Colegiado.

En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.

Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen también derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de solo interés de la persona humana”23.

Sobre la base de una muy restrictiva comprensión del alcance del término “derechos humanos” de los instrumentos internacionales de protección, por decir lo menos, este colegiado afirma que estos derechos protegidos por procesos constitucionales como el amparo solamente se encuentran referidos a la persona humana. Estimo, respetuosamente, que el supremo intérprete constitucional incurre en varias dificultades y, lo que es peor, asume una posición poco tuitiva de los derechos fundamentales.

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Fundamento 4.

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A diferencia de lo que afirma el Tribunal Constitucional, entiendo que la finalidad de un proceso constitucional como el del amparo es la protección de los derechos fundamentales del ser humano, entendido este como sujeto no nacido (el concebido), así como también individual (persona humana) o colectivamente considerado (persona jurídica, organización de personas no inscrita). Por eso, desestimar la protección constitucional a las personas jurídicas (con fin de lucro o sin él) significaría desconocer los derechos fundamentales del ser humano, cuando este decide desplegarlos de manera colectivamente organizada. De igual modo, estimo muy peligroso sostener que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales, pero que esta protección no debiera canalizarse a través de los procesos constitucionales. Esto implicaría un lamentable retroceso en la protección de una de las dimensiones de la persona humana (que es, como ya se ha anotado, cuando decide organizarse colectivamente). Finalmente, el afán que justificaría esta comprensión no sería otro que el de limitar la “amparización fabricada por empresas para la defensa de sus intereses patrimoniales”24. En otros términos, antes de establecer criterios más sólidos respecto de cuándo nos encontramos ante vías igualmente satisfactorias, lo que demandaría un mayor detalle y rigor, el alto Colegiado pretende reducir la carga procesal a través la improcedencia de amparos cuando estos sean planteados por personas jurídicas. III. Apuntes finales Sin que signifique el establecimiento de jerarquías entre derechos fundamentales, puede apreciarse que, como todos los demás, el derecho de asociación resulta de la mayor trascendencia, en tanto que supone una actuación colectiva llevada a cabo por la decisión de seres humanos individuales, los que son, y no debe perderse ello de vista, el principal objetivo del Derecho. En tal virtud, dicha actuación colectiva, que para efectos técnicos se denomina persona jurídica, deber merecer igual protección constitucional que la que se realiza en el plano individual. Si la tutela de los derechos es uno de los rasgos principales de todo Estado constitucional, decisiones como la reseñada en el caso Montecarlo S.R.L. y 4 de Noviembre E.I.R.L resulta bastante distante de tal propósito, y lamentablemente muy alejada de la línea de decidida protección de los derechos fundamentales, en todo escenario, que siempre ha animado la actuación del Tribunal Constitucional peruano. En consecuencia, no resta sino esperar que la tendencia jurisprudencial pueda ser rectificada en el breve plazo.

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Fundamento 5.

Libertad personal y los denominados derechos conexos Juan Manuel Sosa Sacio* Sumario Introducción. I. La libertad como derecho, principio y valor constitucionales. II. La libertad jurídica, los derechos de libertad y la libertad personal. III. Contenido protegido de la libertad personal, individual o física. IV. Sobre la noción de “derechos conexos” a la libertad personal protegidos a través del hábeas corpus. Consideraciones conclusivas.

Introducción La libertad es un atributo esencial para la existencia humana. Diferentes concepciones filosóficas y teórico-políticas dan cuenta de ello. Así, por ejemplo, algunas ven en ella al bien humano más valioso, incluso definitorio de la esencia humana –por ejemplo, desde ciertas posturas liberales–; se le considera como una auténtica condena de la que el ser humano no puede escapar y que debe asumir con angustia y responsabilidad –para algunos existencialistas–; e incluso como condición a la que aspiramos y que solo podremos alcanzar tras abolir las limitaciones materiales que esclavizan a la humanidad –como sostuvo el socialismo–. Siendo un ámbito importante, como se aprecia, existen diferentes concepciones sobre la libertad. Es más, se trata de un concepto ciertamente manipulado y que ha justificado acciones de todo orden. A lo largo de la historia la libertad ha sido utilizada, con diferente contenido, para perseguir fines distintos y hasta incompatibles entre sí.

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Jefe del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica. Coordinador de Gaceta Constitucional, revista de mensual de jurisprudencia. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Como explicó brillantemente Isaiah Berlin, hay dos conceptos fundamentales de libertad “(...) que tienen a sus espaldas una gran parte de la historia de la humanidad y, me atrevería a decir, que la van a seguir teniendo”1. De una parte, está la denominada “libertad negativa”, que implica no padecer interferencias ni obstáculos: “(...) se dice que yo soy libre en la medida en que ningún hombre ni ningún grupo de hombres interfieren en mi actividad”; en tal sentido, es “el ámbito en que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros”2. De otra parte, se encuentra la “libertad positiva”. Para Berlin, el “sentido ‘positivo’ de la palabra ‘libertad’ se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueño”; este se dice: “[q]uiero que mi vida y mis decisiones dependan de mí mismo, y no de fuerzas exteriores”3. La libertad personal, desde esta perspectiva, significa “autodominio” y no simplemente “no interferencia” (en el sentido de libertad negativa). Ahora bien, el profesor de Oxford considera que esta idea de libertad normalmente lleva a aceptar, en nombre de una auténtica libertad, la existencia de un yo “verdadero”, “mejor” o “superior” que merece ser realizado, a diferencia del otro yo que sucumbe a los apetitos de los sentidos, los deseos y las pasiones. Esto implicaría cierta imposición desde fuera de una visión verdadera de persona o del ejercicio correcto de la libertad, sea inventando un ideal de sujeto racional o una concepción de persona que incluye fines o metas sociales, lo que significa, en buena cuenta, asumir una noción recortada de libertad y de talante totalitario4. De esta forma, para el profesor Berlin, la libertad para no ser desnaturalizada solo podía ser bien entendida como “no interferencia”. Esta perspectiva sobre la autonomía personal como libertad negativa marcó el debate hacia adelante. En plena guerra fría (y aproximándose a su fin) esta noción quedó impresa en cierto liberalismo, relacionado, sobre todo, con las libertades económicas y las teorías de la rational choice5. No osbtante, frente a esta visión, la libertad empezó a ser mejor concebida como no opresión (v. gr. Philip Pettit o Quentin Skinner) y como desarrollo de capacidades (Amartya Sen o Martha Nussbaum)6.

BERLIN, Isaiah. “Dos conceptos de libertad”. En: Cuatro ensayos sobre la libertad. Alianza, 1996, Madrid, p. 191. 2 Ídem. 3 Ibídem, p. 201 4 Ibídem, p. 202 y ss. 5 Por ejemplo, en Karl Popper, Ludwig von Mises, Friedrich von Hayek o Milton Friedman. 6 Aunque las primeras y contundentes críticas a esta idea de libertad provinieron desde el denominado liberalismo igualitario, sobre todo a partir John Rawls y en el que se inscriben autores como Ronald Dworkin. Desde luego, también hay una crítica a la libertad negativa que proviene del comunitarismo, tal es el caso de Charles Taylor.

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LIBERTAD PERSONAL Y DERECHOS CONEXOS

A nuestro parecer, estas ideas de libertad son preferibles frente a la de simple “no interferencia” (y a la de “autodominio”), pues son mucho más completas e integrales: alude mejor a las necesidades y aspiraciones humanas; promueven la existencia de libertades reales (capacidades) y no solo potenciales (o formales), incorporando además el valor igualdad; y permiten superar la ideología individualista y antipolítica sobre la persona. De esta forma, la libertad deja de entenderse solo como autonomía individual frente al poder y puede ser considerada también como la posibilidad de que cada persona decida sobre su propia historia, personal y colectiva. Con lo anotado, no obstante la posibilidad de convenir en una idea de libertad humana, esta no deja de ser una aspiración difícil de realizar. Sucede que siempre existen condicionamientos de todo orden para la libertad. Al respecto, tal vez el principal límite de la libertad humana sea nuestra propia corporalidad: estamos constituidos por materia física (sin perjuicio de nuestras dimensiones racional y espiritual) y, por ello todo lo que podemos hacer depende, en algún punto, de lo que nuestros cuerpos finalmente nos permiten realizar. Pero ello significa también que nuestros cuerpos tienen la máxima importancia para el ejercicio de nuestra libertad: en definitiva, somos individuos libres a partir de nuestra dimensión corpórea, por ende, la libertad física puede entenderse como la primera de las libertades, la que hace posible el ejercicio de todas las demás. Así, podemos afirmar que nuestra libertad personal empieza, pero también termina con nuestros cuerpos humanos. Tal vez, ante la evidencia de ello, entre las diversas manifestaciones de la libertad humana, la libertad personal (libertad física, seguridad personal) ha merecido un tratamiento y una protección deferente en la historia de las sociedades. Posiblemente por la mencionada vinculación con la dimensión más esencial de la persona y al constituir un presupuesto para los demás derechos, la inviolabilidad corpórea ha sido considerada como un bien de especial valor, con una posición especial y una protección urgente en las leyes y en las constituciones. Precisamente la finalidad de este trabajo es tratar esta libertad personal o física. Para ello haremos un repaso sobre el reconocimiento de la libertad humana como bien fundamental en las constituciones (como derecho, principio y valor superior), nos referiremos a la libertad personal como manifestación de la libertad jurídica, explicaremos cuál sería el contenido protegido de esta libertad en nuestro ordenamiento jurídico (normas y jurisprudencia) y añadiremos algo más sobre los denominados “derechos conexos” a ella, que son protegidos a través de ese mecanismo ad hoc que es el hábeas corpus.

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I. La libertad como derecho, principio y valor constitucionales La libertad es un pilar esencial del constitucionalismo. Es más, en sus orígenes, el constitucionalismo es básicamente una forma de liberalismo, esto es, de técnica de control del poder y de maximización de las libertades individuales7. Incluso contemporáneamente, como hemos señalado en otra ocasión, se constata que las principales doctrinas constitucionalistas son en gran medida una forma de “nuevo constitucionalismo liberal” (que, a nuestro entender, es una de las acepciones de “neoconstitucionalismo”8). Las constituciones asignan a la libertad un rol esencial. La dogmática consideraba que la libertad es un valor superior del ordenamiento, además de un derecho fundamental y un principio constitucional. Así, en tanto valor superior, se trataría un concepto esencial y fundamentador del Estado y del ordenamiento jurídico9, que tendría además una fuerza jurídica e interpretativa preferente, frente a otros bienes constitucionales10. Asimismo, la dogmática refería que los derechos fundamentales tienen una doble dimensión: una subjetiva (derecho fundamental) y otra objetiva (como principio constitucional). De esta forma, como derecho subjetivo a la libertad puede entenderse como una posición jurídica que permite hacer todo aquello que no esté prohibido, proscribiéndose intervenciones arbitrarias, incluso provenientes de leyes formalmente válidas (es más, en este sentido, la manifestación más completa de la libertad humana sería la “libertad general de acción” o el “derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad”11). En cuanto principio, la libertad puede concebirse como una directriz que rige y orienta el comportamiento del Estado así como el contenido del Derecho positivo; de esta forma, además de un mandato de no interferencia (derecho negativo), es un auténtico mandato de hacer para el Estado, quedando obligado a optimizar el ejercicio de

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Cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografía teórica. Fondo de Cultura Económica, IIJ-UNAM, México D. F., 2008, p. 79 y ss; DIPPEL, Horst. Constitucionalismo moderno. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 185 y ss. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Nuestros constitucionalismos”. En: Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Juan Manuel Sosa (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 18-23. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Los valores superiores e interpretación constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 114. Ibídem, p. 255 y ss. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos constitucionales no enumerados y libre desarrollo de la personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Luis Sáenz Dávalos (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 134 y ss.


la libertad humana a través de políticas públicas y del ordenamiento jurídico en su conjunto. Actualmente se entiende que la estructura de las disposiciones que recogen los derechos al contar con un lenguaje vago o indeterminado, tienen la forma de principios o directrices, antes que de reglas (con supuestos de hecho y consecuencias jurídicas específicos). Al respecto, los principios, desde la perspectiva clásica explicada por Dworkin, serían exigencias “de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad” –en tal sentido, son razones de corrección–; mientras que las directrices constituyen un “estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad12 –de esta forma, ofrecen razones utilitarias–. Así, desde el punto de vista de la estructura y las razones que nacen de la noción de libertad, estimamos que esta claramente es un principio constitucional. Ahora bien, que la libertad fundamental sea concebida como un valor o principio muy genérico no significa que no puedan existir derechos de libertad más específicos como es la libertad personal o física. Respecto a la libertad como derecho y a su manifestación como libertad personal nos referiremos a continuación. II. La libertad jurídica, los derechos de libertad y la libertad personal En diversas ocasiones –y de manera coincidente con el profesor Luis Castillo13– hemos señalado que un derecho fundamental significa y vale su contenido14. A grandes rasgos, recordemos ahora que el contenido protegido de un derecho, por lo menos inicialmente, es el conjunto de posiciones jurídicas que se coligen directamente o se adscriben interpretativamente a una disposición o enunciado de derecho fundamental15. Además, cada posición de derecho

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DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1999, p. 72 y ss. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, junio 2005, Lima, p. 144 y ss. Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de tres pasos de evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 15, Lima, marzo de 2009, p. 114. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, diciembre de 2008, pp. 23-25.

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fundamental (o “derecho fundamental en sentido estricto”) está conformada por los tres elementos que integran un derecho subjetivo, a saber: titular del derecho, obligado y mandato específico16. Desde luego, esto vale también para la libertad humana concebida como derecho subjetivo. Ahora bien, podemos considerar que los ordenamientos en general –y la Constitución peruana en particular– reconocen dos formas de libertad como derecho, a las que nos hemos referido antes: la libertad como no interferencia y la libertad como no opresión y desarrollo de capacidades. De esta forma, tenemos una “libertad jurídica”, que es una “libertad negativa” en sentido expuesto por Berlin17 y puede enunciarse de la siguiente forma: “x es libre con respecto a y para hacer z o no hacer z”18. Así, el objeto de la libertad jurídica es una “alternativa de acción” (z), y no una acción específica, que debe ser protegida frente a obstaculizaciones (y). Asimismo, al cambiarse las variables x, y y z se obtiene un conjunto de libertades constitucionales específicas, como pueden ser las libertades de tránsito, de expresión o de pensamiento. De otra parte, encontramos el “derecho general de libertad” que protege acciones ejercidas libremente, e incluso posiciones y situaciones jurídicas en que se encuentra el titular del derecho19, y puede ser enunciado de la siguiente forma: “Si x es una acción y no está prohibida por una norma jurídica formal y materialmente constitucional, entonces está permitida la realización de x”20. Sobre esta libertad (o derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad) no corresponde referirnos en esta ocasión Con lo anotado, consideramos que la libertad personal puede ser entendida como una concretización de la libertad jurídica. Inicialmente, podemos entenderla como la prohibición de intervenciones arbitrarias en la libertad física, en especial, de ser detenido arbitrariamente. Si tuviéramos que describir la estructura de este derecho –con los matices que mencionaremos después– podríamos

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Especialmente los “derechos a algo”. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 80; Alexy, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Año 5, N° 8, 2000, p. 22. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 189-190. Ibídem, p. 189. Ibídem, p. 301. A partir de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional Federal alemán Alexy explica que el derecho general de libertad protege no solo el “hacer” sino también el “ser” fáctico y jurídico de las personas. Ibídem, p. 304.


hacerlo de la siguiente forma: toda persona (x) es libre para movilizarse (z) sin coacción, restricción o amenaza ilegales (y). En el siguiente apartado nos referiremos mejor al contenido constitucionalmente garantizado de este derecho. III. Contenido protegido de la libertad personal, individual o física Como hemos sostenido antes, el contenido de un derecho fundamental empieza a configurarse a partir de un enunciado de la Constitución que lo reconoce (disposición iusfundamental). Luego, corresponde encontrar las posibles interpretaciones de esta disposición (normas iusfundamentales) para reconocer qué exactamente es lo que protege el referido derecho en casos concretos (posiciones iusfundamentales). El conjunto de posiciones que pueden adscribirse al derecho es el denominado contenido protegido. Así, para conocer el contenido protegido de la libertad personal necesitamos ubicar las disposiciones constitucionales en que es reconocida para luego interpretar esos enunciados. En la Constitución básicamente encontramos dos disposiciones relevantes al respecto: el artículo 2, inciso 24, que hace referencia a la “libertad y seguridad personales”, y el artículo 200, inciso 1 de la Carta, que señala que el hábeas corpus procede frente a trasgresiones o amenazas al derecho a la “libertad individual”. Consideramos que, no obstante utilizarse los distintos nombres, en ambos casos lo que se busca es proteger la libertad física. Así, respecto a la libertad y seguridad personales del artículo 2, inciso 2421, si bien su regulación es difusa, vemos que alude principalmente al ámbito físico de la libertad humana, proscribiendo toda forma de intervención arbitraria o de violencia sobre la corporalidad de las personas (entendida en sentido amplio). En similar sentido, cuando la Constitución menciona a la libertad individual en el artículo 200, inciso 222 alude también a la dimensión corpórea de la

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En el mencionado inciso 24 del artículo 2 de la Constitución se menciona que quedan protegidas: la libertad legal (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe), el principio de legalidad en materia de restricción de libertades, la interdicción de la esclavitud, servidumbre y trata de personas, la prohibición de prisión por deudas, el principio de legalidad penal, el principio de presunción de inocencia, la prohibición detenciones arbitrarias, el impedimento de ser incomunicado, así como la proscripción de violencia moral, física o psíquica y cualquier forma de tortura o trato indigno. Constitución Política del Perú “Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. (…)”.

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libertad que, como sabemos, es el objeto inicialmente protegido por el hábeas corpus. Al respecto, con acierto ha destacado el Tribunal Constitucional que este atributo “garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias”23. Adicionalmente, tenemos que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (que es una “norma interpuesta” que sirve para interpretar el contenido de los derechos fundamentales24) en su artículo 7 se refiere a la libertad personal, reconociendo “el derecho a la libertad y a la seguridad personales”, y prescribiendo que nadie “puede ser privado de su libertad física (…)” ni “sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”, entre otras prohibiciones y garantías referidas a la detención personal. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de lo señalado en la Convención Americana, precisa con acierto que la libertad personal queda circunscrita a la dimensión física y es diferente a la libertad en sentido general, como podría interpretarse equívocamente:

“En sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. En efecto, del Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar ‘un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre’, y el reconocimiento de que ‘solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos’.

En lo que al artículo 7 de la Convención respecta [referido específicamente a la ‘libertad personal’], este protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el

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STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, f. j. 2. CARPIO MARCOS, Edgar. “Normas interpuestas en la acción de inconstitucionalidad (el caso peruano)” En: Constitucionalismo y Derechos Humanos. Domingo García Belaunde (coordinador). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (sección peruana) - Grijley, Lima, 2002, pp. 39-41.


movimiento físico. La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física”25 Así visto, recuperando lo que habíamos afirmado antes, las estructura del derecho a la libertad individual o personal puede enunciarse así: “toda persona (x) es libre para movilizarse (z) sin coacciones, restricciones o amenazas ilegales”. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la capacidad de “movilizarse” a la que hemos aludido puede involucrar también a la libertad de locomoción o tránsito o a la integridad del propio cuerpo y no parece haber una clara distinción para dilucidar donde empiezan unos y otros derechos. En cualquier caso, más allá de la posible distinción analítica, no puede perderse de vista que lo verdaderamente importante es asegurar la protección de todos estos derechos. Diferenciar, en todo caso, ayuda a identificar afectaciones típicas a estos derechos: la libertad de tránsito protege sobre todo frente a restricciones arbitrarias para desplazarse por vías en las que está autorizado circular; la integridad física alude a la prohibición de intervenciones lesivas en el cuerpo y sus órganos; y la libertad personal –mejor aún, la seguridad personal– protege principalmente frente a detenciones o registros personales de carácter arbitrario. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sostenido cosas muy disímiles sobre los alcances de la libertad individual o personal. Por ejemplo, siguiendo la perspectiva de la libertad individual como libertad corpórea, ha considerado que está referida a la protección frente a privaciones injustificadas de la “libertad física o ambulatoria”26 o a “la indemnidad frente a injerencias ilegales o arbitrarias”27, y ha precisado, además, que su trasgresión “también se produce cuando se presentan circunstancias tales como la restricción, la alteración o alguna forma de amenaza al ejercicio del referido derecho; asimismo, cuando a pesar de existir fundamentos legales para la privación de la libertad, esta se ve agravada ilegítimamente en su forma o condición; o cuando se produce una desaparición forzada, etc.”28. En otra oportunidad, aunque desde una perspectiva más amplia, el máximo intérprete de la constitucionalidad ha considerado que “se trata de un atributo

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Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 21 de noviembre del 2007, párrs. 52 y 53; caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 mayo del 2008, párr. 90. STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, f. j. 11. STC Exp. N° 07039-2005-PHC/TC, f. j. 16. STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC, f. j. 5

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indesligablemente vinculado con la dignidad de la persona, y con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar”29. También en numerosas ocasiones se ha referido a la libertad personal como valor superior del ordenamiento jurídico30, noción a la que el Colegiado le ha dado una especial importancia31. IV. Sobre la noción de “derechos conexos” a la libertad personal protegidos a través del hábeas corpus Como hemos señalado, según lo previsto en el artículo 200, inciso 1 de la Constitución el hábeas corpus procede ante la vulneración o amenaza de “la libertad individual o los derechos constitucionales conexos” (cursivas nuestras). De esta forma, como reconoce también el Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el proceso de hábeas corpus no solo protege a la libertad personal ante diferente tipos de amenazas o agresiones, sino incluso a diferentes derechos “vinculados” o “conectados” con él. En tal sentido, al referirnos a la libertad individual o personal constitucionalmente garantizada, es inevitable abordar el asunto de los derechos conexos con esta. ¿Cuáles son los denominados “derechos conexos” a la libertad física?, ¿cómo se establece esta “conexidad”? La Constitución no da luces al respecto. Por su parte, el Código Procesal Constitucional únicamente señala que dentro de los “derechos conexos” debe considerarse especialmente al “debido proceso y la inviolabilidad del domicilio” (último párrafo del artículo 25 del Código Procesal Constitucional). Consideramos que inicialmente pueden plantearse dos formas de entender esta “conexidad”. Desde una perspectiva que denominaremos material (sustancial, esencialista), podemos entender que “conexos” son aquellos derechos que por su naturaleza se encuentran materialmente vinculados a la libertad personal. De otra parte, a partir de una posición que llamaremos pragmática (factual, coyuntural), puede considerarse que no es necesaria la mencionada relación sustantiva, sino que “conexos a la libertad personal” serán simplemente aquellos derechos afectados de manera simultánea a la libertad individual, aunque tal

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RTC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, f. j. 2. STC Exp. N° 2496-2005PHC/TC, f. j. 5, STC Exp. N° 5176-2005-PHC/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 45422005-PHC/TC, f. j. 3. Vide STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 106.


relación sea solo contingente y casuística. La jurisprudencia y la doctrina avalarían ambas nociones de “conexidad”32. Detengámonos brevemente en cada una de ellas. Desde la que hemos denominado perspectiva material se releva que los derechos distintos a la libertad individual, previstos por el artículo 25 del Código Procesal Constitucional, son “derechos cuya afectación se encuentra vinculada de manera directa con la amenaza o violación de la libertad personal”33, lo que hace que en cualquier caso esta “amenaza o vulneración se verifique de manera previa, concurrente o sucesiva a la amenaza o violación de la libertad personal”34. Así, la afectación de la libertad personal implicará la correlativa afectación de los otros derechos, que tendrían naturaleza de “derechos conexos”. Desde similar posición, se ha mencionado que la Constitución, al regular el proceso de hábeas corpus, “reconoce como el núcleo duro a tutelar la libertad individual, pero también incorpora implícitamente a los derechos vinculados directamente con ella”35. Así, el hábeas corpus tendría por objeto la “protección de los derechos fundamentales de la libertad”36 lo cual “no solo se refiere a la libertad física en estricto, sino también a otros derechos conexos a él”37. En tal caso, los derechos conexos son “derechos fundamentales de la libertad”, vinculados con la libertad física precisamente por su esencia o naturaleza. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional –con la inconstancia que le caracteriza– también tiene sentencias que afirmarían esta idea de conexidad. Así, ha indicado que: “Con el hábeas corpus se protege un núcleo duro de derechos relacionados con la libertad personal. Entonces, siempre y cuando exista

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Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus” Ob. cit., pp. 111-113. 33 PEREIRA CHUMBE, Roberto. “El hábeas corpus conexo para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 138, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2005, p. 146 (cursivas nuestras). 34 Ídem. 35 LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 112 (cursivas nuestras). Asimismo, sostiene que la referencia de la Constitución a la libertad individual y los derechos conexos “supone la existencia de un núcleo duro de derechos fundamentales en torno a la libertad individual [tales] como: la libertad y seguridad personal, la integridad personal y la libertad de tránsito[; l]as cuales, muchas veces, son vulneradas en conexión con otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, el derecho de residencia, la libertad de comunicación o inclusive el derecho al debido proceso sustantivo” Ob. cit., pp. 112-113 36 LANDA ARROYO, César. “El hábeas corpus en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano”. En: Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 401. 37 Ibídem, p. 411.

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conexión de los hechos referidos en la demanda con tal derecho, será pertinente que se realice la protección constitucional a través de este tipo de proceso”38. Asimismo, ha sostenido que el hábeas corpus procedería para salvaguarda de “derechos directamente conexos con el de la libertad”, pero también de derechos diferentes (posiblemente de “conexión indirecta”) “si su eventual lesión se genera (…) como consecuencia directa de una situación de privación o restricción del derecho a la libertad individual”39. Como se ve, en ambos supuestos existiría una relación sustantiva entre la libertad personal y los derechos conexos, sea porque forman parte de una especie de “núcleo duro” de derechos vinculados a libertad individual, o porque la relación con esta libertad es tan íntima que su afectación acarrea simultáneamente la del derecho conexo. Desde la perspectiva que hemos denominado pragmática más bien se cuestionaría la idea de que existe un “núcleo duro” de derechos de libertad personal como objeto único a ser protegido por el hábeas corpus. Como ha indicado el Colegiado constitucional, tal noción solo sería sostenible desde una perspectiva restringida de este proceso, cuando el Código Procesal Constitucional habría acogido una tesis amplia del mismo40. En tal sentido, el Tribunal ha considerado que “no es razonable establecer un númerus clausus de derechos conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, ni tampoco excluirlos, pues muchas veces el derecho a la libertad personal es vulnerado en conexión con otros derechos fundamentales”41. Esta posición pragmática o coyuntural consideraría que la conexidad no se refiere al vínculo entre la esencia o la naturaleza de los “derechos conexos” y la libertad personal (conexidad en abstracto), sino bastará que, ante determinadas circunstancias, los denominados “derechos conexos” aparezcan eventualmente relacionados con la libertad individual, por el hecho de que un mismo acto afecta negativamente a ambos bienes fundamentales. Afirmando esta idea, un sector de la doctrina ha sostenido que “es posible que en las circunstancias de un caso concreto determinados actos que vulneran el contenido constitucional de la libertad individual vulneren también el de otros derechos fundamentales a ella no vinculados esencial o principalmente (...). De ocurrir esto, el hábeas corpus debería de proceder no solo para la defensa de la

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STC Exp. N° 2262-2004-HC/TC, f. j. 4 (cursivas nuestras). STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC, f. j. 24, en igual sentido se pronuncia la STC Exp. N° 1429-2002-HC/ TC, f. j. 1. STC Exp. N° 3526-2004-HC/TC, f. j. 4. Ídem, f. j. 3.


libertad individual, sino también en defensa de ese otro derecho fundamental conectado a la libertad individual solo circunstancialmente”42. En tal sentido, se afirma la idea de conexidad como afectación simultánea, pero contingente o circunstancial; mas no sustantiva o esencial como se consideraría desde la posición anterior. Por su parte, desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional ha señalado que el requisito de “conexidad” de un derecho “comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que se aduzcan como atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten también lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o vulneración de los denominados derechos constitucionales conexos se tutele mediante el proceso de hábeas corpus estas deben redundar en una amenaza o afectación de la libertad individual”43. Así, para que un derecho sea “conexo” solo será necesario que un mismo acto u omisión lesione o amenace conjuntamente a la libertad personal y a un derecho distinto, el que fuera. A partir de esta idea de conexidad el tribunal ha tutelado derechos muy diversos y cuya naturaleza no está directamente vinculada a la libertad física de la persona. Así por ejemplo, se han protegido como derechos conexos: -

el derecho a la salud44,

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el derecho a la verdad45,

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Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de las cuestiones formales y materiales que suscita el hábeas corpus conexo en el caso Tudela”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, p. 99 (cursivas nuestras). RTC Exp. N° 04052-2007-PHC/TC, f. j. 3. La protección de la salud a través del proceso de hábeas corpus deriva de entenderla como un derecho vinculado con la integridad física. Como se sabe, la integridad personal es un derecho directamente amparable mediante el hábeas corpus, según lo establece el Código Procesal Constitucional (artículo 25, inciso 1) y la jurisprudencia del Tribunal. En efecto, el colegiado ha indicado que: “el derecho a la integridad personal tiene implicación con el derecho a la salud, en la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano; deviniendo así en una condición indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo” (RTC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, f. j. 3). De esta forma, “siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado o amenazado, lo estará también el derecho a la salud, en alguna medida, dado que la salud resulta un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que incide en mayor o menor medida en la vida del individuo, dependiendo de sus condiciones de adaptación” (STC Exp. N° 1711-2005-PHC/TC, f. j. 7). Con ello se entiende que pueda protegerse la salud mediante el proceso de hábeas corpus, al ser el mecanismo natural para la tutela de la integridad física. El Tribunal Constitucional ha reconocido al derecho a la verdad como un derecho fundamental implícito en nuestro ordenamiento constitucional (STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC). Al tratarse de un auténtico derecho fundamental, el derecho a la verdad “[es] susceptible de protección plena a través de derechos constitucionales de la libertad”. Ahora bien, de acuerdo con la sentencia que reconoce este derecho, el

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-

la libertad de expresión46,

-

la libertad de creencias47,

-

el derecho al honor48,

-

derecho de propiedad49, e incluso

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mecanismo de tutela sería el del “hábeas corpus instructivo”, que está orientado a la búsqueda de los desaparecidos y la identificación de los responsables de las agresiones a la libertad e integridad físicas, ya que es evidente que la afectación del derecho a la verdad está directamente vinculado con casos de desapariciones forzadas. El Tribunal ha considerado a la libertad de expresión como derecho conexo con la libertad personal, cuestionando ciertas restricciones para declarar impuestas a un procesado, que fueron establecidas como reglas de conducta en la orden de comparecencia. Así, ante el mandato judicial mal motivado que prohibía al procesado efectuar declaraciones sobre los hechos y la materia del juzgamiento, así como propalar versiones o comentarios sobre el desarrollo del proceso, el colegiado constitucional –luego de referirse extensamente a las libertades comunicativas y a la censura previa– tuteló finalmente el derecho a la libertad de expresión a través de un proceso de hábeas corpus. Ya específicamente sobre el carácter conexo de los mencionados derechos, dejó anotado el Tribunal que “los derechos comunicativos no se convierten en derechos conexos a la libertad personal per se, sino que en el caso concreto existe un nivel de conexidad tal que, en el fondo, a través de este proceso, se está protegiendo el derecho fundamental a la libertad personal” (STC Exp. N° 2262-2004-HC/TC, f. j. 5). Sobre la protección de la libertad religiosa, como posible derecho conexo a la libertad personal que puede protegerse mediante el hábeas corpus, también existe jurisprudencia. En efecto, el Tribunal Constitucional acepta que la libertad religiosa (y específicamente la libertad de creencias) no es tutelada exclusivamente mediante el proceso de amparo, sino que puede ser protegida a través del hábeas corpus “en aquellos supuestos en los que la eventual lesión [de la libertad religiosa] sea consecuencia relacional de haberse afectado uno de los contenidos de la libertad individual, como se ha planteado en el presente caso” (STC Exp. N° 0256-2003-HC/TC, f. j. 8). En la STC Exp. N° 5490-2007-HC el Tribunal resolvió un hábeas corpus contra un mandato de detención, no obstante que este ya había sido variado. Ante la magnitud del perjuicio, el Tribunal consideró necesario pronunciarse sobre el fondo de la demanda, para evitar futuras lesiones similares (“hábeas corpus innovativo”). Por ello terminó tutelando el derecho al honor como uno conexo, además de los derechos a la dignidad y a la presunción de inocencia. Anotó el Colegiado constitucional que “si bien (…) el mandato de detención impuesto al demandante fue variado por el de comparecencia, habiendo cesado así la vulneración (…), resulta necesario no solo proceder al reconocimiento del derecho fundamental invocado, sino reconocer también que el agravio cometido contra el demandante implicó un grave atentado contra sus derechos constitucionales a la dignidad, al honor y a la presunción de inocencia, por parte de las autoridades que participaron en su detención”. Después de realizar un amplio análisis sobre la afectación del honor del demandante, tras el infamante despliegue policial y la exagerada cobertura informativa sobre su captura, el Colegiado consideró que todo ello “constituyó una intrusión ilegítima a su derecho al honor y a la buena reputación, por cuanto desde el momento mismo de la divulgación de su detención y por la forma desdorosa en que esta se efectuó, repercutió directamente en la consideración ajena de su dignidad como persona, acarreándole daño moral como materiales, y una manifiesta trasgresión a su derecho a la presunción de inocencia”. El Colegiado constitucional ha entendido que el derecho a la propiedad puede ser un derecho conexo a la libertad de tránsito, pasible de ser tutelado a través del hábeas corpus, y es que “[e]l libre tránsito implica más que el simple transitar por el territorio en su dimensión pública, extendiéndose al interior de la propiedad, en aplicación de la potestad que distingue a todo propietario: la facultad de disposición del bien, característica esencial del ejercicio de la propiedad que no puede perfeccionarse sin el libre tránsito dentro los límites del mismo campo de acción que constituye la esencia de una acción garantista de hábeas corpus” (STC Exp. N° 1840-2004-HC/TC, f. j. 3). Por cierto, si bien dentro de una propiedad privada opera inicialmente la inviolabilidad del domicilio y no la libertad de tránsito el Colegiado


-

la protección de la familia como garantía institucional50.

En todo caso, valga hacer notar que la extensión del ámbito protegido por el proceso de hábeas corpus depende de las nociones de conexidad y de libertad personal que utilice el juzgador intérprete. Así por ejemplo, un concepto amplio de libertad personal (que va más allá de la libertad física) y una noción pragmática de conexidad promoverá una extensión demasiado generosa de derechos constitucionales tutelables mediante el hábeas corpus; por el contrario, una concepción restringida de la libertad individual junto con una idea sustancial de conexidad limitará la protección solo a un núcleo duro de derechos de libertad. Al respecto, consideramos que la mejor opción es mantener una noción estrecha de libertad personal, vinculada con la libertad corporal de la persona, así como una perspectiva pragmática de conexidad, que permite proteger tanto al núcleo duro de derechos de libertad física, como a cualquier otro derecho eventualmente afectado junto con la libertad personal. Consideraciones conclusivas La libertad es esencial para la existencia humana; no obstante, este concepto ha sido manipulado a lo largo de la historia en nombre de diversos intereses e ideologías. En el presente trabajo, frente a la perspectiva que considera la superioridad del concepto de libertad como “no interferencia” (abstención del

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admite una excepción: si bien “no es razonable que se salvaguarde como parte de la libertad de tránsito cualquier tipo de movimiento que una persona realice dentro de un espacio destinado al uso particular, (…) sí cabría protección a través de la libertad de tránsito si existe una vía privada de uso público” (STC Exp. N° 2876-2005-PHC/TC, f. j. 13). En tal caso la propiedad sería un derecho conexo. En el “caso Tudela” (STC Exp. N° 1317-2008-PHC/TC) el Tribunal amplió el objeto de protección del hábeas corpus, indicando que ello se debe a la propia evolución de este proceso, que si bien inicialmente estaba orientado básicamente a la tutela del derecho fundamental a la libertad personal, con el tiempo evidencia una “evolución positiva, jurisprudencial, dogmática y doctrinaria”, tras la cual “su propósito garantista transciende el objetivo descrito [de defensa de la libertad personal] para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana”. Así, el supremo intérprete consideró que las restricciones “al establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones familiares, que impide el vínculo afectivo que todo estrecho nexo consanguíneo reclama” incide en el contenido constitucionalmente protegido de la integridad física, psíquica y moral; pero también trasgrede –de manera conexa– a “la protección de la familia como garantía institucional de la sociedad”. Por ello, consideró que esta protección de la familia puede ser amparada por el juez del hábeas corpus, pues se habría afectado la integridad personal (que es un derecho protegido por este proceso), así como la institucionalidad familiar. Tal institucionalidad “constituye en un principio basilar que también influye de manera determinante en el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos que además se encuentra asociado al derecho de integridad personal”; lo que habilitaría la tutela que brinda el proceso de hábeas corpus.

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Estado frente a la libertad humana), hemos considerado que esta se entiende mejor como “no opresión” o como “desarrollo de capacidades”. La libertad tiene diversos límites, entre ellos nuestra propia corporalidad. Como señalamos, la libertad humana empieza, pero también termina con nuestros cuerpos. Tal vez por eso los ordenamientos otorgan a esta libertad personal o física una especial protección. El constitucionalismo tiene en la libertad uno de sus pilares. La dogmatica vio en la libertad un derecho, principio y valor superior. En tanto que derecho fundamental, la libertad puede adquirir la forma de libertad individual o personal, que es una manifestación de la libertad jurídica. Esta libertad, a grandes rasgos, implica que toda persona es libre para movilizarse sin coacciones, restricciones o amenazas ilegales. Se trata, en suma, de una libertad física, corpórea, que implica sobre todo la prohibición de ser detenido arbitrariamente (seguridad personal). El ordenamiento nacional reconoce la libertad física como derecho fundamental y le otorga tutela de manera conjunta con los denominados “derechos conexos” a esta, a través del proceso de hábeas corpus. Al respecto, la jurisprudencia constitucional nos da algunas luces sobre cómo determinar esta “conexidad”, asimismo nos da muestra de algunos derechos que pueden ser protegidos.

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Libertad de contratación Luis Cárdenas Rodríguez * Sumario Introducción. I. Noción de libertad de contratación. II. Componentes de la libertad de contratación. III. Limitaciones a la libertad de contratación. IV. Intangibilidad de los términos contractuales o la pretendida santidad de los contratos. VII. Conclusiones

Introducción La Constitución reconoce los llamados derechos fundamentales de la persona, entre los cuales figura el derecho a contratar; y no podía ser de otra manera, estando, como estamos, en una sociedad en donde la iniciativa privada juega un papel de primer orden en el ámbito económico. Aquellos planteamientos que veían en el Estado al actor principal en la economía con base en la planificación centralizada han cedido paso a las modernas corrientes que revaloran el papel del mercado como base del buen funcionamiento de toda economía. En él confluyen las decisiones económicas individuales, manifestadas por medio del instrumento por excelencia de la autonomía privada: el contrato. En el fondo, todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economía, una decisión libre sobre su patrimonio. Dato que debe tenerse siempre presente es que el contrato es, en esencia, una decisión económica. Siendo el contrato la expresión jurídica de las operaciones económicas, es de incentivar su adecuado empleo, dentro de una economía social de mercado y, asimismo, garantizar como fundamento del sistema la libertad de contratación

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Miembro del Instituto de Estudios Críticos (IEC). .

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que posee cada individuo a fin de velar por sus propios intereses. Razones suficientes para que la libertad de contratación se encuentre protegida a nivel constitucional. I. Noción de libertad de contratación La libertad de contratación se encuentra regulada en la Constitución en dos títulos distintos, lo que permite tratarla como derecho fundamental y como principio económico-normativo. A su vez, en tanto derecho fundamental encontramos un aspecto personal y un aspecto social. 1. Derecho fundamental

Bajo esta óptica, el dato que aporta la Constitución es que la misma se considera, en primer lugar, un derecho fundamental. Así, se le incluye en el Título I (De la Persona y de la Sociedad), Capítulo I (Derechos Fundamentales de la Persona) que en su segundo artículo, inciso 14 establece:

“Toda persona tiene derecho (...) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”.

De donde se extrae el aspecto personal del derecho a contratar, así como el aspecto social. Aspecto personal.- Aquel referido a una manifestación propia de la personalidad, capaz de elegir y de guiarse por su propia voluntad, en cuanto ser humano en libertad. De no estar provista del derecho a contratar, cuán recortada se vería la persona en su condición de ser libre. Aspecto social.- Sobre el aspecto social, nótese que el contratar conlleva un actuar en sociedad, pues el contrato surte efectos no solo entre partes sino que también entraña una relevancia hacia terceros, por más que fuese indirecta. Con razón se estatuye que el comportamiento de los contratantes debe respetar las leyes de orden público y tener fines lícitos. Compárese el artículo transcrito con el artículo V del título preliminar del Código Civil:

“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

Se puede verificar que además del respeto a las leyes de orden público se establece la no contravención a las buenas costumbres. Ambas nociones 346

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

adolecen de oscuridad, lo que no significa que no deban tenerse en cuenta. De la Puente ha propuesto, en vista de la identidad entre los conceptos de libertad individual y licitud, así como de la dificultad de definir el orden público, que el artículo 2 inciso 4 de la Constitución tenga la siguiente redacción:

“Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley” (De la Puente y Lavalle 2005: 165).

Mientras tanto, la interpretación del precepto debería tomar nota de esta propuesta y considerar incluidas las normas imperativas dentro de la noción de orden público, en razón de la amplitud del concepto. Repárese, sino, en la redacción del artículo 1354 del Código Civil:

“Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

2. Principio económico normativo

Como segundo dato normativo la Constitución en el Título III (Del régimen económico), Capítulo I (Principios Generales) alberga una disposición acerca de la libertad de contratar, la que señala:

“Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.

Asimismo, en el capítulo indicado se encuentra el artículo 58, como norma de apertura determinante de la orientación económica actual:

“La iniciativa privada es libre (...)” Y en el artículo 60, segundo párrafo:

“Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público, o de manifiesta conveniencia nacional”.

Fuertemente imbuida de las concepciones liberales en boga, la Constitución refleja el abandono de la noción del Estado como actor principal en la economía, 347


para dejarle el puesto a la iniciativa privada, que se expresa, precisamente, a través de la libertad de contratación, al representar esta, en su función de principio económico normativo, la libertad de decidir como uno crea conveniente con respecto a sus propios intereses, vale decir, libertad de decisión económica con los riesgos que ella trae anejas. Justamente se considera a la iniciativa privada como factor de progreso, dado que la posibilidad de beneficio funge de incentivo para una mejora tanto individual como social, conforme con las modernas tendencias economicistas del Derecho. Y ello ocurre aun ante la eventualidad del fracaso de una decisión. Toda decisión entraña dicho riesgo, pero ello nunca ha sido obstáculo para el desarrollo, sino, al contrario, acicate para una mayor ganancia. Siendo el mercado el centro de desenvolvimiento económico, en el que confluyen las decisiones económicas individuales, este funciona, precisamente, a través de operaciones de la más diversa índole, que se sirven, a su vez, de diversos instrumentos contractuales. En virtud de su importancia y de su capacidad de amoldamiento en el rol de vehicular operaciones económicas representativas de intereses individuales, el contrato viene a ser instrumento imprescindible dentro del modelo económico vigente, y la libertad de contratación, pilar y cimiento de todo el sistema. II. Componentes de la libertad de contratación Dentro de la libertad de contratación, cabe distinguir dos libertades: la de contratar y la contractual: a) Libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente decide contratar, determinar con quien contrata. b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las siguientes facultades: -

Libertad para decidir el tipo de contrato.

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Libertad para decidir la forma del contrato.

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Libertad para decidir la jurisdicción en la que eventualmente se resolverán los conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato (v. gr. jurisdicción arbitral).

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Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirán las partes (Gutiérrez Camacho 2007: 40).

348


Sobre este punto el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de señalar las componentes de la libertad de contratar en sentido lato: a la primera se la puede llamar libertad de contratar en sentido estricto y a la segunda, libertad contractual. Una de las sentencias al respecto establece lo siguiente:

“[La voluntad] se sustenta en el principio de autonomía de la voluntad, que tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y 2) [sic] la libertad contractual, también conocida como libertad de configuración interna, que es la de determinar el contenido del contrato” (Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/04, Segunda Sala, Fundamento Jurídico 2).

En el fundamento transcrito se observa cómo los artículos pertinentes de la Constitución consagran, a decir del Tribunal, la libertad de conclusión, es decir, la libertad de contratar en sentido estricto. De tal forma que la libertad contractual, al parecer, quedaría excluida del texto de dichos preceptos, y, por ende, no hallaría cabida dentro de la órbita de protección constitucional. Al reparar en el caso concreto resuelto por el Tribunal, se nota que, en efecto, se trataba de la libertad de contratar en sentido estricto: según el Tribunal, con la pretensión se buscaba obligar al Ministerio de Educación a renovar el convenio celebrado anteriormente con un instituto superior pedagógico, lo cual atenta contra su libertad de contratar, contra su libertad de celebrar o no el contrato. Es cierto que el sentido restrictivo bastaba para resolver el caso; sin embargo, la solución no hubiese variado con el sentido lato, el que incluye a la libertad contractual. Queda dicho que una interpretación distinta de la libertad de contratar conllevaría desprotección constitucional de uno de los componentes de la misma. En cambio, en otra sentencia el Tribunal admitió el sentido amplio de la libertad de contratar. Léase el fundamento pertinente:

“Consagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público. 349


Tal derecho garantiza, prima facie: • Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante. •

Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual” (Exp. N° 7320-2005-AA, 23/02/2006, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurídico 47).

Haber dicho que el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, le resta valía, por la errada identificación entre el concepto de libertad de contratar y el concepto legislativo de contrato, a una sentencia que, no obstante, supera a la anterior al incluir, citando el artículo 2 inciso 14 de la Constitución, tanto a la libertad de contratar en sentido estricto como a la libertad contractual o de configuración. Es bastante difícil una interpretación restrictiva del texto constitucional, tanto más que es precisamente el contenido del contrato lo que determina si este contraviene o no a leyes de orden público o si su fin es ilícito. Al prohibir que el contrato se celebre en dichas circunstancias, el texto constitucional se está refiriendo claramente al contenido, y, por ende, está refiriéndose también a la libertad de configuración del contenido del contrato, y no solo a la libertad de celebración del mismo. Esto, con respecto al artículo 2 inciso 14 de la Constitución. Añádase a lo anterior que la mención de los términos contractuales en el artículo 62, otorga sentido a la interpretación inclusiva de la libertad de contratar: a nivel constitucional no se la entiende en sentido estricto, sino que la protección abarca ambas libertades: la de celebración y la de configuración (Cárdenas Rodríguez 2008b: 514). III. Limitaciones a la libertad de contratación Es bastante claro que la libertad de contratación no es absoluta. Ella está enmarcada por un ordenamiento que la sostiene y limita, no solo por el respeto debido a las normas vigentes sino también por el ejercicio de otros derechos que puedan colisionar con dicha libertad. Así lo manifiesta el Tribunal Constitucional en el distingo que realiza entre límites explícitos y límites implícitos a la libertad de contratar: • Límites explícitos: la licitud del contrato y el respeto a las normas de orden público. Estos límites están definidos por la propia Constitución en su artículo 2 inciso 14 (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, Fundamento jurídico 3). 350


• Límites implícitos: las restricciones del derecho de contratación frente a otros derechos fundamentales, contra los cuales no puede pactarse. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, Fundamento jurídico 3 y Exp. N° 0858-2003-AA, 24/03/04, Primera Sala, Fundamento jurídico 22). Es notorio que los límites señalados expresamente por la Constitución y también por el Código Civil son de antigua data, basados en el respeto a la moral y al orden público. Del mismo modo, deben respetarse los derechos fundamentales, por lo que los llamados límites implícitos responden a los numerosos casos en que el ejercicio de la autonomía pueda colisionar con otros derechos, casos en los cuales es preciso hilar fino en la conciliación de exigencias opuestas dentro de la actuación de derechos diversos. En la actualidad se suman límites expresados en leyes basadas en razones de convivencia social y eficiencia económica, que buscan un equilibrio básico, limitando la acción de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo límites al poder económico (Gutiérrez Camacho 2007: 43). Las limitaciones a la libertad de contratación que existen actualmente pueden ser clasificadas en los siguientes grupos: a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado impone gran parte del contenido de estos contratos y existe la obligación de contratar para la empresa concesionaria, conservándose la libertad de conclusión para los particulares. b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de estos contratos; ejemplos de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de configuración contractual, pero se mantiene la libertad de conclusión, es decir, la posibilidad de contratar o no. c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el tráfico mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Estas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en algunos Códigos Civiles, con el propósito de proteger al adherente. d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusión ni libertad de configuración, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo legal; es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores –vida ley–, el seguro obligatorio contra accidentes de tránsito –SOAT–, entre otros. e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente limitada la libertad de contratación, es en las modernas operaciones contractuales que se realizan a través de máquinas automáticas o por medios telemáticos; 351


operaciones en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a diseñar el contenido del contrato (Gutiérrez Camacho 2007: 43-44). Especial mención merece la limitación representada por el contrato forzoso, figura largamente discutida, llegándose a negar incluso el carácter contractual de la misma. Algunos ejemplos de contratos forzosos en el ordenamiento nacional son: a) Contrato de licencia obligatoria de patente de invención (artículo 75 del Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad Industrial). b) La llamada sociedad legal en el Derecho Minero (artículo 186 del Decreto Supremo N° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería). c) Obligatoriedad de contratar de las empresas que ejercen un monopolio o una posición de dominio en el mercado, pues conforme al inciso a) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, se eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, constituyendo un caso de abuso de posición de dominio la negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios. d) Los seguros obligatorios, que se celebran conforme a lo dispuesto en el artículo 1988 del Código Civil, como por ejemplo el seguro obligatorio de los trabajadores –vida ley– regulado en el Decreto Legislativo N° 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales; y, el seguro obligatorio contra accidentes de tránsito –SOAT– regulado en el Decreto Supremo N° 024-2002MTC, Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito. e) Los contratos forzosos en el Derecho Concursal, que pueden originarse como consecuencia de la aprobación o sometimiento del plan de reestructuración regulado en el artículo 66 de la Ley General del Sistema Concursal, entre otros (Gutiérrez Camacho 2007: 44). Las tantas y cada vez más intensas limitaciones a la libertad de contratación dan la apariencia de una crisis del contrato. Mas esto es solo una apariencia, pues, al contrario, dichas limitaciones surgen, precisamente, debido al uso creciente del instrumento contractual, que abarca ahora campos antes inexplorados por el contrato, el que ha experimentado mutaciones con el correr del tiempo frente a las nuevas exigencias a las que debía responder y frente a las nuevas funciones que a cada paso la realidad social y económica le viene asignando.

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El mudar de las condiciones en que se originó el contrato conlleva ineluctablemente una transformación del instrumento contractual, que ya no puede seguir concibiéndose de la manera en que antaño se hacía: a tiempos nuevos corresponden nuevas concepciones. IV. Intangibilidad de los términos contractuales o la pretendida santidad de los contratos Que la libertad de contratación esté limitada por el ordenamiento jurídico al momento de la celebración del contrato escapa a toda duda, así también, el ejercicio de la libertad contractual de las partes se vería limitado por la normativa vigente en caso quieran efectuar modificaciones al contrato o, finalmente, extinguir la relación contractual. El contrato vive en el ordenamiento jurídico y ha de ceñirse a lo que él establece. Lo mencionado hasta ahora solo ha tenido en cuenta casos de ejercicio de autonomía privada limitada por el ordenamiento, mas no así casos de heteronomía en que el contrato deba sufrir la suerte dictada por un cambio legislativo, vale decir, que vea alterados sus términos por una norma heterónoma promulgada durante la vigencia del contrato. ¿Es esto posible o los términos contractuales permanecerán intactos pese a la modificación legislativa? 1. Planteamiento del problema

Con la dación de la nueva Constitución, surgió el problema de la intangibilidad de los términos contractuales en razón de lo dispuesto por su artículo 62. Antes, se daba por sentado que la intervención heterónoma del Estado era posible y plausible, dado el modelo estatista predominante hasta ese entonces, así como por lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil. He aquí en detalle los problemas que plantean estos dispositivos. Artículo 62 de la Constitución: una norma contradictoria.- La parte del artículo 62 que da pábulo a la tesis de la intangibilidad es la segunda oración del primer párrafo:

“Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.

Con dicha oración, todo contrato tendría garantizada la inmutabilidad de sus términos, sin importar que se trate de un contrato ley o de un contrato cualquiera. En cambio, el segundo párrafo de la norma prevé la inmutabilidad de los términos contractuales para los contratos ley, cuya finalidad de promover la inversión brindando la seguridad de no cambiar las reglas de juego impone el

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respeto de los términos contractuales, invariables frente a las eventuales modificaciones legislativas. La contradicción al interior de la norma se hace patente de inmediato. O se concede la protección de la inmutabilidad solo al contrato ley o esta protección se hace extensiva a todo contrato. Si se optara por darle más peso al segundo párrafo y se limitara la inmutabilidad a los contratos ley ¿cómo se superaría el obstáculo literal del primer párrafo? Si no se quisiera hacer a un lado lo establecido en este, podría llegarse al extremo de pensar que la literalidad del artículo concede una mayor protección a los contratos en general en comparación con la protección prevista para el contrato ley, ya que el primer párrafo impide la modificación a través de leyes u otras disposiciones de cualquier clase, mientras que el segundo párrafo concedería al contrato ley una protección más débil: únicamente frente a las modificaciones legislativas. Yendo aún más lejos, y constatando la mayor protección de que gozarían los contratos en general, cabría la posibilidad de prescindir de los contratos ley, así como del segundo párrafo del artículo en cuestión. En efecto, si la finalidad del contrato ley podría alcanzarse mediante un contrato simple, ¿para qué insistir en conservar una figura superflua? Contraposición con el artículo 1355 del Código Civil.- Todavía no acaban las contradicciones. El artículo 1355 del Código Civil viene a complicar el panorama, al surgir la duda sobre si se encuentra vigente o ha sido derogado tácitamente por el posterior artículo 62 de la Constitución. Reprodúcese aquí el texto de los artículos 1355 y 1354 del Código Civil:

“Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”.

“Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

Conviene resaltar que el primer dispositivo tiene en la mira la intervención en contratos en curso, y no las limitaciones al momento de celebración del contrato, situación que corresponde al ámbito de aplicación del segundo. Si no fuera ese el campo de aplicación del artículo 1355, bien podría bastar con lo previsto en el 1354 deviniendo en inútil el primero. Entonces, verificado el ámbito de aplicación del artículo 1355 se observa que coincide con el del artículo 62 de la Constitución, el que tiene a su favor no solo la posterioridad en el tiempo sino también su superior jerarquía. Por esto ha 354


sido posible sostener que ha operado la derogación tácita por regulación distinta de un mismo tema: mientras que el artículo 1355 permite la afectación del contenido del contrato, el artículo 62 la deniega. 2. Posición de la doctrina

La evidente contradicción entre el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil ha dado pie a diversas posiciones en la doctrina, partiendo desde la que entiende derogada la norma más antigua en favor de la intangibilidad de los términos contractuales:

“(…) la intervención legislativa posterior (…) ha sido negada por la Constitución al señalar que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. En este orden de ideas, debemos entender virtualmente derogado el artículo 1355 del Código Civil referido a la intervención legislativa en los contratos en ejecución, imponiendo reglas o estableciendo limitaciones cuando el interés social, público o ético lo requiere” (Martínez Coco 1995: 111).

Otra posición considera que los jueces deben preferir el artículo 62 frente al 1355 del Código Civil. No se habla de derogación, aquí simplemente cabría inaplicar el segundo precepto en virtud del principio de jerarquía de las normas:

“[La Constitución] al conceder a los particulares la garantía de pactar libremente según las normas vigentes al tiempo del contrato, se encuentra, en esta materia, en la misma línea normativista del Código Civil. Esto no significa, sin embargo, que no exista incompatibilidad entre el artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil, por lo cual, dado el principio de jerarquía de las normas declarado por el artículo 51 de la Constitución, los jueces deben preferir el primero, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 138 de la misma Constitución” (De la Puente y Lavalle 2000: 30-31).

Se encuentra, asimismo, una solución basada en la modificación de la norma constitucional por significar un retorno a la teoría de los derechos adquiridos (Rubio Correa 1999: 294). Hay quien propone una solución diversa: la interpretación restrictiva del artículo 62. Así, se distinguiría entre normas de orden público y normas dispositivas o supletorias. Solo con respecto a los términos determinados por estas operaría la intangibilidad, no así con respecto a las primeras. De lo contrario, cualquier contrato tendría la calidad de contrato ley:

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“(…) afirmar que la frase ‘no pueden expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen los términos contractuales’ abarca inclusive a las normas de orden público, implicaría atribuir, en el fondo, a los contratos, en general, el carácter de contratos-ley, no obstante no contarse con la participación directa del Estado, por intermedio de alguna de sus entidades, para brindar las correspondientes garantías y seguridades” (Cárdenas Quirós 2000: 81).

Esta posición goza de un más amplio respaldo, haciéndose posible la coexistencia con el artículo 1355 del Código Civil, referido a las normas imperativas (Espinoza Espinoza 2005: 159; Gutiérrez Camacho 2000: 154; 2002: 149; Cárdenas Rodríguez 2008b: 512; 2008a: 431-432). 3. Posición de la jurisprudencia: Tribunal Constitucional y Corte Suprema

Tribunal Constitucional.- La inmutabilidad se extiende a todo término contractual y no solo a los contenidos en un contrato ley. Esta es la declarada posición del Tribunal Constitucional en dos de sus sentencias:

“(...) de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución se establece una regla de carácter general, y es que no solo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que en general, todo término contractual, no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” (Exp. N° 0003-2004-AI, 23/09/04, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurídico 13).

“(...) de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo respecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, estos ‘no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase’” (Exp. N° 00052003-AI, 03/10/03, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurídico 35).

Pese a lo que diga el Tribunal, esta es una interpretación literal, antes que sistemática, de la segunda oración del primer párrafo del artículo 62. Parece que no se percibió la contradicción interna existente con el segundo párrafo. Más importante es señalar que los casos en que los citados pronunciamientos recayeron versaban sobre contratos ley y no sobre cualquier contrato, de modo que el haber establecido la inmutabilidad extendida a todo término contractual y a todo contrato era completamente irrelevante para la solución de dichas controversias.

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No obstante la declarada orientación, el Tribunal, en otra sentencia en donde no se discutía sobre un contrato ley, resolvió en sentido opuesto: debe descartarse de antemano el supuesto de que los contratos en cuanto tales impiden, en absoluto, todo tipo de intervencionismo estatal. Los términos contractuales no pueden ser modificados legislativamente, dice el artículo 62; sin embargo, de una lectura sistemática en concordancia con el artículo 2 inciso 14 resulta que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, no solo por límites explícitos, sino también implícitos. En consecuencia, la sentencia admitió que el Estado pueda intervenir, creando la normativa adecuada, en los contratos de intermediación laboral que buscaban distorsionar y vaciar de contenido derechos laborales (Exp. N° 26702002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, fundamento jurídico 3). Nótese que a través del recurso a los límites explícitos e implícitos, la sentencia arriba al resultado de negar la absoluta inmutabilidad de los términos contractuales, con lo cual se viene a afirmar que dichos términos pueden ser modificados. La pertinencia del aserto se pone de relieve al verificar que no se trataba de un contrato ley, lo que diferencia esta sentencia de las dos anteriores, en cuyos fundamentos se tomó en cuenta el primer párrafo del artículo 62 cuando no era aplicable al caso concreto, pues había que pronunciarse sobre la normativa aplicable a los contratos ley, es decir, sobre el segundo párrafo del mismo artículo. En suma, como tendencia el Tribunal Constitucional se muestra próximo a declarar la inmutabilidad extendida, sin que ello se vea reflejado en la aplicación a un caso concreto en que se trate de un simple contrato y no de un contrato ley. Corte Suprema.- En cuanto al precepto del Código Civil que versa sobre la imposición de reglas y limitaciones al contenido de los contratos: el artículo 1355, existe una sentencia de la Corte Suprema que lo estima vigente, aun después de la dación posterior del artículo 62 de la Constitución:

“(...) esta libertad contractual se encuentra limitada por los artículos 1354 y 1355 del Código Sustantivo, porque existe siempre que no sea contraria a la norma legal de carácter imperativo o que la Ley por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos” (Cas. N° 3418-2000-Ica, considerando décimo sexto).

No puede afirmarse que el artículo 1355 fuera determinante en la solución alcanzada, ya que se ha visto que su ámbito de aplicación lo constituye el momento posterior a la celebración del contrato, a diferencia del artículo 1354, 357


circunscrito a la celebración del mismo; y es con el recurso a las normas imperativas vigentes al momento de celebrarse el contrato que se resuelve el caso, esto es, con aplicación del citado artículo 1354. Lo interesante de esta sentencia es el hecho de haberse reputado vigente el discutido artículo 1355, óbice para la pretendida intangibilidad de todo término contractual. En fin, como ilustración de la necesidad de intervención del Estado en situaciones en las cuales el interés social así lo reclama, figura la siguiente sentencia:

“El Estado tiene la facultad de intervenir en la vida económica de la nación en razón a intereses correspondientes a la sociedad como un todo, por encima de la voluntad de los particulares; situación que se produjo en la coyuntura económica que tuvo que enfrentar el Estado peruano a inicios de 1990 con hiperinflación y recesión, obligando al Poder Ejecutivo a dictar múltiples medidas destinadas a corregir tales situaciones” (Cas. N° 128-97Juliaca).

El examen jurisprudencial revela que existen sentencias para cada posición: tanto la favorable como la contraria a la intangibilidad extendida; no obstante, la segunda aventaja a la primera, debido a la inconsecuencia del Tribunal Constitucional al no haber aplicado la orientación favorable fuera de la esfera del contrato ley, así también por el reconocimiento del artículo 1355 del Código Civil como norma vigente, realizado por la Corte Suprema. La realidad enseña también que existen varios ejemplos de dispositivos que ignoran la supuesta santidad del contrato y se guían por el principio de aplicación inmediata de las normas, las que surten efecto con respecto a contratos vigentes (Gutiérrez Camacho 2002: 150-151; 2000: 151-153; Espinoza Espinoza 2005: 160-161). 4. Solución: intangibilidad parcial

Sopesadas las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, se dispone de elementos suficientes para tentar una solución al problema. Como primer dato inconmovible, la utilidad del contrato ley como instrumento para atraer la inversión ha llevado a consagrar dicha institución en la norma cúspide del ordenamiento nacional, por lo que su existencia y características propias (entre las cuales figura la inmutabilidad total de sus términos) determinadas por su peculiar finalidad de brindar seguridad al inversionista no pueden ser puestas en tela de juicio. De modo que cualquier planteamiento que quiera restarle importancia dentro del articulado constitucional, respondería 358


únicamente a un ciego apego a la letra del precepto, sacrificándose en balde la coherencia del sistema. Es precisamente la necesidad de haber previsto la inmutabilidad de los términos contractuales de los contratos ley para poder cumplir con su particular finalidad, lo que demuestra que en ausencia de dicha finalidad en los contratos comunes la inmutabilidad de sus términos resulta innecesaria. No hay razón convincente para equipararlos con los contratos ley, concediéndoles frente a los cambios normativos la misma protección de que solo estos disfrutan. Como ya se observó, la equiparación en la intangibilidad tornaría a los contratos ley carentes de todo sentido, ya que cualquier contrato podría congelar en su beneficio el ordenamiento jurídico (Cfr. Gutiérrez Camacho 2002: 149). Por consiguiente, se precisa de una interpretación correctiva del primer párrafo del artículo 62, que en su segunda oración establece que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, ya que se ha visto que la intangibilidad total es una prerrogativa solo de los contratos ley. Viene, entonces, en ayuda la norma que contradice dicha oración: el artículo 1355 del Código Civil. Contra la sospecha que cae sobre este artículo de haber sido derogado, repárese en que la Corte Suprema lo entiende vigente. Además, si ya la alegada derogación tácita no brinda la misma confianza que la derogación expresa, cuánta menor certeza habrá en este caso, en que la supuesta norma derogatoria (artículo 62 de la Constitución) se contradice a sí misma, de manera que su propio sentido oscuro se muestra poco propicio para determinar un efecto tan grave como lo es el dejar sin efecto una norma que no menciona. Estando, como lo está, vigente el artículo 1355 del Código Civil, se encuentra permitida la modificación del contenido de los contratos por consideraciones de interés social, público o ético. La discordancia entre Constitución y Código debe convertirse en concordancia. Para esto la única salida consiste en distinguir entre términos contractuales: unos serían inmodificables, siguiendo lo dispuesto por la Constitución; y otros sí podrían ser modificados, siguiendo lo dispuesto por el Código. Estos últimos serían los términos incluidos en el contrato por normas inderogables por la voluntad de las partes, es decir, por las normas imperativas. Los primeros estarían constituidos por los demás términos, incluidos los determinados por normas de carácter dispositivo o supletorio, sobre las que las partes podían haber tomado la decisión de sustituir la regulación dictada por tales normas, por una regulación dictada por las propias partes.

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El argumento se basa en que con respecto a las normas imperativas no cabe influencia alguna de la voluntad de las partes al momento de la celebración del contrato y de la fijación de los términos contractuales. Dichas normas están sustentadas en consideraciones de orden heterónomo, de donde es plausible admitir una modificación heterónoma que alcance solo a esa parte de los términos contractuales (Cárdenas Rodríguez 2008a: 432). Gracias a la distinción entre términos contractuales, encuentran aplicación ambas normas en conflicto, lográndose conciliarlas de manera tal que la contradicción al interior del precepto constitucional quede eliminada. Como fórmula que compendia la posición asumida: intangibilidad total para los contratos ley; los demás contratos gozan únicamente de intangibilidad parcial para los términos contractuales no determinados por normas de carácter imperativo. VII. Conclusiones Luego de haber analizado diversos aspectos de la libertad de contratación, pasando por temas como noción, componentes, limitaciones y el problema de la intangibilidad de los términos contractuales, evaluados en su mayoría con apoyo de la jurisprudencia; queda la certeza de estar abordando una de las piedras angulares de la actual construcción normativa y económica, garante de eficiencia dentro del modelo económico asumido por la Constitución, apuntalado sobre la libre iniciativa privada en el mercado, antes que sobre la planificación estatal de antaño. El libre empleo del instrumento contractual deviene, pues, en pieza clave del engranaje socioeconómico por lo que su uso intensivo conlleva, a la vez que beneficios, riesgos notables como lo es la concentración de poder económico y la posibilidad de abuso de dicho poder. Las limitaciones a la libertad de contratación tienen por ello justificación plena, como freno ante cualquier exceso y salvaguarda del equilibrio debido. Como todo concepto jurídico sujeto a evolución a medida que los cambios socioeconómicos así lo determinen, el contrato no puede quedar ajeno al desarrollo de nuevas posibilidades, tanto más que su rol central en el ordenamiento exige de él una capacidad cada vez mayor de adaptación acorde con su uso extendido e intensivo. No debe sorprender que el contrato de hoy no conserve las características del contrato en sus orígenes ni del contrato de hace algunas décadas. En similar sentido, el futuro le depara cambios importantes con toda seguridad.

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Por esto la llamada crisis del contrato es solo una apariencia. Al contrario, el que el contrato haya sabido adaptarse y extenderse a nuevas áreas revela una vitalidad singular. Y, como en todos los cambios, siempre hay algo que se deja atrás, lo que podría significar únicamente la crisis de una determinada concepción del contrato, no del vigente fenómeno completamente integrado en la nueva realidad. Bibliografía: •

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RUBIO CORREA, Marcial 1999 Estudio de la Constitución Política de 1993. T. 3. Pontificia Universidad Católica del Perú.

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El derecho de propiedad en la Constitución: una nueva lectura que abre el camino hacia un Derecho Civil justo Günther Gonzales Barrón* Sumario I. Sobre la dogmática pura y la dogmática con función social y económica. II. El ocaso del Análisis Económico del Derecho. III. El Derecho Civil justo. IV. La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio. V. La garantía institucional a la propiedad. VI. La propiedad es un derecho individual con proyección social. VII. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la función social de la propiedad. VIII. La función social: ejercicio de la propiedad en armonía del “bien común” según la Constitución, o en armonía del “interés social” según el Código Civil. IX. Conclusiones.

I. Sobre la dogmática pura y la dogmática con función social y económica La dogmática pura tiene una ideología propia, aunque oculta a través de los tecnicismos y conceptos. En efecto, ella es tributaria del positivismo simplón, en donde se rinde culto o veneración a la ley, y por el cual se busca mantener el statu quo propio de la época más negra del liberalismo, es decir, se pretende dejar las cosas tal como están ya que en la sociedad todo anda muy bien siempre que el Estado no intervenga o se entrometa lo menos posible. Por tanto, el Derecho se reduce solo a malabarismos conceptuales en torno a las reglas jurídicas1.

* 1

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magíster en Derecho Civil y Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Vocal de la Corte Superior de Lima. Un ejemplo de esta doctrina conceptual, sin aporte de utilidad y que puede considerarse paradigmática de lo que no debe hacerse se encuentra en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Lesión del crédito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189, agosto de 2009, p. 58; y en otros trabajos de ese mismo autor.

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De allí no se avanza. Nótese que este es el mismo discurso que sostienen aquellos para quienes solo basta esperar que el modelo económico empiece a “chorrear” a los más pobres; mientras tanto estos tienen que esperar y conformarse con un futuro mejor que por supuesto llega normalmente a un pequeño grupo de privilegiados, pero a ellos no. La dogmática pura esconde sus intenciones a través de los inocentes juegos de palabras, pero que en nada mejoran la vida en relación, ni cambian el estado de cosas. Por lo tanto, este método es cómplice de todos lo que defienden el statu quo y en donde los que se ajustan los cinturones son, cuándo no, los pobres. Ellos deberán renunciar a derechos laborales, a conquistas sociales, a políticas públicas de atención a sus necesidades; pero, ¿y qué pasa con los otros? Las grandes empresas no se ajustan, pues siguen haciendo lo mismo: conciertan negocios millonarios, contratan con el Estado a cambio de prebendas, reciben apoyo financiero, hacen lobbys, y finalmente sus balances siempre dan como resultado el aumento de utilidades. Por el contrario, la dogmática útil es aquella que tiene fines u objetivos valiosos, por encima de la pura teoría. El Derecho pretende de esta manera lograr finalidades relevantes de orden social y económico, para lo cual se enlaza con los valores fundamentales del ordenamiento, tales como la justicia, la igualdad, la solidaridad, la seguridad, la paz social, el equilibrio de las relaciones patrimoniales, la prohibición de la arbitrariedad. En otras palabras, no importa tanto el formalismo normativo como la sustancia del mandato jurídico. La construcción sistemática del Derecho no es un fin en sí mismo, como pretenden los cultores del positivismo rústico, pues incluso los más destacados partidarios de la dogmática jurídica admiten que las construcciones legales encierran valoraciones, es decir, se debe tomar en cuenta la variable funcionalista para no caer en la simple abstracción vacía de todo contenido. La importancia de la sistemática en el Derecho no puede ser sobrevalorada, pues el jurista siempre debe estar atento a los límites a los que está sometida la construcción jurídica de los conceptos; y el primer límite es la necesidad de un control teleológico2. 2

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“Un primer límite resulta del carácter teleológico de todo argumento sistemático correctamente entendido. Hay que tener en cuenta que el sistema no formula adecuadamente aquella valoración que, por ello, está en cuestión y que, por esa razón, se hace necesario siempre un correspondiente –al menos implícito– control teleológico acerca de si la premisa mayor o el concepto general, etc., tomado del sistema, refleja de modo adecuado y pleno el contenido valorativo de referencia. Así por ejemplo, solo muy condicionadamente es útil la frase, no raramente usada como argumento sistemático, que dice que en la adquisición por vía de ley no cabe la protección de la buena fe. Cierto es que se relaciona con la idea correcta de que la adquisición ex lege se realiza independientemente de la voluntad de la parte y que, por ello, carece generalmente de la necesidad de protección del tráfico que es imprescindible para

DERECHO A LA PROPIEDAD

Pues bien, si los dogmáticos más sobresalientes del mundo jurídico están conformes en la necesidad que las construcciones legales no sean puro artificio conceptual, entonces no se comprende cómo en nuestro país se sostiene, involuntariamente en muchos casos, una simple abstracción teórica sin que en ella se verifique la función social o económica subyacente. En otras palabras, no se puede hacer dogmática pura sin correlato con la realidad. Sin embargo, los representantes del positivismo ingenuo creen que la sistemática y el conceptualismo son suficientes para interpretar la ley3, con lo cual adoptan una posición equivocada a la luz de la moderna Teoría General del Derecho, máxime cuando se trata de una concepción ya superada hace tiempo con la muerte del pandectismo alemán del siglo XIX. Las normas jurídicas no son obras literarias o pictóricas respecto de las cuales hay que especular sobre su belleza artística. Son, por el contrario, el instrumento para resolver diversos conflictos sociales y los consiguientes dramas humanos que de ellos se derivan. Por tanto, estamos ante un mecanismo arraigado en la realidad y de ella no puede desvincularse. Es fácil advertir que las normas resuelven un problema social, y no son el pretexto para un debate teórico. Los dogmas tienen su asiento en la religión, pero no en el derecho, cuya función es resolver conflictos humanos en los que se debe ponderar los intereses en juego desde una perspectiva de valores. El conceptualismo puro, o el malabarismo jurídico, encierra una opción política peligrosa, cual es, entretenerse en definiciones y clasificaciones, pero sin atender a fines valiosos. Es decir, estamos ante una corriente peligrosa, no por sus conceptos que en nada ayudan, sino porque busca mantener la situación

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la adquisición de buena fe, pero en su formulación va más allá de esa su ratio. Esto es peligroso porque de esta forma no se adecua a todos los supuestos de adquisición por vía de ley, ya que una transmisión ex lege puede en ciertas circunstancias ser también solamente el revestimiento técnico-jurídico de una (mediata) transmisión negocial”: CANARIS, Claus-Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia. Traducción del alemán de Juan Antonio García Amado. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 119-120. Así puede verse claramente en la injustificada crítica que se hace del artículo 923 del CC, por cuanto se refiere a un “poder jurídico” cuando en realidad se trata de un “derecho subjetivo”: Esta opinión no resiste ningún análisis, pues el legislador siempre está preocupado en resolver problemas reales y concretos. Su misión nunca es la de formular teorías o conceptos de pura abstracción. La función del legislador, así como la del juez, es muy distinta a la de la doctrina. Por tanto, deviene en superfluo hacer críticas a la ley por labores que corresponden a los profesores. ¿O se sigue pensando que la ley es un compendio o manual de derecho? Esa opción ya no es de recibo en la actualidad, pues el derecho legislado no es el pretexto para elucubraciones conceptuales. Por ejemplo, sería inimaginable que un legislador hable de “situaciones jurídicas de ventaja” o “situaciones inactivas”, pues se trataría de un lenguaje alambicado para un texto normativo que regula la convivencia de todos, y no solo de los abogados. Por tanto, es perfectamente admisible que en esos casos se hable de “derecho” o “deber”, que son términos expresivos y entendibles para la generalidad.

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dada y consagrar de esa manera el inmovilismo social y económico. En buena cuenta, este tipo de dogmática jurídica es muy del gusto de los poderosos y de las clases beneficiadas en la distribución de la riqueza, pues se limita a consagrar el liberalismo más radical, encerrado en teoría neutra o ajena a la realidad. En efecto, el Análisis Económico del Derecho (AED) y el conceptualismo terminan juntándose en sus fines, pues ambos asumen la protección del más fuerte por medio del irrestricto respeto de la autonomía privada, por la santidad de los contratos y por la primacía del registro fuera de toda consideración de justicia material. Esa situación ya ha sido advertida por autores antiguos y recientes, por lo que vale la pena estar precavidos frente a las corrientes supuestamente inmaculadas o puramente teóricas4 Como dice Tarello, si las teorías jurídicas son instrumentos prácticos, entonces es razonable preguntarse para qué sirve esa teoría. Por lo tanto, la doctrina de los juristas no puede escapar de la crítica política5. El Derecho ya no es más “un conjunto de normas jurídicas”, ni tampoco se puede considerar que “las consideraciones subjetivas” son un lastre. Está claro que la dogmática puramente conceptual está fuera de época cuando sostiene que el Derecho es pura norma, los fines no interesan y la Moral hay que mandarla a la Religión. Es decir, se trata de un conceptualismo-positivista, en donde los malabares con las normas son toda la labor que debe realizar un buen jurista. Aquel que pretenda hablar de los valores fundamentales de la sociedad o de la moral, entonces simplemente hay que descartarlo porque hace metafísica. El discurso del Derecho no puede prescindir de la moral y de otras cuestiones o disciplinas; y hasta quienes lo critican lo terminan utilizando. Incluso los filósofos del Derecho partidarios de la separación entre Derecho y moral –y yo me considero entre ellos– están conformes en rechazar la alternativa de Hans Kelsen, negativa de las normas morales universalmente aceptables, por ser demasiado radical y relativista. Cabe siempre la posibilidad de aceptar un objetivismo ético cuyo punto de partida se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades básicas (naturales y derivadas) dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, “las posiciones que postulan una separación entre derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas, tanto a nivel conceptual como práctico. Además, sobre el iuspositivismo, entendido como ideología de

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WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Traducción del alemán de Francisco Fernández Jardón. Comares, Granada, 2000, pp. 402-403. GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1999, p. 36.


la justicia, pesan todos los inconvenientes vinculados con un relativismo ético radical”6. Los grandes debates contemporáneos del Derecho no asoman ni por casualidad en la dogmática pura. Por lo demás, hace tiempo que el modelo de positivismo ingenuo está superado, y con ello su culto a la ley. Es claro hoy, por ejemplo, que los jueces crean Derecho a través del sentido que se proyecta a los distintos enunciados prescriptivos y sobre los que se establece una interpretación. Por otro lado, toda creación normativa es susceptible de ser entendida como aplicación. “En todo caso, tal vez el tema relevante a la hora de examinar la creación-aplicación sea el de la innovación. Es decir, de lo que se trata es de examinar si los jueces al crear normas innovan el sistema jurídico”7. II. El ocaso del Análisis Económico del Derecho Normalmente el discurso jurídico esconde una ideología. Es el caso evidente del AED en donde se privilegia en forma clara y explícita los valores del liberalismo y de la eficiencia económica. Para ellos, si en una sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonces hay más eficiencia y el resultado es beneficioso. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado todo (300), pues la diferencia siempre es favorable para la creación de riqueza y eso es lo único que cuenta en la sociedad. Por tanto, es una doctrina confesadamente sin moral y sin valores superiores al del simple cálculo costobeneficio. En palabras de Ihering, con respecto a su histórica polémica sobre la patrimonialidad de la obligación, solo son relevantes “los intereses del bolsillo”. Pues bien, el conceptualismo jurídico, puro arte de magia de las definiciones y de las clasificaciones sin utilidad alguna, normalmente no esboza la ideología que subyace en ella. Se esconde en una supuesta neutralidad valorativa que se construye sobre la base de conceptos y relaciones lógicas que se encuentran más allá del bien y del mal, fuera de los valores y de la moral. Sin embargo, desde hace mucho tiempo está claro que el conceptualismo de los pandectistas alemanes del siglo XIX solo servía para asegurar al individuo una esfera de soberanía individual ilimitada, lo que satisfacía los intereses propios del liberalismo8. Este punto de partida debe corregirse con una dogmática que cumpla una función económica y social.

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GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algo más sobre la relación entre Derecho y moral”. En: VÁSQUEZ, Rodolfo (Comp.) Derecho y moral. Gedisa, Barcelona, 2003, p. 158. DE ASÍS ROIG, Rafael. El razonamiento judicial. Ara, Lima, 2007, p. 173. LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Traducción del alemán de Marcelino Rodríguez Molinero. Ariel, Barcelona, 1994. p. 66.

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Hay que conocer los problemas reales de la gente y alejarse del laboratorio. En caso contrario, el resultado será una investigación jurídica con solo conceptos, pero sin utilidad social, pues se ha olvidado de analizar el tema, no desde la lógica de las reglas, sino desde lo alto de los valores fundamentales del ordenamiento que es aquello que nos une como sociedad y que le da sentido al Derecho. El imperialismo jurídico es malísimo cuando se pretende importar doctrinas neoliberales, que en el actual momento de la evolución del pensamiento se hallan desacreditadas por los hechos que dieron lugar a la crisis económica mundial. Es el caso del Análisis Económico del Derecho (AED) exportado desde los centros globales de poder, pero que ahora se encuentra en retirada, auque curiosamente ello no ocurra en el Perú. ¿La razón? Nuestro subdesarrollo no solo es económico, sino fundamentalmente de orden cultural. El posmodernismo no se manifiesta solamente en el influjo tecnológico de las relaciones personales, sociales y económicas9; sino que también parece tener su correlato en esta dogmática desviada que sigue el patrón de copiar y pegar, muy al estilo informático. A través de ella no se agrega nada nuevo y simplemente se reproduce lo que otro dijo. ¿Por qué? Simplemente porque el autor de turno ostenta otra nacionalidad. Sus mentores no se dan cuenta que ello significa reconocer una relación de inferioridad con respecto de las casas matrices que exportan el pensamiento pseudooficial. Esa actitud, en lenguaje castizo, representa simplemente un complejo. El AED se basa en la igualdad y libertad de los ciudadanos para elegir lo que más le conviene a sus intereses. De esa manera la utilidad individual se convierte en eficiencia social, pues la racionalidad económica de los agentes los llevará a adoptar la mejor solución, y con ello finalmente se aumentará el bienestar general. Es una linda teoría expuesta en el escritorio de un burócrata de organismo internacional o en el pizarrón de un profesor. El problema, sin embargo, es que esos presupuestos son falsos. Así, la igualdad real entre los sujetos simplemente no existe, y solo se aprecia en el ámbito formal, pero no en el sustancial. 9

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“La automatización de la producción industrial es, a su vez, expresión de una revolución más vasta, la Revolución digital. Abarca, de manera progresiva y creciente, cada aspecto de la vida económica. No solo el modo de producir, sino también el modo de comerciar y de consumir o, más simplemente, de comunicar. Parece proyectar las relaciones entre los hombres fuera del tiempo y del espacio hacia un espacio no-físico, el ciberespacio, por lo tanto es también Revolución espacial y Revolución multimedial. Es una suerte de espacio vacío en el derecho, donde las normas jurídicas son suplantadas por la tecnología, que ocupa su lugar, decretando el ocaso del derecho”: GALGANO, Francesco. La globalización en el espejo del derecho. Traducido por Horacio Roitman y María de la Colina. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pp. 20-21.


Así, esa pretendida igualdad solo lleva a conceder un mayor privilegio al poderoso. Por ejemplo, si sentamos en una misma mesa a un Banco y a un cliente cuyo ingreso mensual es el equivalente a una remuneración mínima. ¿Cuál de los dos se encuentra en mejor situación para negociar? ¿El pobre le podrá imponer sus condiciones al gigante financiero? La igualdad no existe entre sujetos desiguales; y confiar en que el acuerdo de ambos representa la justicia o la eficiencia, no pasa de ser una quimera sin asiento en la realidad. El primero sobrepondrá todas y cada una de sus condiciones, siempre basadas en la obtención del máximo lucro posible en desmedro del otro10, pues simplemente esa es la lógica del capitalismo, en donde hay que maximizar las ganancias. La libertad también está mediatizada entre sujetos desiguales, pues el rico tiene en forma obvia “más libertad” de decisión que el pobre. Este último, sin dudas, tiene “menos libertad” o simplemente no goza de ninguna, pues está totalmente sometido al poder político o económico de su contraparte. Quien subsiste de un puesto de trabajo honrado y honesto no puede darse el lujo de contraponerse a los poderosos de quienes depende él y su familia. ¿Hay verdadera libertad de decisión? ¿Realmente podemos hacer lo que nos plazca sin más límites que nuestro voluntarismo? La libertad y la igualdad son siempre relativas, pues están grandemente condicionadas a la situación real, concreta e histórica de los sujetos11. La idea de una mínima intervención del Estado ya no puede sostenerse, salvo por los liberales furiosos, pues ello implicaría dar carta blanca para que el poderoso abuse impunemente del débil con el solo fundamento de que “el otro así lo quiso”. Por eso existe toda una legislación de defensa del consumidor, cada vez más acentuada, que pretende igualar la posición de ambos. Pues bien, si las bases teóricas del AED se encuentran cuestionadas, entonces sus afirmaciones se caen como un castillo de naipes. No basta, por tanto,

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Recomendamos una obra interesante en la que se da cuenta que el afán de lucro, central en el capitalismo, es la causante de su propia destrucción a través de la corrupción económica, de la cual su apéndice es la corrupción política. Un mercado libre, sin controles, es un campo propicio y abonado para los abusos y los negocios sucios: SLAVIN, Luis Pablo. El capitalismo depredador. Los escándalos corporativos del siglo XXI. Biblos, Buenos Aires, 2005, p. 149. Conforme con esta afirmación se encuentran los filósofos, como es el caso del español Fernando SAVATER (Cfr. su obra El valor de elegir. Ariel, Barcelona, 2004, p. 90): “Obra de nuestra libertad de seres dependientes y vulnerables, la asociación basada en leyes y costumbres trata de configurar un ámbito en el que podamos desarrollar elecciones que no siempre sean a vida o muerte”. ¿Qué dirá ante ello la doctrina jurídica que opina en la libertad absoluta es sustento de cualquier acuerdo? El hombre es un ser dependiente y vulnerable ante múltiples factores, por lo que su libertad es limitada, y en algunos casos es prácticamente una ilusión.

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con gozar de igualdad y libertad teóricas, que muy poco pueden hacer frente a las situaciones de notoria disparidad en el poder de negociación de los actores económicos. Así, un caso de ingenuidad sobre las bondades de la legislación sustentada en el AED se encuentra en nuestra vigente regulación bancaria referida a las relaciones jurídicas con los clientes (Resolución SBS N° 1765-200512). En efecto, nuestro país se rige por dicha norma administrativa por la cual se buscó dar más transparencia a las condiciones contractuales de las entidades bancarias a fin de que el cliente pueda prestar un consentimiento informado. Para sustentar una norma de ese tipo se contrató a un conocido estudio de abogados, especialistas en el economicismo jurídico, cuya recomendación maravillosa fue que no importaban los contenidos de las cláusulas que establezca la entidad financiera, aun cuando fuesen de las más desproporcionadas, abusivas e irrazonables que pudieran imaginarse, pues en realidad lo que prima es la libertad contractual, es decir, si un cliente acepta con su firma cualquier formulario, entonces ese es su problema pues debe quedar vinculado con ese “acuerdo libre, voluntario y sacrosanto”, por lo que en tales condiciones el Estado no tiene nada que decir al tratarse de una relación entre privados, cuya autonomía privada es la mejor forma de regular sus intereses eficientemente. La idea que está detrás es que ambas partes son libres e iguales ante la ley. Por lo tanto, la mejor solución no es sancionar con nulidad las cláusulas abusivas, sino que las partes tomen conocimiento de las mismas y luego de ello presten su consentimiento “informado”. Pues bien, la maravillosa norma de la Superintendencia de Banca y Seguros, basada en el AED, obligó a que las entidades financieras entreguen los textos del contrato a cada cliente y les obliguen a firmarlo (nunca mejor expresada el vocablo “obliguen”) antes de cualquier operación bancaria. Se arguye que el cliente debe ser un consumidor razonable, y ello exige que lean los contratos que van a firmar, pues luego de hacerlo ya no hay reclamos. Por ello, hoy vemos que cuando abrimos una cuenta nos entregan un formulario y nos indican dónde

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Artículo 2 (Principio de información): “Las empresas sujetas a los alcances de la presente Ley están obligadas a brindar a los usuarios toda información que estos demanden de manera previa a la celebración de cualquier contrato propio de los servicios que brindan. Dicha obligación se satisface con la puesta a disposición de los usuarios de los formularios contractuales en sus locales, así como en la página web que tengan habilitada al efecto, debiendo designar personal especializado para brindar asesoría a sus clientes sobre los alcances de los mismos”. Artículo 3 (Principio de transparencia): “un mecanismo que busca mejorar el acceso a la información de los usuarios y público en general, con la finalidad de que estos, puedan, de manera responsable, tomar decisiones informadas con relación a las operaciones y servicios que desean contratar y/o utilizar con las empresas”.


firmarlo. Yo pregunto, y ante esta revolucionaria medida de transparencia, ¿qué gana el cliente cuando lee el contrato con decenas de páginas en letra minúscula y abigarrada? ¿Puede forzar a que se cambie una coma del contrato? ¿Puede discutir o negociar las cláusulas? ¿Siquiera puede exigir que se le explique o interprete el contenido? La respuesta es evidentemente negativa; el cliente está forzado de hecho a someterse a ese condicionado general, pues si no se le niega el préstamo o la apertura de una cuenta para cobrar sus haberes, por ejemplo. ¿Hay real libertad de decisión en todos esos casos? Los partidarios del economicismo creen que un consumidor razonable está obligado a leer antes de firmar, y si no lee pero firma, entonces igual debe someterse al contenido del formulario por falta de diligencia. Yo pienso al revés, pues un consumidor razonable no tiene razón alguna para leer el contrato y solo debe limitarse a firmarlo. Ello porque no tiene sentido leer algo que no se podrá modificar o negociar. El cliente igual quedará sometido a las condiciones abusivas del contrato, ya sea que lo lea o no, pues siempre está forzado a firmar el contrato para atender las necesidades de la vida diaria. Por lo tanto, lo razonable es que el consumidor no lea nada, ya que nada cambiará con leerlo, y más bien se ahorrará tiempo y disgustos. Por supuesto que alguien sostendrá que el cliente puede retirarse y buscar otro banco para encontrar mejores cláusulas. Una norma de este tipo solo puede funcionar en la isla de la fantasía en la que se encuentran los economicistas. Así se dice: “se puede afirmar que el principio de información tiene fines educativos, por lo que se busca inculcar en los consumidores una adecuada cultura de consumo. Así, se busca que el consumidor o usuario no se escude en frases como ‘nadie me dijo’, ‘no tenía conocimiento de lo que firmaba’ o ‘la letra es muy pequeña que no se podía leer’”13. Este argumento realmente conmueve por la candidez. ¿Realmente sirve de algo que los consumidores sean obligados a leer los contratos en los que nada pueden discutir o cambiar? ¿Se logrará modificar alguna de esas condiciones contractuales gracias a los principios de información y transparencia? La respuesta es que estamos engañando al consumidor al hacerle creer que ponerle a disposición de los formularios impedirá los abusos de las entidades financieras. Además, estas trabajan en un sistema de poca competencia, por lo cual es inútil trasladarse a la entidad del frente, pues todas ellas tienen más o menos los mismos formularios. Recuérdese que en el Perú hay una concentración bancaria entre las cuatro

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VILELA CARBAJAL, Jorge Eduardo. “Principios que regulan la protección del consumidor en el sector bancario”. En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal del diario oficial El Peruano, martes 6 de octubre 2009, p. 7.

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primeras entidades que se reparten el mercado, conforme señalan los propios reportes de la agencia de supervisión bancaria. El AED solo beneficia al más poderoso, y por eso cuando aplicamos sus métodos siempre prevalece el interés del banquero, del financista, de la compañía de seguros, de la empresa global, mundializada o de la trasnacional “que invierte y da trabajo”. Esta conclusión no es nueva y un autor tradicional del Derecho Civil, un genio sin dudas, ya lo había intuido hace medio siglo cuando pronunció un discurso en Madrid (1960) por motivo de su incorporación a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación14. Como para no olvidar las lecciones de Federico De Castro, tal vez el mayor jurista español del siglo XX. Igual ocurre en la época presente, en donde los más destacados filósofos y teóricos del Derecho nos ponen en guardia, desde antes de la crisis mundial, respecto al excesivo poder de las empresas privadas internacionales, las que prácticamente imponen sus valores, reglas y también abusos, ante un Estado que se conforma con “dejar hacer y dejar pasar”, como en el peor liberalismo clásico15. En conclusión, el AED está terminado y sin remedio; pero aquí en nuestro bendito Perú se continúa alegremente utilizando un método descartado por los hechos. En efecto, si la libertad absoluta produjo la crisis global, entonces simplemente estamos frente a teoría destruida por la propia realidad. Es decir, la libertad absoluta (y abusiva, diría yo) no lleva a la eficiencia, sino a la destrucción, pues en ese caso el afán de lucro desmesurado, connatural en el ser

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“El carácter ‘sagrado’ que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratación libre y entre personas relativamente iguales; mientras sirva, como todavía hoy se puede afirmar, para el libre desenvolvimiento de la personalidad. En cambio, pudiera calificarse como degradación o abuso pretender amparar bajo el nombre de libertad de contratación los pactos que se confeccionan e imponen al dictado. La historia no se repite, sí los artificios. Como otras veces (recuérdese lo dicho sobre el Derecho feudal), un grupo social poderoso emplea la forma del contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislado, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio”: DE CASTRO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Civitas, Madrid 1987, pp. 77-78. El autor identifica tres peligros entre ellos conexos para la esfera pública, originada por la carencia de límites a los poderes privados. El primer peligro es la concentración y confusión de los poderes económicos y políticos. El dinero sirve para hacer política y la política para hacer dinero. Es un círculo vicioso que se resuelve en la inacción del Gobierno. El segundo peligro se da en la progresiva erosión de la esfera pública como conjunto de funciones e instituciones sometidas a reglas en garantía de los derechos de todos, con la consiguiente supremacía de la esfera privada del mercado. De esa forma resulta minado el edificio del Estado Constitucional como instrumento de garantía de los derechos fundamentales, degradado a derechos patrimoniales de acceso, en contraste con su carácter universal y su rango constitucional. El tercer peligro se encuentra en la mercantilización de los ordenamientos jurídicos, quienes compiten entre sí para atraer inversionistas. Ya no son los Estados los que ponen a competir a las empresas, sino que estas hacen lo propio con los Estados para ver cuál de ellos le ofrece mejores condiciones “normativas”: FERRAJOLI, Luigi. “Diritto Civile e principio di legalitá”. En: Europa e Diritto Privato. Fascículo 3, Milán, 2005.


humano, termina imponiéndose y llevándose todo a su paso. Por eso, luego de la crisis vemos a empresas maquilladas en sus cuentas por “prestigiosos” contadores o tributaristas, con grave daño a los accionistas y acreedores; ejecutivos con ingresos millonarios que se sirven de esas cuentas maquilladas para mantenerse indefinidamente en el cargo; bonos y valores emitidos en forma apresurada y sin respaldo, cuya única función es obtener lucro inmediato para los intermediarios financieros o los bancos de inversión; entidades bancarias que reclaman el libre mercado cuando obtienen utilidades, pero que acuden al Estado para que los salve de la crisis; empresas financieras con mínima o inexistente regulación, y que terminan quebrando de un día para otro, pero que con ello se llevan los ahorros y sueños de pensionistas o humildes ciudadanos. El anecdotario se enriquece con poderosos presidentes de bancos que hacían fila de espera frente a los modestos burócratas de las agencias estatales norteamericanas pidiendo una “ayuda del gobierno”. ¿Dónde quedó el liberalismo? Los otrora inaccesibles banqueros ahora eran modestos ciudadanos que hacían antesala como cualquier hijo de vecino. La crisis cambia hasta las conductas más arraigadas y profundas del ser humano, y el soberbio se vuelve humilde. El culto absoluto por el mercado, cómo si fuese un Dios moderno, es un dogma que debe ser continuamente revisado. Solo así podremos evitar las injusticias, las inmoralidades, los abusos, el descrédito, la desesperanza en un mundo mejor y más equitativo. No valen los cantos de sirena de quienes descalifican a los demás por el solo hecho de no compartir el ideario neoliberal. Hay que poner punto final al sometimiento que pretendió crear un mal llamado Consenso de Washington. El mercado, por ejemplo, funciona cuando hay muchos oferentes y demandantes, por lo que nadie puede imponer condiciones o el precio. Sin embargo, todos sabemos que eso no ocurre en la realidad. Existen muchos mercados monopólicos legales o de hecho (telefonía fija); otros funcionan en régimen de cuasimonopolio (como las AFP) –con comisiones y condiciones casi idénticas–, y otros en “mercados capturados” por tres o cuatro competidores que no se atacan, por lo que ellos conviven en paz hasta que uno decide comprar al otro (como los bancos o las aseguradoras). En todos estos casos el mercado no funciona según sus propios presupuestos teóricos. Todo el mundo lo sabe, desde los políticos, los economistas, los burócratas, pero no hay soluciones. Por tanto, si el mercado no reúne las condiciones de “libre” entonces el Estado se encuentra claramente legitimado para intervenir y procurar justicia; por ejemplo, a través de la regulación de las cláusulas generales y de los contratos por adhesión. No basta la protección periférica de un “derecho a la información” que nada cambia; sino que es necesaria una protección de fondo, sustantiva y material.

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Con todo estos hechos comprobados y ciertos, ¿todavía se puede sostener los postulados del AED? Si en la casa matriz ya nadie cree en el liberalismo salvaje, y el Estado de la Unión Americana es el primero que se dedica a salvar empresas privadas, entonces no cabe que sigamos rindiendo culto a una doctrina sobrepasada por la historia. III. El Derecho Civil justo Estas circunstancias obligan a repensar los métodos jurídicos, y claramente a rechazar aquellos que no propugnan el bien común, sino el interés de un pequeño grupo de privilegiados a quienes conviene el statu quo, y que el resto de la ciudadanía se conforme con un “chorreo” a cuenta gotas y casi de favor. Así, por ejemplo, mientras el AED postula la seguridad jurídica de los inversionistas y financistas, se hace necesario construir la metodología de un Derecho Civil justo, en donde tenga cabida el consumidor, el usuario, el contratante débil y también el pobre. Hace más de un siglo, el alemán Anton Menger escribió un libro llamado “El Derecho Civil y los pobres”, como reacción al pandectismo liberal y a su mayor obra: el Código Civil Alemán de 1896. Pues bien, el economicismo y los neopandectistas, aunque ellos no se han dado cuenta, se encuentran en la misma línea, pues ambos comparten la misma raíz (trabajar con dogmas) y la misma función (privilegiar la voluntad individual y la soberanía del propietario). Se hace necesario, pues, llevar los estudios del Derecho Civil a otro plano, esto es, reaccionar ante estas peligrosas tendencias. El ejemplo de Menger se impone, no ya para sostener sus mismas ideas, sino como modelo de actuación en un mundo que algunos pretenden paralizar (recuerden “El fin de la historia”) con un neoliberalismo trasnochado16. Existen hoy las bases para un Derecho Civil justo17, y su programa de actuación abarca los más diversos temas. Así tenemos la protección de los fines honestos y razonables en el negocio jurídico; la tutela del contratante débil a través de mecanismos de justicia contractual que superen la sujeción a un pacto; la defensa del consumidor frente a un mercado monopólico, abusivo y que no es libre; la nulidad de cláusulas generales abusivas aun sin norma expresa que las sancione, y solo por efecto de la cláusula constitucional de proscripción del

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Otra genialidad de Menger fue recusar la inscripción constitutiva, muy de moda en su época, pues la veía como un formalismo arbitrario, contrario a la naturaleza de la relación (metafórica) del hombre con las cosas. Un ejemplo más de la necesidad de cuestionar los dogmas o las ideas preestablecidas. Nombre inspirado en la fundamental obra de: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica. Traducción de Luis Díez-Picazo. Civitas, Madrid, 1985.


abuso del derecho; la reevaluación del arbitraje como justicia privada que en muchos casos resulta un fraude a la tutela judicial, o un abuso en contra de la parte débil y que sufre los mismos vicios de la justicia estatal; la ponderación de los distintos intereses en los conflictos de derechos reales sin que el registro sea el único criterio de adjudicación, pues tiene las ventajas y desventajas de todo formalismo; y así muchos otros temas en los que se debe avanzar a efectos de lograr relaciones jurídicas con igualdad sustancial y justicia material en las soluciones. Es decir, un Derecho Civil que busque el progreso justo y equitativo de la sociedad. Un ejemplo de que la novedosa categoría de “pobre” tiene incidencia en un Estado Constitucional y Social de Derecho lo tenemos con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de julio de 2003 (en la acción de inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Notarios de Lima contra el segundo y cuarto párrafo del artículo 7 y el artículo 13 de la Ley N° 2775518), por la cual se consideró que era una opción válida del legislador la implantación de formularios registrales para atender los requerimientos de seguridad jurídica documental de los sectores menos favorecidos de la sociedad. La igualdad ante la ley puede quebrarse, incluso en la normativa permanente de los civilistas, por un nuevo principio de favor debilis. Otro ejemplo de la importancia del Derecho Civil Justo se encuentra en la polémica generada por el Primer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema, en la cual se validaron transacciones extrajudiciales que fijaban en sumas ínfimas el resarcimiento por daños a la salud que sufrieron cientos o miles de personas afectadas con motivo de la actividad de una empresa minera. Esa falsa indemnización se reputó inamovible por virtud del principio de cosa juzgada que se deriva, supuestamente, de las transacciones extrajudiciales. Esa conclusión resulta inaceptable, a todas luces, pues se santifica convenios indemnizatorios claramente abusivos celebrados por personas enfermas en las que se aprovecha el estado de necesidad en el que se encuentran, con voluntad debilitada, con nulo conocimiento jurídico, en estado de indefensión frente a una empresa todopoderosa. ¿Cómo es posible que el sistema jurídico peruano defienda las utilidades de unos cuantos inversionistas nacionales o extranjeros por sobre el sufrimiento,

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“El Tribunal ha concluido que la medida de permitir el acceso de los sectores de bajos recursos al registro de la propiedad, mediante la reducción de los costos de transacción que supone la utilización del formulario registral legalizado por notario, en lugar de la escritura pública, es proporcional y razonable, pues, no obstante que ello genera un grado de sustracción en la garantía que la seguridad jurídica dispensa, el principio no se ve afectado en su contenido esencial, siendo todavía plenamente reconocible su funcionamiento dentro del ordenamiento jurídico” (cuarto considerando).

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dolor y enfermedad de miles de ciudadanos peruanos sumidos en la mayor pobreza? ¿El ordenamiento jurídico puede tutelar esta inversión de los valores más elementales? Por tanto, una nueva perspectiva se impone como motivo para el cambio, en búsqueda de soluciones auténticamente justas, y no solo se protejan formalismos como la libertad contractual cuando claramente se producen desarreglos en su nombre19. En conclusión, el imperialismo legal norteamericano es altamente negativo y pernicioso, pero también puede serlo cuando la sujeción proviene de Italia o de Alemania, por citar unos ejemplos, ya que en ese caso también se produce una obnubilación que elimina el raciocinio y propende al culto del dogma en forma casi religiosa. Hay ejemplos palpables de errores teóricos de la doctrina italiana que no vale la pena reproducir en nuestro país, pero que lamentablemente tiene su origen en el efecto mecánico de copiar lo exótico y considerarlo “verdad” más allá de toda comprobación en contrario20.

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Una crítica demoledora sobre este tema, y bien fundada en la mejor doctrina sobre la “justicia contractual”, es realizada por Rómulo Moráles. La denominada “venta con efecto real” constituye un grave error jurídico, pero que aquí hemos copiado sin ninguna reflexión. Este debate ha sido tomado de la doctrina italiana, en donde la mayoría de los autores se muestra partidario de la distinción entre venta real y venta obligatoria. La primera sería la regla general en los sistemas de transmisión consensual, pues el contrato es el que directamente produce el efecto de transferencia del dominio. La segunda sería la regla subsidiaria en los casos en que el efecto traslativo no se produce con el solo consenso, por cuanto son necesarios ulteriores actos o hechos, como es el caso de la venta genérica, la venta sobre bien ajeno, la venta sobre bien futuro, etc. En Italia se sostiene que el contrato con efectos reales excluye la existencia de una obligación de transmitir el dominio, lo cual se sustenta básicamente en dos razones de orden dogmático: a) no se puede observar un lapso temporal entre la perfección del contrato transmisivo y su cumplimiento; b) no existe un comportamiento debido del obligado (prestación) tendente a la producción del efecto transmisivo. Ninguna de estas razones, empero, resulta decisiva, tal y como veremos a continuación. En primer lugar, la ausencia de lapso temporal entre la perfección del contrato y su consumación se revela fácilmente como un argumento falaz. Piénsese en los contratos manuales o al contado, en el que los actos de cumplimiento son contextuales a la conclusión. Es el caso de las ventas en máquinas expendedoras o de múltiples artículos de consumo. La simultaneidad entre la conclusión y ejecución del contrato no puede llevar a sostener que “no existen obligaciones entre las partes”. En segundo lugar, resulta artificioso decir que “la obligación se extingue cuando nace”, ya que solo de un análisis superficial pareciera que la obligación de transmitir la propiedad se agota inmediatamente, pues ello olvida la fase de responsabilidad que continúa presente de manera potencial, y que entra en juego cuando se produce una situación de incumplimiento (por ejemplo, la evicción). Los obstáculos dogmáticos para reconocer que aquí existe una vinculación obligatoria no pasan de ser prejuicios. Para evitar ello debe recordarse que la “obligación” es una vinculación personal a la que es inherente su eventual fase de responsabilidad, que entra en juego cuando se produce el incumplimiento del deudor. Por nuestra parte podemos agregar dos fundamentos adicionales: Primero, el contrato de compraventa (o cualquier otro de enajanación) tiene como causa o propósito práctico la transferencia de propiedad de un bien. Este es el resultado programado por las partes al momento de concertar el negocio y, por tanto, es el resultado que va a ser exigible. Si ello es así, la parte que debe producir la transferencia de propiedad se encuentra obligada a ello, pues solo de esa manera puede cumplirse la función querida por los contratantes. Sostener lo contrario –esto es, que “no existe una obligación de transmitir


Igualmente es criticable cuando pretendemos encerrarnos en la doctrina española o argentina, por el simple facilismo idiomático21, y sin intentar una reflexión que supere el nivel de la superficie. En uno de mis ámbitos preferidos de investigación, el Derecho Registral, se produce una especie de sumisión a la bibliografía hispana, lo que a veces llega al absurdo. Así, hace un tiempo se intentó, sin éxito por lo demás, revivir un debate superado sobre la primacía del asiento registral frente al acto o contrato que sustenta la adquisición de un derecho subjetivo. Todo el tema nace en el afán de copia de muchos de nuestros ingenuos abogados o estudiantes de derecho. En ese caso se trasladó la desviación de cierta doctrina española que se encuentra interesada políticamente en sobreponer la inscripción a la escritura pública, lo que encierra veladamente un

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la propiedad”– significaría que el vendedor al no quedar obligado, sería irresponsable por la falta de cumplimiento, lo cual evidentemente es un absurdo. Si yo como vendedor debo producir un resultado, es porque estoy obligado a ello. Es más, el hecho de que el vendedor sea responsable por no producir el resultado de transmitir el dominio, es prueba suficiente de que existe una obligación preexistente. Solamente puede haber incumplimiento cuando hay un deber jurídico (obligación, en este caso) previo. Segundo, la supuesta inexistencia de una obligación de transmitir la propiedad, genera la necesidad de crear categorías jurídicas innecesarias. Por ejemplo, ¿qué pasa si el vendedor no puede transmitir la propiedad del bien, acaso el comprador debe pagar el precio? El carácter sinalagmático del contrato de compraventa puede ser afectado profundamente si “no hay obligación de transmitir”, pues en ese caso como el vendedor a nada estaba obligado, entonces puede exigir el pago del precio. La excepción de incumplimiento sería inaplicable en esta hipótesis, pues solo habría una prestación de por medio. Esta situación ha exigido a que la doctrina jurídica italiana deba inventar una nueva categoría llamada la “atribución correspectiva”, la cual comprende obviamente a la venta con efectos reales, en cuyo caso se dice que “la transferencia del derecho no es técnicamente una prestación”. Demás está decir que el desarrollo de toda una categoría jurídica no puede justificarse tan fácilmente, máxime cuando ya tenemos la noción de “obligación”, perfectamente aplicable al caso y que tiene todo un conjunto de principios y normas que hacen sencilla su aplicación. Resulta absurdo crear los conceptos de “atribución correspectiva” o “atribución patrimonial”, cuando a estos les vamos a tener que aplicar la normativa tradicional de contratos con prestaciones recíprocas o la de obligaciones. En conclusión, el contrato de compraventa siempre genera la obligación de transmitir el dominio, pues ese es el resultado programado por las partes, y por tanto, el que resulta exigible. Una cosa muy distinta es el momento en que se produce el efecto de transferencia de la propiedad, el cual normalmente es fijado por el legislador en virtud a criterios de política jurídica. Es decir, el legislador puede establecer el consenso, la tradición o la inscripción como punto de tránsito de la transferencia de propiedad; pero ello en nada afecta la existencia de la obligación de transmisión. Dentro del ámbito del principio consensualístico (artículo 949 del CC), ocurre que el vendedor se pone en situación de cumplir cuando concerta el negocio, y para ello debe asegurarse de contar con el poder de disposición suficiente para que la transferencia de propiedad opere en forma inmediata. En los casos normales la cuestión puede verse complicada; sin embargo, todo se aclara en los casos patológicos, pues cuando el vendedor no produce el efecto transmisivo, entonces se le puede imputar responsabilidad por falta de cumplimiento, y esa responsabilidad solo puede originarse en la existencia de una obligación previa. En resumen, la discusión entre la “venta real” y la “venta obligatoria” es absolutamente inútil, pues mezcla dos cosas distintas: una, la innegable existencia de la obligación de transmitir el dominio en los contratos de enajenación (como la compraventa); y otra, el momento en que se produce el efecto transmisivo. Por lo tanto, no existe contradicción entre los artículos 1529 y 949 del Código Civil, en tanto cada uno de ellos regula cuestiones distintas, aunque conexas. Lo ha denunciado con sólidos e irrefutables argumentos: LEÓN, Leysser. El sentido de la codificación civil. Palestra, Lima, 2004, p. 92.

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debate no jurídico entre registradores y notarios españoles, y que se refiere a las luchas por mantener cotas de poder, aumentar competencias o simplemente subsistir frente a los embates del economicismo jurídico que busca eliminar al notariado y reducir el registro a su mínima expresión22. Es decir, se trata de un debate con intereses que no son propiamente jurídicos, pero que en nuestro país no conocemos en ese nivel, y por ello nos dejamos llevar por una controversia artificial. En el Perú, por ejemplo, hay alguien que escribió “científicamente” sobre ese tema aduciendo que debía primar el asiento registral”23. Posición insostenible desde cualquier punto de vista24, pero lo lamentable es que el autor de aquellas líneas desconocía el trasfondo de la cuestión, y que es materia de conflicto diario entre notarios y registradores. Es decir, dicho opinante fue un alfil en un juego político del que ¡no tenía la menor idea! Un caso más del provincianismo en el que se mueve un sector de nuestra doctrina, pues no sale más allá de los libros, pero que desconoce la historia, la política y las relaciones sociales de los pueblos de quienes importa sus ideas. En conclusión, no hay que copiar lo que se dice en otro contexto, pues fácilmente podemos obviar las circunstancias sociales o económicas que rodean al tema25. La ingenuidad o el atrevimiento, cada una es peor que la otra, se paga caro. IV. La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio El negocio jurídico y el derecho subjetivo –entre ellos, la propiedad– están al servicio de la libertad de los individuos, pero con finalidades diferentes: la propiedad tiene una finalidad estática de conservación y tutela; el negocio tiene una finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadas26. La posibilidad de

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En el Perú el AED ha intentado también destruir los sistemas notarial y registral, tal como aparece de los antecedentes de la Ley N° 28677, de Garantía Mobiliaria, pues pretendió que al acto constitutivo aparezca de formulario simple, y que el registro se convierta en archivo informático. El proyecto salió tan alejado a esa idea inicial, que finalmente el notario ahora tiene mayor intervención, y el registro ha creado un procedimiento complejo y abstruso, realmente innecesario. Así: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el título archivado. En: Actualidad Jurídica. Tomo 177, agosto de 2008, p. 71 y ss. Una refutación definitiva se encuentra en: GONZALES BARRÓN, Gunther. Fundamentos que explican la primacía del título frente al asiento registral. Contribución que pone punto final a un debate innecesario. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 116, mayo de 2008. Los problemas políticos entre estos dos gremios se exhiben cotidianamente en las páginas web de los colegios de registradores y de notarios españoles. BETTI, Emilio. Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico. En: BETTI; GALGANO; SCOGNAMIGLIO; FERRI. Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales. Traducción del italiano de Leysser León. Ara, Lima, 2001, pp. 31-34.


disponer de los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de nuestra civilización27. Por ello, no llama la atención que desde el primer constitucionalismo se haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona28. La propiedad es un derecho subjetivo29, lo que implica el reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien; mientras tanto los terceros quedan colocados en situación de extraneidad total, ya que estos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho. No hay, pues, relación de cooperación, sino una relación de atribución o pertenencia. Marco Comporti ha señalado claramente que el interés fundamental protegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento de la cosa30. El artículo 923 del CC habla de la propiedad

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SCOGNAMIGLIO, Renato. “El negocio jurídico: aspectos generales”. En: Teoría general del negocio jurídico, Ob. cit., pp. 111-112. “Parece ser una experiencia histórica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparición del individualismo y la consagración de la libertad y la propiedad, a finales del siglo XVIII, constituyó uno de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaña a Europa desde entonces. Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del XVIII, en las que se mezclaban doctrinas económicas, principios morales y experiencias políticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer constitucionalismo francés y norteamericano. No es de extrañar, por tanto, que la libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos fundamentales, parte de esa libertad natural que las Constituciones vienen a defender”: ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico, ARA Editores, Lima, 2004, pp. 211-212. Según Doménico Barbero (Sistema del Derecho Privado. Traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo. Tomo I, EJEA, Buenos Aires 1967, pp. 172-173) el derecho subjetivo es un ámbito de actuación lícito (agere licere). Es un concepto positivo, no negativo. La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carácter de derecho subjetivo de la propiedad: “el hecho de que la propiedad (y, en nuestra opinión, las demás situaciones reales) no de lugar a relaciones entre el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relación que se establecería y de un poder que se investiría a cada propietario (o titular de una situación in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar –como, sin embargo se ha pensado– que ella (o las otras situaciones en cuestión) sea incompatible con la figura del derecho subjetivo. Toda vez que esta afirmación se muestra viciada por la concepción, repetidamente citada, que hace de la relación el centro del universo jurídico y del derecho subjetivo una situación ligada a una correspondiente situación de deber, ontológicamente considerado como causa eficiente, prius lógico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que la que importa en esta materia (...) es la situación de PODER asignada al portador del interés. PODER que (...) se perfila del todo autosuficiente en cuanto es idóneo para permitir la satisfacción del interéspresupuesto, vale decir, la realización del resultado útil, inmediatamente y sin el concurso –ni siquiera en la fase inicial– de un sujeto distinto colocado en una situación de necesidad. Y el comportamiento de los terceros, tendencialmente indiferente para los efectos de la obtención del resultado, puede adquirir una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de manera alguna o rebasando los límites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesión (...) o para la reafirmación de la propia posición sustancial”: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil. Traducción del italiano de Fernando Hinestrosa. Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, pp. 399-400.

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como un “poder jurídico”, y no obstante la posible imprecisión terminológica del legislador, es evidente que está reconociendo la existencia de un derecho subjetivo. El artículo 2, inciso 16, de la Constitución de 1993 consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad, entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilita la libertad de actuación del individuo en la vida económica; en este caso específico se trata de garantizar una amplia libertad para acceder a la propiedad31; pero una vez alcanzado ese objetivo el propietario tiene como garantía la libertad en el ejercicio de su derecho (dentro de los límites de la ley). De esta manera queda proscrita toda interferencia estatal cuyo fin sea despojar arbitrariamente al individuo de su pertenencia. El derecho a la propiedad, en su versión clásica y vigente todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros:

“Los efectos de estos derechos consisten en crear un ámbito exento para el individuo titular, donde nadie está autorizado para realizar una intervención, o en su caso solo puede hacerlo a través de un procedimiento lleno de garantías. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurídica principalmente y si los comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podríamos encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalísimos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa) entre los de sociedad comunicación y participación (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurídica (algunas garantías procesales) y entre los derechos económicos, sociales y culturales (el derecho de propiedad). La finalidad genérica de favorecer la autonomía moral, la libre elección de planes de vida se hace en este caso desde la abstención de comportamientos, desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los maleficios del poder se favorecen los beneficios que el titular puede realizar por sí mismo”32.

El artículo 2, inciso 16 de la Constitución, debe concordarse con el artículo 70, en el cual se ratifica que la propiedad en su vertiente constitucional es un derecho de libertad, de “no-interferencia” en la terminología de Peces-Barba. En efecto, la Constitución no define el derecho de propiedad33, pero sí indica que

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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Rao, Lima, 1999, p. 149. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 459-460. Tal vez por esa falta de definición se ha sostenido que: “La propiedad es una típica cláusula no operativa dentro de los textos fundamentales actuales”: BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías


es “inviolable” (artículo 70), lo cual es una clara muestra de la garantía que el Estado ofrece al ciudadano; por lo que estamos claramente en presencia de un “derecho-libertad”34.

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constitucionales. Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 271. Esta opinión debe rechazarse, pues la “propiedad” (así como el “contrato”, por ejemplo) es un concepto jurídico fundamental, con un contenido bastante preciso –al margen de los matices que no cambian su esencia–, y que obviamente no necesita ser definido por la propia Constitución. Es más, en el hipotético caso de que se modificase el Código Civil para definir la propiedad al estilo de un “usufructo” o de una “concesión administrativa”, entonces la citada ley sería claramente inconstitucional en cuanto no respetaría el contenido esencial de la propiedad, definido por el inveterado uso y tradición. Esto demuestra que el derecho de propiedad es una cláusula operativa, y que por sí misma –sin intervención del legislador ordinario– puede ser controlada por vía jurisdiccional. La cuestión no es de laboratorio, pues muchas veces las Corporaciones municipales, por ejemplo, desnaturalizan el derecho de propiedad al calificar un suelo como “intangible” o “reservado”, lo cual en la práctica significa que el propietario no tiene derecho a nada. Esta situación ha motivado el siguiente comentario del publicista español Gaspar Ariño Ortiz (Ob. cit., pp. 199-200): “el RDL 4/2000 ha definido un nuevo concepto de propiedad urbanística, rechazando la antigua ‘concepción estatutaria’ (según la cual todo aprovechamiento urbanístico es algo añadido que da –o quita– el Plan) y ha afirmado que todo propietario de suelo tiene derecho a urbanizar y edificar, porque ello es, en principio, parte esencial de su derecho de propiedad, salvo que se trate de suelo de especial protección, cuya calificación deberá ser motivada y en su caso indemnizada. Naturalmente el uso y aprovechamiento deberá hacerse en las condiciones que fije el Plan General (o normas subsidiarias) y según las determinaciones e instrucciones que establezca el Ayuntamiento. Pero en principio, tiene derecho a urbanizar y edificar. Se acabó el arbitrismo de las recalificaciones del suelo. Con ello se ha pretendido corregir la rigidez del mercado provocada por la falta de suelo, con las graves repercusiones que ello generaba en el precio de la vivienda. Se reducen los elementos discrecionales de las Administraciones Públicas para la declaración de suelo urbanizable y se habilita a la iniciativa privada para que pueda proponer un proyecto de delimitación o hacer una propuesta de planeamiento”. Algunos autores creen que el artículo 70 regula la vertiente “social” de la propiedad, mientras el artículo 2, inciso 16, establece la vertiente “individual”. Es el caso de Bernales Ballesteros (Ob. cit., p. 149): “La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, percibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artículo no se establece el tratamiento detallado de la propiedad en el plano constitucional –lo que ocurre en los artículos 70 y siguientes– sino el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula una aproximación directa al derecho de acceso a la propiedad y a la protección jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una posibilidad abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser propietario” (el resaltado es nuestro). Esta opinión merece el siguiente comentario crítico: Es cierto que el artículo 2, inciso 16, de la Constitución reconoce la libertad inherente a toda persona para convertirse en propietario (libertad de acceso); sin embargo, fundamentalmente garantiza la libertad de gozar y disfrutar del bien, lo cual implica que el Estado tiene el deber de “no-interferir” (libertad de ejercicio de la propiedad). Los artículos 2, inciso 16, y 70 de la Constitución, son normas que se armonizan entre sí, pues regulan lo mismo, aun cuando esta última lo hace con más detalle. Ello se nota claramente desde el primer párrafo del artículo 70: “La propiedad es inviolable”. El hecho que existan límites a la propiedad (cómo lo permite el artículo 70) no significa que la propiedad sea un “derecho social”, pues en ningún caso se trata de una prestación exigible jurídicamente a la que esté obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho “individual”. No altera esta conclusión el hecho que la propiedad tenga límites, pues es doctrina común que todos los derechos, incluso los fundamentales, están sujetos a límites.

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La propiedad es una prolongación de la libertad del individuo, pero en esta ocasión referido a los bienes. Como consecuencia de la desaparición de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en la atribución de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia de la desaparición del antiguo régimen, y la libertad del hombre se enlaza con la libertad de dominación sobre los bienes (propiedad = síntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el bien). Además, este nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para todos, es decir, cualquier sujeto goza o sufre el mismo régimen legal. Allí se condensa una propiedad “libre” e “igual”35. Por lo tanto, la mejor definición de propiedad será aquella que haga mención de la síntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada uno de estos. La propiedad es “el derecho real cuyo ámbito de poder comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa”36. Hemos señalado en este apartado que el derecho a la propiedad, en su versión clásica y vigente todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado. Esta es la doctrina del primer constitucionalismo y la que sostienen con energía los juristas alemanes. No obstante, en la teoría jurídica de los derechos fundamentales se discute si estos alcanzan solo a las relaciones de los particulares con el poder, o también a las relaciones de los particulares entre sí. En efecto, la tesis amplia se sustenta en que el poder político no es el único que tiene capacidad para dañar el ámbito de protección de los derechos; por otro lado, las Constituciones –normalmente– no establecen límites a su aplicación, esto es, no están restringidas a las relaciones de Derecho público. A pesar de ello, no puede negarse las dificultades de aplicación de todos los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones privadas, pues estas normalmente están sometidas a la autonomía privada y a la libre disposición37. Por lo demás,

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DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica. EDERSA, Madrid, 1993, pp. 60-62. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid, 1999, p. 192. La teoría clásica de los derechos fundamentales, que se origina en Alemania, concibe a estos como “derechos públicos subjetivos”, esto es, como derechos que son exigibles por el ciudadano frente al Estado. Empero, la evolución doctrinal lleva a que se plantee la posible exigibilidad de los derechos fundamentales frente a terceros (“eficacia horizontal”). Si bien este proceso puede aplicarse en teoría a todos los derechos, en la práctica se aprecia especialmente en el ámbito de la igualdad y en el derecho a no ser discriminado. En efecto, las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por lo que la libertad de actuación no es real. Así tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesión, las ofertas públicas, los locales abiertos al público, los requisitos de ingreso en las asociaciones, etc. En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin embargo, ello tampoco es obstáculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general de libertad (libertad contractual, libertad de asociación, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en


es de muy dudosa utilidad calificar de “tema constitucional” los conflictos inter privatos, como son los casos del cumplimiento de un contrato o la declaración de propiedad a través de una acción reivindicatoria. Para tratar de conjugar estas dificultades, se ha propuesto una disquisición técnico-jurídica: los derechos fundamentales alcanzan a todas las relaciones, sean de particulares con el poder, sean de particulares entre sí (problema de validez)38; por otro lado se encuentra la imposibilidad –en algunos ordenamientos– de usar la vía procesal constitucional para proteger los derechos fundamentales entre particulares (problema de

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muchas hipótesis se produzca un conflicto entre los valores en juego; y este tipo de conflictos no puede resolverse dando prioridad a uno de los principios frente al otro (“todo o nada”), pues en abstracto ninguno de ellos es superior. La solución debe encontrarse en la ponderación que ha de realizarse caso por caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales: Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por lo que la posición de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habría que ponderar la posible igualación como mecanismo para solucionar el conflicto, y no prestar tanta atención en una libertad meramente retórica. Además, debe tenerse en consideración que las fronteras entre lo privado y público se difuminan, existiendo empresas públicas que actúan en el tráfico como entidades privadas, o empresas privadas cuyo poderío se asemeja al del Estado o de las entidades públicas, si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas. Existen categorías que per se son sospechosas de discriminación cuando existe trato desigual por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica (artículo 2.2 Const.). El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en principio al público en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de la “reserva de admisión”. Por último, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (artículo 1 Const.). (estas ideas han sido extraidas del interesante artículo de: DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “¿Pueden los particulares discriminar?”. En: Es de interés público. Boletín de la Clínica Jurídica de acciones de interés público de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 3, mayo de 2005, pp. 4-5. Sin embargo, la igualdad y la no-discriminación no tienen un vínculo directo con el derecho de propiedad, salvo que se estableciese algún impedimento por obra de particulares a fin de acceder o ejercer el derecho de propiedad, lo cual no parece ciertamente usual. No obstante, en tal caso lo que estaría en discusión sería la igualdad o el derecho de no-discriminación, y no precisamente la propiedad. Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia del 11 de julio del 2002, publicada el 11 de septiembre del mismo año (Exp. N° 1124-2001-AA/TC): “FUNDAMENTOS: (...) 6. La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al estado y a la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución: ‘todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)’. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional (...)”. Finalmente el Tribunal declaró fundada la polémica acción de amparo promovida por el Sindicato de Trabajadores de Telefónica contra Telefónica del Perú.

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eficacia). “En este caso se pueden distinguir claramente los dos temas, validez y eficacia, y una posición realista que los identifique es poco conveniente”39. Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de eficacia a que alude Peces-Barba –pues, el amparo tutela directamente el derecho de propiedad, aunque en forma subsidiaria o residual40–, lo concreto es que resultaría muy extraño que un juez constitucional se dedique a resolver el conflicto entre dos particulares que se declaran ser propietarios, para lo cual debería examinar, por ejemplo, los requisitos de la usucapión, de la acción reivindicatoria o de un deslinde. Si el derecho constitucional a la propiedad abarca también las agresiones entre privados, entonces las acciones propietarias podrían ventilarse también en sede constitucional, aunque ello represente un dudoso beneficio, pero sí un grave peligro a la seguridad jurídica. Por tanto, parece lógico suponer que en la práctica la utilidad de la tutela constitucional del derecho de propiedad generalmente se circunscribe al ámbito de las relaciones Estado-particulares41. Por otro lado, y desde una perspectiva estrictamente procesal, debe tenerse en cuenta que las acciones constitucionales requieren de un derecho “cierto y líquido”, es decir, que este se encuentre probado prima facie, sin necesidad de mayor discusión o debate. Ello, obviamente, conspira también para que en la práctica los conflictos entre particulares sobre el derecho de propiedad sean dilucidados en la vía constitucional42. Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que

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PECES-BARBA. Ob. cit., p. 618. El artículo 37, inciso 12, de la Ley N° 28237 (Código Procesal Constitucional) establece que el amparo procede en defensa del derecho de propiedad. A diferencia del ordenamiento anterior (Ley N° 23506 y complementarias), actualmente el proceso de amparo tiene carácter subsidiario, pues el artículo 5, inciso 2, de la Ley N° 28237 establece que este es improcedente cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...)”. Puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. N° 2143-95-Lima): “CONSIDERANDO además: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicación formaban parte del área del Parque de Las Leyendas; que, la Ley número veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el área adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaración de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relación a los terrenos de su propiedad”. Finalmente la Corte declaró fundado la acción de amparo. “[E]l accionante del amparo debe ser titular de un derecho constitucional, lo que implica que el derecho alegado debe tener directo reconocimiento en el texto de la Constitución y no que se trate de un derecho de origen o base legal. Asimismo, la titularidad de este derecho debe estar plenamente acreditada, es decir, que no requiere de probanza adicional ni está sometida a controversia o entredicho. El carácter ‘líquido y cierto’ del derecho constitucional cuya protección es objeto de acción de amparo, implica que su exigibilidad y la vulneración sean también nítidas, actuales y manifiestas, sin necesidad de tener que recurrir a una mayor probanza de hechos ni al esclarecimiento previo de situaciones jurídicas complejas o controvertidas. Y es que el amparo no puede utilizarse para declarar o establecer la existencia de


declara improcedente el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la propiedad debe ventilarse en la vía ordinaria43. V. La garantía institucional a la propiedad La tesis referida a que la propiedad es un derecho social no pasa de ser demagógica, ajena a toda técnica jurídica44. En el actual estado de cosas, la Constitución por sí misma no puede ser fuente de un hipotético derecho subjetivo a “ser propietario”, esto es, no se garantiza que un ciudadano pobre demande al Estado a fin de que este le otorgue acceso a la riqueza material. Por lo tanto, el derecho de propiedad que está contenido en todas nuestras Constituciones no es un derecho prestacional exigible en vía jurisdiccional45. Decir que la propiedad es “derecho social” no tiene significado alguno, pues toda pertenencia se reconoce a efectos de garantizar la utilidad económica de su titular, y en tal sentido se circunscribe necesariamente a un goce individual.

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un derecho o su titularidad aún inciertas”: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Las distorsiones en la utilización del amparo y su efecto en la vulneración del debido proceso: ¿cabe un amparo contra otro amparo?” En: Estudios Constitucionales. Ara, Lima, 2002, p. 218. Puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002, publicada el 10 de diciembre de ese mismo año (Exp. N° 1103-2000-AA/TC): “FUNDAMENTOS: (...) 3. Asimismo, con relación al derecho de propiedad, se debe señalar que de la ficha registral emitida por la Oficina Registral de Lima y Callao, de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho, aparece el título de dominio en la ficha N° 394177-B, que acredita que el inmueble objeto del presente proceso es de propiedad del demandante; no obstante, debe tenerse en consideración que, con anterioridad a esa fecha, se efectúa en el rubro siete de la indicada ficha registral la anotación de la sentencia, con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, expedida en el proceso ordinario de indemnización por pago de intis. Por lo tanto, existiendo controversia que debe dilucidarse en la actuación de medios probatorios, el demandante debe recurrir a la vía ordinaria ya que la acción de amparo no resulta pertinente al carecer de estación probatoria”. Finalmente se declaró improcedente el amparo. “La Constitución no es una norma jurídica común; no todo lo escrito en la Constitución es norma jurídica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones –sobre todo en las modernas– una guía o intento de diseño configurador de la sociedad. Dicho diseño se formula en términos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas políticas (...) Por ello, los conceptos jurídicos constitucionales no siempre son conceptos jurídicos controlables por un juez; a veces son conceptos abiertos, principios de orientación política, que no permiten la interpretación por cauces de ‘rigurosa lógica jurídica’. (...) Ninguna legitimación tiene el Tribunal Constitucional para sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus propias preferencias. Si así lo hiciese, el Tribunal Constitucional estaría ‘gobernando’, realizando una actuación política, que es ajena a su naturaleza”: ARIÑO ORTIZ. Ob. cit., p. 182. “Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes dificultades para asegurarlos. En realidad, son mandatos de optimación, cuya plena realización depende de la capacidad financiera del Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad necesitan únicamente protección del ámbito vital donde se proyectan, ámbito vital que viene dado de forma natural y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por tanto, pretensiones concretas con la sola apoyatura del precepto constitucional que los reconoce”: CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista, Lima, 2004, p. 118.

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La propiedad tampoco se constituye, por ejemplo, en un derecho de prestación, a diferencia de los de educación o salud, pues nadie puede exigir jurídicamente que se le brinde acceso a la propiedad. Es cierto que la norma fundamental contiene algunos preceptos generales vinculados a la finalidad del Estado para combatir la pobreza, pero ello es la enunciación de una política social o económica. Recuérdese que la existencia de derechos subjetivos no depende de la intención del constituyente o del legislador, sino del mundo real. Por ello, el derecho (constitucional) de propiedad no es social, ni prestacional; en tanto con él no se pretende inmunizar contra la pobreza a los ciudadanos; además, no existen condiciones materiales para su ejercicio, ni es posible instar la tutela jurisdiccional46. Ni siquiera los autores italianos consideran que el acceso a la propiedad es una obligación estatal, a pesar del texto comprometedor de su Constitución47 –que nosotros no la tenemos–, y consideran más bien que se trata de una línea de acción propuesta a los distintos gobiernos. En nuestro ordenamiento la cosa es mucho más clara y evidente, pues la undécima disposición final y transitoria de la Constitución estatuye que: “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”. En este contexto, el Tribunal Constitucional ha señalado correctamente que la noción constitucional de propiedad, además de un derecho subjetivo, tiene una segunda vertiente como garantía institucional (Exp. N° 0048-2004-AI/TC, sobre Regalías Mineras), esto es, se trata de un conjunto normativo por el cual se plantea una exigencia constitucional al Estado a fin de que cumpla la ejecución de ciertos deberes positivos cuyo objetivo es proteger instituciones jurídicas catalogadas como relevantes para la coexistencia social48. De esta manera la Constitución impone al legislador estatal la formulación de normas sociales y de políticas públicas que busquen mejorar la calidad de vida de la población a 46

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Bien podemos decir, entonces, que cuando existen “los derechos sociales son, pues, derechos parámetro, medida, que modulan el grado de éxito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad mejor y más pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitución solo asegura la vinculación de los poderes públicos a esos mandatos de optimación y genera, a lo sumo, un derecho subjetivo a la actividad de los poderes públicos y, en consecuencia, de defensa frente a la inactividad del poder público. Convendremos en que, por lo general, los derechos sociales no reciben del ordenamiento, salvo excepciones, tutela tan eficaz como los derechos de libertad. Aun así dos garantías son indispensables, como resalta Ferrajoli, el principio de legalidad, según el cual corresponde al legislador fijar las condiciones del ejercicio del derecho, y la jurisdiccionalidad, es decir, posibilidad de reclamar ante los Tribunales la tutela del derecho social”: Ibíd., pp. 118-119. Artículo 42, segundo párrafo, de la Constitución italiana: “La ley reconoce y garantiza la propiedad y determina sus modos de adquisición, de goce y los límites con el fin de asegurar su función social y de hacerla accesible a todos”. GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista, Lima, 2008, p. 333.


través del acceso a los bienes económicos y la riqueza. Nótese que una cosa es la propiedad como derecho, y otra muy distinta es como garantía institucional. La primera es exigible ante los tribunales, la segunda no, salvo excepciones; la primera protege al individuo respecto al goce de su pertenencia; la segunda no protege derechos concretos; la primera obliga a cualquier tercero que interfiera en propiedad ajena, la segunda obliga solo al Estado. Si bien ambos conceptos reciben el mismo nombre (propiedad), sin embargo, cabe diferenciarlos nítidamente a efectos de evitar confusiones. En nuestro trabajo solo hacemos referencia al derecho de propiedad. VI. La propiedad es un derecho individual con proyección social Un neoliberal suscribiría nuestra opinión hasta el acápite anterior. Pero el mundo creado a partir de la ficción de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervención estatal, no pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestros propios ojos. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente no se pueden autorregular pues el desmedido afán de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulación estatal cuya función es garantizar el bien común, no se puede construir ningún sistema institucional. Por tal razón, los neoliberales deben aceptar a regañadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos. La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de utilidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del interés social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a él, tales como la protección del Estado, la actuación reguladora y contralora de la Administración; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, por tanto, que la propiedad está afecta a una hipoteca social, pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos.

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Bajo las distintas denominaciones de “función social”, “interés social” (artículo 923 del CC) y “bien común” (artículo 70 de la Constitución) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reacción frente a la concepción liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin límites49. Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyección social. La tesis voluntarista de Windscheid captó perfectamente con la concepción liberal de la propiedad, la cual solamente se hallaba sometida a la todopoderosa voluntad del propietario. Esta noción convertía a la propiedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales, justificando actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teorías voluntaristas termina por desplazar la atención hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades dominicales, con especial consideración a las necesidades de la colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podrá utilizar los bienes en la manera que estime más adecuada para la satisfacción de su interés individual, su decisión ha de tener presente la simultánea realización del interés social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categorías de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la colectividad50. La Constitución Alemana de Weimar (1919) marcó un hito en este tema, señalando en forma terminante que “la propiedad obliga”, con lo cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero ámbito de libertad de su titular, sin la proyección social que lleva aparejada. Seguidamente, las Constituciones y los Códigos Civiles siguieron de una u otra manera la doctrina de la “función social” de la propiedad. En nuestro caso, la Constitución de 1933 y el Código

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ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986, p. 40. COLINA GAREA, Rafael. La función social de la propiedad privada en la Constitución Española de 1978. JM Bosch, Barcelona, 1997, pp. 104-105. Sobre el particular, MONTÉS PENADES, Vicente (La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporáneo. Civitas, Madrid, 1980, pp. 82-83) señala que la concepción de los derechos como actos de libertad individual implica la renuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera se pasó de la “titularidad” a la “actividad”. La consideración de los derechos subjetivos desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribución en concreto se halla condicionada a que el sujeto actúe en un sentido específico.


Civil de 193651 introdujeron esta nueva concepción, lo que fue ratificado por nuestras sucesivas Constituciones (de 1979 y 1993) y por el Código de 1984. Como dice Hernández Gil, la “función social” de la propiedad, más que un concepto, es una idea o una intuición52. En tal sentido, la teoría busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente jurídico el concepto de “función social” no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra más un aspecto programático y emotivo53. Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, será necesario recurrir a la siguiente clasificación54: A. Doctrinas extrínsecas de la función social

1) La función social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institución de la propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodotá, Santoro Pasarelli), y se basa en la afirmación de que los límites al ejercicio del derecho, promovidos por la función social de la institución, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo. 2) Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distinción anterior, considera a la función social como un límite externo que detrae facultades, pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de facultades mínimo), tal como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propiedad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razón del bien.

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Pedro Oliveira, uno de los miembros de la Comisión Reformadora que dio lugar al Código Civil de 1936 señaló lo siguiente en un memorándum del año 1925: “El propietario de una cosa tiene el derecho de disponer de ella, dentro de los límites que señala la ley, excluyendo a los terceros, salvo cuando los derechos de estos justifiquen ciertas restricciones. El propietario está obligado a abstenerse de causar daño a otro con el abuso manifiesto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme a la naturaleza de esta. Esta fórmula refleja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona, expresamente, el llamado principio del abuso del derecho, que tiene sus aplicaciones más importantes en el campo de los derechos reales; ella niega el ius abutendi, tal como lo han entendido los modernos –que no los romanos– o sea como la facultad de disponer arbitrariamente de la cosa, de desnaturalizarla, degradarla o destruirla; ella, por último, ve en el derecho de propiedad, no una relación de poder basada en la fuerza, sino una relación económica fundada en la utilidad social”: COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1852. Actas de las Sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano. Cuarto fascículo, Imprenta Castrillón, Lima, 1928, p. 160. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p.48. ALVAREZ CAPEROCHIPI. Tomo I. Ob. cit., p. 40. MONTÉS PENADES. Ob. cit., pp. 83-84.

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B. Doctrinas intrínsecas de la función social

El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es así, porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés propio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o, incluso, la pérdida del derecho como sanción55. Dentro de esta última concepción el punto extremo lo constituye el profesor francés Leon Duguit, para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una “función social”, y el titular pasa a ser un “funcionario” en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés social56. Es una opinión generalizada que todos los derechos subjetivos están sujetos a límites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilización, no resulta difícil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa índole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carácter fundamental57. Esta misma regla se aplica al caso de la propiedad58. Por lo tanto, si la teoría de la “función social” de la propiedad se reduce a consagrar el carácter limitado del derecho de propiedad, no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento. En efecto, la doctrina “social” de la propiedad privada pretende justificar las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepción de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones económicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrialización, el surgimiento de la clase obrera, el déficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupación por el medio ambiente, etc.; lleva

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Las doctrinas “intrínsecas” son las preferidas por los administrativistas. Lo mismo ocurre en nuestro país, así por ejemplo: CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Régimen legal urbano. Gaceta Jurídica, Lima 2000, pp. 311-312. Cit. HERNÁNDEZ GIL. Tomo IV, Ob. cit., p. 48. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 48, p. 238. Sobre el particular es bueno llamar la atención respecto a que una exagerada visión de las cosas ha pretendido considerar que la propiedad romana o la burguesa del Código francés de 1804 delineaban una propiedad sin límites, como un poder absoluto de la voluntad del titular. Esa situación no es cierta, y la afirmación se origina en el afán maniqueo de presentar una “verdad deformada” con el fin de simplificar los ataques hacia ella. Por más que la propia Constitución pareciera sostener lo contrario cuando afirma que “la propiedad es inviolable” (artículo 70). Sin embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley”.


consigo una profunda transformación en las estructuras jurídicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes límites en el ejercicio de su derecho (“función social-límite”), y de allí prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma más conveniente al interés social de la colectividad (“función social-impulsiva”). En determinadas clases de bienes, especialmente en los medios de producción o recursos naturales, la cláusula de la “función social” es más intensa, pues el legislador llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimiento59. Como dice Santoro Pasarelli, si la propiedad deviene en una función social puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad, entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por la Constitución a los particulares60. En efecto, la legislación administrativa y municipal interviene en forma creciente sobre la propiedad privada, por lo que esta queda vinculada en mayor o menor medida a finalidades distintas al propio interés económico de su titular. Así surgen limitaciones, servidumbres, cargas, prohibición de actividades o de uso; las cuales ponen en duda que se esté respetando el contenido esencial del derecho de propiedad reconocido por la Constitución61. Sin embargo, la cuestión se complica con las llamadas interpretaciones “intrínsecas” de la función social62, esto es, aquellas en donde el propietario no solo

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COLINA GAREA. Ob. cit., p. 148. DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 201-205. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “El derecho a la propiedad y a la herencia. Derecho a fundar”. En: Principios de Derecho Público Económico. Ob. cit., p. 214. Sobre el particular, este mismo autor (Ibídem, pp. 214-215) agrega que: “Esta situación de la propiedad es cada día más común y sobre el régimen del Código Civil se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histórico-artístico, de espacios naturales, de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van configurando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razón que no existe hoy un régimen jurídico común, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino ‘derechos de apropiación’ sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino ‘propiedades’. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: ¿cuál es el medio jurídico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artículo 33 de la Constitución? Y en segundo lugar ¿procede o no la indemnización y en qué casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas de la función social de la propiedad? Respecto de lo primero, el artículo 53.1 de la Constitución Española exige que solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, se pueden regular los derechos fundamentales, y por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero resulta que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicación de estas a cada una de las situaciones posibles. Y así las leyes no tienen más remedio que encomendarle a la Administración la concreción y aplicación ad casum de la ‘función social’: La Ley del Suelo se remite a los Planes de Ordenación Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administración”. Según la tesis intrínseca, el titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es así, porque ya no hay verdaderos

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tiene un derecho, sino también está sometido a un deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueños de cualquier gobernante iluminado o los de una burocracia asfixiante. Por medio de esta “cláusula general” se pueden legitimar despojos y privaciones arbitrarias sin ninguna indemnización63. Por otro lado, se encuentran las posturas “extrínsecas” de la función social, las cuales sostienen que los derechos subjetivos son eso: derechos, y que las limitaciones u obligaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho desde fuera de su estructura (“externos”). Esta conclusión no significa que los derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos solo contienen dentro de sí un ámbito de libertad. Aquí es donde entran en aplicación las posturas “extrínsecas” de la función social64. Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la óptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, se concluye que la función social de la propiedad, que es un criterio de política legislativa, no hace presión interna sobre el concepto de propiedad, sino únicamente externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitución es anterior a ella y viene delimitada por las leyes, especialmente por el Código Civil. El legislador no puede ampararse en la función social para privar al propietario de su facultad de goce, consustancial al contenido de la propiedad, ya que ello convertiría la protección constitucional de la propiedad en mera retórica, produciéndose en los hechos una expropiación sin indemnización65. Recuérdese que el interés protegido en todo derecho real es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). La propiedad, a diferencia de los otros derechos reales, concentra en sí todos los poderes sobre el bien;

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derechos subjetivos, sino que en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés propio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o, incluso, la pérdida del derecho como sanción. Dentro de esta última concepción el punto extremo lo constituye el profesor francés León Duguit, para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una “función social”, y el titular pasa a ser un “funcionario” en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés social: HERNÁNDEZ GIL. Tomo IV. Ob. cit., p. 48. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Tomo I. Ob. cit., p. 41. Citaremos dos grandes tesis “extrínsecas”: La función social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institución de la propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodotá, Santoro Pasarelli), y se basa en la afirmación de que los límites al ejercicio del derecho, promovidos por la función social de la institución, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo. Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distinción anterior, considera a la función social como un límite externo que detrae facultades, pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de facultades mínimo), tal como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propiedad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razón del bien. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 139.


y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construcción del concepto, pues pertenecen a un orden distinto y quedan al margen del mismo. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad, su contenido será el mismo, y expresará en todos los casos una relación directa del hombre con el bien, sin intermediarios, una atribución plena y exclusiva. Por lo tanto, una cosa es que la ley pueda limitar la propiedad privada, a través de la actuación de la función social, y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla, alterando su propia esencia para degradarla a una mera concesión administrativa o a un derecho real limitado como el usufructo66. No obstante, debe quedar claramente establecido que el derecho de propiedad, de carácter individual, puede ser sometido a una serie de limitaciones y restricciones en orden al bien común. Lo único que la Constitución garantiza es un mínimo de rentabilidad del propietario sobre la cosa, es decir, le asegura un uso y disfrute de estándar reducido, y no puede alegar afectación en caso de que se restrinja la mayor parte de las formas de explotación económica. Así ocurre, por ejemplo, con los predios que se encuentran en áreas naturales protegidas o en zonas paisajísticas o de conservación monumental o ambiental. Un titular no puede reclamar por la inconstitucionalidad de la medida que solo le permite construir una planta en su terreno, pues ya tiene un uso que le asegura una rentabilidad sobre la cosa, o incluso que no le permite realizar construcción alguna con fines de vivienda, pues tal predio puede tener fines turísticos, de parque o paisajísticos, sin romper la armonía del medio ambiente. VII. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la función social de la propiedad Está claro que el concepto de “función social” tiene como finalidad permitir la intervención estatal en el derecho de propiedad, pero dicha intervención solo puede concretarse a través de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administración. Mientras no exista una norma legal que declare qué es la función social, entonces el propietario no está sujeto a limitación alguna ni puede sufrir sanción de ningún tipo. Sin embargo, el reconocimiento de la intervención del Estado en la propiedad, a través del genérico concepto de “función social” –y que requiere ser concretado por una ley previa– (artículo 70 de la Constitución), no puede ser arbitrario. La función social de la propiedad aparece como un criterio a través del

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Ibídem, pp. 142-145.

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cual se pretende corregir la llamada “propiedad burguesa”, y sirve como elemento justificante del decisionismo legislativo, esto es, de la intervención pública en el ámbito de los derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobación de su constitucionalidad 67, habida cuenta de la necesaria razonabilidad de la medida adoptada por el Estado, lo que significa respetar el contenido esencial del derecho de propiedad. La ley ordinaria ayuda a conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, siempre que la Constitución no lo haya previsto en adecuada técnica jurídica. De esta manera el legislador está llamado a concretar el objetivo de la libertad como “instituto”, pero asimismo ese legislador se halla sujeto a límites inmanentes –directos o indirectos– que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales68. Avendaño Valdez considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de “propiedad absoluta” y reemplazarlo por el de “propiedad reglamentada”, correspondiendo a la ley administrativa la reglamentación de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo en este punto a Bielsa y Mayer, opina que el poder administrador simplemente hace efectiva la restricción que en potencia está presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligación del propietario consiste en admitir tal limitación69. No podemos compartir esta posición conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este capítulo (perspectivas constitucional y dogmática); en todo caso, debemos agregar que esta visión “reglamentarista” de la propiedad implicaría que la Administración tenga la potestad de limitar en cualquier forma que se le antoje el derecho del propietario. Desde el punto de vista dogmático, no existen “derechos-deberes”, ni la propiedad puede convertirse en una “función social”, y menos aún el propietario es un “funcionario” que tiene el deber de actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. Desde el punto de vista constitucional, el artículo 70 garantiza la propiedad privada como un derecho de la persona, y si este pudiese ser limitado como la ley o los reglamentos quisieran, entonces ¿cuál es la tutela constitucional si el derecho queda sujeto exclusivamente al decisionismo del legislador ordinario, o peor aún, de la Administración Pública? Es evidente, pues, que si estamos en presencia de un derecho fundamental, pues este es protegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador, el cual tiene las manos atadas en cuanto está impedido de desconocer

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“La interpretación de la función social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas puede ser revisada por el Tribunal Constitucional”: PECES-BARBA. Ob. cit., p. 610. LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 180-181. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “El derecho de propiedad en la Constitución de 1993”. En: Thémis. Revista de Derecho. N° 30, Lima, 1994, p. 118.


el contenido esencial de este derecho; además, cualquier ley intervencionista debe tener como finalidad armonizar la utilidad individual de la propiedad con el bien común; para este propósito, la norma limitadora del derecho fundamental está sujeto a los conocidos cánones de la razonabilidad. Por lo tanto, es necesario descartar la visión “reglamentarista” de la propiedad, y más bien debemos resaltar su perspectiva “constitucional”. Un caso típico de conflicto se presenta cuando la legislación sobre el suelo urbano establece que en una determinada zona no puede construirse, con lo cual, en la práctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiación y consiguiente indemnización para el titular perjudicado. Aquí se plantea el complejo problema de distinguir la “limitación” por función social (permitida por la Constitución) y que no conlleva indemnización; y la “privación”, esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial, y que sí conlleva a la distinción. ¿Cómo se distingue? “En teoría el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un ‘sacrificio especial’; es decir, cuando exista una lesión o daño efectivo en el patrimonio del particular (una disminución de su valor en venta o en renta), y esa lesión sea singular, esto es, no recaiga con carácter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situación, sino solo sobre algunos”70. Sin embargo, de seguirse dicho criterio, entonces sería muy fácil que se prive del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con lo cual la llamada “limitación” sería general; por ello, siempre será necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedad71, a fin de que las intervenciones legales o administrativas no desnaturalicen el derecho. Eso está claro, incluso, en los ordenamientos jurídicos que permiten una muy amplia intervención sobre la propiedad privada, como es el caso de Italia72. En este tema, pues, la sustancia debe preferirse a la

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REBAZA TORRES, Alberto y GANDOLFO LÓPEZ DE ROMAÑA, Carlos. Las relaciones entre el Estado y los derechos patrimoniales de las personas a través de la figura de la privación. Tesis para optar el grado de bachiller en derecho. PUCP, Lima 1991, p. 215. “Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fin y en todo caso, el contenido esencial del mismo. La idea de ‘contenido esencial’ –plasmado por primera vez, según me resulta, en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana– es escurridiza y difícil de concretar. El Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando –al respecto– de la ‘recognoscibilidad’ del derecho, de la ‘rentabilidad razonable’ de este y del ‘uso tradicional consolidado’ del mismo”: ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de cosas. José María Bosch, Barcelona, 1999, p. 117. “Ningún problema surge cuando los límites y obligaciones mantienen íntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen solo su ámbito, pero el discurso llega a ser más complejo cuando los límites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, así que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde más una utilidad concreta. En este caso, la funcionalización opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiación, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habría indemnización alguna”: GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. ESI, Nápoles, 1998, p. 202.

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forma73; y en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitación será válida cuando se mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la limitación es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces corresponderá la indemnización por violación al contenido esencial del derecho74. Obviamente, cualquier restricción impuesta a las facultades típicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque se priva de una parte sustancial del uso o disfrute, o se elimina casi toda rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular (esto último muchas veces acontece con el llamado Patrimonio Cultural de la Nación)75. En efecto, en el caso de los bienes culturales se impone un deber de conservación tan oneroso, que en la práctica puede privar de toda rentabilidad a la titularidad, con lo cual estaremos en presencia de una medida contraria a la Constitución76.

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Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. N° 2143-95-Lima): “CONSIDERANDO además: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicación formaban parte del área del Parque de Las Leyendas; que, la Ley número veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el área adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaración de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relación a los terrenos de su propiedad”. Finalmente la Corte declaró fundada la acción de amparo. LÓPEZ FRÍAS. Ob. cit., p. 64. El Tribunal Constitucional Español, sobre el particular, ha señalado lo siguiente: “Debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición, o la imposición de deberes positivos al propietario hagan –sin más– irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No hay razón para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulación legal que, restringiendo las facultades de decisión del propietario con relación al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rústicos, imponga a este o permita imponerle determinados deberes de explotación y, en su caso, de mejora, orientados a la obtención de una mejor utilización productiva de la tierra, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria”: ROGEL VIDE. Ob. cit., p. 118. “[E]l deber de conservación, dentro de la propiedad inmobiliaria histórica, es un deber que va más allá del estricto deber urbanístico de conservación (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato público). Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que está orientado, no solo por la posible belleza arquitectónica de esos edificios, sino también por lo que significan de representatividad de una época por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En definitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histórica está especialmente afectado por la función social. Así es claro que conservar un inmueble perteneciente al patrimonio histórico resultará siempre más gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a beneficiarse del ‘buen estado’ de tal inmueble o de un determinado conjunto histórico (no solo de un bien de interés cultural), parece de sentido común que haya también de contribuir financieramente a ‘sobrellevar’ ese deber de conservación y no cargarlo únicamente sobre las espaldas de sus titulares”: LÓPEZ FRÍAS. Ob. cit., p. 79.


VIII. La función social: ejercicio de la propiedad en armonía del “bien común” según la Constitución, o en armonía del “interés social” según el Código Civil El artículo 70 de la Constitución señala que la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”. En forma inmediata a la dación de la Constitución, se comenzó a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Código Civil, pues este define a la propiedad como un derecho que se ejerce en armonía con el “interés social”, mientras la Constitución reemplaza este término por el “bien común”. Empero, esta opinión no es admisible, pues la interpretación constitucional es siempre una “interpretación de límites”. Así pues, la Constitución impone límites externos muy amplios sobre los cuales se desenvuelve la tarea del legislador; en caso contrario, la Constitución sería una camisa de fuerza para la solución de los problemas sociales, económicos y políticos de una sociedad. En este contexto se enmarca el principio de “legitimidad” de la actuación del legislador, en tanto los límites constitucionales son una excepción a esa libertad de actuación. Para destruir esa presunción debe resultar claro e inequívoco que se hayan sobrepasado esos límites extremos. Por lo tanto, la ley no será declarada inconstitucional aunque el legislador haya realizado una interpretación inconveniente de la Constitución (ejemplo: una mala legislación) o aunque el texto de la ley sea distinto al de la Constitución, pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretación razonable77. En este último punto se encuentra la clave para descartar la inconstitucionalidad del artículo 923 del CC en relación con el artículo 70 de la Constitución: el término “interés social” contenido en la legislación ordinaria no tiene una clara definición en la doctrina jurídica, incluso el legislador deja esta tarea librada a los jueces78, lo cual es prueba de su indeterminación. Siendo ello así, es perfectamente admisible que el “interés social” sea completado o integrado a través de un concepto análogo como es el del “bien común”, preferido este por la norma constitucional. En buena cuenta, pues, el “interés social” del Código Civil deberá entenderse como sinónimo del “bien común” previsto en la Constitución. Esta labor de interpretación sistemática de las normas, se ve facilitada por la indeterminación de ambos conceptos, lo cual es reconocido por el propio legislador. La doctrina de Derecho constitucional admite esta interpretación cuando señala que la propiedad no es una institución puramente individualista, pues también tiene

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PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 148-149. Véase exposición de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales del Código Civil preparado por Jorge Avendaño Valdez.

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un contenido social; en tal sentido, el reemplazo del concepto de “interés social” por el de “bien común” no es mayormente relevante, aunque esta última noción sea de dimensiones más amplias, pero también más subjetivas79. En resumen, la Constitución de 1993 no ha modificado el contenido del Código Civil en este tema. Sin embargo, esta opinión no es pacífica, pues se ha sostenido que ambos conceptos son diferentes. Así, mientras el bien común abarcaría el bien general o de todos; el interés social podría referirse solo a un grupo social determinado. Por otro lado, “bien” alude a lo que es conveniente; mientras el vocablo “interés” responde a la satisfacción de una necesidad. De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos recursos podría fundarse en el interés social, de un grupo, pero no en el bien común80. La disquisición es superflua, pues en realidad ambas nociones se refieren al beneficio colectivo, o de la comunidad. Así pues, recuérdese que el adjetivo “social” deriva precisamente del sustantivo “sociedad”, por lo que este alude también al beneficio general, aunque ello no impida que esta utilidad pueda concretarse en un determinado grupo cuyo beneficio irradia a la colectividad en su conjunto. Por lo demás, el término “interés social” es un típico concepto jurídico indeterminado cuyos contornos requieren delinearse por vía jurisprudencial. Por ejemplo, en Argentina la Ley 21.499, de expropiaciones, define la utilidad pública como todos aquellos casos en los que se procura la satisfacción del “bien común”, sea material o espiritual (artículo 1). Es decir, debe reconocerse que las expresiones “interés general”, “interés social”, “fin social” o “bien común” son equivalentes, ya que sus definiciones resultan ser circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con distinguir tales expresiones81. Esa restricción inconducente respecto de la noción de “bien común” ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro país no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 años, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvalía generada por el crecimiento de la ciudad, mientras esta crece en forma desordenada con ausencia de servicios básicos y con una extensión que cada vez los hace más onerosos. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. En España, por ejemplo, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas,

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BERNALES BALLESTEROS. Ob. cit., p. 381. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Artículo 923”. En: VV.AA. Código Civil comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima 2003, pp. 189-190. MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 413.


sin complejos ideológicos ni recetas ultraliberales82. Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neoliberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (caso Kelo vs. New London) consideró válida la expropiación de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento a efectos de renovación urbana, ya que el “desarrollo económico” autoriza la intervención del Estado sobre la propiedad, pues se considera que esta es una modalidad de “uso público” que da entrada a la expropiación, según la Quinta Enmienda de la Constitución83. Como para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas. El tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en forma expresa que el uso de la propiedad de los bienes queda sujeto al interés social. Por tanto, o el bien común e interés social son conceptos análogos; o si son distintos, entonces la propiedad privada en el Perú se encuentra condicionado a ambos estándares, pues ellos emanan de normas con rango constitucional. La visión liberal de la propiedad, que tal vez estuvo presente en la mente de los constituyentes de 1993, queda descartada de una interpretación sistemática del texto fundamental, complementada con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a los que el Perú se ha adherido. IX. Conclusiones La propiedad es un derecho subjetivo e individual, por el cual se atribuye una potestad absoluta, pero no ilimitada, de aprovechamiento sobre los bienes. La Constitución de 1993 reconoce esta cualidad pues considera que la propiedad es un derecho de libertad o de “no-interferencia” (artículo 2, inciso 16 de la Constitución). Se manifiesta en dos vertientes: libertad de acceso y libertad de ejercicio dentro de los límites de la ley. Normalmente la protección constitucional de la propiedad se otorga en las relaciones entre Estado y particulares, a efectos de anular las decisiones gubernamentales arbitrarias y carentes de razonabilidad. En cambio, es de más difícil aplicación en las relaciones inter privatos cuando se trata de conflicto entre propietarios reales o aparentes, y cada uno invoca un título.

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Sobre el particular puede verse el artículo de: SÁNCHEZ GOYANES, Enrique. “La Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 701, mayo-junio de 2007, p. 1225 y ss. Véase el caso en: LAGO NÚÑEZ, Guillermo. “Kelo y el Agente Urbanizador”. En: Revista Práctica Urbanística. La Ley, mayo de 2006.

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La propiedad es un derecho individual por razones dogmáticas y constitucionales, y no un derecho social o de prestación. Ello se debe a que el Estado no tiene la obligación directa de atribuir riqueza material a sus ciudadanos, y tampoco cabe exigirlo jurídicamente ante los tribunales. Aquí debe distinguirse dos conceptos: uno, la propiedad como derecho; y otro la propiedad como garantía institucional. La primera es un derecho individual, exigible frente al Estado o particulares; la segunda es un deber de aprobación de normas y políticas públicas con el fin de disminuir la pobreza. Por otro lado, la cláusula constitucional de “función social de la propiedad” o de armonía con el “bien común” (artículo 70 de la Constitución 1993) busca habilitar la intervención estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los interesés colectivos. La intromisión legal que se permite podría ser de gran magnitud, como ocurre con ciertos tipos de bienes, aunque siempre debe resguardarse un mínimo de utilidad o goce del bien en favor de su titular. De esta manera se respeta el contenido esencial del derecho de propiedad. La propiedad es un derecho individual porque su titular debe gozar de una utilidad mínima; sin embargo, es un derecho con proyección social ya que el legislador puede intervenir en la propiedad con el fin de asegurar el bien común y los intereses colectivos. No es derecho individual en exclusiva, pues la libertad absoluta destruye; tampoco es un derecho social con el riesgo de asfixia de la libertad y crecimiento de los sectores burocráticos. En realidad, estamos ante un derecho individual con proyección social.

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¿Qué es la libertad de empresa? Víctorhugo Montoya Chávez* Sumario I. Es el derecho fundamental... II. De los empresarios... III. Y también de las propias empresas... IV. Exigible frente al Estado y los particulares... V. Para que dentro de la economía social de mercado... VI. Puedan iniciar... VII. Desarrollar... VIII. Y cesar... IX. Sus actividades... X. Con pleno respeto de los intereses de la colectividad.

Si el principio rector de la actividad privada se encuentra en la libre iniciativa que corresponde a la acción empresarial, el presupuesto básico de la economía social de mercado1 no puede ser otro que la empresa. Y es que el hecho económico se manifiesta en toda organización humana a través de las empresas2. En el mundo actual, son diversas las entidades que engendran y multiplican relaciones de alta complejidad3, donde cada miembro cumple rol especializado. Partiendo de la escasez de los recursos, las empresas satisfacen múltiples necesidades o las crean a fin de ampliar la amalgama de realización de actividades económicas. Bajo este esquema, suena lógico y coherente con un Estado como el nuestro, Social y Democrático de Derecho4, que se haya reconocido un derecho a que la empresa pueda funcionar con libertad, con un halo de albedrío, que habilite un ejercicio económico con un amplio despliegue de fuerzas centrífugas

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Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Sobre sus principios básicos, en el ámbito nacional, STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, secundada por la STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, analizadas por Montoya Chávez 2009. En doctrina, explicación interesante de Häberle 2008. Cada miembro de ella, bajo el umbral de la autonomía de la voluntad, tiene una función que cumplir, a entender del empresario. Este asigna roles y tareas especializadas, desplegando la fuerza necesaria para premiar y castigar de acuerdo al logro alcanzado. Partiendo del pluralismo económico empresarial (artículo 60 de la Constitución), las empresas están referidas a personas jurídicas bajo diversas formas de sociedades. Es el Código Civil el que desarrolla los conceptos generales sobre la persona jurídica de Derecho Privado (artículos 76, 77 y 78), y la Ley General de Sociedad, Ley N° 26887, la que explica su funcionamiento (Vide el artículo 1). Definición reconocida a partir del artículo 43 de la Constitución.

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y decisiones descentralizadas5. Por eso, a continuación se realiza un estudio preliminar sobre las características esenciales de la conocida libertad empresarial. I. Es el derecho fundamental... Dentro de una economía social de mercado no puede dejar de reconocerse a la libertad de empresa como uno de los derechos fundamentales económicos6. El marco económico de la Constitución tiene su centro y su sentido en las libertades económicas, las cuales se respetan tanto para el empresario como para la sociedad en un vínculo ineludible con el poder público dentro del mercado. Semejante instrumentalización o funcionalización al servicio de un régimen de perfecta competencia no puede ser sino ser extrañada a las libertades. La Constitución marca contenidos en sus reglas específicas, principios y valores, por lo que plasma el conflicto social de intereses describiendo procedimientos para reglarlos. Los ámbitos en que el Estado y, en general, la actividad empresarial, puede desarrollarse gracias a principios que fluyen de la propia Constitución y que de manera más o menos clara el Tribunal ha podido reconocer, en esencia con el fin de orientar un mercado libre, además por intermedio de los derechos fundamentales a ser observados, promovidos y respetados dentro de una economía social de mercado. A través de su contenido, en los derechos fundamentales económicos se han de reconocer facultades referentes a ámbitos vitales del individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participación política7, imprescindibles para su desarrollo como persona y derivados de su propia dignidad8, pues es este derecho-principio sustento de la economía social 5 6

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La actividad empresarial debe estar signada por la eficiencia pareto-óptima. Frente a eso siempre aparecen los derechos individuales para hacerle frente al Estado (Nozick 1974). Su importancia es extraordinaria: “La libertad de empresa en cuanto auténtico derecho subjetivo es la base, el apoyo sobre la que se construye el sistema económico constitucional” (Kresalja Rosselló 2004: 533), es decir, un pleno derecho fundamental (Pérez Royo 2003: 569) que se exhibe como el “elemento fundamental de los mercados” (Soriano 1998: 132). Todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental (Bernal Pulido 2003), por lo que debe insistir en su cualidad como derecho objetivo (De Vega 1997: 31, ss.). Con el fin de desarrollar su naturaleza, es imperioso advertir que estos “expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica” (PecesBarba 1999; sobre el tema también, Pérez Luño 1991). Son considerados por el constituyente como fundamentales, para otorgarles un plus de protección que el resto de derechos reconocidos, siempre sobre la base de la dignidad (Solozábal Echavarría 1991). Por ende, “Son hoy día el término genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales (...) son un componente necesario de la cultura del derecho de aquel ‘Estado constitucional’ que merezca esta denominación” (Häberle 1994). Estos derechos son portadores de la coexistencia de ideologías heterogéneas (Pérez Luño 1984), estando garantizados en las normas nacionales y limitados témporo-espacialmente. Los derechos están siempre presentes en la historia de la cultura e interactúan con los valores que le dan sustento (fundamento 79 de la STC Exp. N° 0050-2004-AI/

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de mercado9. Una concepción de este tipo se asienta en una determinada idea de Estado y en una determinada teoría de la Constitución, lo cual le permite superar su comprensión desde una fundamentación exclusivamente técnicojurídica, sino que la incorporan a una concepción democrática de Estado y de Constitución10. En tal sentido, como objetivo de autonomía moral, los derechos fundamentales sirven para designar los derechos positivizados a nivel interno, en correlación con el desarrollo de los derechos humanos11. Los derechos dejan de ser meros derechos subjetivos, de carácter normativo y semántico, sometidos a los poderes fácticos para convertirse en derechos objetivos fundamentales12. Y si bien todos proclaman la vigencia de todos los derechos fundamentales, algunos postulan más los civiles, en desmedro de los sociales, económicos y culturales; otros, por su parte, al revés13; en realidad, lo que existe es una igualdad entre todos los derechos fundamentales, sin excepción. Se suele señalar que los instrumentos procesales tradicionales –surgidos en el contexto de litigios que tenían como medida una tendencia individualista y una concepción abstencionista del Estado– resultarían limitados para exigir judicialmente los nuevas necesidades de los derechos fundamentales. En el caso de los derechos económicos, como es la libertad de empresa, en algunas circunstancias su cumplimiento y respeto requiere algunas cuestiones especiales que toma en cuenta sus características privativas, sobre todo las que profesa el constitucionalismo económico. La relevancia de un derecho como este es realmente trascendente como parte de la economía social de mercado,

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TC y otros), aunque hay una contradicción clamorosa entre su proclamación teórica y su inobservancia práctica (De Lucas 1994). De esta forma lo expresa la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC. Al respecto, Caferra 1987 (supeditación democrática de las personas por los valores previo, lógico, ontológico y deontológico de la dignidad del ser humano, superior a cualquier institución); Calsamiglia 2004 (el sistema de legitimación de la democracia requiere valores sustantivos); Álvarez Conde 1999 (el Estado Social y Democrático de derecho supone una profunda transformación en la propia conceptualización de los derechos). La relación entre derechos fundamentales y Estado, Pérez Tremps 1991. No es ilógico que se haya estipulado la validez de los derechos humanos como criterio de interpretación de los fundamentales. Vide la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y artículo V del Código Procesal Constitucional. Sobre la aplicación de jurisprudencia internacional a casos internos, Martín Rebollo 2004: 80, 81. Respecto a qué derechos habrán de ser considerados como fundamentales en el país, sobre la base del artículo 3 de la Constitución, ha sido lo suficientemente lúcido el Tribunal Constitucional como para señalar que “Es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales” (fundamento 4 de la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC). Pero “No falta, en fin, quien vulnera todos ellos, pero eso sí, sin que de sus labios desaparezca una encendida defensa de los ‘auténticos’ derechos del hombre” (Prieto Sanchís 1991).

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donde el mercado debe funcionar con la mayor libertad posible, presupuesto que no se conseguiría en caso de no admitir la existencia de un derecho fundamental como el de la libertad de expresión. II. De los empresarios... En un segundo nivel de análisis se ha de reconocer los titulares de la libertad de empresa. Básicamente lo relevante ahora es presentar quién puede ejercerlos. Si los derechos fundamentales son un elemento estructural del Estado social y democrático de derecho, difícilmente pueden concebirse como realidades separadas. El ordenamiento tiene la capacidad de determinar quién es el titular de los derechos fundamentales, tomando en consideración diversos aspectos como el de la nacionalidad, el carácter de personas jurídicas o naturales, y dentro de aquellas, su naturaleza pública o privada. Así, se exhibe la libertad de empresa como un derecho fundamental a favor de las personas naturales para poder crear y mantener empresas, y, al mismo tiempo, como un derecho de la propia empresa para decidir sus objetivos y desarrollar su propia organización, dentro del cual no puede desconocerse la posibilidad o aparición del Sector Público en el mercado desarrollando actividades empresariales14. Su dimensión subjetiva se condice con la capacidad de inversión, entendida como el derecho del propietario de bienes y capitales para colocarlos en el sector industrial que estime conveniente, y también con la posibilidad de contratar para constituir una empresa15. La protección de los seres humanos es el fundamento inicial de la plena vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y, por ende, de la economía social de mercado16. Es innegable que la titularidad se relaciona con personas naturales. Por eso, el empresario de manera independiente tiene capacidad para ejercer la libertad de empresa. Es así como se pone énfasis en las facultades de actuación que la libertad de empresa otorga a sus titulares17. Sobre la base de su reconocimiento subjetivo cabe presentar un

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Sobre el tema y, en general, sobre el contenido del derecho, Entrena Cuesta 1981. Para Goig Martínez, este ámbito subjetivo se refiere a la posibilidad de crear empresas que puedan actuar en el mercado; establecer los propios objetivos de la empresa; dirigir y planificar su actividad en atención a los recursos y a las condiciones del propio mercado y, finalmente, gestión de la propia empresa y del personal que en ella presta sus servicios (1996: 737, 738). Sobre el tema, Nikken 1990; en la misma línea, artículo 1 de la Constitución. La autonomía de la voluntad o privada, entendida como la potestad de los individuos y entidades para regular derechos y obligaciones mediante el ejercicio de su libertad, no puede contravenir nunca el sistema jurídico, en el cual sus actos, normas y decisiones se encuentran enmarcados. El Tribunal la define como la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad (fundamento 44 de la STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC).

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amparo económico a fin de tutelar a la libertad de empresa ante cualquier vulneración a través de posibles actuaciones de los distintos poderes públicos o de privados que pudieran suprimirla, modificarla o reducirla. El principio de autonomía de la voluntad que subyace a la actividad privada, y, en especial, a la empresarial, fue el fundamento de la teoría liberal de los derechos fundamentales18. Esta forma de tutelar los derechos limitó su protección en las relaciones entre el individuo y el Estado, dejando de lado las violaciones de estos que podían provenir de un uso abusivo de su libertad19. Bajo esta concepción aparecen los derechos de primera generación que son aquellos derechos de defensa de los clásicos derechos a la vida y a las libertades personales frente a las autoridades del Estado, libertades en sentido negativo, a quienes se les exige que se autolimiten y no intervengan en la esfera de los derechos individuales, cuestión que es rechazada al dejarse de lado sin argumento válido la tesis de que los derechos solo imponen un deber de respeto u observancia exclusivamente al Estado y sus autoridades20. Al respecto, quisiera resaltar la igualdad de trato que existe en el ordenamiento constitucional peruano entre el nacional y el extranjero. Este ha ido ganando derechos progresivamente, lo cual está en correspondencia con la globalización, lo cual tiene incidencia especial en el ámbito económico. Los derechos que se les reconozcan tendrán relación directa con la naturaleza directa de estos. El desarrollo de las transacciones comerciales a nivel mundial ha hecho que se proteja de manera sólida la inversión de los extranjeros, incluso su capacidad de ser propietarios de bienes21. Todo esto es básico para el ejercicio de la libertad de empresa.

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Esta teoría trató de crear una esfera infranqueable de protección a los intereses privados separando radicalmente la sociedad del Estado (Carbonell 2002: 692, retomando los estudios de De Vega) con la finalidad de evitar intervenciones arbitrarias en la esfera privada de las personas. Así, estos derechos eran considerados como derechos-defensa del individuo frente al Estado, quedando proscrita toda forma de restricción a la libertad personal y a la autonomía privada, pilares del Estado liberal. Sobre el tema también Landa Arroyo 2006a: 16. Un planteamiento al respecto señala que “La primera causa de ambigüedad en las organizaciones reside en sus fines, a menudo poco claros, contradictorios o definidos con escasa precisión. El esquema principal-agente presupone que los principales son actores racionales que entienden perfectamente sus propios intereses y delegan su autoridad en los agentes en busca de dichos intereses” (Fukuyama 2004). Muy clara su posición en la STC Exp. N° 8002-2006-PA/TC. Sobre la base de una tutela ante la discriminación por motivo de origen (artículo 2.2 de la Constitución), se ha reconocido la igualdad en la inversión, artículo 63; y la propiedad, artículo 71 (límite: “dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras”). La inversión es elemento clave de la libertad de empresa, y el reconocimiento de la igualdad en que puede invertirse en el país puede encontrarse reafirmada en la STC Exp. N° 0013-2007-AI/TC.

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III. Y también de las propias empresas... Aparte del caso de las naturales, en doctrina y en jurisprudencia también se ha venido a admitir la tutela de determinadas personas jurídicas como titulares, así no exista reconocimiento expreso en el ámbito constitucional22. Conforme a la forma en que está concebida nuestra Constitución es admisible que las personas jurídicas tengan derechos en cuanto su naturaleza lo pueda permitir –por lo que no logra equipararse a las personas naturales–, llegando incluso a afirmarse, acerca de su conexión con derechos personalísimos, antes patrimonio de las personas naturales. Las personas jurídicas de derecho privado, a la luz de la legislación nacional, poseen la calidad de sujetos de derecho23. Además, la propia Constitución reconoce que los derechos fundamentales pertenecen a toda persona, sin hacer distingo entre si son naturales o jurídicas24, admitiéndose incluso a los concebidos. En el caso de las personas jurídicas, no obstante, existe dificultad en entender su extensión. En su concepto se integran un conglomerado bastante heterogéneo que abarca desde las empresas hasta el propio Estado25. Lo concreto, y esta es la premisa de la cual parto, es que las personas jurídicas de derecho privado tienen derechos fundamentales26, y dentro de la economía social de mercado, su defensa debe ser plena para así permitir que la empresa sea considerada un pleno agente económico, y su inclusión directa para la defensa de sus intereses sea un elemento útil y beneficioso para el cabal funcionamiento del mercado. Algunos han pensado que la mejor forma de admitir la titularidad de las personas jurídicas se puede encontrar en su correspondencia con las personas

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Debe recordarse la referencia constitucional que estuvo presente en la Constitución de 1979, en su artículo 3. En esta tendencia es importante rescatar lo que la Ley Fundamental de Bonn nos dice en su artículo 19.3. Al respecto, artículos 76, ss. del Código Civil. En esta línea, véase el artículo 2 de la Constitución. En cierta forma, también el artículo 40 del Código Procesal Constitucional cuando señala que el afectado en el proceso de amparo puede comparecer a través de su representante procesal, concepto en el cual puede ser aplicado sin dificultad a la persona jurídica. En la Norma Fundamental, entre otros, los partidos políticos (artículo 35), la Iglesia católica (artículo 50), las universidades (artículo 18), o los medios de comunicación social (artículo 14). Vale afirmar que las de derecho público ante todo tienen atribuciones y/o competencias, no derechos fundamentales. Sin embargo, en algún caso encontramos una posición extensiva: “atendiendo a la naturaleza no estrictamente personalísima del derecho al debido procedimiento administrativo, se reconoce su extensión a las personas jurídicas, y, entre ellas, se debe hacer extensivo dicho reconocimiento de la titularidad del derecho fundamental para el caso de las personas jurídicas de derecho público... Este fundamento encuentra su sustento constitucional en el sentido de reconocer a las personas jurídicas, independientemente de su naturaleza pública o privada, que puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales, y que en esa medida puedan solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales, entre ellos, el amparo” (fundamento 6 de la STC Exp. N° 2939-2004-AA/TC).

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naturales que la conforman27. A partir del derecho a la participación y a la asociación28 de estas últimas se ha expresado que la persona jurídica tan solo recoge un conjunto de derechos que las naturales ejercen a través de ella29. A partir de estas premisas, el Tribunal comienza a generar jurisprudencia sobre los alcances del derecho de asociación y aplicarla en los casos concretos que se le presentan bajo la figura de la obligación de la persona jurídica de respetar las mencionadas libertades que forman parte de su contenido30. En esta línea de pensamiento, sería lógico aceptar primero el derecho de la persona particular a organizarse en una nueva persona (la crea, la diseña, la funda, la organiza, la gobierna y la dirige) para luego negarle a esta la capacidad de tener derechos31. Por tanto, los derechos fundamentales de la persona jurídica, como es la propia empresa, sería una consecuencia de los derechos de la persona natural, una ficción que ha sido asumida por el Tribunal32; es un mero reflejo del derecho de los seres de carne y hueso. Asumir una teoría como esta llega a ser incongruente. Como se ha podido constatar en algunas sentencias, el Tribunal Constitucional tutela no la propiedad –aun cuando el caso mejor hubiera sido resuelto a través del análisis de la libertad de empresa–, sino a los denominados “miembros de la empresa”. Pero, ¿a quiénes llama sus miembros? Son dos los integrantes de este concepto, a su

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De otro lado, el propio Tribunal, en una sentencia que se escapa de su tesis mayoritaria, ha venido a explicar que las sociedades mercantiles antes que un conjunto de capitales es una suma de capitales. “Por eso se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales”, con lo cual se la pretende distanciar de las personas naturales (fundamento 4 de la STC Exp. N° 4446-2007-PA/TC). En la Constitución, sobre el derecho a la participación, artículo 2.17; sobre el derecho a la asociación, artículo 2.13. Sobre este último derecho, Lucas Murillo de la Cueva 1996: 126, ss.; Lluis Navas 1967: 14, ss. Específicamente sobre el derecho a la asociación se puede decir que este no solo implica la libertad de integración sino que, por correlato, también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación, o simplemente de renunciar en cualquier momento a esta, pese a haberla aceptado en algún momento o circunstancia (STC Exp. N° 8002-2006-PA/TC). No se puede dejar de destacar que el reconocimiento y goce de dicho derecho se sustenta en el principio de autonomía de la voluntad, a partir de la cual se colige que la pertenencia o no a una asociación responde a una determinación personal (fundamento 4 de la STC Exp. N° 7953-2006-PA/TC). En un caso, al cual más adelante volveré, referido a una empresa que alegaba violación de su libertad de tránsito, los jueces constitucionales responden al petitorio variando una de las causas petendis (entre iura novit curia, del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y suplencia de queja deficiente de la STC Exp. N° 0569-2003-AC/TC), expresando lo siguiente: “Esta afirmación debe ser entendida como referida al impedimento de ingreso a los representantes de la empresa y, en general, a los miembros que forman parte de la empresa, en cuanto persona jurídica”, razón por lo cual debe analizarse el caso a partir del derecho a la propiedad y no por libertad de tránsito (STC Exp. N° 1881-2008-PA/TC). Frente a la teoría de la personalidad moral o personalidad ficticia de von Savigny, o von Ihering, se encuentra la de la personalidad real de Gierke, teniendo las sociedades los mismos atributos de la persona natural, reconociéndosele distintos derechos (Ripert 1954: 22, 23). Vide el artículo 78 del Código Civil.

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juicio: la base social que la ha constituido, y las personas que trabajan en ella33. Es decir, la protección que recibiría la empresa se da como consecuencia de quienes la componen y quienes laboran en ella. Rarísima, por decir lo menos, la posición asumida. Frente a lo que ha sido señalado en jurisprudencia, la persona jurídica es titular de derechos porque en su esencia misma hay un reconocimiento implícito de la Norma Fundamental para salvaguardar sus intereses, básicamente a través de una concepción tridimensional34. Aparece como la interacción dinámica de tres objetos heterogéneos: la vida humana –conductas intersubjetivas–, los valores y las normas jurídicas. Al vivenciar valores y crear reglas reguladoras, su capacidad para ejercer de derecho no puede ser objeto de cuestionamiento. La consecuencia más directa de ello se encuentra en su posibilidad de poder recurrir ante la justicia constitucional cuando exista la vulneración de algún derecho fundamental, configurando lo que se ha venido a denominar “amparo económico”35. La única discusión válida se reduce a analizar qué derechos fundamentales pueden ser plausibles de ser ejercidos por las personas jurídicas36. La respuesta es única: se deberá atender a cada derecho en particular para decidirse si la titularidad del mismo puede aplicarse también a estas personas37. Este hecho

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Postura asumida en el fundamento 8 de la STC Exp. N° 1881-2008-PA/TC y fundamento 8 de la STC Exp. N° 0605-2008-PA/TC. Como lo advierte Reale, el tridimensionalismo en su versión contemporánea surge a “(...) partir de la segunda posguerra, como una aspiración generalizada hacia la comprensión global y unitaria de los problemas jurídicos, abandonadas las predilecciones reduccionistas que llevan a pseudototalizaciones” (1978: 47). La persona jurídica es una unidad formal reconocida por el ordenamiento jurídico para el efecto de la atribución de derechos y deberes, constituida por una organización de personas que persigue fines valiosos para la realización de intereses colectivos y permanentes (Fernández Sessarego 1999). Dentro del propio Tribunal Constitucional se puede encontrar la posición del magistrado Vergara Gotelli, para quien “El proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana”, no de la jurídica, toda vez que “Cuando la Constitución proclama o señala los derechos fundamentales lo hace pensando en la persona humana” (fundamentos de voto en las STC Exp. N° 0055-2008-PA/TC; STC Exp. N° 0291-2007-PA/TC; STC Exp. N° 1881-2008-PA/TC; STC Exp. N° 5448-2007-PA/TC). Muy clara es la afirmación del Tribunal Constitucional en este mismo extremo que demuestra la línea jurisprudencial seguida: No “todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobre la persona natural sean los mismos que corresponden a la persona jurídica… por de pronto, impone en el juez constitucional el rol de merituador de cada caso, según las características o particularidades que le acompañen” (STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC). En tal sentido, está “condicionado a que así lo permita la naturaleza del bien protegido por el derecho en cuestión” (STC Exp. N° 1881-2008-PA/TC). En conclusión, “tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles” (STC Exp. N° 09052001-AA/TC). En jurisprudencia comparada, la misma lógica subyace la clásica STC española 19/83 desarrollada con más amplitud en las STC Exp. 137/85 y STC 64/88. Al respecto, Fernández Segado 1994: 230, 231; Hesse 2001: 106 (se amplía el círculo de los titulares de los derechos fundamentales a las personas jurídicas nacionales); incluso jurisprudencia comparada:

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se condice directamente con la capacidad que tienen los agentes económicos, bajo forma de personas jurídicas, de ser titulares de derechos fundamentales económicos38. Al respecto, la libertad de empresa es con nitidez uno de estos derechos. IV. Exigible frente al Estado y los particulares... La realización progresiva de libertad de empresa, en cuanto derecho fundamental, significa que los Estados tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización de todos los derechos fundamentales. En lo relativo a los derechos sociales, más que a los económicos, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas39. Estos derechos también han sido considerados como principios rectores de la política social y económica40, y si bien existe un distinto grado de protección que la Constitución con relación a otros derechos y libertades, ello no implica, en ningún caso, que no tengan la misma fuerza normativa unos artículos frente a otros del propio texto fundamental41. La libertad de empresa, por lo tanto, es un pleno derecho fundamental, exigible a partir de su reconocimiento constitucional y elemento trascendente de la economía social de mercado. Por más que a veces sujeta a una reserva de ley, la intensidad y multiplicidad de mecanismos de intervención pública en su ejercicio sobre las actividades económicas y la necesidad de compatibilizarlos hace imprescindible que su reconocimiento constitucional sea un resguardo idó-

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Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos, Caso Autronic AG, de 22 mayo de 1990; STC español 137/85, de 17 de octubre. El Tribunal ha elaborado un listado de derechos fundamentales que puedan ejercidos por personas jurídicas, como los glosados en los artículos 2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17, 2.19, 2.20, 2.21, 58, 59, 60, 61, 63, 74 y 139.3 de la Constitución (fundamento 14 de la STC N° 4972-2006-PA/TC). En conjunción con la progresividad, los derechos a prestaciones en sentido estricto se refieren a algo que, si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente, podría obtenerlo también de particulares (Alexy 2000). Es de esta manera como para su ejercicio es indispensable la interacción social solidaria y equitativa (Schiappa-Pietra et ál. 1995). Por ende, “los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva” (punto 187 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 28 de febrero de 2003 (Fondo), caso Cinco pensionistas, Serie C N° 98). La relación entre principios económicos y derechos fundamentales en Montoya Chávez 2007a, 2008; Ruiz Miguel 1994: 651, ss. La distinción más expresiva está en que los derechos individuales imponen al Estado un deber de abstención y de respeto a las prerrogativas de la persona (Suárez González 1977: 205). Sobre los sociales, “(...) no quiere decir que el legislador sea absolutamente libre para interpretar y hacer aplicación a su arbitrio de tales principios (...) Gozan, por consiguiente, de fuerza jurídica vinculante por la fundamental razón de estar incluidos en la Constitución” (Montoya Martín 1996: 34).

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neo para que el mercado funcione de manera adecuada, y respetando las condiciones y las capacidades de competencia de las empresas que participan como agentes económicos. En todo caso, lo que sí presupone su ejercicio es que este debe realizarse en completa libertad. No libertinaje, no abuso, sino libertad con responsabilidad. Este derecho fundamental, en tal entendido, importa que tanto el Estado como los particulares (eficacia horizontal de los derechos fundamentales - drittwirkünk) deben hacer lo posible para esta tenga vigencia real en la realidad. En sus múltiples relaciones, la empresa o los empresarios exige que sus pares puedan respetar el ejercicio que ella realiza de su derecho. Tanto en referencia a otras empresas o en el vínculo con usuarios y consumidores el titular de este derecho requiere necesariamente que los demás la respeten, sobre la base del contenido de su contenido esencial42. La Constitución en su conjunto goza de la naturaleza de eficacia inmediata y directa43. Entonces, a la hora de analizar frente a quiénes se ejerce la libertad de empresa, es conveniente asentir que sus limitaciones y restricciones únicamente se podrán establecer en estricta concordancia con el bienestar general44. La vinculación que posee se produce ope constitutionis, sin necesidad de que leyes o normas infraconstitucionales delimiten, concreten o definan su ejercicio. Los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual, sino también verdaderos mandatos de actuación de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada45. Entonces, la libertad de empresa debe entenderse como un

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Con relación a la importancia de su definición, Martín-Retortillo Baquer 1991: 166; sobre las dificultades de su conceptualización, Aragón Reyes 1993: 160. Se ha llegado a asimilarla con la capacidad de ejercer o dejar de ejercer la actividad objeto de regulación, presuponiendo la legitimidad de las limitaciones impuestas normativamente (De Juan Asenjo 1984: 160). En el caso de la libertad de empresa, el Tribunal ha tratado de definir el contenido esencial (STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC) pero no ha hecho más que analizar sus atribuciones, tal como se verá infra. La Constitución mantiene la condición de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social (fundamento 14 de la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC). Sobre el tema de los derechos sociales y su efectividad, Nikken 1987; Garrido Falla 1985: 887 (pero igual exigibles ante los tribunales); Canotilho 1988; Gómez-Reino y Carnota 1978: 57 (principio de vinculación); Larenz 1985; Entrena Cuesta 1981: 134, 135. Exactamente, “Mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general y dentro de una sociedad democrática, en la medida en que no contradigan el propósito y razón de los mismos” (artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador). Sobre el tema, fundamento 3 de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC. Ejemplo claro de la autonomía privada limitada se aprecia en el desarrollo jurisprudencial del derecho de asociación (artículo 2.13 de la Constitución).

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derecho que concurre con otras libertades constitucionales, así como aquellos principios y mandatos que configuran la economía social de mercado exigible a Estado y particulares, frente a lo cual es imprescindible el uso de herramientas brindadas por la interpretación constitucional, sobre dentro de las teorías institucional y alternativa de derecho. La valoración en su conjunto de la norma constitucional permite entender a la libertad de empresa en su verdadera dimensión de exigibilidad46. V. Para que dentro de la economía social de mercado... Es el mercado el centro de actuación de las empresas. Como principal agente económico, la empresa se plantea como una estructura de planificación descentralizada47. La existencia de múltiples unidades empresariales que compiten entre sí –sea como productores o como consumidores y usuarios– hace que el mecanismo de precios en la economía social de mercado pueda ser más o menos compatible con el modelo de conflicto en el Estado Social y Democrático de Derecho, en lo político48. Este modelo debe conducir a un régimen de corte pluralista y a un sistema económico con predominio de formas de mercado en lo económico49. El modelo económico de un país, que a la sazón cumple una función sociopolítica, se refleja en la actuación de las empresas. Los derechos económicos así reconocidos, y gracias a la cláusula de apertura de los derechos fundamentales50 siempre tendrán como norte, como reflejo de lo que es la economía social de mercado, el respeto y la tutela de la dignidad del ser humano. Corresponde al Estado, en un clásico sentido de eficacia 46

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Bajo este contexto, es interesante el tratamiento alemán del derecho en vista de su falta de reconocimiento expreso por parte de la Ley Fundamental de Bonn. Por eso, una interpretación sistemática de esta ha permitido que su validez jurídica fluya de otros derechos, como son el libre desenvolvimiento de la personalidad, Der allgemeinen Handlungfreiheit (artículo 2.1); la libertad de profesión e industria, Berufs und Gewerbefreiheit (artículo 12); la libertad de residencia (artículo 11) y el derecho a asociación (artículo 9.1). Al respecto, Papier 2001: 561, 562. A través de la toma de decisiones particulares tanto dentro de la empresa como con relación a los usuarios y consumidores. El modelo político de conflicto es el sustento para entender esta lógica monetaria que sustenta la empresa (Dettiling 1988). Al respecto, también Eucken 1956. Según el artículo 60 de la Norma Fundamental, “La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa”. Tal como se señaló, establecida como numerus apertus en el modelo nacional de fundamentalidad de los derechos fundamentales (artículo 3 de la Constitución), desarrollado en la STC Exp. N° 0895-2001AA/TC: se ha destacado una norma como esta, sobre todo con relación a su antecedente –artículo 4 de la Constitución de 1979– y se ha considerado que este, a nivel interno del Estado, “requiere toda la atención, una vez que no se encuentra limitado por el procedimiento de interpretación”, considerándose como la “versión más moderna” de cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales (Häberle 1994: 108, 109).

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vertical de los derechos fundamentales, garantizar la libertad de su ejercicio –y también fomentarla–51. Asimismo, reserva su intervención solo a aquellos sectores de carácter esencial o a determinados recursos derivados de su actuación correspondiente a una economía social de mercado, ya sea corrigiendo anomalías en el mercado52. En su ejercicio, no existe una plena libertad, sino que tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación, y simultáneamente le impondrá límites a su accionar. Es quizás el derecho fundamental que versa sobre materia económica con mayor importancia dentro de la sociedad53, exhibiéndose, en cierta forma, como la esencia misma de la actuación económica de los particulares, de los agentes del mercado54. Sin tal libertad, el desarrollo económico sería una mera ficción. Relacionado muy estrechamente con la propiedad privada y como atributo de la persona y condición del progreso social, la libertad de empresa implica la facultad de poder elegir su organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La conexión de la libertad de empresa con la economía social del mercado implica una cercanía entre este derecho con el derecho a la propiedad55, concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y

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También le corresponde fomentarla, función que es más que clara en el caso de la pequeña empresa: “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades” (artículo 59 de la Constitución). El principio de subsidiariedad empresarial estatal está claramente desarrollado en el artículo 60 de la Constitución: “Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. Así lo expresa el artículo 59: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”, explicado en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC y STC Exp. N° 2802-2005-PA/TC, con calidad de precedente vinculante. Uno de los pilares sobre los que se asienta la economía social de mercado es la libertad de empresa, actuando como vía de manifestación de la dignidad de la persona, el libre desarrollo de su personalidad y la libertad de trabajo (Kresalja Rosselló 2004: 524). Un buen ejemplo de ello se puede encontrar en el artículo 38 de la Constitución española: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. Explican una norma como la presentada, entre otros, Martínez Val 1983: III-648 (“la clave del amplio arco de otros varios que configuran el Derecho de la economía en nuestra Constitución”); Font Galán 1979: 227 (contenido mínimo y básico del modelo de economía de mercado constitucionalizado); Alborch Bataller 1980: 160 (precepto clave); en contra, De Juan Asenjo 1984: 152 (“no llena todo el contenido de una economía de mercado, ni siquiera es la parte más valiosa”). Artículos 2.8, 2.16, 70, ss. de la Constitución. Se ha admitido, entonces, en sede constitucional la propiedad como una garantía institucional, más allá de ser un derecho fundamental (artículo 70 de la Constitución). A raíz de tal postulado, “excluyen un imperio potencialmente absoluto del sistema político –también– sobre la economía” (Papier 2001: 568). Por ello se ha podido afirmar que es ineludible que el Estado pueda crear las garantías que permitan ‘institucionalizar’ el derecho.

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reivindicar un bien56. Tal configuración sirve para el pleno desarrollo de los derechos de los ofertantes de bienes y servicios en los términos que nuestra Constitución le reconoce y promueve, lo cual es imprescindible para poder contraponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales57. Así se crea un vínculo ineludible en propiedad y libertad empresarial58 a fin de asentar una libre iniciativa económica privada: las facultades de la propiedad lo son también del empresario-propietario, que lo aporta como medio de producción a una actividad específica59. Cada límite a la propiedad privada también aparece como un límite de la libre empresa60. VI. Puedan iniciar... Un primer elemento de la empresa es el inicio del ejercicio empresarial. Ante todo, la empresa requiere, a favor de los inversionistas, de una libre decisión para la configuración de sus actividades. En este punto, la unión del principio de iniciativa con la libertad de empresa es más que obvia61. Jurisprudencialmente, dicho principio incluye la autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica62. Quien desea ingresar a un sistema económico

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La persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno (fundamento 26.a de la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC). Fundamento 5 de la STC Exp. N° 0016-2002-AI/TC. Se les considera como instituciones básicas del orden económico constitucionalizado (López y López 1980: 230; Morillo-Velarde Pérez 1979: 42). En contra de la excesiva vinculación entre ambos, Rojo Fernández Río 1983: 328. Conexión dejada sentada por García Pelayo 1979: 34 (“la propiedad privada de los medios de producción es fuente de autoridad sobre las personas que la hacen productiva con su trabajo”); Stober 1992: 128; Rubio Llorente 1993: 27 (“la disociación entre propiedad y gestión empresarial (...) hacen imposible considerar que baste la garantía constitucional de la propiedad para asegurar un sistema económico eficaz y libre”); Iannelli 1980: 169 (“e innanzitutto necesario sgambrare il discorso da posizioni equivoche, che rischiano di essere furovianti: la temática dell’iniziativa economica, pur essendo diversa, non può precindere da quella della proprietà, posto che presupone una delle molteplici forme di proprietà, vale a dire lùtilizazione economica del bene”); Gamero Casado 1996: 95. Más adelante se analizará la STC Exp. N° 1881-2008-PA/TC. Para Bassols Coma, libre empresa y libre iniciativa económica privada son expresiones sinónimas (1988: 137). Este nexo es reconocido de forma tangencial en la Constitución italiana, al exponer, al igual que en el caso nacional, que “la iniciativa económica privada es libre” (artículo 41). Existe un importante interés doctrinal en esta libre iniciativa privada, Cassese 2000; Rojo Fernández Río 1983: 137; Cavaleri 1978; Giannini 1993: 623, ss.; Galgano y Rodotá 1982. A entender de Mazzetti, la libre competencia es considerada como un valor implícito en la libre iniciativa en cuanto libertad de todos, no oponible a ella (1994: 211). Es uno de los elementos que la conforman (fundamento 33 de la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC). Además, expresó que “toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material”.

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como el definido por la Constitución está en la obligación de conocer que es el mercado el ámbito en el que cual actuará63. El reconocimiento explícito de la libertad empresarial comporta un nivel de intervencionismo mínimo, concepto congruente con la subsidiariedad. Por ello, las empresas que funcionen en el país deberán actuar con la mayor independencia y espontaneidad posible y sin tapujos más allá de las estrictamente necesarias para coadyuvar el desarrollo del país y proteger los derechos de los demás. La libertad de acceso al mercado, como sustento de la libertad de empresa, solo tiene sentido en cuanto la actividad está permitida normativamente, al no ser ilimitada. No lo es en virtud de que están protegiéndose otros ámbitos de derechos fundamentales igualmente reconocidos, o como consecuencia de la aplicación de las reglas dirigidas a salvaguardarla, en particular, la defensa de la competencia. Las condiciones de acceso han de imponerse con carácter general de forma que no se alteren las condiciones propias de la economía social de mercado, respetando el principio de igualdad64, toda vez que ellas han de ser razonables, sin que se impida la efectividad del principio de acceso general a este. Pero la iniciación no solo depende de las normas impuestas sobre cómo debe funcionar la empresa, sino especialmente sobre la base de la libre iniciativa, al propio iniciador de la actividad. Es el empresario quien debe definir la forma jurídica que asumirá, el capital social que se desembolsará, la denominación social, nombre comercial e identidad corporativa que adoptará, la ubicación física que tendrá, la estructura organizativa interna y jerarquización que incluirá, decidirá sobre la centralización y/o descentralización de la empresa, o el grado de participación de los trabajadores en la empresa65. La autoconfiguración empresarial no puede ser ajena a la regulación jurídico-administrativa. La misma Constitución a la hora de definir la libertad de empresa también pone de relieve algunas condiciones de acceso empresarial. Pero es básicamente la ley la que impone ciertas restricciones al acceso a la empresa, al estar los derechos fundamentales económicos relacionados con una reserva de ley que no desconoce la eficacia de la Constitución sino que la promueve y mejora, con pleno respeto de su contenido esencial. Es más, la Administración

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Dentro del derecho se incluye “(...) la libre dirección de la misma en el marco de una economía de mercado, sin más limitaciones que las que imponga la defensa de la competencia” (Ariño Ortiz 2004: 213; 1995: 23), lo cual incluye la aportación de recursos privados en la fundación, mantenimiento y reproducción de empresas económicas (García Pelayo 1979). De esta forma lo manifiesta Entrena Cuesta 1981: 159, 160. Este principio-derecho (artículo 2.2 de la Constitución) ha sido desarrollado ampliamente en las sentencias constitucionales. Entre otros, Ossenbül 1991: 26, ss.

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también está en la capacidad de reglar actividades empresariales, pero tal potestad de limitación debe ser reglada, no discrecional66. Es ahí donde la libertad de empresa se conecta con la libertad de industria. Al respecto, se puede decir que implica una facultad de las persona de elegir y realizar la actividad económica que desea implementar para su beneficio y aprovechamiento, teniendo como objeto principal realizar un grupo o conjunto de actividades y procesos para obtener algún tipo de producto, según el rubro o actividad económica dentro del cual se encuentran67. Este derecho fundamental con una larga historia evolutiva, que se presenta en la Constitución como la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos. Siempre relacionada con la libre elección de profesión u oficio68, ha sido conocida como Gewerbefreiheit o liberté d’entreprende, y considerada, aparte de derecho fundamental económico, como un elemento institucional de la ESM69. No puede negarse que es una libertad de mercado. Pero también, al igual que las libertades de comercio y de empresa, en el fondo, es un principio objetivo de carácter constitutivo con pleno efecto jurídico-subjetivo. Frente a las decisiones del empresario a la hora de iniciar las actividades empresariales, está el respeto de las condiciones impuestas normativamente. Solo podrá tomar acuerdos sobre el funcionamiento de la empresa si es que estas están acorde con los requisitos exigidos, como puede ser un como capital social mínimo, sobre la base de una determinada forma jurídica70; la existencia de una ubicación física o geográfica admitida71; el acatamiento de las

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Supone la supresión de elementos facultativos que puedan pervivir en el otorgamiento de autorizaciones para la instalación, ampliación y traslado de empresas, toda vez que “la ley no puede atribuir a los poderes públicos potestades administrativas discrecionales en orden al acceso al mercado” (Rojo Fernández Río 1983: 330). Se ha dicho que “la libertad de industria es una forma de trabajar o de ejercer oficio y ampara toda actividad aplicada obtener, transformar o transportar productos naturales con el objeto inmediato de producción y circulación de la riqueza. Abarca las distintas modalidades de la industria, así como también las actividades de esta índole que posibilitan el progreso y adelanto científico y tecnológico” (Dalla Vía 2006: 283, 284). Sobre todo en el modelo alemán. Con relación a este derecho, Tolivar Alas 1991: 1345, ss. Una explicación tangencial, Weber 200: 86; Ossenbühl 1991: 11. Se admite solo determinadas formas sociales, relacionadas con el capital social mínimo que implique una superior garantía frente a la exigida de forma general por la legislación societaria, siempre como forma de garantizar la seguridad de los clientes (Cosculluela Montaner 2002: 461). Por lo que es sintomático que la Constitución haya reconocido el pluralismo económico empresarial (artículo 60). Por ende, para la Ley General de Sociedades coexisten seis formas societarias, mercantiles o civiles. Además de salvaguardar el medio ambiente (artículo 2.22 de la Constitución), está relacionada con la ordenación urbanística y con la utilización del suelo de conformidad con el interés general (García

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condiciones técnicas o de dimensiones mínimas para la instalación de determinadas industrias o para la iniciación de nuevas actividades; la observancia de signos distintivos de otras empresas72; el respeto del horario establecido73; la fijación de otras obligaciones económicas dirigidas a ofrecer una cobertura económico-financiera mínima en garantía de los derechos de terceros o la imposibilidad de versar sobre los denominados bienes extra comercio74. No tiene sentido que el empresario decida hacer algo si es que lo que está haciendo está yendo contra el ordenamiento jurídico. VII. Desarrollar... También es parte de la libertad de empresa el desarrollo del ejercicio empresarial. Esta actividad no solo se restringe a poder crear la empresa, sino también a que esta pueda actuar correctamente en el mercado, centrándose en los poderes de dirección inherentes a la condición de empresario. Las cláusulas de ingreso al mercado y los requisitos normativos impuestos también explayan sus efectos a la forma en que la empresa actúa. Este ámbito de la libertad de empresa se manifiesta ante los poderes públicos, ante los usuarios y consumidores y ante los trabajadores de la propia empresa. La libertad de desarrollo empresarial incluye, en primer término, la capacidad organizativa. De la mano con la forma en que constituyó su empresa, quien tuvo la iniciativa empresarial también deberá continuar con una actividad sobre los márgenes establecidos por él mismo en el acto de constitución de la empresa como en las condiciones establecidas normativamente, justificados en los intereses públicos o privados a ser amparados o protegidos75. Pero el ejercicio

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Manzano 1991: 3855, ss.) o con los límites en la instalación de grandes superficies comerciales (Krugman 1980: 950, ss.; Ariño Ortiz 1995: 89; Razquín Lizárraga 2003: 1123, ss.). Como logos, anagramas o nombres comerciales, que deben obtener protección al presentarse como elementos integrantes de la propiedad industrial, además de la determinación de la denominación de empresa de tener en cuenta la protección de los restantes empresarios, sin provocar confusión entre los consumidores y usuarios. Sobre el tema, Casado Cerviño 2000: 43, ss. En un caso analizado por el Tribunal Constitucional nacional se muestra la preocupación por los límites horarios en el ejercicio de la libertad de empresa. Es el caso de las Calles de las Pizzas (STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC). De otro lado, en un caso similar, el Tribunal hispano consideró que “debe concluirse que en esta materia el art. 38 CE no genera otra exigencia que la de un régimen de horarios comerciales que permita el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial y esté exento, por tanto, de limitaciones irracionales, desproporcionadas o arbitrarias que puedan impedir o menoscabar gravemente el ejercicio de dicha actividad” (STC Exp. N° 225/1993, de 8 de julio). Son los que están prohibidos en la Constitución (artículo 2.14: toda persona tiene derecho “a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”), incluso en el Código Civil, como el tráfico de estupefacientes o el proxenetismo. Al respecto, Linote et ál. 1995: 25. La autodeterminación para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la actividad económica es un elemento constituyente del mercado (fundamento 33 de la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC).

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empresarial no solo es organización; también es dirección76. Este segundo elemento es conocido como libre gestión empresarial, sometido a las normas de un mercado libre y referida a la organización continuada y constante de su actividad económica, al reservársele la capacidad de determinar sus objetivos económicos y en función de ellos organizar la empresa y orientar su actividad, siempre en un estado de libre competencia77. Las relaciones empresariales y su complejidad ha generado que el conocimiento de las preferencias en su interior y hacia su exterior sean más delicados y complejos de captar y coordinar, por no decir impracticable78, frente a lo cual el empresario surge para decidir –en un sentido objetivo, temporal, espacial y personal– correctamente qué, dónde, cuándo, cuánto, cómo, con qué y para quién realizar acciones empresariales, comerciales y productivas. Son tres las unidades por la que está compuesta la libertad de dirección79, al exhibirse como una determinación de cuestiones básicas del funcionamiento de la empresa en libertad. En primer lugar, está la libertad de disposición, referida a la planificación económica interna de la empresa, la política de personal y la disposición de los medios de producción. En segundo término está la libertad de producción, referida a la determinación de las líneas de productos o servicios, a la política de calidad y a la política de diversificación. Por último, se encuentra libertad de inversión y desarrollo, en conjunción con la organización de las fuerzas del trabajo. Con posterioridad, el empresario debe preocuparse por la actividad en el mercado, referida a la política de precios, a la libertad de distribución y venta de sus servicios o productos, a la estrategia comercial, a la libertad de competencia y de publicidad y a la libertad contractual. Es más que claro que cuando uno ejerce la actividad empresarial también tiene realizar actos contractuales relevantes para la interacción entre proveedores de bienes y servicios y los usuarios y consumidores80. El derecho a contratar y a la contratación81 implica libertad para decidir la forma del contrato; libertad para 76 77

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Diferenciación expresada por Ariño Ortiz 1995: 88, ss.; Rojo Fernández Río 1983: 331, ss. (implica libertad de decisión y libertad de competencia). Como parte de la libre competencia se encuentra el acceso al mercado, e igualmente la capacidad del agente económico para actuar dentro de él. En esta acepción, se le reconoce la suficiente libertad de autodeterminación para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la ley de la oferta y la demanda (fundamento 16 de la STC 3315-2004-AA/TC). En cierta forma, así se presenta el problema de la imposibilidad de construir curvas de utilidad colectivas o paradoja de Arrow. Sobre el tema, Vide Downs 1973. Así lo plantea Ossenbül 1991: 29, ss. Corresponde reafirmar la validez de la función de la utilidad del consumidor. Entre muchos, Chipman y Moore 1980. La libertad de contratación, en tanto derecho fundamental, también es un elemento intrínseco a la capacidad de gestión por parte del empresario, ya sea a través de la exigencia de contratación con fines

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decidir la jurisdicción en la que eventualmente resolverán los conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato; y, libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirán las partes82. Asimismo, se han aceptado supuestos en que el derecho a la contratación tiene un matiz especial como puede ser el caso de los seguros obligatorios83. La obligatoriedad de firmar este tipo de contratos tiene un fin constitucional totalmente válido que se sustenta en la seguridad de la población ante cualquier atentado a su vida o a la salud. Interesante el razonamiento en esta oportunidad del Tribunal Constitucional, por más que existen algunas cuestiones específicas algo controversial en su ratio decidendi. De la mano con la capacidad de firmar contratos, la Constitución también ha reconocido la posibilidad de comercio. Existen varias formas en que una persona puede iniciar su actividad empresarial. Una de ellas es sin lugar a dudas la comercial. La libertad de comercio implica la actuación de un proveedor que vende bienes que no implican su elaboración, sino simplemente la comercialización en el mercado de dicho producto, propiciándose así el intercambio de las mercaderías que busca satisfacer la demanda de los actores del mercado (consumidor o usuario)84. Representa, así, el intercambio que dos agentes económicos (personas naturales o jurídicas) realizan mediante un acuerdo sobre un objeto, una prestación, una condición o un resultado. La coyuntura actual, de este modo, concibe la necesidad de que no solo las personas dentro de un mismo espacio geográfico, sino también los Estados lleven a cabo este intercambio para satisfacer sus necesidades, y lograr el bienestar social que tanto anhelan85.

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lícitos (artículo 2.14) como de la libertad de contratar propiamente dicha (artículo 62). Ambos derechos implican la celebración de un acto civil, reconocido por el ordenamiento constitucional debido a que se da la existencia de un objeto contractual y actuando como gestor de una relación personal o patrimonial de las personas, estando esta última sujeta al cumplimiento de una finalidad lícita y siempre y cuando, se salvaguarde el principio de justicia social, para de esta forma evitar también el abuso de derecho (Landa Arroyo 2006b: 165, ss.). De la misma manera, relevante es la protección brindada por la Constitución a los contratos-leyes. Entendidos como normas privadas con fuerza de ley, han sido consideradas como “(...) un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de él, el Estado puede generar garantías y otorgar seguridades, otorgándoles a ambas la calidad de intangibles” (STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC), como mecanismo idóneo de establecer contratos de estabilidad jurídica (STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC), en tanto formas de comprar credibilidad acerca de la independencia y fortaleza del mercado institucional (von Hayek 1985). Uno de ellos es el SOAT. Han sido considerados “como fórmulas legislativas en materia de responsabilidad extracontractual vienen a ser mecanismos preventivos frente a la producción de daños y perjuicios previstos por las normas correspondientes, y que resultan eficientes frente al resarcimiento inmediato –total o parcial– de los mismos” (fundamentos 34 de la STC Exp. N° 0001-2005-PI/TC). El derecho comprende el ejercicio de la intermediación en la circulación e intercambio de bienes y servicios de cualquier tipo, ya sea en forma profesional o no (Dalla Vía 2006: 287, 288). Hoy por ejemplo, empiezan a abundar en el país los tratados de libre comercio, además de existir a nivel internacional la Organización Mundial de Comercio. Sobre el tema, Ferrero 2004: 7. Incluso en

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Entendida como la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios86 para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios87; debe ser ejercida con sujeción a la ley. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal88. Basado en el principio de conmutatividad del comercio jurídico, que sustenta el intercambio de bienes, se encuentra la libertad de comercio. Para adquirir un bien a través de intercambio o cooperación se requiere un recíproco sacrificio patrimonial89. La racionalidad –o razonabilidad– de los hábitos de intercambio y las técnicas y normas de intercambio o contractuales en las transacciones comerciales, que permiten su mayor rapidez, efectividad y seguridad90, dependerá en buena cuenta las normas claras que reconozcan la libertad de comercio. Pero veamos algunas sentencias en que se ha podido analizar la libertad de empresa. Un caso llamativo respecto a este derecho fundamental económico se encuentra en el cuestionamiento a través de una serie de procesos de control concreto de una norma que prohibía la actividad industrial de carrozado de ómnibus sobre chasis originalmente destinado al transporte de mercancías para emplearlo como transporte de personas91. Se alegaba que una norma de este tipo vulneraba, entre otros, la libertad de contratar, pues las empresas dedicadas a este rubro habían realizado contrataciones antes que la actividad se considerara ilícita. El Tribunal con corrección fue tajante92, tomando en cuenta la realidad actual de nuestro sistema vial terrestre de transporte público, y la búsqueda del respeto real del derecho a la vida de los pasajeros, en tanto usuarios y

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la actualidad es materia de cuestionamiento constitucional el Tratado de Libre Comercio firmado con Chile. Vide la RTC N° 00002-2009-AI/TC. A fin de colaborar con la interpretación de la definición constitucional, es interesante referirse al Código Civil, para el cual “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir” (artículo 1351). Con relación a la intervención administrativa en el campo del comercio, Martín-Retortillo Baquer 1989: 697, ss.; Pérez Fernández 1998. Fundamento 26.e de la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC. Ningún desplazamiento de bienes, entonces, podrá ser válido si no concurre una causa jurídica que justifique la operación, sancionándose los enriquecimientos carentes de causa. El intercambio en el mercado requiere también la proporción entre los bienes y servicios que son objeto del contrato, pero a veces es únicamente el precio el que marca el mercado, razón por la cual se ha previsto un pacta sunt servanda, el equilibrio entre las prestaciones, o la cláusula rebus sic stantibus. Bajo una lógica sociotécnica, un mercado con múltiples unidades de decisión requiere un “orden”, una organización, una normativa y una institucionalidad a fin de que trafico económico pueda ser ordenado (Lampert 1990). Artículo 111 del Decreto Supremo N° 022-2002-MTC, seguido por artículo 1 del Decreto Supremo N° 006-2004-MTC. Como muestra, fundamento 50 de la STC Exp. N° 7339-2006-PA/TC.

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consumidores, al afirmar que es ilusoria alguna afectación porque la norma no perjudicaba ni menoscaba el objeto social de dichas empresas y menos aún los contratos que pudieron haber firmado. De otro lado, las esferas de decisión corresponden al empresario, pero también la normativa puede imponer límites a la capacidad de gestión. Los límites a imponerse deben centrarse en la defensa de los intereses de usuarios y consumidores y en la lógica de la economía social de mercado93. Intereses de este tipo que gozan de amparo constitucional justifican la adopción de medidas dirigidas particularmente a salvaguardar con especial intensidad la libre competencia. También puede encontrarse un caso al cual ya he hecho mención, en que se imponen condiciones a la propiedad que conllevan una afectación a la libertad de empresa. El año pasado una empresa inmobiliaria presentaba una demanda de amparo para que se ordene a la accionada, representante de los propietarios de los predios de la urbanización Cusipata, para que suspenda el impedimento de tránsito a través de una avenida que atravesaba tal zona del distrito de Chaclacayo, por estar afectándose así su derecho a la propiedad, entre otros. Al ser la recurrente propietaria de un inmueble, el uso y disfrute de este se ha visto menoscabado pues en la única vía de acceso se había instalado una tranquera y el personal encargado de su vigilancia impedía la entrada. El empleo de barandas para ingresar a ciertas calles de Lima está autorizada vía normativa municipal cuando media una necesidad de medidas de seguridad. El Tribunal siempre ha resuelto casos similares a través de la tutela de la libertad de tránsito. Sin embargo, considerando que las empresas no son titulares de este derecho, el máximo órgano de interpretación constitucional analizó el caso a la luz del derecho a la propiedad, considerando que el impedimento de ingreso debe entenderse en contra de los representantes de la empresa y en general a todo miembro de la misma, y no de la persona jurídica en sí94. Y, aunque efectivamente, la condición de propietario y empresario no siempre ni necesariamente han de coincidir en la misma persona –física o jurídica–95, no puede negarse que el ejercicio de la libertad de empresa presupone como un prius, la existencia de un gran número de propiedades, sobre bienes de

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En la Constitución, artículo 65 y artículo 58; en doctrina, Entrena Cuesta 1981: 160. Por tanto, tal obstáculo “representa una intromisión o afectación de los atributos de uso y de disposición de la propiedad de dicha empresa”, toda vez que es necesario el desplazamiento de determinadas personas hacia su propiedad (fundamento 9 de la STC Exp. N° 1881-2008-PA/TC). Es común la separación entre propietario y empresario. Así, Gamero Casado cita, entre otros, los supuestos de arrendamiento de empresas, el menor de edad titular de la empresa, etc., destacando igualmente la separación que se produce entre propietario y empresario o gestor en las grandes compañías cuyos capitales sociales se encuentran diseminados en pequeños accionistas (1996: 96).

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naturaleza muy diversa96 que se conjugan, gracias a la libre disposición de estos por parte de sus legítimos propietarios, se trate o no de la persona que efectivamente realiza la actividad empresarial, y a su afectación continuada a una determinada actividad empresarial97. La imposibilidad legal de disponer de alguno o algunos de los bienes que intervienen o pueden intervenir en el proceso de producción y/o gestión de la actividad empresarial o la restricción respecto a la libre disponibilidad de dichos bienes para afectarlos a la actividad empresarial, supondrían, por tanto, un firme impedimento al libre ejercicio de la actividad empresarial98. De lo expresado, es agradable que al Tribunal Constitucional le interese definir las atribuciones que fluyen del ejercicio del derecho a la propiedad, pero creo que no es muy conveniente que cambie su argumentación en vista del tipo de persona afectada por un caso concreto –natural o jurídica–, máxime si no sustenta conveniente ni razonablemente cómo se ha producido la infracción establecida. Es razonable que cuando se afecte un derecho fundamental, otros también se vean infringidos en vista de la integralidad de estos, pero mal hace el Tribunal cuando establece que no existiendo vulneración del derecho principal –libertad de empresa– considere que sí lo hay con relación al accesorio –propiedad–. Es como si una persona que se encuentra detenida sin mediar causa habilitante plantea una demanda, frente a la cual el juez asume que la libertad individual no se ha visto quebrantada pero se declara fundada en virtud de la violación del derecho al trabajo. Claro que el detenido no puede trabajar libremente o fuera del establecimiento penitenciario, pero ello es así justamente porque está detenido. VIII. Y cesar... Por último, está la finalización del ejercicio empresarial. Existe un derecho a la protección de la existencia de la empresa99. A pesar de ello, cuando el empresario se da finalmente cuenta de que la empresa no debe o no puede seguir en el mercado, tiene la facultad de cesar en sus actividades. Esta potestad última de retiro o renuncia a la continuación del ejercicio empresarial también goza de tutela constitucional, pues existe un reducto a favor del empresario: no se le puede

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Entre ellas, materiales e inmateriales; muebles e inmuebles; públicos o privados; de capital o en especie; bienes de producción o bienes de consumo; propiedad industrial, propiedad intelectual. Así lo han expresado, Ariño Ortiz 1989: 103, ss.; Díez-Picazo y Ponce de León 1977: 39, ss. El reconocimiento del derecho a la propiedad privada supone extender su protección a la propiedad de los medios de producción de bienes y servicios que los empresarios emplean en su actividad económica en ejercicio de la libertad de empresa (Uría 1992: 28; Herrero de Miñón 1999: 21). Ossenbül lo considera como parte de la libertad de gestión (1991: 31).

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imponer continuar100. Son tres las situaciones que pueden conllevar tal cesación: fin voluntario; situación económica de la empresa, como puede ser una quiebra; y, situación personal del empresario individual, como puede ser fallecimiento o jubilación. Tras el cese del ejercicio empresarial, el titular de la actividad debe enfrentar las consecuencias jurídicas, gravosas económicamente101, que cualquiera de las situaciones planteadas provoca en los derechos e intereses de otras personas o instituciones, como pueden ser trabajadores, Estado –como la Sunat o el Indecopi–, proveedores, AFP, consumidores o usuarios, entre otros, a fin de darles la mayor satisfacción posible, en función de las circunstancias que concurran en cada caso IX. Sus actividades... El desarrollo de una empresa dentro de la economía social de mercado no dependerá en exclusividad de la forma en que se le ha presentado en la Norma Fundamental, sino de su nivel y organización, dependiendo de los fines, de las necesidades y procesos de desarrollo histórico de nuestra sociedad, y del rol que juegue el Estado en la práctica. Por tal razón, es imprescindible que quienes ejercen derechos económicos dentro del marco establecido sepan combinar los elementos jurídicos con los culturales, axiológicos, espaciales y temporales que determinen el éxito o el fracaso de la actividad comercial que están emprendiendo, o que ya está en desarrollo. De esta forma, permite al empresario que pueda crear personas jurídicas que actúen en el mercado, estableciendo su objeto social y gestionando sus acciones y las de su personal102, a la vez de dirigir y planificar su actividad en atención a los recursos y a las condiciones del propio mercado103. Este acceso al mercado empresarial permite emprender cualquier actividad económica, siempre bajo las

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No está relacionado con el ‘cese caprichoso’ de la actividad, ni con una ‘libertad para arruinarse’ (Garrido Falla 1981b: 225, ss.). Sobre la capacidad también llamada de abandono, Aragón Reyes 1993: 166; Gimeno Feliú 2001: 856. Sobre el tema, vide Ramírez et ál. 1998; Pulgar Ezquerra 2000; Sala Franco 1994; Pardell Vea 1991; Marcos González 1997. En el sentido de libre o autónoma organización de la empresa (Cosculluela Montaner 2002: 460, 461), pues al establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, los empresarios deben gozar de garantías jurídicas, siempre que no atenten contra las normas imperativas del ordenamiento. Sobre la base del principio de ordenación económica de la empresa, esta debe decidir sobre sus objetivos y establecer su propia planificación en función de sus recursos, de las demandas actuales y potenciales del mercado y de otras variables a considerar (García Pelayo 1979: 39).

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condiciones impuestas, como puede ser el respeto de la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva o la tutela de los derechos de usuarios y consumidores104. Como se ha podido observar, las actividades económicas se protegen desde su inicio, pasando por su desarrollando y acabando en su cesación105. La empresa, por tal razón, para que pueda funcionar en un mercado libre y competitivo requiere que el ejercicio de sus derechos tenga una amplia gama de elementos que permitan el respeto de la economía social de mercado106. Tal como lo ha ido configurando el Tribunal Constitucional, la actividad empresarial conjuga una serie de principios y libertades que permiten una actuación adecuada de las empresas y empresarios, en conjunción con lo que se espera de ellas por parte del Estado y de la comunidad. Ahora vale la pena insistir en los conceptos que ella engloba, a fin de ir dibujando el concepto de libertad que subyace su ejercicio en condiciones de igualdad, con sometimiento a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general107. La libertad de empresa, ligada a múltiples derechos fundamentales, especialmente al derecho de propiedad y la libre competencia, y reflejo del principio de libre iniciativa privada, posee un contenido y un perfil específico, cuya garantía corresponde a los poderes públicos –aunque también a los particulares–, respetando los límites impuestos por la Norma Fundamental. Sin necesidad de entrar en otras precisiones, según lo ha establecido el Tribunal Constitucional, la libertad de empresa despliega sus efectos en las libertades específicas antes reseñadas. Al terminar apareciendo como una sinopsis o una recapitulación de la amalgama de derechos que constituyen la parte económica de la Constitución, permite que la empresa cumpla su finalidad, esto es, con la satisfacción de las 104 105

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Se han reconocido diversos principios del consumo (STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC). Erradamente, el Tribunal considera como contenido esencial los siguientes elementos: la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado; la libertad de organización contiene la libre elección del objeto; la libertad de competencia; y la libertad para cesar las actividades (fundamentos 13 de la STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC). Sin embargo, y tal como se ha podido revisar, estos son los ámbitos que el actividad empresarial incluye. Sobre estas esferas de actuación, Rojo Fernández Río 1983: 327, ss.; Montoya Chávez 2007b.; Bassols Coma 1988: 137; Martínez Val 1983: 667, ss.. En contra de concretar su contenido a través de un catálogo de potestades, Satrústegui Gil Delgado 1999: 399. De esta forma, “La propia empresa no es ya una institución, sino que se disuelve en un haz de estipulaciones cuyo núcleo es el propio empresario, titular de potestades dominicales que, a la vez, contrata y negocia puesto que la libertad de contratar tiene su fundamento en la propiedad y se presenta como el nuevo centro del derecho de la economía en cuanto motor del beneficio que le da sentido” (Herrero de Miñón 1999: 21). Algunos postulan que resulta problemático realizar su definición. Entre otros, Rubio Llorente 1993: 29 (de interpretación nada fácil); Muñoz Machado y Baño León 1989: 213 (imposible definirla a priori); Pérez Royo 2003: 569 (derecho fundamental sui géneris, con un contenido difícilmente delimitable).

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múltiples necesidades a lograr, las que son jerarquizadas según el grado de importancia, para lo cual se disponen los esfuerzos a su satisfacción. Para ello, se deben utilizar los recursos disponibles, pocos y limitados, de manera adecuada y responsable. De otro lado, vale señalar que conjuntamente con la dimensión subjetiva, la libertad de empresa posee una objetiva. Se le asimila al eje central de la economía social de mercado ejercida dentro de un marco configurado por una serie de normas infraconstitucionales. Su contenido económico se conjuga con el jurídico. La libertad en su desarrollo permite la elección del modelo jurídico de empresa, individual o social –y dentro de estas categorías, el tipo societario– a fin de desarrollar una actividad económica determinada. Así, se ha llegado a considerarla como un principio institucional básico y fundamento indiscutible de la Constitución económica108. La garantía institucional de inicio y mantenimiento de la actividad empresarial en libertad implica el pleno respeto de los derechos de los particulares de intervenir en el mercado. X. Con pleno respeto de los intereses de la colectividad La libertad de empresa no es un derecho aislado sino que su ejercicio y protección quedan garantizados de manera suficiente gracias a la presencia o existencia previa de un amplio elenco de otros derechos fundamentales109, que han de ser efectivamente reconocidos y garantizados en su básico ejercicio, y que por su propia naturaleza permite el ejercicio real de este derecho fundamental, así su contenido no incida directamente en una actividad empresarial110. Los límites a la libertad de empresa son de distinta naturaleza, numerosas y responden a causas y justificaciones de origen diverso, más allá de lo impuesto en el postulado constitucional, pues puede estar referido no solo a este interés general, sino también al modelo en el cual se inserta, cual es el de economía social de mercado, y también con relación a la reserva al sector de recursos o servicios esenciales. Los poderes públicos, y también los fácticos, deben definir en la legislación o en la práctica cuáles son la verdadera frontera, definiendo hasta pueden de moverse al adoptar medidas que incidan sobre el sistema 108 109 110

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Sobre su presentación como garantía institucional, Baño León 1988: 155, ss.; exactamente, como principio institucional, Satrústegui Gil Delgado 1999: 398. Plantean esta relación con un complejo y prácticamente total elenco de libertades y derechos, Martínez Val 1983: 665 (tiene “que vivir, existir y ejercitarse dentro de un ambiente de libertad general”); Cazorla Prieto 1985: 744 (“tiene que convivir con tales derechos”). Como parte del modelo de la economía social de mercado, la libertad de empresa también debe buscar el interés comunitario. Un análisis interesante sobre este punto, se puede encontrar dentro de la explicación de la elección pública de Buchanan y Tullock 1962.

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económico. En este marco, es el Tribunal Constitucional, sin lugar a dudas, el que tiene la mayor responsabilidad al controlar los actos públicos y privados relacionados con la actividad empresarial, y de hecho el ente que en los últimos años ha empezado a delimitar este derecho fundamental, aunque creo que su labor está todavía lejos de ser adecuada y completa. Quizás se puede hacer una diferenciación entre las limitaciones provenientes tanto del ámbito privado como del público. En primer término, la libertad de empresa debe salvaguardar intereses particulares presentes en las relaciones jurídicas que provoca el libre ejercicio, como son los intereses de las empresas competidoras o los derechos sociales reconocidos111. En segundo, igualmente deben preservarse intereses sociales, públicos o nacionales112, como son los derechos de consumidores y usuarios o la tutela del medio ambiente. Al respecto, es paradigmática una sentencia del Tribunal Constitucional que explica los tres límites constitucionales existentes respecto de la libertad de empresa. Con motivo de la denegatoria del otorgamiento de licencia de funcionamiento vía amparo cuando había sido rechazada en sede municipal, se ha hecho una amplia explicación de los límites que la Constitución establece para la libertad de empresa, es decir, la protección de la moral, de la salud y de la seguridad pública. El Tribunal analizó el caso de una empresa dedicada al rubro de diversión que solicitaba una licencia de funcionamiento vía amparo, alegando la violación de su libertad de empresa. La recurrente era el propietario de la discoteca Calle 8, empresa que funcionaba desde 1997 y que hasta el 2005 no contaba aún con dicha licencia. A partir del análisis de los hechos invocados en la demanda, el Tribunal logró que la accionante hiciera la solicitud aun no habiendo las fronteras constitucionales del derecho invocado113. Exclusivamente con el cumplimiento de esta condición –la autorización previa– se podrá aceptar que la empresa goza de la titularidad del derecho a la

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Tomando en cuenta el concepto de reserva de ley, Font Galán expresa que la Constitución admite que el Estado solo puede limitar este derecho fundamental en lo relativo a su contenido no esencial (1979: 231). Se ha distinguido entre poderes públicos de conformación encaminados a la ordenación de un sector o actividad, y los de control, cuyo objetivo es comprobar el cumplimiento de la legislación (Giannini 1977: 184, ss.), por lo que la acción pública en la actividad empresarial se podrían clasificar en intervención en razón del contenido económico de la actividad; caracteres subjetivos de la empresa; reglamentación de la circulación de productos y resultado económico de la empresa. Constitucionalmente se ha previsto que los gobiernos locales deban gozar de una autonomía administrativa tal que les posibilite la realización de un desarrollo urbano planificado. El reconocimiento oportuno y cabal de tal autonomía por parte del Tribunal conlleva y fomenta nuestro proceso descentralizador, además de intentarse la armonización de la vida social. Aprovechando el apoyo mediático y ciudadano a la STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional retomó estos argumentos para justamente darle la calidad de stare decisis (STC Exp. N° 2802-2005-PA/TC).

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libre empresa. En caso de no contar con licencia, la empresa –o su propietario, como sucede con el caso Calle 8– no tendrá legitimidad activa para demandar vía amparo, pues es la municipalidad, el órgano constitucional que debe analizar cuándo debe adquirirse o no tal licencia, toda vez que su otorgamiento no puede ser encargado a un órgano jurisdiccional, por más que se haya acudido a él a fin de que responda ante un reclamo en estricto subjetivo. Pese a lo señalado, si la empresa igual piensa que existen irregularidades administrativas pero que no involucren el contenido constitucional protegido de los derechos fundamentales, o si no está de acuerdo con la decisión municipal, le queda expedita la vía contencioso-administrativa para reclamar la tutela de sus derechos. Ya no podrá acudir a la vía de amparo, a no ser que alegue y luego demuestre una manifiesta vulneración a sus derechos en la negativa de otorgamiento de licencia, como podría ser discriminación, por ejemplo. En la actualidad, se permite que el Tribunal, pese a declarar improcedente una demanda, pueda ingresar a resolver el fondo del asunto, si con ello sirve para aclarar la materia analizada y llega a presentar una argumentación explícita de esta. Por ello, el Tribunal aprovecha esta oportunidad para analizar los límites que debe tener una empresa al momento de funcionar, pese a que en el caso concreto, el demandante no era pleno titular del derecho a la libertad de empresa, como ya se señaló. Es más, debe tomarse en cuenta que la Calle 8 funciona en su local del jirón Washington desde 1997 y en el 2005 no contaba con licencia de funcionamiento definitiva, por lo que amerita el examen de su actuación pública. Pero, ¿qué justifica esta labor examinadora del ente constitucional? Lo respalda el hecho de que, ahora en adelante, cuando una municipalidad deba determinar si otorga o no una licencia de funcionamiento habrá de realizar un examen prospectivo de los límites constitucionales de la libre empresa, a fin de establecer si su ejercicio es abusivo o no. Esto viene a significar que se ha de comprobar si respeta la moral, la salud y la seguridad públicas, límites explícitos que la propia Norma Fundamental ha reconocido para la libertad de empresa. De lo que se observa en el caso concreto, aparte de los problemas de moral pública Calle 8 no tuvo consideraciones de índole urbanística ni respeto por los menores de edad. En primer lugar, la empresa no podía ubicarse donde actualmente desarrolla sus labores, por no estar permitido su funcionamiento dentro de Lima Histórica. En segundo lugar, los adolescentes han estado ingresando libremente a la discoteca, según inspecciones municipales, fiscales y policiales, tema más grave aún si existen varios centros educativos muy cerca de esta –lo cual que de por sí se encuentra proscrito–, y muchos de los estudiantes son asiduos concurrentes a la discoteca. Con relación a la salud pública, en la mencionada discoteca no existen las mejores condiciones sanitarias, al haberse construido una cocina cuando ahí debía estar un baño, además de comprobarse la falta de carné 426

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de sanidad de los bartender. Es más, parece ser que existe contaminación acústica, aunque en este extremo hay que señalar que no se presentó informe alguno que lo sustente. Por último, la seguridad pública tampoco ha sido respetada. Si bien existen informes aprobatorios de Indeci, son innegables los estudios que niegan la viabilidad de sus instalaciones, el ancho inadecuado de las escaleras y puertas, la falta de salidas de emergencia y lo inflamable de sus equipos. Como se observa, no es permisible que en el país funcionen empresas que vulneran tan abiertamente las normas constitucionales. Es más, en el caso específico de la Calle 8, llama poderosamente la atención que el demandante solicite que la Municipalidad de Lima le otorgue obligatoriamente la licencia definitiva, por el solo hecho de que ya contaba con licencia provisional, la que tampoco fue otorgada por la autoridad edil sino también en vía de amparo. Esto es inadmisible en un Estado Social y Democrático de Derecho. Justamente lo criticable es que el demandante critique, sin causa válida, la decisión municipal de no otorgarle la licencia que necesita para continuar con sus labores de diversión, limitándose a cuestionar el trámite realizado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha estimado que tal otorgamiento es un acto privativo de la actividad de los gobiernos locales y mal haría la judicatura en sobreponerse a ella. Ello demostraría un mero desconocimiento de la autonomía municipal –al respecto, principio de corrección funcional de la interpretación institucional de la Constitución–, máxime si debido al inadecuado funcionamiento de lugares públicos por intermedio de amparos ha existido una gran diversidad de problemas sociales, que ha llegado hasta la muerte de personas, como en el caso de la discoteca Utopía. De lo expuesto, queda claro que la autonomía municipal debe ser plenamente propiciada, promocionada y acentuada por el Tribunal Constitucional. Son únicamente las municipalidades las que están obligadas a otorgar o denegar las licencias de funcionamiento y solo ellas deberán asumir las consecuencias de sus decisiones. Como ya dejara entrever líneas arriba, para cumplir correctamente con esta función, no solo deberá limitarse a observar criterios formales explicados en ley –pagos de tasas o certificados de zonificación–, sino pasar realizar un análisis respecto a si la empresa respeta o va a respetar derechos fundamentales de las personas –de vecinos y parroquianos–. En virtud de la eficacia directa de la Constitución, en caso de que no se determine claramente que no existe la consideración a tales derechos, la licencia no deberá ser otorgada114.

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Por lo tanto, la licencia no constituye una simple entrega de documentos e informes, sino un acto responsable de la municipalidad para analizar el fin, objeto y propósito con que la empresa desea funcionar. Mediante la STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, se ha establecido que no se puede utilizar indiscriminadamente el proceso de amparo para solicitar el otorgamiento de licencias de funcionamiento de locales públicos.

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Solo así las municipalidades también asumirán un rol supervisor de la efectividad de los dispositivos previstos en la Norma Fundamental. Como puede observarse, la libertad de empresa es un derecho fundamental y como todo derecho fundamental, tiene límites que deben ser respetados. Solo así su ejercicio será coherente con el mandato constitucional y con la economía social de mercado115. De otro lado, las disposiciones legales que regulen el libre ejercicio de la actividad empresarial deben respetar su contenido esencial para no afectar el libre desenvolvimiento del mercado, situación que no es muy fácil establecer116, en vista que la posibilidad de determinación se encuentra supeditada a la libre iniciativa privada del empresario pero también hacia el bienestar general de la población. Debe precisarse qué limitaciones impuestas al ejercicio de la libertad de empresa son válidas desde el punto de vista constitucional. Como se ha podido explicar a lo largo de este trabajo las personas naturales y las sociedades que se dediquen al rubro empresarial están en la capacidad de actuar con libertad para que de esa forma el mercado me conduzca de manera cabal y coherente, siempre en el intento de afectar o destinar bienes para la realización de actividades económicas al objeto de producir e intercambiar bienes y servicios. Pero la empresa no puede sostener su actividad sin parámetro alguno, ni instalarse con libertad en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos y condiciones117. Su ejercicio está subordinado por normas de distinto orden y la principal de estas no puede ser otra que la Constitución. Bibliografía •

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Este derecho “al igual que cualquier otra libertad –tal vez más que ninguna– puede ser limitada en la medida que incida en la esfera de libertad de otras personas o afecte negativamente al interés general” (De Juan Asenjo 1984: 155). Siempre puede establecerse restricciones encaminadas a salvaguardar el pleno ejercicio de la libertad de empresa, compatibilizando su disfrute con los restantes derechos de los ciudadanos y con el interés público. Es complicado delimitar prima facie el alcance de las “injerencias mediatizadoras de las libres iniciativas de las empresas” por parte del Estado (Martín Mateo 1985: 30, 31). No puede dudarse del carácter flexible de este derecho (Muñoz Machado y Baño León 1989: 213). Debe actuar conforme a pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. Al respecto, Bassols Coma 1988: 137; Goig Martínez 1996: 737, 738.

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La libertad de empresa en una economía de mercado Christian Guzmán Napurí * Sumario Introducción. I. Importancia de la libertad de empresa en una economía de mercado. II. Contenido. III. Los límites a las libertades empresariales.

Introducción El artículo 59 de la Constitución1 señala que el Estado estimula la creación de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. En gran medida, este precepto no es muy distinto al que se encontraba presente en diseños como el de la Constitución de 1979, en el cual el éxito del desarrollo económico parecería estar más enfocado en la acción del Estado que en la acción realizada por los particulares a partir de la iniciativa privada. Por tal razón, esta norma debe ser interpretada de tal manera que permita que la libertad de empresa sea debidamente tutelada como derecho fundamental, en el contexto de la economía social de mercado, definida a su vez por el artículo 58 de la Carta2. 1. Economía de mercado y economía social de mercado

Una economía de mercado se basa en que el desarrollo y el estímulo de la riqueza deben ser efectuadas por el mercado, que es quien mejor asigna los

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Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado especialista en Derecho Público y Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador de C & G Asesores y Consultores. Constitución Política Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. Constitución Política Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

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recursos escasos en la economía, y no por el Estado, que debe limitarse a corregir las imperfecciones en el mercado y eliminar las posibles distorsiones que se produzcan. Ello, porque la competencia perfecta es un ideal a obtener, que no existe de manera absoluta y permanente3. En circunstancias en las que la competencia es imperfecta, cabe hablar de la necesidad de intervención estatal debidamente limitada por la norma constitucional. No obstante ello, muchas de las referidas distorsiones son de responsabilidad de la propia autoridad administrativa, configurando lo que se denominan barreras burocráticas, cuya corrección también configura un mecanismo de intervención en la economía. A su vez, dicha intervención administrativa debe ocurrir en un contexto de equilibrio entre el interés general y los intereses particulares, lo cual reforma un paradigma antes considerado como un dogma de fe, que nos decía que en caso de conflicto entre ambos el interés general debía ser preferido siempre ante los intereses particulares. Esta concepción de equilibrio se expresa claramente en el artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 274444, que preceptúa la obligación de la Administración Pública de tutelar el interés general, pero respetando los derechos intereses de los administrados y el ordenamiento jurídico5. Esta definición de economía de mercado no ofrece mayores distinciones con relación a la que encontramos en los libros de economía en torno a la economía social de mercado, con lo cual deberíamos llegar a la conclusión de que ambos términos son sinónimos. Asumir que un término distingue al otro impediría que existan constituciones como la española, donde se habla claramente de economía de mercado6, no obstante existir diversos mecanismos de intervención administrativa en la economía.

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KAFKA, Folke . Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, p. 339 y ss. Ley del Procedimiento Administrativo General, Título preliminar Artículo III.- Finalidad La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 58-59. También: MIR PUIGPELAT, Oriol. “El concepto de Derecho Administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional”. En: Revista de Administración Pública. N° 153. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 69 y ss. Constitución española “Artículo 38.- Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”

LIBERTAD DE EMPRESA EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO

2. El estímulo de la creación de riqueza

Ahora bien, la Constitución peruana no establece cómo el Estado debe estimular la creación de riqueza, ya que no se establece si el estímulo es directo o si más bien consiste en remover los obstáculos que impiden un desarrollo empresarial adecuado, en especial los obstáculos generados por el propio Estado. Ello precisamente implica facilitar el ejercicio de la libertad de empresa, permitiendo a los empresarios peruanos especialmente emprendedores, el inicio y la continuación de sus actividades económicas. La inversión y el trabajo son entonces los mecanismos adecuados para la generación de riqueza. Lo que ocurre es que una interpretación “progresista” de la norma constitucional, y en especial de los artículos 58 y 59 de esta, podría llevarnos a pensar que dicho estímulo es directo, requiriéndose de una intervención intensa del Estado en la actividad económica, cuando más bien este último debe desempeñarse como un árbitro del juego económico, a través de los mecanismos de intervención administrativa que el ordenamiento jurídico le provee. I. Importancia de la libertad de empresa en una economía de mercado En el primer ámbito, la libertad de empresa proviene directamente del concepto de autonomía, siendo una manifestación de su libertad individual7, puesto que permite que el particular ejerza esta en el mercado, siempre que se haga de manera lícita y no perjudique a otros de manera indebida, considerando que el daño generado por la competencia leal es por completo lícito. Ello excluye la competencia desleal, así como las prácticas anticompetitivas dentro del ejercicio legítimo de la libertad de empresa, lo que convierte a la represión de ambas en mecanismos permisibles de intervención administrativa en la economía. Así, que el ser humano sea un actor creativo implica asumir que este debe ser titular del resultado de su actividad empresarial. No solo porque de no ser así estos resultados no serían incentivos eficientes para impulsar de manera empresarial y creativa a la persona, sino porque se trata además de un principio universal que puede aplicarse a todos los seres humanos, en todas las circunstancias posibles8.

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MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Derecho Administrativo económico. La Ley, Madrid, 1991, p. 171. HUERTA DE SOTO, Jesús. “La libertad de empresa como imperativo moral”. En: Anuario de economía. Negocios Ediciones, Madrid, 1996, pp. 78 a 79.

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El hecho de que a menores restricciones a la libertad de empresa corresponda un mayor nivel de satisfacción y una mayor prosperidad del ser humano es algo más que demostrado por la realidad, desde que los primeros teóricos liberales observaran dicha circunstancia. No es casualidad de que los países más industrializados posean los mayores índices de libertad empresarial y que aquellos que se han industrializado rápidamente generaron el cambio a través de la apertura de sus mercados y la abolición de las reservas estatales. 1. La dimensión objetiva

Las libertades empresariales y, en especial, la libertad de empresa, en tanto son derechos constitucionales, resultan ser fundamentales en una economía de mercado. Un sistema económico en el que se limite estas indebidamente no es una economía de mercado, sino una economía intervenida. La libertad de empresa es el mecanismo a través del cual el ser humano hace efectivo su deseo de procurar satisfacer necesidades de los demás a través de la actividad empresarial y con un legítimo afán de lucro. En otras palabras, si no existiera una adecuada protección a la libertad de empresa en tanto derecho fundamental, no sería posible la generación de riqueza ni la provisión de bienes y servicios9. Finalmente, además de aumentar los niveles de riqueza, la libertad de empresa genera un avance muy importante de la ciencia y la técnica. La búsqueda de nuevas formas de producción de bienes y servicios, que ocurre de una mejor manera en los regímenes respetuosos de la libertad de empresa de la que hablamos, genera necesariamente nuevos descubrimientos científicos y ello, a su vez, afecta de una manera muy intensa y favorable el progreso humano. II. Contenido Las libertades empresariales en general, y la libertad de empresa en particular, se reconocen derechos complejos conformados por determinados componentes que configuran su contenido esencial10. En primer lugar, la libertad de empresa implica la posibilidad de crear organizaciones empresariales dentro de los márgenes fijados por la ley, los cuales son suficientemente amplios, así como la libertad para adquirir organizaciones ya existentes11.

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Sobre el particular: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo”. En: La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 815. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público económico. Comares, Granada, 1999, p. 219 y ss. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 856.


Ello implica que, en aplicación del principio de subsidiaridad, todos los particulares tienen una libertad –que no posee el Estado– para acceder al mercado. La libertad de acceso genera respecto del Estado la obligación que este respete las reglas del mercado, evite las barreras burocráticas y, a la vez, que se comprometa a defender la libre competencia –reprimiendo las prácticas anticompetitivas–, así como a combatir las prácticas desleales12. Por otro lado, la libertad de empresa implica la posibilidad de configuración interna de la empresa, en términos de organización interna, composición de los órganos de dirección, e incluso, denominación y ubicación. Este concepto admite ciertas limitaciones por razones de interés general, contenidas en normas societarias, así como en normas sectoriales, algunas de las cuales resultan ser sumamente discutibles. Asimismo, debe indicarse que la libertad de empresa incluye la llamada libertad de dirección, la cual se encuentra referida a la producción, inversión, política comercial, precios –elemento de particular importancia– y contratación de bienes y servicios. La libertad de dirección incluye además la decisión de ponerle fin a la actividad empresarial. Como veremos más adelante, este componente de la libertad de empresa admite un conjunto de limitaciones, muchas de las cuales resultan ser también muy controvertidas. 1. Distinciones con la libertad de trabajo

En este orden de ideas, debe distinguirse claramente la libertad de empresa de la libertad de trabajo, las cuales se tratan de manera separada13. La libertad de trabajo, como su nombre lo indica, se vincula de manera directa con la prestación de servicios realizada por una persona, percibiendo una remuneración, siendo realizada dicha prestación en una relación con subordinación, existiendo en manos del empleador una potestad directiva. A su vez, dicha libertad de trabajo posee un componente negativo y otro positivo, en tanto constituye la libertad de no ser obligado a desempeñar un trabajo o dejar de desempeñarlo de manera indebida y, a la vez, la de elegir el trabajo que uno prefiera y desempeñarlo libremente dentro del marco establecido por el ordenamiento jurídico, incluido el establecido por el empleador. De hecho, el Tribunal Constitucional ha recurrido en repetidas ocasiones a la libertad de trabajo para declarar fundados procesos de amparo en los cuales se solicitaba reposición en el empleo luego de un despido arbitrario 12 13

GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., pp. 818-819. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, pp. 226-227.

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III. Los límites a las libertades empresariales Asimismo, la Constitución señala en su artículo 59 que el ejercicio de las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud o seguridad públicas. Si bien es cierto la salud y la seguridad públicas podrían resultar límites plausibles para los derechos en mención, toda vez que provienen de la protección a derechos fundamentales, no consideramos lo mismo respecto a la moral pública. Lo que ocurre es que el concepto de moral pública es lo suficientemente subjetivo como para admitir las más diversas interpretaciones14, confundiéndose con otro concepto sumamente abstracto que es el de buenas costumbres. Sucede que la moral, por definición, es autónoma, proviene del propio individuo y de su sistema de valores, distinto al de otros individuos. Mezclar la moral con el Derecho permitiría que un grupo de personas impongan sus valores morales a otro grupo de personas, lo cual es, por lo menos, totalitario. De hecho, muchos preceptos jurídicos que parecen originarse en la moral tienen su origen en realidad en consideraciones propias de la conveniencia social, que es lo que el Derecho finalmente pretende, como ocurre por ejemplo con el Derecho de familia. Lo mismo ocurre con las limitaciones a la libertad de empresa, puesto que a través de estas se pretende que el ejercicio de la actividad empresarial por parte de los particulares no afecte los derechos fundamentales de otros particulares. 1. Reserva de Ley

A estos efectos, es necesario recurrir al concepto de reserva de Ley, contenido en la legislación comparada15 y desarrollada por la jurisprudencia y doctrina nacionales, por el cual los derechos fundamentales solo pueden ser limitados por la Ley. En primer lugar, es obvio que la libertad de empresa es un derecho fundamental, en uso del artículo 3 de la Constitución16. Asimismo, la reserva de ley aplicable a la limitación a derechos fundamentales no solo está consignada en la doctrina y la jurisprudencia, sino también en la norma constitucional que preceptúa que los particulares únicamente están

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Se considera, entonces, que ante la duda respecto a si una situación es moral o inmoral, esta deberá favorecer a la libertad. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 230. MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob. cit., p. 157 y ss. Constitución Política Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno.


obligados a hacer lo que la ley manda, así como solamente están impedidos de hacer lo que la ley prohíbe. Ello proviene de la necesidad de que toda limitación deba ser autorizada por la población, la cual está debidamente representada por el Parlamento. Es por ello que, en primer término, la publicatio, o sea la decisión estatal por la cual se determina que una actividad económica constituye un servicio público, requiere necesariamente la emisión de una ley por el Congreso, a fin de salvaguardar las libertades económicas para el caso de actividades intensamente reguladas como son los servicios públicos. Ello se encuentra determinado con meridiana claridad en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada17. Asimismo, el ejercicio de actividad empresarial por parte del Estado requiere también de ley expresa, conforme lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución18. La razón de ello estriba en que el ejercicio de actividad empresarial estatal violando el principio de subsidiaridad genera necesariamente competencia desleal, la cual, evidentemente, vulnera la libertad de empresa de los competidores en el mercado. Y es que, uno de los principios de la Teoría de los Juegos, aplicables al mercado, es que por definición, el árbitro no juega. 2. Limitaciones no amparables

Por otro lado, existen límites a la libertad de empresa que no resultan amparables por el ordenamiento jurídico. Dichos límites no son solo aquellos que no se encuentran sustentados en una ley, sino además aquellos que vulneran el contenido esencial de dicho derecho. El contenido esencial se manifiesta como una garantía a la existencia y ejercicio de los derechos fundamentales, puesto que es un límite para el legislador y no puede ser transgredido19.

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Decreto Legislativo N° 757 Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las leyes. Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República. Constitución Política Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. PAREJO ALFONSO, Luciano. “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,

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Un ejemplo de lo antes señalado es la reserva de actividades económicas. La reserva por parte del Estado de algunas actividades económicas se encuentra seriamente limitada en la Constitución, a diferencia de lo que preceptuaba la Constitución de 1979 que la permitía expresamente. La citada reserva es a todas luces una violación de la libertad de empresa, al limitar el acceso al mercado de los particulares20. 3. Regulación económica

En cuanto a la libertad de entrada y en especial la libertad de dirección, las limitaciones a la libertad de empresa tienen un evidente origen en la regulación económica y en especial, el hecho de que las actividades en cuestión sean consideradas servicios públicos. La regulación económica tiene por finalidad que el ejercicio de la libertad de empresa, en particular, y de las libertades económicas, en general, sea conforme al bien común. A su vez, la regulación económica se justifica en supuestos en los cuales existen monopolios naturales –a los cuales nos referiremos luego–, externalidades o costos de transacción. Estos últimos son muy importantes para justificar la regulación económica y se definen como aquellos costos que deben afrontar los actores en el mercado para hacer funcionar a este; siendo responsables en gran medida de las imperfecciones del funcionamiento del mercado21. Las externalidades constituyen otro mecanismo que distorsiona el funcionamiento del mercado y consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema. En consecuencia, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado22. De esta forma, hay externalidades negativas, como los daños derivados de responsabilidad civil extracontractual, o externalidades positivas, como los free riders, que se benefician gratuitamente de las transacciones de otros.

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Vol. 1, Núm. 3, p. 170. HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob. cit., p. 167. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 931 y ss. Sobre el particular: TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Tecnos, Madrid, 1987, p. 51. Ahora bien, Coase explicaba, a través del Teorema que lleva su nombre, que cuando los costos de transacción son sustancialmente elevados es necesaria la intervención estatal a fin de hacer posible la obtención de resultados eficientes en el empleo del mercado. Como resultado, la solución eficiente no puede darse prescindiendo de la norma jurídica elegida. Revisar: ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 22 y ss. También: TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 53. CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 27. TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss.


Sin embargo, la doctrina moderna tiene mucho cuidado con esta regulación, pues podría resultar muy perniciosa, en particular si se regulan precios o la producción de bienes y servicios. Una regulación de esta naturaleza lo único que va a originar es la falta de incentivo para la realización de la actividad en cuestión23, lo que afecta directamente al bienestar social. De hecho, la regulación indebidamente dirigida limita la libre competencia. Y ello, a su vez, genera dos problemas. El primero, un mayor riesgo de captura del regulador, vale decir, que los proveedores obtengan control directo o indirecto sobre el organismo encargado de realizar la regulación. Esto genera un círculo vicioso, ya que la captura del regulador va a generar barreras de entrada a los nuevos competidores, lo que por su parte reduce la cantidad de competidores existentes en el mercado. El segundo problema se refiere a la mayor posibilidad de que los proveedores realicen conductas anticompetitivas, especialmente prácticas colusorias, como resultado de la menor cantidad de proveedores en el mercado como consecuencia del incentivo negativo que genera la regulación económica mal dirigida. La doctrina económica afirma que mientras menor sea la cantidad de proveedores en un mercado, mayor facilidad existirá para que los mismos puedan ponerse de acuerdo, sea para influir en el regulador, sea para realizar prácticas anticompetitivas24. Estas son, en gran medida, las razones por las cuales se propone el paulatino reemplazo de las diversas modalidades de regulación económica por los mecanismos de defensa de la competencia25, en particular el control sobre las prácticas restrictivas de la libre competencia y la represión de la competencia desleal. La defensa de la competencia se diferencia de manera clara de la regulación económica en que aquella es reactiva, opera con posterioridad a la actividad que se reprime y actúa con la misma intensidad en los diversos mercados existentes y, por ello, es menos susceptible a las dificultades que hemos señalado como imputables a la regulación económica. En estos casos, el Estado en general y la Administración Pública en particular, se convierten en verdaderos árbitros que aseguran que los jugadores jueguen lealmente, sin importar en realidad quien gane, sin regular directamente ni mucho menos actuar como un agente que compita en el mercado, lo que ocurre cuando el Estado realiza actividad empresarial.

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ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 227. OLSON, Marcur. “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez Textos de Ciencia Política. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216. CARBAJALES, Mariano. El Estado regulador. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2005, pp. 104-105. CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 39.

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4. Control de precios

Asimismo, el control de precios es una medida absolutamente excepcional, que se emplea en situaciones extremas en las cuales no resulta posible someter el bien o servicio en cuestión a los efectos de la oferta y la demanda o no basta con los mecanismos de defensa de la competencia. Ello tiene una justificación económica más que evidente. Si el precio de un bien o servicio es colocado administrativamente por debajo o por encima del precio de equilibrio de inmediato las cantidades demandas y ofertadas ya se encontrarán en equilibrio, generando exceso de oferta o exceso de demanda, dependiendo del caso26. El exceso de demanda, en particular, se traduce en carestía del bien o servicio, lo cual genera el efecto opuesto al que supuestamente el Estado pretendía obtener. Y, en tales circunstancias, la regulación debe propender únicamente a establecer límites máximos de los precios o tarifas, de tal forma que el precio de los productos tienda al precio de equilibrio que este tendría de existir libre competencia. Lo antes señalado es posible únicamente en los supuestos de regulación de servicios públicos, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757, como ya hemos señalado líneas arriba. Esta regulación evidentemente es temporal, hasta que los bienes y servicios regulados puedan someterse al mercado, situación que ocurre fundamentalmente en el caso de monopolios naturales. Un monopolio natural se genera en supuestos en los cuales es más eficiente que exista un solo prestador del servicio en un ámbito determinado a que existan varios de ellos. Entonces, este es resultado del propio mercado, generado cuando los costos fijos son muy altos respecto a la demanda del bien o servicio27. Esto se ve fundamentalmente en servicios públicos, por ejemplo en los casos del saneamiento o de la distribución de electricidad. En consecuencia, no existe justificación alguna para someter a control de precios a bienes o servicios que se producen en situaciones de libre competencia, pues el precio será determinado por el mercado de manera espontánea a través de la oferta y la demanda; tal intervención ni siquiera se admite bajo consideraciones de interés social, ya que, como hemos señalado, el control de precios genera el efecto inverso al que se pretendía obtener con el mismo.

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KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 657 y ss. El autor explica como el control de precios, incluso de los precios supuestamente “inflexibles a la baja” –como la mano de obra– origina la escasez del bien o servicio cuyo precio está controlado. POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 326.

Constitución y libertad de empresa en su manifestación de libre acceso al mercado Ricardo Beaumont Callirgos* Sumario I. El derecho de libertad de empresa y su contenido esencial. II. El acceso al mercado como manifestación de la libertad de empresa. III. Restricciones al acceso al mercado. IV. El acceso al mercado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

I. El derecho de libertad de empresa y su contenido esencial El Tribunal Constitucional español en su Sentencia N° 11/1981 ha señalado que el contenido esencial es “aquella parte del contenido de un derecho sin la cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es también aquella parte que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya constitución el derecho se otorga”1. En ese mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional –en adelante TC–, en la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, refiere que “(…) todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. (…) En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona”2.

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Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor Principal de Derecho Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima Sentencia N° 11/1981 del 8 de abril de 1981. STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC del 12 de julio de 2005.

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Para definir, entonces, esa singularidad que hace del derecho de libertad de empresa reconocible como fundamental o esencial para el ser humano, es necesario invocar aquellas facultades imprescindibles que determinen su núcleo invulnerable. La doctrina y la jurisprudencia han identificado cuatro aspectos de ese núcleo: -

Libertad de creación de empresas y acceso al mercado

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Libertad de organización

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Libertad de competencia

-

Libertad para concluir las actividades de la empresa

Al respecto, el TC ha establecido que “el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho: -

En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que significa la libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado;

- En segundo término, la libertad de organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros; - En tercer lugar, está la libertad de competencia; y, - En último término, la libertad para cesar las actividades, que es la libertad para disponer el cierre o cesación de las actividades de la empresa cuando se considere más oportuno”3. Estas son las libertades reconocidas por el TC como vitales que determinan el núcleo duro del derecho de libertad de empresa, sin las cuales la actividad empresarial seria nula o imposible. Algunos autores como Walter Gutiérrez, reconocen, adicionalmente al contenido esencial señalado, las libertades “de inversión”, “de organización” –entendido como la facultad para determinar los propios objetivos empresariales– y “de transferencia de empresa” –como facultad para vender la empresa–4. Óscar De Juan entiende que “el contenido esencial de este derecho radica en la autonomía de la voluntad para crear libremente

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Tribunal Constitucional peruano. Cfr. STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC del 12 de abril de 2006. Cfr. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 817-820.

LIBERTAD DE EMPRESA COMO LIBRE ACCESO AL MERCADO

empresa, poder acceder a cualquier sector económico (...) y elegir libremente el modelo empresarial con el cual actuar; asimismo, la libertad de empresa supone la capacidad de autoorganización empresarial y la finalización de la actividad y liquidación de la empresa, de acuerdo, todo ello, con los procedimientos establecidos en la ley5. Por su parte, el Tribunal Constitucional español en su Sentencia N° 225/1993 ha señalado que la libertad de empresa “es el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no solo para crear empresas y por lo tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planear su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado”6. La libertad de empresa se instituye, entonces, conjuntamente con el derecho fundamental a la propiedad y el principio de libertad en la iniciativa privada como las piedras angulares de nuestro sistema económico. El Estado ha identificado en la empresa el elemento configurador y motor de la economía, dado que la reconoce como el ente más eficaz para reunir en su ser la capacidad de coordinar y armonizar un conjunto de relaciones sociales, jurídicas y económicas para la producción, transformación e intercambio, de bienes y servicios. Esta libertad esta reconocida en el artículo 59 de la Constitución que refiere que “El Estado estimula la creación de la riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria [...]”. No obstante, estas libertades están insertas en un modelo económico donde imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material que el Estado y lo particulares no pueden eludir. El modelo de economía social de mercado que el constituyente peruano ha adoptado impone límites al ejercicio de todas las libertades económicas, incluida la libre empresa, las que no deben ser lesivas a los derechos fundamentales de las personas y a los ideales de sociedad justa que la Constitución anhela alcanzar. II. El acceso al mercado como manifestación de la libertad de empresa 1. El mercado en la Constitución de 1993

El mercado es un espacio económico; un lugar, no necesariamente en sentido físico, donde se realiza el intercambio de bienes y servicios; es la institución

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Cfr. DE JUAN ASENJO, Óscar. La Constitución económica española. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 152-162. Sentencia N° 225/1993 del 8 de julio de 1993.

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u organización social a través de la cual los ofertantes –productores y vendedores– y demandantes –consumidores o compradores– de un determinado bien o servicio, entran en estrecha relación comercial a fin de realizar abundantes transacciones comerciales. A diferencia del liberalismo económico que confiaba en un orden espontáneo de la economía en razón de lo que Adam Smith denominaba la mano invisible, y a diferencia de una economía planificada o dirigida propia de estados socialistas, nuestra Constitución ha adoptado el modelo de una “economía social de mercado”, es decir un tertium genus. En este modelo económico el mercado debe armonizar su lógica de competitividad e intereses individuales con intereses de bienestar general y de solidaridad social. La razón de nuestro modelo no es otro que la filosofía de que el mercado no puede resolver por sí solo los problemas que agobian nuestra sociedad, es decir, la mano invisible no nos conducirá a una sociedad igualitaria y armoniosa de prosperidad indefinida. Por ello, el Estado peruano mediante políticas gubernamentales debe procurar combatir las hondas fisuras sociales que nos sumergen en la pobreza y la desigualdad. El mercado regulado en nuestra Constitución no es un fenómeno social independiente o ajeno a los valores y reglas mínimas de interés general y social que la Constitución protege, sino que es un imperativo su orientación por estos. Tal vez, como afirma Klaus Albiez, “no podemos entrar en el espinoso debate de si es el mercado el que incide –directa o indirectamente– en el Derecho. O si es el Derecho el que modula el mercado. Puede ser que al mercado no le interesa el Derecho, incluso querrá saber lo menos posible de él. Pero el mercado necesita del Derecho si quiere organizarse mínimamente”7. Y ello transita por canalizar la libertad en el mercado de forma que sea socialmente beneficiosa para todos los partícipes en condiciones de justicia. El artículo 58 de la Constitución establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado. Ello es consecuencia de que una economía social de mercado es una condición importante del Estado Social y Democrático de Derecho. Por ello, debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y justicia8. Solo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado

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ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen. “Mercado interior, contrato y derecho de la competencia”. En: Revista de Derecho Constitucional Económico. N° 5, enero-junio de 2006, p. 106. Cfr. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC del 12 de noviembre de 2003.


por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario”9. Los sistemas que confían en el mercado como asignador de recursos escasos parten del presupuesto de que es la decisión individual la que debe ser asegurada como medio para lograr el bienestar general. Así un sistema de mercado será considerado justo no por sus resultados concretos –por el éxito de un producto sobre otro–, sino porque estos resultados reflejan las preferencias concretas de los consumidores. 2. Creación de empresas y acceso al mercado

El concepto de empresa es indesligable del mercado. La razón de ser de la empresa se concreta en el mercado. No existe persona emprendedora que constituya una empresa sin tener como referencia el flujo de actividades económicas relevantes para el tipo y objeto de empresa que desea iniciar. A decir de Sebastián Coll “el mercado es, pues, un lugar de encuentro entre agentes económicos –empresas con consumidores, o empresas entre sí–, que provee a estos de unas señales –los precios– en las cuales basar su actuación”10. El acceso al mercado, entonces, se vincula con la empresa y, por supuesto, con su libre fundación. El propio TC aproxima esta libertad con el libre acceso al mercado. No se puede esperar participar en el mercado, si es que no existe una garantía para todas las personas, sean naturales o jurídicas, para crear empresas o sociedades mercantiles sin que pesen sobre ellas prohibiciones gravosas que terminen vaciando su contenido de autodeterminación empresarial. O como refiere la Corte Constitucional colombiana, “empezar empresa parece cubrir dos aspectos, el inicial –la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer– y el instrumental –a través de una organización económica típica–, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”11. No obstante, este derecho al igual que todos no es absoluto, en la STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC el Supremo Intérprete señaló que: “la creación de empresas no significa que al titular del derecho no se le pueda exigir requisito alguno, pues si la naturaleza de su actividad así lo requiere, es imprescindible

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Cfr. STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC del 1 de abril de 2004. COLL MARTÍN, Sebastián. “Empresas versus mercados. Un boceto para una historia de la empresa”. En: Revista de Historia Económica. Año X, N° 2, 1991, p. 264. Cfr. Sentencia C-616/01 del 13 de junio de 2001.

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que se exija lo que razonablemente sea necesario”12. Y esas exigencias de razonabilidad13 significan que los actos del Estado que restrinjan o simplemente regulen el libre acceso al mercado con vallas más altas del común deban superar previamente el test de proporcionalidad. Pero, sin perjuicio de ello, es perfectamente constitucional que, por ejemplo, las municipalidades exijan licencias de funcionamiento para las empresas, permisos urbanísticos, informes de impacto ambiental, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, seguridad para sus trabajadores, salarios mínimos, etc.; en cambio sí sería arbitrario que el Estado intervenga en la gestión interna de las empresas estableciendo las técnicas de producción o de transformación de bienes, o en la forma como gestionar la empresa para su éxito, pues ello si constituiría un atropello a la libertad de empresa y a las libertades económicas en general. Por otro lado, el Estado está obligado a procurar a los futuros agentes económicos el libre acceso al mercado en el sector económico de producción o servicios de su elección. Ello implica que el Estado deba suprimir los obstáculos o barreras irrazonables que pesen sobre el acceso de los nuevos empresarios al mercado, sancionando a los empresarios que limiten dicho acceso con prácticas desleales y colusorias. Asimismo, no basta con que el Estado tenga un papel de simple supervisor, cual papel pasivo, sino que debe implementar políticas y legislaciones que faciliten el acceso y el mantenimiento de la empresa en el mercado, así como impulsar a aquellos empresarios que se encuentren en un estado de disparidad o desigualdad –ello como parte de la dimensión institucional de los derechos fundamentales–. El acceso al mercado empresarial, entonces, aparece como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningún tipo de trabas14. 3. La garantía del libre acceso al mercado en su vinculación con la libre competencia

El acceso al mercado no solo es constitutivo de la libertad de empresa, sino además de la libre competencia en el mercado, regulado en el artículo 61 de la Constitución que garantiza que: “El Estado facilita y vigila la libre competencia (...)”.

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Cfr. STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC del 11 de agosto de 2005. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Cfr. STC Exp. N° 0535-2009-PA/TC del 27 de agosto de 2009. Cfr. STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC.


La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos, garantizándoles su libertad de decisión en el mercado del cual participan en un contexto en el que las reglas de juego son claras para todos y se cumplen efectivamente. A decir de Baldo Kresalja “la competencia no es solo un derecho sino, también una obligación en una economía de mercado; se le regula y protege por considerarla fundamental al sistema y beneficios para los empresarios, consumidores y la sociedad en su conjunto. Entre nosotros tiene consagración tanto implícita como explícita: la primera cuando la Constitución dice que la iniciativa es libre y se ejerce en una economía de mercado –artículo 58– y cuando garantiza la libertad de empresa –artículo 59–; y explícita cuando señala que el Estado facilita y vigila la libre competencia, y combate las prácticas que la limiten y el abuso de posición de dominio –artículo 61–”15. La visión en la que se basan las políticas de libre competencia actualmente debe ser contrastada y diferenciada con una concepción intervencionista del Estado. La constatación más evidente que se deriva del derrumbe de los modelos intervencionistas es la incapacidad del Estado para hacer prácticamente cualquier cosa. Y ello es un fundamento conceptual. El Estado es una estructura incapaz de crear y responder a incentivos para desarrollar una actividad eficiente. Parecería que es el Sector Privado el que siempre puede hacer todo mejor. Sin embargo, hay algunas cosas que, aunque el Estado haga mal, debe seguir haciendo: la seguridad interna y externa, la provisión de bienes públicos, la emisión de moneda, la persecución penal de los delincuentes, la solución de conflictos entre particulares que no han encontrado un mecanismo alternativo, son algunos ejemplos. La Corte Constitucional colombiana en su Sentencia C-1125/08 señaló que la libre competencia implica “la garantía de ciertas libertades básicas: i) la libertad de acceso al mercado y la multiplicidad de empresarios, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades; ii) la libertad de los agentes competidores para ofrecer los bienes y servicios producidos con las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas; y, iii) la libertad de los consumidores o usuarios para elegir el producto que más le convenga según sus intereses y para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren”16.

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KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado”. En: Libro homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004, p. 544. 16 Cfr. Sentencia C-1125/08 del 12 de noviembre de 2008.

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Nuestro TC también ha indicado que la libre competencia plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de tres requisitos, y entre ellos la libertad de acceso al mercado, a saber:

“a. La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica.

b. La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos, y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc).

c. La igualdad de los competidores ante la ley”17.

III. Restricciones al acceso al mercado 1. Los monopolios

Una empresa monopólica siempre fue vista con total rechazo, era mala solo por el hecho de serla. Tener un monopolio era moralmente reprochable y casi se le atribuían todos los males de la economía: la elevación de precios, la escasez de bienes, el maltrato a los consumidores, la pobreza, la destrucción de la pequeña empresa, la explotación de los trabajadores, entre otros. Así, nuestra Constitución de 197918 prohibió los monopolios, consagrando con ello una norma no solo incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron durante toda la vigencia de la Constitución, y hubieran seguido existiendo en economías pequeñas como las nuestras en el caso que la norma hubiera seguido vigente. Aquella percepción negativa del monopolio llevó a que se elevara a nivel constitucional la prohibición de su existencia. Sin embargo, el monopolio y el oligopolio continuaron existiendo. En la mayoría de casos, alentados por el propio Estado, a través de limitaciones a la libre competencia –barreras a la importación, licencias de exclusividad, entre otros–, empresas públicas o actividades llamadas “estratégicas”. Así, el Estado promovía con una mano lo que criticaba abiertamente con la otra.

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Cfr. STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC del 4 de mayo de 2004. “Artículo 133.– Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos restrictivos de la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes”.


La Constitución de 199319 ha comprendido adecuadamente el fenómeno. El monopolio no solo está prohibido, sino que mientras que la posición de dominio en el mercado sea adquirida por la vía de una legal y legítima competencia, está tutelada por el Estado. Lo que se prohíbe son dos situaciones: i) el abuso de posición de dominio; y, ii) las prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia. En palabras de Alfredo Bullard, el monopolio, o más genéricamente, la concentración de poder de mercado es como la congestión de tráfico: más que una conducta, es una situación, un estado de cosas. Se puede prohibir que alguien haga algo, pero no se puede prohibir que una situación se presente como consecuencia de la interacción de numerosas personas (en este caso, proveedores y consumidores). Es tan iluso prohibir el monopolio, como lo es tratar de establecer un número determinado de consumidores. ¿Podría una Constitución decir que en una industria determinada solo puede haber tres competidores, ni más ni menos? Evidentemente no, porque el número de competidores depende de diversas condiciones, ninguna de las cuales es controlada en exclusiva por una sola persona. El número de competidores depende precisamente de la estructura del mercado, y de las condiciones de oferta y demanda existentes. Tratar de que el funcionamiento de la economía determine una estructura distinta por Decreto, es una mera ilusión20. En un mercado determinado, un monopolio se presenta cuando se verifican ciertas condiciones específicas: i) la existencia de un único proveedor; ii) la inexistencia de los consumidores; y, iii) la presencia de barreras de entrada al mercado que impidan la aparición en el corto plazo de opciones para los consumidores.

19 “Artículo 61.- Libre competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”. 20 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y economía. Análisis de las instituciones legales. Palestra, Lima, 2003.

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Es claro que los monopolios pueden generar un costo social. En la medida en que el monopolista es un vendedor que puede elevar el precio de su producto en el mercado restringiendo la oferta, un grupo de consumidores, que valoriza el bien en un monto no superior al de su costo de producción, no va a poder adquirirlo al precio monopólico. La competencia conduce a que el precio de los bienes refleje el costo de producirlos. El monopolio podría alejarnos de esa meta y, con ello, reducir la producción y elevar los precios. Sin embargo, hay situaciones en las que forzar la existencia de la competencia, no es del todo beneficioso para el mercado, y en especial para los consumidores. Por ejemplo, en un mercado en el que la demanda es limitada21 –lo que sucede muchas veces en economías pequeñas como la peruana–, tener muchas empresas puede ser peor. Forzar a que haya muchos competidores significa que para poder sobrevivir, todos deben fijar precios más altos. Otro supuesto se presenta porque todo empresario ansía tener un monopolio. Es ese anhelo el que impulsa la actividad y el esfuerzo de las empresas por mejorar. Entonces, dado que el rendimiento monopólico es mayor que el rendimiento competitivo, los vendedores de los mercados competitivos gravitarán hacia un mercado donde se esté cobrando un precio monopólico a fin de obtener algunos de los beneficios monopólicos de ese mercado. El nuevo participante deberá vender, y sus ventas aumentarán la producción del mercado, haciendo bajar el precio. Así, en palabras de Richard Posner, la mayoría de los monopolios contienen las semillas de su propia destrucción22. En algunas ocasiones, el monopolio persistirá sin que haya barreras legales que impidan la entrada23. Es posible que los costos del monopolista sean mucho menores que los de cualquier participante nuevo, de modo que el precio monopólico sea menor que el precio que tendría que cobrar cualquier participante nuevo para cubrir sus costos. O quizá el precio monopólico, mayor de lo que serían los costos del que ingresa, no resulta atractivo porque el participante potencial sabe que, si entra al mercado, el monopolista podrá cobrar fácilmente un

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Si una economía es pequeña y pobre, es posible que la capacidad que sus consumidores tienen para demandar productos y servicios no pueda sustentar muchas empresas a la vez. POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de cultura económica, México, 1998. Una barrera a la entrada es una condición que vuelve, a los costos de largo plazo de un nuevo participante a un mercado, mayores que los costos de largo plazo de las empresas existentes en el mercado. Este término se emplea también como sinónimo de grandes costos iniciales. Por ejemplo, si las empresas existentes en el mercado fueran propietarias de todas las tiendas distribuidoras y estuviesen decididas a negarlas a nuevos participantes, un nuevo participante tendría que abrir sus propias tiendas distribuidoras, lo que aumentaría notablemente sus requerimientos de capital.


precio por debajo de los costos del nuevo participante, pues el monopolista es el productor más eficiente. Incluso si los costos del nuevo participante son iguales que los del monopolista, no se sigue de aquí que la amenaza de la entrada disuadirá siempre el cobro de un precio monopólico. Dado que el costo se relaciona negativamente con el tiempo (costaría más la construcción de una planta siderúrgica en tres meses que en tres años), a menudo será imposible la entrada inmediata a un mercado monopolizado a costos comparables a los del monopolista. Por lo tanto, habrá un intervalo en el que podrán obtenerse beneficios monopólicos, aunque no existían barreras que impidan la entrada en la forma de una desventaja de costos para un nuevo ingresante. Esto es lo que se conoce como monopolios naturales. Lo que sí resulta a todas luces prohibido, son los monopolios legales24. Ello, porque los monopolios legales son consecuencia de una conducta cuyo agente es perfectamente identificable: el Estado que los crea o fomenta. Prohibir un monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo, una limitación a la creación, sea decisiones legislativas, reglamentarias o administrativas, de barreras de acceso al mercado que no guardan relación con las preferencias de los consumidores. Así, pueden caer dentro de esa prohibición de monopolio legal una Ley que establece que solo podrá entregarse una actividad productiva a un número determinado de competidores, o crear reglas que exijan requisitos tan absurdos para desarrollar una actividad que solo un número limitado de empresas puedan cumplirlas. 2. Abuso de posición de dominio en el mercado

Las normas protectoras de la libre competencia existen para evitar que los participantes en el mercado abusen de su libertad de acción buscando beneficios por medios distintos a la competencia basada en los méritos empresariales. El Decreto Legislativo N° 1034 –Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas– de junio de 2008 ha sustituido al Decreto Legislativo N° 701, así, lo que se busca con esta nueva ley, no es solo prohibir y sancionar el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales, sino también, fortalecer sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez, incentivará la eficiencia económica en los mercados,

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Si bien con el artículo 61 de la Constitución se prohíbe, la creación o el establecimiento de monopolios legales, cabe acotar, que con la Octava Disposición Final de la Constitución se establece un mandato al legislador para que, respecto a los monopolios preexistentes, se dicten las leyes necesarias que prevean los mecanismos y el proceso para eliminarlos progresivamente.

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promoverá la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones. Sin embargo, no siempre lo preceptuado en una ley surte los efectos buscados al momento de aplicarla. Se entiende, de acuerdo con el novísimo Decreto Legislativo N° 1034, que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante25:

“cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

a) Una participación significativa en el mercado relevante.

b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.

c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.

d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.

e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.

f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de estos”26.

Es importante señalar que con la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas se precisa que, la sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita27. Se considera como infracción, no la situación dominante en sí misma, sino el abuso que se haga de ella. Se acepta así, el monopolio y en general la concentración de poder económico como un hecho que puede ser producto del propio sistema de competencia. Solo se prohíbe el abuso de tal

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El artículo 6 del D. Leg. N° 1034, señala que el mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes. Artículo 7.1 del Decreto Legislativo N° 1034. Artículo 7.2, ibídem.


posición. Mientras el uso de su posición dominante en el mercado sea utilizado para generar eficiencia y con ello un mayor bienestar en los consumidores, dicho uso no debería ser cuestionado, puesto que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición28. Como puede apreciarse, los objetivos, el ámbito de aplicación y las prohibiciones se enmarcan dentro de los mandatos de la Constitución económica. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como: a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación de bienes o servicios; b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados; f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;

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Artículo 10.1, ibídem.

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g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o, h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. La presente Ley se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo. Precisión importante, debido a que, es el Estado por definición, quien tiene el monopolio de las decisiones estatales. La mayoría de monopolios o concentraciones dañinas para los consumidores provienen precisamente de la transferencia de dicho poder a empresas que se benefician de ello. Así, el Estado en uso de sus facultades normativas y administrativas suele crear barreras de acceso para permitir que unos pocos se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarias de tales barreras la posibilidad de cargar precios más altos y reducir las opciones de los consumidores. Permitir que estos monopolios se creen, es abrir el camino para que las presiones impropias, el lobby o incluso la corrupción, permitan a las empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de competencia efectiva, en perjuicio de los consumidores29. IV. El acceso al mercado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1. British American Tobacco vs. Sunat (STC Exp. N° 01311-2000AA/TC, del 3 de junio de 2001)

British American Tobacco interpuso demanda de amparo contra el Decreto Supremo N° 158-99-EF, que establecía un impuesto sobre los cigarrillos de tabaco rubio que se comercializasen en más de tres países. En el mercado peruano solo dos empresas vendían ese producto: uno era la demandante y la otra una empresa nacional. La demandante vendía, además del Perú, en más de tres países, por lo que el impuesto solo le era aplicable a ella, lo que resultaba discriminatorio. Así, la recurrente señalaba que,

“El mencionado Decreto Supremo grava, pues, de manera distinta a dos productos iguales, lo que genera un monopolio ilegal a favor del producto

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BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La regulación constitucional de los monopolios y las políticas de competencia”. En: Id. Derecho y economía. Análisis de las instituciones legales. Ob. cit.


nacional y constituye una barrera de acceso al mercado impidiendo la libre competencia, porque se grava con mayor monto a sus cigarrillos”. El TC declaró fundada la demanda e inaplicable a British American Tobacco el Decreto Supremo N° 158-99-EF. Señaló que:

“Que el artículo 65 de la Constitución facilita y vigila la libre competencia, y combate toda práctica que la limite; que hay competencia imperfecta en el mercado, cuando el principio constitucional es la libertad de competencia y simultáneamente, en la práctica, existe la concentración de grandes empresas que configuran situaciones de monopolio con alto nivel de competitividad entre ellas; que si bien la posición de dominio en el mercado no está prohibida –porque eso supondría impedir el éxito empresarial, ello es así siempre que dicha posición dominante sea adquirida de manera legítima y no en base a normas jurídicas que sin justificación razonable la privilegian, vulnerando el principio de igualdad ante la ley, por lo que no es aceptable que el Decreto Supremo N° 158-99-EF establezca una clasificación arbitraria, que otorga un trato preferencial a una categoría de cigarrillos, favoreciendo a algunos productores y/o comercializadores, respecto a los demás” (cfr. f. j. 4).

2. C & S Nipón Auto Parts S.R.L. y otros (STC Exp. N° 01576-2007AA/TC, del 19 de noviembre de 2007)

Las empresas interponen demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones solicitando la inaplicación del artículo 2 del Decreto Supremo N° 017-2005-MTC, que suspende la importación de motores, repuestos, partes y piezas usadas para vehículos automotores. Al respecto, cabe acotar que en la STC Exp. N° 0017-2004-AI/TC, el TC declaró inconstitucional el artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 140-2001 que suspendía la importación de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a 3000 kilogramos, así como la importación de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor. Los argumentos plasmados en la ratio decidendi de esta sentencia son muy interesantes en cuanto al tema en cuestión, así, se señaló que:

“(…) sin necesidad de adoptar una decisión como la adoptada en el artículo 1 de la norma impugnada, bien pudo el Estado llegar a los mismos objetivos sobre la base de otro tipo de alternativas, por principio, menos gravosas. Tal aseveración resulta plenamente constatable por diversos motivos, entre los que se puede detallar los siguientes: a) la congestión generada por vehículos 461


de transporte como aquellos cuya restricción de importación se ha dispuesto, es resultado, o de la excesiva libertad de acceso al mercado de transporte, o de la falta de control de las reglas que restringen el acceso de vehículos orientados a la finalidad descrita. Se trata, en otros términos, de verificar que las reglas de libre competencia, entendida como libertad de acceso y de participación en el mercado, no están siendo correctamente observadas, pese a existir elementos que permitirían corregir los eventuales excesos; b) por otra parte, el mismo fenómeno de congestión y de la correlativa contaminación que este genera es producto del aumento desmedido de vehículos promovido por la existencia de incentivos de mercado que, de alguna forma, exigen un control equilibrado que actualmente no se ha venido dando. No es, pues, que no se pueda participar en la actividad de transporte, sino que la regulación aplicable al ejercicio de la misma no termina siendo la más efectiva en función de la cantidad y calidad de los vehículos utilizados y a la protección del medio ambiente y la salud de los usuarios; c) otro de los aspectos que se intenta mejorar es el concerniente a la informalidad; sin embargo, este último requiere de efectivas tareas de fiscalización y sanción por parte de las autoridades competentes, las mismas que, por lo menos durante la época en que se promovió la norma impugnada, no se vinieron realizando en forma efectiva. Más que atacar el problema del tráfico no permitido sobre la base de restricciones en la adquisición de vehículos, era, pues, pertinente reforzar las tareas de fiscalización sobre quienes por tener un vehículo de transporte pretendían ejercer dicha actividad; d) lo mismo puede decirse de la seguridad de los peatones y demás vehículos que circulan por las vías del país, así como de la calidad del servicio que se ha venido prestando y que requiere inevitablemente del establecimiento de reglamentos y normas técnicas, así como del cumplimiento de requisitos o exigencias mínimas en la capacitación o formación del personal encargado de brindar el servicio de transporte; e) finalmente, la supuesta existencia de precios predatorios (perjudiciales) justifica de alguna forma y acorde con los principios de protección al consumidor y el usuario, un cierto control sobre el mercado. Esta tarea por otra parte, correspondía ser realizada por el Indecopi a través de su Comisión de Libre Competencia, sin embargo, y para la época en que fue emitida la norma cuestionada, dicha alternativa tampoco fue tomada en cuenta” (Cfr. f. j. 7). Finalmente, en la sentencia bajo comentario, el TC declaró fundada la demanda e inaplicable al caso concreto de los demandantes, los efectos del artículo 2 del Decreto Supremo N° 017-2005-MTC, aduciendo que los mecanismos utilizados por el Estado para dar solución a un problema de larga data como

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es el “sistema de transporte público” no son compatibles con los principios relativos a nuestra Constitución económica de 1993 ya que han puesto a la libre importación de motores, piezas, partes y autopartes en una situación que imposibilita su realización necesaria para el sistema de transporte nacional, reconocida en el artículo 58 de la Constitución. Posteriormente en la STC Exp. N° 3610-2008-AA/TC, World Cars Import, de fecha 5 noviembre de 2008, en la que la empresa demandante solicitaba se le declaren inaplicables las disposiciones legales que restringen la importación de vehículos automotores usados, el TC luego de la aplicación del test de proporcionalidad, concluyó que las limitaciones hechas por los dispositivos legales cuestionados, suponen al recurrente, y en general, a los importadores, restricciones de baja intensidad que no afectan el contenido esencial de sus derechos económicos fundamentales, debido a que la importación de autos usados no se encuentra per se proscrita –a diferencia de otros países de la región– sino regulada y razonablemente restringida con la imposición de medidas legislativas limitadoras. 3. Veinticinco por ciento del número legal de congresistas vs. El Congreso de la República (STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, del 15 de octubre de 2003)

64 congresistas de la República, representados por el congresista Jonhy Lescano, interponen acción de inconstitucionalidad contra la Ley N° 26285, que autoriza la suscripción del “contrato-ley de concesión celebrado entre la CPT, hoy Telefónica del Perú S.A.A., y el Estado peruano”. La Ley N° 26285 se consideraba inconstitucional, porque estableció un monopolio por “cinco años” a favor de Telefónica del Perú para que preste de forma exclusiva los servicios de telefonía fija local y de larga distancia nacional e internacional pese a que el artículo 61 de la Constitución declara que el Estado combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. El TC decide que no se puede demandar la inconstitucionalidad de contratos ley, en el aspecto formal. Pero sustancialmente sostiene que esto no contradice la prohibición de fijar monopolios por ley, sino que es una estrategia para volver competitivo un mercado que es “naturalmente” monopólico. Así, sostiene que:

“(…) Es conocido, y sobre ello poco importa incidir más, que solo dichas empresas estatales prestaban el servicio público de telefonía en el país, de manera que no existiendo propiamente un monopolio legal, sí existía un 463


monopolio ‘natural’, que además era estatal, en la prestación de dichos servicios públicos” (Cfr. f. j. 27). Por otro lado, la ley cuestionada –aducían los demandantes–, transgredía la Octava Disposición Transitoria de la Constitución que dispone la eliminación progresiva de los monopolios. Y, que la Octava Disposición Transitoria de la Constitución es contraria, incluso, a la misma Constitución (artículo 61) que no permite los monopolios. Al respecto el Supremo Intérprete de la Constitución sostuvo que:

“(...) en lo que atañe a la alegada violación del artículo 103 de la Constitución, este Tribunal no comparte el criterio sostenido por los demandantes, además de las razones antes expresadas, porque, como se ha sostenido, de la segunda fracción de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se deriva un mandato constitucional impuesto al legislador, el mismo que se traduce en dictar, con carácter prioritario, las leyes necesarias que regulen los mecanismos y el proceso para eliminar, progresivamente, los ‘monopolios’ legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos.

La existencia de un monopolio –que se define prima facie como la realización de una actividad económica, con carácter exclusivo, a cargo de un único agente económico– y la existencia de un mandato constitucional para que se legisle sobre el tema previéndose que tal práctica sea ‘progresivamente eliminada’, evidentemente supone que las leyes que se dicten en cumplimiento de la segunda fracción de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución tengan que referirse a aquella actividad económica sobre la cual preexisten prácticas monopólicas. Cuando se efectúa una individualización de esas prácticas monopólicas, y se dictan disposiciones legislativas orientadas a cumplir el mandato constitucional de la desmonopolización progresiva, no se infringe el primer párrafo del artículo 103 de la Constitución. Se trata, por el contrario, de un tratamiento legislativo que se encuentra plenamente justificado, pues sucede que tal regulación obedece y se legitima en razón de la naturaleza de las cosas, o, en otras palabras, porque así lo demanda la complejidad y los rasgos técnicos que posee dicha actividad monopólica” (cfr. f. j. 45). El TC falló declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta, entre otros argumentos, porque no está dentro de las competencias del Tribunal Constitucional disponer de las medidas necesarias y adecuadas para revertir una situación como la que se presenta en este caso. Se trata, por 464


el contrario, de una competencia del Poder Ejecutivo –a cuya esfera pertenecen Osiptel e Indecopi–, y aun al Poder Legislativo, los que a través de la ley, pueden y deben dictar la legislación que permita una efectiva actuación de tales órganos administrativos. En este contexto, el Tribunal Constitucional, recomendó la adopción de las medidas legales y administrativas que permitan que entidades como Osiptel o Indecopi, puedan funcionar y actuar adecuadamente en pro de la defensa de derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico. 4. Más de 5000 ciudadanos vs. El Poder Ejecutivo (STC Exp. N° 00082003-AI/TC, del 12 de noviembre de 2003)

Se demanda la inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 140-2001, que permitía que mediante decreto supremo se puedan fijar “tarifas mínimas” para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una delegación de facultades prohibida por la Constitución; que dicha delegación ha sido asumida por el Decreto Supremo N° 021-2003-MTC, que estableció precios mínimos para el transporte. En virtud de ello, todos los contratos de transporte sufrieron la intromisión del Estado, pues los precios de dicho servicio ya no pudieron fijarse libremente de acuerdo con la oferta y la demanda; afectándose derechos constitucionales de contenido económico si es el Estado quien, sin una motivación razonable, impone las condiciones contractuales en variables tan importantes como el precio o el valor de los bienes y servicios. Al respecto el TC sostuvo que:

“(...) del Decreto de Urgencia sub examine, se colige que los fines de la norma son, por un lado, preservar la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros y mercancías, y, por otro, corregir las distorsiones que afecten la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales; esto es, de empresas que no cuentan con la autorización correspondiente para brindar el servicio y/o incumplen obligaciones de carácter tributario.

Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al régimen económico de la Constitución es la función reguladora supletoria del Estado. Ello porque la economía social de mercado no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta, planificada o interventora.

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La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado Social y Democrático de Derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes económicos. Su intervención, en lo que al funcionamiento de regular del mercado se refiere, debe configurarse como excepcional. Y es que toda regulación estatal debe justificarse por la presencia de una falla del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego de la oferta y la demanda y el régimen de libre competencia impidan alcanzar una asignación eficiente de recursos, lesionando intereses públicos.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y los servicios, y su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento del mercado.

En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su fijación no es artificial, sino estricta consecuencia del intercambio fluido de bienes y servicios, el precio brinda información valiosa a los agentes económicos, tanto en lo que respecta a la escasez relativa de los recursos, como a las condiciones de la oferta y la demanda.

Del mismo modo, la información contenida en la fijación del precio en un mercado libre incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir sus costos y a mejorar la calidad de los productos que ofrece, en beneficio de los usuarios y consumidores” (cfr. f. j. 49).

El caso se resolvió a la luz del test de proporcionalidad y se llegó a la conclusión de que la medida no era necesaria, pues se podían conseguir los fines perseguidos –dentro de los que estaba, la eliminación de la informalidad–, a través de otros medios. Así, al declarar inconstitucional el dispositivo legal cuestionado, reiteró la exhortación que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como Osiptel e Indecopi (Exp. N° 0005-2003-AI/TC), y hacerla extensiva a organismos como Osinerg, Ositran y Sunass. 5. Luis Nicanor Maraví Arias, en representación de cinco mil ciudadanos vs. Congreso de la República (STC Exp. N° 0034-2004-AI/ TC, del 8 de marzo de 2006)

Acción de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N° 26271, Ley que norma el derecho a pases libres y pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros. Los

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artículos de la ley cuestionada establecían pasajes diferenciados a los miembros de la PNP, cuerpo de bomberos del Perú, alumnos universitarios y escolares. Los demandantes alegan que al servicio de transporte urbano e interurbano que brindan, se les ha impuesto cobrar precios subvencionados, sin que se tome en cuenta que para prestar el servicio de transporte adquieren insumos (combustible, autopartes, lubricantes, etc.) que tienen un elevado costo. Además, señalan que este trato solo es aplicable a su sector y no al resto de empresas, lo cual constituye una discriminación. Por su parte, los demandados sostienen que resulta constitucionalmente admisible la posibilidad de establecer tratos diferenciados a condición de que estos pasen por una prueba de razonabilidad. Además, que la ley cuestionada busca favorecer a policías, bomberos, estudiantes universitarios, y escolares en el transporte público urbano e interurbano, en cumplimiento de la obligación del Estado de brindar oportunidades de superación a los sectores que sufren desigualdad. El TC reiteró lo ya pronunciado en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC sobre Constitución Económica:

“(...) El Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que no supone interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad de los agentes económicos. Desde esta perspectiva, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, no están en condiciones de hacerlo”.

Finalmente, y recurriendo nuevamente al test de proporcionalidad, el TC estimó que los pases libres y pasajes diferenciados no impiden el acceso al mercado, ni afectan la libre competencia en el sector transporte, pues las cargas económicas trasladadas a modo de “subvención”, pueden, a su vez, distribuirse entre el resto de usuarios con base en las propias reglas del mercado.

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Derecho al ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo “de la vida” Ada Alegre Chang* Sumario I. Consideraciones previas. II. Algunos antecedentes. III. El alcance del artículo 2, numeral 22 de la Constitución. IV. Protección jurídica al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. V. Naturaleza, carácter y atributos del derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.

I. Consideraciones previas La autonomía, novedad y complejidad del Derecho Ambiental se aprecian con amplia nitidez a través del análisis del derecho fundamental a disfrutar de un ambiente que permita el desarrollo de la vida de las personas y la vida en general, aun cuando respecto de esto último, es decir, del alcance de la tutela de este derecho constitucional, se ha escrito y argumentado mucho y en muchos sentidos. El Derecho Ambiental es una rama del Derecho que se caracteriza por ser una disciplina de síntesis, que articula conceptos jurídicos y no jurídicos de diversas áreas del conocimiento para regular las conductas humanas a través de principios que configuran una aproximación a la realidad, desde la perspectiva del interés público y con un alcance que trasciende espacial y temporalmente los enfoques tradicionales del Derecho. Las fronteras en el Derecho Ambiental van más allá de lo individual y lo colectivo, e incluso del presente, porque se orienta a tutelar las condiciones que permiten asegurar la vida y la continuidad de esta, pero no simplemente en su sentido físico o natural de pervivencia, sino en el sentido amplio que se asocia a la propia dignidad del ser humano y al valor intrínseco que tiene la vida en sí misma. *

Abogada. Gerente de Ada Alegre Consultores S.A.C., empresa especializada en Derecho y Gestión Ambiental.

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Sin embargo, el Derecho Ambiental debe ser entendido como una disciplina jurídica, con todo el rigor metodológico y técnico que sustentan los sistemas jurídicos contemporáneos que, no en vano, son el resultado de un largo madurar a través de la historia de las civilizaciones. A pesar de lo trascendente y loable del fin último al que se orienta, el Derecho Ambiental no debe ser entendido solamente desde una perspectiva emocional, sino fundamentalmente con la razón y la técnica y, por ende, su ámbito de actuación y los resultados de su aplicación deben ser concordantes con las reglas y principios generales del Derecho. La legalidad, razonabilidad, predictibilidad, y en sí, la seguridad jurídica no son solo compatibles con el Derecho Ambiental, sino que son una exigencia de este. Ello implica que el alcance de los derechos, deberes y responsabilidades que comprende el Derecho Ambiental y el ámbito de este último, deben ser claramente delimitados, para evitar la propia inseguridad jurídica que generan la imprecisión o la ambigüedad de las zonas grises y la falta de claridad en los linderos de la gestión pública. En este sentido, es importante tratar de entender y precisar el alcance del derecho fundamental reconocido en el artículo 2, numeral 22 de la Constitución peruana de 1993, según el cual “Toda persona tiene derecho (…) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. II. Algunos antecedentes El artículo 2, numeral 22 de la Constitución peruana de 1993 encuentra uno de sus antecedentes directos, más antiguos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, a través del cual se requiere a los Estados “el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente” (artículo 12.1), mandato que es posteriormente reafirmado y ampliado a través de las famosas Declaración de Estocolmo1 de 1972 y Declaración de Río2 de 1992, que sientan las bases internacionales de este Derecho. Asimismo, otros referentes cercanos y más antiguos son –en el ámbito constitucional–, las Cartas aprobadas en Grecia, Portugal y España en la década de los setenta, y en el ámbito nacional, el propio artículo 123 de la Constitución Política del Perú de 1979, que si bien no reconocía el carácter fundamental de

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Suscrita en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, reconocida como la “primera cumbre ambiental mundial”, mientras que la Declaración de Estocolmo como el “acta de nacimiento del Derecho Ambiental” a nivel internacional. Suscrita en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, más conocida como la Cumbre de Río o Eco 1992.

DERECHO A UN AMBIENTE SANO

este derecho, sí lo enunciaba de una manera más completa que el texto actual del artículo 2, numeral 22, al estipular que: “Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental”. Las décadas transcurridas desde estos primeros esfuerzos por precisar la tutela jurídica al derecho a vivir en un ambiente que sea apropiado para el desarrollo de la vida en el más amplio sentido del término y con la complejidad propia que está asociada a la vida dentro de los sistemas naturales y sociales de los que forma parte; a lo cultural, las relaciones y aspiraciones socioeconómicas y otros aspectos de la vida, nos dan ciertas luces, pero también nos presentan nuevos retos, como los que afronta el Derecho Ambiental por el propio dinamismo que lo caracteriza, frente al avance de la tecnología y del conocimiento. Así tenemos en la actualidad diversos tópicos que retan la materialidad de esta rama del Derecho y que nos obligan a repensar o precisar su ámbito de aplicación, como son los controvertidos productos transgénicos, las patentes, el cambio climático, las sustancias químicas persistentes, las exigencias del mercado, la producción limpia, la pluriculturalidad y muchos otros aspectos que nos dificultan precisar el alcance de este derecho fundamental. III. El alcance del artículo 2, numeral 22 de la Constitución Una primera aproximación nos conduce a afirmar que el artículo 2, numeral 22 parte de una concepción antropocéntrica de este derecho fundamental, la cual es concordante con el principal mandato de la Constitución de 1993, dispuesto en su artículo primero, el cual sirve de guía al sistema jurídico en su conjunto, a través de su orientación a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como fin supremo de la sociedad y del Estado. Ello es correcto y adecuado, porque el fin último del sistema jurídico, de la sociedad y del Estado, debe ser siempre el ser humano, todo lo demás debe ser entendido como subordinado o como un medio para defender al ser humano y promover su máximo desarrollo, con toda la proactividad y magnificencia asociadas a lo que la Constitución señala como el respeto a su dignidad. No obstante, este punto de partida antropocentrista debe ser delimitado con base en los propios elementos materiales del artículo 2, numeral 22 y del propio alcance del Derecho Ambiental. La materialidad de este derecho está asociada

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a dos objetivos intermedios: i) gozar de un ambiente equilibrado; y, ii) gozar de un ambiente adecuado; así como a un objetivo final: el desarrollo de su vida. El análisis de los objetivos intermedios enunciados nos lleva a tratar de delimitar la variable “ambiente”, desde la perspectiva constitucional. 1. La definición jurídica de “ambiente”

Al respecto, en la doctrina se identifican distintas posiciones que van desde una aproximación jurídica en sentido estricto, hasta definiciones tan amplias y difusas que conducen a algunos a afirmar que el “ambiente” es todo lo que nos rodea. Estas posiciones suelen presentarse con distintos matices, pero pueden ser agrupadas en dos corrientes principales: a) El ambiente entendido en sentido estricto o natural: concepto asociado a un ámbito fundamentalmente físico que engloba al aire, el agua y los medios de transmisión de estos, como “elementos naturales de titularidad común” que constituirían la base esencial del Derecho Ambiental. Incluso autores como Ramón Martín Mateo, importante tratadista español que es parte de los doctrinarios que lideran esta posición3, señala que ni siquiera el suelo estaría comprendido dentro de esta concepción del ambiente, en tanto que es objeto de otras áreas del Derecho y de otras disciplinas que incluso trascienden lo ambiental. b) El ambiente entendido en sentido material amplio: comprende lo natural o lo físico y el conjunto de elementos aportados por el hombre y que se relacionan con su calidad de vida, como lo cultural, lo social y el propio ordenamiento del territorio. En sentido funcional, esta concepción amplia de lo ambiental incluye adicionalmente, el conjunto de interrelaciones de estos elementos, en tanto que se relacionan con la vida y la calidad de vida4. Pero, como señala el dicho popular, ni tanto que queme al santo, ni tan lejos que no lo alumbre. El alcance del “ambiente” debe ser lo suficientemente amplio para asegurar, como señala el artículo 2, numeral 22, el desarrollo de la vida, pero también debe ser determinable, a fin de poder diseñar, implementar y aplicar el sistema jurídico sobre bases ciertas, con predictibilidad y seguridad 3 4

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Algunos importantes defensores de esta posición son Ramón Martín Mateo, Postiglione, Larumbe Biurrum, Escribano Collado, López González, Muñoz Machado, Domper Ferrando, R. de Vicente Martinez, Caravitta, entre otros. Entre los principales autores de esta corriente se encuentran: Giannini, Mola de Esteban, Guillermo Cano, Trenzado Ruiz, Postiglione, Raúl Brañes, Jesús Jordano Praga, Pérez Luño, Velasco Caballero, Miguel Perales, Alonso García, Raúl Canosa, entre otros.


jurídica como hemos visto anteriormente. Si el objeto de protección jurídica no es claro, la propia intervención del derecho será vaga, imprecisa e ineficaz. Al respecto, es pertinente tener en cuenta lo señalado por Raúl Canosa, en este sentido:

“Escoger una u otra acepción de medio ambiente tiene indudables repercusiones metodológicas y prácticas como se comprobará seguidamente. La vis atractiva de lo ambiental favorece la adopción de un concepto amplísimo, inabarcable del medio ambiente; porque si nos atenemos a la realidad, ambiente es todo lo que nos rodea y afecta nuestra vida. De considerar unitariamente todo lo que nos circunda en un concepto tan amplio, debilitaríamos su valor jurídico. Tal concepto sería omnicomprensivo y tan complejo que solo con gran dificultad, se protegería el interés así configurado. (…) El camino a recorrer no es, en mi opinión, el descrito. Se trata, por el contrario, de acotar qué bienes pueden calificarse de ambientales. Solo entonces, configurado el bien jurídico medio ambiente, cabrá articular para él un sistema de protección y elaborar la doctrina pertinente”5.

Sea cual sea la sensibilidad de quien se aproxime a lo ambiental, es importante tener en cuenta que la variable “ambiente” contenida en el artículo 2, numeral 22, debe ser delimitada y entendida de manera sistemática con el sentido que subyace a toda la Constitución y a las demás normas que siendo compatibles con ella, estructuran el sistema jurídico peruano. Ninguna norma puede ser entendida de manera aislada del sistema jurídico del que forma parte, ni siquiera la norma constitucional. Ciertamente, la norma constitucional encabeza y orienta el sistema, pero en muchos casos, como el del artículo 2, numeral 22, no puede ser cabalmente entendida si no es en conjunción con otras normas que precisen su contenido. En este aspecto podemos entrar a un terreno pantanoso, porque no se ha establecido explícitamente reserva de ley orgánica o de desarrollo constitucional, ni garantía de contenido esencial6, en materia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1993, aun cuando sí hay un mandato explícito respecto del régimen de aprovechamiento de los recursos naturales señalado en el artículo 66 de la misma Carta Constitucional, que dio lugar a la aprobación

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CANOSA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista, Lima, 2004, pp. 82 y 83. Citando como referencia del texto incluido a Serrano Moreno. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales es explicada de la siguiente manera: “Una restricción a los derechos fundamentales solo es admisible si en el caso concreto a los principios contrapuestos les corresponde un peso mayor que aquel que corresponde al principio de derecho fundamental. Por ello, se puede decir que los derechos fundamentales, en sí mismos, son restricciones a sus restricciones y a la posibilidad de restringirlos”. En: ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2a. Ed. en castellano, Madrid, 2007.

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de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. Las leyes y reglamentos establecidos como normas de protección ambiental no constituyen dispositivos de desarrollo constitucional, por lo que entender el alcance de la Constitución exclusiva o prioritariamente a la luz de ellos, puede ser excesivo, dado que en cierta medida esto podría implicar desconocer el propio contenido intrínseco de la Constitución, es decir, su contenido esencial y la necesidad de entender la Constitución como un cuerpo integrado de primer nivel, conformado por principios y derechos subjetivos y objetivos interrelacionados e interdependientes. La Constitución en su conjunto y no un derecho en particular, constituye el tejido esencial de protección que debe brindar un Estado a su población, y en lo que se refiere a los derechos fundamentales a toda persona que se encuentre en el territorio nacional, porque la tutela de estos últimos no se deriva de la ciudadanía, de la nacionalidad o de cualquier atributo específico de una persona, sino de su propia dignidad como ser humano. No obstante, la imprecisión jurídica del texto constitucional en materia ambiental y la carencia de normas de desarrollo que orienten su interpretación, obligan a entender el mandato constitucional a la luz de las normas legales y de los criterios jurisprudenciales existentes. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, con relación a las normas legales de protección ambiental, debe tenerse en cuenta que su simple existencia y vigencia hacen presumir su constitucionalidad y, por ende, su concordancia con el artículo 2, numeral 22, por lo que a menos que se acredite su inconstitucionalidad, pueden ser legítimamente consideradas para interpretar la Constitución, bajo el entendido que son concordantes con el contenido esencial de los derechos que esta reconoce y, por ende, un referente para determinar la vulneración o no del derecho fundamental del artículo 2, numeral 22. En este sentido, la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, adopta una concepción amplia del concepto “ambiente”, al señalar en su artículo 2, numeral 2.3, lo siguiente:

“2.3 Entiéndase, para los efectos de la presente ley, que toda mención hecha al ‘ambiente’ o a ‘sus componentes’ comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros”.

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Esta concepción amplia de lo ambiental también ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias, tales como las que se citan a continuación:

“El ambiente se entiende como un sistema; es decir, como un conjunto de de elementos que interactúan entre sí. Por ende, implica el compendio de elementos naturales –vivientes o inanimados– sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen en la vida material y psicológica de los seres humanos. Por dicha razón, es objeto de protección jurídica y forma parte del bagaje de la tutela de los derechos humanos. El ambiente es concebido como el medio en el cual se encuentran contenidos todos los factores que hacen posible la existencia humana y la de los demás seres vivos. Por consiguiente, alude a todas las condiciones e influencias del mundo exterior que rodean a los seres vivientes y que permiten –de una manera directa o indirecta– su sana existencia y coexistencia” (STC Exp. N° 00018-2001-AI/TC, f. j. 6).

“Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su protección, se hace referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven. En dicha definición se incluye ‘(…) tanto el entorno globalmente considerado –espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna– como el entorno urbano’; además, el medio ambiente, así entendido, implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre otros” (STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 17).

Como se aprecia, la definición de la variable “ambiente” utilizada en el artículo 2, numeral 22, de la Constitución de 1993, se acoge a las corrientes de una materialidad amplia de lo ambiental, tanto desde la perspectiva legal como jurisprudencial. No obstante, es importante precisar que esta primera conclusión no es del todo útil si no precisamos el alcance de esta materialidad amplia de lo ambiental, pues como hemos visto anteriormente, la protección de todo puede implicar la simple protección de un concepto, de una categoría abstracta y en la práctica de nada, lo cual también puede conllevar graves afectaciones a la seguridad jurídica, que es uno de los pilares centrales del sistema jurídico. En este sentido, si desagregamos solamente los tres textos citados7, es decir, el del artículo 2 de la Ley General del Ambiente y los dos pronunciamientos del

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Sin incluir en el análisis las múltiples definiciones legales que podemos encontrar en la legislación peruana y en otros fallos jurisprudenciales.

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Tribunal Constitucional transcritos, tendríamos que el “ambiente” y, por ende, la protección jurídica de este, recaería sobre: •

Elementos físicos, químicos y biológicos.

•

De origen natural o antropogénico, de manera individual o asociada.

•

Que conforman el medio en el que se desarrolla la vida.

• Factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros. •

Elementos naturales vivientes o inanimados.

•

Elementos sociales y culturales.

•

En un lugar y tiempo determinados.

•

Influyen en la vida material y psicológica de los seres humanos.

•

Son derechos humanos.

•

Todos los factores que hacen posible la existencia humana y la de los demás seres vivos.

•

Todas las condiciones e influencias del mundo exterior que rodean a los seres vivientes y que permiten –de una manera directa o indirecta– su sana existencia y coexistencia.

•

El lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven.

•

El entorno globalmente considerado.

• Espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora y fauna. •

El entorno urbano.

•

Clima, paisaje, ecosistema, entre otros.

Como se aprecia, no todos los elementos o aspectos señalados son o pueden ser, en esencia, privativos del Derecho Ambiental, y conforme a ello, tampoco pueden ser exclusivamente considerados para determinar el alcance del artículo 2, numeral 22 de la Constitución. Solo a manera de ejemplo, se hace referencia a los elementos físicos, químicos y biológicos que son también objeto de estudio de las ciencias básicas, las ingenierías y otros ámbitos del conocimiento; igual ocurre con los elementos sociales y culturales; factores que aseguran la salud; el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven, el entorno urbano, entre otros. 476


¿Cómo debe entenderse entonces, el alcance jurídico del “ambiente”? Considero que los elementos y aspectos incluidos en las definiciones analizadas son válidos, pero deben ser delimitados con base en una aproximación funcional del Derecho Ambiental. En este sentido, desde la perspectiva jurídica, el “ambiente” debe ser entendido como el conjunto de elementos, factores y recursos, naturales y generados por el hombre, que de manera independiente o conjunta, interrelacionada o bajo cualquier condición, conforman el entorno en el que se desarrolla su vida en el más amplio sentido del término y que son susceptibles de afectarla. Por lo tanto, el ambiente así concebido es de interés público porque trasciende el ámbito individual de cada persona y es transgeneracional, porque está asociado a la vida de las actuales y futuras generaciones. La protección jurídica del “ambiente” así concebida, se entendería como una proyección de la protección de la vida individual. La protección del “ambiente”, es una protección de segunda capa a la protección del derecho a la vida. El Derecho Ambiental tutela la vida, pero también una vida de calidad, adecuada a la dignidad del ser humano.

Así, una norma jurídica será ambiental cuando tenga como propósito central, regular las conductas humanas asociadas a los elementos, factores y recursos susceptibles de afectar el desarrollo de la vida, desde una perspectiva de tutela del interés público y transgeneracional. Bajo este concepto, la variable “ambiente” considerada en la formulación del artículo 2, numeral 22 de la Constitución de 1993, debe ser entendida como el ámbito de tutela constitucional, de interés público y transgeneracional, que recae sobre los elementos, factores y recursos asociados al desarrollo de la vida entendida en su más amplio sentido. Con similar orientación se pronuncian Raúl Canosa y Luis Ortega citado en el libro Constitución y medio ambiente del primero:

“Según Luis Ortega, no puede hacerse una lista mayor o menor de materias ambientales porque todas las políticas sectoriales, aun cuando poseen sustantividad material y competencial propia, tienen o pueden tener una dimensión ambiental. Estaríamos, pues, ante una norma ambiental cuando su ‘centro de gravedad’ estuviera en lo ambiental, es decir, cuando su principal finalidad fuera la tutela ambiental, ‘el mantenimiento de un alto nivel de protección del ciclo de la vida’”8.

En sentido cercano se pronuncia Raúl Brañes, importante tratadista chileno de larga y fructífera labor en Latinoamérica, al conceptualizar lo ambiental

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CANOSA, Raúl. Ob. cit., pp. 85 y 86.

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como un sistema compuesto por un conjunto de elementos que interactúan entre sí, conformando un todo estructurado que condiciona la vida, incluso no solo la vida del ser humano, sino también la de los organismos vivos en general9. Para acotar esta materia, también es posible recurrir referencialmente a las consideraciones que sobre el particular se han tomado en cuenta en la legislación, jurisprudencia y doctrina de otros países, como España, dada la cercanía entre el enunciado del artículo 2, numeral 22 y el de algunos de sus similares, como el artículo 45 de la Constitución española de 1978. Este artículo 45, en su numeral 1, establece que “Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo”10. Finalmente, conforme se ha señalado, es pertinente destacar que el carácter de interés público que reviste la norma ambiental está asociado a que la protección de la vida trasciende la esfera del individuo o la colectividad, extendiéndose la tutela jurídica a los recursos naturales y demás elementos, factores y recursos que sustentan directa o indirectamente la vida humana. Ciertamente, la vida del ser humano no puede ser concebida de manera disociada del sistema de vida del cual forma parte. Su carácter transgeneracional está asociado a que el desarrollo de la vida no se agota con la actual generación y, por ende, la protección jurídica del ambiente debe asegurar las condiciones para que las futuras generaciones puedan desarrollar también su propia vida. Esto es concordante con el principio del desarrollo sostenible en su formulación original, el cual hace referencia a una equidad generacional e intergeneracional11. 2. Sobre el contenido esencial del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida

Debe entenderse que por el simple hecho de ser reconocido como un derecho fundamental, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida tiene un contenido intrínseco reconocido por la Constitución, es decir, un contenido esencial, que se deriva de su propia formulación. El contenido esencial del artículo 2, numeral 22, en lo que respecta al ambiente,

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BRAÑES, Raúl. Manual de Derecho Ambiental mexicano. Fundación Mexicana para la Educación Ambiental y Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 20 y ss. Título primero, capítulo tercero de la Constitución española, denominado “De los principios rectores de la política social y económica”. “El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad para que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades”. Comisión Brundtland, Nuestro Futuro Común (1987).


se configura a partir de su propio reconocimiento como derecho fundamental, lo cual lo asocia a los derechos primarios vinculados con la dignidad humana, cuales son los derechos a la vida y a la libertad del ser humano protegida por el sistema jurídico. Conforme a ello, toda persona tiene la facultad de poder usar, disfrutar o simplemente contemplar un ambiente que tenga características tales que permitan su propio desarrollo individual, sin perder de perspectiva que esas características no están asociadas exclusivamente a una esfera no patrimonial o patrimonial; ni a un disfrute exclusivamente individual, ni colectivo, sino más bien público. De este modo, afectará el contenido esencial de este derecho, toda acción u omisión del Estado o de particulares, que limite el ejercicio de esa libertad, es decir, las características del ambiente o entorno en el que la persona desarrolla su vida o puede desarrollarla, total o parcialmente en algún momento y su capacidad de acceder o gozar de aquel. No obstante, como ningún derecho es absoluto, el contenido esencial de este derecho encuentra sus límites en el derecho que a este tienen las demás personas, así como en los demás derechos que reconoce la Constitución. El contenido esencial del derecho al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida muchas veces limita otros derechos constitucionales como los derechos a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada, al trabajo y otros, pero también es limitado por el contenido esencial de estos. Consecuentemente, la protección jurídica del ambiente tiene implícita una protección “sostenible”, que articule –como se señala en el principio de sostenibilidad12–, lo ambiental, lo económico y lo social. Una preservación a ultranza de lo ambiental, no solo es utópica, sino que afectaría la libertad del ser humano de lograr el pleno desarrollo de su vida (con las múltiples dimensiones que esta comprende, incluyendo, por ejemplo, la satisfacción del desarrollo laboral). Asimismo, una primacía ilimitada de los derechos a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada, al trabajo y otros derechos de índole económica o social, afectarían también la tutela constitucional a un ambiente que permita a las personas lograr el desarrollo de su vida y mantener su propia dignidad, y por qué no, la continuidad de la especie humana. Al afectar las condiciones de vida, la contaminación afecta la dignidad de la persona, tanto como cualquier norma o disposición general o particular que subordine su dignidad, a fines secundarios, sean económicos o no económicos. El fin último del sistema jurídico es, como señala la Constitución, la persona humana, como fin supremo de la sociedad y del Estado.

12

Definido en la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, de la siguiente manera: “La gestión del ambiente y de sus componentes, así como el ejercicio y la protección de los derechos que establece la presente ley, se sustentan en la integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así como en la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones” (artículo V, Título Preliminar).

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El contenido esencial del artículo 2, numeral 22, orienta por lo tanto la labor del legislador y del juez a desarrollar o interpretar el mandato constitucional en el sentido más amplio posible que esté vinculado con los conceptos de “desarrollo de la vida” y la “dignidad del ser humano”, pero dentro de los propios límites que establece el tejido de principios y derechos constitucionales. El principio de sostenibilidad y otros principios como los de razonabilidad, seguridad jurídica y primacía del interés público sobre el colectivo y el individual, parecen ser los mejores aliados para esta tarea, porque resaltan la trascendencia incluso intergeneracional de este derecho, pero en el marco de los principios y derechos que configuran la seguridad jurídica que ampara la Constitución. Así, será constitucional todo mandato, acción u omisión que permita a la persona gozar efectivamente de ese ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, entendiendo lo equilibrado y adecuado desde una primera aproximación, “a la luz del principio de sostenibilidad”, en tanto que es el más cercano a la multiplicidad de dimensiones que comprende el desarrollo de la vida, mientras que será inconstitucional todo mandato, acción u omisión que limite la libertad del ser humano a gozar de ese ambiente, por cualquier razón que fuera, cuando se subordine el interés público al interés individual o colectivo. El carácter transgeneracional de este derecho eleva su protección de lo meramente individual y colectivo, a lo público. Ciertamente, la condición aún novedosa del Derecho Ambiental y la falta de instituciones jurídicas consolidadas a través del tiempo y las generaciones, conllevan que sea muy difícil todavía delimitar claramente el ámbito y contenido de este derecho, no obstante, ello no afecta su reconocimiento, solo que su apreciación requerirá una determinación caso por caso, hasta que las propias normas legales objetivicen y delimiten su alcance. IV. Protección jurídica al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida El uso del verbo “gozar” en el artículo 2, numeral 22 de la Constitución de 1993, alude al disfrute, a tener acceso, a poder contar con algo, en este caso, a un ambiente jurídicamente protegido, según el alcance que hemos analizado. De esta manera, el verbo “gozar” también nos permite inferir que la tutela constitucional no se refiere específicamente a los elementos, factores y recursos que sustentan directa o indirectamente la vida humana o que pueden afectar su continuidad, sino que además permiten el disfrute de esta. Así, la Constitución estaría extendiendo su ámbito de tutela sobre bienes intangibles como los de carácter social y cultural, el paisaje y otros que puedan estar asociados a la calidad

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de vida, los cuales podrían incluir, a decir del Tribunal Constitucional13, hasta aspectos de carácter psicológico. Las referencias a los adjetivos “equilibrado” y “adecuado” también tienen una carga significante importante. Si bien el contenido de ambos puede ser entendido como subjetivo, esta aparente subjetividad debe ser traducida a condiciones concretas y objetivamente verificables, en función del objetivo final al cual están afectos. El ambiente no debe ser equilibrado o adecuado por sí mismo, sino en términos relativos o funcionales al desarrollo de la vida, finalidad última que determina el alcance de la tutela constitucional. El ambiente objeto de tutela constitucional será equilibrado o adecuado, según esté conformado como se ha señalado anteriormente, por un conjunto de elementos, factores y recursos que de manera independiente o conjunta, interrelacionada o bajo cualquier condición, son susceptibles de afectar el desarrollo de la vida en su más amplio sentido. Al respecto, y conforme a lo señalado anteriormente respecto de la materialidad de lo ambiental, es pertinente resaltar que si bien el enunciado del artículo 2, numeral 22 tiene un enfoque formal marcadamente antropocentrista, al referirse al derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al “desarrollo de su vida”, el uso del artículo posesivo “su”, no denota una concepción restrictiva enfocada exclusivamente en la vida del ser humano, porque el término “desarrollo de su vida”, refiere también a una dimensión amplia de la vida. El “desarrollo” implica en este caso no solo protección jurídica de la vida del ser humano, de la calidad de vida, sino además, de todas las condiciones y aspectos que conllevan que su vida tenga una evolución o proceso de mejora o progreso, es decir, a los factores intrínsecos y extrínsecos a la vida del ser humano que condicionarían lo que hoy conocemos como el desarrollo humano y no desde una perspectiva estrictamente individual, sino fundamentalmente colectiva y pública, y no solo a nivel social, sino de especie dentro del sistema de vida del cual forma parte. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en sentido similar respecto del carácter “equilibrado” y “adecuado” del ambiente, al que se refiere el artículo 2, numeral 22, en diversas sentencias como las que se cita a continuación:

13

“A partir de la referencia a un medio ambiente ‘equilibrado’, el Tribunal Constitucional considera que es posible inferir que dentro de su contenido

STC Exp. N° 00018-2001-AI/TC, f. j. 6.

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protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite.

Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, vale decir, en referencia a cada uno de ellos considerados individualmente, sino en armonía sistemática y preservada de grandes cambios” (STC Exp. N° 00018-2001-AI/TC, f. j. 7).

“No obstante esto, la Constitución vigente proporciona algunas características a partir de las cuales es posible determinar su contenido. En efecto, no solo se limita a señalar que es un atributo subjetivo del ser humano el vivir en un medio ambiente (lo que desde luego no significaría gran cosa, pues todos vivimos en uno), sino que también subraya que ese ‘ambiente’ debe ser ‘equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida’. Lo que significa que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que considerar al medio ambiente, equilibrado y adecuado, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

A partir de la referencia a un medio ambiente ‘equilibrado’, este Tribunal considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, los componentes bióticos, como la flora y la fauna, y los abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico.

Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, es decir, con referencia a cada uno de ellos considerados individualmente. Como destaca el inciso 22 del artículo 2 de la Constitución, se tiene el derecho a un medio ambiente ‘equilibrado’, lo que significa que la protección comprende al sistema complejo y dinámico en el que se desarrolla la vida” (STC Exp. N° 00964-2002-AA/TC, f. j. 8).

“La perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de la economía social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente

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equilibrado y adecuado. Es una maximización de las ganancias o utilidad frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad económica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artículo V de la Ley General del Ambiente) se pretende modular esta actividad económica a la preservación del ambiente, el mismo que tendrá que servir de soporte vital también para las generaciones venideras. Así, los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones futuras” (STC Exp. N° 3343-2007-PA/TC, f. j. 14). Como se aprecia, los fallos del Tribunal Constitucional tienden a ser ampliamente comprehensivos respecto del alcance de la tutela jurídica al ambiente “equilibrado y adecuado”, entendiendo estos atributos, como la plataforma a través de la cual un conjunto grande de aspectos naturales, sociales, culturales, económicos y hasta psicológicos se relacionan con el desarrollo de la vida. Un aspecto final a resaltar con relación a este punto es la referencia que hace el Tribunal Constitucional a la interdependencia existente entre los derechos fundamentales, en el sentido de que el nivel de protección que se le confiera a un derecho fundamental, en este caso, al derecho de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, está intrínsecamente vinculado con el pleno disfrute de los otros derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos. De hecho, el contar con un ambiente adecuado para el desarrollo de la vida condiciona el ejercicio de otros derechos fundamentales, como son el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a elegir el lugar de residencia, a trabajar, a la propiedad, entre otros. Asimismo, debe entenderse que este derecho fundamental debe enmarcar las normas de protección ambiental, actuando como un parámetro de referencia, en tanto que estas cumplen una función ordenadora a partir de la interpretación del mandato constitucional. De este modo, la legislación ambiental debe establecer los derechos, obligaciones y responsabilidades específicas que se consideran relevantes para asegurar la debida protección del ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y, por ende, el goce del derecho establecido en el artículo 2, numeral 22 de la Constitución, sin desnaturalizar o desvirtuar su contenido esencial. V. Naturaleza, carácter y atributos del derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida Se ha discutido mucho acerca de la naturaleza, carácter y atributos que tiene este derecho fundamental. Se le reconoce como un derecho social, de tercera 483


generación. No obstante, las posiciones respecto de su naturaleza jurídica van desde considerarlo como un principio o como un derecho, aun cuando dentro de esta última corriente también hay variantes importantes. En el caso peruano, ciertamente la Constitución ha resuelto parte del dilema, al reconocerlo como derecho fundamental, asociado a la vida y a la propia dignidad del ser humano. Respecto de la naturaleza jurídica de los derechos constitucionales, no podemos hablar de una única categoría de derechos. Algunos se configuran a partir del reconocimiento de ciertas libertades o de la obligación de proveer algunas prestaciones que se consideran esenciales para la vida de las personas; unos tienen un valor primario, mientras que otros son instrumentales para facilitar el ejercicio de otros derechos; algunos tienen una configuración que se determina en la propia Constitución, mientras que otros requieren ser complementados por otros cuerpos normativos, es decir, tienen una configuración legal; algunos se enfocan en la protección a nivel de la persona o sujeto, otros en la perspectiva pública o del derecho objetivo base del propio régimen constitucional; el ámbito de protección en función del objeto y fin de la norma también pueden determinar distintos tipos de derechos constitucionales. De estas categorías, podríamos inferir algunos rasgos del derecho fundamental reconocido en el artículo 2, numeral 22 de la Constitución de 1993. Podríamos determinar su vínculo con el derecho a la libertad, en tanto que la calidad del ambiente puede posibilitar o limitar el desarrollo de las actividades humanas. Asimismo, podemos determinar su carácter prestacional, en tanto que adicionalmente demanda un deber de actuación del Estado para asegurar la calidad del ambiente. También podemos señalar que su estructura es abierta y que, por ende, requiere una necesaria configuración legal derivada de la amplitud del concepto de lo “ambiental”, e incluso, su carácter subjetivo, aun cuando respecto de esta última característica no hay consenso en la doctrina, dado el carácter para algunos incierto, de las normas constitucionales que lo reconocen y la dificultad de precisar el alcance de la protección que brinda, así como de las obligaciones que genera. Se cuestiona la falta de precisión respecto de las atribuciones que genera este derecho, de una esfera individual o individualizable de tutela, de obligaciones específicas o un sujeto obligado, señalándose que es un derecho común o compartido por todas las personas que se encuentran en el país, pero que no es delimitable en la esfera individual de una persona. Incluso, respecto del Derecho español, se señala que:

“(…) pese a la calificación que hace el artículo 45 del medio ambiente como derecho, en su estructura interna no lo configura como tal, pues no delimita 484


ni un espacio de libertad individual que deba permanecer incólume, ni concreta una prestación debida por algún sujeto obligado a la misma. Cuando se menciona el deber de velar por la utilización racional de los recursos naturales, en primer lugar se refiere a la generalidad de los poderes públicos por lo que, desde la Constitución, no queda determinado el sujeto obligado. Además la expresión ‘velarán’ no concreta una actividad específica respecto de la cual se pueda reclamar el pretendido derecho14”. No obstante, consideramos que el nivel de desarrollo de este aún nuevo derecho fundamental no es óbice para reconocer su naturaleza subjetiva, e incluso pública, más aún cuando su reconocimiento obedece a una marcada tendencia internacional a considerarlo incluso, como derecho humano. Al respecto, es importante entender con claridad lo que determinaría la naturaleza subjetiva del derecho a disfrutar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. El derecho subjetivo es, por esencia, aquel que confiere a la persona, la atribución de requerir una prestación de alguien en beneficio particular. En este caso, el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, en la Constitución peruana, no solo genera una esfera individual de protección que puede ser tutelada a través del proceso de amparo y otras garantías constitucionales, sino que además, confiere a la persona la atribución de requerir que alguien haga algo o deje de hacer algo para no afectar su derecho. Esta atribución puede ser oponible frente a alguien que afecta el ambiente contaminándolo o alguien que no adopta las medidas para prevenir un daño ambiental inminente, previsible o razonablemente previsible. El contenido detallado de esta atribución y el alcance de esta deberán ser analizados caso por caso, según la afectación real o potencial, y según las normas y competencias establecidas en el marco legal que complementa la Constitución. Así enunciado, este derecho subjetivo debe ir acompañado de una esfera pública para aproximarnos más al rol trascendente del ambiente en la vida de las personas. Ello, debido a que la atribución que confiere este derecho a la persona no se limita solo a su oponibilidad frente al prójimo, sino que conlleva, sobre todo, a requerir una actuación del Estado, el cual no cumplirá el mandato legal absteniéndose de actuar, sino por el contrario, actuando positivamente para generar, recuperar y garantizar la calidad del ambiente, como condición para el desarrollo de la vida. El derecho subjetivo reconocido en el artículo 2, numeral 22, solo podrá ser ejercido plena y efectivamente, si el Estado, a través de cada

14

ORTEGA ÁLVAREZ, Luis (director). Lecciones de Derecho del Medio Ambiente. Lex Nova, Valladolid, 2005, p. 54.

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una de las autoridades con competencias ambientales, cumple su rol prestacional y optimizador de las condiciones de vida. No estamos solo en la esfera de los denominados derechos sociales frente a los cuales el Estado debe tener una actuación activa para democratizar las condiciones de vida, sino, como hemos visto, de un derecho que tiene dimensiones públicas y transgeneracionales, que le confieren atributos particulares. De esta manera, agregaríamos al enfoque señalado el carácter de lo público:

“El derecho subjetivo consiste, como dice García de Enterría, en ‘la posibilidad atribuida al individuo de poner en movimiento una norma jurídica en su propio interés’. Como tal, comporta, en la terminología de Ihering, un interés jurídicamente protegido. El interés o fin práctico perseguido es el elemento sustancial del derecho. Su elemento formal lo constituye la protección que le dispensa el ordenamiento jurídico. Si decimos, además, que estos derechos subjetivos son públicos, queremos poner de relieve que vinculamos a los poderes públicos, son ejercitables ante el Poder Judicial y tienen eficacia inmediata sin necesidad de previo desarrollo normativo”15.

Ciertamente, la Constitución peruana de 1993 también reconoce implícitamente este carácter público de la protección jurídica del ambiente, cuando en su artículo 67 establece que el Estado determina la política nacional del ambiente, es decir, el instrumento orientador de la actuación pública en lo ambiental16 que enmarca los planes, estrategias, programas, proyectos y demás actuaciones de las agencias del Estado que deben ser ejecutadas para la protección del ambiente, como condición esencial para el desarrollo de la vida. Sin embargo, la Constitución no establece la eficacia inmediata, ni la configuración legal del derecho fundamental reconocido en el artículo 2, numeral 22. No obstante, en nuestro caso, el desarrollo legal es fundamental para delimitar el alcance de este derecho. El derecho fundamental a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida implica que el interés particular e individualizable que encierra debe ser delimitado en cada caso, a efectos de poner en marcha el ordenamiento jurídico. De otro modo, no podría efectivizarse su tutela. Así, el derecho será individualizable en función de los propios contenidos del mandato legal vigente, y de acuerdo con el desarrollo que vaya alcanzando este marco legal o el sistema

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TORRES DE MORAL, Antonio. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. Colex, Madrid, 2007, pp. 84 y 85. La política nacional del ambiente ha sido aprobada mediante Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.


jurídico ambiental. Conforme a ello, la tutela constitucional a este derecho será dinámica y estará asociada a los propios condicionamientos culturales que se establezcan en cada época e irá acompañada de la tutela a otros derechos complementarios hasta que se configure, madure y delimite el propio alcance del derecho al ambiente adecuado. Mientras tanto, en la mayoría de casos, la tutela constitucional llevará de la mano la protección del ambiente adecuado conjuntamente con la protección de la salud, el trabajo, al agua, a la calidad del aire, a la conservación de la diversidad biológica, el desarrollo a partir de una actividad económica considerada como menos impactante, entre otros aspectos regulados, pero difícilmente, la protección jurídica del ambiente podría configurar un derecho fundamental a contar con una capa de ozono adecuada o de evitar el cambio climático, pues si bien estos son objeto de múltiples normas, ninguna de ellas ha definido una esfera de tutela individualizable. Este doble carácter de los derechos fundamentales (subjetivo y objetivo), es reconocido en la jurisprudencia española, cuando se pronuncia tal como lo hizo en la Sentencia 25/1981 del Tribunal Constitucional español: “En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurídico o la libertad en un ámbito de existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución”17. La jurisprudencia nacional respalda consistentemente la naturaleza y atributos señalados del derecho fundamental reconocido en el artículo 2, numeral 22, tal como se muestra a continuación:

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“8.(…) Se trata, en principio, y como se desprende de la ubicación de su reconocimiento, de un derecho subjetivo de carácter constitucional, cuyo titular es el ser humano considerado en sí mismo, con independencia de su nacionalidad o, acaso, de ciudadanía. Sin embargo, no solo es un derecho subjetivo, sino que se trata también de un derecho o interés de carácter difuso, puesto que es un derecho que lo titularizan todas y cada una de las personas”.

Sentencia citada en: PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima edición, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 260.

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(…)

10. Tal derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales como de los derechos prestacionales. En su faz reaccional, este se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana.

En su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservación del ambiente” (STC Exp. N° 00964-2002-AA/TC, ff. jj. 8 y 10).

“El derecho a un medio ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la persona supone la exigencia de condiciones mínimas que el Estado debe asegurar a los individuos a fin de permitir su desarrollo, siendo que el Estado no solo está obligado jurídicamente a establecer estas condiciones mínimas de modo técnico, sino, adicionalmente, a respetarlas y a asegurar el respeto de los demás agentes sociales. Para ello, el Estado determina una serie de actividades reguladoras imponiendo estándares mínimos, pero además, se compromete a desplegar una serie de actos tendentes a asegurar esos estándares mínimos y, como resultado evidente, a no vulnerar los mismos ni permitir su vulneración como resultado de la actividad de terceros” (STC Exp. N° 03448-2005-PA/TC, f. j. 4).

“Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer sobre todos los organismos públicos un deber de tutelar dichos derechos.

Ello no significa que tales derechos solo puedan oponerse a los organismos públicos. El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. En el caso de autos, la responsabilidad del Estado la comparte, entre otros, con los particulares que promueven actividades que dañan o pueden dañar el medio ambiente¨ (STC Exp. N° 03343-2007-PA, ff. jj. 5, 6 y 7). 488


Como se aprecia, la jurisprudencia nacional es consistente en el reconocimiento del derecho subjetivo al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, que incluso es configurado como un derecho reaccional, prestacional y sujeto a complementación legal. En conclusión Conforme al análisis efectuado, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida nos enfrenta a las singularidades propias de una nueva disciplina como es el Derecho Ambiental, que tiene como uno de sus principales retos, la propia delimitación de su alcance y objeto de estudio. Si bien, todos intuimos qué es lo ambiental y existe consenso mayoritario acerca de la importancia de protegerlo desde la perspectiva jurídica, el alcance del derecho fundamental reconocido en el artículo 2, numeral 22, requiere aún de la clara determinación de su materialidad y conjuntamente con ello, de las herramientas jurídicas para garantizar su cumplimiento. Por el momento, partimos de su reconocimiento como un derecho fundamental y, por ende, asociado a la vida y a la dignidad del ser humano; de su carácter subjetivo, público, prestacional e incluso reaccional, así como de su estructura abierta que sitúa al legislador en la posibilidad de configurar su alcance a través de las normas legales que desarrollan el mandato constitucional, sin afectar su contenido esencial. Uno de los aspectos que consideramos también fundamentales para entender su alcance es su objeto jurídico vinculado al interés público y transgeneracional, que trasciende el ámbito de lo individual y lo colectivo, de lo local e incluso, de lo generacional. La precisión de este derecho fundamental estará asociada al propio conocimiento de esta materia por los operadores del Derecho, al desarrollo y tecnicismo de las normas legales, a la doctrina y la jurisprudencia, pero también a factores culturales y generacionales, dado que lo ambiental es tan dinámico como la propia vida y las relaciones sociales. Mientras tanto, el Derecho nos provee de herramientas que deben ser utilizadas para asegurar el orden social que busca garantizar. Las reglas y principios generales del Derecho deben complementar este esfuerzo, a partir de instituciones tan relevantes como son los principios de razonabilidad, legalidad y seguridad jurídica. La razonabilidad porque nos permite discriminar cuándo alguna actuación es acorde y proporcional al fin último que se busca alcanzar, al sentido de equidad que subyace al orden jurídico; la legalidad porque en un sistema democrático el abuso del poder está proscrito y limitado por el orden jurídico y, en

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consecuencia, la actuación de las autoridades es reglada; y, por último, la seguridad jurídica porque la predictibilidad es la base de la confianza entre las personas y de estas con el ordenamiento jurídico del cual forman parte. La lectura del artículo 2, inciso 22 debe orientarse a su máxima protección, pero dentro de los límites del propio sistema jurídico.

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El derecho a la salud* Felipe Johan León Florián** Sumario I. Delimitación metodológica. II. Breve exposición de la discusión respecto a la fundamentación del derecho a la salud y los principios de la justicia sanitaria. III. Recepción en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en nuestro ordenamiento jurídico y la definición de los contenidos de un “derecho complejo”. IV. Reflexión final.

I. Delimitación metodológica Cuando se estudia el tema del derecho a la salud, sea desde una perspectiva general o enfocado a un ordenamiento jurídico en particular resulta fácil advertir que existe un marcado distanciamiento entre el amplio reconocimiento que tiene este derecho tanto a nivel de los tratados internacionales de derechos humanos como de los textos constitucionales de cada país, así como de una cada vez más visible jurisprudencia, y el grado de protección que están dispuestos a brindarle las autoridades encargadas de dar plena vigencia y efectividad a este derecho. Ello se debe, entre otras cosas, a que el modelo de desarrollo económico actualmente vigente se halla regido por principios que se encuentran en abierta contradicción con los principios morales que sustentan el derecho humano a la salud. Así, mientras en las dos últimas décadas, a partir de los años 90, el modelo de justicia sanitaria a nivel mundial se ha gobernado por un principio de decent minimum, o por lo que se ha llamado “atención primaria selectiva de salud”, el cual responde a la crítica liberal del Estado de bienestar, el enfoque de derechos, ha bregado siempre por una protección integral que alcance, según la definición de la OMS, el disfrute del más alto nivel posible de salud física, mental y social.

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A Mario y Domi y Karla. Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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En el presente ensayo, si bien abordaremos de modo principal aspectos dogmáticos relacionados con el contenido y alcance del derecho a la salud, según como ha sido recogido por el Derecho Internacional de los derechos humanos, por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia, no perderemos de vista el hecho de que no solo la vigencia de este derecho se haya ligada a la política económica que el Estado asuma en materia de protección de necesidades básicas de la población, sino que los mismos contornos del derecho a la salud se hayan fuertemente marcados por los principios que se adopten en materia de justicia sanitaria1. Desde dicha perspectiva, iniciaremos el presente trabajo analizando las distintas teorías que se han esgrimido sobre el derecho a la salud, desde aquellas que basadas en posturas liberales niegan la existencia de este derecho, hasta las que, afirmando la necesidad del mismo, abogan por un sistema de salud universal y de alta calidad. Aquí será preciso establecer la relación que hay entre la fundamentación moral de este derecho y el modelo de justicia sanitaria que dicha fundamentación propende. En segundo lugar, se ingresará a desarrollar el contenido del derecho a la salud, tal y como ha sido recogido principalmente en la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, que es la fuente más autorizada en esta materia. Aquí se tratará de abordar sintéticamente todas las aristas de un derecho que por sus variadas conexiones con otros derechos humanos y por la gran cantidad de elementos fácticos que determinan su plexo normativo hemos calificado como un “derecho complejo”. Paralelo a ello, se hará un abordaje de su regulación en nuestro ordenamiento jurídico y de su desarrollo por el Tribunal Constitucional destacando, en línea con el enfoque al que hemos recurrido en el presente ensayo, algunos problemas por los cuales atraviesa la vigencia de este derecho fundamental en nuestro país, ateniéndonos sobre todo a las causas de carácter estructural relacionadas con los principios de política económica. II. Breve exposición de la discusión respecto a la fundamentación del derecho a la salud y los principios de la justicia sanitaria 1. Modelos históricos de justicia sanitaria

Como ha anotado Francesc Xavier Seuba, con anterioridad al siglo XIX se entendía la salud como un bien individual, siendo su preservación una

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Desde ya adelantamos que la expresión “justicia sanitaria” es utilizada aquí tal y como la define Lucía Montiel, como la aplicación de las concepciones de la justicia distributiva al ámbito del derecho a los cuidados de la salud (Cfr. MONTIEL, Lucía. “Derecho a la salud en México. Un análisis desde el debate teórico contemporáneo de la justicia sanitaria”. En: Revista IIDH. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Vol. 40, San José, julio-diciembre del 2004, p. 293).

DERECHO A LA SALUD

responsabilidad personal2. En el siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX, con los grandes cambios sociales y los avances de la medicina, el Estado fue tomando mayor responsabilidad en la protección de la salud de sus ciudadanos, presentándose las primeras formas de asistencia sanitaria y de regulación de la sanidad pública, en especial en los grandes centros fabriles3. Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, se toma plena conciencia de la responsabilidad del Estado en materia de salud y se recoge en declaraciones internacionales a la salud como un derecho humano. Así, la Constitución de la OMS adoptada en 1946 establece como uno de sus principios básicos que “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”4. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos suscrita en 1948 reconoce en su artículo 25.1 que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. En el periodo inmediatamente posterior a la Segunda Gran Guerra y merced al gran auge económico que experimentaron los Estados europeos, basado en el modelo económico keynesiano, se instauró el modelo que ha dado en llamarse Estado de bienestar, bajo el cual las áreas de asistencia sanitaria y seguridad social quedaron especialmente favorecidas, creándose modelos de atención médica integral y dirigida a todos los ciudadanos. Así, por ejemplo, sucedió con el National Health Service –primer servicio nacional de salud en Europa– creado en Inglaterra en 1948 bajo el gobierno laborista5. Sin embargo, la crisis económica de 1973 puso en entredicho las virtudes del Estado de bienestar y su capacidad para atender de modo universal y eficiente a todos los usuarios de los servicios de salud. Es así que en la Conferencia de Alma Ata realizada en 19786, aun cuando el espíritu de la declaración era superar la enorme dificultad existente en

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SEUBA HERNÁNDEZ, Francesc Xavier. “La emergencia del derecho internacional de la salud”. En. Revista Digital de la Facultad de Derecho de la UNED, Núm. 1, Madrid, junio del 2009, disponible en . GONZÁLEZ, Enrique. “El derecho a la salud”. En: Derechos sociales. Instrucciones de uso. Víctor Abramovich, María José Añón y Christian Courtis (Compiladores). Fontamarra, México, 2006, p. 144. En nuestro país, ya la Constitución de 1920 regulaba el tema de la salud en los centros laborales. La Constitución fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, y entró en vigor el 7 de abril de 1948. VIDIELLA, Graciela. El derecho a la salud. Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 15-16. La Declaración de Alma Ata fue suscrita por los representantes de 134 naciones y se llevó a cabo el 12 de septiembre de 1978 en la ciudad de Alma Ata, capital de la entonces República Socialista Soviética de Kazakhstan.

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el acceso a la salud de la mayor parte de la población a nivel mundial, se recoge la primera preocupación por racionar los recursos existentes y optimizar los gastos efectuados por el sistema sanitario. De este modo, el paradigma de la “atención primaria de salud” creado en Alma Ata estuvo basado en un sistema de “niveles de atención”, donde si bien no se descartaba la existencia de un nivel de atención especializado y complejo, los recursos debían estar mayoritariamente asignados a crear un sistema de atención cercano a la gente, de carácter básico7. Con la irrupción durante los años 90 de un modelo minimalista en materia de políticas sociales, inspirado en la hegemonía del modelo económico neoliberal y en los programas impulsados por el Consenso de Washington, la estrategia de atención en salud varió profundamente. De una propuesta de “atención primaria” basada en la universalidad e integridad del servicio se pasa a una nueva concepción de la APS basada en la selección de algunas intervenciones y en la focalización de los programas dirigidos a grupos de población situados en condición de extrema pobreza. Así, se empieza a hablar de “atención primaria selectiva de salud”8 que, ilustrativamente ha sido calificada como “atención primitiva de salud”, y que ha sido comparada a una “ambulancia” que se encarga de recoger los heridos que la política económica deja9. En la misma línea, en Estados Unidos, se produjo por parte de la Comisión Presidencial en Washington el programa Securing Access to Health Care, el mismo que propuso la implementación de una atención sanitaria basada en el concepto de decent minimum, de acuerdo al cual se brindaba acceso a los más necesitados a servicios básicos de salud10. Actualmente, y dadas las condiciones de crecimiento económico que durante muchos años disfrutaron muchos países desarrollados y en vías de desarrollo,

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Según Iván Ase y Jacinta Burijovich, la APS puede definirse como el cuidado esencial de la salud en base a métodos científicos y socialmente aceptables y a tecnologías universalmente accesibles a toda persona y familia de la comunidad a través de una participación plena y de unos costos que estén al alcance de la Nación y la comunidad, para que mantengan en todas las etapas de su desarrollo el espíritu de autonomía e independencia. (Cfr. ASE, Iván y BURIJOVICH, Jacinta. “La estrategia de atención primaria de la salud: ¿progresividad o regresividad en el derecho a la salud?”. En: Salud Colectiva. N° 5 (1), Buenos Aires, enero-abril del 2009, p. 33, disponible en ). Sobre la APS vid. también CUETO, Marcos. “Los orígenes de la Atención Primaria de Salud y la Atención Primaria Selectiva de Salud”. En: Historia, Salud y Globalización. Marcos Cueto y Víctor Zamora (Editores). Salud Global, Universidad Peruana Cayetano Heredia e Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2006, pp. 27-58. Al respecto puede verse ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2008. La atención primaria de salud. ASE, Iván y BURIJOVICH, Jacinta. Ob. cit., pp. 35-36. Ibídem, pp. 34-36. VIDIELLA, Graciela. Ob. cit., p. 22.

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y debido a las grandes desigualdades que aún existen en la atención de salud, hay una tendencia a impulsar nuevamente una protección integral y cada vez más universal. Así, hay un nuevo posicionamiento de la APS, como forma de retornar a la cobertura universal, con programas focalizados solo como punto de partida y no de llegada11. Esta breve reseña de la evolución de los modelos de prestación del servicio de salud nos muestra cómo estos se hallan fuertemente determinados por el modo como sus actores conciben los principios de justicia distributiva en materia sanitaria. La pregunta que nos haremos en lo que sigue, entonces, estará dirigida a dilucidar los alcances que cada una de estas concepciones defiende o está dispuesta a aceptar respecto al derecho a la salud. Ello nos llevará a presentar, si se quiere, un discurso más realista de los problemas de fondo que enfrenta la vigencia de un derecho cuya esencia se basa en unos principios que, como ya dijimos, se encuentran en abierta contradicción con algunos de los principios en los que se asienta el actual modelo económico. Por otro lado, si pretendemos la eficacia y justiciabilidad de un derecho cuyo carácter prestacional lo pone en directa confrontación con un modelo subsidiario de intervención estatal y no conocemos el grado de reconocimiento que dicho modelo le brinda a ese derecho, no solo incurriremos en el riesgo de entrar a un diálogo de sordos12, sino que podemos llegar a caer en el error de creer que estamos protegiendo adecuadamente el derecho a la salud y cambiando la realidad de la política a través del Derecho, cuando en verdad solo estaríamos paliando en grado mínimo la situación, “lanzando piedritas a la ventana”. Como ha dicho con perspicacia Lucía Montiel:

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“[…] que, aunque la implementación de mecanismos de justiciabilidad de los DESC es deseable, no significaría cambios sustantivos en la garantía y protección de este tipo de derechos, si a la par no se hace un estudio de los efectos que tiene el actual modelo de desarrollo económico, y del debate actual de las teorías contemporáneas que influyen y determinan las decisiones políticas y económicas respecto a estos derechos.

Al respecto puede verse ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2008. La atención primaria de salud. Más necesaria que nunca. Ginebra, 2008. Vid. también la experiencia europea de la APS como “puerta de entrada” en ASE, Iván y BURIJOVICH, Jacinta. Ob. cit., pp. 36-38. Fernando Atria ha ejemplificado esta errada forma de ingresar a aplicar unos conceptos en una realidad que se gobierna de acuerdo a otros principios (refiriéndose a la pretensión de socialistas y republicanos de considerar a los derechos sociales como derechos subjetivos) a través de la figura del león de Wittgenstein: “Si un león pudiera hablar no lo entenderíamos” (Cfr. ATRIA, Fernando. “¿Existen derechos sociales?”. En: Discusiones. Derechos Sociales. N° 4, Doxa, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 2004, p. 15, disponible en ).

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En este orden de ideas, analizar los debates teóricos actuales sobre el tema, el modelo de desarrollo económico hegemónico y el monitoreo de sus repercusiones en la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, permitirá tener un mejor panorama de los problemas de fondo. Desde mi perspectiva, esto permitirá al Derecho, prever los hechos y corregir las fallas desde su inicio”13.

2. Teorías sobre justicia distributiva y derecho a la salud

a) Teorías libertarianas La primera posición que vamos a analizar es aquella que niega el carácter de derecho a la prestación de salud, básicamente por entender que una concepción de este derecho como exigencia de atención médica es inmoral. Siguiendo la teoría de la titularidad de derechos de Robert Nozick, Tristran Engelhart refuta el reconocimiento de un derecho a la salud, por considerar que la salud pertenece a ese tipo de contingencias que pueden ubicarse dentro de una “lotería natural”, cuya responsabilidad no puede asignarse al conjunto de la sociedad de modo causal. De esta manera, constituiría una injusticia imponer los costos de un sistema sanitario a quienes no son responsables de las contingencias de salud de los demás, afectando además con ello los derechos de los individuos a la libre elección y la propiedad. Por otro lado, la caridad hacia terceros no puede ser impuesta sin convertirse con ello en inmoral14. Por estas razones, las tesis de Engelhart, así como la de Sade, que han sido calificadas como libertarianas, afirman que los servicios de salud deben quedar librados al mercado y, en todo caso, a una caridad privada hacia los más necesitados15. b) Teoría del decent minimum En segundo lugar, autores como Charles Fried y Allen Buchanan, aunque con justificaciones distintas, han propuesto la tesis del decent minimum como criterio para instaurar un sistema de justicia sanitaria. Basado en el derecho que los miembros de una comunidad tendrían a compartir los bienes que esta produce de modo colectivo, Charles Fried sostiene la posibilidad de que algunos bienes sociales objetivos puedan ser entregados a todos los individuos con el fin de asegurarles una vida tolerable, que se refleja en el derecho a un mínimo decente en la atención de salud. Por su parte, Allen Buchanan también acepta la

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MONTIEL, Lucía. Ob. cit., p. 292. VIDIELLA, Graciela. Ob. cit., p. 27. MONTIEL, Lucía. Ob. cit., pp. 300-303.

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propuesta de un mínimo decente en la prestación sanitaria, pero no lo considera como un derecho sino que lo enmarca dentro de los deberes de beneficencia o caridad, que se justifican en razón a proporcionar un sistema coordinado de cooperación que permita a los ciudadanos llevar adelante sus sentimientos de solidaridad de modo eficiente, además de brindar los servicios esenciales que las personas requieren para poseer una vida tolerable. La ventaja de considerar a la atención de salud como un deber de beneficencia y no como un derecho radica en evitar la complicación de definir, desde principios de justicia, cuáles son las prestaciones que deben estar incluidas en ese derecho al mínimo de atención de salud, dependiendo, por lo tanto, dicha determinación de la política gubernamental, que lo decidirá de acuerdo a una apreciación completa de todos los bienes sociales a ser distribuidos y de los recursos disponibles para ello. Con algunos matices, el sistema de atención minimalista que esta propuesta promueve es la que ha venido a aplicarse a partir de la década de los 90, sobre todo en América Latina, a través de un sistema de canasta básica de prestaciones de salud, focalizado principalmente en los sectores más necesitados. Desde un punto de vista moral, esta propuesta ha sido duramente criticada, sobre todo por imponer una marcada diferencia entre pobres y ricos al momento de acceder a servicios complejos de salud que, sin embargo, son indispensables para proteger adecuadamente la salud de las personas. En dicha línea, Graciela Vidiella ha manifestado certeramente que:

“[…] la salud no es un bien divisible, no es posible distinguir entre salud básica y otra superior; las necesidades sanitarias no admiten niveles: si alguien requiere un transplante de corazón para seguir viviendo, los límites impuestos por el decent minimum a la tecnología de alta complejidad no le permitirían una vida tolerable sino que lo llevarían a la muerte”16.

c) Teorías igualitarias Con fundamento en la tradición filosófica kantiana y en los principios de justicia distributiva expuestos por Rawls17, autores como Ronald Green y Norman Daniels se han ubicado en la orilla contraria a la tesis anterior y han sostenido una teoría igualitaria18 del derecho a la prestación de salud. Ronald Green, por ejemplo, sustenta el carácter igualitario del derecho a la atención sanitaria en la inclusión de la salud dentro de los bienes que Rawls denomina como bienes

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VIDIELLA, Graciela. Ob. cit., p. 39. RAWLS, John: Teoría de la justicia. Segunda edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, p. 62 y ss. MONTIEL, Lucía. Ob. cit., p. 305.

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sociales primarios19, definidos como aquellas condiciones sociales de fondo y medios omnivalentes necesarios para perseguir y promover racionalmente las concepciones particulares del bien que, de acuerdo a Rawls, merecen igual consideración. Los sujetos puestos en una posición original20 –cree Green– considerarían a la salud no solo como un bien valioso para alcanzar sus planes de vida, sino como un bien ubicado al nivel de las libertades básicas21, pues en una sociedad que quiera organizarse sobre bases justas los individuos buscarían protegerse todo lo posible y de modo igualitario contra las eventuales enfermedades, impidiendo que una diferencia de renta les impida conservar la salud y los coloque en situación de inferioridad frente a los que detentan mayor poder económico22. Por su parte, Norman Daniels ha propuesto un sistema igualitario de prestaciones sanitarias basándose en el principio de igualdad de oportunidades23 que, de acuerdo a la propuesta rawlsiana, compone una norma esencial del contrato social basado en principios de justicia. Este principio de igualdad de oportunidades que, en la versión de John Rawls, se circunscribe al igual acceso a puestos de trabajo y cargos públicos, en Daniels es ampliado a la igual prosecución de los planes de vida, que incluye la capacidad de los individuos para alcanzarlos en distintas etapas de la vida (con lo cual se excluye una posible discriminación de los adultos mayores en la prestación del servicio). Por último, Daniels vincula este principio con la protección sanitaria en razón a que la salud es un bien primordial para el normal funcionamiento de los individuos. En esta función que cumple la salud en el desarrollo normal de la persona se encuentra, además, el canon para controlar las prioridades en materia de justicia sanitaria24. Aun cuando hasta aquí las posturas sostenidas por Green y Daniels alcanzan a fundar un derecho de orden igualitario en materia de salud y que constituye, como veremos, el enfoque afirmado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General N° 14, dichas posturas aún acarrean algunos problemas en orden a determinar la extensión del derecho a la salud y el carácter de las prioridades que lo componen. Así, basar el acceso y las prioridades en las prestaciones sanitarias en razón a un criterio biológico como el “normal funcionamiento de la especie” propuesto por Daniels es, según Graciela Vidiella, desconocer los distintos elementos que componen la definición

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RAWLS, John. Ob. cit., pp. 93-98. Ibídem, pp. 29-34 y 119 y ss. Ibídem, pp. 67-72. La postura de Ronald Green. En: VIDIELLA, Graciela. Ob. cit., pp. 45-47. RAWLS, John. Ob. cit., pp. 88-93. La propuesta de Norman Daniels. En: VIDIELLA, Graciela. Ob. cit., pp. 47-51.

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de salud y que superan el criterio biológico de “ausencia de enfermedades”25. Como ha sido recogido en distintos tratados internacionales, y como lo reconoce la OMS en su Carta de Constitución, la salud está conformada no solo por el estado de bienestar físico, sino también por el bienestar mental y social. Por ello, para definir un marco de prioridades en las obligaciones que se derivan de este derecho es necesario tener en cuenta los distintos factores determinantes de la salud, entre los cuales se encuentra de modo muy primordial los factores socioeconómicos. Por otro lado, considerar a los factores económicos y sociales como determinantes en la salud de las personas nos permite alejarnos de posiciones como las libertarianas que imputaban la enfermedad solo al azar y a la lotería natural26. d) Teoría de las capacidades y autonomía moral Es así que han surgido otras propuestas para determinar, de modo objetivo, cuándo nos encontramos frente a necesidades que deberían quedar incorporadas en la lista de prestaciones que incluye el derecho a la atención de salud. Con base en los conceptos de capacidades y funcionamientos de Amartya Sen, Martha Nussbaum presenta una lista de capacidades que constituirían las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona moral libre, digna e igual y que son las que definirían la distinción objetiva entre necesidades y preferencias. Así, esta lista estaría compuesta por las capacidades que deben tener las personas de: 1) vivir hasta el fin de la vida lo mejor posible (no morir prematuramente o no quedar reducido en sus posibilidades); 2) estar libre de enfermedades evitables; 3) alimentarse adecuadamente; 4) poseer una vivienda digna; 5) usar los cinco sentidos (o de compensar su ausencia); 6) imaginar, pensar y razonar, tener emociones y expresarlas; 7) interactuar con otros y de establecer vínculos afectivos; 8) poseer una concepción del bien, perseguirla y revisarla; 9) reconocer normas intersubjetivas; 10) valerse por sí mismo en la edad adulta; 11) educarse en su propio contexto; y 12) estar informado. En la propuesta de Sen, el desarrollo de estas capacidades básicas constituye el requisito indispensable para que los individuos puedan ejercer los dos

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Ibídem, pp. 75-77. Como ha expresado con claridad Graciela Vidiella: “Es incuestionable que muchas enfermedades podrían evitarse si mejoraran las condiciones socioeconómicas de la población. En las villas miserias argentinas se concentran enfermedades infectocontagiosas, broncopulmonares, digestivas y parasitarias, es decir, enfermedades denominadas “sociales”, propias de poblaciones de bajos recursos y escaso o nulo nivel educativo. Hay estudios que revelan que aproximadamente el 90% de las enfermedades en las ciudades latinoamericanas se vinculan con problemas de saneamiento ambiental (inadecuada provisión de agua potable, no tratamiento de aguas servidas, ineficaz o nula recolección de residuos) y también con el hacinamiento en las viviendas y con deficiencias nutricionales (Ibídem, p. 76).

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intereses de orden supremo que los distingue como personas morales: formarse un plan de vida y orientar la existencia sobre la base de él. Es necesario enfatizar, sin embargo, que el criterio de las capacidades de Sen y Nussbaum no pone el acento en los bienes sino en las personas. No quiere ello decir que se está volviendo hacia un criterio subjetivo de las necesidades, sino que las capacidades variarán según las diferentes necesidades de las personas en función de los planes de vida que puedan formar según su condición. Es obvio que la propuesta de Sen y Nussbaum nos conduce hacia una visión más integral en el tratamiento del derecho a la salud. De acuerdo a esta, la salud se ubica en el rubro referido a la capacidad de estar libre de enfermedades evitables, correspondiendo comprender dentro de ella a todas aquellas condiciones que se relacionen directamente con dicha capacidad y con la noción de autonomía que la misma propugna. Siguiendo la propuesta de estos dos autores, Graciela Vidiella ha definido una lista de prioridades que deberían estar incluidas, de modo necesario en el derecho a la salud y que se corresponden, justamente, con esta noción de autonomía como desarrollo de capacidades: 1. Medicina preventiva (incluye diagnósticos, campañas de vacunación, protección materno-infantil, campañas de erradicación de enfermedades endémicas, etc.); saneamiento ambiental (provisión de agua potable, desinfección); educación sanitaria y nutricional. Este nivel está destinado a la preservación de la persona, con el pleno funcionamiento de sus capacidades. 2. Servicios curativos y rehabilitativos cuya finalidad es restaurar la capacidad de estar libre de enfermedades evitables. 3. Servicios médicos y paramédicos tendientes a compensar la pérdida de la capacidad de estar libre de enfermedades evitables en discapacidades físicas y psíquicas no demasiado severas, y en los pacientes crónicos no graves. Hay capacidades que no pueden restaurarse, pero sí compensarse. Este nivel, por ejemplo, obligaría a proveer sillas de ruedas a los paralíticos, lazarillos a los ciegos, insulina a los diabéticos, etc. 4. Cuidados especiales hacia todos aquellos cuyas capacidades no pueden ni curarse ni compensarse, como es el caso de los discapacitados mentales graves, de pacientes con patologías crónicas muy severas, y de enfermos terminales27.

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Ibídem, p. 86.

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Una postura como la asumida por Graciela Vidiella, siguiendo a Sen y Nussbaum, si bien nos permite entender el derecho a la salud de modo más integral, relacionándolo con los factores determinantes de la misma, tal y como lo postula la OMS y la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, además de comprender su relación con el ejercicio de otros derechos, fomentando con ello la visión de integralidad e interdependencia en el ejercicio y vigencia de los derechos humanos, de acuerdo al espíritu anidado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y según la óptica que hoy se maneja en el Derecho Internacional de los derechos humanos, esta teoría aún tiene un punto débil: no puede justificar o puede hacerlo de modo muy forzado, la atención a aquellos que sufren alguna enfermedad paralizante y que, desde un punto de vista racional, ya no puedan formarse planes de vida. Parece ser que en este punto tendríamos que apelar a un fundamento distinto de la autonomía propuesta por la teoría de las capacidades y que, quizás, podría residir en la dignidad humana, pero no circunscrito a su relación con la autonomía moral y racional sino dentro de una comprensión más amplia del ser humano que nos lleve incluso hasta los terrenos de la tradición ética cristiana. Huelga decir que, al igual que las teorías igualitarias basadas en los presupuestos de la justicia distributiva rawlsiana, las teorías sobre la autonomía moral del ser humano y el desarrollo de capacidades propugnan un sistema de atención de salud universal e igualitario que compatibiliza, además, de modo más cercano con la forma como el derecho a la salud ha sido recogido en los sistemas universal y regional de los derechos humanos. La propuesta, sin embargo, –como es obvio– choca con una realidad marcada por la escasez de recursos económicos en el Estado que permita atender el grado de necesidades que un derecho definido de este modo presenta. La respuesta desde este sector doctrinal ha sido que si bien la teoría puede aportar los elementos propios de justicia distributiva en un plano universal, dicha propuesta debe ser contrastada con los recursos con que cada país cuenta y de acuerdo a sus propias condiciones materiales y necesidades28. En todo caso, como ha sostenido Amartya Sen, el problema de escasez de recursos puede reconducirse, en la mayoría de los casos, a uno de uso más racional y equitativo de los medios con que cuenta un país para la satisfacción de las necesidades básicas de la población29. Por otro lado, en el Derecho

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La Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha cohonestado también estas dos exigencias (la moral y la económica) diciendo: “El concepto del más alto nivel posible de salud, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado” (párrafo 9). Sen ha afirmado, significativamente, que: “Por otro lado, una gran parte de la mortalidad provocada por las hambrunas se debe a enfermedades causadas por el debilitamiento, el mal funcionamiento de los

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Internacional de los derechos humanos hoy se acepta que el Estado no puede excusarse en la falta de recursos para no dar cumplimiento a sus obligaciones en materia de derechos humanos. Así, en el ámbito del derecho a la salud, la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha establecido que constituye una violación de las obligaciones que el Estado ha contraído en virtud del artículo 12 del PIDESC, la no disposición de utilizar hasta el máximo de los recursos disponibles para dar plena efectividad a este derecho, exigencia cuya satisfacción deberá ser demostrada por el Estado a través de informes periódicos e incluso ante un supuesto de denuncia de violación del Pacto. Por último, desde la dogmática de los derechos fundamentales, Robert Alexy ha señalado concluyentemente que, la determinación del contenido definitivo de un derecho social fundamental o, lo que es lo mismo, la posibilidad de establecer posiciones subjetivas iusfundamentales judicialmente exigibles, se debe resolver en el juego de la ponderación de la necesidad de satisfacción del derecho y la capacidad económica del Estado, por lo que si el segundo supuesto no es afectado o lo es en grado moderado, nada impide dar plena satisfacción a un derecho social30. e) Teorías comunitaristas Por último, a partir de la corriente de pensamiento que ha dado en llamarse “comunitarismo” se ha puesto en tela de juicio, más de una vez, la conveniencia de pensar la atención de necesidades básicas en términos de derechos, tal y como el liberalismo los entiende y el constitucionalismo los ha recogido, esto es, como derechos subjetivos. De acuerdo a esta postura, el recurso a la autonomía personal como fundamentación de los derechos no hace sino pensar a los seres humanos como seres abstractos sin ninguna relación con la comunidad que los rodea; fomenta, por lo tanto, individuos excesivamente egoístas, separados entre sí y carentes de solidaridad e ideales comunes. En el plano de los derechos sociales, Fernando Atria ha sido muy explícito en su crítica al entendimiento de estos bienes jurídicos colectivos como derechos subjetivos al considerar que “(...) el concepto de derecho subjetivo, implica que el interés individual que el

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servicios sanitarios, los movimientos demográficos y la propagación de enfermedades contagiosas endémicas en la región. Estos problemas también pueden reducirse mucho si se toman medidas sensatas, entre las cuales se encuentran el control de las epidemias y los sistemas sanitarios comunitarios. En este campo, una pequeña cantidad de gasto público bien planificado también puede proporcionar grandes frutos” (Cfr. SEN, Amartya. Desarrollo y Libertad. Traducción de Esther Rabasco y Luis Toharia. Planeta, Barcelona, 2000, p. 210). ALEXY, Robert: “Sobre los derechos constitucionales a protección”. En: Robert Alexy. Derechos sociales y ponderación. Edición a cargo de Ricardo García Manrique, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 70 y ss.

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derecho protege triunfa (al menos típicamente) sobre las aspiraciones comunitarias. Quien reclama un derecho se separa de la comunidad y afirma su derecho aun en contra de ella si es necesario. Por consiguiente, concebir la política como estructurada fundamentalmente por la idea de derechos subjetivos, por humanos que sean, implica rechazar la idea de una forma de asociación en la cual las personas se relacionan unas con otras no como agentes autointeresados sino unidos por vínculos de solidaridad y reciprocidad”31. En materia de derecho a la salud, ante condiciones de escasez de recursos, en más de una ocasión se ha señalado que los reclamos individuales y admisión de estos por parte de los tribunales no solo puede generar distorsiones en el conjunto del sistema en razón al impacto presupuestal de las decisiones judiciales, sino que puede profundizar las brechas y desigualdades en el propio sistema de salud, al desviar recursos públicos para atender determinadas demandas individuales en contra de las necesidades de la mayoría de los usuarios de salud32. La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho eco de la incidencia colectiva de los derechos sociales, propugnada por el comunitarismo, y en el caso Cinco Pensionistas vs. Perú ha afirmado que:

“Los derechos económicos, sociales y culturales tiene una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo (…) se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presente los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente”33 (negrita nuestra).

Por esta razón, las teorías comunitaristas propenden a una visión más política de los derechos34 que en materia de justicia sanitaria puede verse plasmada en la opción por la protección de un derecho a la salud pública35, por la búsqueda 31 32

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ATRIA, Fernando. Ob. cit., pp. 51-52. ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASI, Laura: “El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina”. En: Salud Colectiva. N° 4 (3), Buenos Aires, septiembre-diciembre del 2008, p. 276, disponible en . Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003, párrafo 147. Esta es la apuesta de Atria en su ensayo “¿Existen derechos sociales?”, Ob. cit., p. 15. La estrategia de salud pública se halla identificada por aquellos servicios distintos a los “servicios personales de salud”, es decir, aquellos que se aplican al ambiente o a la colectividad y que no son apropiables por el individuo, como pueden ser los servicios preventivos dirigidos a grupos vulnerables, problemas de salud de alta frecuencia o peligrosidad, prevención de epidemias y desastres, etc. Vid. TAPIA CONYER, Roberto y MOTTA MURGUÍA, Ma. De Lourdes. “El derecho a la protección de

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colectiva de decisiones en materia de políticas de salud, a través de la participación de la sociedad civil36, o incluso por una estrategia colectiva de judicialización de los derechos sociales a través de “acciones populares o colectivas” que busquen fiscalizar o corregir las políticas públicas en materia de salud37. III. Recepción en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en nuestro ordenamiento jurídico y la definición de los contenidos de un “derecho complejo” 1. Reconocimiento normativo internacional

En el ámbito universal de protección de los derechos humanos, el derecho a la salud ha sido recogido en el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Del mismo modo, ha sido proclamado por la Resolución 1989/11 del Comité de Derechos Humanos

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la salud pública”. En: Salud y Derecho. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. Ingrid Brena Sesma (Coordinadora). UNAM, México, 2005, pp. 152-154. Uno de los principios básicos de la Declaración de Alma Ata, incluida en la estrategia de Atención Primaria de Salud, era justamente la promoción de la máxima autonomía comunitaria y la participación de la sociedad civil en la planificación, ejecución, control y evaluación de los programas sanitarios (punto VII, inciso 5). Del mismo modo, en el acápite 11 de la Observación General N° 14 del Comité de DESC, se ha establecido lo siguiente: “Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional” (párrafo 54). Al respecto, vid. ALONSO, Sergio. “Derecho a la participación ciudadana en el acceso a los servicios sanitarios”. En: Derechos en salud para el siglo XXI. European Pharmaceutical Law Group, Madrid, 2004, pp. 145-158. Sobre el uso de acciones populares y de grupo puede verse la interesante experiencia colombiana en LONDOÑO TORO, Beatriz; GONZÁLEZ ACOSTA, Angélica y FIGUEREDO MEDINA, Gerardo: “Diagnóstico del impacto de la ley colombiana de acciones populares y de grupo en sus primeros diez años de vigencia. Resultados de investigación”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Núm. 126, México, septiembre-diciembre del 2009, pp. 1339-1371. Sobre la intervención judicial en asuntos colectivos, Abramovich y Pautasi han elogiado este modo de intervención afirmando que permite procesos de decisión más abiertos, con participación de actores sociales e institucionales diversos y con espacios de discusión más amplios, donde las cortes generalmente se limitan a señalar la presencia de políticas sanitarias que no respetan los marcos del derecho a la salud, según estándares internacionales y de razonabilidad constitucional, y definen el marco jurídico mínimo que las autoridades deben respetar, reenviando a las autoridades pertinentes el caso para la adopción de las políticas adecuadas, aunque con la reserva del seguimiento en el cumplimiento de la sentencia (Cfr. ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASI, Laura. Ob. cit., p. 276).

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de las Naciones Unidas y por la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de 1994, así como la Declaración y Plataforma de Acción de la IV Conferencia sobre la Mujer de 1995. En el ámbito regional, este derecho se ha regulado la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (artículo XI); en la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (artículo 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (artículo 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 conocido como Protocolo de San Salvador (artículo 10). De estas normas, las más importantes en cuanto a la regulación de este derecho son las contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales38 y en el Protocolo de San Salvador. Estas normas contienen, además de una definición genérica de este derecho, un conjunto de obligaciones o medidas que los Estados deben adoptar en búsqueda de posibilitar de modo efectivo el goce de este derecho. Sin embargo, como es obvio, no agotan las múltiples aristas que un derecho de esta naturaleza posee. A continuación, con base en la Observación General N° 14 del Comité de DESC, pasaremos a desarrollar más a detalle cada una de las manifestaciones y relaciones que el derecho a la salud alcanza, desde la interpretación que este organismo internacional ha efectuado. No debemos avanzar, sin embargo, sin dejar de precisar que la interpretación efectuada por el Comité resulta ser la más autorizada en el tema, en razón a que deriva de la función de vigilancia que este organismo tiene del cumplimiento del Pacto por parte de los Estados parte y que se realiza de modo permanente a través de los informes periódicos que estos deben presentar. En este contexto, se ha dicho que las Observaciones Generales del Comité constituyen la principal jurisprudencia internacional en materia de DESC.

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“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

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2. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico

A diferencia de la Constitución de 1979, que recogía disposiciones más detalladas sobre la protección de la salud y más tuitivas de este derecho fundamental, la Constitución de 1993 se muestra, de hecho, mucho más lacónica. Así, mientras en la anterior Carta Política se hacía mención expresa, en su artículo 15, a una protección de la salud tanto personal, como familiar y comunitaria “integral”, lo cual se condice más con los fundamentos morales del derecho a la salud aquí reseñados, la Carta del 93 en su artículo 7 solo menciona el derecho a la protección de la salud. Por otro lado, mientras en la Constitución de 1993, en el artículo 9, solo se hace referencia a la obligación del Estado de dirigir la política nacional de salud y de facilitar un acceso equitativo a los servicios de salud, en el texto de 1979, de acuerdo al artículo 16, dicha obligación incluía “(...) la organización de un sistema nacional descentralizado y desconcentrado, que planifica y coordina la atención integral de la salud a través de organismos públicos y privados, y que facilita a todos el acceso igualitario a sus servicios, en calidad adecuada y con tendencia a la gratuidad” (cursivas agregadas). Finalmente, en lo atinente a la protección del incapaz, ambas constituciones son similares. Así, el artículo 7 de la de 1993 establece: “La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”. Es obvio que las diferencias entre ambas regulaciones obedecen al trasfondo ideológico en el cual se ubican cada uno de los textos constitucionales. Así, mientras podemos identificar a la Constitución de 1979 con los fundamentos del Estado benefactor, la Carta del 93 responde al contexto ideológico del neoliberalismo, donde prima, como ya dijimos, un modelo de atención minimalista en materia de salud. Con todo, la lectura de las disposiciones contenidas en la Constitución de 1993 sobre el derecho a la salud debe realizarse teniendo en cuenta la cláusula del Estado Social de Derecho y lo establecido por los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Perú, de conformidad con la interpretación que sobre los mismos hayan efectuado los organismos internacionales encargados de vigilar su cumplimiento, tal y como lo dispone la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente39; todo ello en

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De ambos principios interpretativos se ha valido el TC peruano para interpretar los derechos sociales en general, y el derecho a la salud y salud mental en particular, en la STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC, concretamente en los puntos 3 (“El derecho fundamental a la salud y el Estado Social y Democrático de Derecho”) y 4 (“El derecho a la salud mental y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”) de los fundamentos de la sentencia.

DERECHO A LA SALUD

procura de una interpretación unitaria del texto constitucional y del respeto al principio-derecho de la dignidad humana40. Por su parte, la gran mayoría de derechos que involucra el genérico derecho a la salud han sido recogidos en la Ley N° 26842, Ley General de Salud, e irán siendo abordados en los siguientes ítems. La jurisprudencia del TC peruano ha evolucionado en cuanto a la interpretación del carácter fundamental del derecho a la salud, a través de cuatro estadios: a) en primer lugar, en el caso Juan Islas Trinidad y otros o caso del Penal de Challapalca, este derecho se ubica en la cláusula de los derechos innominados, merced a su vinculación con el derecho a la vida, la integridad y la dignidad de la persona41; b) en segundo lugar, en el caso Azanca Alhelí Meza García la salud es apreciada desde la óptica de los derechos sociales y se considera que su carácter de fundamental solo se adquiere cuando están en juego otros derechos fundamentales, básicamente la vida42; b) luego, en el caso José Luis Correa Condori, se dijo que dicha relación con otros derechos no era la que le otorgaba el carácter de fundamental, pero sí lo acentuaba43; y d) finalmente, en el caso Internos de la Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto Nacional de 40

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El TC ha sido claro al señalar la vinculación entre el principio de dignidad humana y la posibilidad de exigir de parte del Estado la satisfacción de los derechos sociales, en general, y del derecho a la salud, en particular. Como viéramos cuando analizamos la teoría igualitarista sobre este derecho, el TC considera que “(...) la exigencia de los derechos sociales, (…) como la salud pública busca garantizar la igualdad de oportunidades en todo nivel social, así como neutralizar las situaciones discriminatorias y violatorias de la dignidad del hombre” (STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, caso Azanca Alhelí Meza García, f. j. 9). Igualmente, aproximándose a la teoría del desarrollo de capacidades y autonomía moral, el TC ha dicho que: “[bajo el principio de dignidad humana] el Estado (…) deberá proporcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre elección de sus planes de vida” (STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 20). Así, con relación al derecho a la salud, el TC ha expresado meridianamente que: “Es innegable que en el caso de las personas diagnosticadas con VIH/SIDA y que padecen de la enfermedad, se carece de realismo al reconocerles algún estado de libertad o autonomía personal cuando la falta de recursos económicos –como en el caso de la recurrente– no les permite costear su tratamiento y conllevar las implicancias de esta enfermedad con dignidad. Únicamente mediante un tratamiento adecuado y continuo pueden reducirse las manifestaciones no solo físicas, sino psicológicas de la enfermedad, logrando que en muchos casos el normal desenvolvimiento de las actividades del paciente no se vea afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos casos donde la asistencia médica es casi nula. Es en este último caso donde la dignidad, la libertad y la autonomía de la persona se ven afectadas a consecuencia del deterioro de la salud y riesgo de vida del paciente, tornando a estos individuos en una suerte de parias sociales, lo que de ninguna manera puede ser admitido desde el punto de vista constitucional” (STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 22). STC Exp. N° 1429-2002-HC/TC, f. j. 14. STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 6. Habría aquí que criticar que el TC peruano asumió irreflexivamente la posición de su par colombiano que en múltiple jurisprudencia se ha pronunciado por el carácter fundamental de la salud pero en relación con la vida. Desconoce esta postura y la primera posición del TC el amplio desarrollo autónomo que ha logrado el derecho a la salud, sobre todo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que debería constituir pauta de interpretación para los tribunales locales. STC Exp. N° 2016-2004-AA/TC, f. j. 5.

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Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi, se ha decantado por considerar que es necesario brindar un mayor grado de autonomía a este derecho44. Por último, podemos decir que el TC peruano ha definido el derecho a la salud como:

“(...) la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”45.

3. Precisión semántica sobre un “derecho a la salud”

En primer lugar, es necesario destacar que la alocución misma de “derecho a la salud” ha sido discutida como una expresión válida para representar el contenido de este derecho. Así, se ha dicho que no se puede poseer un derecho “a la salud”, pues nadie puede tener derecho a que le garanticen un estado que depende muchas veces de hechos fortuitos. Sin embargo, el propio Comité se ha encargado de resolver este cuestionamiento afirmando que “el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano”, pues “el Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano”, como puede ser el caso de “los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados”, por lo que el derecho a la salud debe entenderse como “un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud” (OG. N° 14, párrafo 9). Por otro lado, tampoco es apropiado utilizar las expresiones “derecho a la atención de salud” o “derecho a la protección de salud”. En el primero de los casos, la atención de salud no puede homologarse al “derecho a la salud”, pues aquella comprende solo una de las dimensiones del derecho, que es la referida a la prestación sanitaria46. Así lo ha reconocido expresamente la Observación

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STC Exp. N° 5842-2006-PHC/TC, f. j. 48. STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 28. Por lo demás, como ha sostenido claramente Juan Arroyo, “En realidad, la definición clásica de la salud hecha por la OMS en 1948, conceptuándola como bienestar físico, espiritual e integral, desplaza al sistema de salud del terreno exclusivo de la atención de la enfermedad y lo adentra en el terreno de la calidad de vida, que es responsabilidad general del Estado y la sociedad. La mayoría de salubristas defendemos

DERECHO A LA SALUD

General N° 14, en su párrafo 4, al señalar que “la referencia que en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto se hace al ‘más alto nivel posible de salud física y mental’ no se limita al derecho a la atención de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”. Con relación a la expresión “derecho a la protección de salud”, esta también resulta impropia y puede llevar a confusión, pues en el marco de las obligaciones genéricas que le corresponde cumplir al Estado en materia de derechos humanos, la obligación de proteger representa solo una de ellas y hace referencia solamente a las medidas que el Estado debe adoptar para no permitir la violación del derecho por parte de terceros47. Como puede verse en el caso específico del derecho a la salud, la OG N° 14 recoge en sus acápites 34, 36 y 37, además de la obligación de proteger, las obligaciones de respetar y de cumplir (la cual incluye a su vez las obligaciones de satisfacer y de facilitar). 4. Definición de salud y derecho a la salud

Como ya se apuntó al inicio, la OMS en su Carta de Constitución, además de plasmar el derecho humano a la salud, lanzó una definición de “salud” que si bien se apartó de tradicionales entendimientos de esta como un estado de ausencia de enfermedades, también trajo algunas complicaciones, en tanto incluyó en la misma no solo el completo estado de bienestar físico y mental, sino también un “estado de bienestar social”. Además de la crítica que dicha definición ha merecido en razón a su excesiva semejanza con el bienestar, el principal problema radica en incluir el Estado de bienestar social dentro del concepto, pues ello acarrearía un tratamiento de aspectos sociales relacionados con la salud bajo parámetros médicos, cuando dichos aspectos requieren de perspectivas que muchas veces están más allá de la profesión médica48.

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esta concepción amplia de la salud, lo que se expresa en el requerimiento de políticas de salud no solo curativas sino preventivas y de promoción de la salud” (Cfr. ARROYO, Juan. “La salud inmóvil: parálisis del sistema de salud en un ciclo expansivo de la economía”. En: Informe de los DESC a un año de gobierno. Del cambio responsable al continuismo irresponsable. APRODEH, Lima, 2007, p. 90). GONZÁLEZ, Enrique. Ob. cit., pp. 148-149. Ibídem, p. 144.

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La definición lanzada por la OMS si bien ha sido recogida por algunos otros documentos internacionales como el Protocolo de San Salvador, donde en el artículo 10 se establece que “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”; en general, en la mayoría de documentos solo se hace mención a la salud física y mental, excluyendo el “bienestar social”. Así ha sucedido, por ejemplo, en el caso del PIDESC que en su artículo 12 solo recoge la referencia al “derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. La OG N° 14 en su cuatro párrafo dice al respecto, expresamente, que: “Al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que concibe la salud como ‘un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades’”. Ello no obsta, sin embargo –afirma el propio Comité en el párrafo 4–, que la amplia gama de condiciones socioeconómicas que determinan la salud de la población no se encuentren comprendidas dentro del derecho a la salud. Al margen de esto, es evidente que el concepto de salud debe incluir tanto los elementos físicos como los psíquicos, y, de algún modo, también los sociales, aun cuando estos últimos pueden relacionarse más con factores determinantes de la salud que con el propio estado de bienestar que implica este concepto. En el caso de los elementos físicos y psíquicos, por ejemplo, es obvio que los afecciones sufridas en el cuerpo o soma pueden incidir en el normal funcionamiento del aparato psíquico, así como los problemas y trastornos mentales pueden influir en la salud física y ser causa también de algunas enfermedades orgánicas; por lo que su interdependencia en la atención de salud es un elemento fundamental de una visión integral del derecho a la salud49. Del mismo modo, como ya se dejó anotado, la exposición a ciertas condiciones sociales, económicas y culturales, tales como la pobreza, la inequidad, la exclusión

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Desde la perspectiva de la ciencia médica y la psicología hoy el énfasis se encuentra puesto, justamente, en la visión holística del ser humano, en su unidad indesligable de soma y psique, a partir de la cual puede comprenderse integralmente la enfermedad y brindar una atención de calidad, que recupere completamente las capacidades de la personas (Cfr. SCHNAKE, Adriana. Enfermedad, síntoma y carácter. Cuatro Vientos Editorial, Santiago de Chile, 2007, p. 21). Por otro lado, como se afirma en el Informe sobre la salud en el mundo 2001, “La ciencia moderna está descubriendo que, si bien para debatir sobre la cuestión resulta práctico distinguir entre salud mental y salud física, esta división no deja de ser una ficción creada por el lenguaje. Se considera que en la mayoría de las enfermedades mentales y orgánicas influye una combinación de factores biológicos, psicológicos y sociales. Se reconoce además la importante repercusión de los pensamientos, los sentimientos y el comportamiento sobre la salud física. A la inversa, se reconoce también la influencia de esta sobre la salud mental y el bienestar” (Cfr. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos, nuevas esperanzas. Ginebra, 2001).

DERECHO A LA SALUD

social y la discriminación por motivos de raza, género, discapacidad, entre otras; así como las diversas formas de violencia, desde la familiar hasta la política, son factores determinantes que inciden en la salud física y mental de las personas. 5. Elementos esenciales del derecho a la salud.

Uno de los puntos centrales tratados en la OG N° 14 es el relativo a los elementos esenciales que deben estar presentes en todo bien, servicio o política que se implemente con el objeto de dar plena satisfacción al derecho a la salud. Estos elementos que, en la Observación General, son presentados como obligaciones del Estado a tener en cuenta al momento de la prestación de los bienes o servicios o la implementación de las políticas, pueden ser a su vez, interpretados en forma de derechos de los usuarios de los servicios de salud, en el sentido de “tener derecho a que los servicios, bienes y políticas tengan las características que se señalan a continuación”: a) Disponibilidad: constituida por la obligación de contar con centros de salud, servicios, programas y bienes suficientes para atender satisfactoriamente este derecho. Estos servicios deben incluir los factores determinantes básicos de la salud como: agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud50, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado, y medicamentos esenciales definidos como esenciales por la OMS. b) Accesibilidad: se presenta en cuatro dimensiones: i) garantía de no discriminación en el acceso; ii) accesibilidad física y geográfica a los establecimientos y bienes de salud51; iii) accesibilidad económica (asequibilidad)52,

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En este punto, el TC peruano ha destacado, a propósito de la protección de la salud mental, con base en el informe del doctor Hugo Lozada Roca, director de Salud Mental, quien actuó como amicus curiae en el proceso, lo siguiente: “Solo diez establecimientos brindan hospitalización por motivos de salud mental, a pesar de que cuenta con un total de 462 centros hospitalarios. Según el Informe N° 102 de la Defensoría del Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019 pacientes. Este hecho se torna preocupante si se tiene en consideración que el Estado solo cuenta con cinco centros hospitalarios especializados en atención psiquiátrica: Hospital Víctor Larco Herrera; Hospital Hermilio Valdizán; Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo Noguchi; Centro de Rehabilitación del Enfermo Mental de Iquitos; Hospital de Apoyo Domingo Olavegoya de Junín. De estos cinco, tres están ubicados en Lima; no obstante, pero que con el apoyo de los centros no especializados en atención psiquiátrica, solo brindan atención al 24.3% de la demanda potencial en salud mental” (STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC, f. j. 47). Sobre este aspecto, igualmente con base en dicho Informe, el TC ha manifestado que: “La problemática que se presenta en este cuadro, grosso modo, es que la cifra poblacional de enfermos mentales se concentra mayormente en la selva y la sierra. No obstante, la atención de los pacientes en centros especializados se halla en la ciudad de Lima. La centralización hospitalaria limita la atención de los pacientes, hecho que se agrava con la asignación irracional del presupuesto y el insuficiente número de profesionales” (STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC, f. j. 46). Aun cuando la gratuidad no ha sido establecida como principio básico de este derecho, a diferencia de lo que sucede con la educación, es obvio que un costo elevado de los servicios o de los medicamentos

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que implica que los establecimientos, bienes y servicios estén al alcance de todos, sobre todo de los grupos más desfavorecidos; y iv) acceso a la información, sobre cuestiones relacionadas con la salud. c) Aceptabilidad: referida a la adecuación de los bienes, servicios y programas a las condiciones socioculturales de la población, así como el respeto de la ética médica, la perspectiva de género y el ciclo de vida particular. d) Calidad: característica que debe estar presente tanto en la atención médica, como en los programas de salud pública, la cualificación del personal y el buen estado de los medicamentos y equipo hospitalario. 6. Relación con otros derechos humanos

Como adelantamos en el exordio del presente trabajo, el derecho a la salud puede ser considerado como un “derecho complejo”. En la comprensión de sus múltiples dimensiones y ámbitos protegidos se encuentran a la vez implicados el ejercicio de otros derechos –tanto civiles y políticos, como económicos, sociales y culturales–, así como la presencia de determinadas condiciones fácticas o lo que se conoce como “factores determinantes de la salud”53. Es por esta razón, también, que autores como Enrique González han considerado a este derecho como un caso paradigmático del principio de interdependencia54. La OG N° 14

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redundará negativamente en la asequibilidad de este derecho. Así, la Declaración sobre Progreso Social y Desarrollo de 1969 establece como una de las metas la provisión de servicios de salud gratuitos para toda la población; igualmente, la Convención contra todas las formas de Discriminación contra la Mujer consagra la gratuidad de los servicios de salud materno-infantil (artículo 12.2) y la Convención sobre Derechos del Niño recomienda el acceso a servicios gratuitos para niños impedidos (artículo 23.3). En nuestro país, y también con relación al acceso a servicios de salud mental, la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial N° 140, ha concluido que “Existen grandes diferencias respecto a las tarifas de atención en los establecimientos supervisados, tanto en consulta externa como en hospitalización. Asimismo, los precios de los medicamentos esenciales para el tratamiento de trastornos mentales varían entre los establecimientos de salud supervisados. En ese sentido, esta institución ha estimado que el costo mensual que podría demandar el tratamiento de la esquizofrenia puede variar entre S/. 37.90 (Cusco) y S/. 89.80 (Apurímac). Dichos costos restringen las posibilidades de acceso de la población más pobre del país” (Conclusión N° 47 del Informe Defensorial N° 140. Salud Mental y Derechos Humanos. Supervisión de la política pública, la calidad de los servicios y la atención a poblaciones vulnerables, Lima, 2008, p. 268). En el mismo sentido se ha pronunciado el TC en la STC Exp. N° 3081-2007-PA/ TC, al sostener que “De otro lado, no hay una política en materia de comercialización de fármacos. Su costo aproximado oscila entre los 400 y 600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida que los seguros privados no cubren los padecimientos de la salud mental” (f. j. 47). La tradicional consideración por la cual los factores determinantes de la salud se encuentran en las propias características biológicas, los hábitos de vida, la atención sanitaria y el entorno ha sido ampliada y en la actualidad se añaden otros ocho determinantes. Se trata de los factores socioeconómicos y socioculturales, el envejecimiento de la población, los avances científicos y tecnológicos, la revolución de la información y las comunicaciones, el género, la equidad y la justicia social, y el respeto a los derechos humanos (Cfr. SEUBA HERNÁNDEZ, Francesc Xavier. Ob. cit., p. 4). GONZÁLEZ, Enrique. Ob. cit., p. 161. El TC peruano, por su parte, ha manifestado que: “[El derecho a la salud] de hecho tiene sustento en el principio de dignidad del ser humano [posición asumida en STC Exp.

DERECHO A LA SALUD

ha expresado esta idea diciendo que: “El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, (…), en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud”. A continuación, haremos un breve repaso por la forma como estos derechos se conectan con el derecho a la salud: a) Derecho a la alimentación: la OG N° 14 considera que entre las medidas esenciales que se desprenden de la formulación del derecho a la salud se encuentra el suministro adecuado de alimentos, así como una nutrición apropiada (párrafo 15). Igualmente, la OG N° 12, referida al derecho a la alimentación, considera que las políticas adoptadas para su satisfacción deben ser coordinadas con las medidas de salud acordes (párrafo 25); además, trata sobre la inocuidad de los alimentos, y su protección de la contaminación debido a la adulteración y/o la mala higiene ambiental o la manipulación incorrecta en distintas etapas de la cadena alimentaria; medidas que redundan directamente en el derecho a la salud55. La importancia del derecho a la alimentación en el adecuado desarrollo de la salud física y mental ha sido puesto de relieve; además, en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 24.2.c), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 12.2.), la Declaración Universal sobre la erradicación del Hambre y la Malnutrición de 1974, así como en los principios de la Declaración de Alma Ata sobre APS (artículo VII. 3).

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En nuestro país es lamentable que el derecho a la alimentación haya desaparecido del texto constitucional cuando la Constitución de 1979 lo regulaba claramente en sus artículos 17 y 18, y cuando a nivel internacional se ha

N° 3593-2005-PA/TC], está íntimamente conectado con el derecho a la vida, sobre todo con la vida digna [fundamento 28 de la STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC; además, fundamento 27 de la STC Exp. N° 20162004-AA/TC y fundamento 43 de la STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC], tiene una vinculación irresoluble con el derecho a la integridad [fundamento 10 de la STC Exp. N° 05954-2007-PHC/TC] y cuenta con un estrecho enlazamiento con el medio ambiente [fundamento 2 de la STC Exp. N° 2064-2004-AA/TC, sobre todo en lo relativo a la higiene ambiental]” (STC Exp. N° 5842-2006-PHC/TC, f. j. 48). REYES LÓPEZ, María José: “La protección del derecho básico a la salud y a la seguridad de los consumidores”. En: Derecho privado de consumo, María José Reyes López (Coordinadora), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 121-142; AMARILLA MATEU, Nuria (Coordinadora): El derecho a la información en salud alimentaria, European Pharmaceutical Law Group, Madrid, 2006; AMARILLA, Manuel; ARRANZ RECIO, José Ignacio y AMARILLA MATEU, Nuria. “Derecho a la seguridad alimentaria”. En: Derechos en salud para el siglo XXI. Ob. cit., pp. 75-92.

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prestado gran atención a su ejercicio. Sin embargo, es preciso destacar que el artículo 10 de la Ley General de Salud ha establecido que: “Toda persona tiene derecho a recibir una alimentación sana y suficiente para cubrir sus necesidades biológicas. En los programas de nutrición y asistencia alimentaria, el Estado brinda atención preferente al niño, a la madre gestante y lactante, al adolescente y al anciano en situación de abandono social”. De modo más detallado, el capítulo V de la referida ley, ha regulado los aspectos sanitarios de los alimentos (artículos 88 al 95). b) Derecho a la vivienda: igualmente en el párrafo 15 de la OG N° 14 se recoge que la cuestión relativa al acceso a una vivienda adecuada es una medida a ser implementada para proteger de un modo adecuado la salud. Por su parte, en la OG N° 4, relativo al derecho a la vivienda se pone acento en las posibilidades que debe ofrecer la vivienda para atender satisfactoriamente los servicios y las condiciones relacionadas con la salud; así, recuerda el hecho de que la OMS haya calificado a la vivienda como el factor ambiental de más incidencia sobre la prevalencia de enfermedades epidemiológicas (párrafo 8). c) Derecho a la seguridad e higiene en el trabajo: en el ámbito laboral, desde muy temprano se ha establecido la relación entre condiciones de trabajo seguras y sanas y el adecuado ejercicio del derecho al trabajo. La influencia de estas condiciones sobre la salud del individuo, por otro lado, también es obvia desde que gran parte de la vida de una persona se desenvuelve en el centro laboral. Así ha sido reconocido en el PIDESC (artículo 7.b y 12.2.b), como en más de 70 Convenciones de la OIT que se ocupan sobre la salud ocupacional, entre las que destacan el Convenio 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores y el Convenio 161 sobre servicios de salud en el trabajo56. d) Derecho a la educación: la educación en materia de salud también ha sido destacado por la OG N° 14 como uno de los factores determinantes de esta (párrafo 16), planteándose el acceso igual y oportuno a la educación en salud como uno de los elementos constituyentes del derecho a la salud. Así también ha sido recogido en la Convención sobre los Derechos del Niño

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MARTÍN HERNÁNDEZ, María Luisa. El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo. Consejo Económico y Social, Madrid, 2006; RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. “El derecho a la salud en los centros de trabajo: alcance constitucional”. En: Estudios sobre la Constitución española. Libro Homenaje a Gumersindo Trujillo Fernández. Manuel Álvarez de la Rosa y Juan Hernández Bravo de Laguna (coordinadores). Universidad de La Laguna-Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 485-506. En nuestro país, ha sido recogido por los artículos 100 a 102 de la Ley General de Salud.

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(artículo 24.2.e) y en la Declaración de Alma Ata sobre la APS (artículo VII.3)57. e) Derecho a un ambiente sano: el Comité de DESC ha considerado dos formas en que este derecho incide en un adecuado goce del derecho a la salud: a) la necesidad de velar por el suministro apropiado de agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; y b) la prevención y reducción de la exposición de la población a factores ambientales perjudiciales (párrafo 15). Instrumentos que recogen el derecho al medio ambiente sano son la Declaración de Estocolmo de 1972, la Resolución de la Asamblea General de la ONU 45/94, la Declaración de Río de Janeiro y el Protocolo de San Salvador58.

En el Perú, es paradigmático el caso resuelto por el TC, Pablo Miguel Fabián Martínez o caso La Oroya, donde el Tribunal dispuso que “el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, implemente un sistema de emergencia para atender la salud de la personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de niños y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación”, como consecuencia del mandato contenido en el artículo 105 de la Ley General de Salud59.

f) Derecho a la vida: al igual que en el caso del derecho al medio ambiente, muchas veces el derecho a la salud ha sido exigido judicialmente, merced a su vinculación con el derecho a la vida60. En la óptica del principio de interdependencia en la vigencia de los derechos humanos, el Comité ha interpretado que el derecho a la vida no solo supone medidas de abstención, sino que su realización también implica la obligación de adoptar medidas positi-

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BANDO CASADO, Honorio-Carlos. “Derecho a la educación para la salud”. En: Derechos en salud para el siglo XXI. Ob. cit., pp. 125-132. TALAVERA FERNÁNDEZ, Pedro Agustín: “El derecho humano a la salud frente a las condiciones biosanitarias del planeta”. En: Revista europea de derechos fundamentales. N° 12, Valencia, septiembre-diciembre, 2008, pp. 107-138. STC Exp. N° 2002-2006-PC/TC, FF.JJ. 56-61 y punto resolutivo 1. También debe revisarse DEFENSORÍA DEL PUEBLO: Informe Defensorial N° 136. La calidad del aire en Lima y su impacto en la salud y la vida de sus habitantes: seguimiento de las recomendaciones defensoriales, Lima, 2008. Vid. igualmente la normativa contenida en la Ley General de Salud (artículos 103 al 107). Así, el TC peruano ha dicho: “La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social” (STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 28).

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vas, muchas de las cuales se entrelazan con las que corresponden al derecho a la salud como, por ejemplo, la disminución de la mortalidad infantil y la eliminación de la malnutrición y las epidemias (párrafo 5 de la OG N° 6). g) Derecho a la integridad física: este derecho guarda también un alto grado de vinculación con el derecho a la salud y ha sido conjuntamente invocado con este al momento de su judicialización, sobre todo a través del proceso de hábeas corpus61. Ha sido recogido en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 7), donde se prohíbe la tortura y los tratos crueles inhumanos o degradantes; la OG N° 20 (párrafo 7) también incluye en el ámbito de este la prohibición de la experimentación médica o científica, sin el consentimiento y el pleno entendimiento de sus consecuencias. Otras declaraciones que han regulado los principios de atención médica y los derechos de los pacientes son: la Declaración de Helsinki de 1964 y 1989, los Principios de las Naciones Unidas sobre Ética Médica de 1982, la Declaración de Lisboa sobre los Derechos de los Pacientes (Asociación Médica Mundial, 1995), la Declaración para la Promoción de los Derechos de los Pacientes (Oficina Regional de la OMS, 1994) y la Convención Europea sobre Derechos Humanos y Biomedicina de 1996. h) Derecho a la intimidad personal: este tiene especial incidencia en la protección adecuada de las personas sometidas a una atención médica, pues se ha considerado de gran relevancia la protección de la información relativa a datos sensibles62 que pueden generar incluso discriminación al brindarse a terceros, como en el caso del VIH/SIDA. Así, la OG N° 14 alude a la confidencialidad y el secreto médico como deberes esenciales en el marco de la prestación de salud (aceptabilidad del servicio) y como límite al acceso a la información en temas sanitarios (párrafo 12). i) Derecho al acceso a la información: la posibilidad de la educación e investigación en salud, como factores determinantes para una adecuada protección de este derecho se halla estrechamente vinculada al tema del acceso a la información, y así ha sido recogido por la OG N° 14 (párrafo 12). Por

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Así lo ha expresado el TC peruano “De otra parte, siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado o amenazado, lo estará también el derecho a la salud, en alguna medida” (Cfr. STC Exp. N° 5463-2008-PHC/TC, f. j. 4). Vid. también STC Exp. N° 5954-2007-PHC/TC, f. j. 10. ALMODÓVAR, Francisco: “Derecho a la protección de datos relativos a salud”. En: Derechos en salud para el siglo XXI, Ob. cit., pp. 107-124; FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, Javier. “La confidencialidad de los datos relativos a la salud: derecho a la información del trabajador y acceso de terceros a los resultados de los conocimientos médicos”. En: Revista española de protección de datos. N° 4, Madrid, 2008, pp. 103-131.

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otro lado, este derecho ha sido destacado como un elemento crucial para una adecuada vigilancia y control de las políticas en materia de salud63. j) Derecho de asociación: la protección del derecho a la salud, dentro de un modelo horizontal de atención sanitaria se fortalece con la participación de distintas asociaciones tanto de pacientes como de la sociedad civil, vigilantes de las políticas públicas en esta rama. Como ya se dijo, en el marco de la corriente comunitarista hoy ha cobrado gran fuerza la judicialización de casos en materia de salud a través de acciones colectivas y populares, impulsadas sobre todo por organismos de defensa de los derechos humanos64. Así, el Comité ha destacado la necesidad de respetar, proteger y promover la labor de estos organismos (párrafo 62 de la OG N° 14). 7. Derecho a la salud en grupos sociales específicos

El Comité ha destacado que, como parte de las medidas a adoptarse para brindar un acceso igualitario a la atención de salud y los factores determinantes básicos de la salud, producto de la obligación de no discriminación contenida en el párrafo 2 del artículo 2 y artículo 3 del Pacto, los Estados deben implementar medidas directamente encaminadas a superar las condiciones desfavorables de determinados grupos sociales vulnerables. Así, deben tener en cuenta, por lo menos, estos tres elementos: a) deben ser capaces de diseñar, aun en ausencia de recursos, programas de bajo costo para atender las necesidades de salud más apremiantes65; b) deben proveer de servicios de salud y seguro médico, sobre

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ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian: “Acceso a la información y derechos sociales”. En: Derechos sociales. Instrucciones de uso, Ob. cit., pp. 321-340. Para nuestro país, véase los artículos 117 a 121 de la Ley General de Salud, donde se establece la forma del manejo de la información en salud. PARRA VERA, Oscar. “Exigibilidad del derecho a la salud en América Latina: los retos actuales”. En: VI Curso Interamericano Sociedad Civil y Derechos Humanos. Protección de los derechos económicos, sociales y culturales: de la norma a la realidad. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2008, pp. 61-65. Es de destacar aquí la Declaración de Quito de 1998, convocada por diversas ONG de América Latina, donde se recogen principios para la intervención de los actores de la sociedad civil en la vigilancia y exigibilidad judicial de los DESC. Es importante resaltar que, como en el caso de los derechos sociales, su judicialización muchas veces se logra merced a la ausencia de planes específicos para atender situaciones graves que afectan determinados grupos sociales tradicionalmente discriminados. Sobre este punto puede verse la interesante decisión de la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso Gobierno de la República de Sudáfrica y otros vs. Grootboom, Irene y otros del 4 de octubre del 2002, reseñado en ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian: “La justiciabilidad del derecho a la vivienda en la reciente jurisprudencia sudafricana”. En: Jueces para la democracia, N° 40, Madrid, marzo del 2001, pp. 71-75. En materia de derecho a la salud, es interesante rescatar el caso Defensor del Pueblo resuelto el 18 de septiembre del 2007 por la Corte Suprema de Justicia argentina, donde se ordenó el provisionamiento inmediato de servicios de agua potable y alimentos a la comunidad indígena toba que se encontraba en situación de extrema pobreza. Asimismo, se dispuso la delimitación de planes de salud específicos y urgentes para esta población. Puede verse el caso reseñado en ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASI, Laura. Ob. cit., pp. 272-273.

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todo a aquellos que carecen de recursos; y c) deben distribuir proporcionalmente los recursos según las necesidades de la mayoría de la población, frente a necesidades menos recurrentes pero más onerosas. En lo que respecta a los servicios de salud en grupos especialmente vulnerables, el Comité ha seccionado su tratamiento del siguiente modo: a) Derechos de las mujeres: el Comité ha dado un gran avance en términos de igualdad de derechos entre hombres y mujeres, al recomendar la incorporación de la perspectiva de género en la elaboración y aplicación de programas y políticas en materia de salud (párrafo 20). En términos particulares, el Comité ha dicho que la estrategia nacional en salud debe incluir: a) la prevención y el tratamiento de enfermedades que afectan a la mujer; b) el acceso a atenciones de alta calidad, en particular las relacionadas con la salud sexual y reproductiva; c) la reducción de riesgos que afectan la salud de la mujer como la reducción de la mortalidad materna y la protección contra toda forma de violencia en el hogar; d) el acceso a información y educación en materia de salud sexual y reproductiva; y e) la adopción de medidas preventivas, promocionales y correctivas contra prácticas y normas culturales tradicionales perniciosas que afectan la salud de la mujer y sus derechos reproductivos (párrafo 21). Por su parte, el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer, en cumplimiento de su función de supervisión de la aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ha emitido la Recomendación General N° 24, rotulada La mujer y la salud, que interpreta el artículo 12 de dicha Convención. Igualmente se han establecido medidas específicas en la Declaración y Plataforma de Acción de la IV Conferencia sobre la Mujer, Plataforma de Acción de Beijing de 199566. b) Derechos de los niños y adolescentes: cuatro son los aspectos más saltantes que se desprenden tanto de la Convención sobre los Derechos del Niño, como de la OG N° 14: a) la consideración de los niños y adolescentes como plenos sujetos de derecho, para disfrutar de los bienes y servicios relativos a la salud (artículos 23 y 24 de la Convención); b) la recepción del principio del interés superior del niño y el adolescentes en la planificación y aplicación de medidas

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VILLANUEVA FLORES, Rocío. Derecho a la salud, perspectiva de género y multiculturalismo. Palestra, Lima, 2009. En la aplicación de la perspectiva de género se ha vuelto ya emblemática la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 25 de noviembre del 2006, caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, donde la Corte, a través de la observación de un “impacto diferenciado de la violencia” ocurrida en el penal durante los hechos luctuosos, llega a tratar de modo especial la violencia contra las mujeres embarazadas, el desnudo forzado como forma de violencia contra la mujer y la inspección vaginal como forma de violación sexual que configura tortura.

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y políticas públicas en salud67 (párrafo 24 de la OG N° 14); c) una especial preocupación por la posición de los derechos de las niñas en relación con su salud; así, se habla de eliminar prácticas nocivas como el matrimonio precoz, las mutilaciones sexuales femeninas, la alimentación y cuidado preferente de niños varones; y d) se reconoce la importancia de la participación de los niños y adolescentes en la toma de decisiones que les afectan68. c) Derechos de las personas mayores: los derechos económicos, sociales y culturales de este grupo social especial han sido abordados y desarrollados de modo particular en la Observación General N° 6; y con relación a las medidas para la protección de su salud, el Comité ha dicho que es una exigencia realizar inversiones suficientes con el objeto de brindar los servicios de prevención, curación y rehabilitación que impliquen todo el ciclo de la vida (OG N° 14, párrafo 25). Se recoge, además, el derecho a morir con dignidad y a ahorrar dolores evitables. d) Derechos de las personas con capacidades especiales: del mismo modo, el ejercicio de sus derechos ha sido desarrollado por la OG N° 5, donde se recoge el principio esencial de búsqueda de la autonomía y la integración social como objetivo de los servicios de salud de atención y rehabilitación. Existe, además, la Declaración de los Derechos de las Personas Discapacitadas de 1975. e) Derechos de los pueblos indígenas: el derecho a la salud en este colectivo ha sido abordado a través de cuatro aspectos por la OG N° 14: a) el acceso físico y económico a los servicios y prestaciones de salud; b) la adecuación de los servicios a su cultura tradicional; c) la necesidad de que estas comunidades participen activamente en la organización de estos servicios para garantizar su adecuación cultural; y d) la preocupación por la protección de su entorno natural69 y la protección contra los desplazamientos forzados

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Aquí es interesante resaltar el caso Internos de la Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi, donde el TC estableció que se estaba vulnerando el derecho a la salud de los pacientes adolescentes de este centro de salud al no haber dispuesto espacios separados para ellos respecto a internos mayores de edad, muchas veces, agresivos (Cfr. STC Exp. N° 5842-2006-PHC/TC, f. j. 133). ESTIGARRIBIA BIEBER, María Laura: “El derecho del niño a ser oído en las cuestiones atinentes al cuidado de su salud y propio cuerpo”; y ARRIBÈRE, Roberto. “Autonomía y competencia de los menores de edad en materia de decisiones de salud”. En: El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas: X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Vol. 2. El niño como sujeto de derecho. El interés superior del niño en las distintas instituciones jurídicas, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 1998, pp. 180-181 y 220-225, respectivamente. Una de las pocas resoluciones del TC peruano que ha abordado este tema es la STC Exp. N° 3343-2007PA/TC, caso Jaime Hans Bustamante Jonson o caso Cordillera Escalera, donde el Tribunal dispuso la

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(párrafo 27). El Convenio N° 169 de la OIT ha regulado de manera más amplia las cuestiones relativas a los pueblos indígenas. f) Derechos de las personas con enfermedades mentales: en este grupo se registran quizás las mayores violaciones al derecho a la salud y a un trato digno. Alta ha sido la preocupación en los últimos años por su protección; así, se han desarrollado los ‘Principios de las Naciones Unidas para la protección de las personas con enfermedades mentales y para el mejoramiento de la Atención de Salud Mental’, aprobados por Resolución 46/119 de la Asamblea General en 1991. Igualmente, se ha realizado la Conferencia Regional para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en América Latina, en la cual se aprobó la Declaración de Caracas de 1990. En nuestro país, tres han sido las principales resoluciones que el Tribunal Constitucional ha emitido en materia del derecho a la salud mental. En la primera de ellas, STC Exp. N° 3081-2007-PA, el TC abordó por vez primera la fundamentación y desarrollo de este derecho. Destaca de esta sentencia el amplio reconocimiento que hace de los tratados internacionales en esta materia y de los principios que subyacen en ellos, concluyendo que estos están destinados al logro de la rehabilitación y a un tratamiento que estimule la independencia personal, la autosuficiencia y la integración social del discapacitado con proscripción del método intramural y a ser tratado en igualdad de condiciones, sin discriminación y en estricto respeto de sus derechos fundamentales (FJ. 34). Asimismo, y aun cuando no era necesario para resolver el caso concreto, el TC ingresa a examinar diversos aspectos relacionados con la política del Estado en materia de salud mental, sobre todo a través del análisis de los principales documentos existentes en este rubro como los Lineamientos para la Acción en Salud Mental, la Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz y el Plan Nacional de Salud Mental, emitidos por el Consejo Nacional de Salud y aprobado por Resolución Ministerial N° 0943-2006-MINSA (FJ. 43)70.

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suspensión de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que este haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. En nuestro país, es necesario apreciar también DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 134. La salud de las comunidades nativas: Un reto para el Estado. Lima, 2008. A nivel comparado, es imprescindible revisar la sentencia de la Corte Constitucional colombiana T-652/98, caso del Pueblo Indígena Embera-Katío del Alto Sinú, donde la Corte ordenó, entre otras cosas, que la alcaldía de Tierralta integre en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a este pueblo indígena y vele porque no solo se les atienda como corresponde, sino que se les entreguen de manera gratuita las medicinas que el médico tratante les recete. Sobre los problemas de políticas públicas en salud mental puede verse: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 140. Salud Mental y Derechos Humanos. Supervisión de la política pública, la

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En lo que respecta al caso concreto, el TC estima que si bien es cierto lo recomendable es el método de tratamiento comunitario y la proscripción del método intramural, tal y como lo prescribe la Declaración de Caracas, ante la realidad de nuestro país y la situación concreta de la madre del paciente que no podía asumir sus cuidados, y en pos de un adecuado seguimiento del tratamiento médico, debe brindarse hospitalización permanente al paciente, dejando sin efecto el Alta Médica que prescribía un régimen de “Hospital de Día”71. La segunda sentencia es la del caso Ramón Medina Villafuerte, donde se reproducen los fundamentos del anterior precedente respecto a la necesidad de hospitalización permanente del paciente, pero se avanza en exhortaciones concretas respecto a dos puntos centrales: a) la implementación de un órgano de línea o unidad rectora en políticas de salud mental; y b) la inclusión de la cobertura del Seguro Integral de Salud de las enfermedades y trastornos mentales72. Por último, la sentencia más reciente en este tema es la del caso Internos de la Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental

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calidad de los servicios y la atención a poblaciones vulnerables. Lima, 2008; BUSTAMANTE, Elsa. “Avances, limitaciones y retos en salud mental”. En: Informe de los DESC a un año de Gobierno. Del cambio responsable al continuismo irresponsable, APRODEH, Lima, 2007, pp. 80-106. Según Rocío Villanueva, la resolución de este caso, tal como lo hizo la Corte Constitucional colombiana en el Expediente N° T-398/00, debía haberse hecho tomando en consideración de modo más preponderante la condición de ancianidad de la madre y su delicado estado de salud y condición económica precaria, pues dichos elementos impedían exigir a la señora un sacrificio mayor del normal, apelando a un acto de heroísmo, lo cual hubiera estigmatizado su rol como mujer que debe poner en riesgo incluso su propia vida para cumplir su deber de atención (Cfr. VILLANUEVA, Rocío. “El derecho a la salud mental como derecho fundamental de carácter social”. En: Gaceta Constitucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, febrero del 2008, pp. 57-72). De nuestra parte consideramos que si bien es cierta la apreciación de Rocío Villanueva, así como atendibles los argumentos del Tribunal para resolver el caso concreto, ellos miran solo a una parte del problema. No puede creerse resuelto el problema de la atención de los enfermos mentales optando por el mal menor. Hay aquí, a nuestro entender, una problemática de alcance colectivo y que involucra políticas estatales concretas. El paciente no puede quedar recluido de modo indeterminado y permanente, en un nosocomio sin que con ello se afecte su derecho a una rehabilitación adecuada de sus capacidades mentales. Además, recluir a un paciente que presenta una mejoría en un centro hospitalario de modo perenne por orden judicial representa, en el marco del escaso presupuesto de estos centros, perder una posibilidad de atención a otro paciente que quizás lo requiere de modo más urgente. Por ello, una real respuesta a este problema solo puede estar en el marco de las políticas estatales, en especial en dos: a) la creación de centros de rehabilitación especializados que acerquen a estas personas a un modelo de atención comunitaria, cuando no puedan ser atendidos por sus familiares; y b) la difusión de programas de concientización de los derechos de las personas con problemas mentales y su necesidad de reinsertarse en la comunidad (Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique: El enfoque de los derechos humanos en las políticas públicas, Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004; y ABRAMOVICH, Víctor: “Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo”. En: Políticas públicas para un Estado social de derechos. Vol. I. El paradigma de los derechos universales, Ximena Erazo, María Pía Martín y Héctor Oyarce (Editores). LOM Ediciones-Fundación Henry Dunant América Latina, Santiago de Chile, 2007, pp. 91-114). STC Exp. N° 2480-2008-PA/TC.

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Honorio Delgado-Hideyo Noguchi. En este, el Tribunal se plantea básicamente dos problemas: el consentimiento para el ingreso a un centro de salud psquiátrico y las condiciones del tratamiento intramural. Aun cuando no estaban determinadas las personas afectadas en su libertad individual y condiciones adecuadas para el restablecimiento de su salud mental es importante la labor del Tribunal en procurar resolver el caso, solicitando la información del propio Instituto y la intervención de la Defensoría como amicus curiae, debido a la gravedad de la afectación iusfundamental alegada y ausencia de control constitucional anterior respecto al respeto de los derechos fundamentales en los centros de atención psiquiátrica. Básicamente aquí el Tribunal decide, además de exponer una serie de lineamientos sobre todo extraídos de los tratados internacionales sobre tratamiento de las personas con enfermedades mentales, declarar fundada la demanda por considerar que se ingresaron al centro psiquiátrico a menores sin el consentimiento de sus padres o tutores y de personas mayores sin su consentimiento propio; además de ordenar, con arreglo al presupuesto del instituto, la separación de los espacios entre hombre y mujeres y entre personas mayores y adolescentes73. Aun cuando tradicionalmente no han sido considerados grupos especialmente vulnerables, en la actualidad, existe una preocupación por garantizar de modo especial el derecho de acceso a los servicios y medios de salud a los inmigrantes y extranjeros74, las personas recluidas en centros penitenciarios75 y aquellas que padecen de VIH/SIDA76. 73

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STC Exp. N° 5842-2006-PHC/TC. Sobre la problemática en los establecimientos de salud mental también puede verse DEFENSORÍA DEL PUEBLO: Informe Defensorial N° 102. Salud mental y derechos humanos: La situación de los derechos de las personas internadas en establecimientos de salud mental, Lima, 2005. ALONSO ESPINOSA, Carlos Alberto. “Extranjeros y derecho a la salud: ¿derecho o tolerancia?”. En: Revista catalana de Derecho Público. N° 30, Barcelona, 2004, pp. 65-86; MORA MORA, Luis Paulino. “El derecho de los extranjeros a la salud y a la educación”. En: El Derecho Público a inicios del siglo XXI: Estudios en Homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías. Vol. 3. Derecho de los derechos humanos, Alfredo Arismendi y Jesús Caballero Ortiz (Coordinadores). Civitas-Universidad Central de Venezuela-Instituto de Derecho Público, Madrid, 2003, pp. 2889-2897. CALVET BAROT, Gemma. “La cárcel y el derecho a la salud: el diseño y la legitimación de una vulneración permanente”. En: Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. Iñaki Rivera Beiras (Coordinador), Bosch, Barcelona, 1994, pp. 175-182. Vid. la STC Exp. N° 1429-2002-HC/TC, caso del Penal de Challapalca, la más importante de todas, donde el TC, a través de un hábeas corpus correctivo, ordenó trasladar a los reclusos del penal, debido a su precario estado de salud clínicamente comprobado. Vid. también la STC Exp. N° 5954-2007-PHC/TC, ff. jj. 9-14. CAMBRÓN INFANTE, Ascensión: “El derecho a la salud ante la realidad del sida”. En: Revista iberoamericana de estudios utilitaristas, Vol. 11, N° 2, Santiago de Compostela, 2002, pp. 23-41. Vid. también las Directrices Internacionales sobre VIH/SIDA y Derechos Humanos de la ONU de 1996 y las Resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos sobre el derecho de acceso al tratamiento antirretroviral. Justamente sobre la necesidad del tratamiento antirretroviral, el TC peruano se ha pronunciado en dos importantes sentencias: STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, caso Azanca Alhelí Meza García y STC

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IV. Reflexión final La idea de un derecho a la salud como derecho humano universal, tal y como fue recogido desde muy temprano por la Declaración Universal de Derechos Humanos y por la Constitución de la OMS, refleja como es obvio una concepción de la persona centrada en su dignidad. Dicha concepción es tributaria de la vieja tradición kantiana del hombre como eje, centro y fin de la sociedad y el Estado, recuperada luego de la dramática experiencia de la Segunda Guerra Mundial. A dicha tradición se sumó también, al suscribirse la Declaración Universal, la del socialismo: la dignidad del ser humano no puede pensarse siquiera manteniendo a tantas personas en el total desamparo, sin posibilidad alguna de acceso a los bienes esenciales para la vida. De este modo surge el derecho a la salud y es en este contexto de fundamentación que las teorías igualitarias y del desarrollo de capacidades que hemos aquí analizado lo sustentan. Ese es el espíritu también del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la Observación General N° 14 del Comité y de nuestra Constitución. Sin embargo, dicho espíritu choca aún hoy con teorías que niegan la necesidad o conveniencia de brindar la categoría de derecho al acceso universal e integral a los bienes y servicios que comprenden el derecho a la salud, pues consideran que el carácter costoso de este hace imposible su vigencia y exigibilidad en todo tipo de circunstancias, debiendo dejarse, en todo caso, las decisiones sobre la distribución de recursos en materia sanitaria solo al ámbito de la política. Por otro lado, con el auge, a partir de la década del 90, del modelo económico neoliberal y la crisis del Estado de bienestar, dicha distribución de recursos en materia sanitaria se considera solo debe alcanzar a satisfacer un “mínimo decente”, con lo cual el derecho a la salud, tal y como está consagrado en los documentos mencionados, queda seriamente menguado en sus alcances fundamentales. A nuestro entender, el error conceptual de las teorías que niegan o que reducen a un “mínimo decente” el derecho a la salud radica en considerar que el

Exp. N° 2016-2004-AA/TC, caso José Luis Correa Condori. En ambos, basado en la unidad indesligable entre vida y salud, y apelando al principio de dignidad humana que, en este caso, se patentizaba de modo especial; y asumiendo, por otro lado, un nuevo concepto de los derechos sociales como derechos exigibles y no como meros mandatos programáticos, ordenó al Ministerio de Salud incluir a los reclamantes en la lista de beneficiados con el tratamiento que debían recibir, según el artículo 8 de la Ley N° 26626, una provisión constante de medicamentos para combatir el VIH/SIDA y la realización de exámenes periódicos, como las pruebas CD4 y carga viral, según indicación del médico tratante. Cabe destacar aquí que la exigibilidad se produce, según el Tribunal, producto de la concurrencia de tres supuestos: a) la gravedad del caso, dada por lo agresivo de esta enfermedad y el riesgo de vida; b) la afectación adicional del derecho a la vida; y c) la disponibilidad presupuestal del Estado que, en este caso, se configura por la existencia previa de un programa gratuito de antirretrovirales. Vid. también DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 143. Fortaleciendo la respuesta frente a la epidemia del VIH/ SIDA: Supervisión de los servicios de prevención, atención y tratamiento del VIH/SIDA. Lima, 2009.

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hecho de que una decisión deba estar sujeta inicialmente al ámbito de la política excluye la posibilidad de mirarla como una “cuestión de derechos”. Así, si bien los Estados –como afirma el Comité– tienen la posibilidad de apreciar los determinantes socioeconómicos a la hora de atender las necesidades que se derivan de este derecho, ello no debe suponer, en modo alguno, que dejen de observar las exigencias que se desprenden de él, aun cuando tengan la capacidad de implementarlas de modo progresivo. De esta forma, aunque con un margen de discrecionalidad en la determinación de políticas y asignación de recursos, las obligaciones generadas por el derecho persisten y deben ser cumplidas por el Estado. El problema, a partir de aquí, se ha planteado en términos de exigibilidad o justiciabilidad. Si las obligaciones persisten y, por ende, la virtualidad jurídica del derecho, ¿pueden entonces exigirse dichas obligaciones judicialmente, en caso de incumplimiento por parte del Estado? Nosotros creemos que sí, que hay mecanismos que la justicia puede activar cuando la política del Estado no ha respetado los contenidos del derecho a la salud recogidos en el Pacto o la Constitución, o cuando no ha desarrollado política alguna para dar respuesta a una exigencia derivada de este derecho. Sin embargo, también creemos que la respuesta que pueda dar la justicia a estas cuestiones será siempre limitada, tanto porque el cumplimiento de sus decisiones en esta materia, muchas veces, está sujeta a la cooperación institucional que los otros poderes del Estado puedan brindarle, como porque en la mayoría de ocasiones las cuestiones medulares en políticas sociales no llegan a los tribunales. Si lo que se busca, por lo tanto, es satisfacer de modo completo las diversas exigencias que comporta el derecho a la salud, resulta ineluctable, pues, exigir la participación de los demás poderes públicos, sobre todo de aquellos que se encargan de expedir las leyes y de definir los planes y el marco de prioridades presupuestarias en cuestión de derechos sociales. Quizás en este punto la conclusión del presente trabajo va un poco en sentido contrario a una visión jurídica del tema: creemos que resulta más apremiante y necesario, en aras a garantizar efectivamente el derecho a la salud, que la política se vea irradiada por una visión de derechos, que el derecho o la justicia se vean apremiados por resolver cuestiones para las que su capacidad es limitada, aun cuando haya cosas que tenga que decir. Actualmente, esta perspectiva de derechos en la formulación de políticas públicas sociales ha ganado terreno, e incluso, como vimos en su momento, se ha empezado a desarrollar en nuestro país; sin embargo, el camino recorrido aún es muy corto y los retrocesos se suceden constantemente, con el riesgo de dejar desprotegido un derecho tan esencial para la vida digna de una persona como el derecho a la salud.

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Perspectivas constitucionales sobre el derecho fundamental a la educación Elena C. Alvites Alvites* Sumario Introducción. I. El derecho a la educación en el ordenamiento constitucional peruano y la influencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la educación. III. Reflexiones finales.

Introducción El derecho a la educación constituye un presupuesto indispensable para la democracia, así como para la plena realización y el ejercicio de otros derechos fundamentales como, por ejemplo, las libertades de expresión e información o los derechos políticos. Asimismo, como señala el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, su satisfacción es un presupuesto para la superación de males que todavía subsisten en nuestra sociedad como la opresión contra la mujer, la pobreza o la explotación de los niños, niñas o adolescentes1. Incluso, desde el punto de vista práctico, la inversión en educación que realiza un Estado constituye una de sus mejores inversiones de cara al desarrollo y crecimiento del país, tal como se expresa en el Acuerdo Nacional, que en su décima segunda política ha establecido la necesidad de garantizar el “(...) acceso universal e irrestricto a una educación integral, pública, gratuita y de calidad que promueva la equidad entre hombres y mujeres, afiance los valores democráticos y prepare ciudadanos y ciudadanas para su incorporación activa a la vida social”2. * 1 2

Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesora de Derecho Constitucional de la misma casa de estudios. COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 13, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, párrafo, 1. ACUERDO NACIONAL. Políticas de Estado sobre equidad y justicia social, décima segunda política de Estado.

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En ese contexto, el derecho a la educación exige un sistema educativo que se oriente a propiciar el desarrollo de los seres humanos capacitándolos para participar en una sociedad libre y tolerante. Asimismo, la plena satisfacción del derecho a la educación exige la provisión de bienes que constituyen parte de las necesidades básicas de las personas; es decir, al igual que otros derechos sociales el derecho a la educación está directamente relacionado con las condiciones de existencia humana y su finalidad es la satisfacción de las necesidades básicas3 a través de la prestación de bienes y servicios. Se trata de un derecho complejo que se concreta en ciertas libertades y prestaciones que buscan modificar las estructuras económicas, sociales y culturales de una comunidad4. En efecto, los derechos sociales, como el derecho a la educación, atienden las exigencias morales derivadas de posición del individuo en la sociedad y, por ello, son complementarios a los derechos fundamentales de carácter liberal o, si se quiere, el sustento material necesario para la verdadera realización de estos. La relación entre ambos tipos de derechos pone de manifiesto la interdependencia existente entre los derechos que conforman el catálogo de derechos fundamentales reconocido en las constituciones de los Estados sociales y democráticos. De esa forma, además, se densifica el concepto de libertad estrictamente jurídica para dar paso a la libertad fáctica como producto de la superación de los obstáculos que la realidad coloca al libre desarrollo de los individuos5. El derecho a la educación y los otros derechos fundamentales de carecer social se constituyen en medios materiales para el ejercicio de la libertad porque a través de su realización la seguridad formal se ve complementada por la seguridad material, y esto permite a las personas hacer frente a las necesidades económicas permanentes o contingentes6. De ahí que los derechos sociales también constituyan barreras de protección del individuo frente al poder, porque su satisfacción hace posible la existencia humana digna, vale decir, sin carencias materiales y con los medios para resistir, incluso, la opresión material o económica, sea proveniente del Estado o de terceros.

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Se entiende por necesidades básicas “(...) aquellas situaciones o estados que constituyen una privación de aquello que es básico e imprescindible y que, en consecuencia, lo pone directamente en relación con la noción de daño, privación, sufrimiento grave para la personas. (...) está íntimamente relacionadas o repercuten directamente en la calidad de vida humana y tienen una característica fundamental que hace que podamos hablar de necesidades” AÑÓN ROIG, María José. Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación. CEC, Madrid, 1994, pp. 266-267. CASCAJO CASTRO, José Luis. La tutela constitucional de los derechos sociales. CEC, 1988, Madrid, p. 24. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. CEC, Madrid, 1993, pp. 486 y ss. GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Segunda edición, octava reimpresión. Alianza Editorial, Madrid, p. 26.

DERECHO A LA EDUCACIÓN

En suma, en el marco de un Estado Social y Democrático –como es definido el Estado peruano en el artículo 43 de la Constitución– el derecho a la educación y, en general, los derechos sociales, cumplen tres funciones de especial trascendencia: (i) función correctora de los procesos sociales porque amplían la eficacia de los derechos fundamentales de libertad, permitiendo su ejercicio por un número mayor de individuos; (ii) función igualadora porque posibilitar la realización de la igualdad material entre los seres humanos y (iii) función liberadora debido a que completan y dotan de mayor densidad a la libertades fundamentales, construyendo la libertad fáctica. En función de lo señalado hasta aquí, en las siguientes líneas se revisará cuál ha sido la forma en la que el Texto Constitucional peruano ha recogido el derecho a la educación. Este examen, en atención a lo establecido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se llevará a cabo a la luz de lo establecido en los tratados internacionales que el Perú ha ratificado. El desarrollo normativo será el hilo conductor de los desarrollos interpretativos que ha realizado el Tribunal Constitucional (TC) sobre los aspectos básicos del derecho a la educación, para finalmente elaborar algunas reflexiones sobre el desarrollo normativo de tan importante derecho fundamental. I. El derecho a la educación en el ordenamiento constitucional peruano y la influencia del Derecho Internacional de los derechos humanos a) Aproximación normativa Se suele atribuir al derecho a la educación el contenido básico de acceder y permanecer en el sistema educativo. Sin embargo, el derecho a la educación es un derecho complejo que involucra una serie de prestaciones pero también de libertades. Así, se trata de un derecho que contemple, entre otras, las libertades de enseñanza y la de fundar instituciones educativas, la libertad de cátedra, la libertad de investigación, o la libertad de elección de los padres acerca de la educación de sus hijos/as7. Tal como se manifiesta en el artículo 13 de la Constitución, que reconoce la mencionadas libertades y establece el deber del Estado de garantizarlas. Sin embargo, este artículo constitucional y ninguno de los siguientes artículos en los que se norman distintos aspecto de la educación (artículo 14, 15, 16, 17, 18 y 19), ha sido redactado en clave de derecho subjetivo y básicamente

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Sobre las libertades en el sistema educativo peruano véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El principio de libertad en el sistema educativo. Universidad de Piura-Ara Editores, Piura, 2004, p. 73 y ss.

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destacan su dimensión institucional, porque sus normas se centran en establecer exigencias objetivas al Estado8. En efecto, además de afirmar el objetivo, los fines y diversos aspectos institucionales de la educación –como la carrera pública del profesorado, el carácter descentralizado de esta, o el deber de los medios de comunicación de colaborar con el Estado en la educación–, establece obligaciones para el Estado. Asimismo, el artículo 13 de la Constitución, dispone que la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana, por lo que debe orientarse a promover el conocimiento, el aprendizaje, así como la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Vale decir, preparar la vida, el trabajo y fomentar la solidaridad. Por su parte, el artículo 14 de la Constitución dispone que es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país, mientras que el artículo 16 establece que el Estado está obligado a asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razones de situación económica o limitaciones mentales o físicas. De igual modo, este último artículo establece que el Estado debe dar prioridad a la educación al momento de asignarle recursos en el presupuesto general de la república. No obstante, si bien la Constitución destaca la perspectiva objetiva o institucional del derecho a la educación y no explicita la fórmula “todas las personas tienen derecho a la educación”; el artículo 17 de la misma reconoce las tres garantías básicas de la educación como derecho fundamental subjetivo9, como su carácter universal10, obligatorio y gratuito en instituciones del Estado. En esa línea, del carácter objetivo que el texto constitucional imprime a la educación, no se pude deducir que la educación constituya solo una garantía institucional de la que se desprenden únicamente mandatos a los órganos del Estado. Tal afirmación supondría desconocer el valor de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y también los tratados internacionales sobre derechos humanos. En efecto, los diferentes artículos constitucionales que configuran el régimen constitucional de la educación deben ser leídos e interpretados en conjunto con los tratados internacionales sobre derechos humanos. En particular, por lo regulado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales11, y por el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

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PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos... Ob. cit., p. 79. MARTÍNEZ DE PISÓN, José. El derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Cuadernos “Bartolomé de de las Casas” N° 27. Dykinson - Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2003, p. 69. LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa. N° 4, 1987, p. 32. Este tratado internacional fue adoptado el 16 de diciembre de 1966 en el seno de Naciones Unidas y fue ratificado e incorporado al ordenamiento jurídico peruano el 28 de abril de 1978.


Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también denominado Pacto de San Salvador12. Ello, en atención a lo establecido en el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución que establecen que los tratados internacionales forman parte del Derecho nacional, y que las normas constitucionales que reconocen derechos y libertades se interpretan de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales ratificados por el Perú. De acuerdo, a la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos”. A partir, de esta disposición, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y, posteriormente, el Pacto de San Salvador reconocen el derecho a la educación como un derecho humano de carácter universal, del que deben gozar, sin discriminación alguna, todas las personas, y cuya realización plena se encuentra sujeta al principio de progresividad13. Vale decir, reconoce la dimensión subjetiva del derecho a la educación. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 13) señala que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona a la educación y precisa que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. De igual modo, indica que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, debe favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o

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Este tratado internacional fue adoptado el 17 de noviembre de 1988 en el seno de la Organización de Estados Americanos y ratificado por el Estado peruano el 4 de junio de 1995. Sobre el principio de progresividad, el artículo 2.1 del Pacto señala que: “Cada uno de los Estados partes del presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. […]” En esa misma línea, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala: “Artículo 1.- Los Estados Partes del presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo” (el resaltado en nuestro).

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religiosos. Con esa finalidad, precisa que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente, mientras que la enseñanza secundaria debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por lo que la gratuidad debe implementarse progresivamente. En el caso de la educación o enseñanza superior señala que debe ser igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, pero debe apuntarse a la implantación progresiva de su gratuidad. Finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también reconoce como parte del derecho a la educación la libertad de los padres de escoger la educación y escuelas para sus hijos, de manera que reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. A su turno, el artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales reconoce que toda persona tiene derecho a la educación y que esta debe orientarse a lograr el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad. En esa medida, indica también que la educación deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. De igual manera, establece que la educación debe orientarse a capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, así como darle los medios para lograr una subsistencia digna y favorecer la comprensión, la tolerancia entre las naciones y todos los grupos raciales étnicos o religiosos. Para lograr el pleno ejercicio del derecho a la educación, este tratado internacional también dispone que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente, mientras que progresivamente debe asegurarse el acceso gratuito y general a la enseñanza secundaria, así como a la enseñanza superior en base a la capacidad de cada una de las personas. Asimismo, establece que la legislación interna de los Estados debe reconocer a los padres el derecho a escoger el tipo de educación que quieran darle a sus hijos, siempre que no contradiga los fines previstos para la educación en el tratado internacional. Asimismo, los dos tratados internacionales indicados, establecen que la plena realización del derecho a la educación se encuentra sujeta el principio de progresividad debido a que la “plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo”14. Sin embargo, este principio sí impone a los Estados la obligación

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COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 3. Índole de las obligaciones de los Estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), 14 de diciembre de 1990, párrafo 9.


de adoptar, en un plazo razonable, medidas deliberadas, concretas y orientadas a lograr la plena satisfacción de los derechos sociales, como el derecho a la educación. Del mismo modo, el principio de progresividad exige a los Estados que la adopción de toda medida de carácter regresivo respecto a la satisfacción de los derechos sociales sea adoptada luego de una adecuada evaluación y que su justificación esté relacionada con la protección de la totalidad de los derechos reconocidos en el tratados internacional, así como en el contexto del máximo aprovechamiento de los recursos de que disponga cada Estado15. No obstante, es preciso indicar que el carácter progresivo de las obligaciones que se derivan de los derechos sociales, no libera a los Estados de la obligación de cumplir con los niveles mínimos de satisfacción de estos derechos16. Vale decir, existen ciertos niveles mínimos de cada derecho que serán exigibles de forma inmediata a los Estados. En esa medida, los niveles mínimos de satisfacción del derecho a la educación, como el derecho a acceder al sistema educativo sin discriminación alguna, no deben entenderse como sujetos al principio de progresividad. De esa forma, los tratados internacionales sobre derechos humanos complementan las normas constitucionales y contribuyen a identificar el contenido constitucional del derecho a la educación. En ese contexto, la interpretación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que realice el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales17, como órgano encargado de supervisar la aplicación del Pacto, son también relevantes para determinar los elementos del derecho a la educación; en particular, sus observaciones generales en las que definen y precisan el alcance de las obligaciones de los Estados que han ratificado el mencionado tratado internacional. b) La interpretación de las normas internacionales: el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Sobre el derecho fundamental a la educación, el mencionado Comité ha señalado que son cuatro los elementos que deben estar presentes en el proceso educativo para satisfacerlo, en particular: la disponibilidad; la accesibilidad; la

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Ibíd., párrafos 3 y 9. COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 3. Ob. cit., párrafo 10. Economic and Social Council. Resolution 1985/17. Review of the composition, organization and administrative arrangements of the Sessional Working Group of Governmental Experts on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. 22nd plenary meeting 28 May 1985.

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aceptabilidad y; la adaptabilidad18. Respecto al elemento disponibilidad el Comité señala que deben existir las instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente respecto al número de población y extensión territorial de cada Estado, así como que los centros educativos estén dotados de docentes calificados, de material educativo de calidad y de servicios sanitarios. De ahí que, con relación a la disponibilidad, se vulneran los elementos mínimos del derecho a la educación si, por ejemplo, se cierran de forma arbitraria escuelas privadas, o no se dota a las escuelas de infraestructura educativa adecuada, o se impide que se creen escuelas privadas en zonas donde no existen19. Con relación a la accesibilidad, el Comité señala que exige que las instituciones y los programas de enseñanza sean accesibles a todos, sin discriminación alguna; en esa medida, este elemento tiene tres dimensiones: el respeto al mandato de no discriminación, en especial, respecto a los grupos más vulnerables; la accesibilidad material en términos geográficos o de tecnología; y la accesibilidad económica referida a la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza, inicialmente referida a la educación primaria pero progresivamente extendible a los otros niveles de enseñanza. En esa línea, los elementos mínimos de este aspecto de la educación se afectaría si, por ejemplo, el Estado no evita que los padres impidan a las niñas asistir a la escuela, o si el Estado impusiera la obligación de llevar un uniforme costoso para asistir a los centros educativos, o si se impusieran tasas de matrícula u otros pagos que resulten manifiestamente excesivos para la realidad20. El tercer elemento del derecho a recibir educación, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es la aceptabilidad, la cual demanda que los programas de estudio y los métodos de enseñanza sean pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad. Asimismo, el diseño de dichos programas debe obedecer a los objetivos y fines de la educación previstos en la Constitución y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En consecuencia, se vulnerarían los elementos mínimos de esta dimensión del derecho a la educación si el Estado impusiera un sistema educativo en lengua distinta a la predominante o si no respeta a las minorías indígenas, o si los contenidos de los programas educativos no tuvieran como referente el medio

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COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 13, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, párrafos 6-7. 19 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 13, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, párrafo 50. 20 Ídem.

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y la cultura de la comunidad, o si la escuela promoviera prácticas que denoten intolerancia a la diversidad cultural21. Finalmente, respecto al elemento adaptabilidad, la satisfacción del derecho a la educación exige que la enseñanza –planes y programas de estudio– tenga la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de comunidades y sociedades que cambian o se transforman, y respondan a las necesidades de alumnos y alumnas que provengan de contextos culturales o sociales variados. Los elementos mínimos de la adaptabilidad se verían afectados si, por ejemplo, no se actualizaran periódicamente los planes y programas educativos, o si no se implementaran programas educativos en los centros de readaptación de menores, o si no se adoptan planes y programas de estudio con carácter inclusivo para niños y niñas con discapacidad22. Ciertamente, de los cuatro elementos esenciales del derecho a la educación, que han sido identificados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es posible derivar obligaciones concretas23. No obstante, por las dimensiones del presente trabajo, solo destacadas cuando incidan sobre las obligaciones generales que se derivan del derecho a la educación. Al respecto, el Comité ha señalado que “Si bien el Pacto dispone su puesta en práctica gradual y reconoce las restricciones debidas a las limitaciones de los recursos disponibles, impone también a los Estados partes diversas obligaciones con efecto inmediato”24. Es decir, impone obligaciones generales que implican desarrollar actividades regulares y continuas para satisfacer los distintos elementos mínimos del derecho a la educación, y para ello los Estados deberán utilizar hasta el máximo de los recursos a su disposición. Asimismo, si un Estado adopta medidas regresivas respecto de los niveles de realización del derecho a la educación, debe demostrar que la decisión se justifica en relación con la totalidad de los derechos fundamentales y en el contexto de aprovechamiento máximo de los recursos disponibles25.

21 Ídem. 22 Cabe mencionar que la educación inclusiva es una manifestación del derecho a la educación, véase: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 127. Educación inclusiva: Educación para todos. Lima, 2007, pp. 24-30. 23 E/CN.4/1999/49 Informe preliminar de la relatora especial sobre el derecho a la educación. Comisión de Derechos Humanos, 55 Periodo de Sesiones, 13 de enero de 1999, párrafos 51-74. 24 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 13, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, párrafo 43. 25 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 13, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, párrafo 45.

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En esa línea, el Comité también señala que a partir del derecho a la educación el Estado no solo está obligado a cumplir con prestaciones, sino que, como sucede con otros derechos humanos, del derecho a la educación se derivan tres tipos de obligaciones para los Estados; a la sazón, las obligaciones de respetar, proteger y cumplir (garantizar o promover)26. Así, la obligación de “respetar exige que los Estados partes eviten las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación. La obligación de proteger impone a los Estados partes adoptar medidas que eviten que el derecho a la educación sea obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educación y les presten asistencia. Por último, los Estados partes tienen la obligación de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la educación”27. Lo sostenido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituye pauta interpretativa de las normas constitucionales que reconocen el derecho a la educación, tanto en su dimensión subjetiva como en su dimensión institucional. En esa medida, deben orientar la labor que realice el legislador respecto del derecho a la educación, que se configura como un derecho fundamental de configuración legal, no solo porque la mayoría de las normas constitucionales que lo regulan –artículos 13, 14, 15, 16 y 17– están formuladas como normas principios28, sino porque el propio Texto Constitucional, en más de una oportunidad, ha establecido que una ley desarrollará el contenido de ciertos dispositivos referidos a la educación. Esto último no debe advertirse como una limitación del derecho a la educación porque la participación del legislador en la configuración de los derechos fundamentales, tanto de los derechos de libertad como de los derechos sociales, debe ser considerada normal e incluso necesaria a efectos de garantizar su eficacia en tanto se articulan en torno a los derechos fundamentales garantías específicas, imponiendo obligaciones concretas a las entidades el Estado29. En efecto, la reserva legal para el desarrollo de los derechos fundamentales no debe ser entendida como disminución de su fuerza normativa, porque esta

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ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta, Madrid, 2002, pp. 29-31. COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 13, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), 8 de diciembre de 1999, párrafos 46-47. BOROWSKI, Martín. La estructura de los derechos fundamentales. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N° 25, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 47-53. Sobre los tipos de garantías que se articulan en torno a los derechos fundamentales véase: FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Segunda edición, Trotta, Madrid, 2001, pp. 59-65.


se deriva del solo reconocimiento del derecho en el texto constitucional y, ciertamente, en los tratados internacionales, tal como sucede con el derecho a la educación. En esa medida, la reserva de ley debe ser considerada como una garantía que promociona y puede tornar más operativo el ejercicio de los derechos fundamentales, mas no como un obstáculo que difiera en el tiempo la eficacia normativa de estos30. No obstante, no solo el legislador se encuentra vinculado al desarrollo interpretativo que ha realizado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el derecho a la educación también lo está el Tribunal Constitucional (TC). En efecto, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución, el TC debe atender lo dispuesto tanto por los tratados internacionales sobre derechos humanos cuanto por las interpretaciones que realicen los órganos internacionales encargados de la supervisión del cumplimiento de dichos tratados31, como el caso del mencionado Comité. En esa medida, en las siguientes líneas se abordará, precisamente, la labor de dicho órgano jurisdiccional. II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la educación Para el TC las funciones de carácter social que le corresponde cumplir al Estado social y democrático están relacionadas con la realización de los elementos o fines sociales que lo identifican como modelo de Estado, siendo el derecho a la educación una manifestación de ello. De esta forma, en correspondencia con su jurisprudencia acerca del doble carácter de los derechos fundamentales32, el TC afirma que los derechos sociales –como el derecho a la educación– además de derecho subjetivos, son los fines sociales que permiten identificar a un Estado como social y democrático. En efecto, dicho derechos ingresan al catálogo de derechos fundamentales como una ampliación de los derechos fundamentales de autonomía y persiguiendo la misma finalidad de estos; cual es garantizar la dignidad humana y la efectiva participación de la ciudadanía en el sistema democrático, sobre todo de aquellos sectores de la sociedad que padecen inseguridad material33. En ese contexto, en varias oportunidades el TC se ha pronunciado sobre el contenido del derecho a la educación34, así como a los fines y principios del

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PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 118. STC Exp. N° 04587- 2004-AA/TC de 29 de noviembre de 2005, f. j. 21. Entre otras, STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC de 11 de julio de 2005, f. j. 9. STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC de 19 de julio de 2006, ff. jj. 4-5. Al respecto, se destacan: SSTC correspondientes a los Expedientes N° 0052-2004-AA/TC de 1 de setiembre de 2004; N° 0091-2005-PA/TC de 18 de febrero de 2005; N° 4232-2004-AA/TC de 3 de marzo de 2005; N° 10034-2005-PA/TC de 26 de marzo de 2007; N° 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de

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proceso educativo, y las distintas obligaciones que deben cumplir el Estado para garantizar la plena satisfacción del derecho a la educación35. En las siguientes líneas veremos los aspectos más relevantes de la jurisprudencia del TC en esta materia. a) El contenido del derecho a la educación El derecho a la educación ha sido considerado por el TC como un derecho fundamental de la naturaleza compleja, cuyo el contenido constitucionalmente protegido está determinado por: el acceso a una educación adecuada; la libertad de enseñanza; la libre elección del centro docente; el respeto a la libertad de conciencia de los estudiantes; el respeto a la identidad de los educandos; el buen trato psicológico y físico; la libertad de cátedra y; la libre creación de centros docentes y universitario36. En consecuencia, se trata de un derecho cuya satisfacción permite a las personas participar plenamente de la vida social y política de sus comunidades, además de ser indispensable para la realización de otros derechos fundamentales37. De igual modo, ha precisado que dicho derecho da a la personas el soporte necesario para su desarrollo integral38, pues los fines constitucionales de la educación consisten en: (i) promover el desarrollo integral de la persona; (ii) promover la preparación de la persona para la vida y el trabajo; y (iii) el desarrollo de la acción solidaria39. La relevancia de los fines de la educación exige que esta sea democrática y obligatoria, además, impone al Estado, como principal sujeto obligado, el deber

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2007; N° 1391-2007-PA/TC de 13 de noviembre de 2007; N° 00025-2007-PI/TC de 19 de setiembre de 2008. Es preciso mencionar también que el TC en su jurisprudencia también se ha ocupado de desarrollo aspectos importantes del derecho a la educación universitaria como una manifestación del derecho a la educación. Sin embargo, debido a la extensión del presente trabajo, dichos aspectos no serán abordados en el mismo. Al respecto véase, STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC de 19 de julio de 2006, ff. jj. 20- 46; STC Exp. N° 10034-2005-PA/TC de 26 de marzo de 2007, ff. jj. 15-18. STC Exp. N° 0091-2005-PA/TC de 18 de febrero de 2005, f. j. 6. Sobre la naturaleza compleja del derecho a la educación se ha sostenido que “No hay un derecho a la educación sin más, sino que el fenómeno de la educación despliega en el mundo del Derecho un haz de requerimientos, un haz de derechos diversos no siempre de fácil armonización [...] los estudios sobre el derecho a la educación han puesto de manifiesto que no hay un solo derecho a la educación sino que hay varios derechos educativos”. MARTÍNEZ DE PISÓN, José. El derecho a la educación y la libertad de enseñanza… Ob. cit., p. 61. STC Exp. N° 0091-2005-PA/TC de de 18 de febrero de 2005, f. j. 6 En concreto, el TC señala que la educación tiene como finalidad “desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoración ética del trabajo y en la participación, activa consciente y solidaria en los procesos de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional, enmarcada en una visión latinoamericana y universal”. STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC de 19 de julio de 2006, f. j. 10. STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC de 19 de julio de 2006, f. j. 13; STC Exp. N° 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de 2007, f. j. 13.


de invertir en todos los niveles y modalidades en que ellas sea prestada. Por ello, el TC afirma que los artículos 13, 14, 15 y 16 de la Constitución delimitan el contenido, las facultades y las obligaciones del Estado que se derivan del derecho fundamental a la educación40. Asimismo, señala que dichas normas protegen las principales manifestaciones de dicho derecho, como son: “a) el acceder a la educación; b) la permanencia y el respecto a la dignidad del escolar; y c) la calidad de la educación”41. En el caso del acceso, el TC ha señalado que se garantiza tanto la cobertura educativa cuanto el acceso en sentido estricto, proscribiéndose los requisitos de admisibilidad a los centros educativos que contengan criterios discriminatorios. En efecto, “los centros escolares, tanto públicos como privados, deben proscribir los criterios de admisión irrazonables o desproporcionados, pues afectan de manera directa el derecho a la educación de los menores [en consecuencia] frente a una negación de la entidad educativa de admitir a un escolar cabe analizar si las razones que la sustentan son conformes con la Constitución”42. Con relación a la permanencia en el sistema educativo y el respeto de la dignidad del educando, el TC ha sostenido que este no pueda ser separado del centro educativo por motivos que no guarden relación con el principio de proporcionalidad, pero esta norma no exime al estudiante de cumplir un régimen disciplinario al interior de la escuela que sea conforme a dicho principio. Asimismo, esta manifestación del derecho a la educación prohíbe todo tipo de tortura o de trato cruel, inhumando o degradante al interior de las escuelas43. Finalmente, respecto a la calidad de la educación, el TC ha señalado que esta se encuentra referida tanto a asegurar el desarrollo cognitivo del educando como a la promoción de actitudes y valores de carácter cívico. Esa sería la razón por la que la Constitución establece la obligación del Estado de supervisar la calidad de la educación, la de regular y promover la carrera magisterial, así como la obligación de brindar formación ético y cívica, sobre la Constitución y los derechos humanos44. De otro lado, el TC, al amparo de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, también ha considerado la normativa internacional prevista en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el

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STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, ff. jj. 10-11. STC Exp. N° 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de 2007, f. j. 15; STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC de 19 de setiembre de 2008, f. j. 20 STC Exp. N° 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de 2007, f. j. 18. STC Exp. N° 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de 2007, ff.jj. 19-20. STC Exp. N° 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre de 2007, ff. jj. 22- 23.

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Pacto de San Salvador para precisar el contenido del derecho a la educación. En esa línea, ha acogido en su jurisprudencia los criterios desarrollados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre los elementos esenciales del proceso educativo. En particular, el TC ha indicado que la educación en todos sus niveles y formas debe tener cuatro características fundamentales que se encuentran interrelacionadas; a la sazón: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material y accesibilidad económica), aceptabilidad y adaptabilidad45. De esta manera, y con relación al derecho a la educación, el TC evidencia la articulación que debe darse entre las normas constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como con los pronunciamientos de los órganos internacionales en materia de derechos fundamentales. b) El proceso educativo y las obligaciones del Estado De otro lado, la plena realización del derecho a la educación demanda la implementación y desarrollo de un proceso que incentive a las personas a desplegar las potencialidades necesarias para llevar a cabo su proyecto de vida. De ahí que la configuración y desarrollo del proceso educativo obedezca a una serie de principios constitucionales, e imponga al Estado, como principal sujeto obligado del derecho a la educación, una serie de deberes. En esa línea, a partir del texto constitucional (artículos 13, 14, 15, 16 y 17) el TC ha identificado un conjunto de principios que deben ser la base del desarrollo legislativo del derecho a la educación. Vale decir, son principios que deben regular el proceso educativo. En particular, el TC ha destacado los siguientes principios: -

Coherencia entre los planes y programas educativos con las disposiciones de la Constitución y de los tratados internacionales sobre derechos humanos;

- Libertad y pluralidad de la oferta educativa, garantizándose la libre concurrencia del Estado y los particulares; - Participación y responsabilidad de las familias en el desarrollo y culminación del proceso educativo que comprende los niveles inicial, primaria y secundaria;

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STC correspondiente al N° 0091-2005-PA/TC del 18 de febrero de 2005, f. j. 6; STC Exp. N° 42322004-AA/TC de 19 de julio de 2006, f. j. 16; STC Exp. N° 4646-2007-PA/TC del 17 de octubre de 2007, f. j. 32. En estas sentencias, el TC ha acogido en su totalidad los argumentos desarrollados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en los párrafos 6 y 7 de la Observación General N° 13, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), del 8 de diciembre de 1999.


-

Obligatoriedad en cuanto a los niveles (inicial, primaria y secundaria) y contenidos (cívica, ética, Constitución y derechos fundamentales) del proceso educativo, y;

-

Deber general de contribución con el proceso educativo que recae en todos, como por ejemplo los medios de comunicación46.

Asimismo, el TC ha identificado y enumerado las responsabilidades del Estado en materia educativa que se derivan de las normas constitucionales referidas al derecho a la educación (artículos 16 y 17)47. La mayoría de estas responsabilidades están recogidas en normas principios y establecen mandatos de realización dirigidos a los distintos órganos del Estado: -

Priorizar la asignación de recursos presupuestales para la educación48.

-

Coordinar la política educativa.

-

Formular los lineamientos generales de los planes de estudio.

-

Formular requisitos mínimos de organización de los centros educativos.

-

Supervisar el cumplimiento y la calidad de la tarea educativa.

-

Asegurar que la actividad educativa se extienda a todas la población.

- Procurar la permanente evaluación, capacitación y promoción del profesorado. -

Promover la creación de centros educativos.

- Fomentar la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona, y a la vez promover la integración nacional. -

Garantizar la libertad de enseñanza.

-

Garantizar la mayor pluralidad de oferta educativa.

-

Promover el desarrollo científico y tecnológico del país.

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STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, f. j. 12. Al respecto, véase también: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 131. Gratuidad en las escuelas públicas. Un compromiso pendiente. Lima, 2008. STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, f. j. 15. Esta responsabilidad constitucional en materia educativa concreta la obligación internacional de los Estados de emplear hasta el máximo de sus recursos disponibles para la satisfacción de los derechos sociales, en este caso el derecho social a la educación. Esta obligación está contenida en tratados internacionales que el Perú ha ratificado: Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales - Protocolo de San Salvador (artículo 1) y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2, numeral 19).

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-

Procurar la permanente evaluación, capacitación y promoción del profesorado perteneciente a la carrera pública.

-

Asegurar la erradicación del analfabetismo.

- Asegurar una remuneración a los profesores que sea acorde a su elevada responsabilidad. -

Garantizar la libertad de enseñanza, y;

- Garantizar el acceso irrestricto a la educación a través de la gratuidad en los centros estatales y a través de políticas de subvención de la educación privada. Las normas-principios de la Constitución que acogen las obligaciones del Estado en materia educativa admiten la adopción de distintas políticas públicas que lleven a la consecución de las metas que ellas fijan, y se adecuan al principio de progresividad. Sin embargo, se debe recordar que dicho principio no supone restarle fuerza normativa a las normas constitucionales o considerar al derecho a la educación como un derecho programático; por el contrario, la falta de adopción de medidas concretas destinadas al cumplimiento de las mencionadas responsabilidades afecta directamente el contenido del derecho a la educación reconocido en la Constitución. c) La naturaleza binaria de la educación: derecho fundamental y servicio público Finalmente, otro aspecto a destacar sobre el desarrollo que ha hecho el TC del derecho a la educación es la doble naturaleza, o “carácter binario” que le ha atribuido. En efecto, el TC ha señalado que la educación no es solo un derecho fundamental sino que se configura también como un servicio público49, “en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo la fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios” 50, así como la ampliación y mejoramiento progresivo de la cobertura

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Para el TC los elementos que identifican a un servicio público son: (i) la naturaleza esencial para la comunidad que tiene el servicio; (ii) la necesaria continuidad de su prestación en el tiempo; (iii) la regularidad del servicio; (iv) el deber de mantener un estándar mínimo de calidad y; (v) la necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad. Asimismo, para el TC la educación reúne todos esos elementos y, por ende, debe ser considerada también un servicio público. STC Exp. N° 0034-2004-AI/ TC de 15 de febrero de 2005, f. j. 40. STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio de 2006, f. j. 11; STC Exp. N° 4646-2007-PA/ TC de 17 de octubre de 2007, f. j. 25; STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC de 19 de setiembre de 2008, f. j. 22.


y calidad de estos servicios. Esta particularidad también ha sido incorporada en el artículo 4 de la Ley N° 28044, Ley General de Educación51, que forma parte del desarrollo legislativo del derecho fundamental a la educación. Adicionalmente, el TC ha convalidado el carácter de servicio público esencial atribuido a la educación en la Ley N° 28988, ley que declara a la educación básica regular como servicio público esencial52. En esa línea, la educación, como servicio público esencial, se considera una razón legítima para limitar el derecho de huelga de los profesores; así, el ejercicio de este derecho no podría implicar el cese total de actividades vinculadas al servicio educativo. Por ello, si la huelga fuera de larga duración, se “podría requerirse el establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales”53. Sin embargo, el TC omite indicar cuáles serían los criterios para fijar los servicios mínimos en materia de educación, o cuáles son esos servicios mínimos que correspondería seguir prestando durante la vigencia de la huelga. Tal como sí han sido desarrollado respecto del servicio público de salud en el que no se interrumpen los servicios que pueda poner en riesgo la vida, la seguridad o la salud de las personas. III. Reflexiones finales La reflexión jurídica sobre los alcances y dimensiones del derecho a la educación, como derecho social fundamental nos sitúa frente a la necesaria y siempre oportuna confluencia del Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los derechos humanos. En esa medida, la integración de las normas constitucionales y de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del Pacto de San Salvador ha permitido al Tribunal Constitucional ir construyendo una incipiente línea jurisprudencial sobre el derecho a la educación, así como afirmar la exigibilidad del derecho fundamental a la educación a partir de la identificación, en cada caso concreto, de la afectación de los elementos mínimos de dicho derecho. Esto último, sin negar el principio de progresividad al que se encuentra sujeta la plena realización del derecho a la educación. De otro lado, no puede pasarse por alto que las obligaciones del Estado con relación a la educación sobrepasan los límites competenciales del Tribunal

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Publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio del 2003. Publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de marzo del 2007. El carácter de servicio público esencial también se afirma en la Ley N° 29062, Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la carrera pública magisterial, publicada el 12 de julio del 2007. STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC del 19 de setiembre del 2008, f. j. 33.

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Constitucional, y que el Estado a través de sus órganos políticos todavía tiene importantes tareas pendientes respecto al cumplimiento de las diversas obligaciones y responsabilidades que se derivan del derecho a la educación. Así, a manera de ejemplo, basta recordar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus informes finales sobre el estado de los derechos económicos, sociales y culturales en el Perú haya recomendado al Estado peruano incrementar su inversión en educación, es decir, destinar mayores recursos para garantizar el derecho a la educación54. No obstante, en tanto ello suceda, el Tribunal Constitucional, como parte de su labor de control y orientación de los órganos del Estado, deberá seguir acogiendo demandas destinadas a reparar afectaciones del derecho a la educación.

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Observaciones Finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al informe del Estado Peruano. E/C.12/1/Add.14, 20 de mayo de 1997.

Derechos laborales individuales y Tribunal Constitucional Jorge Toyama Miyagusuku* Sumario I. La “Constitución Laboral”. II. La protección al trabajo y derecho al trabajo. III. La remuneración: alcances e intangibilidad.

Desde este siglo el Tribunal Constitucional (TC) ha tenido una notable producción jurisdiccional en materia laboral a tal punto que casi no hay temas de las relaciones laborales que no haya sido materia de pronunciamiento por el TC. En esta línea, el TC ha declarado inconstitucionales normas legales, modificado criterios judiciales así como la propia doctrina laboral. Si a lo expuesto agregamos que los TLC recogen la necesidad de respetar y promover los derechos fundamentales, que las inspecciones laborales vienen incidiendo en derechos fundamentales y que existe una mejor preparación y orientación de los sindicatos, nos encontramos ante un notable desarrollo de derechos constitucionales de los trabajadores en el centro laboral. Se podría decir, parafraseando a Cruz Villalón, que los derechos laborales de la Constitución de 1993 se convirtieron en “derechos subjetivos perfectos” gracias a la “fuerte intervención” del TC en lo laboral en los últimos diez años1. El TC ha tenido un rol fundamental en este proceso de valoración de los derechos fundamentales de los trabajadores. Ha indicado, por ejemplo, que son inconstitucionales una jornada de trabajo larga, la contratación fuera de planillas, la lectura de e-mails sin el permiso del trabajador, la sanción a un funcionario de carrera por contraer matrimonio con una persona del mismo sexo, los contratos a plazo fijo sin ninguna causa temporal y el despido sin el procedimiento legal.

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Profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad de Piura y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Magíster en Derecho Constitucional. Codirector de Soluciones Laborales. Socio del Área Laboral de Miranda & Amado Abogados. CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 60.

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Los trabajadores y sindicatos están utilizando los procedimientos de amparo y las inspecciones laborales con mayor frecuencia para la tutela de sus derechos fundamentales. Es bueno que ello ocurra. Es bueno que las empresas traten a los trabajadores como personas. Es bueno que aprendamos que los trabajadores tienen derechos fundamentales, no solamente indemnizaciones y beneficios. A través de este artículo nos ocuparemos de los principales aspectos que han sido materia de pronunciamiento del TC, especialmente en temas individuales del trabajo. Una sola advertencia. Dadas las características de este estudio, nos concentraremos en los derechos laborales propiamente dichos y no abordaremos los derechos inespecíficos laborales o derechos de la persona del trabajador (intimidad, religión, desarrollo de su personalidad, etc.). I. La “Constitución Laboral” Como apunta Neves Mujica, estamos ante una metáfora cuando nos referimos a una fuente del Derecho, y por medio de ella se comprende tanto a los órganos que emiten las normas –en este caso, el Congreso– como a la norma misma –en este caso, la Constitución–2. En esta línea, a efectos de este trabajo, nos abocaremos al estudio de la parte dogmática de la Constitución referida a las relaciones individuales, tanto para el ejercicio de derechos fundamentales como para la interpretación y aplicación de las demás normas del ordenamiento jurídico –aunque con énfasis en el Derecho Laboral–. Ciertamente, resulta trascendental para cualquier ordenamiento jurídicopolítico que se reconozcan, en el ámbito constitucional, los derechos que corresponden a las personas por el solo hecho de serlos. La constitucionalización de derechos supone, siguiendo a Freixes3, la efectividad inmediata de los derechos considerados como tales –con ello, el reconocimiento de las acciones de garantía y tutela, ante actos de violación de tales derechos–, el reconocimiento del derecho dentro de una estructura –el denominado “bloque de constitucionalidad”– que permitiría una interpretación en conjunto –que supone la inclusión de los criterios de interpretación, según la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993 respecto de tratados internacionales, o la determinación de principios generales– y la determinación de los valores constitucionales que se imponen en un determinado ordenamiento.

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NEVES MUJICA, Javier. “Derecho Internacional del Trabajo”. En: Ius et Veritas. N° 31, 2006, p. 187. FREIXES, Teresa. Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitución. MTSS, Madrid, 1986, p. 333 y ss.

DERECHOS CONSTITUCIONALES LABORALES INDIVIDUALES

Además, el reconocimiento de los derechos fundamentales genera la apreciación del contenido constitucional de estos como un importante parámetro para la regulación legislativa –solo por normas de nivel primario se debería regular los derechos fundamentales–, la interpretación jurisprudencial y la aplicación vinculante para los diferentes órganos del Estado4. La Constitución describe el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento estableciendo las jerarquías y competencias respectivas, fijando, a decir de Neves Mujica, una doble vinculación con el tema de las fuentes del Derecho: “señala el rango de las normas, de manera global (arts. 87 y 51 de las Constituciones de 1979 y 1993, respectivamente), y puntual, norma por norma; y segundo, se configura a sí misma como fuente del Derecho”5. En clave laboral, esta calificación importa la consideración de tratados internacionales –especialmente los de la OIT que han tenido relevancia en las sentencias del Tribunal Constitucional–, el reconocimiento del convenio colectivo como la norma laboral especial y típica del Derecho Laboral y el reconocimiento de los valores y derechos constitucionales en la elaboración de normas así como la resolución de conflictos jurídicos. El reconocimiento de los derechos laborales en sede constitucional importa que estamos ante bienes de la mayor importancia en el ordenamiento jurídico a tal punto que se pueden proyectar sobre específicos casos. Así, por ejemplo, en atención al genérico derecho al trabajo previsto en el artículo 22, se ha indicado que “puede servir, de un lado, como fundamento del ejercicio de derechos (el derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la conservación del empleo, por ejemplo) y, del otro, como clave interpretativa para el conjunto del articulado laboral y del texto constitucional (base sobre la cual, por ejemplo, puede sostenerse el reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo, originados en el carácter protector de este, aunque no estén expresamente consagrados)”6. II. La protección al trabajo y derecho al trabajo La Constitución de 1993 sigue reconociendo al principio protector del Derecho Laboral, a través de los artículos 22 y 23, estableciendo el derecho al

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MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitución. Civitas, Madrid, 1992, p. 25 y ss. NEVES MUJICA, Javier. “Las fuentes del Derecho del Trabajo en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Ius et Veritas. N° 9, Lima, 2004, p. 58. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007, p. 51.

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trabajo –al igual que el deber– como una base para el bienestar social y la realización de la persona así como la indicación del trabajo como objeto de atención “prioritaria” del Estado, protegiendo con énfasis a la madre, menor de edad y discapacitado. Además, se asegura que dentro de la relación laboral se respetan los derechos constitucionales –específicos e inespecíficos– y se reprime toda forma de trabajo forzoso sin la debida retribución. Es interesante apreciar que la Constitución establece una preferencia o prioridad en la actuación del Estado (artículo 23) hacia la madre –nótese que ya no se efectúa referencia alguna a la mujer como categoría protegida–, al menor de edad –sobre los cuales, al no contar con plena capacidad, es necesario que existan disposiciones que supervisen el trabajo de los adolescentes y controlen el trabajo infantil– y, al discapacitado –sobre ellos, resta por emitirse una serie de disposiciones que realmente permitan un ejercicio adecuado de sus derechos en el centro de trabajo y se establezcan mecanismos que promuevan su contratación–. 1. Marco general: el derecho al trabajo

El derecho al trabajo7 ha tenido una interpretación constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele ser más utilizado por el TC en las sentencias de amparo laborales. Diríamos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programático o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con un contenido concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garantía. El TC ha desarrollado tesis evolutivas que han migrado, por consiguiente, de un contenido del derecho al trabajo equivalente a la libertad de trabajo –como concepto genérico– a un contenido del derecho al trabajo concreto y exigible que se manifiesta en el acceso, desarrollo y especialmente en la extinción de la relación laboral. Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no será materia de análisis. El deber de trabajo descrito en el artículo 22 de la Constitución viene a ser como una obligación general a los ciudadanos sin una sanción concreta, es una suerte de “llamada a la participación en el interés general (…), de lo que se trata es de vincular este deber al principio de solidaridad social”8.

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El artículo 22 de la Constitución indica: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. SASTRE, Rafael. Derecho al trabajo. Trotta, Valladolid, 1996, p. 95.


Entonces, en primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos más relevantes a efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la Declaración Universal de Derechos Humanos destaca que comprende la libertad de elección del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias así como protección contra el desempleo (artículo 23); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que los Estados deben tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientación y formación profesional, la ocupación plena y productiva (artículo 6); y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indica que el derecho del trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna, que importa orientación vocacional para alcanzar un pleno empleo, proyectos de capacitación y programas de atención familiar (artículo 6). Todo este contenido forma parte de la Constitución, a tenor de la cuarta disposición transitoria y final de la propia Carta Magna que introduce a los instrumentos internacionales dentro del marco de la interpretación constitucional. En nuestra opinión, el contenido del Derecho del Trabajo tiene dos aristas: uno general, como principio general que importa la aplicación de herramientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuación del Estado, algo que podríamos llamar un derecho al empleo; y, uno concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral (contratación, promoción, extinción, etc.), una suerte de derecho al trabajo. Con relación a esta primera manifestación del derecho al trabajo, el propio TC ha indicado que:

“El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica” (STC Exp. N° 0628-2001-AA/TC).

En las siguientes líneas, nos dedicaremos a describir el contenido específico que ha brindado el TC al derecho al trabajo.

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2. Contenido del derecho al trabajo

Para el TC, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicación del principio de primacía de la realidad), desarrollo (el derecho a la promoción o ascenso) y extinción (la reposición ante despidos sin expresión de causa) en las relaciones laborales: todas estas etapas del contrato laboral están comprendidas dentro de este contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programático. Veamos primero la interpretación sobre el acceso a las instituciones laborales. En tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la referida acción. En la gran mayoría de ocasiones, el TC ha indicado que el principio de primacía de la realidad se encuentra implícitamente reconocido en los artículos 22 y 23 de la Constitución9 y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (STC Exp. N° 0991-2000-AA/ TC)10:

“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.

En esta línea, el TC, sobre la base del principio de primacía de la realidad derivado del derecho al trabajo, le brinda un contenido tal que permite a un trabajador que estaba excluido de sus derechos laborales acceder al reconocimiento de estos y ser incorporado a la planilla con una reposición al centro de trabajo. Sin embargo, en una ocasión el TC señaló que el principio de primacía de la realidad referido no se encontraba recogido en la Constitución y que, por ello, no cabía el reconocimiento constitucional de esta institución vía una acción de amparo (STC Exp. N° 1857-2004-AA/TC). Al respecto, indicó:

“En nuestra Constitución no existe una mención expresa al principio de primacía de la realidad en cuanto tal, por lo que no se encuentra directamente

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Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. “El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: AMAG & SPDTSS. Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Lima, 2004, p. 33 y ss. La misma referencia aparece en las SSTC Exps. N° 0525-99-AA/TC, N° 0598-2000-AA/TC, N° 073199-AA/TC, entre otras.


protegido, sino solo de modo indirecto; su protección es, evidentemente a nivel legal”. Por otro lado, el criterio del TC sobre los alcances del derecho al trabajo también se extiende a los supuestos de concursos, ascensos o promociones que no son otorgados por los empleadores al personal:

“(…) debe entenderse que la relación laboral surgida entre el actor y la emplazada –independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo– es de duración indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fojas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso público no señaló plazo de contratación alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse dado por concluida la relación laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la Carta Magna” (STC Exp. N° 2226-2003-AA/TC)11.

Finalmente, tenemos el tema más controvertido. El TC ha interpretado –en un tercer momento en el proceso de brindar un contenido específico al artículo 22 de la Constitución– que el derecho al trabajo reconocido en la Constitución otorga al trabajador protección contra un despido sin expresión de causa, fraudulento y nulo. Sobre este tema, volveremos más adelante al referirnos al artículo 27 de la Constitución. III. La remuneración: alcances e intangibilidad 1. Aspectos generales

Sobre el particular, la Constitución precisa (artículo 24) que:

“El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

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Al respecto, en otro proceso, el TC indicó lo siguiente: “Que por el contrario los vicios o irregularidades alegados por la parte demandada respecto del concurso en que resultó ganador el demandante, no han sido en ningún momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intención de dejar sin nombramiento al demandante” (STC Exp. N° 0008-1997-AA/TC).

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Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de trabajadores y de los empleadores”.

En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurídico oneroso en virtud del cual el empleador debe abonar una retribución por los servicios prestados por el trabajador. La remuneración es uno de los elementos esenciales de la relación laboral. La remuneración no solamente es un elemento esencial del contrato de trabajo sino que constituye un derecho fundamental. Ciertamente, el artículo 24 de la Constitución contiene una fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programática al señalar que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia bienestar material y espiritual. De otro lado, representa un interés del Estado en su tratamiento, fija un determinado marco de desarrollo legal y de interpretación judicial, y finalmente se indica –en el propio artículo– que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del empleador, reconociendo una remuneración mínima vital12. Consideramos que la remuneración es todo lo que percibe el trabajador como contraprestación por los servicios prestados, sea en dinero o en especie. Además, la remuneración comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o un beneficio patrimonial13 para el trabajador –ya sea en dinero, bienes o servicios– sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega ni tampoco, ciertamente, la denominación que se les dé a los conceptos entregados14. De otro lado, la Constitución indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador. Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carácter protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crédito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil más antigua y pública (como puede ser una hipoteca inscrita en Registros Públicos). Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente: no importa su origen (legal –heterónomo– o convencional –autónomo–); el monto o la oportunidad de pago; la naturaleza

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Un alcance sobre el contenido de este artículo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Cuzco, Lima, 1995, p. 113 y ss; ZAVALA COSTA, Jaime. “Remuneraciones y jornada de trabajo”. En: Asesoría Laboral del mes de enero de 1994, p. 21 y ss. y; sobre la remuneración mínima vital en concreto, puede apreciarse la revista Asesoría Laboral del mes de abril de 2000, p. 15 y ss. LÓPEZ BASANTA, Justo. “El salario”. En: Néstor De Buen y Emilio Morgado (coordinadores). Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. AIADTSS-UNAM, México, 1997, p. 447. En el mismo sentido, puede verse MORALES, Pedro. “Remuneraciones”. En: Actualidad Laboral. Lima, junio de 1999, p. 9.


remunerativa del beneficio; la relación de género-especie; la obligatoriedad o voluntariedad; etc. Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condición de tal. En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar con independencia de la fuente u origen, la cuantía, la duración, los trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo demás, la posición que se aprecia en los procesos laborales donde los jueces emplean una concepción amplia sobre el alcance del término beneficios sociales. Sobre este tema, quienes defienden el sistema económico del Derecho sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantías reales que son públicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, máxime si las deudas laborales suelen quedar ocultas y generarse al cese de la relación laboral. Nosotros, al respecto, consideramos que el crédito laboral debe ser protegido pues estamos ante acreedores más débiles, con un poder de información reducido y los créditos tienen carácter alimentario y esencial para el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un fondo de garantía salarial), no resulta posible que el crédito laboral ceda ante uno civil. 2. Remuneración mínima vital

Sobre este tema, Rubio Correa15 menciona que las remuneraciones mínimas son las cantidades que el Estado fija por norma jurídica como el menor pago posible a un trabajador en el país, o en una determinada parte del país. Esto porque se supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneración que les fijaría sería irrisoria. En el caso de salario mínimo o remuneración mínima vital (RMV) peruano, se debería tender a su reajuste gradual y periódico, según la necesidad de compensar la pérdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. El reajuste de los salarios debería vincularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflación, como criterios principales, y el reajuste sería mediante la negociación colectiva16.

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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 220. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. “Perú: Propuesta de Programa Nacional de Trabajo Decente, 2004-2006”. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la OIT para los Países Andinos, diciembre de 2003, p. 91.

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3. La intangibilidad salarial: la reducción de remuneraciones

El TC se ha pronunciado sobre la reducción de remuneraciones. El tribunal emitió sentencias que resultaron contradictorias en sus considerandos y conclusiones, relativas a la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales; concretamente, sobre la posibilidad de suscribir acuerdos de reducción de remuneraciones entre empleadores y trabajadores por encima de los mínimos legales17. El TC expidió resoluciones en las RTC Exps. N° 2906-2002-AA/TC y N° 009-2004-AA/TC del 20 de enero de 2004 y 21 de mayo de 2004, respectivamente. En el primer caso, el Colegiado declaró nulo un acto del trabajador que importaba una rebaja de sus remuneraciones:

“En el presente caso, debe distinguirse entre la rebaja de categoría, la rebaja de sueldo y la rotación del trabajador de un área a otra; en los dos primeros casos, evidentemente se trata de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurídico, pues están en abierta contradicción con el artículo 23 de la Constitución, como se ha expuesto en el fundamento 2 de la presente sentencia, y es concordante con su artículo 26, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la relación laboral el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, principio que no ha sido respetado en autos, razón por la cual cabe amparar la demanda en tal extremo”.

Por otro lado, en una segunda ocasión (STC Exp. N° 0009-2004-AA/TC), el TC declaró que los acuerdos de reducción de remuneraciones son válidos mientras no afecten las normas mínimas imperativas y no transgreden, por ello, la Constitución:

“(…) la posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley N° 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, a contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR,

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Un análisis de estas sentencias puede encontrarse en GONZALES, César. “La reducción de la remuneración y el principio de irrenunciabilidad de derechos”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 135 y ss. Además, sobre el principio de irrenunciabilidad, NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2000, p. 107 y ss.


que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido. Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar dicho convenio.

En ese sentido, este Colegiado considera que la vía del amparo, por su carácter sumario, no es la idónea para resolver dicho extremo de la demanda, tomando en consideración que se fundamenta en un vicio en la manifestación de voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuación de pruebas y diligencias dentro de la correspondiente estación probatoria, etapa de la cual carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado deja a salvo el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede ordinaria”.

En la segunda resolución –posterior en el tiempo– que estamos comentando, sin embargo, el TC señala, sobre este mismo tema, lo siguiente: “la posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada por la Ley N° 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, a contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR), y el artículo 49 de su reglamento (aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR), que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido”. Entonces, para el TC los acuerdos de reducción de remuneraciones son válidos en la medida que: i) no exista un acto de amenaza, violencia o coacción que hubiera viciado la voluntad del trabajador; y, ii) el monto de la remuneración luego de la reducción no sea inferior del mínimo legal vigente. 4. La jornada de trabajo: la limitación de las jornadas atípicas de trabajo

El artículo 25 de la Constitución reconoce el derecho a la jornada y descansos remunerados, estableciendo que la jornada máxima de trabajo no puede exceder de 8 horas diarias o 48 horas semanales e indicando la validez de las jornadas atípicas de trabajo18. El TC se ha pronunciado sobre las jornadas atípicas de trabajo. Inicialmente, con una declaración general de inconstitucionalidad y luego estableciendo una delimitación de los supuestos de procedencia de estos regímenes atípicos.

18 “Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo”.

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En un primer momento, el TC declaró inconstitucional la existencia de jornadas atípicas en la minería e indicó que un trabajador minero no podía laborar más de ocho horas diarias. ¿La razón de ello?: la necesidad de proteger su salud e integridad personal y conciliar la vida personal y familiar del trabajador con sus labores. En la sentencia del TC donde un sindicato cuestionó una jornada atípica (recaída en el Exp. N° 4635-2004-AA/TC), se declaró inconstitucional la jornada atípica minera, que supone compensaciones de días y horas de trabajo (por ejemplo, laborar 12 horas en 4 días continuos y luego descansar 3 días seguidos, de tal manera que se guardaba la proporción de 48 horas semanales, o trabajar 15 días continuos y descansar los siguientes 15 días), sobre la base de la necesidad de asegurar horas razonables de trabajo y descanso cuando existan situaciones laborales riesgosas. De este modo, inicialmente, el TC estableció que las jornadas en el sector minero no podían exceder de 8 horas diarias. Cabe precisar que, anteriormente, el TC sostenía que las jornadas atípicas tenían validez y no contaban con un límite expreso en relación con su extensión y duración19. La RTC Exp. N° 4635-2004-AA/TC en mención, generó una serie de dudas e incertidumbre acerca de cómo conciliar lo señalado por el TC con la realidad económica y social del sector minero, así como con los convenios internacionales de trabajo reconocidos por el país. En ese sentido, el propio TC, mediante resolución aclaratoria del 11 de mayo de 2006, delimitó los alcances de sentencia señalando que los regímenes atípicos en minería son válidamente aplicables en tanto se reúnan los siguientes requisitos: (i) una evaluación caso por caso (en un proceso judicial o administrativo) teniendo en cuenta las características del centro minero: subterráneo, a tajo abierto o centro de producción; (ii) deben cumplirse con las condiciones de seguridad laboral necesarias; (iii) deben otorgarse garantías para la adecuada protección de la salud de los trabajadores y su alimentación; (iv) se deben conceder descansos adecuados al esfuerzo físico desarrollado en jornadas superiores a la ordinaria; (v) debe brindarse tratamiento

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El TC reconoció este giro jurisprudencial (STC Exp. N° 4635-2004-AA/TC): “Si bien hasta la fecha los criterios de la jurisdicción constitucional consideraron que el sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2) podía ser compatible con el artículo 25 de la Constitución (Exp. N° 1396-2001-AA/TC), a partir del presente caso y considerando el contexto del trabajo que realizan los trabajadores mineros, así como el parámetro constitucional descrito en los fundamentos precedentes; y teniendo en cuenta que un sistema excepcional y temporal no puede convertirse en permanente, así como la dimensión objetiva de los derechos fundamentales –que en el presente caso se manifiesta en el respeto a una jornada de ocho horas diarias como máximo, a una jornada semanal razonable de trabajo y al derecho al descanso– y los fines de los procesos constitucionales (artículo II del Código Procesal Constitucional), el criterio del Tribunal Constitucional, en adelante, será el expuesto en la presente sentencia, y que establece que para los trabajadores mineros el máximo de duración de la jornada laboral será de ocho horas diarias”.


especial para el trabajo nocturno –jornada inferior a la diurna–; y, (vi) debe haberse pactado mediante convenio colectivo que la jornada no puede exceder de 8 horas. Cabe señalar que de no estar presentes estas condiciones particulares, la jornada de trabajo no puede superar las 8 horas diarias. Además de los requisitos señalados, siguiendo con lo establecido por el Convenio N° 1 de la OIT, la jornada atípica minera –así como, en general, cualquier jornada atípica– se sujeta a que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas o un periodo más corto, no exceda de 8 horas diarias o 48 por semana en promedio –si la jornada comprende 2 semanas, se calcula el promedio de horas en función de dicho número y, en caso de que la jornada comprenda periodos de 3 semanas, el promedio se calcula en función de 3 semanas–; en este sentido, se permiten las jornadas atípicas conocidas como 4 x 3 (4 días con 12 horas diarias de trabajo por 3 días de descanso) y las de 14 x 7 (14 días con 10 horas diarias de trabajo por 7 días de descanso), las que, constituyendo una excepción, deben ser implementadas de manera razonable y justificada. El Estado y las empresas deben orientar sus políticas a favor de conciliar la vida familiar y laboral y proteger la salud del trabajador. Sin embargo, las jornadas atípicas son una realidad mundial y tienen reconocimiento en normas internacionales y nacionales; se trata de jornadas que son distintas a las ocho horas pero que respetan en promedio las 48 horas semanales. Naturalmente, se aplican cuando existen condiciones que así lo justifican, y usualmente son el trabajo en zonas alejadas del hogar (trabajo minero, petrolero, pesquero, etc.). En estos casos, el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos prolongados compensatorios (por ejemplo, los señalados como 4 x 3 o 14 x 7), respetándose tanto los días de descansos semanales como las horas máximas de trabajo. 5. Los principios constitucionales

Desde la perspectiva laboral, los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformación –inspirando sus contenidos–, interpretación y aplicación –integrando lagunas–20. Desde la óptica constitucional, se suele definir a los principios como reglas genéricas carentes de un supuesto de hecho en tanto

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PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 9.

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contienen preceptos “macrojurídicos” que debieran cumplirse pero que, dada la generalidad, pueden ser regulados en diversos contenidos y según los casos concretos que se puedan apreciar21. En la misma línea, el TC ha indicado que los principios son (STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC):

“(…) aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas”.

La Constitución de 199322 ha recogido los fundamentales principios que estaban incorporados en el texto de la precedente Constitución23. Seguidamente, detallaremos solamente al principio in dubio pro operario. Los principios de irrenunciabilidad de derechos y de igualdad serán desarrollados en el capítulo III dado que resultan íntimamente relacionados con los problemas típicos que se suelen presentar en los empleadores ideológicos. El principio in dubio pro operario incide en la función tuitiva del Derecho Laboral, rasgo inherente y distintivo de la disciplina, y que, entre otros aspectos, presidiría el proceso de elaboración de las normas laborales, que les imprimiría imperatividad absoluta y que guiaría su proceso de interpretación y aplicación. Conviene, por tanto, distinguir entre el principio pro operario y el principio in dubio pro operario aplicable solo al proceso de interpretación de la norma laboral24. El primer caso, esto es, la oscura o ambigua determinación de los hechos, no ofrece en estricto un problema de interpretación normativa, sino más bien constituye una cuestión de prueba o demostración de una alegación procesal que

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ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997, p. 99. El artículo 26 de la Constitución indica: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”. Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara, Lima, 1997, p. 107 y ss. ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. “La vigencia del principio pro operario”. En: AA.VV. Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea. MTSS, Madrid, 1990, p. 850.


debe regirse por las reglas procesales de distribución de la carga probatoria y de determinación de quien debe soportar su insuficiencia25. Al respecto, una crítica importante es la fórmula empleada: indica la Constitución que solamente cuando existe una duda insalvable puede acudirse al principio de favorabilidad. Como se ha dicho26, se ha tratado de relegar la aplicación de este principio, de tal manera que se deben emplear todos los métodos de interpretación posibles y solamente cuando persista la duda, resolverse el conflicto por la vía de favorabilidad. En este sentido, habría un retroceso con relación a la fórmula empleada por la Constitución de 1979 que no establecía limitación alguna. Sobre el principio in dubio pro operario se ha señalado que, dada la falta de limitación, este se aplicaría a toda disposición en materia de trabajo como las normas estatales o autónomas e inclusive el contrato de trabajo27. Nosotros no estamos de acuerdo con lo expresado, creemos que solamente es materia de este principio las normas y no los actos no normativos –como es un contrato de trabajo–, para estos últimos habría que aplicar las disposiciones respectivas del Código Civil. Para el TC, más bien, el principio in dubio pro operario comprende no solamente los actos normativos sino los actos no normativos –y tal vez hasta los hechos normativos–; al respecto, el TC ha precisado que “La noción de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.” (STC Exp. N° 00082005-PI/TC). Creemos que el TC ha extendido indebidamente la noción de norma –equivalente a actos normativos– a actos no normativos como los contratos de trabajo. En la STC Exp. N° 0990-97-AA/TC se aplicó el principio in dubio pro operario para la interpretación de la ausencia de un supuesto en el proceso de evaluación y dicha falta de regulación normativa fue interpretada de la manera más favorable al trabajador, utilizando el sustento constitucional respectivo:

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“Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con treinta y dos puntos, tal como consta del documento que corre en autos

DESDENTADO BONETE, Aurelio. “¿Existe realmente el principio in dubio pro operario?”. En: Relaciones Laborales N° 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20. NEVES MUJICA, Javier. “Introducción...”. Ob. cit., p. 130. BOZA PRÓ, Guillermo. “Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución”. En: Asesoría Laboral. N° 37, Ob. cit., p. 37.

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a fojas ciento cuarenta y ocho y luego esta puntuación fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato superior, entiéndase que el jefe inmediato es el que labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, así se establece en el Reglamento de Evaluación, no obstante también puede entenderse que el jefe inmediato superior sí puede ratificar ‘a contrario sensu’, también puede no hacerlo como sucedió en el presente caso, pero al no existir norma que indique tal opción, por la regla del in dubio pro operario se debió promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual hubiese permitido que el actor continúe trabajando, ya que su nota hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mérito a este principio constitucional consagrado en el inciso 3) del artículo 26 de la Carta Magna vigente, la presente acción resulta amparable”. Finalmente, en una ocasión, el TC ha admitido una demanda de amparo sobre la base de la aplicación del principio de condición más beneficiosa previsto en el numeral 3 del artículo 26 de la Constitución que alude al principio in dubio pro operario:

“(…) a la fecha del cese, el accionante había adquirido la protección prescrita en el artículo 1 de la Ley N° 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitución en su artículo 26, inciso 3)” (STC Exp. N° 2132-2003-AA/TC).

De un lado, no existe relación entre la condición más beneficiosa –que actúa ante una sucesión peyorativa, o cual importa la existencia de dos actos o hechos en el tiempo– y el principio in dubio pro operario –que se aplica ante una duda en la interpretación de una sola norma–. De otro lado, ninguno de estos principios resulta aplicable en un despido de un trabajador que supone previamente la aplicación del principio de primacía de la realidad. 6. El derecho de estabilidad laboral: la sentencia laboral emblemática del TC

Sin duda, los criterios del TC sobre la constitucionalidad de los despidos laborales han sido los que mayor repercusión han tenido en las relaciones laborales. De un lado, las normas laborales prevén el pago de una indemnización pero el TC ha dispuesto que determinados casos de despido puedan ser cuestionados mediante una acción de amparo que culmina en la reposición del trabajador. De otro lado, el TC varió sus criterios desde fines del 2002: de admitir la constitucionalidad de los despidos sin expresión de causa, a cuestionar la validez de estos despidos. 558


Como se conoce, fue la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC del 11 de julio de 2002, la cual fue materia de una resolución aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, la que marcó el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral que importó la inaplicación de las normas legales que disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados y fraudulentos. En este caso, ante la alegación de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales de una empresa de telefonía interpusieron una acción de amparo por transgresión al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legítima defensa y tutela jurisdiccional efectiva. Esta acción de amparo, en última instancia, fue declarada fundada por el TC que ordenó la reposición de los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada, así como la abstención de la empresa de incurrir en posteriores despidos. Cabe indicar que, pese a lo dicho por el TC, las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevén el pago de la indemnización como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el TC declaró fundada una demanda y ordenó la reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo28. Ahora bien, inicialmente la sentencia que ordenó la reposición de trabajadores despedidos recaída en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC dispuso que todo despido arbitrario era inconstitucional –con o sin expresión de causa al momento del cese– pero, posteriormente, esta sentencia fue aclarada mediante una resolución de fecha 16 de setiembre de 2002 que delimitó la primera resolución, de tal manera que los despidos sin expresión de causa, nulos y fraudulentos eran inconstitucionales dejándose sin efecto las referencias al despido arbitrario (se redujo, entonces, el ámbito de aplicación de los despidos inconstitucionales). Este sentido fue convalidado por la sentencia que fijó los criterios centrales del TC en materia de despidos (STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC), y finalmente tenemos la sentencia que estableció los parámetros procesales de procedencia de las acciones de amparo (STC Exp. N° 0206-2005-AA/TC). Para el TC, la Constitución reconoce como derechos fundamentales laborales, la protección contra los despidos incausado, fraudulento y nulo, dentro de un marco donde el artículo 27 de la Constitución indica expresamente que la forma de protección constitucional

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Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesión al derecho del trabajo (STC Exp. N° 0111-96-AA/TC) pero luego, por una extraña fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la acción pero no se ordenaba la reposición del trabajador.

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contra el despido arbitrario lo determina y fija el legislador. Esta será la temática central que abordaremos. El artículo 27 de la Constitución de 1993 prevé que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Hay una variación respecto de la Constitución de 1979. No existe un precepto general sobre la estabilidad laboral, encontrándonos ante una disposición concreta y específica: una protección frente al despido arbitrario que será desarrollada por el legislador. Del texto constitucional fluye la regulación expresa de la estabilidad laboral de salida, es decir, se garantiza al trabajador la protección frente al “despido arbitrario” y ello es una manifestación de este tipo de estabilidad. Pese a lo dicho, siguiendo a Neves29, la estabilidad laboral de salida importa el reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada. Sin la estabilidad de entrada, la estabilidad de salida no tendría mayor contenido en la medida que los trabajadores no alcanzarían la estabilidad laboral. Para el TC, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 22 de la Constitución supone la imposibilidad de que un trabajador sea despedido sin una causa justa, de tal manera que cualquier despido sin expresión de causa resulta atentatorio con la Constitución:

“Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa” (STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC).

En nuestra opinión, la Constitución solo desarrolla los lineamientos genéricos, buscando “contener” solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes pero que son susceptibles de regulación a nivel primario (estabilidad de salida) y, de otro, se deriva y permite que la ley regule materias que

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NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios II. CAJ. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales. N° 11, Lima, 1995, p. 48.


pueden variar en el tiempo de acuerdo con las circunstancias (estabilidad de entrada). El TC estima que el despido incausado o sin expresión de motivo supone una lesión a la libertad de trabajo, no brindándose la protección adecuada ante el despido arbitrario30. No se puede, sin embargo, dejar de tener en cuenta que el derecho al trabajo (artículo 22) tiene en la propia Constitución un desarrollo que es el mandato al legislador para regular la protección contra el despido arbitrario (artículo 27). Así, no puede existir una lectura aislada del derecho al trabajo sin tener en consideración la delegación legal de brindar la protección adecuada ante el despido (artículo 27); se puede afirmar que el artículo 22 de la Constitución prevé un contenido genérico que es desarrollado o delimitado por el artículo 27 al referirse a la delegación legal sobre el desarrollo de la protección ante un despido. Entonces, cuando el legislador ha indicado que la protección contra un despido arbitrario es el pago de una indemnización tarifada, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha indicado que:

“La opción legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecuan a los requisitos formales exigidos es –pese a las críticas que puedan hacérsele– una opción legal y constitucionalmente válida (…) y sobre todo, en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mínimos de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales”31.

Sobre este tema, el propio TC abordó el contenido de los derechos fundamentales que han sido configurados a nivel legislativo (STC Exp. N° 1417-2005-AA/ TC):

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“Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non

Al respecto, se ha indicado que “en el caso del despido incausado el empleador niega de antemano y en único acto la posibilidad de que el trabajador ejerza su derecho de defensa y se someta a un debido proceso” CORTÉS, Juan Carlos y PIZARRO, Mónica. “El derecho a no ser despedido sin expresión de causa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 93. GALIANA MORENO, Jesús. “Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones formales”. En: Javier Gárate (coordinador). Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.

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para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo. Aquí se encuentra de por medio el principio de “libre configuración de la ley por el legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado Social y Democrático de Derecho. En tal sentido, este goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales. Lo que se exige en nuestra Constitución es una protección adecuada contra el despido, y esta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de contenido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos incausados. El contenido constitucional de la estabilidad laboral supone una protección que, en función del mandato constitucional y de las normas internacionales ratificadas por el Perú, tiene contenido diverso (reposición, indemnización, seguro de desempleo y otra forma de protección) y no único (como lo declara el TC). En efecto, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que cada legislación determinará la forma de protección contra el despido arbitrario. Pues bien, expresamente, el artículo 7.d del Protocolo Adicional anota que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el despido arbitrario (reposición, indemnización, seguro de desempleo, etc.). Ante ello, el TC ha indicado que el Protocolo Adicional no es aplicable pues es una norma mínima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicación de la norma más favorable)32. Nos preguntamos ¿cuál es la norma más favorable nacional que contempla el derecho a la reposición ante un despido incausado? No existe alguna norma expresa. Más bien, se ha desplazado la norma aplicable (Protocolo Adicional de la Convención Americana) por una interpretación aislada del contenido de la protección adecuada ante el despido incausado33.

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Véase la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC (f. j. 12). En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia del caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49. Lima, octubre de 2002, p. 49.


Estimamos que el TC no ha utilizado adecuadamente los criterios de interpretación normativa. En efecto, la cuarta disposición transitoria y final de la Constitución expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia aprobados por el Perú. En esta línea, el contenido del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución, respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos derechos. En suma, se delega a cada país la posibilidad de regular la protección que estime conveniente ante un despido arbitrario. El legislador peruano ha optado por la indemnización a favor de todo trabajador despedido. Así, como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema legislativo “no por razones naturales (o intrínsecas), sino porque esta es la opción de política jurídica cristalizada en la ordenación legal del despido injustificado”34. En este sentido, resulta ajustado a la Constitución que el artículo 27 indique que la protección contra el despido arbitrario será precisado por el legislador. Y el legislador peruano ha establecido que la protección se contrae en el pago de una indemnización tasada “sin margen para que el juez estime la cuantía de los daños y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o derivados sin más de este, indemnizándose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan”35. Para conocer el contenido de un derecho fundamental se debe acudir a las normas internacionales y si estas establecen una determinada regulación, ella se debe observar por el TC para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo de nivel primario. De no haber regulación en las normas internacionales, recién sería posible interpretar el contenido de un derecho fundamental a partir del propio texto constitucional. Reiteramos, entonces que, al existir un tratado internacional que no contempla a la reposición como una sola fórmula de protección contra el despido arbitrario sino que se prevé un contenido genérico, no se puede limitar el criterio de interpretación y establecer una excluyente protección ante el despido incausado: la reposición al centro de trabajo. En suma, para la apreciación del contenido del

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MONEREO PÉREZ, Luis y MORENO VIDA, María Nieves. “Forma y procedimientos del despido disciplinario. El despido nulo”. En: Efrén Borrajo Dacruz (director). La reforma del estatuto de los trabajadores. Revista de Derecho Privado. Tomo II. Madrid, 1994, p. 376. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. “La improcedencia del despido (Art. 56)”. En: El estatuto de los trabajadores. Veinte años después. Revista Española de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167.

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derecho al trabajo, el TC ha inaplicado para nuestro sistema jurídico el Protocolo Adicional, y brindado un contenido único al despido incausado: la reposición al centro de trabajo36. Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prevé la causalidad del despido como contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que todo trabajador tiene derecho a “La estabilidad (…) en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación”. En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene la institución de la causalidad en el despido37; sin embargo, consideramos que la instauración de la causalidad del despido no trae consigo que, en caso de transgresión, la protección sea exclusivamente la reposición en el centro de trabajo. Es el propio protocolo que prevé que la protección puede ser la indemnización, reposición, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un abanico de protección laboral que debe ser determinado por el legislador en cada país. Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene el carácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de reparación al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función del referido convenio que “Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al despido disciplinario, y ello a través, en nuestro caso, de una alta indemnización compensatoria por la resolución contractual injustificada”38. Finalmente, un argumento que podría tomarse en cuenta a favor del criterio del TC se contrae en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad descritos en el artículo 200 de la Constitución, en tanto se indicase que un despido sin expresión de causa no se adecuaría a los juicios de razonabilidad y proporcionalidad. Nosotros, ante ello, consideramos que la Constitución sí reconoce una protección al trabajador ante un despido incausado que se relaciona con el pago de la indemnización y ello, a nuestro parecer, cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

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En algunas ocasiones el TC ha descrito el contenido de derechos fundamentales sin tener en cuenta los tratados internacionales. Al respecto, puede verse la STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, en la cual se declaró constitucional la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175, donde se describen la libertad sindical, negociación colectiva y huelga en forma detallada a partir de una interpretación de las normas internas. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2003, p. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANADA, Fernando. “El derecho al empleo y el despido arbitrario”. En: Derecho y Sociedad. N° 19, Lima, PUCP, 2004, pp. 251-252. MIÑAMBRES PUIG, César. “El despido disciplinario verbal y el convenio número 158 de la OIT”’. En: Javier Gárate (coordinador). Ob. cit., p. 102.

Derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga Elmer G. Arce Ortiz* Sumario I. El objeto de la acción colectiva en el capitalismo. II. Contenido constitucional del derecho de sindicación. III. Contenido constitucional del derecho de negociación colectiva. IV. Contenido constitucional del derecho de huelga. V. Nuevas formas de organizar el capital y crisis de los derechos colectivos.

I. El objeto de la acción colectiva en el capitalismo La sociedad capitalista aporta como ideal de libertad la venta libre de fuerza de trabajo a cambio de un salario. Es decir, quien puede vender sus servicios a través de un contrato es libre. Sin embargo, este concepto de libertad es muchas veces ineficaz para equilibrar los poderes materiales entre las dos partes sociales (empleador y trabajador) y evitar abusos de poder. Así, uno puede tener un contrato de trabajo y ser objeto de una lesión a su dignidad o de una no renovación arbitraria del contrato. Lo que quiero decir es que el contrato no asegura una libertad real del trabajador, pues sigue sometido a un poder superior que es el del empresario. En este contexto, como dice el profesor Philip Pettit, “el recurso a la acción colectiva puede representar la única esperanza de obtener libertad como no dominación para los empleados. Puede ser el único camino para ofrecer a los trabajadores poder suficiente para permitirles aguantar el tipo frente a su patrono”1. La acción colectiva de los trabajadores no solo es un instrumento de

* 1

Profesor de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Católica. Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz (España). PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno. Paidós, Barcelona, 1999, p. 189.

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participación democrática dentro de la empresa ni solo para lograr mejoras de distribución en las utilidades empresariales, sino sobre todo un instrumento de paz social y de superación del conflicto entre el capital y trabajo. Una forma de alcanzar la utópica igualdad de oportunidades del trabajador como ciudadano. Con este objeto, la Constitución peruana en su artículo 28 reconoce los derechos colectivos de los trabajadores: derecho de sindicación, negociación colectiva y huelga. Es más, existe consenso doctrinal de que los derechos colectivos mencionados funcionan como una mesa con tres patas, donde no puede faltar ninguno de ellos a riesgo de restar eficacia a la acción colectiva2. II. Contenido constitucional del derecho de sindicación El derecho de sindicación se ha asociado a la presencia de dos aspectos: uno individual y otro colectivo. El primero de estos aspectos describe la operatividad del Derecho sobre el trabajador como persona natural o física. El segundo, por el contrario, se refiere a su incidencia sobre la pluralidad de trabajadores organizados. Ahora bien, cada uno de estos aspectos a su vez cuenta con una doble dimensión3. Así, el aspecto individual tendrá una dimensión organizativa, pues el trabajador como persona física puede constituir una organización sindical o afiliarse (o también desafiliarse) a las ya existentes; así como una dimensión de actividad, ya que un trabajador puede realizar actividades de representación dentro de una organización sindical, fuera de ella o incluso orientado a formar la organización sindical hasta el momento inexistente. Por su parte, el aspecto colectivo no es menos complejo. También tiene una dimensión organizativa, dado que la organización sindical al tener vida propia distinta a la de sus afiliados requiere tener sus propias normas internas, su derecho a formar sindicatos de nivel superior o sus normas de disolución, etc. Y, por ende, cuenta de igual forma con una dimensión de actividad, donde se manifiesta la actuación concreta de la organización sindical tanto hacia el interior (participación en la administración de sus afiliados) como hacia el exterior (negociación colectiva, diálogo social, huelga, etc.).

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“El derecho colectivo del trabajo contiene tres institutos fundamentales, imprescindibles e interdependientes, a tal punto que la ausencia de cualquiera de ellos impide el funcionamiento de dicho sistema jurídico. Esos tres pilares indispensables sobre los que se basa todo el derecho colectivo son el sindicato, la negociación colectiva y la huelga”. ERMIDA URIARTE, Óscar y VILLAVICENCIO, Alfredo. Sindicatos en libertad sindical. Asociación Laboral para el Desarrollo ADEC ATC, Lima, 1991, p. 83. Ver, entre nosotros, NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Texto mimeografiado, Lima, 2004, p. 5; VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 33 y ss.

DERECHOS DE SINDICACIÓN, NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y HUELGA

1. Base normativa

El artículo 28.1 de nuestra Constitución señala que: “El Estado reconoce el derecho de sindicación y garantiza la libertad sindical”. Es cierto que el laconismo constitucional limita la determinación del contenido del derecho de sindicación; sin embargo, esta determinación se hará conforme a la interpretación del derecho que hacen los tratados internacionales de derechos humanos (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). Hay muchos tratados internacionales que reconocen el derecho de sindicación. Entre ellos resaltan la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su Protocolo Adicional en materia de derechos económicos, sociales y culturales. No obstante, son los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) los que no solo han reconocido el derecho, sino que lo desarrollan. El Convenio 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, es uno de los convenios fundamentales conforme a la Declaración de la OIT de 1998. También puede mencionarse como base normativa del derecho de sindicación, el Convenio 135 de la OIT, sobre los representantes de los trabajadores), aunque no ha sido aprobado ni ratificado por nuestro país. En el plano legal peruano, las normas que regulan el derecho son la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) para los trabajadores del régimen privado y el D. S. N° 003-82-PCM que se aplica a los trabajadores del Sector Público. 2. Titulares del derecho de sindicación

Todos los trabajadores, esto es, personas físicas que prestan sus servicios personales, remunerados y subordinados, se encuentran amparados bajo el ámbito de aplicación del derecho de sindicación. Las únicas excepciones son las que señala expresamente la Constitución en sus artículos 42 y 153. En el caso del artículo 42 se excluyen del derecho de sindicación a los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como a los miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. En el caso del artículo 153 se excluyen a los jueces y fiscales. Obviamente, la interpretación que debe derivarse de estas exclusiones es totalmente restrictiva. 3. Aspecto individual del derecho de sindicación

El artículo 2 del Convenio 87 de la OIT señala: “los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción ni autorización previa, tienen el derecho de 567


constituir las organizaciones que estimen conveniente, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de estas”. Como se ve, el artículo 2 del Convenio 87 reconoce al trabajador como persona física dos derechos: uno, el derecho de constituir organizaciones que representen sus intereses profesionales y/o socioeconómicos y, dos, el derecho de afiliarse a las organizaciones ya constituidas. Ambos son derechos de dimensión organizativa. Con relación al derecho de constituir las organizaciones que estimen conveniente los trabajadores, hay que señalar que se admitiría la formación de organizaciones sindicales en cualquier ámbito de la actividad empresarial y la formación de varias organizaciones sindicales dentro de cada ámbito. Nuestra LRCT ha relativizado el mandato, en tanto permite la constitución de organizaciones sindicales en el ámbito de empresa, de rama de actividad, de gremio y de oficios varios (artículo 5), excluyendo en principio la formación de otro tipo de sindicatos. Eso sí, dentro de cada ámbito, admite la presencia de varias organizaciones sindicales. No obstante, el Comité de Libertad Sindical de la OIT no amparó la queja sindical presentada frente a este artículo de la LRCT. La crítica que se debe formular a la opción taxativa de la LRCT es que excluye la formación de sindicatos en amplias parcelas de actividad empresarial. Dicho de otra manera, se dejan de lado ámbitos de toma de decisiones empresariales. Solo por poner un ejemplo, los grupos de empresas generan, a parte del nivel de decisión de la empresa/persona jurídica (también llamada empresa filial), otro nivel de decisión empresarial, que es el nivel de grupo. De ahí que, en nuestro país la Administración de Trabajo no haya registrado hasta el momento ninguna organización sindical de grupo4. De otra parte, el artículo 2 reconoce el derecho de afiliación de todo trabajador a las organizaciones sindicales ya existentes. Es verdad que la omisión del derecho de no afiliación o desafiliación nos podría hacer pensar que es posible obligar a un trabajador para que mantenga su afiliación sindical. Sin embargo, esta interpretación sería contraria a la misma libertad que proclama el Convenio 87. Es decir, el trabajador elige si se afilia o no, o si se desafilia o no. En el

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Es cierto que el registro del Ministerio de Trabajo no puede ser constitutivo, ya que según el propio Convenio 87 los sindicatos se constituyen sin autorización previa. Sin embargo, la exclusión del registro puede acarrear mayores obstáculos a la organización sindical, sobre todo en lo que se refiere a su libertad para actuar. Por ejemplo, se podría formar un sindicato de grupo al margen del registro del Ministerio, pero ese sindicato no podrá obligar al empleador a negociar un pliego de reclamos ni siquiera de buena fe.


mismo sentido, nuestra LRCT reconoce tanto la libertad de afiliación como la de desafiliación (artículo 3). Finalmente, aunque el Convenio 87 en su artículo 2 destaca el factor organizacional del derecho de sindicación individual se debe afirmar que esta proclamación no es suficiente para la eficacia del derecho. El derecho de sindicación del trabajador como persona física requiere de un elemento dinámico, esto es, de actividad (participación). Y este elemento no ha de enmarcarse necesariamente en el seno de una organización sindical, sino también fuera de ella. Sanguineti nos recuerda que “(...) los trabajadores actúan para organizarse, aunque sea mínimamente, y se organizan para actuar”5. Tanto es así que incluso puede hablarse de derecho de sindicación sin necesidad de existir organización, como sucede con los trabajadores que quieren formar un sindicato o que representan a sus compañeros como delegados. La organización sería inocua si no se fomenta la actividad. En conclusión, el artículo 2 del Convenio 87 admite implícitamente el elemento dinámico. 4. Aspecto colectivo del derecho de sindicación

El aspecto colectivo del derecho de sindicación se refiere, como ya se dijo, a los derechos de organización y de actividad que tienen las organizaciones de trabajadores. Así, el artículo 6 del Convenio 87 OIT señala que: “Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas, y toda organización, federación y confederación tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores”. Además, el artículo 5 de la misma norma establece que: “Las organizaciones de trabajadores y empleadores no están sujetos a disolución o a suspensión por vía administrativa”. Las organizaciones sindicales, como sujetos de derecho diferenciados de sus afiliados, tienen también derechos de organización. En otras palabras, al igual que los trabajadores como personas físicas, los sindicatos pueden formar organizaciones de nivel superior (federaciones y confederaciones) y afiliarse a las que ya existen. Este es un derecho reconocido a las organizaciones y no a las personas físicas. En nuestra LRCT, para constituir una federación se exige que dos sindicatos de primer nivel (de empresa, rama de actividad, gremio u oficios varios) manifiesten su voluntad de unidad, no obstante ello, la misma LRCT exige que sean

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SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesión de la libertad sindical y comportamientos antisindicales. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, p. 118.

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sindicatos “de la misma clase o actividad” (artículo 36). No parece ajustado al Convenio 87 interpretar esta última frase de manera restrictiva. Al contrario, debe admitirse que dos sindicatos del mismo nivel, al margen de su clase o actividad, puedan formar libremente una federación. Curiosamente, según la LRCT, para constituir una confederación se necesitan dos federaciones registradas. No debería ser necesaria la condición de “registradas” de las federaciones, ya que para las organizaciones sindicales el registro no es constitutivo de su existencia. Las organizaciones de trabajadores no pueden ser disueltas ni suspendidas por vía administrativa. Solo por acuerdo de sus miembros (trabajadores) o por resolución judicial se puede disolver o suspender el funcionamiento de un sindicato. Por ello, para el primer caso, la cancelación del registro administrativo a cargo del Ministerio de Trabajo se realizará con posterioridad a la disolución voluntaria o judicial de la organización. Es decir, solo es declarativa. Nuestra LRCT se ajusta en estos aspectos al Convenio 87 OIT. Finalmente, las organizaciones de trabajadores requieren derechos que aseguren su propia dinámica o actividad. Al igual que en los aspectos individuales del derecho de sindicación, la organización sindical requiere derechos que constituyan el soporte de su autonomía. Por ejemplo, deben tener libertad para autoreglamentarse, autodirigirse y autogestionarse. Es muy claro en este aspecto el artículo 3 del Convenio 87 cuando señala que “las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente a sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción”. Las organizaciones de trabajadores tienen libertad para autogestionarse, formulando su propio programa de acción, aunque le está vedada por nuestra LRCT la actuación política (artículo 11.a). Ello debe entenderse en el sentido de instrumentalizar una organización sindical por un partido político o la actuación de un sindicato en un terreno reservado para un partido político6. III. Contenido constitucional del derecho de negociación colectiva 1. Base normativa

El Estado peruano reconoce el derecho de negociación colectiva en el artículo 28 de la Constitución. A su vez, fomenta el derecho de negociación y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. El mismo artículo señala que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

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NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Texto mimeografiado, Lima, 2004, p. 17.


Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos no se refieren específicamente al derecho de negociación colectiva, aunque habría que deducir su recepción en la consagración genérica de la libertad sindical. Eso sí, el Convenio 98 de la OIT se encarga de subsanar este vacío normativo en el ámbito internacional. En ese sentido, el artículo 4 del Convenio 98 señala que deberán adoptarse las medidas adecuadas para estimular y fomentar el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. En el plano legal peruano, las normas que regulan el derecho son la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) para los trabajadores del régimen privado y el Decreto Supremo N° 003-82-PCM que se aplica a los trabajadores del Sector Público. 2. Sujetos

La Recomendación 91 de la OIT señala que pueden negociar por parte de los trabajadores “una o varias organizaciones de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos”. Es decir, se acepta que tenga preferencia en la negociación la organización sindical y solo cuando ella no exista podrán participar los delegados elegidos por los trabajadores. Esta misma lógica sigue nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Por el lado de los empleadores no interesa la organización. Puede negociar un empleador, varios empleadores o una o varias organizaciones de empleadores. En el caso de que exista una sola organización sindical, esta tendrá que negociar y desplazará a cualquier otro representante elegido inorgánicamente por los trabajadores (delegados). En caso existan varias organizaciones de trabajadores dentro de una misma empresa, todas tendrán capacidad negocial. Sin embargo, la LRCT confiere legitimidad negocial a la organización que afilie a la mayoría absoluta de trabajadores. El convenio colectivo tendrá eficacia personal general (esto es, se aplica a todos los trabajadores de la empresa, estén o no estén afiliados al sindicato mayoritario). El TC ha señalado que ello vulnera el ejercicio de la libertad sindical de las organizaciones minoritarias7. De otro lado, en caso ninguna de las organizaciones de trabajadores afilie a la mayoría absoluta de

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Ver el considerando 22 de la Sentencia del TC en la demanda de amparo presentada por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao (Sutramporc) (Exp. N° 03561-2009-PA/TC).

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trabajadores, cada una de las organizaciones negociará para sus afiliados (convenio de eficacia personal limitada), salvo que estas organizaciones minoritarias negocien en conjunto en cuyo caso podrán negociar un convenio con efectos generales si sumados todos sus afiliados superan la mayoría absoluta de trabajadores en la empresa (artículo 9 de la LRCT). 3. Niveles

Los niveles de negociación son los mismos niveles donde se puede formar una organización sindical. En nuestro ordenamiento sería el llamado nivel empresarial, el de rama de actividad y el de gremio. Los niveles más utilizados en el ámbito comparado son los de empresa y rama de actividad. Según el profesor Neves “el nivel de empresa tiene como principal ventaja el permitir considerar la situación concreta de los interlocutores laborales y como desventaja el dejar casi siempre fuera de la negociación colectiva a aquellas empresas en las que no hubiera organización sindical. Mientras el de rama de actividad ofrece como virtud central su amplia cobertura comprendiendo incluso a las empresas en las que no hubiera organización sindical y como defecto central el establecer condiciones homogéneas para empresas que pudieran tener características más o menos heterogéneas, perjudicando a las empresas más pequeñas”8. En consecuencia, la negociación colectiva se puede producir en cualquier nivel. Es más, en teoría, podría negociarse en uno de estos niveles o en ambos simultáneamente. Sin embargo, el artículo 45 de la LRCT señala que cuando se produzca la primera negociación colectiva las partes deberán determinar el nivel negocial, con lo cual se está limitando la negociación a un solo nivel. Solo podrá existir negociación colectiva en varios niveles de manera simultánea (por ejemplo, empresa y rama de actividad), cuando las partes así lo acuerden. La obligación de las partes es escoger un solo nivel de negociación. Me parece que esta opción legislativa merece una crítica abierta desde una lectura constitucional. Me explico: si la Constitución fomenta el derecho a la negociación colectiva, entonces ¿cuál es el inconveniente para implementar negociaciones en dos niveles de manera simultánea? Más aún si muchas veces hay intereses supraempresariales que no se pueden abordar en convenios de empresa o intereses empresariales que no se pueden abordar en convenios de rama.

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NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Texto mimeografiado, Lima, 2004, pp. 24 y 25.


Una cosa más, creo que el esquema de la LRCT puede admitirse, aunque con reservas, en sectores productivos donde es posible formar sindicatos en ambos niveles. No obstante, en sectores productivos donde solo se pueden formar sindicatos a nivel de rama de actividad, debido a la alta rotación de trabajadores por las distintas empresas, no es posible optar por uno u otro nivel. Este es el caso de construcción civil9 o de los estibadores portuarios. Finalmente, la LRCT señala que de no llegarse a un acuerdo para la determinación del nivel, el nivel de negociación ha de ser el de empresa (artículo 45 de la LRCT). Sobre el particular, el TC ha advertido que la determinación del nivel negocial desde la ley constituye una violación flagrante a la libertad sindical. Es por eso que en la sentencia del TC recaída en la acción de amparo presentada por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao (Sutramporc), Exp. N° 03561-2009-PA/TC, se ha inaplicado este artículo, dejando a las partes amplia libertad para determinar el nivel de negociación. Sin embargo, cuando una de las partes negocie de mala fe, esto es, utilice maniobras para dilatar el proceso o eluda su responsabilidad de llegar a un acuerdo, y siempre que no se hayan puesto de acuerdo para negociar en un nivel determinado, entonces se tendrá que acudir por fuerza al arbitraje. 4. Contenido

En principio, ninguna materia que incida en los derechos del trabajador o del empleador o que afecte sus relaciones está excluida de la negociación colectiva. Nuestra LRCT señala que el contenido negocial está conformado por las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad, y demás asuntos concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores. 5. Productos negociales

La negociación colectiva como procedimiento podría quebrarse en el trato directo o continuar hasta llegar a un producto. Naturalmente, el producto por excelencia será la convención colectiva. Pero, junto a ella, podría darse el caso que, sin alcanzar un acuerdo, las partes o una de ellas decida someter la controversia a un tercero dirimente que expedirá lo que se denomina laudo arbitral.

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En la STC Exp. N° 0008-2005-AI/TC (acción de inconstitucionalidad seguida contra la Ley Marco del Empleo Público), el propio Tribunal Constitucional destaca el papel del sindicato de rama en el sector construcción civil.

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En uno u otro caso –convenio o laudo– el producto de la negociación tendrá fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado, que no es otra cosa que reconocerle fuerza normativa. El convenio colectivo tiene la jerarquía que le corresponde a las normas provenientes de la autonomía privada. El derecho de negociación colectiva, como derecho constitucional, no solo abarca el procedimiento de negociación y acuerdo del convenio, sino también su ejecución. IV. Contenido constitucional del derecho de huelga 1. Base normativa

La huelga, como medida de conflicto colectivo de los trabajadores, es reconocida en el artículo 28.3 de la Constitución. Este artículo ordena al legislador establecer sus límites y excepciones. Obviamente, ello no puede entenderse en el sentido de que el legislador pueda vaciar de contenido el derecho constitucional de huelga, sino que pueda desarrollar los límites y excepciones que aparecen en la propia Constitución. El derecho de huelga no es mencionado en los instrumentos internacionales de derechos humanos, salvo en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (inciso d del numeral 1 del artículo 8). Tampoco los Convenios Internacionales de la OIT hacen mención a la huelga de modo expreso. Su inclusión debe deducirse del derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar su administración y sus actividades y de formular su programa de acción (artículo 3 del Convenio 87 de la OIT). 2. Titulares y fines

En principio, todos los trabajadores por ser tales pueden ejercer su derecho de huelga. Las únicas exclusiones de rango constitucional son la de los artículos 42 y 153 de la Constitución. El artículo 42 de la Constitución peruana excluye del derecho de huelga a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. Esta exclusión encuentra amparo jurídico en la necesidad de seguridad pública y en el artículo 9.1 del Convenio 87 de la OIT, aunque la misma norma prefiere la restricción que la prohibición del derecho. Eso sí, el Comité de Libertad Sindical, para los casos en los que procede prohibir el derecho de huelga, exige que el concepto de Fuerzas Armadas y Policía Nacional se defina de manera estricta y se interprete de modo restrictivo (Informe 238, caso 1279, párrafo 137). 574


Asimismo, otra de las exclusiones al derecho de huelga que contiene el artículo 42 de la Constitución peruana es el de los funcionarios del Estado con poder de decisión y a los que desempeñan cargos de confianza o de dirección. Por el contrario, todos los demás servidores públicos han de tener reconocido el derecho de huelga. Adicionalmente, el artículo 153 de la Constitución ordena que los jueces y fiscales están prohibidos de declararse en huelga. Creo que la prohibición nuevamente ha de interpretarse restrictivamente, por cuanto restringe la aplicación de un derecho constitucional. Por ello, esta prohibición no ha de aplicarse a todos los trabajadores de la administración de justicia, sino solamente a quienes ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado. Es decir, el personal administrativo del Poder Judicial tiene el derecho de declararse en huelga. Finalmente, en los casos que se prohíbe el derecho de huelga, la legislación debe brindar garantías compensatorias que permitan la rápida, efectiva e imparcial solución de los conflictos. Por ejemplo, deben proponerse a las partes procedimientos especiales de conciliación o arbitraje. 3. Fines

Según nuestra normativa, las huelgas pueden perseguir tanto intereses profesionales como intereses socioeconómicos. Por los primeros, hay que entender las reivindicaciones de los trabajadores respecto de su empleador y que guardan estrecha relación con su relación laboral (económicas, laborales o asistenciales). Por los segundos, hay que entender las huelgas con propósitos profesionales combinados con intereses solidarios, políticos, ambientalistas, etc., siempre que los primeros fines fueran relevantes. Por ello, se puede admitir una huelga contra el alza de precios decretada por el gobierno o un sindicato puede apoyar la huelga de otra organización sindical (solidaridad). Estarían excluidas las huelgas con fines puramente no profesionales o que sus intereses profesionales sean irrelevantes. Por ejemplo, huelgas exclusivamente políticas. 4. Requisitos para su ejercicio y modalidades

La huelga, según la definición del artículo 72 de la LRCT, ha de ser acordada mayoritariamente por los trabajadores. Aunque este artículo parece reconocer a los mismos trabajadores el derecho de recurrir a la huelga, sin necesidad de hacerlo a través de una organización sindical, nace la duda de asumir esta

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conclusión cuando el inciso b del artículo 73 de la LRCT parece encargar la declaratoria de huelga a la organización sindical. Este último precepto señala que la mayoría habrá de calcularse en la forma que determinen los estatutos y que en todo caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito. ¿En el ámbito de quién? ¿Y quién puede tener estatutos si no un sindicato? Creo que el inciso b del artículo 73 de la LRCT reconoce el derecho de declarar una huelga solo a la organización sindical, dejando a su discreción la mayoría sin que ella pueda ser menor a la mitad más uno de los trabajadores comprendidos en el ámbito del sindicato10. A lo mejor, haciendo una interpretación sistemática de los artículos 72 y 73 se deba admitir que la declaratoria de huelga puede ser formulada o bien por la organización sindical o bien por los propios trabajadores sean sindicalizados o no. Tendríamos un sistema mixto de titularidad del derecho de huelga11. Ahora bien, sabiendo que como mínimo la mayoría absoluta de los trabajadores han de aprobar la huelga, sea dentro de una organización sindical o no, el requisito que ha creado mayor debate es el del “abandono del centro de trabajo”12. Señala el artículo 72 que la huelga debe realizarse con abandono del centro de trabajo. En consecuencia, quedan prohibidas todas las huelgas llamadas irregulares o, dicho de otro modo, todas las huelgas que se realizan dentro de las instalaciones de la empresa o del centro de trabajo. De este modo, están prohibidas las paralizaciones intempestivas, el trabajo a desgano, a ritmo lento, la reducción deliberada del rendimiento o cualquier paralización en que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo (artículo 81 de la LRCT). Mientras los otros requisitos del artículo 72 de la LRCT son razonables, el del abandono del centro de trabajo puede llegar a ser inconstitucional. Y ello, porque el Convenio 87 reconoce amplia libertad a los trabajadores para diseñar y ejecutar su programa de acción, siempre que no existan acciones abusivas o violentas en el ejercicio del derecho de huelga. En consecuencia, la prohibición

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En esta línea, consideramos que el artículo 62 del Reglamento de la LRCT es ilegal, en cuanto pretende interpretar que el artículo 73.b de la LRCT no se refiere únicamente a la organización sindical. En mi concepto, cuando el artículo 62 del reglamento señala que el acuerdo de huelga será adoptado por más de la mitad de trabajadores que laborando en la empresa, o en la categoría, sección o establecimiento determinado de aquella, se encuentren o coafiliados a la organización sindical, está trasgrediendo lo dispuesto por la ley. En todo caso, el artículo 62 del reglamento debió ser más sincero e interpretar el artículo 72 de la LRCT. Una conclusión similar donde además se explica con detalle este carácter mixto y complejo del derecho de huelga, puede verse en BOZA PRO, Guillermo. “La protección constitucional de la libertad sindical”. En: AA.VV. Estudios Jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Grijley, 2008, pp. 348 y 349. Para captar este debate en el ámbito internacional se puede revisar GONZALEZ NIEVES. Aspectos jurídicos de la huelga. Trujillo, Editorial Libertad, 1991, p. 429 y ss.; este autor claramente critica el supuesto de abandono del lugar de trabajo como un elemento básico de la definición de huelga.


de las huelgas realizadas dentro del centro de trabajo es contrario al Convenio 87 de la OIT, que en nuestro ordenamiento jurídico integra el bloque de constitucionalidad al interpretar el artículo 28 de la Constitución. Según el Comité de Libertad Sindical: “En cuanto a modalidades del derecho de huelga denegado a los trabajadores (huelga de brazos caídos, huelgas de celo, trabajo a ritmo lento, ocupación de la empresa o del centro), se consideró que tales limitaciones solo se justifican en los casos en que la huelga dejase de ser pacífica” (Informe 260, caso 997, 999 y 1029, párrafo 39). 5. Límites

Cuando el artículo 28.3 de la Constitución señala que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés social, este debe entenderse a juicio del TC como interés público13. Es más, el interés público debe interpretarse restrictivamente a efectos de no devaluar el carácter constitucional del derecho de huelga. Creo que en esta línea, y tal como lo señala el Comité de Libertad Sindical, el derecho de huelga solo podrá limitarse en casos de abuso del derecho de huelga, “crisis nacional aguda” o “cuando se ponga en riesgo otros derechos constitucionales”. Así, el interés social ha de interpretarse solo dentro de estos supuestos. 5.1. El abuso de derecho en el ejercicio de la huelga

El artículo 103 de la Constitución señala que “la Constitución no ampara el abuso del derecho”. En consecuencia, tampoco va a amparar el ejercicio abusivo del derecho de huelga. El artículo 68 de la LRCT especifica, a mi juicio, varios supuestos de abuso del derecho. Primero, se refiere a las huelgas que se prolongan excesivamente en el tiempo y que comprometen gravemente a una empresa o sector productivo. Segundo, las huelgas que deriven en actos de violencia. Tercero, las que asuman características graves por su magnitud o consecuencias. 5.2. Declaratoria de estado de emergencia

Cuando una huelga asuma características sociales, económicas o políticas graves por su magnitud y consecuencias, se supone que el ejercicio del derecho

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Ver el considerando 42 de la Sentencia del TC que recae sobre el Exp. N° 0008-2005-AI (Acción de Inconstitucionalidad seguida contra la Ley Marco del Empleo Público). Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Huelga y servicios esenciales: alcances, estándares internacionales y nueva afectación”. En: AA.VV, Estudios jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Ob. cit., p. 461.

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de huelga está golpeando las propias bases de la convivencia social. Aquí el supuesto ya no tiene que ver con una empresa específica o una rama de actividad empresarial, sino con peligros o riesgos de subsistencia de la propia organización social. En este sentido, bien podría hablarse de un abuso en el ejercicio del derecho de huelga. Según el artículo 137.1 de la Constitución la situación de “crisis nacional aguda” solo puede declararse mediante un estado de emergencia. No debe quedar ninguna duda que si una huelga crea un peligro de subsistencia de la organización social, su límite externo debe venir impuesto desde la declaratoria de un estado de emergencia. Ahora bien, queda un segundo supuesto. Imaginemos que no es una huelga la que genera un caso de crisis nacional aguda, sino que la razón de la crisis es una circunstancia de tipo político o social. Por ejemplo, existe un riesgo de golpe de estado a un gobierno constitucional o existe un conflicto armado entre el Estado y un grupo terrorista. En ambos casos, estaríamos ante situaciones que ameritan la declaratoria de un estado de emergencia, por lo que lícitamente podrían restringirse o suspenderse, incluso prohibirse de manera general las huelgas por un tiempo determinado. Como lo señala el propio artículo 137.1 de la Constitución, en un estado de emergencia se limita la libertad de reunión y de tránsito. De este modo, no es difícil pensar que en una circunstancia de crisis nacional aguda se suspenda o prohíba el derecho de huelga de todos los trabajadores. Eso sí, dichas restricciones deben ser limitadas en el tiempo, pues sería ilógico que tengan vocación de permanencia. 5.3. La protección de otros derechos constitucionales: la huelga en servicios esenciales

El supuesto paradigmático de los límites externos es el de la huelga en servicios esenciales14. Como se sabe, hay ciertas prestaciones vitales de las que no se puede privar a la sociedad, ni aun cuando converja el ejercicio legítimo del derecho de huelga. Y no se puede privar a la sociedad de aquellas, porque se pondrían en peligro derechos de toda o parte de la población tan esenciales como el derecho a la vida, a la seguridad o a la salud. Así lo ha mencionado el Comité de Libertad Sindical cuando dice: “Solo pueden considerarse servicios esenciales aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población” (informe 279, caso 1576, párrafo 114).

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CASSAGNE, Juan Carlos. La huelga en servicios esenciales. Civitas, Madrid, 1993, p. 60.


Para la LRCT, los servicios esenciales se definen como servicios públicos esenciales. No es que deban ser estos servicios de propiedad estatal, sino que son públicos por su misma trascendencia social. Dicho de otra manera, no importa la naturaleza privada o pública del capital que respalda la institución que cumple el servicio esencial para la comunidad, pues lo relevante está en el tipo de servicio. La LRCT en su artículo 83 entre los servicios esenciales relevantes para el país, enumera los siguientes: a) Los sanitarios y de salubridad b) Los de limpieza y saneamiento c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias e) Los de establecimientos penales f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones g) Los de transporte h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República. j) Otros que sean determinados por ley. A este listado cabe hacer dos críticas fundamentales. Una que tiene que ver algunos supuestos que no deberían considerarse servicios esenciales. Y la otra que permite abrir por normas con rango de ley el listado de servicios esenciales. Sobre la primera crítica hay que señalar que los servicios destinados a la comercialización o extracción de hidrocarburos (petróleo, gas, etc.), los de transporte en general y los de correos han sido excluidos expresamente de la lista de servicios esenciales por el propio Comité de Libertad Sindical. En estos casos, la interrupción del servicio no afecta intensamente ni el derecho a la vida, ni a la seguridad ni a la salud de terceros. Además, el legislador debería evitar la mención de cláusulas excesivamente abiertas que dejan un amplio margen de decisión a las autoridades correspondientes o a normas de inferior jerarquía, tal como sucede en el caso de “los de naturaleza estratégica o que se vinculan con la defensa o la seguridad nacional”. Mientras sobre la segunda crítica me parece peligroso que el legislador pueda aumentar los límites de un derecho constitucional. Esta

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última situación devaluaría, a mi juicio, el rango constitucional que tiene el derecho de huelga (artículo 28.3 Constitución). La LRCT no prohíbe la huelga en servicios esenciales, sino que la regula imponiendo un servicio mínimo y exigiendo la notificación al empleador y a la AAT con un plazo mayor que el común (10 días). El artículo 82 de la LRCT señala que “los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios que así lo exijan”. V. Nuevas formas de organizar el capital y crisis de los derechos colectivos La globalización de la economía, la descentralización productiva, el desarrollo acelerado de las nuevas tecnologías, etc., son fenómenos que han venido a alterar la forma tradicional de la actividad empresarial. La empresa tradicional es una empresa que concentraba todo un ciclo productivo y que por ende actuaba de manera aislada a otras. Hoy por hoy, las empresas fragmentan su ciclo productivo o se especializan en determinadas actividades, tendiendo lazos de colaboración con otras. Ejemplos de estas nuevas formas de organización empresarial son los grupos de empresas y también la subcontratación. Ambas formas requieren de nuevas reglas a efectos de potenciar y fomentar los derechos colectivos. Las reglas tradicionales sirvieron para el concepto tradicional de empresa, aquella empresa que es representada comúnmente por una persona jurídica, pero ya no sirven para regular las nuevas formas de organizar el capital. Con respecto a los grupos de empresa, nuestra normativa no cuenta hasta la fecha con un nivel sindical de grupo. Sencillamente, el nivel de grupo ha sido ignorado como un nivel de organización sindical y de negociación colectiva. Lo mismo se puede decir de la subcontratación. No existe un ámbito de organización sindical que abarque a la empresa usuaria como a las empresas contratistas. La opción que da el nivel de rama de actividad, como sugiere la LRCT, no es suficiente, ya que solo admite empresas que pertenezcan a un mismo sector productivo. ¿Qué pasa por ejemplo en los casos que la empresa usuaria pertenece a un sector productivo y las contratistas a otros distintos? En otras palabras, el modelo legal peruano encaja perfectamente con empresas que concentran todo su ciclo productivo y que tienen una actividad empresarial claramente definida.

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Mi impresión, luego de estas reflexiones, es que los ámbitos de organización sindical regulados en el artículo 5 de la LRCT no son los adecuados para enfrentar los problemas que plantean los grupos de empresas y la subcontratación. Aquí, sin duda, deberíamos atender a la disposición general del Convenio 87 de la OIT que permite a los trabajadores “constituir todas las organizaciones sindicales que estimen convenientes”15. Esta libertad de organización, que se integra al bloque de constitucionalidad del artículo 28, es la que se necesita para respaldar firmemente la viabilidad de los derechos colectivos en los procesos de subcontratación entre empresas o al interior de grupos de empresas. Finalmente, creo que los grupos de empresas o la subcontratación ponen en entredicho la opción legal de determinación de un solo nivel de negociación. Y digo esto porque en estos nuevos fenómenos empresariales no podemos escoger o el nivel de empresa o el nivel supraempresarial. Al contrario, tendría que producirse una negociación simultánea en ambos niveles. Las empresas filiales dentro de un grupo tienen intereses distintos a los de la agrupación en su conjunto. Lo mismo para el caso de la subcontratación: los trabajadores de la contratista tendrán intereses propios respecto de su empleador formal, así como también tendrán intereses que emanan de la relación de colaboración entre empresa usuaria y contratistas. En suma, los nuevos fenómenos empresariales exigen que se reformule el principio legal de determinar un solo nivel de negociación (artículo 45 de la LRCT).

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Un análisis de esta disposición del convenio 87 de la OIT puede encontrarse en VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT. Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 39 y ss.

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La seguridad social en la Constitución Política del Perú César González Hunt* Sumario Introducción. I. La seguridad social. II. Seguridad social en el Perú. III. Una propuesta para el futuro de la seguridad social en pensiones.

Introducción Dentro de las múltiples obligaciones que comprometen al Estado para con sus ciudadanos, vemos que una de especial realce es la referida al derecho de seguridad social que le es inherente a todo ser humano. Así, su inserción en el marco constitucional de nuestro país resulta trascendente para la concretización y reconocimiento del Estado peruano como uno Social y Democrático de Derecho. Sin embargo, la consolidación de este derecho muestra una serie de antecedentes normativos que en el devenir del tiempo han ido modificando la conformación y la esencia del sistema legal de la seguridad social, llegando a concebir alternativas que, si bien brindan prestaciones que son propias de este derecho, no alcanzan a comprender los elementos a través de los cuales este concepto –la seguridad social– se materializa. Así, a lo largo del presente trabajo intentaremos esbozar un análisis jurídico respecto de la evolución, actual panorama y futuro que presenta la seguridad social en el Perú. I. La seguridad social 1. Evolución de la seguridad social

A lo largo de la historia se han presentado diferentes estadios de regulación de lo que actualmente conocemos como seguridad social. Quizá el momento *

Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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inicial más trascendente es lo que se conoce como la era Bismarck, quien como Canciller de Prusia propuso una serie de planteamientos con el propósito de preveer contingencias como la enfermedad, la invalidez y la vejez. Así, estas propuestas son recogidas por el Parlamento en leyes históricamente reconocidas que instauran los primeros seguros de enfermedad (1883), de accidentes de trabajo (1884), y de invalidez y vejez (1889). Sin embargo, el modelo implementado en Prusia no recogía completamente los elementos que caracterizan a la seguridad social, motivo por el cual es recién en el año 1919 cuando esta nace como concepto fundamental. El objetivo central de este nuevo concepto radicó en poder otorgar al sector obrero y a sus familias una suerte de protección frente a determinados riesgos que le son inherentes1, siendo el más representativo de estos la vejez. El sistema de protección que abarca la seguridad social implicó garantías para afrontar riesgos y siniestros, conocidos como contingencias sociales, que se presentarían inexorablemente. Lo anterior es expuesto por Alonso Olea y Tortuero Plaza, cuando señalan que la seguridad social cubre las contingencias y sobre todo se trata de necesidades cambiantes, pues “cada periodo histórico tiene un ideal de cobertura al que se aproxima el sistema de cada país, habiendo sido tendencia moderna –cuando menos desde comienzos del siglo XX– la ampliación de los riesgos cubiertos”2. En el mismo sentido, se expresa Monereo Pérez: “Es la seguridad social, la síntesis de múltiples esfuerzos en vistas de corregir las consecuencias de los mecanismos económicos para adoptar los recursos de los individuos y de sus familias a sus necesidades teniendo en cuenta las circunstancias cambiantes de todo tipo”3. Como puede presumirse, es necesario contar con medios que permitan hacer sostenible el sistema que pretende la seguridad social, por lo cual esta cuenta con un patrimonio independiente del Estado, cuyo único objetivo es otorgar la protección que cada individuo requiera para afrontar los riesgos y contingencias que se presentan en la vida, en el momento que sea. Básicamente, la financiación de este fondo se conforma por las aportaciones de sus afiliados, quienes

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En ese mismo sentido se pronuncia la Oficina Internacional de Trabajo, a través del Preámbulo de su Constitución. ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, José Luis. Instituciones de Seguridad Social. Décimo sétima edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 21. MONEREO PÉREZ, José Luis. “La nueva fase del desarrollo del Pacto de Toledo: el acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social”. En: Relaciones Laborales. Segundo semestre de 2001, p. 48.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

en un modelo ideal, involucra a la totalidad de las personas. Sin embargo, otros factores externos a estas cotizaciones, como aportaciones estatales, acciones, derechos y bienes, y sus frutos, intereses y productos4, serán elementales para incrementar el patrimonio de la seguridad social. El transcurso del tiempo ha generado que las sociedades evolucionen, presentando mayores y diferentes necesidades, motivo por el cual la seguridad social ha tenido que sufrir modificaciones para acomodarse a las nuevas realidades. Así, estos cambios han llevado a que el concepto desemboque en concepciones más modernas que lo sitúan como componente esencial de un sistema más amplio: el de la protección social integral. Bajo esta perspectiva se concibe que es un fin mayor el que se pretende con los aspectos institucionales y administrativos que la conforman, que envuelve al bienestar general. Además, se busca que la seguridad social y sus componentes constituyan una columna de los derechos humanos fundamentales. En ese sentido, se ha expresado la OIT a través de uno de sus más recientes informes mundiales, en el que adopta esta perspectiva y ubica a la seguridad social dentro del concepto de seguridad del ingreso, del sostenimiento de las familias5. 2. Particularidades de la seguridad social

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la seguridad social es una institución abstracta que se materializa por medio de dos tipos específicos de prestaciones: de salud6 y económicas. Estas últimas se identifican –entre otras– a través del pago de las pensiones, las que son la caracterización por excelencia de la seguridad social. Así, es en esta concepción de protección social integral que las pensiones se insertan como prestaciones económicas periódicas derivadas de las contingencias producidas por la invalidez, la vejez o el fallecimiento. De otro lado, debe anotarse que el sistema que articula a la seguridad social es el denominado sistema de reparto. Mediante este los asegurados cotizan a un fondo común, a través del cual obtendrán las prestaciones correspondientes al momento de su jubilación; estableciéndose, a la vez, una pensión mínima para

ALMANZA PASTOR, José. Derecho de la Seguridad Social. Sexta edición, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 544 y 546. 5 OIT. Income Security in a Changing World. World Labour Report 1999-2000, Geneve, 2000. Citado por BERNEDO ALVARADO, Jorge. Ganancia para algunos y desprotección para todos. Bocetos, Lima, 2000, p. 11. 6 Para una revisión de la seguridad social y sus fundamentos desde la perspectiva de la seguridad social en salud, nos remitimos a APARICIO TOVAR, Joaquín. La seguridad social y la protección de la salud. Civitas, Madrid, 1999, p. 33 y ss.

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todos los asegurados. De ese modo, los trabajadores de menores ingresos obtienen una prestación mayor de la que hubieran obtenido de su ahorro personal, mientras que la prestación obtenida por los trabajadores de ingresos elevados es menor a la que les correspondería recibir por su contribución efectiva al régimen. Al respecto, conviene señalar que la seguridad social se encuentra conformada por una serie de principios y, como bien lo reconoce Grzetich Long, existen diversas enumeraciones de principios, más extensas o más restrictivas. No siempre coinciden las denominaciones a veces se toman como principios los que son simplemente caracteres coyunturales o accesorios7. Sin embargo, de entre todas las clasificaciones de principios, se puede observar que el de universalidad, integralidad y sobre todo el de solidaridad, son recurrentes. La conjunción de estos tres, complementados con los otros que pudieran tomarse en consideración por la doctrina, constituyen la base de todo sistema de seguridad social. Es probable que en algunas ocasiones estos principios resulten ser coincidentes en algunas otras instituciones, empero, la diferencia con la seguridad social recaerá básicamente en el principio que la identifica por excelencia: el de solidaridad. La ausencia de este implica la inexistencia de un sistema de seguridad social propiamente dicho, puesto que este es reconocido como principio medular. Tal como lo resume Grzetich Long, el principio de solidaridad supone que toda la población contribuya a la financiación del sistema de acuerdo a sus posibilidades, sin que deba existir otra expectativa subjetiva. En efecto, es sobre el principio de solidaridad que el sistema de reparto sustenta su funcionamiento. Así, las sumas aportadas por los cotizantes al régimen pensionario son destinadas a un fondo de pensiones que es utilizado para abonar las pensiones de –entre otros– los incapacitados o jubilados. De ese modo, “la ley concibe a la Seguridad Social como una tarea nacional, que impone sacrificios a los jóvenes respecto de los viejos, a los sanos respecto de los enfermos, a los ocupados respecto de los que están sin empleo”8. Podría señalarse que la solidaridad busca una transferencia de recursos de los sectores más favorecidos hacia aquellos con menos ingresos, de las

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GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de la Seguridad Social: Los principios de la materia, estructura orgánica y gestión. Tomo II, Plural, Montevideo, 1998, p. 9. ALMANZA PASTOR, José. Ob. cit., p. 121.


contingencias menos onerosas hacia las que generan mayor gasto, de las personas más alejadas del riesgo hacia las más cercanas a este, por lo que la seguridad social procura no solo ser un mecanismo de protección, sino que también crea un proceso que entraña una redistribución de la renta nacional y, a través de ello, logra una elevación de la calidad de vida de la población9. En buena cuenta, este principio está directamente vinculado con el régimen de financiamiento que lo sustenta y permite cumplir con el rol social que se le atribuye: contribuir con el bienestar de la población. Este es un aspecto medular en la subsistencia del sistema y en su proyección en el tiempo. Por lo que, en síntesis, no es posible admitir una seguridad social sin financiamiento10. II. Seguridad social en el Perú En concordancia con lo expuesto hasta aquí, respecto de las bases sobre las cuales se sustenta la seguridad social así como lo relacionado con el fin que esta persigue, conviene entrar a analizar cuál es su plasmación en la normativa peruana. Los orígenes remotos de la seguridad social en el Perú se remontan a 1850, año en el que fue promulgada la Ley de Goces. Es a través de este instrumento jurídico que por primera vez en nuestro país se instaura un sistema de beneficios que eran otorgados a consecuencia de tres contingencias determinadas: la cesantía, la jubilación y el montepío. Con el transcurso del tiempo, nuevos regímenes fueron creándose, tales como el Seguro Social Obligatorio (Ley N° 8433), la Jubilación Obrera (Ley N° 13640), el Seguro Social del Empleado (Ley N° 13724) y el Fondo Especial de Jubilación para Empleados Particulares (Decreto Ley N° 17262). La diversidad de campos de aplicación de estos regímenes no era muy amplia, con lo cual en el año 1973 se decide unificarlos a través de un único sistema. Así surge el Decreto Ley N° 19990, norma que creó el Sistema Nacional de Pensiones, consolidándose como el sistema de seguridad social único del Perú.

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PASCO COSMOPOLIS, Mario. “¿Son los sistemas privados de pensiones formas de seguridad social?” En: Las reformas de la seguridad social en Iberoamérica. Secretaría General de la OISS, Madrid, 1998, p. 170. En el Perú diversas sentencias del Tribunal Constitucional han puesto de relieve la vinculación entre el elemento económico y el régimen previsional dentro de las políticas legislativas. A tal efecto, cabe hacer mención en forma particular al décimo cuarto considerando de la sentencia del 27 de junio de 2003, expedida en el Exp. N° 002-2003-AI/TC, en una de las acciones de inconstitucionalidad seguidas contra los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Ley N° 27617.

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Apenas un año después, en 1974 se promulga el Decreto Ley N° 20530, mediante el cual se consolida el alterno sistema de pensiones del Estado que comprende única y exclusivamente a los servidores y funcionarios públicos ingresados a prestar servicios al Estado hasta el 11 de julio de 1962. Este nuevo régimen tenía como principal característica que era un régimen cerrado, cuyo ámbito de aplicación incluía a los antes referidos funcionarios y servidores públicos que no formaban parte del sistema instaurado por el Decreto Ley N° 19990. Es de esa manera que funcionó el sistema de pensiones en el Perú. De un lado, un régimen general regido por el Decreto Ley N° 19990 y, de otro, un sistema cerrado regulado por el Decreto Ley N° 20530. Ambos en conjunto conformaron el sistema de seguridad social en el país, el que se mantuvo como único y público, sustentado en la teoría del reparto y administrado exclusivamente por el Estado, a través del entonces existente Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS). En síntesis, podría sostenerse que “el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) [es el] sistema público en el cual las aportaciones de los trabajadores activos deben cubrir las pensiones de los jubilados, incapacitados y familiares en orfandad (...); en este caso, el monto de las prestaciones tiene relación directa con la recaudación, que depende del volumen de los afiliados efectivamente aportantes (...) hay una aportación proporcional al ingreso que se percibe, y la seguridad de obtener una pensión, aunque de monto impredecible”11. No obstante, esta figura de exclusividad pública se mantuvo solo hasta el año 1992, toda vez que en ese año surgió una nueva alternativa pensionaria en el país: el Sistema Privado de Pensiones. El surgimiento de esta alternativa previsional se da con ocasión de un contexto adverso que venía atravesando el Sistema Nacional de Pensiones (SNP). 1. El declive del Sistema Nacional de Pensiones

Hasta el año 1991 el SNP venía afrontando una situación desfavorable, en la medida que era un sistema que se encontraba a punto de colapsar. Los efectos más inmediatos de lo anterior se vieron reflejados en las pensiones

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VEGA-CENTENO, Máximo y REMENYI, María Antonia. “El Sistema Previsional en el Perú: Sistema Nacional de Pensiones vs. Sistema Privado de Pensiones” En: Economía. Vol. 19, N°s 37-38, PUCP, julio-diciembre de 1996, p. 375.


extremadamente bajas (estaban por debajo de su valor real)12, existía una alta incertidumbre respecto a su valor (al depender los incrementos de decisiones políticas y administrativas) y una carencia de mecanismos de financiamiento realistas que aseguren la sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo13. Como resulta evidente, este escenario enmarcó al SNP dentro de un contexto gobernado por una severa crisis financiera, pues no contaba con los recursos necesarios para financiar el pago de las pensiones. Además, la casi inexistente transparencia en el manejo de sus fondos, así como la evasión de los aportes por parte de los empleadores –siendo el Estado el más grande evasor14– y la burocratización del IPSS15, impidieron una administración clara y suficiente del sistema. Es en este punto en que se empezó a advertir que el Sistema Nacional de Pensiones era un régimen inestable, cuya debilidad se sustentaba precisamente en que la base de su funcionamiento era el sistema de reparto, siendo que desde el punto de vista financiero, estos son inherentemente inestables, ya que dependen de factores demográficos. En buena cuenta, los sistemas de reparto determinan que la relación entre aportantes y pensionistas sea cada vez menor, por efecto del creciente aumento en las expectativas de vida de la población asegurada y la paulatina disminución de los ingresos del sistema, a la par del progresivo aumento de sus obligaciones16, 17. Por ello, comentando el régimen pensionario sobre el que se cimienta el Sistema Nacional de Pensiones, se afirma que “un sistema de reparto simple es muy dependiente de los cambios demográficos ya que fácilmente puede quedar desfinanciado si empieza a reducirse el grupo de trabajadores jóvenes que financian las prestaciones que reciben los trabajadores de mayor edad (ratio de dependencia), lo cual significa una mayor carga tributaria financiada por un

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La pensión promedio en noviembre de 1991 era equivalente a US$ 69.00, de acuerdo con lo expuesto por ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y otros. La economía política de las reformas institucionales en el Perú: los casos de educación, salud y pensiones. Banco Interamericano de Desarrollo, Washington, 1999, p. 35. 13 Ídem. 14 El Estado no efectuaba sus aportes como empleador y con frecuencia captaba los recursos recaudados por el IPSS para financiar obras y gastos corrientes. 15 A tal efecto, Gabriel Ortiz de Zevallos pone de relieve que el IPSS pasa de 25 000 trabajadores en 1985 a 45 000 en 1990. En: ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel. Ob. cit., p. 37. 16 Al respecto, véase lo señalado por MORÓN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20. 17 Cabe advertir que la situación de crisis en la financiación de los Sistemas Públicos de Seguridad Social basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un fenómeno exclusivamente peruano. Por el contrario, puede sostenerse que este es universal. Al efecto, ver: Envejecimiento sin crisis. Políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento. Informe del Banco Mundial sobre investigaciones relativas a políticas de Desarrollo. Banco Mundial, Washington D.C., octubre de 1994.

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número cada vez menor de jóvenes. Esta es precisamente una de las debilidades que tiene el sistema antiguo y que significó parte de su deterioro, ya que se produjo un desequilibrio entre los ingresos y egresos del sistema debido al lento crecimiento de la población de afiliados activos en relación con el grupo de pensionistas”18. La deficiente administración del sistema que venía ejerciendo el Estado incrementó el deterioro de los beneficios otorgados a los pensionistas, lo cual empeoró la imagen del sistema, surgiendo la inminente necesidad de buscar alternativas de ahorro previsional que fueran sostenibles y atractivas para los trabajadores más jóvenes. 2. Implementación de un sistema previsional alterno: el Sistema Privado de Pensiones

Siendo este el escenario que venía atravesando el Sistema Nacional de Pensiones, en el cual el principal problema en la crisis financiera, y esto a su vez avizoraba un futuro caótico e insostenible del mismo sistema que no se mostraba como atractivo. En ese sentido, hacia finales del año 1991 surgió el primer intento por parte del Estado para implementar un sistema previsional alternativo al Sistema Nacional de Pensiones19. No obstante, el resultado que presentó fue negativo, por lo que no prosperó. A raíz de lo anterior, apenas un año después, se creó el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), el cual trajo consigo un esquema normativo conformado por empresas privadas denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Estas se constituyen como sociedades anónimas cuya función es administrar el fondo de pensiones de cada afiliado, mediante diversos mecanismos, tales como colocar los fondos previsionales de manera diversificada de acuerdo a los límites establecidos por ley, en instrumentos previamente calificados.

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MORÓN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20. A través del Decreto Legislativo N° 724, que crea el Sistema Privado de Pensiones, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de noviembre de 1991. Este se plantea como complementario al Sistema Nacional de Pensiones administrado por el entonces Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS). La iniciativa fracasa en virtud de un contexto político adverso y a sus insuficiencias y vacíos. Es derogado por la Décima Sexta Disposición Final del Decreto Ley N° 25897, que crea el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de diciembre de 1992, hoy vigente.


Si bien este nuevo sistema compiló una serie de novedades en el tema pensionario, puede afirmarse que la principal de ellas recayó en que el SPP se sustentaba en la administración privada de los fondos de los afiliados a través de las cuentas individuales de capitalización (CIC), las que son creadas a nombre de cada afiliado, consignando todos los movimientos que se realizan como el aporte obligatorio, el aporte voluntario, los aportes adicionales efectuados por el empleador y los bonos de reconocimiento. A efectos de asegurar la transparencia, seguridad y normal desarrollo del SPP a través de una supervisión eficiente, con el Sistema Privado se crea la Superintendencia de Administración de Fondos de Pensiones - SAFP (absorbida en noviembre de 2000 por la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS, convirtiéndose en la Superintendencia Adjunta de AFP), mediante esta se efectúan las funciones de supervisión del SPP en representación del Estado, con el fin de garantizar el financiamiento del sistema y vigilar el fiel cumplimiento de estas disposiciones, en observancia del artículo 11 de la Constitución de 1993. Ahora bien, siguiendo lo expuesto en la parte inicial del presente artículo, es posible advertir de forma inmediata que un sistema como el privado de pensiones, cuyo funcionamiento se encuentra basado en un mecanismo de capitalización individual, resulta incompatible con uno basado en la unidad y solidaridad, como es el público, por lo que cabe apreciar que el SPP no constituye una manifestación de la seguridad social20. De acuerdo a lo anterior, el Sistema Privado de Pensiones constituiría simple y sencillamente un régimen que otorga un aseguramiento social, cuyas bases no se sostienen en la idea de la redistribución de la riqueza como manifestación de la responsabilidad social del Estado en la que este tiene una participación medular, como es el caso del Sistema Público de Pensiones, el cual se presenta como una alternativa que aspira llegar a ser una clara expresión de la seguridad social en el Perú. 3. Marco constitucional peruano de la seguridad social

Luego de haber puesto en estricta evidencia la no pertenencia del Sistema Privado de Pensiones al ámbito de aplicación de la seguridad social, conviene detenernos a analizar cuál es el amparo constitucional que se le otorga a este régimen en específico en el Perú.

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En el mismo sentido, PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., pp. 177-178.

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La Constitución Política del Perú de 1993 concibe una serie de referencias a la seguridad social y a los regímenes previsionales que pueden existir en nuestro país. Así, la primera referencia que encontramos es la que se incorpora en el artículo 10 de la Carta Magna, cuando señala:

“Artículo 10.- Derecho a la seguridad social

El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

Como es posible desprender de la norma constitucional transcrita, la seguridad social es, ante todo, un derecho reconocido de toda persona. Ello genera una primera interrogante: ¿es posible efectivizar la existencia de un derecho a la seguridad social? Como veremos más adelante, la respuesta será negativa en la medida que será indispensable un juego especial con el concepto de pensión. Por otro lado, podemos advertir que la seguridad social, como derecho concebido por la Constitución, persigue dos objetivos perfectamente identificables: el primero de ellos refiere a que su reconocimiento busca la protección ante determinadas contingencias, mientras que el segundo está relacionado con la intención de lograr una elevación en la calidad de vida de toda persona21. Un tema adicional que no puede pasar inadvertido es que la norma constitucional señala con precisión que el derecho de seguridad social es universal y progresivo, lo cual no puede sino referirse a que será de aplicación general, es decir a todas las personas sin excepción, puesto que el derecho nos es inherente por el solo hecho de ser seres humanos. En esa misma línea, y respecto a la progresividad, lo que la norma constitucional invoca se encuentra relacionado con el acceso al mismo derecho de la seguridad social. En otras palabras, con el propósito de efectivizar el principio de universalidad del derecho, deberán establecerse determinados pasos que habiliten un acceso a la seguridad social, lo cual solo se podrá dar de manera gradual (progresivamente), dependiendo de la situación económica del país22. Ahora bien, si nos quedáramos únicamente con este artículo, entenderíamos que la seguridad social es un derecho que podría ser materializado por sí solo

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Ello es igualmente reconocido por el Tribunal Constitucional, a través del fundamento 3 de la sentencia recaída en el Exp. N° 1396-2004-TC/AA. ABANTO REVILLA, César. “El derecho universal y progresivo a la seguridad social”. En: La Constitución comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 421.


y que en consecuencia tendría que limitarse a cumplir con aquellos principios que le son inherentes, tales como los de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad e internacionalidad. Sin embargo, tal apreciación resulta equívoca pues existe un principio constitucional que no debe inobservarse: el de integración de normas, según el cual debe interpretarse los preceptos normativos de forma conjunta y no individualizada. En ese sentido, el artículo 10 de la Constitución no puede ser analizado de forma aislada, puesto que se encuentra en clara conjugación con el artículo 11, el cual dispone:

“Artículo 11.- Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones

El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado”.

Tal como se desprende de la vinculación existente entre ambos preceptos, el concepto de seguridad social que contempla nuestro marco constitucional es uno cuyo manejo puede ser practicado por más de un actor. Es decir, el Estado no tendría por qué ser el único capaz de garantizar la efectividad de este derecho. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 antes citado, se encuentra constitucionalmente facultada la posibilidad de implementar sistemas que habiliten el otorgamiento de prestaciones de salud y pensiones. Estas, como ya ha sido señalado en párrafos anteriores, son las manifestaciones de la seguridad social. Sin embargo, tal como se desprende con claridad del texto de la citada disposición constitucional, existe una habilitación adicional: la posibilidad de que estas manifestaciones de la seguridad social puedan ser concedidas y manejadas desde entidades privadas –como en el SPP– o mixtas. Evidentemente, la seguridad social no podrá ser del todo efectiva dentro de un sistema privado en la medida que no se reunirán aquellos requisitos indispensables para que ella se consolide como tal, puesto que esta surge del propio Estado y es él quien debe encargarse de otorgarla y garantizar su efectivo cumplimiento.

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No obstante, permitir que no sea el Estado el único que pueda brindar prestaciones de seguridad social implica –como sucede en la actualidad– que otras entidades, en este caso privadas, sustituyan en su ámbito de actuación el accionar del Sistema Público de Pensiones que es el único que por su particular configuración está en capacidad de otorgarlas. Lo anterior se debe al hecho de que el Sistema Privado de Pensiones no es ni pretende constituirse en uno de seguridad social. Su concepción y desarrollo se encuentran en las antípodas de las bases que sustentan la seguridad social. Por ello, como bien señala Joaquín Aparicio Tovar, no hay seguridad social privada23. En adición a lo expuesto en los párrafos precedentes, no puede dejarse de lado que independientemente de que las prestaciones que se otorgan en el marco de un régimen privado no constituyan expresiones de la seguridad social, estas gozan de un reconocimiento constitucional. Ciertamente, es esta condición de reconocimiento constitucional lo que hace al Sistema Privado de Pensiones un régimen alternativo al de seguridad social otorgado por el Estado. Así, en otras palabras, si bien el SPP no es un sistema de seguridad social, este sí constituye un régimen de previsión social, el que otorga una serie de beneficios a sus afiliados, los que se encuentran enmarcados bajo un precepto constitucional que les da cabida en la sociedad. Hasta este punto tenemos que una lectura conjunta de los artículos 10 y 11 de la Constitución habilita la existencia de sistemas alternativos capaces de otorgar prestaciones propias de la seguridad social, pese a que dichos sistemas no se constituyan dentro de los alcances de tal concepto. En ese sentido, vemos como el SPP puede otorgar pensiones sin necesariamente ser un sistema de seguridad social. Sin embargo, la misma Constitución ha encontrado una justificación a ello, en la medida que ha establecido la obligación del Estado de supervisar el eficaz funcionamiento de las modalidades de seguridad social que se instauren, como sucede con la actual Superintendencia de Banca, Seguros y AFPS. No obstante, en nuestro criterio, ello no evita en ninguna medida que la empresa privada deje de lado su naturaleza y permita una intromisión en su manejo, lo cual genera la abierta facultad de que estas actúen con directrices propias,

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APARICIO TOVAR, Joaquín, art. cit., p. 27.


sin tomar en consideración la idea del reparto y la solidaridad, elementos consustanciales y elementales de la seguridad social. Ello es reconocido igualmente por Javier Neves Mujica cuando señala, en relación con la habilitación que origina el artículo 11, que de un lado, deben existir, al menos, entidades públicas y pueden existir las privadas o mixtas, dado que el Estado no puede forzar su constitución y funcionamiento, pero sí fomentarlas24. De lo anterior, se puede concluir que si bien la seguridad social es un derecho reconocido por la Constitución y que es esta quien determina que es el Estado el encargado de garantizarla –a través del otorgamiento eficaz de las prestaciones de salud y pensiones– también es cierto que es la misma Carta Magna la que genera el apartamiento del concepto básico de seguridad social para habilitar una especie de “aseguramiento social” a cargo de empresas privadas. 4. La seguridad social como garantía institucional del derecho a la pensión

Tal como ha sido mencionado en puntos anteriores, la seguridad social se encuentra materializada en dos tipos de prestaciones diferentes. De un lado, tenemos a aquellas que tienen un contenido económico, mientras que del otro encontramos a aquellas que se refieren básicamente al tema de la salud. Es a propósito de las primeras que surgen las ya conocidas pensiones, sobre las cuales la Constitución Política del Perú otorga un reconocimiento especial. Ahora bien, es sobre esta especial vinculación entre la seguridad social y las pensiones, reconocidas constitucionalmente, que el Tribunal Constitucional ha señalado que el nexo que las une radica en el reconocimiento del contenido de la primera como garantía institucional de la segunda. Es decir, en palabras del propio Tribunal, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado Social y Democrático de Derecho25.

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NEVES MUJICA, Javier. “Los sistemas públicos y privados de pensiones: de la relación alternativa a la complementaria”. En: II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa, 2006, p. 827. Fundamento 53 de la STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC (acumulados).

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De lo anterior se desprende una inmediata interrogante: ¿qué es una garantía institucional? La respuesta la da el mismo TC cuando señala que esta es una fórmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones26. Además, el Tribunal Constitucional español refiere que la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar27. En términos generales, la garantía institucional será el elemento capaz de asegurar la efectivización de un derecho. En ese entendido, la seguridad social será aquel instrumento que se encargará de garantizar el otorgamiento efectivo del derecho a la pensión, siendo esta su más clara manifestación. Lo anterior implicará, necesariamente, que la seguridad social no pueda ser entendida como un mero derecho, puesto que el contenido de este solo será posible a través de otros, como el referido a la pensión. Como consecuencia de la instauración de la seguridad social como una garantía institucional, es que este precepto se constituye como uno de configuración legal, lo que implica que requiera de elementos adicionales, de orden legal, a fin de que pueda ser efectiva en su totalidad. Precisamente, plantear a este concepto como uno de configuración legal es lo que origina la inevitable necesidad de coincidir con el Tribunal Constitucional cuando refiere a que ella –la seguridad social– será la garantía institucional del derecho a la pensión. III. Una propuesta para el futuro de la seguridad social en pensiones Como puede apreciarse de los apartados precedentes, el sistema de pensiones requiere un proceso integral de reforma, como consecuencia de una serie de cambios en la coyuntura social y económica del país. Por ello, se necesita plantear nuevas alternativas para este sistema, que lo hagan viable desde una perspectiva social y financiera, a fin de garantizar el otorgamiento de pensiones dignas a sus afiliados y derechohabientes. Este es el rol que los sistemas de protección deben cumplir en las sociedades modernas.

26 Ídem. 27 Fundamento 3 de la STC 32/1981 del Tribunal Constitucional español del 28 de julio de 1981.

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Como ya hemos tenido oportunidad de señalar en el pasado28, las reformas en materia de seguridad social en el mundo se realizan no solo en función de la subsistencia del sistema de seguridad social, sino que las medidas de modificación se adoptan para evitar algún perjuicio al sistema en los años futuros a corto, mediano o largo plazo. Así, siendo evidente la disminución de los índices de natalidad29 y una mayor esperanza de vida30 de la población del Perú, así como la existencia de diversos factores con incidencia económica como el desempleo y la informalidad, paulatinamente se ha venido produciendo una alteración en el financiamiento del sistema que es necesario prever. Es por ello que, siendo el Estado responsable de la existencia de la seguridad social y de sus prestaciones, resulte lógico que se produzca una variación en cuanto a la organización, administración y financiamiento del sistema. Tal situación genera una obligación del Estado para prever la situación y tomar las medidas de reforma que sean necesarias31. En esta perspectiva, las alternativas a plantear deben tener presente que, existiendo un objetivo central en la reforma previsional como es el otorgamiento de pensiones dignas, existen otros objetivos32 que no deben ser dejados de lado.

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GARCÍA GRANARA, Fernando y GONZÁLEZ HUNT, César: “Seguridad Social, derechos fundamentales y contenido esencial del derecho a la pensión. Anotaciones a la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de junio de 2005”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 82, Lima, julio de 2005, p. 29. La tasa de crecimiento media de la población total en el quinquenio 1950-1955 fue de 2.69%; en los años sucesivos se produce un incremento de la tasa hasta llegar a 2.92% en el quinquenio 1957-1962. Luego, la tasa de crecimiento media de la población disminuye a 2.41% en el quinquenio 1977-1982. Y se espera que entre los años 2002-2007 sea de 1.40%; entre los años 2027-2032 sea de 0,84% y entre los años 2042-2047 sea de 0.50% (Fuente: INEI. Censo de Población. Estimaciones de Población 19502050). La esperanza de vida a los 65 años de edad de los varones en el quinquenio 1950-1955 fue de 75.4 años y de las mujeres 76 años; en el quinquenio 1975-1980 fue de 77.1 años y 78.4, respectivamente; entre los años 2000-2005 fue de 80 años y 82.1 años, respectivamente; entre los años 2025-2030 será de 81.8 años y 84.9 años, respectivamente; y en el quinquenio 2045-2050 será de 82.7 años y 86.2 años, respectivamente (Fuente: CEPAL - Tablas Resumidas de Población Perú 1950-2050). Y es que, como tiene dicho el Tribunal Constitucional: “(...) en el Estado Social y Democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana” (Sentencia recaída en el Exp. N° 0050-2004-AI/TC (acumulados), fundamento 56, in fine). Según el Informe del Banco Mundial “Manteniendo la Promesa de la Seguridad de la Pensión de Jubilación en Latinoamérica”, entre otros objetivos de la reforma destacan: la sostenibilidad fiscal (para reducir las deudas y fomentar el ahorro), desarrollo de capitales (para lograr la eficiencia en la movilización de los recursos y con ello el crecimiento económico), incremento del bienestar social (que se lograría con un sistema multipilar), siendo uno de los fines principales el aumento de la cobertura cuyo incremento ha sido lento en algunos países. Para más información, ver: .

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En adición a estas trascendentales consideraciones de orden económico y demográfico no pueden soslayarse las importantes apreciaciones de orden jurídico constitucional, ya enunciadas precedentemente, que condicionan el sentido de la reforma del sistema de seguridad social en pensiones. Pero a todo ello hay que agregar los presupuestos o condicionantes que impone la Constitución al legislador ordinario en su tarea de configuración del sistema a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional. Siendo cierto que los derechos subjetivos de los individuos en materia pensionaria no están garantizados directamente por la Constitución al constituir este un derecho de configuración legal33 34, un primer límite al legislador ordinario representa el respeto a los demás derechos fundamentales que, en el marco del reconocimiento del Estado Peruano como Social y Democrático de Derecho, otorga una impronta particular a su contenido en aras de la promoción del bienestar general de los ciudadanos a través de la creación de las condiciones que aseguren una vida acorde con la dignidad humana. En este sentido, no basta tener un ordenamiento normativo constitucional y legal que habilite la creación y desarrollo del Sistema Privado, sino que es necesario revisar las relaciones entre ambos sistemas y establecer mecanismos que permitan generar una visión integral de ambos sistemas. La constatación de tal situación no debe llevarnos a proponer la eliminación del sistema privado –que en el tiempo transcurrido desde su implementación debe ponerse de manifiesto logros destacables y positivos para sus beneficiaros y para el país en general35– sino más bien buscar un modelo distinto a los actualmente vigentes que, armonizando la viabilidad jurídico-constitucional del esquema que se proponga con sus fuentes de financiamiento, se constituya en una verdadera solución para el actual desafío de la seguridad social en pensiones: garantizar

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Aun cuando el Tribunal Constitucional así lo señala expresamente para el caso del régimen previsional del Estado del Decreto Ley N° 20530 en el fundamento 47 de la sentencia del 3 de junio de 2005, tal apreciación es aplicable a los demás regímenes pensionarios. En tanto sistema de fuentes enteramente estatal en el que, por ejemplo y a diferencia del Derecho del Trabajo, el convenio colectivo no es fuente de derechos, tal como se pone de relieve en: DESDENTADO BONETE, Aurelio. “El sistema normativo de la Seguridad Social”. En: Revista de Derecho Social. N° 18, Bomarzo, Albacete, abril-junio 2002, p.19. No puede soslayarse que, entre sus varias virtudes, el Sistema Privado ha reducido la posibilidad de un aprovechamiento público de los fondos previsionales como secularmente ha ocurrido en el alterno Sistema Público, además de haber reducido al mínimo la posibilidad de lobbies y grupos de presión que busquen beneficios contrarios a los intereses del sistema. Además, ha generado un fondo de recursos financieros que ha dinamizado el mercado de capitales y ha favorecido la inversión privada. La Asociación de AFPs ha informado que al 30 de abril de 2009 el número de afiliados es cercano a los 4 350 000, habiéndose acumulado un fondo que alcanza los S/. 54 888 millones.


la subsistencia del sistema, con proyección al futuro y otorgando prestaciones suficientes. A nuestro entender, lo que el actual estadio de la llamada cuestión pensionaria demanda es estudiar la conveniencia de revisar, proponer e implementar un nuevo esquema pensionario en el que todos los trabajadores estén afiliados a ambos sistemas, cotizando al sistema público bajo el esquema tradicional de reparto, el cuál garantizaría una pensión digna y homogénea; y al Sistema Privado bajo la modalidad de capitalización individual, en la que se otorgaría una pensión complementaria, siguiendo así las líneas matrices de la propuesta formulada por la Defensoría del Pueblo en el Informe Defensorial N° 99: “El futuro de los sistemas de pensiones. Hacia una nueva relación entre el Sistema Público y el Privado”. Obviamente ambos sistemas serían reformados, incorporando las modificaciones necesarias. Este nuevo esquema permitiría un diseño único del sistema sin posibilidades de una reversión que lo altere desde el punto de vista financiero y de proyección en el futuro, teniendo en cuenta que la base de tal proyección depende del mantenimiento de un número mínimo de aportantes que con la idea de la (permanente) libre afiliación y reversibilidad de la elección entre el sistema público y el privado no puede garantizarse. Esta propuesta es compatible con el modelo constitucional en seguridad social, en tanto que el Estado a través del sistema público, con los aportes de todos los trabajadores, garantizaría el otorgamiento de una pensión mínima, complementándose con las pensiones que se concederían en el Sistema Privado; configurándose un esquema mixto o multipilar, reconocido como posible por el artículo 11 de la Constitución de 1993. El modelo propuesto considera un primer pilar público que se exteriorizaría a través del otorgamiento de una pensión mínima digna que daría concreción al principio de igualdad subyacente en todo sistema de seguridad social, complementado por un pilar privado que permitiría una mejor tasa de reemplazo para los trabajadores de ingresos medios y altos. Finalmente, creemos que si no se adoptan medidas como la sugerida es perfectamente posible que en un futuro no muy lejano el sistema público de seguridad social se extinga, quedándonos únicamente con alternativas privadas que, como hemos expuesto, dejarán de ser seguridad social para pasar a ser meras previsiones o asistencias sociales.

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El consumidor protegido constitucionalmente Leoni Raúl Amaya Ayala* Sumario I. El derecho del consumidor frente a la libertad de empresa. II. El rol del Tribunal Constitucional. III. La protección administrativa del consumidor. IV. Mecanismos más ágiles de protección.

I. El derecho del consumidor frente a la libertad de empresa Como afirma Peces-Barba, al ejercer un derecho fundamental este se puede encontrar enfrente, en postura disconforme a este ejercicio, con el titular de otro derecho fundamental que pretende igualmente ejercerlo. En caso de conflicto o de antinomia subjetiva, si se permite la paradoja, son preguntas claves para una teoría de los derechos fundamentales quién debe ceder, quién debe continuar y cómo se construye ese límite al derecho fundamental1. Contra esta y otras posiciones conflictivistas Castillo Córdova ha afirmado que ningún derecho fundamental puede exigir que se legitimen intromisiones o sacrificios del contenido de otro derecho fundamental. De esta manera, y por principio, ningún derecho fundamental (mejor todavía, su contenido jurídico) se sobrepone para desplazar el contenido de otro derecho humano en un litigio concreto, sino que, por el contrario, en cada caso, cada derecho (y todo derecho) tiene un contenido que se ajusta y es compatible con el contenido de los demás

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Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestría en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN). Cit. por CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N° 12, enero-junio de 2005, pp. 102-103. Vide también ARAUJO RENTERÍA, Jaime. “Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales. Crítica”. En: Jurisprudencia Constitucional, Año 1, N° 3, junio de 2005, p. 59 y ss.

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derechos, de modo que en la práctica también resultan realidades que tienden a convivir de manera unitaria y pacífica2. Muchos juristas se han manifestado en el sentido de que en los actuales tiempos ya se han superado las tesis individualistas que valoran la supremacía o poder absoluto de la autonomía de la voluntad para regular las relaciones de los sujetos particulares, resaltando más bien la acentuación de la vigencia de un Estado Social que regula y fija los límites de los poderes de los particulares. Sin embargo, se detecta el desarrollo de otros enfoques, provenientes de la experiencia extranjera, en virtud de los cuales se busca adecuar los medios para lograr una perfección en el comportamiento del individuo a fin de que realice una adecuada elección de los productos y servicios que necesita poner a su disposición. Para estos fines se ha relevado que a través de una adecuada distribución de la información en el mercado, se pueden formar eficientes elecciones: un sujeto informado puede hacer una libre elección, y esta elección informada merece ser respetada y protegida. Tales posturas las encontramos en nuestro medio cuando se habla de la protección al consumidor como aquella que persigue colocar a este en una situación en la que pueda ejercer sus derechos, mediante su propia autonomía privada, garantizándole adecuada información. Este criterio se acompaña de la creencia que el rol residual del Estado es evitar que el consumidor tome decisiones ineficientes como consecuencia de la existencia de información asimétrica3, 4. En similar sentido, Natalino Irti ha anotado (aunque no refiriéndose en estricto a la protección al consumidor) que la regulación de la competencia debe

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit., p. 111. A ello agrega el autor, citando a MartínezPujalte: el proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la determinación del derecho prevalente, ya sea por su superioridad jerárquica general o por su ponderación teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso; sino en la delimitación adecuada del contenido de los derechos aducidos, para así poder concluir cuál entra realmente en juego y cuál no, quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quién se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho. Los conflictos de los derechos se resuelven, por tanto, desde la determinación del contenido y ámbito de los derechos supuestamente colisionados (p. 118). BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Me quiere, no me quiere. Deshojando ‘margaritas ideológicas’ en torno a la protección al consumidor”. En: Ius et Veritas. N° 14, Lima, 1997, p. 110. En otros sistemas jurídicos sí se ha desenvuelto plenamente la importancia de la información y su acceso. Así, Eric A. Posner ha explicado su relevancia para las cortes: “la carencia de información sí parece jugar un rol (importante) en los casos que los términos son onerosos y complejos o difíciles de leer, y los consumidores son inexpertos, las cortes frecuentemente dudan que los consumidores entiendan sus obligaciones bajo el contrato. Esto ha conducido a los economistas a que investiguen el rol de las deficiencias de la información en la ejecución del contrato”. POSNER, Eric A. “Economic Analysis of Contract Law After. Three Decades: Success or Failure?”. En: The Yale Law Journal. Vol. 112, 2003, versión extraída de la página web de la referida revista .

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

garantizar el poder de elección, la regulación de la publicidad, la conciencia de la decisión5. Frente a ello han surgido, poco a poco, posiciones discordantes. Así, Bocchini ha señalado que lo recién relevado no es suficiente, pues también es necesario garantizar la presencia activa sobre el mercado. Es decir –y esto nos parece muy bueno resaltar– es necesario que la elección informada del producto no sea eludida por un mecanismo contractual superable. De ese modo, el referido autor enseña que el redescubrimiento del mercado para un desarrollo económico y civil, con el abandono de las estratificaciones ya burocratizadas y torcidas de la empresa pública, importa una garantía de presencia activa sobre el mercado de todos sus protagonistas, tanto de las empresas como de los consumidores. En tal sentido es necesario garantizar a los operadores débiles (consumidores o tal vez empresarios), que no logran a influir sobre el contenido el reglamento contractual, una protección que tienda a reequilibrar el contenido de las posiciones jurídicas derivadas de una desigual explicación de las autonomías individuales6. No obstante, posiciones a favor del retorno a la supremacía de la autonomía de la voluntad parecen hallarse en aquella literatura que ha forjado, como principio del orden económico, el de la libertad económica. La consecuencia inmediata y más importante de este principio, dice Díez-Picazo, son las reglas de libertad de mercado, libertad de empresa, libre concurrencia económica y libre contratación: “Todo ello quiere decir que la producción, el intercambio y la contratación de los bienes y de los servicios se realizan por los particulares de manera libre y espontánea. Se produce de acuerdo con la voluntad de los interesados. Ello significa que, globalmente considerado el problema, se admite una espontánea dinámica de la sociedad que el Estado no impide”7. La protección al consumidor, según nuestro criterio, no se puede dar únicamente exigiendo el cumplimiento de determinadas reglas del mercado, convertidas en principios (esto es, la libre competencia, transparencia, eliminación de la posición dominante, la información, exclusión de la publicidad engañosa, etc.), pues así ni se refuerza el mercado ni se logra aumentar la confianza del consumidor. En efecto, este sujeto, y en general toda persona en situación de estructural debilidad, requiere de medios adecuados de protección por parte de órganos

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Cit. por BOCCHINI, Fernando. “Tutela del consumatore e Mercato, en Commentario al Capo XIV bis c.c.: dei contratti del consumatore”. En: Commentario al capo XIV bis del Codice Civile: dei contratti del consumatore (art. 1469-bis - 1469-sexies). Le nuove leggi civile commentate. Anno XX, N°s 4-5, luglio-ottobre, 1997, p. 784. 6 Ídem. 7 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Civitas, Madrid, 1996, p. 46.

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heterónomos y no siempre de medios regulados por su propia iniciativa, puesto que a la fecha no se ha visto una buena organización de su grupo, con suficiente fuerza para que pueda contraponerse de manera eficiente a la otra fuerza de los grandes proveedores. Con esta última afirmación no se desmerece el cambio de conciencia que se está presenciando con la protección de los intereses de los consumidores, la cual aún no se encuentra madura. La tutela que propugnamos logra lo que aquellos, con observaciones de estilo económico, de algún modo han evitado: la defensa de los intereses en nombre del consumidor trae resultados que afectan positivamente a la generalidad de las personas. Y es que muchas veces vemos que un mismo bien o servicio es utilizado no solo por consumidores; en realidad si hay algún cambio que beneficie a un consumidor en cuanto al referido servicio o producto, este cambio también beneficiará a todo aquel que entre en contacto con tal bien o servicio, sin ser necesariamente consumidor. II. El rol del Tribunal Constitucional En el ordenamiento jurídico peruano existen diversas vías administrativas para proteger al consumidor o usuario (Indecopi, Osiptel, etc.), pero además su protección se logra a través de su reconocimiento como derecho fundamental según la Constitución Política del Perú de 1993. Así pues, la Carta Magna en su artículo 65 establece que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios y para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. Dado que la protección al consumidor se encuentra reconocida a nivel constitucional, el Máximo Intérprete de la Carta Magna, esto es, el Tribunal Constitucional (TC), en algunos casos particulares (en materia de acciones de garantía) ha emitido sentencias referidas a los derechos de los consumidores. En este sentido y conforme al Código Procesal Constitucional, una sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a todos. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos. Ello quiere decir que el criterio del TC plasmado en sus resoluciones finales debe ser seguido por los órganos administrativos.

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1. Principio de legalidad

El Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor (aprobado por Decreto Supremo N° 006-2009-PCM) concentra la mayor cantidad de disposiciones donde se tipifican como infracciones los actos y conductas ejecutadas por los proveedores que afectan los derechos de los consumidores. Este cuerpo normativo desarrolla lo establecido en el artículo 65 de la Constitución, sin embargo, como toda obra humana, no es completa ni perfecta, por lo cual se tiene que usar un criterio amplio para evaluar cada caso concreto y encuadrarlo en una infracción, sin afectar con ello el principio de legalidad. Así pues, el TC, en las STC Exps. N°s 010-2002-AI/TC y 2050-2002-AA/ TC, ha establecido que el principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si no está previamente determinada en la ley y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley. Pero además agrega el mismo colegiado que no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el literal d del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, tal como se infiere del artículo 168 de la Constitución. 2. Deber especial del Estado

El TC, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el Estado se encuentra en la obligación de hacer primar la norma constitucional y adoptar las medidas necesarias dentro del ámbito de su competencia, para resguardar adecuadamente los derechos de los consumidores y, de ser posible, revertir los efectos negativos que las infracciones a tales derechos puedan representar. Así pues, en la STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC el TC señaló, en relación con el deber especial de protección, que los órganos del Estado deben cuidar que los derechos fundamentales consagrados en la Constitución no queden desprovistos de significado. Ahora bien, a pesar de que se reconoce a cargo del Estado un deber especial de protección de los derechos de los consumidores, ello no implica que los proveedores deberán ser sancionados en todo caso que se sospeche la existencia de una infracción.

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En efecto, en principio, no es suficiente la declaración del consumidor o de un tercero involucrado para determinar la responsabilidad del proveedor. Así, el TC en la STC Exp. N° 00201-2004-AA/TC ha establecido que las pruebas susceptibles de actuación dentro de un procedimiento administrativo disciplinario no solo deben limitarse a las que expresamente ofrecen las partes, pues no solo es potestad, sino hasta obligación de la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi, el actuar de oficio determinadas pruebas o diligencias, cuando el caso así lo requiera. De otro modo, el procedimiento administrativo disciplinario solo se convertiría en un ritualismo puramente formal de descargos, alejado por completo de la vigencia del debido proceso. Sin embargo, tomando en cuenta que en determinados casos resulta particularmente difícil que el consumidor acredite la existencia de un defecto en el producto o servicio brindado por el proveedor, la carga de la prueba se puede dinamizar y trasladar al proveedor, por ser este quien se encuentra en una posición privilegiada frente al consumidor. En efecto, el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece que los proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de los productos y servicios, siendo que aquellos se exonerarán de responsabilidad únicamente si logran acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. Según la referida norma, la carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor. De todo esto resulta que el consumidor al momento de denunciar al proveedor debe acreditar la existencia del defecto alegado en el bien o servicio. Ante dicha situación, el TC, en la STC Exp. N° 01776-2007-PA/TC, ha señalado que si bien la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando esta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, esta implica el planteamiento de nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva. Así pues, para el TC, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una concepción de un Derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso. Así, no correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho (de índole negativo) sino que el demandado tendría la carga de probar el hecho positivo.

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Esta inversión de la carga de prueba concuerda con el principio de verdad material, según el cual, en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas (artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444). Así pues, vencido el plazo para presentar los descargos y con o sin estos, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción (artículo 235, numeral 4 de la Ley N° 27444). 3. Sobre la autonomía privada

En la STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC se estableció que la protección de los derechos de los consumidores constituye un derecho fundamental que no puede ser desconocido mediante contratos o convenios privados. En efecto, para el TC, los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales en su conjunto constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano. Ello es particularmente evidente, como lo señala el TC, en aquellas situaciones donde una de las partes ha aceptado ciertos términos contractuales que, de no haber mediado la necesidad de obtener un servicio no habría aceptado, por constituir notoriamente una irrazonable autorrestricción del ejercicio de sus derechos fundamentales. En estos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es patente la existencia de una heteronomía, esto es, una pérdida efectiva de autonomía privada por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensión institucional y como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer, es decir, que pueden lícitamente invocarse en la protección frente a sí mismos. Así por ejemplo, aplicando este criterio, en un caso resuelto por el Indecopi8 se estableció que aun cuando el consumidor hubiera aceptado el crédito ofrecido

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Cfr. Resolución N° 1850-2009/SC2-INDECOPI del 21 de octubre de 2009 emitida en el procedimiento seguido por María Carmela García Olano contra Elektrafin del Perú S.A. y Electra del Perú S.A.

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por el proveedor con tasas de interés moratorias y compensatorias superiores al 160%, ello no se condecía con la prohibición prevista en el artículo 51 del Decreto Ley N° 261239 según el cual las empresas que no pertenecen al sistema financiero no pueden cobrar montos superiores a las tasas máximas de interés convencional establecidas por el Banco Central de Reserva del Perú. Lo mismo sucede, por ejemplo, en el caso de los contratos basados en cláusulas prerredactadas, en los cuales si existen estipulaciones que tengan por efecto exonerar o limitar al proveedor –que las redacta– de su responsabilidad por la custodia del vehículo, se considerarán como inválidas, de conformidad con lo establecido por el artículo 1398 del Código Civil10. Con las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1045 –Ley Complementaria al Sistema de Protección al Consumidor– se ha previsto que en los contratos entre consumidores y proveedores basados en cláusulas generales de contratación y en los contratos por adhesión, se tendrán por no puestas las cláusulas que, entre otros, tengan por objeto, permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos del contrato en perjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el consentimiento explícito e informado del consumidor (artículo 18, literal d). Por otro lado, la STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC debe ser leída conjuntamente con aquella emitida por el mismo colegiado (en sesión de Pleno Jurisdiccional) por la cual se declaró la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N° 140-2001 el cual fijaba tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga, con lo cual se buscaba regular y limitar el funcionamiento de empresas informales.

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Según su Ley Orgánica, el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) establece –de conformidad con el Código Civil– las tasas máximas de interés compensatorio, moratorio y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero. Asimismo, las mencionadas tasas, así como el Índice de Reajuste de Deuda y las tasas de interés para las obligaciones sujetas a este sistema deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero. Por su parte el Código Civil prevé en el artículo 1243 que la tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio es fijada por el BCR y cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor. Código Civil Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quienes las han redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.


En ambas sentencias se releva la existencia de un deber del Estado frente a los consumidores y usuarios según lo establecido por la Constitución en su artículo 65 y que se despliega en dos obligaciones genéricas: la garantía del derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado (lo cual implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles) y la obligación de velar por la salud y la seguridad de los consumidores. Y es que para el TC, en opinión que compartimos, por un lado, a los usuarios compete, ante todo, la obligación de hacerse respetar en el círculo económico, informándose acerca de sus derechos y, por el otro, a las empresas que ofrecen servicios al público les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una economía social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable. Este servicio digno y de calidad comprenderá necesariamente, a nuestro parecer, la obligación de los proveedores de no incluir en sus ofertas contractuales cláusulas que determinen un desequilibrio normativo irrazonable entre las partes a su favor. 4. Cobranza abusiva

El TC no ha sido ajeno en determinar algunas infracciones, en especial cuando se ha tratado de métodos de cobranza abusivos. En efecto, en la STC Exp. N° 02790-2002-AA/TC, el Máximo Intérprete de la Constitución consideró que si una empresa acreedora pretendía el pago de obligaciones, previamente debió informar en los documentos remitidos al actor que las acciones detalladas en ellos (“embargo de bienes, apoyo policial y descerraje del inmueble, aun si nadie se encontrase en este”) se realizarían cuando la autoridad judicial así lo autorice. Por el contrario, la acreedora se expresó en su carta de cobranza como si tales actos se efectuarían a su criterio, arrogándose atribuciones que no le corresponden y que se encuentran reservadas al ius imperium del Estado, contrariando así lo dispuesto en el artículo 62 de la Constitución. En el caso concreto, con la documentación remitida por la empresa acreedora al consumidor, para el TC se estaban lesionando los derechos al honor y a la buena reputación, así como a la dignidad del consumidor. Sin embargo, con este criterio, el Colegiado no limita o restringe el derecho de todo acreedor a exigir el cumplimiento de obligaciones y apercibir a su deudor sobre el ejercicio de eventuales acciones judiciales o extrajudiciales. Por el contrario, considera que se afectan los derechos constitucionales cuando el 609


proveedor remite comunicaciones intimidatorias, mediante las cuales traslade el mensaje al consumidor que puede ejercer acciones coactivas sin necesidad de una orden o autorización judicial. Cabe citar aquí el caso resuelto por la Comisión de Protección al Consumidor mediante Resolución N° 1920-2008/CPC del 29 de setiembre de 2008 donde declaró fundada una denuncia por infracción de los artículos 24-A y 24-B de la Ley de Protección al Consumidor, de acuerdo con el concepto de reputación y honor desarrollados por el TC en la STC Exp. N° 05637-2006-PA/TC del 12 de abril de 2007. 5. Medidas correctivas

Con relación al tema de las medidas correctivas que ordena el Indecopi11, se ha reconocido en la STC Exp. N° 01963-2006-PA/TC12 que el hecho de que dichas facultades formen parte de las competencias implícitas de la Comisión no implica una vulneración a los derechos de los denunciados, pues estos deben entender que es razonable que, una vez determinada que su conducta es contraria al ordenamiento jurídico, la agencia de competencia tenga la capacidad para ordenar o prohibir todos aquellos actos necesarios para que se restablezca la libre competencia. Por el contrario, negar que la Comisión tenga facultades

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El artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor establece que sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiera lugar, la Comisión de Protección al Consumidor, actuando de oficio o a pedido de parte, deberá imponer a los proveedores que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la ley, una o más de las siguientes medidas correctivas: a) decomiso y destrucción de mercadería, envases, envolturas y/o etiquetas; b) solicitar a la autoridad municipal correspondiente la clausura temporal del establecimiento o negocio hasta por un máximo de 60 (sesenta) días calendario; c) publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que determine la Comisión, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que el acto objeto de sanción hubiera ocasionado; d) reposición y reparación de productos; e) devolución de la contraprestación pagada por el consumidor; f) que el proveedor cumpla lo ofrecido en una relación de consumo, siempre que dicho ofrecimiento conste por escrito en forma expresa; g) la devolución o extorno, por el proveedor, de las sumas de dinero pagadas por el consumidor cuando el producto entregado o servicio prestado no corresponda a lo que haya sido expresamente acordado por las partes; h) que las entidades depositarias cumplan con efectuar el traslado y el pago de las cuentas por CTS del trabajador, conforme a lo establecido en la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios; i) que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relación con el producto adquirido o servicio contratado; j) que el proveedor pague las coberturas ofrecidas en los seguros contratados por los consumidores, quedando sujeto el pago al cumplimiento de las condiciones establecidas en la correspondiente póliza de seguros; k) cualquier otra medida correctiva que la Comisión considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro. Si bien la sentencia fue emitida en un proceso de amparo donde se buscaba anular una resolución emitida en un procedimiento administrativo sobre libre competencia, lo resuelto era aplicable para los demás procedimientos seguidos ante las distintas comisiones del Indecopi, como es el caso de la Comisión de Protección al Consumidor.


para ordenar o prohibir que se realicen determinados actos restaría eficacia a su misión tuitiva de la libre competencia, pues no se eliminarían todas aquellas prácticas anticompetitivas que afectan el bienestar de los consumidores. Así pues, para el TC queda claro que los órganos administrativos se encuentran facultados para dictar medidas correctivas al concluir un procedimiento declarando la existencia de conductas anticompetitivas. Sin embargo, si el administrado considera que la agencia de competencia se ha extralimitado en el ejercicio de sus funciones puede cuestionar el dictado de la medida correctiva ante la autoridad jurisdiccional a través del proceso contencioso-administrativo, con lo cual queda a salvo su derecho a cuestionar las decisiones administrativas. Sin perjuicio de lo anterior, se debe considerar, acorde a la STC Exp. N° 01963-2006-PA/TC del 5 de diciembre de 2006, cómo el TC ha determinado que, si bien el Indecopi no cuenta con facultades para determinar la validez de un acuerdo privado suscrito entre las partes, este sí puede pronunciarse ordenando el cese de las conductas que, de acuerdo con su evaluación, constituyan infracciones, lo cual puede traer como consecuencia directa, el posible incumplimiento de compromisos contractuales. III. La protección administrativa del consumidor El Indecopi (a través de su Comisión de Protección al Consumidor y su Sala de Defensa de la Competencia) ha resuelto innumerables casos donde se ha analizado la autonomía privada del consumidor, en circunstancias particulares. Así pues, se han presentado casos sobre incumplimientos por parte del proveedor frente a sus respectivas obligaciones, prestaciones o compromisos o cuando el producto o servicio ofrecido no ha sido idóneo y, por ende, (casi siempre) ha generado algún perjuicio para el consumidor. Muchos de los casos han tenido relación directa con la prestación del servicio de traslado de encomiendas o servicios postales, donde se han producido pérdidas de los bienes del consumidor. Otros más también han involucrado los servicios de transporte aéreo y la mala práctica del overbooking con sus resultados no deseados. Igualmente, se han dado casos relacionados a la adquisición de programas informáticos, los cuales cuentan con particularidades que motivan a repensar la libre y autodeterminada aceptación de los términos contractuales. En todos estos y muchos más casos el referido órgano administrativo se ha enfrentado ante los problemas que genera la contratación estándar o en masa que en nuestro tiempo se identifica con la contratación de consumo. En efecto, existe

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una realidad que rompe todo tipo de fronteras nacionales y que se manifiesta en el cada vez más difundido deseo de las personas de procurarse los diferentes, variados e innumerables bienes y servicios que el mercado les suministra y difunde a través de la publicidad. Esta realidad se caracteriza en la –ya no opción, sino más bien– posibilidad de decisión de aceptar la oportunidad de contratar o no, esto es, un take it or leave it, al cual se enfrentan las personas (casi siempre consumidores) cuando entran en contacto y contratan con la gran empresa. Cosa distinta sucedería con respecto a las relaciones entre consumidores frente a la mediana y pequeña empresa o en los mercados donde el trato personal aún perdura, pues en ese escenario existe aún la posibilidad de regatear, discutir, objetar e influir no solo en los precios y características del producto o servicio a adquirir, sino en cuanto a los términos contractuales que determinarán la distribución de los diferentes derechos y obligaciones de las partes. Por ello, no se puede negar la existencia de una crisis de la libertad contractual13 la cual no es reciente y más bien verificable en todos los ordenamientos jurídicos. Así presenciamos la ausencia de negociación en los contratos que las personas suelen celebrar de manera célere con las empresas en diversos ámbitos de la vida cotidiana donde se satisfacen las más variadas necesidades impuestas por las diversas situaciones en que un individuo o persona se encuentra, empujado quizás también por los impulsos de los grupos de referencia (amigos, familia, trabajo, realización de una determinada actividad económica, etc.). Sin embargo, ahora la Ley de Protección al Consumidor protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo con las circunstancias. Es decir, aquel consumidor negligente o poco responsable no es protegido por la normativa especial, criterio que no debería ser interpretado como la exigencia de comportarse como un sujeto razonable, propio de tendencias que relevan aspectos económicos sobre conductas que deberían analizarse más bien bajo criterios propios de las ciencias sociales. Como lo señala Ernesto López, la vida real tiene muchos más matices que los modelos económicos. Así pues, agrega el citado autor, la conducta de 13

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Mosset Iturraspe ha señalado con mucho tino que el consentimiento que aparecía como el destilado laborioso de una discusión mantenida de persona a persona, luego de sopesar una a una las razones en pro y en contra, resulta, cada vez más, un recuerdo distante. A su vez, agrega, “el consentimiento fruto de la libre negociación entre personas de un similar poderío económico, síntesis de una transacción a mérito de concesiones recíprocas, es para un número cada día mayor de contratos algo irreal e impropio de la actual economía”. Y en este orden de ideas: “la autonomía de la voluntad, con sus postulados sobre la libertad de contratar y libertad contractual, continúa cediendo terreno ante embates cada vez más vigorosos y frecuentes, al extremo de exigir un replanteo conceptual”. Véase: MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 145-146.


muchos consumidores dista mucho de aquella propia de los agentes que tienen en mente algunos economistas y quienes los imitan, a saber: agentes perfectamente racionales en todo momento y lugar, que siempre saben lo que es mejor para ellos y actúan de manera coherente con este conocimiento; consumidores perfectamente informados y con la suficiente capacidad para procesar la información relevante para sus decisiones de consumo, ya sea la cantidad de calorías contenida en una torta de chocolate (y el tiempo de ejercicio requerido para eliminarlas) o el costo total de su(s) tarjeta(s) de crédito; agentes con la fuerza de voluntad necesaria para posponer decisiones de consumo placenteras en el presente, pero con altas probabilidades de generarles perjuicios en el futuro; agentes, finalmente, que no cometen el mismo error, ni siquiera en el juego o el amor14. José Pascual Fernández ha señalado que la teleología de las normas de protección de los consumidores es la situación de inferioridad, subordinación e indefensión en la que se pueden encontrar frente al productor, fabricante o vendedor15. Jean Paul Calle ha apuntado que no debe olvidarse que lo que determina qué bienes y servicios deben producirse y en qué cantidad es la demanda de los consumidores. Sin embargo, debe tenerse presente también que ello dependerá de cuán informados estén estos últimos. Los productos que no son deseados por los consumidores, porque son caros, de mala calidad, etc., dejarán de producirse porque no habrá quien los compre. Por el contrario, si los consumidores no están debidamente informados, es probable que existan productos caros y de mala calidad e, inclusive, condiciones de comercialización desfavorables para el consumidor. En el fondo, un régimen de mercado busca que los productores y proveedores procuren ofrecer una gran variedad de alternativas en productos o servicios, precios y condiciones de comercialización, pero también que los consumidores cuenten con información suficiente y adecuada sobre esas alternativas, precios o condiciones contractuales para que puedan adoptar una decisión eficiente de consumo16. Sin embargo, y en especial con relación a la contratación estándar, los consumidores no renuncian de manera consciente a la imposición de los 14 15 16

LÓPEZ, Ernesto. “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomía y sus implicancias para la protección al consumidor”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Año 1, N° 1, Indecopi, Primavera, Lima, 2005, pp. 112 y 113. FERNÁNDEZ GIMENO, José Pascual. Derecho de Consumo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 103. CALLE CASUSOL, Jean Paul. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa. Ara, Lima, 2002, p. 65.

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proveedores, sino más bien que se resignan a tal comportamiento de su contraparte, y esto como consecuencia de encontrarse sometidos a poderes económicos y sociales que no pueden enfrentar tan fácilmente. Y es que las cláusulas de contenido y efecto desequilibrante e irrazonable en los contratos celebrados entre, al menos, dos personas no solo se han hallado y hallan en aquellos conocidos como contratos por adhesión y en los bloques de estipulaciones denominados cláusulas generales de contratación. No obstante, son en estos mecanismos contractuales, frutos de la contratación de masa, donde se ha evidenciado, por un lado, la redacción unilateral de este tipo de estipulaciones y, por el otro, el inexistente poder negocial de una de las partes. Esta ausencia de negociación ha llevado a que se califique a estos contratos como automáticos17. IV. Mecanismos más ágiles de protección La Constitución reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de activar los procesos y procedimientos dirigidos a proteger sus intereses. Por ello, se ha señalado en la STC Exp. N° 01535-2006-PA/TC que toda persona puede exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor. Es cierto que no todas las personas (y, en especial, los consumidores o usuarios) serán lo suficientemente entusiastas para promover un proceso judicial a través de una acción de amparo y llegar hasta sus últimas consecuencias. Sin embargo, la observancia, por todos los órganos estatales (no solo el Osiptel o el Indecopi, sino todos los diferentes órganos tanto administrativos como judiciales), de lo dispuesto por el TC alienta apropiadamente la actuación de estos ante las diferentes situaciones en que una persona –débil en una determinada relación contractual– busque la protección de sus derechos e intereses18. Obviamente esta

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Como lo ha señalado Guido Alpa, citando a Galicia, estos contratos son “(a)utomáticos porque se concluyen rápidamente, mecánicamente, gracias a la simple adhesión de la voluntad individual a la oferta preconstituida, de modo no diferente a la introducción de la moneda en los conocidos aparatos mecánicos para la distribución de los boletos en el ingreso de las estaciones, de los chocolates y otros; automáticos, porque, una vez determinadas las condiciones del contrato , la oferta funciona sin posterior intervención de la voluntad de las partes sobre el contenido de la relación; automáticos porque la oferta preconstituida obedece como un complicado mecanismo de impulso de la voluntad individual, moviéndose y actuando por sí, según la dirección inicialmente de la voluntad del oferente que las ha impreso, y ya independientemente de esta y de la voluntad, eventualmente diferente, del individual adherente”. ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori, Laterza, Bari, 1995, p. 129. Se debe tomar en cuenta que la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional (dictada en el Exp. N° 00008-2003-AI/TC, acción de inconstitucionalidad promovida por 5 728 ciudadanos contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001) del 11 de noviembre del 2003 ha señalado además entre sus considerandos


persona o consumidor ya no deberá luchar hasta llegar a instancias supremas, sino que deberá obtener la solución de su reclamo o conflicto –de ser evidentemente injusto o perjudicial a él o a ella– en el menor número de actos, sin limitarse los principios de doble instancia, de defensa y de contradicción que cuentan todas las partes involucradas en un determinado proceso o procedimiento. Rubén y Gabriel Stiglitz19 han explicado que los consumidores asediados por las prácticas mercantiles ilegales o irregulares, no concretan sus reclamos individuales contra la empresa, esto es, no acuden a los tribunales. Así pues, ellos mismos recogen los factores que contribuyen a este comportamiento, según la doctrina: a) La soledad del consumidor.- Coincidiendo con Roger Perrot, José Barbosa Moreira y Cappelletti, señalan que, aisladamente, el consumidor es un ser desarmado. Todo concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo. b) Los obstáculos de naturaleza psicológica.- Citando también a Perrot, Barbosa y a Biervet, concluyen que el consumidor está golpeado por una suerte de inhibición, ligada a la falta de conciencia sobre cuáles son sus derechos, cuándo son vulnerados y sobre la posibilidad de accionar mecanismos judiciales de defensa; a una ausencia de conocimientos técnicos y jurídicos que contrasta con la complejidad de las cuestiones; a la reticencia en la consulta al abogado y, en fin, a invertir en el conflicto su tiempo y su energía. Viene conformado, en definitiva, un verdadero sentimiento de inferioridad que conduce al consumidor a abstenerse de accionar, incluso por temor a salir perdiendo, frente a un adversario dotado de una considerable fuerza política, técnica, jurídica y económica. c) La exigüidad de la lesión.- La debilidad se acentúa cuando el asunto, por su escasa importancia económica, no justifica la superación de aquel costo psicológico que implica la decisión de demandar. Esta parece como una reacción excesiva con relación a la disminución patrimonial sufrida (André Tunc, Guido Alpa).

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que “(dicho) Colegiado estima importante reiterar la exhortación que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como Osiptel e Indecopi (Exp. N° 00052003-AI/TC, f. j. 41), y hacerla extensiva a organismos como Osinerg, Ositran y Sunass. En tal sentido, recomienda la adopción de las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y actúen adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico”. En particular véase lo señalado en los apartados §7, §8 y §9 de dicha sentencia. STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel. Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor. Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 251-252.

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d) El carácter misterioso de la justicia.- También las formalidades y el vocabulario misterioso del proceso –citando a Perrot– corren el riesgo de desalentar y desconcertar a los justiciables. e) La lentitud de la justicia.- El derecho de acceso a la justicia resulta asimismo desconocido cuando la maquinaria judicial actúa marcada por la lentitud. El factor tiempo constituye en la actualidad uno de los problemas que más gravemente afectan la eficacia del proceso. En la mayor parte de los casos, una justicia lenta, aunque esté bien administrada, es una justicia ineficaz (Tunc). f) Los gastos de la justicia.- Finalmente, los obstáculos de orden económico dominan a todos los otros. Frente a la magnitud de los gastos de la justicia, la imposibilidad de acudir a los tribunales por escasez de recursos económicos constituye la peor de las injusticias: lleva al consumidor a resignar la idea de hacer reconocer sus derechos por las vías legales (Tunc). Ante esta coyuntura de rechazo a los órganos jurisdiccionales ordinarios, el rol de un órgano administrativo como el Indecopi es muy importante aunque su actuar se restrinja a verificar y sancionar la lesión de derechos reconocidos por las leyes especiales pro consumidor, esto es, el derecho de información, idoneidad del producto o servicio, protección contra métodos comerciales coercitivos, etc. La Ley de Protección al Consumidor con las modificaciones introducidas y las nuevas disposiciones normativas incorporadas ahora, más que nunca, cuenta como principal principio rector la transparencia en el mercado, lo cual es sinónimo de deber de información, esto es, la obligación del proveedor de mejorar la situación de asimetría informativa del consumidor. Por ello, los criterios de estilo económico encontrarán plena acogida y sustento con el nuevo texto legal. Se espera que este cambio no genere una situación en que se reste protección al consumidor por el hecho de no haber actuado como un hombre razonable, figura y modelo propio de las ciencias económicas. En los últimos años –sin perjuicio de las críticas de ciertos sectores– se había avanzado mucho con relación a un alejamiento de estos modelos y más bien con un acercamiento al análisis de la actuación del consumidor bajo criterios sociales y hasta psicológicos. La renovada normativa pro consumidor pudo ser más perfecta, pero como toda obra humana, ahora se exige también la intervención del hombre (juzgador) para mejorar algunas imprecisiones o vacíos advertidos o por advertir en el futuro todo aquello con los principios rectores reconocidos en la Constitución.

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NDICE GENERAL

Introducción............................................................................................................................................ 5 La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico constitucional peruano

Carolina Canales Cama

Introducción............................................................................................................................................ 9 I. La dignidad humana y el Derecho................................................................................................ 10 II. La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico constitucional peruano............. 16 III. Conclusión.................................................................................................................................... 31 Las dimensiones del derecho a la vida

Luis R. Sáenz Dávalos

I. II.

Consideraciones generales............................................................................................................ 33 La vida del ser humano como principio y como derecho. Los alcances del personalismo como sentido finalista reconocido por la Constitución de 1993............................................................. 34 III. Contenido del derecho a la vida.................................................................................................... 36 El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas

Paula Siverino Bavio

Introducción............................................................................................................................................ 57 I. Aspectos generales........................................................................................................................ 58 II. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico peruano.................................................... 65 III. Colofón......................................................................................................................................... 81 Derecho a la igualdad en el Perú: modelo para armar, avances y retos por enfrentar. Reflexiones a la luz de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre el particular

Eloy Espinosa-Saldaña Barrera

I. Anotaciones preliminares.............................................................................................................. 83 II. Apuntes sobre la configuración de la igualdad en el Estado Constitucional................................ 84 III. La configuración de la igualdad en el Perú, tanto a nivel del texto de la Carta de 1993 como de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional................................................................... 88 IV. Algunas breves reflexiones a modo de conclusión....................................................................... 96 Libertad de conciencia y laicidad del Estado en el modelo constitucional peruano

Carlos R. Santos Loyola

I.

Libertad de conciencia: su alcance en el marco de las libertades fundamentales y en la jurisprudencia constitucional peruana....................................................................................................................... 99 II. Estado, conciencia y religión: la laicidad del Estado en perspectiva constitucional.................... 111 III. El Estado laico frente a las creencias de los ciudadanos............................................................... 112 IV. El Estado frente a las creencias religiosas: la interpretación de la aconfesionalidad estatal según el Tribunal Constitucional............................................................................................................. 117 A modo de nota conclusiva..................................................................................................................... 122

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio

Luis Alberto Huerta Guerrero

I. Fundamentos de la libertad de expresión...................................................................................... 125 II. La libertad de expresión como derecho fundamental................................................................... 127 III. Límites a la libertad de expresión: aspectos generales................................................................. 129 IV. Fuentes para el análisis de los límites a la libertad de expresión...................................................... 131 V. Pasos para el análisis de los límites a la libertad de expresión..................................................... 138 VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre límites a la libertad de expresión.................... 140 VII. Conclusión.................................................................................................................................... 144 El derecho fundamental de acceso a la información pública

Karin Castro Cruzatt

Introducción............................................................................................................................................ 145 I. Contenido del derecho de acceso a la información pública.......................................................... 148 II. Las excepciones al derecho de acceso a la información pública.................................................. 161 El derecho fundamental a la protección de datos personales o autodeterminación informativa

Karin Castro Cruzatt

Introducción............................................................................................................................................ 165 I. La necesaria distinción entre el derecho a la intimidad y la protección de datos personales....... 169 II. Dos conceptos básicos: los datos personales y su tratamiento..................................................... 172 III. La regla general del consentimiento previo e informado para el tratamiento de datos personales .............................................................................................................................................. 173 IV. Los datos sensibles o especialmente protegidos........................................................................... 175 V. Los sujetos activos o titulares del derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa.................................................................................................................................... 178 VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa.................................................................................................................... 180 VII. Las facultades del derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa .............................................................................................................................................. 182 VIII. Reconocimiento constitucional y regulación del derecho a la autodeterminación informativa en el Perú........................................................................................................................................... 186 Delimitación del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones I. II.

Raffo Velásquez Meléndez

Precisión previa............................................................................................................................. 193 Dimensión jurídica. La inviolabilidad y secreto de las comunicaciones como manifestación del derecho a la vida privada.............................................................................................................. 194 III. Acercamiento preliminar a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones para distinguirla de otros derechos fundamentales............................................................................................................. 195 IV. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. El acceso a los procesos comunicativos............................................................................................................................... 200 V. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Fundamento para proteger la libertad de los procesos de comunicación................................................................................. 202 VI. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Identificación de los sujetos comunicantes.................................................................... 204

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ÍNDICE GENERAL VII. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Acceso de terceros al proceso de comunicación mediante uno de los interlocutores y límites probatorios........................................................................................................................ 209 VIII. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Protección del contenido de la información................................................................... 214 IX. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Fundamento para la generación de deberes................................................................ 217 X. Sigue. Configuración de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Deberes que genera para las empresas de telecomunicaciones.................................. 218 XI. Bibliografía................................................................................................................................... 225 El honor, visto desde una concepción penal-constitucional

Alonso R. Peña Cabrera Freyre

I. El bien jurídico tutelado en los delitos contra el honor................................................................ 229 II. Posiciones jurídico-conceptuales sobre el honor.......................................................................... 234 Recapitulación......................................................................................................................................... 246 La tutela del derecho al honor a través del derecho de rectificación I. II. III. IV. V. VI.

Álvaro R. Córdova Flores

Cuestiones previas........................................................................................................................ 252 Cuestión terminológica................................................................................................................. 256 El derecho de rectificación en las constituciones peruanas........................................................... 257 Fijando algunos puntos sobre el derecho de rectificación............................................................ 261 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional.............................................................................. 264 Integración de normas y la interpretación pro homine de los derechos fundamentales................ 267

El derecho fundamental a la libertad de tránsito: contenido, límites y jurisprudencia

Cecilia Beltrán Varillas

I. Contenido del derecho de la libertad de tránsito........................................................................... 271 II. Límites al derecho a la libertad de tránsito................................................................................... 275 III. La protección judicial del derecho a la libertad de tránsito.......................................................... 277 IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.................................................................................. 278 V. Conclusiones................................................................................................................................. 282 El derecho de reunión como derecho fundamental

Carlo Magno Salcedo Cuadros

Introducción............................................................................................................................................ 285 I. La libertad de reunión como derecho político fundamental......................................................... 286 II. La libertad de reunión en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el constitucionalismo peruano....................................................................................................................... 288 III. Definición y caracterización del derecho de reunión.................................................................... 291 IV. Límites y restricciones al derecho de reunión............................................................................... 294 V. Conclusiones................................................................................................................................. 299 El derecho de asociación

Luis Alberto Aliaga Huaripata

I. Aspectos generales........................................................................................................................ 301 II. Antecedentes................................................................................................................................. 303

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES III. IV. V. VI.

Contenido esencial........................................................................................................................ 304 Alcances del derecho de asociarse y no asociarse........................................................................ 305 Alcances de la facultad de autoorganización................................................................................ 312 Restricción del derecho de asociación.......................................................................................... 316

El derecho de asociación. Apuntes desde su desarrollo jurisprudencial constitucional

Abraham García Chávarri

I. II.

El derecho de asociación. Elementos y características................................................................. 319 Revisión del derecho de asociación desde el tratamiento constitucional a la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas....................................................................................... 322 III. Apuntes finales.............................................................................................................................. 328 Libertad personal y los denominados derechos conexos

Juan Manuel Sosa Sacio

Introducción............................................................................................................................................ 329 I. La libertad como derecho, principio y valor constitucionales...................................................... 332 II. La libertad jurídica, los derechos de libertad y la libertad personal.................................... 333 III. Contenido protegido de la libertad personal, individual o física...................................................... 335 V. Sobre la noción de “derechos conexos” a la libertad personal protegidos a través del hábeas corpus............................................................................................................................................ 338 Consideraciones conclusivas.................................................................................................................. 343 Libertad de contratación

Luis Cárdenas Rodríguez

Introducción............................................................................................................................................ 345 I. Noción de libertad de contratación............................................................................................... 346 II. Componentes de la libertad de contratación................................................................................. 348 III. Limitaciones a la libertad de contratación.................................................................................... 350 IV. Intangibilidad de los términos contractuales o la pretendida santidad de los contratos............... 353 VII. Conclusiones................................................................................................................................... 360 Bibliografía............................................................................................................................................. 361 El derecho de propiedad en la Constitución: una nueva lectura que abre el camino hacia un Derecho Civil justo I. II. III. IV.

Günther Gonzales Barrón

Sobre la dogmática pura y la dogmática con función social y económica................................... 363 El ocaso del Análisis Económico del Derecho............................................................................. 367 El Derecho Civil justo................................................................................................................... 374 La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio.................................................................................................................................... 378 IV. La garantía institucional a la propiedad........................................................................................ 385 VI. La propiedad es un derecho individual con proyección social..................................................... 387 VII. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la función social de la propiedad.................................................................................................................... 393 VII. La función social: ejercicio de la propiedad en armonía del “bien común” según la Constitución, o en armonía del “interés social” según el Código Civil.............................................................. 397 IX. Conclusiones................................................................................................................................. 399

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ÍNDICE GENERAL ¿Qué es la libertad de empresa?

Víctorhugo Montoya Chávez

I. Es el derecho fundamental............................................................................................................ 402 II. De los empresarios........................................................................................................................ 404 III. Y también de las propias empresas............................................................................................... 406 IV. Exigible frente al Estado y los particulares................................................................................... 409 V. Para que dentro de la economía social de mercado...................................................................... 411 VI. Puedan iniciar................................................................................................................................ 413 VII. Desarrollar..................................................................................................................................... 416 VIII. Y cesar........................................................................................................................................... 421 IX. Sus actividades.............................................................................................................................. 422 X. Con pleno respeto de los intereses de la colectividad................................................................... 424 Bibliografía............................................................................................................................................. 428 La libertad de empresa en una economía de mercado

Christian Guzmán Napurí

Introducción............................................................................................................................................ 437 I. Importancia de la libertad de empresa en una economía de mercado........................................... 439 II. Contenido...................................................................................................................................... 440 III. Los límites a las libertades empresariales..................................................................................... 442 Constitución y libertad de empresa en su manifestación de libre acceso al mercado I. II. III. IV.

Ricardo Beaumont Callirgos

El derecho de libertad de empresa y su contenido esencial.......................................................... 447 El acceso al mercado como manifestación de la libertad de empresa.......................................... 449 Restricciones al acceso al mercado............................................................................................... 454 El acceso al mercado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional....................................... 460

Derecho al ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo “de la vida”

Ada Alegre Chang

I. II. III. IV.

Consideraciones previas................................................................................................................ 469 Algunos antecedentes.................................................................................................................... 470 El alcance del artículo 2, numeral 22 de la Constitución.............................................................. 471 Protección jurídica al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida....................................................................................................................................... 480 V. Naturaleza, carácter y atributos del derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.......................................................................................... 483 En conclusión.......................................................................................................................................... 489 El derecho a la salud

Felipe Johan León Florián

I. II.

Delimitación metodológica........................................................................................................... 491 Breve exposición de la discusión respecto a la fundamentación del derecho a la salud y los principios de la justicia sanitaria................................................................................................... 492 III. Recepción en el Derecho Internacional de los derechos humanos y en nuestro ordenamiento jurídico y la definición de los contenidos de un “derecho complejo”........................................... 504 IV. Reflexión final............................................................................................................................... 523

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Perspectivas constitucionales sobre el derecho fundamental a la educación

Elena C. Alvites Alvites

Introducción............................................................................................................................................ 525 I. El derecho a la educación en el ordenamiento constitucional peruano y la influencia del Derecho Internacional de los derechos humanos........................................................................................ 527 II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la educación................................................................ 535 III. Reflexiones finales........................................................................................................................ 541 Derechos laborales individuales y Tribunal Constitucional

Jorge Toyama Miyagusuku

I. La “Constitución Laboral”............................................................................................................ 544 II. La protección al trabajo y derecho al trabajo................................................................................ 545 III. La remuneración: alcances e intangibilidad.................................................................................. 549 Derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga I. II. III. IV. V.

Elmer G. Arce Ortiz

El objeto de la acción colectiva en el capitalismo........................................................................ 565 Contenido constitucional del derecho de sindicación................................................................... 566 Contenido constitucional del derecho de negociación colectiva.................................................. 570 Contenido constitucional del derecho de huelga.......................................................................... 574 Nuevas formas de organizar el capital y crisis de los derechos colectivos................................... 580

La seguridad social en la Constitución Política del Perú

César González Hunt

Introducción............................................................................................................................................ 583 I. La seguridad social....................................................................................................................... 583 II. Seguridad social en el Perú........................................................................................................... 587 III. Una propuesta para el futuro de la seguridad social en pensiones................................................ 596 El consumidor protegido constitucionalmente I. II. III. IV.

Leoni Raúl Amaya Ayala

El derecho del consumidor frente a la libertad de empresa.......................................................... 601 El rol del Tribunal Constitucional................................................................................................. 604 La protección administrativa del consumidor............................................................................... 611 Mecanismos más ágiles de protección.......................................................................................... 614

Índice General......................................................................................................................................... 617

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LosDerechosFundamentales.pdf

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