SOCIOLOGIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA
autora
EDNA RAQUEL HOGEMANN
1ª edição SESES rio de janeiro
2015
SOCIOLOGIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA
autora
EDNA RAQUEL HOGEMANN
1ª edição SESES rio de janeiro
2015
Conselho editorial
Solange Moura; Roberto Paes; Gladis Linhares
Autora do original
edna raquel hogemann roberto paes
Projeto editorial
Coordenação de produção
paulo vitor bastos
Projeto gráfico Diagramação
rodrigo azevedo de oliveira
bfs media
Revisão de conteúdo Imagem de capa
solange moura
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip) H715s Hogemann, Edna Edna Raquel Sociologia jurídica e judiciária / Edna Raquel Hogemann Rio de Janeiro : SESES, SESES, 2015. 136 p. : il. isbn: 978-85-5548-123-9 1. Sociologia. 2. Direito. 3. Sociedade. 4. Mudança social. I. SESES.
II. Estácio. cdd 340.2
Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063
Sumário 1. Direito e Sociedade: uma Visão Sociologica do Direito Objetivos 1.1 Conceito sociológico do direito 1.1.1 Considerações gerais: 1.1.2 O ser humano e a sociedade: duas realidades inseparáveis. 1.1.3 Direito como manifestação de cultura social 1.2 Função social do direito 1.2.1 Socialização e controle social 1.2.2 A presença do direito na sociedade e as atividades de cooperação e de concorrência 1.2.3 Função social do Direito: 1.2.4 Conceito sociológico do direito 1.2.5 Normas de conduta 1.2.6 Norma jurídica, norma moral e norma de trato social 1.2.7 Distinção entre as diversas normas sociais controladoras da conduta 1.2.8 Origem das normas de conduta jurídicas 1.2.9 Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito 1.3 Objeto da sociologia jurídica e judiciária 1.3.1 O entendimento de Emile Durkheim 1.4 A sociologia jurídica e judiciária no campo das ciências sociais 1.4.1 Importância da Sociologia Jurídica e Judiciária 1.5 Aspectos sociais do fenômeno jurídico segundo a teoria tridimensional do direito de miguel reale 1.5.1 Aspectos do fenômeno jurídico segundo a Teoria Tridimensional do Direito 1.5.2 Diferença entre a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito 1.6 Litigiosidade social e formas de composição de conflitos 1.6.1 Critérios de composição dos conflitos
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1.6.2 Formas de composição dos conflitos 1.7 Formas de resolução dos conflitos 1.8 Monismo, pluralismo jurídico e o direito além do estado 1.8.1 O Pluralismo Jurídico 1.8.2 O Pluralismo comunitário- participativo Referências bibliográficas
2. Dinâmica Social da Norma e das Instituições de Direito Objetivos 2.1 Eficácia das normas jurídicas e seus efeitos sociais 2.2 Noções de validade e eficácia 2.2.1 Validade da norma jurídica 2.2.2 Eficácia da norma jurídica 2.3 Repercussões sociais da norma jurídica formalmente válida. 2.3.1 Efeitos positivos da norma 2.4 Efeitos negativos das normas. O círculo vicioso impunidade-ilicitude 2.4.1 Sobre o círculo vicioso impunidade-ilicitude 2.5 Sociedade brasileira e instituições de direito 2.5.1 A Constituição brasileira de 1988 2.5.2 A relevância das instituições de Direito 2.6 O processo de escolha dos legisladores, qualidade do sistema eleitoral e da produção legislativa brasileira. 2.6.1 O Sistema Eleitoral 2.6.2 O processo de escolha dos legisladores e a qualidade do sistema eleitoral 2.6.3 Como se elege um senador? 2.6.4 E os deputados e vereadores, como são eleitos? 2.6.5 A Reforma política e eleitoral 2.6.6 Sobre a produção legislativa brasileira Referências bibliográficas
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3. Os Instrumentos Humanos da Realização Social do Direito Objetivos 3.1 A Função Social Do Poder Judiciário. 3.1.1 Estrutura e infraestrutura do Judiciário 3.1.2 A criação do Conselho Nacional de Justiça – CNJ 3.2 As funções essenciais a realização da justiça. 3.2.1 A Magistratura 3.2.2 Sistemas seletivos adotados para o recrutamento de juízes: 3.2.3 Sistema adotado no Brasil: 3.2.4 As Garantias Constitucionais dos Magistrados: 3.2.5 O Ministério Público 3.2.6 A Defensoria Pública 3.2.7 A Advocacia 3.3 Efetividade do direito, democratização dos tribunais e acesso à justiça. 3.3.1 Democratização dos tribunais e acesso à justiça 3.3.2 A deficiência da produção jurídico-normativa 3.4 Sociologia das profissões jurídicas Referências bibliográficas
4. Mudança Social e Direito Objetivos 4.1 Fatores de transformação sócio-jurídica. 4.2 Participação popular: opinião pública e o sentimento de justiça 4.2.1 O que é opinião pública? 4.2.2 Qual a Importância da Opinião Pública para a Sociologia Jurídica e para o Direito? 4.2.3 O Anseio coletivo pela justiça 4.2.4 A utilidade social da opinião pública sobre o Direito e suas instituições
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4.3 Movimentos sociais, cidadania, etnodiversidade, questões de gênero e novos arranjos familiares. 4.3.1 Movimentos Sociais 4.3.2 Cidadania e Etnodiversidade 4.3.3 Etnodiversidade 4.3.4 Questões de gênero e novos arranjos familiares. 4.3.5 Novos arranjos familiares 4.4 Direitos humanos no brasil. 4.4.1 Os direitos humanos em crise? 4.5 As transformações nas relações sociais e econômicas do cotidiano. 4.5.1 O consumo e o consumismo 4.6 Sociologia jurídica e desvio social: o caso brasileiro e a economia global do crime. 4.6.1 Desvio social: o caso brasileiro 4.6.2 A economia global do crime REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
5. Questões Sócio-Jurídicas no Mundo Globalizado Objetivos 5.1 Sociedade global e direito. 5.2 Sociologia jurídica e a luta pela mundialização do direito. 5.3 Fragmentação, hegemonia e participação política na sociedade global 5.4 Contornos globais dos novos desafios: meio ambiente, relações de trabalho, sociodiversidade e minorias. 5.4.1 Sociodiversidade e minorias 5.4.2 Relações de trabalho e globalização 5.5 Educação ambiental face às novas políticas de preservação e desenvolvimento 5.6 A exclusão social e os desafios para o direito. Referências bibliográficas
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1 Direito e Sociedade: uma Visão Sociologica do Direito
Este primeiro capítulo de nosso livro enfoca as relações entre o Direito e a Sociedade sob um olhar sociológico, pelo qual a Sociologia Jurídica conceitua o Direito e examina a influência dos fatores sociais sobre este e sua incidências na sociedade, ou seja, os elementos de interdependência entre o social e o jurídico, concretizando uma leitura externa do sistema jurídico. Em outras palavras, vamos examinar as causas, os fatos (sociais) e os efeitos (sociais) das normas jurídicas quando de sua aplicação. Vamos perceber que o objeto de análise da Sociologia Jurídica e Judiciária é a "realidade jurídica", na tentativa de responder a questões fundamentais, como por exemplo, o porquê da existência do sistema jurídico ou quais são as consequências do direito na vida social. Assim, iremos estudar as relações entre o direito e a sociedade em três momentos: a produção, a aplicação e a decadência da norma, bem como os aspectos sociológicos da norma na perspectiva tridimensional do direito, na concepção do jurista Miguel Reale.
OBJETIVOS Conceituar o Direito na concepção sociológica; Estabelecer a distinção entre as normas de conduta em geral e as normas de Direito; Analisar a funcionalidade do Direito na vida social; Identificar o Direito como instrumento de controle social e compreender a norma jurídica como forma de prevenir e compor conflitos; Compreender e criticar as diferentes formas de composição do conflito. •
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capítulo 1
1.1 Conceito sociológico do direito 1.1.1 Considerações gerais: Existe um ramo da Sociologia, denominado de Sociologia Jurídica cuja vocação é perceber a relação existente entre duas ciências de grande importância para a vida da sociedade (Sociologia e Direito), por tratarem das relações, dos conflitos, das normas, do controle, enfim, de todas as ligações que possam surgir entre os indivíduos e que necessite de normas reguladoras. Para Cavalieri Filho (2010, p.90) ¨...podemos conceituar a Sociologia Jurídica como sendo a ciência que estuda o direito como fenômeno social(ser), a fim de observar a adequação da ordem jurídica aos fatos sociais, o cumprimento pelo povo das leis vigentes, aplicação destas pelas autoridades e os efeitos sociais por elas(leis)produzidos(eficácia)¨. Quanto à Sociologia Judiciária, esta tem como objeto de análise científica os atos praticados pelos instrumentos humanos de realização do Direito (magistrados, advogados, promotores, serventuários da Justiça, etc), como por exemplo o ato de julgar dos magistrados, buscando superar a visão do senso comum que enxerga na figura do Juiz um mero agente passivo, o "aplicador da lei”. O estudo da Sociologia Judiciária leva a que se perceba que não são autômatos a executar uma programação estritamente demarcada pela lei, tomada ao pé da letra.
1.1.2 O ser humano e a sociedade: duas realidades inseparáveis. O homem é um ser social (Aristóteles) A sociedade não é um mero somatório de indivíduos. Sociedade: um conjunto complexo de indivíduos permanentemente associados e equipados de padrões comuns, próprios para garantir a continuidade do todo e a realização de seus ideais. É um conjunto de grupos sociais inter-relacionados e em constante transformação.
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SOCIEDADES HUMANAS - organização sociocultural - Raciocinio - criacao cultural - evolucao social
SOCIEDADES DE ANIMAIS - natureza biologica - instintos
1.1.3 Direito como manifestação de cultura social O direito é um fenômeno cultural. Só existe nas sociedades humanas. Somente a vida humana pode necessitar de normas que a antecipem e pretendam regular, buscando a prevenção da conduta antissocial por meio de sanção que a norma pressupõe. Cultura social – produtos do espírito (arte, religião, ciência e filosofia), conhecimento vulgar; normas do trato social (folkways), normas morais (mores), o próprio direito, os sistemas de governo e as normas técnicas etc. O direito reflete a sociedade e a sociedade reflete o direito.
1.2 Função social do direito Considerações iniciais: O direito, se por um lado está ligado à ideia de conduta do indivíduo, de outro também se liga à organização social. O mundo do direito é o mundo das relações entre os indivíduos, pois na junção dessas duas noções - sociedade •
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e indivíduo – é que se encontra a sua razão de ser. Importante lembrar que não somente as relações entre os indivíduos são objeto do direito, mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo e o grupo social, o grupo social e o indivíduo e o grupo social em relação a outro grupo social. O direito do ponto de vista sociológico é um fato social. A Sociologia Jurídica estuda o fato social em sua estrutura e funcionalidade, procurando saber como os grupos humanos se organizam, se relacionam e desenvolvem, em razão dos inúmeros fatores que atuam sobre as formas de convivência. •
Segundo Durkheim, fato social é: “toda maneira de agir ou pensar fixa ou não, capaza de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior; ou ainda que, é geral na extansão de uma sociedade dada, apresentando uma existência própria independente das manifestações individuais que possa ter.” (Durkheim, 1991, p. 1)
A preocupação da Sociologia Jurídica e Judiciária é saber até que ponto as normas jurídicas se tornam realmente válidas, se na prática correspondem aos objetivos dos legisladores e seus destinatários. •
1.2.1 Socialização e controle social
SOCIALIZAÇÃO
através dela o indivíduo aprende os papéis que assumirá na sociedade. Tais papéis implicam no desempenho de várias obrigações que necessitam de um controle social.
CONTROLE SOCIAL
visa cuidar que não se deixe de cumprir o necessário para a manutenção do equilíbrio da organização social. O Direito é o modo mais formal do controle social formal.
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1.2.2 A presença do direito na sociedade e as atividades de cooperação e de concorrência O ser humano, por se configurar como um ser social, desenvolve um sem-número de relações em sociedade e desempenha diversas atividades sociais. Tais atividades assumem múltiplas formas e podem ser classificadas do seguinte modo:
COOPERAÇÃO
caracteriza-se pela convergência de interesses. Por exemplo, os trabalhadores de uma fábrica em relação ao produto fabricado ou a atividade do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse em adquiri-las, precisa delas.
CONCORRÊNCIA
constata-se um paralelismo de interesses. Um em relação ao outro, em posição de competidor ou concorrente. Por exemplo, os comerciantes de um shopping center ou mesmo dois proprietários de prédios vizinhos: cada um deles usa sua propriedade como quiser, sem a interferência ou colaboração do outro.
O importante é compreender que tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. Os conflitos geram o litígio e este, por sua vez, rompe o equilíbrio e a paz no grupo social. A sociedade não admite o estado litigioso porque precisa de ordem, tranquilidade, equilíbrio nas relações sociais em nome da manutenção e da sobrevivência do próprio grupo.
1.2.3 Função social do Direito: Que funções o direito cumpre na sociedade? 1. Preventiva Valendo-se do disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta social, direitos e deveres, o direito preocupa-se em evitar ou prevenir o conflito. O direito assume então a função social de prevenir conflitos.
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2. Função compositiva do direito O conflito por vezes é inevitável, e necessário se faz solucioná-lo. E aí está outra função social do direito: compor conflitos, solucionando-os. Isto quer dizer que o direito identifica, arranja e resolve os conflitos que poderiam perturbar o equilíbrio e a ordem social. 3. Controle social O direito é socializador em última instância. Só é necessário quando a conduta humana já se distanciou da tradição cultural aprendida pela educação, pela moral e religião, e alcançou o nível do ilícito, ou do crime. 4. Função de Regulação Social Essa é uma função de tipo organizacional, na medida em que sua finalidade última é, justamente, a organização da vida em sociedade. Nesta função, o caráter organizador do direito conduz o comportamento jurídico, influenciando na formação dos hábitos dos sujeitos sociais, seu agir e suas perspectivas, e com isso evitando que venham a surgir conflitos. Assim, os comportamentos vão se orientando no sentido recomendado pelos modelos normativos do ordenamento jurídico. A regulação social é possibilitada por meio do caráter persuasivo das normas jurídicas, que trazem o poder de influenciar, condicionar e convencer os membros de um grupo social. Caso contrário, a própria norma estabelece sanções corretivas.
1.2.4 Conceito sociológico do direito Conjunto de normas de conduta universais, abstratas, obrigatórias e mutáveis, impostas pelo grupo social, destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo, objetivando prevenir e compor conflitos. O jurista-sociólogo analisa o processo de criação do direito (normas jurídicas de conduta) e sua aplicação na sociedade.
1.2.5 Normas de conduta São um enunciado que estabelece a forma pela qual deve se orientar determinada relação social, ou seja, uma relação entre duas ou mais pessoas. Nas relações intersubjetivas na sociedade podem ser encontradas as seguintes normas de conduta: Norma jurídica, norma moral e norma de trato social.
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O direito é um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais, resultado das relações entre o homem e a sociedade.
1.2.6 Norma jurídica, norma moral e norma de trato social
NORMA JURÍDICA
do ponto de vista formal tem por objetivo influir no comportamento de alguém para modificá-lo. É composta de dois elementos: 1. Preceito; 2. Sanção. O primeiro contém a regra de conduta a ser observada por seus destinatários; o segundo, a pena (punição) a ser imposta a quem a desobedeça;
NORMA MORAL
tem sua origem na consciência do indivíduo, cuja execução não é obrigatoriamente exigível e que tende ao aperfeiçoamento do homem. Por exemplo, as normas religiosas.
NORMA DE TRATO SOCIAL (OU DE MERA CONDUTA)
são padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade que visam tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. Por exemplo, usar talheres à mesa.
1.2.7 Distinção entre as diversas normas sociais controladoras da conduta Essa distinção é fundamental para que o legislador possa desempenhar com precisão sua função demarcando claramente os campos da moral, do jurídico e do trato social, para poder proteger melhor as liberdades fundamentais do ser humano.
1.2.8 Origem das normas de conduta jurídicas •
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Para a Sociologia Jurídica – as normas de direito surgem do grupo social; Para os Jusnaturalistas - as normas de direito têm origem divina;
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Para os Contratualistas - as normas de direito são fruto da razão; Para os Historicistas - as normas de direito são derivadas da consciência
coletiva do povo; •
Para os Marxistas - as normas de direito são oriundas do Estado, para ma-
nutenção da desigualdade entre as classes sociais.
1.2.9 Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito Os defensores do Direito Natural (jusnaturalistas e contratualistas) consideram o direito como um conjunto de princípios permanentes, imutáveis e estáveis. Para a Sociologia Jurídica essa concepção é equivocada, pois o direito é um produto social. Logo, se o direito deriva do grupo social não pode ser mais estável que o próprio grupo. E o grupo, por sua vez, vive sofrendo constantes modificações. Isso acontece porque o ser humano está sempre em permanente mudança, muitas vezes até sem perceber.
1.3 Objeto da sociologia jurídica e judiciária Sendo o direito um fato social, como já dito anteriormente, apresentando características típicas do fato social, a saber: coerção, integração com os demais setores da sociedade e representação coletiva, tudo isso, bem como seu relacionamento concreto com os demais aspectos da realidade coletiva constituem o objeto próprio da Sociologia Jurídica. Pode-se afirmar que o objeto da Sociologia Jurídica busca estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas, sob forma de regulamentação da vida social, fornecendo subsídios para suas transformações no tempo e no espaço. Nas palavras do professor Cavalieri Filho (2010, p. 76), não há uma total concordância entre os autores, a saber:
E. DURKHEIM
a) Investigar como as regras jurídicas se constituiríam real e efetivamente – das causas e dos fatos sociais e as necessidades que visam satisfazer; b) O modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade.
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R. TREVES
a) Estudo das normas jurídicas e dos efeitos sociais deles derivados; b) Estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições; c) Estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas.
E. JORION
a) Para este autor a Sociologia jurídica e a Ciência do Direito seriam uma só disciplina, cujo objeto é o fenômeno jurídico, tendo a Sociologia do Direito as seguintes atribuições: b) Observação e análise dos fatos; seu tratamento tipológico; c) Estudo da gênese das regras jurídicas e sua evolução; d) Relação do direito com outros fenômenos sociais; e) Definição pela Sociologia do Direito de seus próprios limites
1.3.1 O entendimento de Emile Durkheim Nas palavras do professor Cavalieri Filho (2010, p. 76), não há uma total concordância entre os autores. Mas, para o sociólogo francês Emile Durkheim, “um dos fundadores da escola sociológica do direito, seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente; b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie, PUF, Paris, 1950). No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas, dos fatos sociais que as suscitam, bem como das necessidades que visam satisfazer. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma, isto é, se está ou não sendo aplicada, se há ou não estrutura para isso etc.”
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1.4 A sociologia jurídica e judiciária no campo das ciências sociais A autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida, pois é uma ciência com objeto próprio (o direito como fato social), métodos e leis. Antigamente essa autonomia era questionada porque alguns autores a enquadravam como uma parte especial da Sociologia, enquanto outros a confundiam como a própria Ciência do Direito.
1.4.1 Importância da Sociologia Jurídica e Judiciária
PARA O LEGISLADOR
fornece os elementos sociais existentes e as relações entre eles existentes, necessários para a elaboração de leis. Isto porque é fundamental que o legislador esteja antenado com a realidade social para que elabore leis ajustadas às novas realidades sociais, para que a lei não acabe se tornando logo obsoleta ou ultrapassada;
PARA O JUIZ
possibilita a aplicação mais compatível do direito com as necessidades sociais, pois ao assim agir poderá valer-se de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, ou mesmo através da analogia, fazer o direito acompanhar a evolução social;
PARA O ADVOGADO
comporta uma visão maior e mais real do fenômeno jurídico. Mostra que o direito não é somente um amontoado de normas estáticas que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo, mas também um fato, a realidade social dinâmica em permanente evolução, à qual as normas devem se acertar, senão findam perdendo sua finalidade, tornando-se ineficazes e obsoletas.
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PARA O CIDADÃO
possibilita saber- quais os limites para a atuação do direito estatal e extra-estatal diante do sistema oficial de normas, na perspectiva de sua inclusão social e, como, a partir do conhecimento do cidadão do papel dos diversos instrumentos humanos ligados à Justiça, conseguir a facilitação do acesso à justiça para que grupos excluídos da sociedade atinjam um grau maior de cidadania.
1.5 Aspectos sociais do fenômeno jurídico segundo a teoria tridimensional do direito de miguel reale Para o jusfilósofo Miguel Reale, que você conheceu quando estudou a disciplina Introdução ao Estudo do Direito o fenômeno jurídico pode ser considerado sob três aspectos distintos, a saber: fato, norma e valor, sendo certo que:
FATO a Sociologia Jurídica tem o direito como fato social
DIREITO como fenomeno juridico
NORMA – a Ciência do Direito se preocupa com a norma
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VALOR a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valorativo
1.5.1 Aspectos do fenômeno jurídico segundo a Teoria Tridimensional do Direito Essa teoria considera que o sistema jurídico tem três dimensões: justiça, validade e eficácia:
JUSTIÇA
a questão da justiça interessa aos filósofos do direito, que examinam a justificação do sistema jurídico atual, as relações existentes entre o direito e a moral e entre normas positivas e ideais de justiça (idealidade do direito);
VALIDADE
aos dogmáticos ou intérpretes do direito interessa o estudo das normas formalmente válidas e buscar o sentido de cada elemento do ordenamento jurídico, solucionar os conflitos entre normas e adaptá-las aos casos concretos;
EFICÁCIA
a questão da eficácia das normas jurídicas interessa os sociólogos do direito. A função do sociólogo do direito é analisar a realidade social do direito, tendo em vista que a finalidade da Sociologia Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas, sob a forma de regulamentação da vida social, fornecendo subsídios para suas transformações no tempo e no espaço.
Porém, é importante apontar que essas três dimensões não estão isoladas, mas se relacionam entre si. Assim, se por acaso uma sociedade considera uma lei injusta, esta provavelmente será revogada ou permanecerá sem efeitos práticos e, portanto, ineficaz. Dessa forma, o intérprete do direito não pode ignorar que a falta de legitimação de uma lei em vigor pode levar à sua revogação ou à sua ineficácia. Entretanto, o sociólogo e o filósofo do direito não são indiferentes ao tema da interpretação do direito positivo, uma vez que necessitam conhecer o conteúdo das normas vigentes para poder analisar a realidade e a idealidade do direito.
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Por exemplo, as leis sobre a família no Código Civil: cabe ao intérprete trabalhar com as respectivas normas indicando quais são as condições para o casamento, segundo a lei em vigor; por outro lado, compete ao filósofo do direito analisar a justificação e as consequências morais e políticas da instituição do matrimônio e da filiação, e buscar uma avaliação sobre o significado do matrimônio e da filiação , tal como é configurado por este mesmo direito; por fim, o sociólogo do direito examinará o impacto social das previsões legais com relação ao casamento e a filiação, buscando, por exemplo, analisar o grau de conhecimento e de aceitação destas normas pela população, diante dos novos arranjos familiares que se apresentam (uniões homoafetivas, famílias monoparentais, etc).
1.5.2 Diferença entre a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito
SOCIOLOGIA JURÍDICA
CIÊNCIA DO DIREITO
FILOSOFIA DO DIREITO
Estuda o direito, o fenômeno jurídico, como um fato social, decorrente das relações sociais
A dogmática jurídica estuda a norma jurídica e sua aplicação aos casos particulares, como foi concebido e equacionado pelo legislador.
Investiga os princípios fundamentais do direito, como norma, poder, realidade, valor ou conhecimento.
O cientista do Direito (jurista) interpreta e aplica a norma jurídica, excluindo qualquer elemento não jurídico.
O filósofo se preocupa com a valoração jurídica dos bens existentes na sociedade, tais como a justiça, o bem comum, o interesse social, a liberdade etc., preocupando-se com as correntes filosóficas e ideológicas.
O sociólogo estuda e analisa os múltiplos aspectos do fato jurídico e sua interação com demais fatores sociais
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SOCIOLOGIA JURÍDICA
CIÊNCIA DO DIREITO
FILOSOFIA DO DIREITO
A sociologia jurídica se preocupa com o direito vivo, que se passa segundo a vontade do homem, o SER.
A Ciência do Direito se preocupa com a normatividade do direito positivo – o DEVER SER
A Filosofia do Direito procura identificar a essência do direito para defini-lo visando sua aplicação – PODER SER
O que interessa é a eficácia das leis.
O que interessa é a vigência das leis.
O que interessa são os fundamentos, a razão de ser das leis.
1.6 Litigiosidade social e formas de composição de conflitos 1.6.1 Critérios de composição dos conflitos O conflito provoca o litígio e este, por sua vez, rompe o equilíbrio e a paz social. Do ponto de vista do funcionalismo clássico a função do direito é a de resolução do conflito. Se o sistema social está caracterizado pela a coesão social em relação a um número de valores básicos, então o direito tem como função o restabelecimento da paz social e do equilíbrio, quando os conflitos de interesse os turbam. Assim, ainda que o conflito exista, será sempre produzido sob o controle do sistema jurídico. Atualmente é possível uma outra interpretação da função de resolução dos conflitos. Isto porque, parte-se do pressuposto de que conflito é elemento permanente na sociedade, isto é, que a interação social é conflituosa por si só. Assim, há que se admitir que o direito não resolve plenamente todos os conflitos extirpando-os do tecido social (no sentido funcionalista, fazendo com que ele desapareça do contexto social). O que o direito pode pretender é um tratamento jurídico aos conflitos de interesses antagônicos que surjam. O direito
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apresenta ou comina regras, isto é, modelos de comportamento próprios à decisão que o conflito recomenda e às modalidades de acordo com as quais essa decisão pode ser adotada. Funcionalismo
O Dicionário de Ciências Sociais define o funcionalismo como: a perspectiva utilizada para analisar a sociedade e seus componentes característicos enfocando a mutua integração e interconexão deles. O funcionalismo analisa o caminho que o processo social e os arranjos institucionais contribuem para a efetiva manutenção da estabilidade da sociedade.
O direito quando na sua função de composição de conflitos atua, então, na medida em que a capacidade persuasiva de suas normas reguladoras de conduta (sua função reguladora) não determina os efeitos esperados. Aí, os interesses antagônicos findam por não poder chegar a um acordo por si mesmos. Neste caso, o direito indica normas para conter os conflitos. Ou seja, o direito não busca fazer, radicalmente, que o conflito desapareça, mas traz para si o conflito e indica um tratamento possível, sempre mantendo-o sob seu controle. Por fim, é relevante apontar que surgiram, nas últimas décadas, as chamadas formas "alternativas" de resolução de conflitos, isto é, sujeitos e órgãos que funcionam paralelamente aos órgãos jurisdicionais que o direito estatal formalmente designou para a resolução jurídica dos conflitos.
1.6.2 Formas de composição dos conflitos a) Critério de composição voluntária – se estabelece por mútuo acordo das partes. Quando surge o conflito, as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível, através do exercício da autonomia de sua vontade. A cliente, por exemplo, entra numa sapataria e compra um par de sandálias. Ao chegar em casa observa que os pés da sandália possuem numeração diferente; volta à loja, reclama ao vendedor e este, imediatamente, substitui aquele par por outro. Houve um conflito de interesses - resolvido por meio da composição voluntária. É a forma mais antiga de composição de conflitos que existe e está baseada tão-somente na vontade das partes (autotutela). A autotutela
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possibilita o exercício de coerção por particular, em defesa de seus interesses. Ocorre quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse, impondo-o à parte contestante e à própria comunidade que o cerca. Atualmente, o exercício da autotutela encurtou-se, em consequência do fortalecimento do Estado, autor das principais modalidades de coerção. b) Critério autoritário – cabe ao chefe do grupo o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob a sua autoridade. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo, do próprio senso de Justiça, do que lhe guia a consciência, para desempenhar a tarefa de compor conflitos. Forma antiga de composição de conflitos nas sociedades antigas. Um exemplo famoso deste tipo de composição de conflitos é a chamada justiça salomônica, eternizada na célebre fórmula usada pelo Rei Salomão para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança como filho. O Rei ordenou que cortassem a criança ao meio, dando uma metade para cada mulher. Assim constatou qual era a mãe verdadeira – a que se opôs à ordem, preferindo que seu filho, vivo, fosse entregue à falsa mãe. A solução para o conflito ditada por Salomão teve origem em seu foro íntimo e que, no caso, conseguiu pôr fim no conflito. Atualmente o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar, quando há conflitos de interesses que surgem entre os seus membros, filhos, parentes, empregados, etc., o (a) chefe da família busca soluções tiradas da sua vontade (seu foro íntimo), nas relações laborais. Os dois critérios, contudo, são imperfeitos e insuficientes para resolver os conflitos de interesses que ocorrem nas sociedades complexas. Por isso, surge um terceiro critério de composição. c) Critério de composição jurídica – o critério é previamente elaborado e enunciado, sendo aplicável a todos os casos que ocorrem a partir de então. A composição jurídica surge a partir do momento em que o Estado traz para si o monopólio de dizer o direito (tutela jurisdicional), que agora não é mais fruto da vontade das partes envolvidas ou da vontade de uma autoridade, mas fruto da vontade da lei. Tem como características a anterioridade, a publicidade e a universalidade das normas aplicadas ao caso.
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1.7 Formas de resolução dos conflitos Elencam-se como meios autocompositivos no Direito: a negociação individual ou coletiva, a conciliação extrajudicial e a renúncia.
CONCILIAÇÃO
A conciliação constitui negócio jurídico por meio do qual se extingue um conflito entre as partes. Tem natureza contratual e pode ser judicial ou extrajudicial.
RENÚNCIA
A renúncia configura meio de solução de conflitos coletivos, à medida que efetiva a pacificação do litígio. É ato unilateral e implica alguém abrir mão de um direito, dotado de certeza jurídica que lhe pertença.
A heterocomposição acontece quando o conflito se soluciona por meio da intervenção de agente exterior à relação conflituosa original. As partes submetem a terceiro seu conflito, em busca de solução, a ser por ele resolvido. Na heterocomposição, não há exercício de coerção pelos sujeitos participantes. Distingue-se das formas anteriores pelo fato de a decisão ser proferida por um terceiro, enquanto na autodefesa (autotutela) e na autocomposição há resultado alcançado pelas próprias partes. Segundo lição de NASCIMENTO (1990, p.09), são técnicas heterocompositi vas: mediação; arbitragem; jurisdição.
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MEDIAÇÃO
técnica de composição de conflitos, caracterizada pela participação de terceiro, cuja função é ouvir as partes.
ARBITRAGEM
forma de composição extrajudicial dos conflitos, considerada por alguns doutrinadores como um equivalente jurisdicional, na medida em que a decisão proferida pelo juiz arbitral vale como uma sentença judicial.
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JURISDIÇÃO
Jurisdição vem do latim "juris" e "dicere", que significa “dizer direito”. Jurisdição é o poder/dever que o Estado tem para aplicar o direito a um determinado caso que lhe é submetido para apreciação pelas partes interessadas, com o objetivo de solucionar conflitos de interesses e com isso resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei, quando não há outra alternativa. Por isso deve ser considerado como forma secundária de resolução de conflitos.
Importante demarcar que o processo judicial cada vez mais se revela como um fator de acirramento de ânimos e não de pacificação. A decisão, unicamente como um comando, coloca as partes nas posições de vencedor e vencido, ganhador e perdedor, vitorioso e derrotado, não promovendo a paz almejada, razão pela qual, a própria sociedade busca formas não judiciais do modelo de composição jurisdicional para a solução dos conflitos.
EXEMPLO Segundo matéria publicada no site do Conjur (http://www.conjur.com.br): “De acordo com projeção feita pelo Conselho Nacional de Justiça, deve chegar à marca de 114,5 milhões o número de processos em tramitação na Justiça brasileira em 2020 se a quantidade de ações continuar superando a capacidade do Poder Judiciário de julgar. A previsão é de que 36,37 milhões de novas ações judiciais sejam propostas em 2020. Ainda segundo a entidade, um estoque composto por outros 78,13 milhões de processos chegará ao início do mesmo ano sem julgamento. Os dados foram apresentados no VIII Encontro Nacional do Poder Judiciário”. Enquanto isso, a União Europeia promove ativamente modos de resolução alternativa de litígios («RAL») como, por exemplo, a mediação, obrigatória desde 2012. A Diretiva «Mediação», que diz respeito à mediação em matéria civil e comercial, de maio de 2011, está agora sendo aplicada nos Estados-Membros europeus. Para saber mais consulte o link: https://e justice.europa.eu/content_eu_overview_on_mediation-63-pt.do
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1.8 Monismo, pluralismo jurídico e o direito além do estado Nas sociedades de tipo complexo como as atuais que se distinguem seja pela desigualdade e exclusão social e econômica (como é o caso do Brasil), seja porque existem diferentes grupos sociais com identidade étnica, cultural, religiosa, etc, coexiste um grande dilema sobre como ser tratado legalmente e sobre os sistemas de autoridade, políticas e procedimentos, que estejam à disposição ou não dos indivíduos para requisitar e regular a vida social. Nesse sentido, há dois pontos de vista que enfrentam doutrinariamente estas questões: a) Escola Monista – entende que somente o grupo político está apto a criar as normas de direito. Esta doutrina tem como base a ciência do direito, razão pela qual diverge da ótica da Sociologia Jurídica que entende que mesmo antes de existir o Estado já havia prescrições jurídicas. Para os monistas somente o Estado possui tanto o monopólio da violência legal, quanto o monopólio da produção do direito (direito positivo). Inexistindo outra fonte de produção do direito que não a estatal. Esta é a posição dos positivistas e dos marxistas. Hans Kelsen defendia que o Direito é o Estado, e o Estado é o direito. Essa concepção, expoente máximo do monismo jurídico contemporâneo no Ocidente, vai coincidir com um período marcado por duas guerras mundiais, pela depressão econômica, crises, e pelos tremendos avanços da ligação entre a ciência e a técnica que produzirá o crescimento organizado das forças produti vas sob o intervencionismo estatal. Nos fins do século XX, a cultura jurídica, marcada pelos princípios do Monismo entra em um processo de esgotamento. b) Escola Pluralista –o Pluralismo jurídico surge com uma alternativa em virtude da insuficiência da crítica jurídica tradicional. Levanta a possibilidade da existência de uma pluralidade de ordenamentos em um mesmo espaço temporal e geográfico. A crítica do Direito de acordo com a tradição se preocupou em mostrar os efeitos do Direito como instrumento de dominação. O Pluralismo considera que todo grupo social de certa consistência ou expressão pode criar normas
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de funcionamento, as quais ultrapassando o caráter de simples regulamentos adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. O advento do Direito Alternativo busca resgatar a possibilidade transformadora do jurídico, colocando-a a serviço da libertação, naquelas sociedades marcadas pela desigualdade e pela exclusão social.
1.8.1 O Pluralismo Jurídico A sociedade brasileira sempre conviveu com sistemas distintos de direito, um oficial, do Estado, e outro, não oficial originado no interior da própria sociedade. Vale conferir: houve aqui um pluralismo jurídico clássico ou colonial que ocorreu até meados do séc. XIX, na medida em que eram vigentes, ao mesmo tempo, dois sistemas distintos, o da metrópole e o colonial, só que numa relação de subordinação. Isso porque era difícil ao poder da Metrópole (Portugal) controlar devidamente as atividades da colônia e regulamentar as situações no vas que surgiam, principalmente por conta das distâncias geográficas. Nos dias atuais prevalece um outro modelo de pluralismo jurídico: o pluralismo novo ou industrial. Surge a partir do século XX, em razão do advento das complexas redes sociais que se formaram nas sociedades urbanas e fizeram com que o modelo anterior fosse ultrapassado. Não que o primeiro tenha perdido sua importância para o estudo da sociologia jurídica. Ocorre que, se no pluralismo clássico os dois sistemas (oficial e não oficial) podiam ser nitidamente opostos, com o aparecimento desse novo pluralismo tal distinção já não é tão evidente, uma vez que há um maior número de atores sociais (sujeitos). Na sociedade industrial, a relação entre o direito estatal e o direito não-estatal não é de subordinação. Há uma coexistência entre os sistemas distintos (e muitas vezes opostos) de Direito. Existem vários grupos da sociedade construindo o Direito a cada dia e que, acabam por interferir uns nos outros, como também na dinâmica do direito produzido pelo Estado (positivo), tais como os movimentos sociais – Movimento pela Anistia (durante a ditadura militar), Movimento Feminista, Movimento Estudantil, Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), Movimento dos Trabalhadores Sem Teto (MTST) – e os grupos minoritários – GLBTS, pessoas especiais, portadores do vírus HIV, quilombolas, índios.
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Assim, esse novo pluralismo jurídico se relaciona a questões sobre ao efeito da lei na sociedade, ou mesmo, o efeito da própria sociedade sobre as leis existentes, no sentido da construção de uma relação mais complexa e interativa entre formas oficiais e extra-oficiais de sistematização do Direito. O pluralismo jurídico encanta os juristas atuais, que não se preocupam mais com o direito oficial posto somente pelo Estado e sua pretensa de abstração, generalização e universalidade. Esse novo pluralismo pretende indicar que existem vários campos de emanação do direito que não apenas o Estado, ou seja, que o direito não se reduz apenas à lei. É possível vislumbrar, então, quatro esferas de intervenção: a) b) c) d)
Esfera institucional: crítica ao monismo estatal; Esfera sociológica: crítica ao legalismo estatal; Esfera pós-moderna: crítica à ideia de unidade social (fragmentação); Esfera antropológica: crítica ao imperialismo.
Essas esferas críticas e seus temas próprios do pluralismo jurídico e relação ao direito além do Estado (extra- estatal) certamente representam o que há de mais atual em termos da Sociologia Jurídica e Judiciária e dizem respeito ao denominado “direito vivo”, que brota das ações promovidas pelos grupos minoritários, os novos movimentos sociais, dentre outros. Entre os muitos autores que se voltaram para essa reflexão teórica nesse sentido está Boaventura de Sousa Santos, em Portugal e Antonio Carlos Wolkmer, no Brasil, dois dos maiores nomes do pluralismo jurídico na atualidade. Boaventura de Sousa Santos (Quintela, 15 de Novembro de 1940) licenciou-se em direito pela Universidade de Coimbra em 1963. No final do curso, rumou a Berlim para estudar filosofia do direito. Fez uma pós-graduação e viveu a experiência dos dois mundos da guerra fria separados pelo Muro de Berlim.
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Dois anos depois, regressou a Coimbra e durante um breve período foi assistente da Faculdade de Direito. Em finais dos anos 1960, partiu para a Universidade de Yale com o objetivo de se doutorar. A sua tese de doutoramento, publicada pela primeira vez em português em 2015 (Direito dos Oprimidos, Almedina), é um marco fundamental na sociologia do direito, que resultou do trabalho de campo centrado em observação participante numa favela do Rio de Janeiro. (Disponível no site: http://pt.wikipedia.org/wiki/Boaventura_de_Sousa_Santos)
O sociólogo português Boaventura de Sousa Santos demonstra o caráter próprio do novo pluralismo jurídico nos resultados de sua pesquisa sobre a relação entre o que chama de "lei da favela" e "lei do asfalto". Nesse estudo, o autor procura explicar a normatização que ocorre dentro de uma favela localizada no Rio de Janeiro (do Jacarezinho) em relação aos mais variados assuntos do dia a dia de seus habitantes. Assinala, além disso, o papel fundamental do líder comunitário que funciona como intermediador entre esses dois mundos que convivem na mesma cidade; um dominado pelo “poder paralelo” e outro pelo Estado. Existiria, em ambos os casos, um conjunto de “leis próprias” conhecidas e obedecidas pelo grupo. Na favela (agora chamada de comunidade), foram encontradas normas próprias formuladas dentro de uma realidade à parte do contexto do asfalto, este vinculado ao direito positivo do Estado. GRUPOS MINORITÁRIOS
O termo grupos minoritários é amplamente utilizada na sociologia, sendo mais que uma distinção numérica, existem muitas minorias. Ex.: pessoas altas, magras, baixas, porém estas não são minorias segundo o conceito sociológico, minorias são um grupo inferior numericamente e estão em desvantagens sociais se comparados com a grande parte da população majoritária, sendo objeto de preconceito de tal grupo dominante, tal comportamento reforça a ideia de lealdade e de interesses comuns. Por isso quando a expressão “minoria” é usada pelos sociólogos não é em caráter numérico e sim a posição subordinada do grupo dentro da sociedade, pois o termo minoria expressa a situação de desamparo, os membros deste grupo estão normalmente isolados física e socialmente, costumam se concentrar em certos bairros, cidades ou regiões.
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1.8.2 O Pluralismo comunitário- participativo Na mesma linha de Sousa Santos, o professor Antonio Carlos Wolkmer propõe um novo modelo jurídico, de conteúdo comunitário-participativo, comprometido com a emancipação social e procedente dos valores e das práticas dos mo vimentos sociais. Conhecendo o autor Antonio Carlos Wolkmer é um professor e advogado brasileiro. É um teórico do direito vinculado aos estudos sobre Pluralismo Jurídico.1 Professor titular de História do Direito na Universidade Federal de Santa Catarina, atuando na graduação e no curso de pósgraduação em direito dessa instituição. Conferencista convidado em universidades do Brasil e do exterior. Um dos iniciadores do debate sobre o Direito Alternativo no Brasil. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Antonio_Carlos_Wolkmer
O Professor Wolkmer apresenta os movimentos sociais como sujeitos coletivos de direito e estabelece as necessidades desses sujeitos históricos, bem como a alteridade e a busca pela emancipação. O autor assim conceitua o pluralismo comunitário-participativo: “ [...] destinado a se contrapor e a responder às insuficiências do projeto monista legal-individualista, produzido e sustentado pelos órgãos do Estado moderno. Este pluralismo [...] encontra a força de sua legitimidade nas práticas sociais de cidadanias insurgentes e participativas. Tais cidadanias são, por sua vez, fontes autênticas de nova forma da produção dos direitos, direitos relacionados à justa satisfação das necessidades desejadas”. (WOLKMER, 2011 p. 347)
Assim, os novos sujeitos coletivos de direito e a reunião das necessidades humanas fundamentais são as principais marcas da teoria pluralista. Sobre os no vos movimentos sociais, Wolkmer dispõe que precisam ser entendidos como su jeitos coletivos transformadores, que surgem dos mais diversos estratos sociais e integrantes de uma prática política cotidiana com certo grau de "institucionalização", imbuídos de princípios valorativos comuns e objetivando a realização de necessidades humanas fundamentais. (WOLKMER, 2011. P.122)
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Aponta como princípios valorativos do pluralismo a autonomia, a descentralização, a participação, o localismo, a diversidade e a tolerância (WOLKMER, 2011, p. 174-183). A autonomia diz respeito aos poderes e à liberdade de articulação e mobilização que os movimentos coletivos ou as associações possuem. “A ‘autonomia’ se manifesta não só diante do poder do Estado mas no próprio interior dos vários interesses particulares, setoriais e coletivos”. (WOLKMER, 2011, p. 175).
Sintese Neste primeiro capítulo você conheceu: O conceito sociológico do Direito e a sua função social Foi apresentado à disciplina Sociologia Jurídica e Judiciária e ao seu objeto, a saber, o direito como um fato social. Pode rever a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, agora ressaltando os aspectos sociais do fenômeno jurídico. Percebeu que os conflitos sociais precisam serem compostos e que há formas alternativas de resolução dos conflitos. Conheceu as correntes do Monismo, Pluralismo jurídico e o direito além do Estado •
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FILMES 1. O Homem do Ano. É um filme brasileiro de 2003, do gênero drama, dirigido por José Henrique Fonseca e com roteiro baseado no romance O Matador, de Patrícia Melo, adaptado para o cinema por Rubem Fonseca. Estúdio Conspiração Filmes. 2. Cidade de Deus. Drama brasileiro de 2002 dirigido por Fernando Meirelles e codirigido por Kátia Lund. Foi adaptado por Bráulio Mantovani a partir do livro de mesmo nome escrito por Paulo Lins. O filme retrata o crescimento do crime organizado na Cidade de Deus entre o final da década de 1960 e o início da década de 1980. Estúdio Globo Filmes.
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LEITURA WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico: Novo paradigma de legitimação. Disponível em: http:// www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Wolkmer_Pluralismo.pdf
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Sociologia Jurídica, 12ª. Ed, RJ:Forense, 2010. SANTOS, Boaventura de Sousa. Nota sobre a história jurídico-social de Pasárgada. In: SOUSA, José Gerardo (Org.).Introdução crítica ao direito. 4ªed. Brasília: Universidade de Brasília, 1993, p.42-49. WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Pluralismo Jurídico. Novos Caminhos da Contemporaneidade. 2a. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. ________________________________. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
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2 Dinâmica Social da Norma e das Instituições de Direito
O tema da eficácia do Direito é um dos principais objetos da Sociologia Jurídica e Judiciária. Em relação à definição e as dimensões da eficácia da lei constatamse grandes questões que interessam ao estudo dos sociólogos do direito. Temos desse modo, termos como "eficácia", "eficácia social", "efetividade" e "eficiência" do direito, recebendo estes termos variadas definições, que indicam as diferentes concepções do fenômeno em sua dinâmica social. O presente capítulo trata das questões atinentes à eficácia da norma social quando de sua aplicação nas relações juridicamente relevantes na sociedade que é considerado um dos temas de maior complexidade e importância, não só para juristas e intérpretes do direito, mas também para filósofos e sociólogos, na medida em que diz respeito aos estudos relacionados à validade e à eficácia das normas jurídicas em seus reflexos sociais, tanto quando é eficaz, como quando sua ineficácia produz efeitos sociais negativos. Teremos oportunidade, também, de conhecer os meandros da produção da norma, envolvendo desde o processo de escolha dos legisladores, até a qualidade do sistema eleitoral e da produção legislativa brasileira.
OBJETIVOS Eficácia das normas jurídicas e seus efeitos sociais Noções de validade e eficácia Repercussões sociais da norma jurídica formalmente válida. Efeitos negativos das normas. O círculo vicioso impunidade-ilicitude Sociedade brasileira e Instituições de Direito O processo de escolha dos legisladores, qualidade do sistema eleitoral e da produção legislativa brasileira. •
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2.1 Eficácia das normas jurídicas e seus efeitos sociais A Sociologia Jurídica e Judiciária não traça e nem define as normas, seu objeto de investigação trata tão-somente de perquirir os fatores sociais determinantes (causas e efeitos) que possam provocar no âmbito jurídico, especialmente, sobre a efetividade ou eficácia da norma jurídica como fato social. Tendo como objeto de conhecimento a vida social em seus aspectos jurídicos, examina a facticidade do direito, ou seja, a realidade social do direito. A partir daí elabora uma teoria sociológica dos fenômenos jurídicos, que não se confunde com as questões técnicas da interpretação do direito nem com os aspectos axiológicos (valorativos), que são objeto respectivamente da Ciência do Direito e da Filosofia Jurídica. Importante apontar que sobre o sentido e as extensões da eficácia da lei, entre sociólogos do direito há grandes controvérsias teóricas e terminológicas. É possível encontrar os termos "eficácia", "eficácia social", "efetividade" e "eficiência" do direito, com várias definições, que sugerem as distintas percepções do fenômeno. De modo sintético, esse texto apresenta algumas dessas perspectivas trabalhadas na análise dos reflexos sociais de uma norma jurídica.
2.2 Noções de validade e eficácia De forma geral, válido é o que é feito com todos os seus elementos essenciais. Elementos essenciais são os requisitos que constituem a própria substância da coisa, sem os quais não existiria. Em direito para que um ato ou negócio seja considerado válido, terá que revestir-se de todos os elementos essenciais que a lei prevê, pois faltando um deles o negócio será inválido, nulo. Portanto, a validade decorre sempre de o ato ter sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. Já a eficácia, numa visão positivista, é uma consequência da validade, consistente na força do ato para produzir os efeitos desejados. Só o ato válido, re vestido de todos os seus elementos essenciais, tem força para alcançar seus ob jetivos. Eficácia é, pois, a força do ato para produzir seus efeitos.
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2.2.1 Validade da norma jurídica A validade da norma jurídica, é a existência específica da norma - segundo o jurista austríaco Hans Kelsen -, sua capacidade de legalmente obrigar a conduta de seus destinatários (a sociedade em geral), representa um conjunto de requisitos que comporta três aspectos, já analisados sob a ótica da Ciência do Direito - validade formal, fática e ética. Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, concebeu que, tendo em conta a diferenciação e distinção entre ser e dever ser – ambiência do Direito, que é dever-ser - que a validade da norma jurídica representa sua existência específica, demonstrando uma propriedade das relações entre as normas jurídicas, a saber, a de que uma norma busca seu fundamento de validade em outra que lhe é superior, reveladora do órgão competente e do devido processo legislativo para sua elaboração. Mas Kelsen, em determinado momento revela que, a despeito de tais propriedades, um mínimo de eficácia é condição necessária de validade da norma - pois uma norma que nunca foi observada em canto algum e por um mínimo de tempo não pode ser considerada uma norma válida - com o que recoloca o ser no âmbito do dever-ser.
2.2.2 Eficácia da norma jurídica A eficácia é o nível de cumprimento da norma tendo em conta as relações sociais a elas referentes. Uma norma é considerada socialmente eficaz quando é observada por seus destinatários, apresentando os efeitos esperados quando de sua aplicação, seja porque impediu a instalação do conflito ou quando a sua violação é efetivamente punida pelo Estado. Em ambos os casos a previsão normativa é respeitada: seja de forma espontânea, seja através de uma intervenção coercitiva ou punitiva do Estado. Denomina-se eficácia do preceito (ou primária) a que decorre do respeito espontâneo à norma e como eficácia da sanção (ou secundária) a que resulta da intervenção repressiva do Estado. Então imagine que, por exemplo, 30% dos contribuintes sonega o imposto de renda, subtraindo informações em sua declaração anual. No caso de todos serem identificados e punidos, pode-se afirmar que a norma que regula a arrecadação do imposto de renda foi eficaz: o preceito teve eficácia para 70% dos contribuintes e a sanção teve eficácia para 100% dos sonegadores.
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É fácil perceber que, em verdade, as normas jurídicas nunca conseguem ser plenamente eficazes. Por mais que as autoridades do Estado (nacional ou estrangeiro) se empenhem em descobrir e punir todas as violações de normas, sempre há casos de transgressão que permanecem impunes. A eficácia indica então, a distância entre o direito "nos códigos", estabelecido na norma legal (o dever ser jurídico), e o direito "em ação" (o nível de cumprimento do direito na sociedade real). Para a socióloga Ana Lucia Sabadell, as repercussões sociais de uma norma jurídica formalmente válida se dão em três dimensões:
QUANTO AOS EFEITOS DA NORMA
qualquer repercussão social provocada pela norma constitui um efeito social. Exemplo: uma lei estadual estabelece um aumento de 50% dos impostos a serem pagos por empresas de capital estrangeiro. Algumas empresas decidem mudar-se para outros estados onde a tributação é menor. Não se trata de descumprimento da lei, apenas um dos seus efeitos.
QUANTO À EFICÁCIA DA NORMA
é o grau de cumprimento da norma na prática. Uma norma é considerada eficaz quando é respeitada por seus destinatários ou quando a sua violação é efetivamente punida. Exemplo: se todos os condutores de veículos que ultrapassem o limite de velocidade nas estradas brasileiras forem efetivamente punidos, então é possível afirmar que as normas em questão são plenamente eficazes. O mesmo aconteceria se todos os condutores respeitassem essas normas.
ADEQUAÇÃO INTERNA DA NORMA
é a capacidade da norma de atingir a finalidade social estabelecida pelo legislador. Exemplo: a lei que prevê a responsabilidade do empregador em caso de acidente de trabalho. O empregador tem o dever de indenizar os empregados vítimas de tais acidentes (responsabilidade objetiva). Para prevenir-se de eventuais gastos muitos empresários estabelecem contratos com seguradoras. Os prêmios pagos por tais seguros são embutidos no preço dos produtos fabricados e incorporados no valor final da mercadoria. Desse modo, o objetivo do legislador não é alcançado: não é o empregador, mas o consumidor que arca com os custos dos acidentes trabalhistas, ao adquirir os produtos.
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2.3 Repercussões sociais da norma jurídica formalmente válida. Como visto, norma eficaz é a que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada, seja o cumprimento da norma ou a sanção imposta em caso de descumprimento. No entanto, essa norma só tem essa força se estiver adequada à realidade social e ajustada às necessidades do grupo. E isso deveria ser a primeira preocupação do legislador quando da elaboração das normas: adequar o direito positivo à realidade social, sob pena de nunca produzir uma norma eficaz. Ou seja, a quota de eficácia distingue a distância entre o direito na teoria e o direito na prática. Conheça, agora, alguns dos possíveis fatores que contribuem para a eficácia social da norma: e) Fatores instrumentais – são os que dependem da atuação dos órgãos de elaboração e de aplicação do direito (Legislativo e Judiciário), entre os quais: Divulgação do conteúdo da norma entre a população; Conhecimento da norma por seus destinatários; Perfeição técnica da norma – clareza da redação, brevidade, precisão do conteúdo, sistematicidade; Estudos preparatórios sobre o tema que se objetiva legislar; Preparação dos profissionais do direito responsáveis pela aplicação da norma; Previsão de consequências jurídicas, sanções, adaptadas à situação e socialmente aceitas; Expectativa de consequências negativas – efetividade na aplicação da sanção prevista na norma. •
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f) Fatores referentes à situação social – são fatores ligados às condições da vida na sociedade, em determinado momento histórico. O sistema de relações sociais e a atitude do poder político frente à sociedade civil influenciam diretamente as chances de aplicação das normas vigentes, tais como: Participação dos cidadãos no processo de elaboração e aplicação das normas; Coesão social – isto é, quanto mais consenso houver entre os cidadãos com relação à política do Estado, mais forte será o grau de eficácia das normas vigentes; •
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Adequação da norma à situação política e às relações de força dominantes – uma norma que corresponde à realidade política e social possui mais chances de ser cumprida; Contemporaneidade das normas com a sociedade •
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2.3.1 Efeitos positivos da norma Segundo Cavalieri Filho, a norma quando eficaz, produz normalmente efeitos positivos, e a eficácia é o principal desses efeitos, mas, além dela o autor cita: a) Função de controle social – é exercida pelo direito primeiramente pela prevenção geral, sendo uma coação psicológica, ou seja, uma intimidação exercida por todos. Por outro lado, o controle também é exercido pela prevenção especial, ou seja, isolamento do transgressor do meio social, ou a aplicação de uma pena pecuniária (multa), visando ajustar sua conduta às condições existenciais. O próprio Estado, a sociedade como um todo, sofre esse controle do direito quanto à sua conduta, tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico (uma ação ou omissão que provoca um resultado, que é contrário ao direito), não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser, a não ser através dos meios constitucionais; b) Função educativa – certos assuntos passam a ser mais conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. Isso é assim, porque a lei, antes de se tornar obrigatória, tem que se divulgada, publicada, e assim, à medida que vai se tornando conhecida pelo grupo, também vai educando e esclarecendo a opinião pública; c) Função conservadora da norma – as normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social, que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do direito. Não somente os bens, mas também instituições recebem esta proteção jurídicas, como é o caso das famílias e do próprio Estado. A função conservadora do direito está vinculada também ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social vigente. Isto pode significar a perpetuação do atraso. Daí a importância do direito ser visto ao mesmo tempo, como um instrumento de transformações sociais, como será visto, a seguir.
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d) Função transformadora da norma – muitas vezes, em função das necessidades objetivas, a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas, fixa novos princípios a serem observados em certas questões, para tanto determina a realização de certas modificações. A sociedade então, a fim de cumprir a lei, tem que se adequar, equipar, aparelhar e assim, aos poucos, vai operando sensíveis transformações em seu meio. Eis aí a função transformadora da lei.
2.4 Efeitos negativos das normas. O círculo vicioso impunidade-ilicitude Como se pode observar a eficácia da norma está ligada ao reconhecimento, aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. No entanto, quando as leis entram em conflito com os fatos acabam vencidas por estes e findam por desmoralizar-se, provocando desapreço a toda legislação. Assim, a ineficácia se dá em casos nos quais a norma não foi obedecida e não houve imposição de sanção. O Senador Acyoli Filho, citado por Cavalieri (2010, p. 90), aponta três causas principais para a ineficácia da lei:
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DESATUALIZAÇÃO DA LEI
a lei pode estar em perfeita adequação com a realidade no momento de sua criação, mas, com o passar do tempo, acaba sendo ultrapassada, pois os fatos são dinâmicos, estão sempre evoluindo, enquanto a a lei é estática. Logo, com o passar do tempo a lei se torna ineficaz, desatualizada.
MISONEÍSMO
é a aversão às inovações ou transformações do status quo. Velhos hábitos, costumes emperrados, privilégios de grupos, impedem que a lei seja aplicada e mesmo elaborada. Quase sempre são grandes interesses de grupos que estão por trás ou mesmo é comodismo da autoridade que não leva a sério a aplicação da lei;
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ANTECIPAÇÃO DA LEI À REALIDADE SOCIAL EXISTENTE
muitas vezes o legislador vê uma lei que funciona em determinado país e quer implantá-la em seu país. Mas, nem sempre há correspondência entre as realidades sociais dos países e a lei cai no vazio.
Os resultados contrários aos interesses da sociedade são considerados os efeitos negativos da norma. Assim, se a norma é ineficaz, produz efeitos negati vos. Isso pode acontecer: a) Quando é ineficaz – lei ineficaz é a que está ultrapassada, desatualizada socialmente. A consequência dessa ineficácia é a desmoralização da lei e do próprio sistema. Exemplo: o jogo do bicho, previsto no art. 58 da lei de Contravenções Penais, mas tolerado pela sociedade, o que leva a desmoralização e à corrupção; b) Por omissão da autoridade em aplicá-la - nesse caso caso a sanção sanção por descumprimento não é aplicada o que pode estimular novas transgressões; transgressões; c) Pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei – as leis podem ser boas e eficazes, as autoridades competentes e responsáveis, mas a norma não atingirá seus objetivos sociais se não houver uma estrutura para que possa ser aplicada devidamente. É o caso da estrutura do Judiciário em nosso país. De modo que, se pode afirmar que pior que não ter leis é tê-las e não aplicá-las. Montesquieu afirmava que quando vou a determinado país não indago se aí há leis boas, porque leis boas há em toda parte, mas sim se as executam.
2.4.1 Sobre o círculo vicioso vicioso impunidade-ilicitude impunidade-ilicitude Sobre esse tema, vale fazer a leitura do ensaio intitulado: Criminalidade: uma doença social? , de autoria de Fernanda Tonetto, Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul. “A criminalidade é inerente ao homem e é por essa razão que sempre se fez presente na história da sociedade. Ao que tudo indica, não é passível de ser eliminada.
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Assim já disse DURKHEIM, quando escreveu As regras do método sociológico e afirmou que o crime é normal porque uma sociedade isenta dele é completamente impossível. Também KANT tratou da sociabilidade insociável in sociável dos homens, afirmando que o homem sente inclinação para exercitar a resistência contra os outros. KANT era extremamente otimista e via essa insociabilidade como um instrumento de evolução, como se existisse um fio condutor que leva a humanidade a evoluir, à medida em que é instada a encontrar mecanismos para solucionar o problema da transgressão. Sob essa ótica, a criminalidade não seria uma patologia social. Talvez não contassem KANT e DURKHEIM com o fato de que a criminalidade atingiria os níveis insuportáveis em que se encontram, a ponto de comprometerem a paz e a convivência harmônica entre as pessoas. Vista dessa forma, a criminalidade é, sim, uma doença social e como tal deve ser tratada em suas causas, e não com medidas meramente punitivas ou remediadoras. É assim, afinal, que são tratadas com êxito as doenças. (...) Criminalidade se controla (e não se combate) em três fases: a fase primária, cuja implementação se dá a médio e longo prazo, consiste no desenvolvimento de um ambiente social desestimulante do caminho da ilicitude, com fortalecimento de setores como a educação; a fase secundária é fulcrada no investimento em mecanismos persecutórios impeditivos da criminalidade, ou seja, investimento em segurança pública; a fase terciária concentra-se no controle da reincidência, partindo da premissa de que o cárcere é um dos mais significativos fatores criminógenos. Em outras palavras: não se controle a criminalidade sem investir na ressocialização. Do contrário, é do presídio que continuarão saindo os mais perigosos delinquentes. Os mais simplistas pensariam então na pena de morte, esquecendo-se o quanto foram sacrificados os Direitos Humanos em nome dela. A pergunta que fica é: continuaremos buscando soluções paliativas para um problema complexo em nome da satisfação de nossos atávicos sentimentos de vingança privada (com a ideia de que quem cometeu um delito deve ser, de preferência, esquecido dentro de um estabelecimento prisional) ou trataremos a criminalidade como uma verdadeira patologia social, cuja cura exige uma total mudança de paradigma? Enquanto não resolvemos, vamos arcando com as consequências: nos trancafiamos em casa, contratamos segurança privada, dirigimos carros blindados e, para um caso de falha, carregamos um pouco de dinheiro no bolso pra contentar o assaltante.(...) (Disponível no site: http://www.apergs.org.br/site/apergs_na_midia_detalhe.php?cd_ publicacao=395)
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2.5 Sociedade brasileira e instituições de direito Segundo Marilena Chaui (2006), um direito, ao contrário de carências e privilégios, não é particular e específico, mas geral e universal, seja porque é o mesmo é válido para todos os indivíduos, grupos e classes sociais, seja porque embora diferenciado é reconhecido por todos (como é caso dos chamados direitos das minorias). O ordenamento jurídico que confere direitos e deveres às pessoas, em suas relações com a sociedade, tal como se está estudando, é produto de uma construção social, de fundo ético, resultado de um processo histórico e dinâmico de lutas por conquistas e de consolidação de ambientes emancipatórios da dignidade humana. Em relação a essa constatação, o jurista Norberto Bobbio (1992, p. 45) sinaliza que a questão da efetivação dos direitos das pessoas, não é nem filosófico nem moral. Mas tampouco é um problema jurídico. É um problema cuja solução depende de um certo desenvolvimento da sociedade e, como tal, desafia até mesmo a Constituição mais evoluída e põe em crise até mesmo o mais perfeito mecanismo de garantia jurídica. Para compreender como as instituições do direito foram sendo construídas e se desenvolvendo na sociedade brasileira é importante ter presente que o Brasil viveu diferentes períodos históricos. Essa diversidade foi originando características próprias na expectativa e na ação da sociedade em relação aos direitos. Até os anos 1930, o Estado brasileiro voltava-se estritamente para o atendimento dos interesses das oligarquias primário-exportadoras e considerava as questões sociais que se punham à sociedade, em relação aos problemas decorrentes do não acesso da maior parte da população aos bens e serviços por ela produzidos, simplesmente como "um caso de polícia". A família, a propriedade e o contrato, eram os pilares de sustentação do sistema jurídico. O direito era conservador tanto nas relações de ordem patrimonial, contratual e familiar, fiel ao contexto histórico e à história dos valores dominantes. Um exemplo disso é o antigo Código Civil, de 1916, o qual segundo Antônio Carlos Wolkmer, em que pesem seus reconhecidos méritos de rigor metodológico, sistematização técnico-formal e avanços sobre a obsoleta legislação
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portuguesa anterior, era avesso a grandes inovações sociais que já se infiltra vam na legislação dos países mais avançados do Ocidente, refletindo a mentalidade patriarcal, individualista, e machista de uma sociedade brasileira agrária, preconceituosa, presa aos interesses dos grandes fazendeiros de café, dos proprietários de terra e de uma gananciosa burguesia mercantil. Uma importante mudança se dará a partir da entrada do Brasil na 2ª. Grande Guerra, na medida em que haverá um salto de qualidade quanto ao processo de desenvolvimento industrial. Naquele momento histórico, quando as potências democráticas tinham vencido o nazi-fascismo, um clima de confiança nas liberdades democráticas tomava conta do País. Era o fim da ditadura do Estado Novo, de Getúlio Vargas. Emergiu daí, então, um Estado nacional que já assumira, como responsabilidade sua, os direitos sociais relacionados ao trabalho urbano (direitos trabalhistas). Para Emir Sader (in Silveira, 2007) este é o período, até então, no qual o país, passou pelo mais extenso processo de promoção de direitos, em que o reconhecimento, pelo Estado, dos indivíduos como cidadãos passava pelo direito de sindicalização — através do qual tinham acesso aos direitos sociais. O golpe militar de 1964, iniciou, na história brasileira, mais de duas décadas de ditadura. Milhares de pessoas foram presas de modo irregular, e a ocorrência de casos de tortura foi comum, especialmente no Nordeste. As instituições de direito foram frontalmente atacadas. Durante todo esse período houve, de forma intensa, a violação sistemática dos direitos: os direitos políticos da população foram reprimidos, quando não suprimidos e os direitos econômicos e sociais, sonegados. Houve perseguição e repressão às entidades de classe dos trabalhadores (os sindicatos) e prisão de líderes sindicais. Os direitos de organização, de expressão e de privacidade foram desconsiderados. Foi nesse contexto de supressão e falta de respeito pela pessoa humana, perpetrado pelo próprio Estado que a discussão sobre o direito e suas instituições começou a ter a conotação que tem nos dias atuais: os direitos humanos, configurados como liberdades públicas e direitos de viés social, fazendo parte do discurso que cobrava a volta da democracia no Brasil e, na medida em que as condições de vida nas grandes cidades foi-se tornado cada vez pior — especialmente nas suas periferias —, passou, também, a servir como foco de denúncia da falta de condições de segurança individual.
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Nesse processo, alguns setores foram expressivos, como a Comissão Pastoral da Terra, os Centros de Defesa dos Direitos Humanos (da Confederação Nacional dos Bispos -CNBB), as Comissões de Justiça e Paz, a Ordem dos Advogados do Brasil — OAB, a Associação Brasileira de Imprensa — ABI, as no vas lideranças políticas e sindicais, bem como as entidades estudantis.
2.5.1 A Constituição brasileira de 1988 Depois de muita resistência por parte dos setores mais progressistas da população brasileira, que nunca aceitaram o regime militar e não desistiram apesar das perseguições, mortes, desaparecimentos e dos exílios forcados. CONSTITUICAO GARANTIA E CONSTITUICAO DIRIGENTE
A CONSTITUIÇÃO GARANTIA é um tipo clássico de constituição que protege as liberdades individuais e coletivas, e limita o poder do Estado. Por exemplo, a Magna Carta inglesa, de 1215, a Constituição Norte Americana de 1787 e a francesa de 1791. A CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE estabelece um plano diretivo que tem por finalidade a evolução política. Delineia diretrizes para a utilização do poder e progresso social, econômico e política a serem seguidas pelos órgãos estatais e pela sociedade como um todo. Então, como atual Constituição Federal possui diversas normas que garantem os direitos individuais e coletivos, ela é uma constituição garantia; e também dirigente, pois possui normas programáticas e constitui diretrizes para cumprimento pelo Poder Público buscando a evolução política.
A Constituição brasileira de 1988 — a "Constituição Cidadã" no dizer de Ulisses Guimarães — é o que se pode chamar de Constituição garantia e dirigente. Define, por meio de normas constitucionais programáticas, fins e programas de ação futura para a melhoria das condições sociais e econômicas da população. A intensa participação popular no decorrer de sua construção criou condições para que o Brasil tivesse uma Constituição democrática e comprometida com a supremacia do direito e a promoção da justiça. A partir dela, o Estado brasileiro passou a ter o dever jurídico-constitucional de realizar a justiça social. Nas palavras de Marilena Chaui (2006) este avanço é fruto da "ati vidade democrática social [que] realiza-se como um contrapoder social que
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determina, dirige, controla e modifica a ação estatal e o poder dos governantes com a criação de direitos reais, a ampliação de direitos existentes e a criação de novos direitos". Os constituintes de 1988 registraram no texto da Constituição os direitos fundamentais da pessoa humana e previram os meios para garanti-los, afixando responsabilidades. Definiram, no seu art. 1º, os fundamentos que constituem sua base em relação aos direitos individuais e coletivos, entre os quais a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e o pluralismo político. No art. 3º, determinaram como finalidades principais do Estado brasileiro a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desen volvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. No art. 6º foram consagrados os denominados direitos sociais, tais como: a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. O reconhecimento constitucional desses direitos cria também a possibilidade de intervenção de uma das instituições do Estado, a Justiça no sentido de obrigar a implementação das ações estabelecidas na Constituição e de responsabilizar o agente ou a autoridade pública a quem essa omissão lesiva é atribuída. O maior problema da Constituição de 1988 tem sido a sua concretização, ou seja, tirar a lei do papel e torna-la realidade, não obstante não lhe faltem meios jurídicos. A sociedade em geral não vai às ruas lutar para que haja mais direitos, mas para que haja a garantia da implementação dos que já possui: a prática política viciada e o contexto social demarcado de um lado pelo preconceito e pela cultura da corrupção e de outro pela ausência de conscientização, levam a uma concretização limitada e excludente dos dispositivos.
2.5.2 A relevância das instituições de Direito A garantia de direitos, no seio da sociedade brasileira, está a cargo de diferentes instituições que operam de acordo com suas próprias competências: as instituições legislativas nos diferentes níveis governamentais (Senado e Câmara
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Federal, Assembleias Legislativas estaduais e Câmaras de Vereadores, nos municípios); as instituições de direito ligadas ao aparelho judiciário — a Promotoria, o próprio Judiciário, a Defensoria Pública (estadual e federal), os Conselhos Tutelares. Também merece relevo o papel das instituições responsáveis pelo estabelecimento das políticas e pela implementação dos serviços e programas de atendimento social (organizações governamentais e não governamentais) que atuam nas diversas áreas (educação, saúde, trabalho, esportes, lazer, cultura, assistência social). Entretanto, no que diz respeito à proteção e garantia dos direitos, as ações tomadas têm sido historicamente localizadas, isoladas e fragmentadas, sem que se possa identificar um grande projeto comum que permita a efetividade de seu alcance e maior eficácia na abrangência dos principais objetivos por elas buscados, salvo alguns programas que tem obtido reconhecimento até mesmo fora do país, como é o caso do Programa Minha Casa Minha Vida. Importante agora, conhecer um pouco da estrutura e função dessas distintas instituições, a começar pelo Poder Legislativo, responsável pela produção normativa do país.
2.6 O processo de escolha dos legisladores, qualidade do sistema eleitoral e da produção legislativa brasileira. O atual regime político brasileiro é democrático (mas, nem sempre foi assim. É só recordar suas aulas da disciplina História do Direito Brasileiro) porque o povo é quem determina quem serão os seus governantes, e presidencialista, sendo composto por três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. O poder Executivo é exercido pelo Presidente da República (pelos governadores, nos estados e pelos prefeitos, nos municípios) e o Poder Legislativo, pelo Congresso Nacional (nosso Parlamento) – dividido entre Câmara dos Deputados e Senado Federal, além dos representantes nos estados (deputados estaduais) e nos municípios (vereadores). O Poder Judiciário cuja função de é a de garantir o cumprimento e a aplicação das leis, julga os conflitos e as pessoas neles envolvidas.
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2.6.1 O Sistema Eleitoral Originalmente o sistema eleitoral no Brasil era censitário (baseado na renda ou na escolaridade), o voto era indireto (os eleitores municipais indicavam os eleitores da província) e a descoberto, o que facilitava a fraude e legitimava a exclusão social. Sufrágio, voto e escrutínio são a mesma coisa? Não são! Embora por vezes empregados como sinônimos, voto, escrutínio e sufrágio têm significados distintos, a saber: Sufrágio é o direito que alguém tem de votar e de ser votado. Voto é o instrumento que possibilita o exercício do direito ao sufrágio por alguém. Escrutínio é o modo pelo qual alguém pratica o voto, seu procedimento.
Muita coisa mudou e hoje, de acordo com a Constituição Federal, artigo 14, “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos”. Desse modo, nosso sistema eleitoral está baseado no voto direto e secreto, ou seja, o eleitor (qualquer brasileiro, a partir dos 16 anos, facultativamente) vota diretamente no candidato ao cargo a ser preenchido, de maneira secreta, já que seu voto não pode ser divulgado a terceiros. Assim, os representantes de todos os níveis dos poderes Legislativo e Executivo são escolhidos diretamente através do voto. São considerados válidos os votos nominais aos candidatos (por nome escolhido) e os votos nas legendas (partidos) nas eleições proporcionais e majoritárias. Os votos nulos e em branco são descartados.
GERAL FINANCIAMENTO DE CAMPANHA MAJORITÁRIO
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Sufrágio universal secreto e coligações partidárias
Misto (privado: doações de pessoas físicas e jurídicas; público: Fundo Partidário e propaganda política gratuita
Presidentes, senadores, governadores e prefeitos
PROPORCIONAL
Deputados federais, deputados estaduais e vereadores
ELEIÇÕES LEGISLATIVAS
Voto nominal e na legenda, em lista aberta. Vencem os mais votados por partido, tendo em conta o coeficiente eleitoral.
ELEIÇÕES EXECUTIVAS
Há segundo turno, se o vencedor não atingir maioria absoluta de votos, exceto as eleições municipais com menos de 200 mil eleitores
Tabela 2.1 – Quadro atual do Sistema Eleitoral no Brasil. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/ Sistema_eleitoral_do_Brasil
2.6.2 O processo de escolha dos legisladores e a qualidade do sistema eleitoral No Brasil, o Poder Legislativo é composto por duas casas, o Senado e a Câmara dos Deputados, e ambas compõem o Congresso Nacional. Mas, embora façam parte do mesmo Poder, senadores e deputados são escolhidos por sistemas eleitorais diferentes e a justificativa para tal estaria baseada na representatividade das casas. No entanto, há quem critique esta distinção e até mesmo proponha a extinção do Senado. O Senado representa os estados e têm o mesmo número de representantes - três senadores - para cada unidade federativa do Brasil (quem critica argumenta que um estado pequeno como o Acre – em termos de população - por exemplo, não poderia ter o mesmo número de senadores que São Paulo). Já na Câmara dos Deputados – onde ficam os deputados federais - ,o número de cadeiras por Estado é proporcional à sua população, com um mínimo de oito e o máximo de 70 representantes.
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2.6.3 Como se elege um senador? Os senadores são eleitos por meio do chamado voto majoritário: são eleitos os candidatos mais votados em cada Estado, em um único turno. Acontece que o mandato de senador é de oito anos e as eleições são realizadas a cada 4 anos. Assim, em uma eleição são renovados dois terços das 81 cadeiras do Senado (dois senadores por estado). Na eleição seguinte, é renovado apenas um terço, e aí a opção é de apenas um senador.
CURIOSIDADE Cada candidato a senador tem direito a indicar 02(dois) suplentes, você sabia? Acontece então que, quando você vota num candidato ao Senado está, mesmo sem querer ou saber, votando em outras duas pessoas de quem nunca ouviu falar. O pior é que se o candidato eleito tem algum impedimento ou assume alguma outra função, por exemplo ministro ou secretário de governo, o suplente assume no lugar dele como senador e vai ficar lá por 8 anos, sem nunca ter tido um voto sequer em seu nome. Entende agora porque tem gente que acha que o Senado está muito, digamos, complicado? Para saber mais, não deixe de acessar a notícia intitulada Suplentes: A (boa) vida dos senadores sem voto, disponível no site: http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/os-suplentes -a-boa-vida-dos-senadores-sem-voto
2.6.4 E os deputados e vereadores, como são eleitos? Eles são eleitos por um outro sistema eleitoral chamado de proporcional de lista aberta. Por este sistema o número de votos para se eleger um deputado ou vereador é depende da relação entre o número de eleitores e o número de cadeiras que cada estado (deputados) ou município (vereadores) tem em sua respectiva Câmara (estadual ou municipal). Então, cada partido ou coligação conquista um número de cadeiras na Câmara proporcional ao número de votos que obteve.
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CURIOSIDADE Partidos políticos Dizem que os primeiros partidos políticos surgiram no Brasil em virtude da disputa entre duas famílias paulistas, que formaram os primeiros grupos políticos rivais. Entretanto, a expressão "partido político" só foi oficialmente adotada a partir da Segunda República. Até então, eles eram considerados como "grupos" políticos. Ao todo, foram sete fases partidárias na política brasileira, de acordo com cada Constituição existente, iniciando pela fase monárquica, em 1824, até o pluripartidarismo, estabelecido pela Emenda Constitucional nº25, em 1985.
O número mínimo de votos necessário para eleger um deputado ou vereador é chamado de quociente eleitoral e é obtido pela divisão do total dos votos válidos pelo número de cadeiras do estado ou município na Câmara (estadual ou municipal). Cada eleitor vota nominalmente em um candidato ou num partido, mas serão eleitos os candidatos que alcançam esse quociente. Com um detalhe particular: há transferência de votos para que se elejam os mais votados do partido ou coligação (dois ou mais partidos que concorrem unidos). Então, imagine que numa determinada eleição para deputado estadual, o quociente eleitoral seja de 10 mil votos para que se eleja um deputado. Participaram do pleito os partidos A, B, C e D, sendo que C e D estavam coligados. Vejam abaixo o resultado da apuração: PARTIDO A
PARTIDO B
PARTIDO C
PARTIDO D
Candidato/votos José 19.000 Joao 1.500
Candidato/votos Maria 9.100 Carlos 380 Ivo 20 80 9.580
Candidato/votos Tonho 3.000 Quim 5.000
Candidato/votos Bilu 12.000 Juca 4.000 Rui 300 200 16.500
Legenda Total
250 20.750
150 8.150
Por este quadro tem-se que João e Quim apesar de terem menos votos que Maria, foram eleitos, e ela não. Isto porque, o partido de João atingiu o quociente eleitoral para eleger 02 deputados e a existência da coligação entre os partidos C e D, fez com que a soma de seus votos atingisse o quociente eleitoral também para eleger 02 deputados, Bilu em primeiro e como Quim foi o segundo
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mais votado, ganhou a eleição. Apesar de Maria receber 9.100 votos, totalizando 9.580 votos, com a inclusão da legenda, o partido de Maria não conseguiu eleger. Enquanto isso, Joao que teve somente 1.500 votos, foi eleito. Significa que não necessariamente o candidato será eleito somente com os votos que recebeu, pois a soma dos votos recebidos por outros candidatos ajuda em sua eleição. Assim, você votou em X, porque não concorda com as posições assumidas por Y que é de outro partido. Mas se há entre esses partidos uma coligação, seu voto poderá ajudar a eleição do candidato Y. É o que dispõe a lei eleitoral. Isso é justo?
2.6.5 A Reforma política e eleitoral A reforma política, para Lidson José Tomass (2015), é a medida inicial a ser tomada, decorrente de um movimento social que aponta nesse sentido, indispensável para que se possa pensar na melhora real e verdadeira na qualidade da política brasileira, na maneira como o processo eleitoral é conduzido (votar e ser votado), além de ser um ato social essencial para moralizar a forma de fazer política. Reformar a política brasileira é o mínimo a ser feito no sentido de se conseguir, finalmente, alcançar uma proba e eficiente administração pública. Veja nossas posições e sugestões para a reforma. Tomass (2015) apresenta abaixo, a relação dos temas que estão sendo debatidos sobre a reforma política: “ I - Voto Distrital – Chega de se eleger e depois sumir:
a) O que é Voto Distrital Sistema de escolha do candidato no qual este tem que morar em um distrito eleitoral, região definida por espaço geográfico pré-estabelecido, não podendo colher votos em todos os distritos, visando mais proximidade do eleitor com o eleito, maior fiscalização e menos candidatos no momento da escolha, para facilitar o conhecimento da vida do candidato pelo eleitor. Este sistema de eleição por distrito vem sendo apoiado por vários movimentos contemporâneos que o vem debatendo na internet, e outros foros políticos(...),
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b) Voto Distrital Misto e Voto Distrital Puro. No voto distrital puro, todos os candidatos na eleição proporcional (deputados estaduais e federais) são escolhidos somente entre os candidatos de uma determinada região (ou distrito) eleitorais, que devem possuir, obrigatoriamente, domicílio eleitoral nessa região (perto do eleitor), e são escolhidos de forma majoritária (o mais votado, por exemplo). Nesse sistema puro, não existe o voto para deputados de fora da região do eleitor e não se facilita a representação por categorias homogêneas de interesses, tendendo-se a diminuição de partidos políticos. No voto distrital misto, parte das vagas é escolhida pelo sistema distrital e a outra parte é escolhida pelo sistema atual (proporcional), de forma que o eleitor tem acesso a uma escolha de representante da sua região e, também, pode votar em um candidato que represente uma área política de seu interesse, como, por exemplo, uma projeto nacional, uma proposta de trabalho de amplo alcance, não só local, como um candidato nacionalista, a favor da segurança, meio ambiente, etc., ou o que defenda políticas sociais e ideológicas específicas, como o trabalhador, o empresariado, a igualdade racial, direitos civis, consumidor, relações homoafetivas, ambientalistas, socialistas, etc., tendendo-se a manter um pluripartidarismo para defender tais grupos de interesses coletivos fragmentados. b) Efeitos e vantagens do Voto Distrital. Como pelo voto distrital o candidato só pode pedir voto na região onde mora, ele não some depois das eleições – fica sempre e obrigatoriamente perto do eleitor. Assim, o eleito pode ser melhor conhecido, melhor fiscalizado e mais cobrado, durante e, principalmente, após as eleições. Com o voto distrital a sobrevivência política depende de alianças fortes, permanentes, e honestas, a serem traçadas com uma comunidade de eleitores de tamanho menor, constante, imutável, fixa, o que torna mais difícil o enganar e o ludibriar, o que, por sua vez, é uma qualidade ótima para o eleitor e péssima para o mau político. Justamente por tal modernidade e por ser tão eficiente (do ponto de vista do interesse do eleitor) é que nossos políticos (em maioria) ainda fogem do voto distrital, como o diabo foge da cruz! Justamente o que os políticos atuais querem evitar, é ter que prestar, de verdade, contas do que fazem, para o seu eleitorado, já que um grupo menor de eleitores (só os eleitores de seu distrito) é mais difícil de ser enganado e manipulado indevidamente do que o eleitorado de todo o Estado da federação (que são milhões)”.
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2.6.6 Sobre a produção legislativa brasileira Quando se aborda a questão da produção legislativa brasileira, merece especial atenção considerar os fatores que envolvem uma constatação a respeito do distanciamento que existe entre o tempo social (em que os fatos ocorrem na sociedade) e o tempo legislativo (tempo de produção das leis). Percebe-se uma lentidão na produção de normas jurídicas que sejam devidamente adequadas e ajustadas às transformações ocorridas na realidade social, como decorrentes das exigências sociais. Temas juridicamente relevantes chegam aos tribunais sem que haja qualquer norma jurídica que especificamente os normatize. Os exemplos são muitos: desde as uniões homoafetivas, a interrupção da gestação de fetos anencefálicos, os conflitos decorrentes da gravidez substituta (barriga de aluguel) e outros. Constata-se que a sociedade vivencia uma realidade em seu cotidiano que não se reflete no ordenamento jurídico, seja pela ausência de legislação ou pela existência de leis desatualizadas que não conseguem mais dar conta do dos conflitos decorrentes do convívio social. Isso acaba sendo muito mais preocupação dos juristas que dos legisladores (deputados e senadores), porque os conflitos decorrentes acabam sempre chegando nos tribunais e carecem de uma resposta correta, sob pena de comprometimento do acesso à justiça que se espera alcançar em um tempo adequado e justo. Percebe-se que a distância entre o tempo social e o tempo legislativo está cada vez maior, levando ao descontentamento social que se reflete em dimensões distintas e variadas, mas que sempre ocorrem no que diz respeito à atuação do executivo, do judiciário e do legislativo. Sobre essa questão da qualidade e quantidade da produção legislativa brasileira, as autoras, Loreny Nunes e Elda Bussinguer (2015), assim se posicionam:
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“A Constituição da República Federativa do Brasil em seus artigos 59 e seguintes, regula a criação das leis e todo o seu funcionamento, criação está submetida ao regime de votação nas duas casas do Congresso Nacional, tornando-o bastante moroso. É fácil a percepção, pela simples leitura dos mencionados artigos, da expressiva formalidade da produção legislativa. Sendo assim, podemos concluir de imediato que o próprio prNão bastasse o lento procedimento formal para a produção legislativa, no que tange à sua esfera material a situação também não é diferente. As matérias que fazem parte do objeto de um projeto de lei podem ser discutidas e rediscutidas pelas comissões parlamentares. O debate é comum e muito utilizado, tornando o processo, evidentemente, ainda mais prolongado. Nota-se, portanto, que um acontecimento do mundo demora a se tornar objeto de uma iniciativa de lei. O tempo para a absorção dos atos e sua inserção no mundo jurídico é demasiadamente longo. Depois de um lapso considerável de tempo até que se tenha um projeto de lei sobre o tema, este projeto ainda passa por um procedimento que é moroso tanto em sua esfera formal, quanto material, além das composições políticas, que por muitas vezes atrasam o andamento normal dos projetos, tudo que, por via de consequência, gera a incapacidade do legislativo em acompanhar as aceleradas mudanças sociais. Por fim, outro colaborador para a lentidão do processo legislativo é o conteúdo das leis aprovadas. Existe uma vasta produção de leis desnecessárias e até inúteis. Leis que elegem um lugar para ser capital nacional de algo regional, leis que criam datas comemorativas, leis que distorcem o posicionamento jurisprudencial ou até mesmo o ignoram, dentre outras situações que demonstram a falta de qualidade da produção legislativa. O conteúdo da legislação é voltado, por vezes, para beneficiar interesses dos próprios parlamentares, que têm, em sua grande maioria, como principal objetivo a reeleição. Para tanto, garantem benefícios locais, direcionando-os ao público eleitoral de seu reduto. Diante deste contexto, pode-se dizer que o problema não é a falta de produtividade, mas a falta de qualidade da produção legislativa”.
SINTESE Nesse capítulo você conheceu: Como é relevante para o fenômeno jurídico a eficácia das normas e seus efeitos sociais, sendo, assim, fundamental entender as noções de validade e eficácia •
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As repercussões sociais de uma norma jurídica formalmente considerada válida, que pode produzir efeitos negativos das normas que criam um círculo vicioso impunidade-ilicitude. Um breve histórico da importância das instituições de Direito na sociedade brasileira, demarcando a importância da atual Constituição Federal na proteção dessas instituições. O quadro do sistema eleitoral existente no país, responsável pelo processo de escolha dos legisladores (deputados, senadores e vereadores), a qualidade e os problemas relativos à produção legislativa brasileira e as perspectivas de uma reforma política e eleitoral. •
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LEITURA CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Sociologia Jurídica. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010 p. 112-116. TOMASS, Lidson José. A reforma política – um Brasil que queremos. Disponível em:http://ambito juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12559&revista_caderno=28. NUNES, Loreny Sofiatti e BUSSINGUER, Elda Coelho Azevedo. Tempo social x tempo legislativo: uma análise da produção de Leis no Brasil. Disponível em: http://www.ajuris.org.br/attachments/ article/1928/TEMPO%20SOCIAL%20X%20TEMPO%20LEGISLATIVO.pdf
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Sociologia Jurídica. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
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3 Os Instrumentos Humanos da Realização Social do Direito
Nos capítulos anteriores foram apresentados o conceito sociológico do Direito e seu objeto de estudo, que é o direito como fato social, como também estudou-se a construção da norma jurídica em seu aspecto social. Foi possível conhecer e saber como são escolhidos os responsáveis pela elaboração normativa, assim como a sociedade brasileira tem se colocado em relação às instituições do Direito ao longo dos tempos. Agora, é importante considerar que não basta que haja normas boas e válidas. Para que essas normas consigam realizar sua função social, se faz necessário pessoas especializadas, em número satisfatório e uma estrutura material apropriada para a aplicação e a garantia da lei. Cavalieri (2005, p.128) define os instrumentos humanos da realização social do direito como “ (...)aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada, assegurada, mantida e modificada. (...) Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica, inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir”
OBJETIVOS Compreender o papel dos magistrados, sua formação profissional e as razões sociais para as suas garantias constitucionais; Identificar a função social e a atuação dos membros do MP, da Defensoria Pública e da Advocacia; Conhecer os novos perfis destes profissionais; Conhecer o funcionamento do Conselho Nacional de Justiça dentro da lógica da sociologia das profissões; Compreender o processo de judicialização da política. •
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3.1 A Função Social Do Poder Judiciário. Ultrapassada a fase da justiça privada, a sociedade organizada política e juridicamente resolveu assumir essa função, que após a separação dos poderes foi conferida ao Poder Judiciário, constituindo a chamada função jurisdicional. A principal função é julgar, dizer o direito, tornar efetiva a norma objetiva, solucionando conflitos e promovendo a paz social, valendo-se para tanto de uma estrutura complexa e integrada regulada pelas normas de Organização Judiciária. A Função Social do Poder Judiciário, considerado como o terceiro poder do Estado Democrático de Direito, consiste na garantia, manutenção e principalmente na efetivação dos direitos conferidos pela cidadania. O que é função jurisdicional?
É o poder de formular e tornar efetiva a norma jurídica concreta que deve regular determinada situação jurídica. É ao mesmo tempo poder, função e atividade, sendo um poder, na medida em que a jurisdição é a capacidade de decidir imperativamente e de impor suas decisões. Também é uma função, porque promove a pacificação dos conflitos de interesses entre os jurisdicionados, mediante o direito e através do processo. Mas ao mesmo tempo é uma atividade – a jurisdição é o complexo de atos jurídicos praticados pelo juiz no processo, exercendo o poder que lhe é conferido por lei e cumprindo suas funções. Desse modo, jurisdição é o poder de formular e tornar efetiva a norma jurídica concreta que deve regular determinada situação jurídica.
Três são os fatores que devem ser levados em consideração por quem pretenda valer-se do trabalho dos instrumentos estatais da nossa justiça e que estão diretamente relacionados com a função social do Judiciário: a incerteza do direito, a lentidão e o alto custo do funcionamento da máquina judiciária. Isto leva a algumas consequências: a falta de realização ou a realização tardia, muitas vezes ineficaz, dos ideais da justiça; um sentimento de desconfiança da opinião pública; fuga da justiça estatal e tendência a buscar novas formas substitutivas da própria justiça, consideradas mais vantajosas do ponto de vista da celeridade da solução e de menor formalismo processual.
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Não há como negar que a sociedade considera a Justiça brasileira lenta (os processos levam anos quando não décadas para chegar ao fim), ultrapassada (existe todo um formalismo, verdadeiro ritual místico que afasta e amedronta o cidadão comum) e de difícil acesso (as custas são caríssimas e as dificuldades para ter acesso à gratuidade de justiça desencorajam os postulantes de menor poder aquisitivo), havendo um distanciamento que se opera entre a magistratura e o povo a quem presta seus serviços. Em parte, esses problemas estão particularmente relacionados a uma postura mecanicista no exercício da jurisdição, por parte dos juízes, que se limitam à aplicação pura e simplesmente da lei ao caso concreto, descomprometida com as possíveis repercussões de ordem prática procedentes da decisão judicial que foi proferida. Pesquisa realizada em 2003, pelo Instituto Toledo & Associados, a pedido da OAB, das 1,7 mil pessoas entrevistadas em 16 capitais do Brasil, 41% revelaram não acreditam na Justiça. Outros 57% não souberam distinguir o trabalho do promotor do juiz e 50% dos entrevistados não sabia a diferença entre o trabalho do advogado e do promotor público. De lá para cá pouca coisa mudou. Apesar da criação dos Juizados Especiais (estaduais e federais), buscando desafogar os tribunais comuns e atender a um número maior de cidadãos, nas causas de menor valor ou de pequeno potencial ofensivo, o que se vê é que nem a Justiça comum está dando conta dos inúmeros processos em curso, nem os Juizados, porque atolados com centenas de milhares de pequenas causas. Sem contar com o fato de que é notório que muitos brasileiros ainda não recebem essa proteção que é o próprio acesso à Justiça. Importante apontar que na pesquisa mencionada, o Poder Judiciário ficou em quinto lugar na lista das instituições mais confiáveis, quando deveria ser uma das primeiras. A extensão do problema e os contornos do modelo estrutural e funcional do Judiciário ambicionado pela sociedade brasileira foram reconhecidos pelo então ministro Nelson Jobim, em seu discurso de posse na presidência do Supremo Tribunal Federal, em que enfatizou: A questão judiciária passou a ser tema urgente da nação. O tema foi arrancado do restrito círculo dos magistrados, promotores e advogados. Não mais se trata de discutir e resolver o conflito entre esses atores. Não mais se trata do espaço de cada um nesse poder da república. O tema chegou à rua. A cidadania quer resultados.
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Quer um sistema judiciário sem donos e feitores. Quer um sistema que sirva à nação e não a seus membros. A nação quer e precisa de um sistema judiciário que responda a três exigências: - acessibilidade a todos; - previsibilidade de suas decisões; - e decisões em tempo social e economicamente tolerável. Essa é a necessidade. Temos que atender a essas exigências. O poder judiciário não é fim em si mesmo. Não é espaço para biografias individuais. Não é uma academia para a afirmação de teses abstratas. É, isto sim, um instrumento da nação. Tem papel a cumprir no desenvolvimento do país. Tem que ser parceiro dos demais poderes. Tem que prestar contas à nação. É tempo de transparência e de cobranças.
Assim, é possível falar-se em uma crise que permeia a Justiça Brasileira e que não pode ser considerada exclusivamente a partir da autuação processual do juiz, das partes ou da falência do ordenamento jurídico em sua função social de prevenir ou compor os conflitos. Questões ligadas à gestão administrativa do Poder Judiciário, do cartório ou dos casos que por lá tramitam passou faz parte do dia-a-dia das discussões e urge uma solução para o problema da pouca eficiência do Judiciário Brasileiro. Os problemas que comprometem a função social desse Poder, começam a partir de como está estruturado e como vem funcionando o Poder Judiciário, por isso é importante conhecer esta estrutura e seu funcionamento.
3.1.1 Estrutura e infraestrutura do Judiciário O Judiciário está dividido em dois grandes grupos: federal e estadual. O Poder Judiciário Federal é o competente para apreciar todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desdobramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora, ré ou simples interessada (arts. 106 e 109 CF/88). Dele fazem parte os tribunais federais, eleitorais, trabalhistas e militares. Quanto ao Poder Judiciário Estadual, a ele compete apreciar todas as demandas envolvendo conflito de interesse entre particulares, bem como as causas em que há interesse dos próprios Estados, Municípios e seus desmembramentos administrativos – art. 126, CF/88.
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Além disso, há as instâncias superiores, instaladas na capital do país: o Superior Tribunal de Justiça, cuja competência é a de zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização de sua interpretação – art. 105, III, a, b, c, CF/88. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Federais em que haja violação de lei federal poderá ser reexaminada pelo STJ, por meio de recurso especial; e o Supremo Tribunal Federal – órgão máximo do Judiciário, abaixo do qual se encontram todos os demais e que tem por competência atuar em hipóteses especiais, previstas pela Constituição (art. 102) e através do recurso devido (recurso ordinário – art. 102, II ou extraordinário – art. 102, III). O STF pode reexaminar decisões de qualquer dos órgãos do Judiciário (estadual, federal ou especial). Ele dá a palavra final e sua decisão é imutável (art. 102, §2º, CF/88). O STF como guardião da Constituição, declara a inconstitucionalidade das leis sempre que violem os princípios constitucionais. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes, sendo o fiel da balança, função eminentemente política. De fato, o que a sociedade busca é a figura do “juiz-resolutor” de conflitos, ou seja, mais ativo e participativo no cenário jurídico processual, que se preocupe com a importância do diálogo com e entre as partes e com a tomada de decisões orientadas pelo conjunto dos princípios constitucionais norteadores do ordenamento jurídico e dotadas de real efetividade. Por outro lado, é fato que a efetividade da atividade desempenhada pelos magistrados não depende apenas de sua postura no curso processual. O problema possui nuances que extrapolam as paredes do poder Judiciário e se colocam num plano muito mais complexo, pois está condicionado à análise de um sem-número de variáveis que estão para além à dinâmica exclusivamente processual. Medidas socioeducativas são medidas aplicáveis a adolescentes autores de atos
infracionais e estão previstas no art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Apesar de configurarem resposta à prática de um delito, apresentam um caráter predominantemente educativo e não punitivo.
Um bom exemplo é o caso das medidas sócio-educativas de meio aberto impostas aos adolescentes infratores que dependem, para a sua satisfatória execução, da intervenção obrigatória da administração municipal e de convênios
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com um conjunto de entidades parceiras que tenham aderido à proposta pedagógica do Estatuto da Criança e do Adolescente. Outro exemplo a ser citado é o de algumas das penas restritivas de direito que substituem as penas privativas de liberdade, que para que tenham êxito – com reflexo na diminuição dos índices de criminalidade e reincidência – requerem a constituição de parcerias com instituições variadas que viabilizem, por exemplo, a prestação de serviços à comunidade imposta pelo juízo. As Penas restritivas de direitos estão previstas no art. 43 do Código Penal
Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – (VETADO) IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.
3.1.2 A criação do Conselho Nacional de Justiça – CNJ Um grande avanço para a justiça foi a criação do Conselho Nacional de Justiça, em 31 de dezembro de 2004, apesar de sua instalação ter sido realizada somente em 14 de junho de 2008. Com previsão constitucional (art. 103-B), o CNJ tem se revelado um marco na busca da eficiência do Poder Judiciário Nacional. A Emenda Constitucional n. 45/2004 inseriu na Constituição Federal o art. 103- B e em seu § 4º, está prevista a competência do CNJ, que abarca: a) zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
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b) cuidar pela observância do art. 37, da CF ( que trata da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos cometidos por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que sejam adotadas as medidas necessárias ao cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; c) receber e conhecer das reclamações contra qualquer dos membros ou órgãos do Poder Judiciário, até mesmo contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro, que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo assumir processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; d) representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; e) rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; f) elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; g) elaborar relatório anual, indicando as providências que julgar serem necessárias, a propósito da situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho. O CNJ é composto por 15 Conselheiros, que deverão ser aprovados pelo Senado e nomeados pelo Presidente da República. Os trabalhos já desenvolvidos pelo CNJ abrangem temas como nepotismo, teto salarial, corrupção e lentidão. Além desses temas, foram enfatizados o desenvolvimento da informatização, a virtualização dos autos, o fortalecimento da criação do sistema de estatísticas judiciais e a mobilização em favor da conciliação de conflitos.
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3.2 As funções essenciais a realização da justiça. 3.2.1 A Magistratura A magistratura é elemento essencial no Estado Democrático de Direito. Sendo certo que não pode haver democracia sem uma magistratura consciente de seu papel social. Não pode haver democracia sem esse poder que, por atribuição constitucional, desempenha a relevante função de garantir o respeito aos direitos fundamentais do cidadão. Além desse aspecto eminentemente político, aos representantes direitos do judiciário também está delegado o exercício de um serviço público que se revela indispensável em qualquer Estado que possa se dizer “democrático de direito”: a prestação jurisdicional. Ao longo da história da civilização ocidental, os primeiros “juízes” foram concebidos como terceiros encarregados da resolução de conflitos provenientes da convivência social – ocupavam a posição de mediadores, tentando aproximar os interesses das partes, até mesmo propondo sugestões – que poderiam, ou não, serem aceitas pelas partes conflitantes – para a solução do conflito. Com o passar do tempo, apareceram os juízes-árbitros, que de modo diferente dos anteriores, buscavam diretamente na sociedade os critérios parra a solução do caso que lhe era submetido. Atualmente tem-se os juízes-profissionais, que são integrantes do aparelho estatal, compondo o Poder Judiciário estatal vinculados à resolução de controvérsias não porque foram previamente escolhidos pelas partes em litígio – como em alguns dos modelos anteriores –, mas por conta de normas preexistentes, de natureza estatal, que lhes atribuem essa missão.
3.2.2 Sistemas seletivos adotados para o recrutamento de juízes: No Brasil, até a Constituição de 1934, não havia qualquer menção à realização de concurso público para o ingresso nos cargos da Magistratura. Os juízes eram escolhidos pelo chefe do Executivo, embora caiba registrar, já houvesse realização incipiente de concursos em alguns estados. Assim, percebe-se que o concurso público para juízes nas categorias iniciais no ordenamento jurídico-constitucional é relativamente recente.
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Mas a seleção por meio do concurso público é apenas uma das diversas formas existentes para a escolha de juízes, inclusive no Brasil, a saber: a) Sistema eletivo – o magistrado é escolhido por votação, ou seja através do voto da população, como ocorrer com os representantes do legislativo e do executivo. Era adotado em Roma e no Brasil Colônia. Ainda é utilizado nos EUA e na Suíça. A magistratura norte-americana é exercida por mandatos, cuja duração varia de Estado para Estado. Especificamente na Geórgia, o mandato de juiz é de seis anos. Neste Estado os candidatos às vagas de magistrado devem preencher os seguintes requisitos: ter sete anos de prática anteriores à sua eleição e ter, no mínimo, vinte e cinco anos de idade.
VANTAGENS
é mais democrático ( o povo elege); mais rápido ( no mesmo dia todos os juízes são eleitos) e mais econômico ( as despesas correm por conta dos candidatos) e há um controle sobre o desempenho do juiz por parte da população, já que ela o elegeu e poderá não reelege-lo, dependendo de sua atuação .
DESVANTAGENS
Os critérios políticos podem interferir na escolha e nem sempre os melhores são eleitos.
b) Sistema da nomeação – o magistrado é indicado pelo Chefe do Executivo, mediante proposta do Poder Legislativo ou do Judiciário. É o sistema da Inglaterra. O magistrado é escolhido por livre nomeação do Executivo, dependendo da aprovação do Judiciário, ou a escolha é do próprio Judiciário, ou então, como na França e na Itália, a escolha se dá por um órgão especial de composição mista, incluindo advogados. Também é utilizado no Brasil para o preenchimento de 1/5 das vagas nos Tribunais de Justiça dos estados – escolha do governador – e nos Tribunais Superiores (STJ e STF) – escolha do presidente da república.
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VANTAGENS
DESVANTAGENS
rapidez e economia
é antidemocrático, pois não dá oportunidades iguais a todos, somente a quem tem conhecimento; quem nomeia o juiz passa a ter influência política sobre ele.
c) Sistema do Concurso Público – o ingresso na magistratura se dá por concurso público de provas e títulos, com os melhores classificados preenchendo as vagas existentes. É obrigatória a presença de um membro da OAB na Banca Examinadora do Concurso.
VANTAGENS
mais democrático, pois oferece oportunidades iguais a todos; pressupõe que só os melhores passem; evita o protecionismo; garante a independência do magistrado.
DESVANTAGENS
mais oneroso (exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso) e é mais demorado.
3.2.3 Sistema adotado no Brasil: Sistema misto – concurso público de provas e títulos para os magistrados de 1ª instância. Para os tribunais superiores é nomeação pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal. Nos Tribunais de Justiça a nomeação é feita pelo Governador em 1/5 dos membros para ingresso nesses tribunais, através de uma lista tríplice feita pelo próprio Tribunal, sendo que metade das vagas é da OAB e outra metade para os membros do Ministério Público estadual.
3.2.4 As Garantias Constitucionais dos Magistrados: Falar em direitos e garantias constitucionais do Judiciário, num primeiro momento pode parecer como uma forma de privilegiar este Poder. Razão pela qual, necessário se faz relembrar que os demais Poderes Legislativo e Executivo tam-
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bém possuem garantias especiais previstas no texto constitucional. O Poder Legislativo possui a previsão constitucional da garantia da inviolabilidade dos deputados e senadores durante o mandato, por suas palavras, opiniões e votos. Além disso, não é possível processar criminalmente nenhum parlamentar sem uma prévia licença da Casa (Câmara ou Senado Federal) a que ele pertence. Na medida em que os três poderes são independentes e harmônicos entre si, nos termos do artigo 2º da Constituição Federal, esses poderes são distintos em relação ao desempenho de suas funções, embora, excepcionalmente, possam desempenhar funções atípicas. No caso do Judiciário, cabe a ele não somente a aplicação da norma jurídica, mas também, excepcionalmente, legislar e administrar. Por outro lado, para que os juízes possam desempenhar seu papel constitucional da prestação jurisdicional, sem a preocupação com qualquer tipo de pressão interna ou externa, necessário se faz a existência de algumas garantias que estão dispostas no artigo 95, da Constituição Federal. Nele, vêm expressas as seguintes garantias: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Na verdade, as garantias da magistratura, nada mais são do que um meio legal de assegurar o livre desempenho do juiz. De maneira sintética, aqui estão elas: I. Garantias institucionais – são a repercussão das funções atípicas. Servem para proteger a magistratura contra a pressão dos outros órgãos. São elas: autonomia orgânico-administrativa e autonomia financeira. II. Garantias funcionais – dizem respeito aos próprios membros da magistratura, dando segurança às decisões. São elas: a) Vitaliciedade – o juiz, em princípio, não pode perder o cargo, a não ser por decisão judicial. É adquirida após 2 anos de exercício – art. 93, VIII; 95, I e par. único. Objetivo – dar ao juiz segurança e tranquilidade para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo. b) Inamovibilidade – o magistrado não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções; nem é obrigado a aceitar promoção que implique em transferência, a não ser pelo interesse público e pelo voto de 2/3 dos membros de seu tribunal. Objetivo – garantir o exercício da função de julgar sem a possível pressão de uma transferência compulsória.
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c) Irredutibilidade de Vencimentos – com a CF/88 o vencimento dos magistrados passou a ser irredutível. Objetivo – segurança financeira. As garantias conferidas aos juízes encontram-se estabelecidas no artigo 95 da Constituição Federal: Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o que dispõem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
3.2.5 O Ministério Público Origem – no direito lusitano. Ordenações Filipinas (1603) foi prevista a figura do procurador de justiça, nomeado pelo rei, cuja função era fiscalizar o cumprimento da lei e formular acusação criminal. Nas Constituições Brasileiras – até 1988 não tinha uma posição exata na estrutura constitucional que determinasse sua posição de um quarto poder. Com a CF/88 – art.127. O MP foi elevado a capítulo especial: Das Funções Essenciais à Justiça. Trata-se de uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. •
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O MP possui independência e autonomia funcional e administrativa. Sendo seus princípios institucionais: unidade, indivisibilidade e independência funcional. Funções do MP: de acordo com o art. 129, CF/88. a) defensor da sociedade fiscal da lei (custus legis); b) proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e dos interesses difusos e coletivos, promovendo o inquérito civil e a ação civil pública; •
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c) propor ação de inconstitucionalidade; d) controle externo da atividade policial; e) defesa dos direitos humanos. Sistema de escolha: Concurso público de provas e títulos, sendo que o procurador-geral é escolhido pelo Chefe do Executivo. •
3.2.6 A Defensoria Pública Trata-se de uma instituição que, ao lado da Advocacia, da Advocacia Pública e do Ministério Público, é essencial à jurisdição. Atribuições: a) orientação jurídica e defesa, em todos os graus, aos necessitados, ou seja, aqueles que comprovarem insuficiência de recursos; b) concede isenção ao preparo de pareceres e consultoria. •
A Gratuidade: é estendida também à requisição dos serviços cartoriários extrajudiciais, segundo entendimento pacífico jurisprudencial e doutrinário. Sua finalidade é a de garantir o acesso à justiça aos necessitados. A jurisprudência tem aos poucos, estendido o benefício da assistência judiciária a pessoas jurídicas, que também gozam da prezunção de pobreza, prevista no art. 4º, § 1º da lei 1060/50, caso não tenham condições de arcar as custas do processo e honorários sem prejuízo próprio. Sistema de escolha – concurso público de provas e títulos OBS.: apesar de sua previsão constitucional, poucos são os Estados que possuem um corpo de Defensores Públicos, com destaque ao Rio de Janeiro que possui essa instituição desde 1982. •
3.2.7 A Advocacia A advocacia é uma das atividades consideradas essenciais para a administração da justiça. Daí a importância do advogado na sociedade, na medida em que o advogado possui a capacidade de postular os interesses das pessoas em juízo ou fora dele e também de prestar assessoria e consultoria.
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Surge nesse meio o papel do advogado como negociador, aquele capaz de solucionar conflitos de uma forma mais célere, antes mesmo de se formar um litígio, que será objeto de análise quando se estudar o tópico relativo à Sociologia das profissões. A profissão de advogado é considerada uma das mais antigas profissões de que se tem notícia. Muito embora somente tenha aparecido como tal com o Direito Canônico (eclesiástico), segundo Maciel e Aguiar (2007, p. 62) sempre existiram, desde os tempos da Grécia Clássica aquelas pessoas encarregadas de redigir discursos para as partes que atuavam nos processos, os chamados logógrafos. No Brasil, a lei 8906/94, que instituiu o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, reforça a delineação do perfil profissional, traçado no art. 133 da CF/88, com grande preocupação com os aspectos sociais.
3.3 Efetividade do direito, democratização dos tribunais e acesso à justiça. Ainda que se tenha em conta que função social do Direito é o controle social, prevenindo e compondo conflitos, há de se admitir que a pura e simples criação do Direito por si só não garante sua obediência. Razão pela qual necessário ao estudioso da Sociologia Jurídica e Judiciária procurar os atributos que comportam a sua realização efetiva. É de se constatar que o ordenamento jurídico estatal não é conhecido em sua totalidade pela população – quantos de nós sequer conhece a Constituição, que é a lei Maior-, ainda assim, ele é respeitado pela maioria os indivíduos, de maneira voluntaria. Esse é um fenômeno sociológico que por sua peculiaridade tem sido objeto de pesquisas tanto por sociólogos quanto por filósofos do Direito. As questões levantadas giram em torno do que levaria a essa constatação, ou seja, o que leva o indivíduo a se submeter ao ordenamento jurídico e com isso dar efetividade do Direito? As respostas são as mais variadas e você irá conhecer algumas delas.
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CONTRATUALISMO
Corrente do pensamento que considera a sociedade civil e o Estado originados por um acordo ou contrato estabelecido entre cidadãos autônomos, valorizando desta maneira a liberdade individual, contra os excessos da ingerência estatal. Conquistou relevância tanto teórica quanto política no pensamento liberal moderno.
Para os contratualistas, a efetividade se daria a partir de um pacto ou contrato social (hipotético ou não) que seria o impulso criador do Direito, pelo qual os seres humanos concordaram em abrir mão de parcela de sua autonomia (liberdade original do estado de natureza) para viver harmoniosamente em sociedade, incumbindo essa parte de sua liberdade e seu controle a um ente superior e preparado para exercer esse controle social: o Estado. Essa afirmação do filósofo francês Rosseau (1989, p.p. 20 e 21), demonstra a posição do contratualismo: “Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direção da vontade geral; e recebemos, coletivamen- te, cada membro como parte indivisível do todo... Essa pessoa pública, assim formada pela união de todas as demais, tomava outrora o nome de Cidade, e hoje o de República ou de corpo político, o qual é chamado por seus membros de Estado...”.
Jean Carbonnier (1908–2003)
Sociólogo francês, considerava que como a nossa sociedade é multicultural, a lei deve adaptar-se às suas transformações - por exemplo, a respeito da família. No livro Sociologie juridique (1968), explicou suas teorias sobre as relações entre direito e sociedade. Este trabalho representa o seu mais famoso a nível internacional, especialmente graças aos conceitos desenvolvidos por ele, bem como seu relato sobre a relação entre a jurisprudência e as ciências sociais.
Há também pensadores, como Durkheim entre outros, que defendem que somente a coação é capaz de fazer com que as normas emanadas do Estado se jam devidamente respeitadas pelo povo. Assim, os indivíduos se submeteriam às normas por receio do aparelho repressor do Estado, trata-se da corrente clássica . Um exemplo disso se encontra nas palavras de Jean Carbonnier (1979, p. 192) para quem a efetividade do Direito se encontra na noção pela qual:
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“(...) a norma, sendo feita para se aplicar, requer uma coação que assegure a sua aplicação. A sociedade que produz as normas produz também uma coação que se exerce sobre o que se desvia de sua observância...a coação do direito, dir-se-á então, é a que tem a sua origem num órgão diferenciado, especializado. O órgão que tem o nome de Estado nas sociedades modernas é constituído pelos gover- nantes, pelos chefes, pelos detentores do poder.”.
Os argumentos levantados por esses pensadores que se prendem à coação para fundamentar a efetividade do Direito seriam razoáveis no sentido de justificar a efetividade das normas Direito Penal (normas de direito público), que são normas coativas por excelência e núcleo da repressão estatal. Além do que, tem-se que considerar que, mesmo que o aparato jurídico estatal, responsável pela aplicação do Direito, utilize-se todo o tempo da coação, não conseguirá garantir o cumprimento voluntário do Direito. Isto porque os meios coativos do Estado conseguem, máximo, impor a norma, mas não que ela seja acatada por todos e com isso tenha o Direito efetividade. Esses argumentos também não conseguem explicar, por exemplo, o acatamento àquelas normas de direito privado, as chamadas normas promocionais, que ao invés de punir o indivíduo o premiam quando executam certas atividades. A função promocional do direito é, segundo Bobbio (2007, p.12) a “ação que o direito desenvolve pelo instrumento das “sanções positivas”, isto é, por mecanismos de forma genérica conhecidos como “incentivos”, que objetivam não a realização de atos socialmente condenáveis, como é o caso das sanções negativas (penas, multas, indenizações, reparações, restituições, ressarcimentos, etc.), mas, sim, a “promoção” o incentivo da realização de atos socialmente desejáveis.
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Niklas Luhmann (1927 -1998)
Sociólogo alemão considerado um dos mais importantes representantes da sociologia alemã atual. Adepto de uma teoria particularmente própria do pensamento sistémico. Defende que o direito, em seu viés autopoiético, se (re)cria com base nos seus próprios elementos. Sua autorreferência permite que o direito mude a sociedade e se altere ao mesmo tempo movendo-se com base em seu código binário (direito/não-direito). Tal característica permite a construção de um sistema jurídico dinâmico mais adequado à hipercomplexidade da sociedade atual.
A Constituição brasileira de 1988, além de estabelecer normas de proteção (artigo 5º, II – princípio da legalidade) e de repressão (artigo 5º, XLI – atentado a direito ou liberdade fundamental), também contém normas de promoção. Realmente, são objetivos da República diversas normas promocionais, como a construção de uma sociedade livre, erradicar pobreza e promover o bem comum (artigo 3º). Um outro sociólogo que busca analisar a questão da efetividade do Direito é o alemão Niklas Luhmann, para quem o Direito se torna legítimo e efetivo, por meio da utilização do procedimento, que formalmente iguala a todos os sujeitos, fornecendo a eles as mesmas possibilidades de se submeter às formas de resolução de conflitos normatizadas pelo Estado. No entanto, como se pode observar, existe um problema na teoria de Luhmann: na medida em que ele iguala formalmente todas as pessoas na sociedade, ele esquece dos aspectos materiais envolvidos nos conflitos de interesses, a saber, as desigualdades materiais e sociais que existem em todas as sociedades e, em particular, naquelas como a nossa em que milhões se encontram à margem do acesso ao mínimo. Assim a questão de fundo não é tao somente ter acesso ao Judiciário, mas ter acesso à justiça.
3.3.1 Democratização dos tribunais e acesso à justiça Em palestra intitulada “Reforma do poder judiciário – visão abrangente e analítica” ministrada, em de agosto de 2004, o professor J. Bernardo Cabral discorrer numa abordagem, naquele momento, ainda preliminar, sobre a necessidade da democratização rumo a um maior acesso à justiça e aponta o que, a seu
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sentir, seriam as origens dos problemas do Poder Judiciário num espectro que vai do despreparo técnico de juízes às deficiências na elaboração das norma jurídicas, passando pelo desaparelhamento do Judiciário, pela prática de um sistema abusivo de recurso e pelo excessivo apego ao formalismo, num devotamento à vertente romanista do Direito que já deveria estar vencido. A amplitude de causas possíveis à situação problemática do Judiciário brasileiro mereceu, de diversos analistas, entre sociólogos e juristas uma abordagem sistemática. Uma das sistematizações foi elaborada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1999, p. 30). O autor separa o problema do Judiciário em três grupos: as causas estruturais, as causas funcionais e as causas individuais, como a seguir: Causas Estruturais:
a) Sistema judiciário complexo e obsoleto: há muitas justiças especializadas, muitas instâncias (quatro) e inúmeros tribunais; b) Inexistência de uma Corte Constitucional: é constitucional, principalmente num país em que tudo se constitucionalizou; c) Morosidade e deficiência espacial: há a necessidade de proximidade e de celeridade de atuação dos órgãos de primeira instância e do aperfeiçoamento dos sistemas de justiça alternativa e prejudicialidade; d) Deficiência de controles: falta de cumprimento de prazos, de assiduidade e de residência dos titulares nas respectivas comarcas; e) Controle do Judiciário: necessidade de um sistema nacional de controle que superasse o corporativismo sem expor o Judiciário à politização; f) Número insuficiente de juízes: a proporção em 2004 era de um juiz por 25.000 habitantes. Essa proporção em países desenvolvidos é de um juiz por 5.000 habitantes. Necessidade de incentivo para atrair as legítimas vocações para preencher o impressionante número de cargos vacantes na 1ª Instância; Causas Funcionais:
a) Impropriedade das leis: muitas leis, mas inadequadas aos fatos que pretendem reger e má confecção das leis; b) Complicação procedimental: predominância do hermetismo, processualística sobre valorizada, excesso de meandros técnicos e sistema irracional de recursos; c) Deficiência no sistema de provocação: descaso do Poder Público na motivação, seleção e aperfeiçoamento dos membros das funções essenciais à
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Justiça, notadamente nas defensorias públicas; Causas Individuais:
a) Deterioração da formação acadêmica do bacharel: proliferação de faculdades sem bom nível científico. Currículos deficientes nas matérias de Direito Público. Reprovação em massa nos exames de ordem; b) Carência na formação específica dos magistrados: seleção para a carreira através de concursos para ingresso nas Escolas da Magistratura. Promoções condicionadas a cursos de reciclagem ou titulação em pós-graduação;
Carlos Aureliano Motta de Souza (2000, p.p.22-24), discorrendo sobre o assunto também apresenta aquilo que classifica como as causas da crise do Judiciário, sendo:
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CAUSAS OPERACIONAIS
A ampliação do campo temático da Constituição, com a consequente ampliação do leque de proteção ao cidadão, o encorajou a buscar o Judiciário em defesa de seus direitos, aumentando o número de processos em trâmite.
CAUSAS ESTRUTURAIS
A notória deficiência no número de juízes no Brasil, em relação à sua população, aponta para a necessidade de dez vezes mais juízes para que o país estivesse dentro da média dos países de primeiro mundo. Além disso, a eliminação da idade mínima para recrutamento de magistrados possibilitou a nomeação de juiz de vinte e dois anos de idade, inexperiente, facilmente seduzível pela argumentação ágil, envolvente, laboriosa e algumas vezes falaciosa de advogados experientes.
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CAUSAS CONJUNTURAIS
Dizem respeito ao aumento da população, à necessidade que o direito tem de acompanhar as fronteiras das modernas tecnologias e à feroz capacidade legislativa do Estado, criando leis e normas com força de lei com tal velocidade que se torna difícil, impossível quase, dirimir todos os conflitos decorrentes dessa fúria lefigerante, mesmo para um Judiciário bem equipado, atento e com número razoável de juízes.
CAUSAS ORGÂNICAS
Referem-se ao processo praticado no Brasil e à necessidade urgente de sua visão.
Algumas dessas deficiências listadas foram apanhadas topicamente pela doutrina especializada. Aqui cumpre apontar a relevância da publicação do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), cuja vigência começa em 2016.
3.3.2 A deficiência da produção jurídico-normativa O professor J. Bernardo Cabral aponta que a deficiência dos textos legislativos é uma realidade cujo enfretamento está a exigir profunda reflexão do parlamento nacional, com alterações ponderáveis no próprio processo legislativo, no sistema de decisão sobre o conteúdo na norma e nas diretrizes de sua inserção no direito nacional. Embora reconhecendo que o presente trabalho não propicia nem o momento adequado nem a justificativa para a abordagem do tema, cremos oportuno frisar que urge instituir-se um mecanismo de controle de qualidade da norma jurídica produzida no Legislativo Federal, de forma a impedir a inovação imperfeita, assistemática e e causídica do direito brasileiro. Cabral cita o juiz Fernando da Costa Tourinho Neto, ex-Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que num diagnóstico preliminar sobre a crise do judiciário, admite que a produção normativa é certamente uma das causas da ineficácia e emperramento do aparelho judiciário, dispondo que: “As causas são várias, a começar pelo atuar letárgico de certa parte dos juízes parece até doença. Existe o vírus da preguicite? A falta de juízes é também razão para a lentidão paquidérmica do Judiciário. A pletora de leis é outro fator:
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o Governo, perdido, a editar medidas provisórias cada vez mais. O Legislativo, a elaborar uma profusão de leis. Leis casuísticas, feitas ao capricho do momento. Leis sem sentido, confusas. Um emaranhado, um cipoal de leis mal preparadas, mal discutidas”. (1995, p.186). Mas pouco a pouco as mudanças vão sendo operadas, veja algumas delas, a seguir: a) A criação do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, em dezembro de 2004. b) A Resolução nº 75 do Conselho Nacional de Justiça estabeleceu novos critérios de avaliação para o ingresso na Magistratura, inserindo em seu rol de disciplinas obrigatórias, além das tradicionais, matérias de cunho subjetivista e sociológico. São as seguintes disciplinas ligadas à formação humanística: Sociologia do Direito, Psicologia Jurídica, Ética e Estatuto Jurídico. c) O Novo Código de Processo Civil abre portas para uma Justiça mais ágil e descomplicada, pois entre outras novidades, elimina recursos que hoje dilatam a duração dos processos e impõe custos advocatícios adicionais na fase recursal para desestimular aventuras judiciais e litigância de má-fé. Além disso, as partes poderão firmar acordo podendo modificar procedimentos que hoje são rígidos, ajudando a destravar os processos. E o estímulo ao uso de instrumentos eletrônicos deve potencializar a velocidade de muitos atos. A conciliação e a mediação serão instrumentos privilegiados a serem utilizados na solução dos conflitos que chegam aos tribunais. Por isso os tribunais terão de criar centros específicos para que as partes, em audiências prévias, sejam estimuladas a buscar acordo antes de o processo começar a correr. Outro avanço é um mecanismo que permitirá aos tribunais adotar uma mesma decisão para causas iguais, o que, às vezes, pode valer para dezenas de milhares de processos.
3.4 Sociologia das profissões jurídicas A Sociologia das Profissões começou da ser estudada por sociólogos ingleses, em 1933, com o trabalho intitulado The Professions de Carr-Saunders, que promoveu um extenso levantamento da história de grupos profissionais que poderiam ser classificados como profissões, permitindo sistematizar uma discipli-
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na especial denominada: Sociologia das Profissões, a qual está “(...) sustentada teoricamente por alguns modelos analíticos com concepções distintas sobre os processos de profissionalização” (Bonelli, 1993, p. 31). O professor André Santos (2012), em seu artigo intitulado: Uma introdução à Sociologia das profissões jurídicas revela que as primeiras preocupações acadêmicas com as profissões jurídicas aconteceram já na segunda metade do século XIX. Mas até o primeiro quarto do século XX, os interesses nas profissões jurídicas ainda estavam voltados para os seguintes assuntos: a) A qualidade do ensino jurídico; b) A consolidação das profissões jurídicas no mercado de trabalho como um campo de atuação intelectualmente fecundo e economicamente próspero: c) A ética dos profissionais da área jurídica. De acordo com Santos (2012) as análises sociológicas a respeito das profissões jurídicas ainda tinham um caráter mais histórico e prospectivo e eram realizadas na maioria das vezes pelos próprios juristas que estavam ligados ao estudo das ciências sociais. A partir de finais do século XIX e início do XX, seguindo uma linha funcionalista de análise, autores como Blackwell (1895), Platt (1903) e Andrews (1908), além de outros, vão iniciar seus estudos em torna da questão se as profissões jurídicas estariam ou não se tornando profissões meramente de mercado, voltadas estritamente ao lucro, e assim, se distanciando daquilo que constituía seu fim mais precioso, qual seja a luta pela realização do direito, deixando de lado o aspecto vocacional da profissão. Este desenvolvimento da sociologia das profissões no tocante à área jurídica teve um impacto positivo sobre a produção de conhecimento nas ciências sociais brasileiras. Este tipo de análise sobre a indefinição dos limites entre profissão e negócio no mundo do direito foi muito realizado ao longo de todo o século XX, seguindo a tendência também encontrada entre os sociólogos funcionalistas de confundir o ser com o dever ser, de apresentar uma análise moral das profissões jurídicas. Para Santos (2012, p. 79), esta é uma discussão que costuma a seguir um rumo muito conservador, porque concebe as profissões jurídicas numa ótica idealista e em descompasso com a realidade, porque ela passa longe das
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expectativas idealizadas (assim como a profissão de professor, que é vista mais como um sacerdócio, como se professor não dependesse de seus proventos para sobreviver). Nas análises sociológicas de viés funcionalista, a profissão jurídica é frequentemente idealizada como uma profissão nobre, mas, na prática, é descoberta como um nicho de atuação para ganhar dinheiro, bastante dinheiro. Esta constatação não é aceita com facilidade por aqueles que gostariam que os profissionais do direito (seja o advogado, o juiz, o promotor etc.) fossem pessoas convocadas (por vocação) a desempenhar uma função social, independente do que possa vir a ganhar pelos serviços prestados. Nesse sentido, as profissões jurídicas são percebidas como uma espécie de missão a ser cumprida na sociedade: os profissionais do direito seriam verdadeiros guerreiros a lutar pelo direito posto como única e suficiente maneira de resolução de conflitos e defender os valores (da sociedade liberal burguesa), que são a base o direito moderno e a razão de ser das profissões jurídicas. Após o advento da II Guerra Mundial, a sociologia deixou um pouco de lado as profissões jurídicas, com raras pesquisas e análises sobre o tema, só voltando a produzir análises relevantes a partir das décadas de 1960 e 19702. As pesquisas realizadas pelos professores Mauro Cappelletti, Bryant Garth(1988), no projeto ambicioso denominado Acesso à Justiça, entre outros, colaboraram para reconduzir as profissões jurídicas no centro do debate com uma abordagem mais sociológica, ainda que estivessem mais relacionadas com a sociologia do direito do que com uma sociologia das profissões jurídicas. Na atualidade, novos estudos sobre a sociologia das profissões jurídicas vão surgindo. Mas, como alerta Santos (2012, p. 83) agora, os estudos analíticos sobre as profissões jurídicas estão saindo não estão mais na órbita da sociologia do direito, mas especificamente no âmbito da sociologia das profissões. E no caso das profissões jurídicas, a sociologia das profissões jurídicas está se construindo como uma área de conhecimento sociológico específico. Diversos autores americanos, franceses e canadenses vão se firmando como grandes figuras da sociologia das profissões, dando ênfase ao mundo do direito em suas análises. Em particular, alguns desses autores têm interesse de pesquisa no papel das mulheres nas profissões jurídicas, discutindo a feminização destas profissões.
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O venezuelano Rogelio Perez-Perdomo (2005) é outro que vem destacando nas análises atuais das profissões jurídicas, com duas ênfases: a) As profissões jurídicas na América Latina e sua relação com a política nacional; b) as transformações ocorridas nas profissões jurídicas em tempos de globalização. Para Santos ( 2012, p.89), uma análise das profissões jurídicas se revela de fundamental importância, “ levando em conta três aspectos fundamentais para as análises sociológicas: 1) a relação entre profissões jurídicas e burocracia estatal como mecanismo de reforço do poder das próprias profissões do direito; 2) o ensino do direito como via de acesso à atividade profissional do direito e como meio de incorporação dos habitus profissionais do direito e 3) o poder das associações profissionais do direito para conformação do próprio campo de atuação profissional, atuando politicamente como ator coletivo na estrutura burocrática do estado, influenciando na discussão e elaboração de leis, e no controle da formação (e conformação).”
SINTESE Nesse capítulo você conheceu: A função social do Poder Judiciário, como terceiro Poder do Estado e os problemas que envolvem a prestação jurisdicional. Os instrumentos humanos que desempenham funções essenciais a realização da Justiça. A relevância da efetividade do direito e sua estreita relação com a necessária democratização dos tribunais que se materializa, entre outros, com acesso à justiça. Um novo ramo da Sociologia que está sendo construído, a Sociologia das profissões jurídicas. •
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS JOBIM, Nelson. Discurso de Posse na Presidência do Supremo Tribunal Federal. 3 jun. 2004. Disponível em: . Acesso em: 24 abr 2015. MACIEL, José Fábio Rodrigues; AGUIAR, Renan. História do direito. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 62. ROUSSEAU, Jean Jacques, O Contrato Social. Trad. Antônio de Pádua Danesi. São Paulo. Martins Fontes. 1989. Págs. 20 e 21. CARBONNIER, Jean, Sociologia Jurídica. Trad. Diogo Leite de Campos. Coimbra, Livraria Almedina. 1979, pág. 192. LUHMANN, Niklas, Legitimação pelo Processo. Trad. Maria da conceição Corte Real. Brasília. Editora da Universidade de Brasília. 1980. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Poder Judiciário e seu papel vinculante na reforma do estado. O controle jurisdicional dos atos administrativos e a súmula vinculante. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política da Revista dos Tribunais, nº 27, 1999, p. 30. SOUZA, Carlos Aureliano Motta. O Papel Constitucional do STF: uma nova aproximação sobre o efeito vinculante, Brasília Jurídica, 2000 TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal: uma solução para o Judiciário, in: Revista de Informação Legislativa 128:186, Brasília, out-dez, 1995. BONELLI, M. G. As Ciências Sociais no Sistema Profissional Brasileiro, In: BIB, Boletim Informativo e Bibliográfico de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, n. 36, 1993, pp. 31-61. SANTOS, André Filipe Pereira Reid dos. Uma introdução à Sociologia das profissões jurídicas, in: Prisma Jurídico 2012, 11 (1). Disponível em: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=93426128007. Acesso em: 24 abr 2015.
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4 Mudança Social e Direito
O Direito concebido como ciência social deve acompanhar as mudanças que ocorrem na sociedade, a fim de tutelar novos direitos ou prevenir novos conflitos, apontando solução para os conflitos inevitáveis. Isto porque, como um produto cultural, o Direito, é influenciado e reflete a realidade social, econômica e política que o envolve. Por outro lado o não podemos esquecer que a mudança acelerada que se verificou desde o último século XX, colocando em destaque a importância do ser humano e sua dignidade, consagrados nos documentos internacionais relativos aos Direitos Humanos, nos levou a uma tomada de consciência da necessidade de defesa de interesses de todo a sociedade, a começar pelos que interferem na qualidade de vida. Neste capítulo vamos aprender um pouco do olhar sociológico sobre os fatores sociais, culturais, religiosos, econômicos, entre outros, que interferem diretamente nas transformações sócio-jurídicas, na medida em que penetramos no campo da mídia e da opinião pública, dos movimentos sociais, da cidadania, da etnodiversidade, das questões de gênero e dos novos arranjos familiares, a partir da contribuição doutrinária de autores como Boaventura de Sousa Santos, Zygmunt Bauman . Conheceremos o sociólogo Manuel Castells e sua obra “Fim de milênio”(1999) que dedica um capítulo, para a analisar “A conexão perversa: a economia global do crime”, tecendo considerações a respeito do crime e sua atual acepção em caráter organizado global.
OBJETIVOS Reconhecer a provisoriedade e a mutabilidade das normas de Direito em face da mudança social. Reconhecer os efeitos das transformações econômicas na legislação, na aplicação do Direito e nas instituições jurídicas. Compreender a importância da opinião pública para a formulação, interpretação e aplicação do Direito. Conhecer as diversas teorias e representações a respeito do desvio social sobre a economia global do crime num mundo globalizado. •
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4.1 Fatores de transformação sócio-jurídica. O direito na concepção sociológica é um produto de múltiplas influências sociais, sujeitas a constantes modificações porque se originam no grupo social, o qual vive em constante transformação. Estas influências podem ser, de acordo com Cavalieri (2005, p.31-33) principalmente, ligadas aos seguintes fatores: a) Fatores econômicos A organização social está articulada basicamente no modo como os homens produzem, possuem e comerciam. Assim, é fácil concluir que o direito vai se modificando à medida em que se vai alterando a estrutura econômica da sociedade. Marx e Engels consideravam que o fator econômico era determinante para a história da humanidade, sendo os demais fenômenos culturais consequências das relações econômicas. Exemplos: a) com a ascensão da burguesia mercantil europeia ao poder novos ramos do direito foram surgindo, a partir do direito civil: direito comercial – desmembrado do Jus Civile romano, marcando o início da Idade Moderna; b) resultado da Revolução Industrial e do aparecimento da classe urbana do proletariado com suas lutas por melhores condições de trabalhos e vida, surgem o direito do trabalho e o direito industrial – assinalam o início da História Contemporânea. b) Fatores políticos A influência desses fatores torna-se ainda mais evidente em caso de mudanças políticas profundas (por exemplo, revolução). Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário surge um novo direito. Esse novo direito, refletindo as novas tendências políticas, traz em si a intenção de legitimar e justificar esse poder. O Direito se revela como produto da correlação das forças políticas que atuam na sociedade. Assim, se prevalecem as forças conservadoras, as normas jurídicas tendem a ter um perfil também conservador, retrógrado. Mas por outro lado, se prevalecem as forças políticas progressistas, democráticas, certamente o ordenamento jurídico irá refletir esse caráter avançado. Foi o caso do Brasil, que durante os períodos de ditadura (Era Vargas e Regime Militar de 1964) teve sonegados os direitos e garantias mais elementares dos cidadãos em suas constituições (de 1937 e 1967). No entanto, o fim da ditadura militar e com a transição democrática possibilitaram a construção capítulo 4 •
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de uma constituição baseada nos mais caros princípios democráticos, a atual Constituição Federal, em vigor desde 1988. c) Fatores culturais O direito reflete a sociedade para a qual se destina, e evolui acompanhando a evolução cultural, a ponte de se poder dizer que o direito é um aspecto cultural de um povo. Nos dias de hoje a intercomunicação social é um fator determinante de formação e desenvolvimento cultural, ao passo que o isolamento atrasa o progresso da cultura do povo. A maior prova de que o direito é uma manifestação cultural social, um fenômeno cultural, está no fato de que vão surgindo novos ramos do direito à medida em que se expande o mundo cultural de um povo. Atualmente se fala em Biodireito, Direito Espacial, Nuclear, Virtual etc, realidade somente possí vel graças ao desenvolvimento científico dos tempos modernos. d) Fatores religiosos Nos povos antigos o direito se confundia com a religião. As legislações eram cheias de rituais, preceitos e proibições de caráter sagrado. Somente após um processo lento e prolongado de secularização é que religião e direito foram sendo separados. Hoje, de um modo geral, a religião se ocupa do foro íntimo do indivíduo, enquanto que o direito disciplina as relações sociais entre os homens e a sociedade. Seja lá como for, temas polêmicos e de forte acento religioso como o aborto e o casamento homossexual, continuam sofrendo fortes barreiras por conta da influência dos políticos vinculados às igrejas.
4.2 Participação popular: opinião pública e o sentimento de justiça Se por um lado a sociedade entende que o direito utilizado como instrumento controlador dos comportamentos é eficaz, pois na vida não se pode prescindir de regras; por outro, o direito como efetivador de justiça, sob o ponto de vista de cada cidadão, tem-se demonstrado inoperante.
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Assim sendo, a opinião pública passa a ser uma matéria de especial interesse para o profissional do direito em geral. Porque o sentimento social sobre o que é o justo e o injusto e o papel do direito é sinalizado pelo próprio pensamento social coletivo, que a cada momento, funcionando como uma bússola, aponta e orienta esses operadores no que a sociedade necessita e espera do Estado em sua função de distribuir a justiça e manter a paz social.
4.2.1 O que é opinião pública? É o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. A opinião pública não é a soma nem a síntese da opinião de todos, é um novo produto, uma nova realidade. Representa a tendência geral, mas sem ser necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular.
4.2.2 Qual a Importância da Opinião Pública para a Sociologia Jurídica e para o Direito? A opinião pública nos países de livre manifestação de pensamento constitui elemento decisivo de interação social. Tem especial importância, pois age como um verdadeiro termômetro, re velando ao legislador e demais autoridades que atuam na área jurídica o sentimento social em torno de questões sociais relevantes e indicando as mudanças necessárias nas leis e instituições jurídicas.
4.2.3 O Anseio coletivo pela justiça Existe não só um sentimento individual de justiça, mas um sentimento coleti vo, no qual a sociedade se baseia para estabelecer padrões de comportamento e que varia de tempo em tempo e de lugar para lugar. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça para que possa elaborar leis justas, adequadas aos interesses e conveniência sociais.
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O exame do sentimento de justiça abrange: a) o exame das normas existentes, sua adequação ou não ao que é tido como justo; b) a aprovação social das sanções que o direito estabelece, garantidoras da validez e eficácia das normas; c) a opinião do público acerca do comportamento ilícito;
4.2.4 A utilidade social da opinião pública sobre o Direito e suas instituições Muito embora o Direito seja considerado e aceito como a forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação, sofre um questionamento cada vez maior da opinião pública quanto à sua equidade. Para muitos o Direito é um meio do qual se valem os mais fortes, as classes dominantes da máquina estatal, para se manterem no poder contra os oprimidos. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente, e que isso é uma constante. A opinião pública formada em torno do Judiciário foi no sentido de considerá-lo deficiente, emperrado e moroso. Há uma grande parcela que considera os tribunais ou juízes influenciáveis pelos poderosos, ou passíveis de corrupção, e portanto parciais, assunto da maior gravidade a merecer uma especial atenção, sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição.
4.3 Movimentos sociais, cidadania, etnodiversidade, questões de gênero e novos arranjos familiares. 4.3.1 Movimentos Sociais Pode-se afirmar que movimento social é aquele relacionado à ação coletiva de um grupo organizado que tem por fim a promoção de transformações sociais por meio do engajamento político, de acordo com seus valores e ideais no seio da sociedade a partir de um contexto característico, que se caracteriza pela
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existência de tensões sociais. Tais movimentos buscam sempre uma mudança, uma readequação ou mesmo a revolução de uma realidade impropria ou injusta a certo grupo ou classe social. Assim, a luta por um determinado ideal revela a identidade dos movimentos sociais que estão sempre atuando na defesa de seus interesses. Eles se transformam em representantes políticos dos indivíduos que estejam numa mesma situação inapropriada, seja social, econômica, política, religiosa, etc. “ Os movimentos sociais no Brasil têm sua história marcada pelos grandes embates realizados contra os governos autoritários, sobretudo ainda nas lutas pela liberdade e democracia, na década de 70 e parte da década de 80 é considerado como inspiração no que diz respeito à ideologia que movia mentes e corações desses movimentos sociais. Nos anos 90 o Brasil se encontrava no auge do Neoliberalismo, que tinha como influencia diretamente por Ronald Reagan e Margareth Thatcher que foi tido como berço das lutas contra os governos FHC, do sucateamento de todos os aparelhos estatais, das “privatarias”, do desrespeito aos trabalhadores e as trabalhadoras do Brasil e de todos os traços básicos de um governo que não dialogava com os movimentos sociais, pois estava ao lado das elites brasileiras e internacionais em nome do capital privado, sem levar em consideração o povo que vivia a margem da “democracia” então vivida. A existência de um movimento social exige uma organização muito bem estruturada, o que requer a disponibilidade de recursos e pessoas que estejam realmente engajadas. São exemplo de movimentos sociais: o Movimento Abolicionista, no Brasil Império; o Movimento Feminista, que tem suas origens no início do século XX; o Movimento Estudantil, sempre presente na história das grandes transformações políticas em nosso país – vide os Cara-Pintadas do processo de impeachment do ex-presidente Fernando Collor; o Movimento dos Trabalhadores Sem Teto (MTST) surgiu em 1997 da necessidade de organizar a reforma urbana e garantir moradia e a todos os cidadãos; 0 Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra, também conhecido pela sigla MST, cujo objetivo é a implantação da reforma agrária no Brasil; o Movimento Negro, o Movimento GLBTT que luta em prol da liberdade e do respeito pela orientação sexual. O sociólogo português Boaventura do Sousa Santos (2005), defende a existência de ‘novos’ movimentos sociais, cuja identificação com as formas de opressão vai além daquelas tradicionais como a exclusão social, o machismo, o racismo etc, na medida em que lutam por um novo paradigma social baseado na cultura e na qualidade de vida, com a utilização das redes sociais e da internet. capítulo 4 •
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Caracterizam-se pela inexistência de líderes ou lideranças articuladas. As mobilizações são organizadas tendo em conta a participação dos cidadãos em solidariedade com alguma atitude de um grupo social ou mesmo a partir da manifestação indignada de um cidadão. Manuel Castells (2013) também fala sobre esse novo momento, ao analisar a ação de movimentos como a primavera árabe, os indignados da Espanha e a ocupação de Wall Street, identificando nessa nova forma de organização dos movimentos sociais em rede nova concepção de exercício da democracia. O cenário desses novos movimentos se mantém sendo uma correlação de forças entre, de um lado um Estado que detém o poder e de outro o contrapoder dos movimentos que se utiliza de meios autônomos de comunicação como o facebook, o twiter, os celulares, sem um espaço físico definitivo para encontros permanentes.
4.3.2 Cidadania e Etnodiversidade Etimologicamente a palavra cidadania tem sua origem na expressão latina civitas, que significa cidade. A expressão cidadania foi usada na Roma antiga para apontar a situação política de um indivíduo e os direitos que tinha ou podia exercer. Nas palavras do autor Dalmo Dallari (1998. p.14): “A cidadania expressa um conjunto de direitos que dá à pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem não tem cidadania está marginalizado ou excluído da vida social e da tomada de decisões, ficando numa posição de inferioridade dentro do grupo social”. A cidadania é status referencial que historicamente tem sido conquistado por meio daqueles homens e mulheres que lutam pelo reconhecimento de seus direitos, por liberdade, pelas garantias individuais e coletivas, pela participação ativa e legítima nos destinos da sociedade, enfrentando a opressão dos dominantes, seja do próprio Estado ou de outras instituições ou pessoas que insistem em manter privilégios, de opressão e de injustiças contra uma maioria oprimida e que não se consegue fazer ouvir, exatamente por que se lhe nega a cidadania plena. Ser cidadão é ter consciência de ser sujeito não somente de deveres, mas de direitos. No Brasil, a cidadania assim concebida ainda está em processo de construção. É importante demarcar que passos importantes foram dados com o fim de uma Ditadura Militar que perdurou por vinte anos (1964 a 1984), com o processo
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de redemocratização e, em especial com a promulgação da Constituição de 1988, a primeira a ter uma participação popular por meio das emendas populares. Mas, ainda há muito a ser feito para que o povo brasileiro possa se sentir realmente titular de cidadania plena. Ainda prevalece uma visão reducionista da cidadania (o voto sendo obrigatório e não como um direito pertencente ao povo que poderá exerce-lo ou não, o processo eleitoral distorcido e tendencioso), além de prevalecerem muitas barreiras tanto culturais quanto históricas para a vivência da cidadania. Ao abordar o tema da cidadania, que necessariamente importa em participação nos destinos da sociedade, Sousa Santos (2007, p.92) se refere ao fenômeno da “cidadania bloqueada” que seria característico nos sistemas democrático representativos, na medida em que não lhes garantem as condições de participação social ou política, muito embora o próprio sistema esteja baseado na ideia de participação. O autor aponta três condições que a seu ver são fundamentais para a participação cidadã: “ ...temos de ter nossa sobrevivência garantida, porque se estamos morrendo de fome não vamos participar; temos de ter um mínimo de liberdade para que não haja uma ameaça quando vamos votar; e finalmente temos de ter acesso à informação “. E completa “ Parece-me que com essa cidadania bloqueada está se banalizando a participação; participamos cada vez mais do que é menos importante, cada vez mais somos chamados a ter uma opinião sobre coisas que são cada vez mais banais para a reprodução do poder.”(2007, p.92)
4.3.3 Etnodiversidade Essa expressão foi cunhada no Partido Verde, em 1994, por Tibor Rabóczkay, significando a presença de diversas etnias e "raças" num mesmo país, ou mesmo território. Sua inspiração é a analogia com "biodiversidade". A etnodiversidade brasileira resulta da presença de vários povos indígenas, descendentes de imigrantes de variadas origens (europeus, asiáticos), além da forte contribuição de povos africanos que para cá vieram como escravos. Da etnodiversidade brasileira se origina a grande capacidade de adaptação do brasileiro.
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4.3.4 Questões de gênero e novos arranjos familiares. As relações de gênero se revelam como elementos indispensáveis para a compreensão da sociedade. Inegavelmente, o conceito institucionalizado de gênero contribui para a justificação das desigualdades sociais entre homens e mulheres que nada tem a ver com o biológico. As desigualdades biológicas entre homens e mulheres são nítidas, mas no mais das vezes são explicadas superficialmente, revelando um mero entendimento reprodutivo. No reducionismo do entendimento dessas relações entre homens e mulheres a sociedade acaba por naturalizar as pretensas características que cada um têm, seja por meio de imagens, estereótipos, problematizações de questões, de textos literários e até mesmo nos livros didáticos. Mas o que é gênero? A identidade de gênero ou sexual, é um conceito extremamente complexo, composto por componentes conscientes e inconscientes. Possuindo elementos altamente associados ao sexo a que se pertence e às características estabelecidas pela estrutura social a cada gênero. Assim “a ideia de gênero, não é um constructo mental unitário, pois grande número de diferentes componentes estruturados em diversas épocas do desenvolvimento e advindos de várias influências, formarão a composição final do que se convencionou chamar de identidade de gênero”. (SILVA, 1997, p. 80). Tendo em conta este entendimento sobre a questão de gênero é possível reconhecer a importância do movimento feminista, na luta pelo fim da cultura que consagra uma suposta superioridade do homem (cultura machista), batalhando pela inserção da mulher no mercado de trabalho em igualdade de condições com o homem, passando pela reivindicação do sufrágio universal (direito ao voto) como forma de reconhecimento de cidadania, até a sua compreensão a respeito da maneira pela qual se estabelecem formas das relações intersubjetivas na sociedade demarcadas por interesses políticos e ou econômicos. O que leva à compreensão de que “sexo é política”. Um bom exemplo disso segundo Alves e Pitanguy (1981), se encontra no período de ascensão do nazi-facismo em que a propaganda para que as famílias tivessem mais filhos era uma forma de aumentar a população e propagar o modelo étnico ideal para os líderes desses movimentos.
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Outro exemplo digno de uma profunda análise sociológica é a revelação de que a maioria dos brasileiros concorda que o comportamento da mulher pode motivar o estupro. Segundo a socióloga Nina Madsen, integrante do Colegiado de Gestão do Centro Feminista de Estudos e Assessoria (Cfemea), a pesquisa do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) mostrou que 58,5% dos entre vistados concordaram totalmente ou parcialmente com a frase "Se as mulheres soubessem como se comportar, haveria menos estupros". Os pesquisadores também avaliaram a seguinte frase: "Mulheres que usam roupas que mostram o corpo merecem ser atacadas". O levantamento mostrou que 42,7% concordaram totalmente com a afirmação e 22,4% parcialmente; 24% discordaram totalmente e 8,4% parcialmente. Das 3.810 pessoas entrevistadas, 66,5% eram mulheres. “Nossa sociedade é violenta contra as populações marginalizadas e as mulheres compõem essa população. A culpa da violência sexual nunca é das mulheres. Temos que educar os meninos a não estuprar. Hoje eles aprendem que uma menina que se veste de uma determinada forma está provocando e que eles têm uma pretensa autorização para fazer uso daquele corpo que está sendo exposto. Temos que interferir nesse processo” (MADSEN, 2014).
Ultrapassar os limites sociais e jurídicos previamente estabelecidos e determinados em relação ao gênero ou sexualidade, na medida em que se põe em xeque e se altera esses códigos pré-estabelecidos pela sociedade como padrão de conduta é assumir uma identidade rotulada como “desviante” e “anormal”, suscetível a retaliações e julgamentos porquanto minoria de direitos. Impende considerar que o tema da diversidade sexual é uma das feições mais complexas e de difícil tratamento da sexualidade por parte da sociedade humana. Uma questão básica é que as pessoas sejam nomeadas e reconhecidas pelo modo como elas se identificam para o outro, e sejam respeitadas como tal. Transgêneros (transgenders), travestis e transexuais, por exemplo, são alvos em potencial da discriminação social e da omissão dos agentes estatais, ocasionando um alto índice de discriminação e violência contra estes segmentos. Na luta por um espaço social mais acolhedor, que não legitime qualquer prática de violência, levantar a discussão sobre identidade e diversidade sexual adquire uma conotação política, sendo preciso problematizar, dentro dos Direitos Humanos, a violência social e institucional praticada contra a comunidade GLBTT.
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A Constituição brasileira estabelece a proteção da dignidade do ser humano enquanto tal e o respeito às diferenças individuais e de grupos sociais em observância a ordem social. Nesse âmbito de tutela aos direitos do homem e do cidadão, a de vida adequação da designação nominativa de travestis, transexuais e transgêneros aponta ao nosso país integração e coerência com nossa Constituição Federal necessária observância aos preceitos dos Direitos Humanos e do Direito Internacional. No entanto, nos dias atuais, há que se apontar que mesmo as pessoas que conseguem ser submetidas à cirurgia de redesignação sexual não encontram no Judiciário a agilidade e prontidão necessários a permitir a descontinuidade de situações constrangedoras (quando não preconceituosas) a que são expostas diuturnamente. Necessário demarcar que a inexistência de leis específicas quanto a esta matéria faz com que a mudança de nome tão somente pela via judicial se torne uma deliberação que depende de cada julgador (com a possibilidade do resultado ser penetrado por valores, costumes, moralismos e preconceitos vinculados à condição de indivíduo que existe por trás de cada toga) (HOGEMANN, 2014).
4.3.5 Novos arranjos familiares A família é um grupo social que existe em praticamente todas as formas de sociedade; ao tentar defini-la, o sociólogo Lévi-Strauss, afirma: “(. . .) tal palavra serve para designar um grupo social que possui pelo menos, as três características seguintes: 1) Tem a sua origem no casamento. 2) É formado pelo marido pela esposa e pelos filhos (as) nascidos do casamento, ainda que seja concebível que outros parentes encontrem o seu lugar junto ao grupo nuclear.3) Os membros da família estão unidos por a) laços legais, b) direitos e obrigações econômicas, religiosas e de outro tipo c) uma rede precisa de direitos e proibições sexuais além duma quantidade variável e diversificada de sentimentos psicológicos tais como amor, afeto, respeito, temor, etc”. (STRAUSS, 1980, p. 16)
Essa é uma definição de família nos moldes tradicionais. Numa visão mais atual, tendo em conta as atuais estruturas familiares, se constatará que a definição de família hoje não necessariamente corresponde a essa visão. Isso significa que inexiste uma definição geral de família, mas tipos históricos de família estabelecidos socialmente ao longo do tempo e do espaço.
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Philippe Ariès (1981) esclarece que, na civilização ocidental a família já existia como realidade desde a Antiguidade, embora ela ainda não existisse como sentimento ou como valor. Para o autor, esse sentimento de família surge e se desenvolve a partir do século XV e, somente a partir no século XVIII é que tal concepção se estende a toda a população. Essa família teria por finalidade basicamente a geração da prole, a transmissão da linhagem, do nome e do patrimônio. Nela, cumpre destacar o papel central do patriarca, detentor do poder patriarcal e a prática dos casamentos arranjados tendo em vista exclusivamente a transmissão de patrimônio. Entre o final do século XVIII e meados do século XX “(. . .) a prática do casamento arranjado foi deixada de lado em nome do amor romântico e de um novo conceito da família como refúgio frente ao mundo do comércio e da indústria altamente competitivo e frequentemente brutal.” (LASCH, 1991, p.27) HEDONISMO
A palavra hedonismo vem do grego hedonikos, que significa "prazeroso", já que hedon significa prazer. Como uma filosofia, o hedonismo surgiu na Grécia e teve Epicuro e Aristipo de Cirene como alguns dos nomes mais importantes. Esta doutrina moral teve a sua origem nos cirenaicos (fundada por Aristipo de Cirene), epicuristas antigos. O hedonismo determina que o bem supremo, ou seja, o fim último da ação, é o prazer. Neste caso, "prazer" significa algo mais que o mero prazer sensual. Os utilitaristas ingleses (Bentham e Stuart Mill) foram os continuadores do hedonismo antigo. (http://www.significados.com.br/hedonismo/)
Nos dias de hoje, muitos autores consideram que é a época do pós-modernismo, período marcado pelo capitalismo, neoliberalismo, individualismo, hedonismo e pelo consumo desenfreado, pela busca incessante do prazer imediato. A busca do casamento, a partir dos meados do século XX está voltada mais à busca do prazer e da sexualidade na relação conjugal. Cresceu o número de separações e divórcios, a religião foi perdendo sua força, não mais conseguindo segurar casamentos com relações insatisfatórias. A igualdade passou a ser um pressuposto em muitas relações matrimoniais. (SIMIONATO, 2003, p. 60) As novas configurações familiares estão ligadas a um debate sobre a atual noção de entidade familiar. Fazem parte de uma construção histórica e social demarcada por valores e contradições existentes na sociedade de maneira
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geral. A discordância ou concordância com os novos arranjos familiares se re vela de diversas maneiras, em diferentes contextos e pode sofrer influências de modelos de ordem hegemônica. O fato é que a família contemporânea continua como relevante instituição, a despeito das mudanças. Importante apontar que, para além do casamento (elemento simbólico que originava a formação das famílias), valores como amor, cuidado, proteção, investimento, apoio na velhice, afinidades conjugais, sexualidade, intimidade, entre outros seguem sendo os deveres familiares (SIERRA, 2011). De todo modo, com o desenvolvimento da sociedade, a família foi se reconfigurando e não se pode falar que existe um único modelo, mas vários tipos de organização de unidades domésticas que configuram uma família. Pereira e Schimanski (2013, p. 171) consideram que “A existência das novas configurações familiares passa por uma linha tênue de análise entre o que se considera politicamente/moralmente correto e a possibilidade da felicidade no rompimento de valores tradicionais construídos em conjunto com a família nuclear tradicional. A busca por novas formas de relações pode ser considerada um tabu. Por outro lado, é fato a existência de novas estruturas familiares, o que confirma a transformação da concepção em relação à instituição familiar e às relações conjugais”.
No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu como balizador principiológico fundamental a dignidade da pessoa humana, desencadeou-se um processo de despatrimonialização ou repersonalização do direito civil com a consagração da pluralidade de formas de família. Assim, a entidade familiar passa a ser entendida como um meio instrumental de promoção da felicidade de cada um dos seus integrantes, independente de orientação sexual. É reconhecido constitucionalmente o instituto da união estável. Surgem as famílias homoparentais como realidade social. O reconhecimento legal das uniões homoafetivas no Brasil tem um marco fundamental representado pela decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição de Descumprim ento de Preceito Fundamental 132. Essas duas ações foram julgadas conjuntamente em maio de 2011. Naquele momento, por votação unânime, o Supremo Tribunal Federal deu interpretação conforme ao artigo 1.723 do Código Civil, “para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”.
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Em março de 2015, considerando a decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a união homoafetiva como um núcleo familiar como qualquer outro, a ministra do STF Cármen Lúcia manteve decisão que autorizou um casal gay a adotar uma criança, independentemente da idade. Uma outra forma de núcleo familiar atualmente existente, de acordo com Roudinesco e Derrida, é a da coparentalidade: “A coparentalidade é uma situ- ação na qual uma mãe lésbica ou um pai gay elaboram o projeto de ter e criar uma criança com um parceiro, sendo que um é o pai biológico e o outro o pai social que cria a criança. Assim, o coparente pode ser um pai legal, um pai so- cial ou um pai biológico.” (p.48, 2004).
Também os avanços alcançados com as técnicas de reprodução (fertilização in vitro) possibilitaram novas formas de constituição familiar. Esta representa a procriação através da tecnologia reprodutiva disponível na atualidade, que pode ser utilizada como recurso para homens e mulheres solteiros que dese jam formar um núcleo familiar monoparental ou para casais homoafetivos, existindo a possibilidade da chamada gravidez por substituição (barriga de aluguel) na impossibilidade gestacional. Outra possibilidade de arranjo familiar se configura para os casais parentais homossexuais que já tinham filhos antes da união homossexual e que passam a criá-los agora, enquanto um casal homossexual.
4.4 Direitos humanos no brasil. Peter Sloterdijk é um filósofo alemão. Estudou Filosofia, Germanística e História em Munique e Hamburgo. Desde a publicação de Crítica da razão cínica (Kritik der zynischen Vernunft, 1983) é considerado um dos maiores renovadores da filosofia atual. Interessado na mídia, dirigiu e apresentou com Rüdiger Safranski o Quarteto filosófico (Das philosophische Quartett), programa cultural da cadeia de televisão estatal alemã ZDF, por quase dez anos. (http://pt.wikipedia.org/)
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Os direitos humanos são inegavelmente o resultado de um longo processo histórico de lutas, que deita suas raízes desde o Cristianismo, do Medievo, com a afirmação da defesa da igualdade entre os homens numa mesma dignidade, fruto da condição de igualdade e semelhança ao próprio Criador, responsável ultimo pela criação de um ordenamento normativo cuja aspiração maior era o ideal de justiça.Sloterdijk, considera que a descoberta da linguagem dos direitos humanos pelo próprio povo foi um passo fundamental. Para esse autor, muito embora esses direitos que são articulados desde a Guerra dos Camponeses, de 1525 chegando até a resistência russa e polaca de nosso tempo, sejam concebidos como direitos cristãos, o componente acrescido pelas Revolução Americana e Revolução Francesa, os permite serem entendidos como direitos naturais seculares. E prossegue: “Mistura de revolta e de reivindicações de liberdade, o sentimento exaltante de ser não um escravo (robot), mas também um ser humano, deu a primeiro movimento operário a sua força moral, psicológica e política, a qual aumentou ainda com a repressão. (...) Enquanto a miséria do proletariado era tão enorme como o provam os documentos do século XIX, bastava a descoberta do sentimento dos direitos humanos para propiciar necessariamente ao operário um núcleo político de um eu”. (2011, p. 110).
Aqui no Brasil, a constituição que mais contempla esse conjunto de direitos é a Constituição Federal de 1988, que assim positivados recebem o nome de direitos fundamentais. Os direitos fundamentais são os direitos do homem juridicamente garantidos e limitados. Demarcam a situação do cidadão perante o Estado e dizem respeito à estruturação constitucional. O estudo dos direitos fundamentais é demarcado por quatro gerações diferentes: 1ª GERAÇÃO: as liberdades públicas e os direitos políticos são fruto do arbítrio governamental. (Estado Liberal-burguês) Ex.: liberdade de voto, de culto, de planejamento familiar = LIBERDADE. 2ª GERAÇÃO: a fase ditada em face dos desníveis sociais, com os direitos econômicos e sociais (Estado do Bem-Estar Social). Ex.: direito ao trabalho, à seguridade social (art. 5º, XIII e art. 6º CRFB/1988) = IGUALDADE.
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3ª GERAÇÃO: a defesa dos interesses difusos, com os direitos de solidariedade. (Pós-2ª. Guerra Mundial) Ex.: proteção ao patrimônio histórico e cultural do povo (art. 5º, inc. LXXIII CRFB/1988), a defesa coletiva dos direitos do consumidor (art. 81, inc. III CDC); direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 CRFB/1988); FRATERNIDADE. 4ª GERAÇÃO: o direito a ser diferente (momento atual). Ex.: recusar tratamento à saúde (art. 15 CC/2002); não discriminação ou direito à diferença. Na Constituição Federal de 1988, tanto a primeira dimensão, como a segunda dimensão de direitos fundamentais estão absolutamente contempladas. Aos direitos de 1ª Dimensão - individuais (art. 5º), políticos (art. 14 ao 17), e à nacionalidade (arts. 12 e 13) -, e aos de 2ª Dimensão - sociais (arts. 6º ao 11) – juntam-se aos de terceira geração ou, de terceira dimensão (direitos difusos). São exemplo típicos destes direitos, o meio-ambiente saudável, o direito ao patrimônio histórico, o direito a cultura, o direito ao desenvolvimento de um povo, o direito a manutenção das raízes culturais de um povo. Os direitos políticos expandem-se, o conceito de cidadania se amplia: além dos eleitores tradicionais (via de regra, os maiores de 18 anos alfabetizados), dá-se a faculdade de voto ao analfabeto – que pela primeira vez, é reconhecido como potencial cidadão – e ao jovem maior de dezesseis e menor de dezoito anos. OBS: segundo o § 3º do art. 5°, dispositivo incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
4.4.1 Os direitos humanos em crise? Barretto (2013, p. 25) situa bem a questão ao interrogar-se em “Como podemos explicar que nem todos os humanos têm humanidade no mundo dos direitos humanos?”; mais que isso, uma imensa massa de indivíduos que representa a maioria da população mundial não possui a titularidade dos direitos humanos, muito embora seja objeto de discursos de direitos humanos. Desse modo, além da compreensão do que venham a ser direitos humanos e o discurso que os contempla, resta entender e refletir sobre os motivos que levam a sua ineficácia e as perspectivas que apontem para superar tal situação.
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Diante do saldo negativo apresentado pela realidade paradoxal em torno do discurso dos direitos humanos nos últimos tempos, Sousa (2013, p.13) questiona “será a hegemonia de que goza hoje o discurso dos direitos humanos o resultado de uma vitória histórica ou, pelo contrário, de uma derrota histórica?”. Para o autor, qualquer que venha a ser a resposta, os direitos humanos como “linguagem hegemônica da dignidade humana” foram estabelecidos como instrumentos do mesmo modo que outros tantos, numa conjuntura que legitima e perpetua a opressão. Então, em que medida poderiam os direitos humanos ser utilizados para modificar esse status quo e se possível, como seria isto exequível? Além disso, se a linguagem dos direitos humanos permite a exclusão, a discriminação e a opressão, haveria outras linguagens dos direitos humanos? E, caso haja, estariam aptas a contribuir para promover a superação das violações e injustiças contra os direitos humanos?
4.5 As transformações nas relações sociais e econômicas do cotidiano. Em texto intitulado “Estudar as transformações sociais”, Stephen Castles trata com particular maestria das questões relacionadas às transformações ocorridas nas relações sociais e econômicas do cotidiano. A saber: “ O último quartel do século XX foi um período de rápido crescimento das ligações e dos fluxos transnacionais que afectam todas as esferas da vida huma- na: economia, política, ambiente, cultura, sociedade e mesmo as relações inter- pessoais. Estes processos globais deram origem a importantes transformações sociais em todo o mundo, fazendo com que velhas dicotomias económicas e culturais, como “moderno e tradicional”, “altamente desenvolvido e menos desenvolvido” , “Oriente e Ocidente”, “o Sul e o Norte”, perdessem saliência.
Tornou-se cada vez mais difícil agir localmente sem pensar globalmente (como diz o slogan), enquanto o nível de análise nacional foi perdendo parte da sua proeminência como enquadramento para a compreensão da sociedade. Sousa Santos (1997) considera que as sociedades contemporâneas e o sistema mundial em geral, desde o último quarto do século XX passam por processos de transformação social muito rápidos e muito profundos que colocam na ordem do dia a discussão sobre teorias e os conceitos, os modelos e as soluções
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que até então era tidos como eficazes para diagnosticar e resolver crises sociais. A pobreza e a miséria de uma parte significativa e crescente da população mundial, o aprofundamento claramente irreversível das desigualdades sociais em praticamente todos os países independentemente de serem desenvolvidos ou não – há um aumento impressionante dos moradores de rua por toda Europa e EUA - , a degradação ambiental e a ausência propostas objetivas de soluções para qualquer destes problemas, levam o autor a pensar que, em verdade, o que está em crise é o próprio modelo civilizacional no seu todo, isto é, o paradigma da modernidade ocidental. Os cientistas sociais que se lançaram no estudo destas transformações sociais e se depararam com os limites das teorias e das metodologias existentes, como apontado por Sousa Santos. Disciplinas centrais, como o Direito, a Economia ou a Sociologia, possuem suas bases culturais e seus modelos teóricos derivados da experiência ocidental do capitalismo e da industrialização e de um modelo de desenvolvimento que refletem e regulam. No entanto, essa noção de desenvolvimento, com a adoção das práticas neoliberais a partir do fim da década de 80, provocou profundas e problemáticas transformações sociais, econômicas, geopolíticas, tecnológicas e culturais, entre as quais se pode citar: As tendências para a globalização econômica e cultural se aceleraram amplamente, como consequência da revolução no campo das tecnologias da informação. A estrutura e os mecanismos de controle dos mercados mundiais transformaram-se velozmente. Novos meios de comunicação (via satélite) possibilitaram uma rápida difusão dos valores culturais próprios da sociedade de consumo, nos padrões norte-americanizados – o mundo veste calça jeans e bebe coca-cola. O avanço no domínio da tecnologia militar e na produção de armamentos por uns poucos países, impossibilita a manutenção da paz e fomenta focos de conflito permanentes. A globalização e o rearranjo tanto nos modelos econômicos quanto nos de produção industrial tiveram como resultado a extinção de diversas profissões (datilógrafo, desenhista industrial, por exemplo) e o desemprego traduzidos em pobreza e exclusão social, tanto nos países considerados do Primeiro Mundo como no resto do planeta, superando a suposta dicotomia entre economias desenvolvidas e subdesenvolvidas (veja o caso da crise norte-americana de 2009 e o desemprego endêmico nos países europeus); •
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O fim da Guerra Fria, o colapso da antiga União Soviética e a mudança parcial para uma economia de mercado na China foram o anúncio do fim f im do segundo mundo e de um sistema global bipolar (comunismo versus capitalismo). A derrocada dos países do então bloco socialista tornou o capitalismo como padrão de modelo econômico; O crescimento das economias dos países denominados “tigres asiáticos” - Cingapura, Coreia do Sul, Taiwan (República da China) e Hong Kong (região administrativa da República República Popular da China) China) - e as tendências tendências para a industrialização em algumas partes da América Latina (Brasil), por exemplo, tem papel de destaque no campo das transformações econômicas ocorridas. •
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Todas estas transformações fragilizaram a autonomia dos estados-nações e a sua capacidade para controlar as suas economias, as suas políticas sociais e as suas culturas. As noções-chave das teorias do desenvolvimento, como “desenvolvido”, “sub-desenvolvido”, “modernização”, “dependência”, tornaram-se problemáticas. As transformações sociais afetam todos os tipos de sociedade, tanto em regiões desenvolvidas como em regiões menos desenvolvidas, no contexto da globalização, da regionalização e da emergência de diversas formas de governação supranacional. A globalização tem dado origem a novas formas de diferenciação social, ao nível internacional como à escala nacional. A polarização entre ricos e pobres, e a exclusão social são problemas que afetam a maioria dos países, bem como as relações entre eles.
4.5.1 O consumo consumo e o consumismo consumismo Não se pode tratar o tema das transformações nas relações sociais e econômicas do cotidiano sem abordar a questão da sociedade de consumo e da tendência atual ao consumismo. O sociólogo polonês Zygmunt Bauman, em sua obra “Vida Para Consumo – A transformação das pessoas em mercadoria” analisa como a sociedade baseada no consumismo eclodiu nas últimas décadas em substituição a anterior sociedade de produtores. Considera o autor que as próprias pessoas se transformaram em mercadorias na intenção de serem aceitas no espaço social e, assim, conseguirem visibilidade numa sociedade onde, a tendência geral é que tudo se torne efêmero.
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ZYGMUNT BAUMAN (Poznań, 19 de novembro de 1925) é um sociólogo polonês. Iniciou sua carreira na Universidade de Varsóvia, de onde foi afastado em 1968, após ter vários livros e artigos censurados. Emigrou então da Polônia, por motivo de perseguições antissemitas, e na Grã-Bretanha tornou-se professor titular da Universidade de Leeds (1971 em diante). De acordo com Bauman, cada vez mais a sociedade em geral, tem menos contatos entre os indivíduos e que duram menos. Uma das suas frases, em português se traduzem que "as relações escorrem pelos vãos dos dedos". E que os valores estão se perdendo, diante disso, o sociólogo revela que não é necessário buscar aspectos positivos do passado, mas sim redefinir valores atuais.
Isto porque, na atualidade os sites de redes influenciam, em particular, a vida dos jovens, exibindo seus perfis para relacionamentos relacionamentos virtuais on-line, numa conjuntura em que os indivíduos literalmente se despem e exibem seu físico, seu psíquico e seu social como forma de garantir a aceitação social. Dessa forma, as próprias pessoas e suas imagens se transformam em mercadorias como se fossem produtos expostos, à venda, uma espécie de autopromoção, que se valem do consumo para que sejam atraentes e desejadas. Assim, usam roupas, calçados e outros produtos de marca, num processo de consumismo no qual ao mesmo tempo em que promovem as mercadorias, também são promovidas por elas. Ghizzo (2010, p. 209), em resenha realizada sobre a retro referida obra de Bauman, aponta que: “ Para Bauman, na década de 1920 iniciou-se a transformação da socieda- de de produtores em sociedade de consumidores, concluída nos anos 1970 e condicionada pela comodificação e recomodificação do capital e do trabalho, envolvendo desregulamentações e privatizações contínuas e profundas. A reco- modificação do trabalho foi favorecida ainda pela terceirização que tem levado o capitalismo a desejar relações flutuantes, flexíveis e até mesmo descartáveis. Para o autor, a sociedade de consumo é o encontro de potenciais consumido- res com potenciais objetos de consumo numa rede de relações e interações
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humanas e é no bojo destas relações que o espaço social configura-se em es- paço de contatos e de segregação. Por isso o consumo torna-se espaço de sobe- rania, quando se faz valer de virtudes, de raciocínios e de autonomia, além da alienação”.
4.6 Sociologia jurídica e desvio social: o caso brasileiro e a economia global do crime. A Sociologia Jurídica ao abordar a temática do desvio social está a se referir a um fenômeno social complexo e na maioria das vezes confuso, que levanta uma série de questões em torno dos atributos que, via de regra, são elencados e podem ser utilizados quando se concebe a noção de desvio social. Antes, porém, porém, é importante demarcar a distinção entre entre criminalidade criminalidade e des vio social. A criminalidade criminalidade é uma derivação derivação do desvio social, pois nem nem todos os comportamentos que são rotulados como desviados não podem ser automaticamente rotulados criminosos. Então, o desvio social inclui quebrar regras forf ormas e informais. Na sociedade moderna o comportamento criminal é bem específico. Comportamentos criminais e não criminais são subjetivos e flexíveis. Inicialmente, existe uma explicação para o desvio social que reflete a concepção funcionalista da sociedade (Parsons) e que reflete a teoria da anomia de Durkheim, segundo a qual o desvio social é uma violação da norma ou das regras de comportamento esperado. O controle social, nesse caso, aparece como uma reação que ocorre após a violação da norma. Por esta visão, o controle social que o direito promove é coercitivo mas ocorre a posteriori, promovendo a reafirmação dos valores sociais tutelados pelo sistema, responsáveis pela a coesão e a ordem social. Numa outra concepção funcionalista da sociedade, Robert Merton concebe o desvio social como o resultado de um erro da estrutura do sistema social. Mais precisamente, como o resultado de uma estruturação insuficiente das expectativas sociais. Isso significa que não se trata apenas de um erro no processo de "socialização" como proposto por Parsons, e, por isso, de uma situação excepcional. O autor aponta que o elemento econômico apresenta uma importância muito grande na formação do conceito de sucesso nos EUA, e assim desenvol veu sua tese:
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em toda sociedade há metas sociais a serem alcançadas, estendendo-se como metas, em uma sociedade capitalista, o sucesso na vida, sendo esta traduzida como fortuna, poder, prestígio, popularidade etc; para atingir as metas há os meios socialmente prescritos para atingi-los; os meios existentes além de insuficientes, não estão ao alcance de todos, levando ao desequilíbrio entre os meios e as metas. Resulta daí um desajustamento, um descompasso entre fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados (metas) e os recursos (meios) oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. •
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Segundo Merton, o fracasso em atingir as metas culturais devido à insuficiência dos meios institucionalizados pode produzir o que ele denomina de anomia: manifestação de um comportamento no qual as “regras do jogo social” são abandonadas ou contornadas. O indivíduo não respeita as regras de comportamento que indicam os meios de ação socialmente aceitos. Surge então o desvio, isto é, o comportamento desviante. O exemplo típico envolve a criminalidade, mas também podem ser incluídas as faltas disciplinares, os comportamentos não convencionais e os que demonstram desinteresse pelas metas culturais. Em todos estes casos se percebe a inobservância das regras de conduta social A teoria desenvolvida por Merton significou um grande avanço na análise do desvio social (anomia), e isto em razão de ter sido o primeiro, depois de Durkheim, a se dedicar ao tema e por ter desenvolvido o conceito de desvio social em consonância com os problemas da sociedade moderna, sendo reconhecido mundialmente. Essa teoria explica porque os membros das classes desfavorecidas cometem a maior parte das infrações penais: sendo excluídos do circuito dos meios institucionalizados para atingir a riqueza, recorrem à delinquência para realizar os objetivos que a sociedade difunde. Em geral, a delinquência por motivos econômicos pode ser bem explicada através da teoria da anomia de Merton. O mesmo acontece com os crimes de origem política (terrorismo, manifestações violentas, ocupações, saques) que decorrem de uma conduta de rebelião. Finalmente o modelo de evasão explica comportamentos desviantes autodestrutivos como o alcoolismo ou a toxico dependência.
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Por outro lado essa teoria é alvo de muitas críticas. A principal sustenta que o autor entende as condutas de inovação, ritualismo, evasão e rebelião como manifestação de uma disfunção dentro do sistema social. O autor parte da ideia de haver um equilíbrio social e considera o desvio como manifestação patológica, apesar de reconhecer a contribuição do sistema para a produção do comportamento desviante. Os teóricos da anomia identificam no comportamento desviante, especialmente o rebelde e inovados, um incentivo à mudança social, ou então consideram esse comportamento como consequência de mudanças sociais que desorientam os indivíduos. Todavia, cumpre dizer mais uma vez que se tratam de teorias que devem ser respeitadas, mas que estão longe de ser a verdade absoluta. Uma outra perspectiva, mais atual, é a subjetivista que coloca mais evidência às reações sociais a um comportamento do que tentar determinar o que seja o desvio social em si. Ou seja, o desvio não existe isolado, há de um lado aqueles que são os detentores do poder e que estabelecem as normas. Mas, quando essas normas não são aplicadas adequadamente torna-se difícil rotular qualquer comportamento de desviado. Então, a tarefa é buscar compreender como a sociedade estabelece o que é desvio, e o que essas determinações ou critérios demonstram sobre a própria sociedade. Esta maneira de explicar o comportamento de desvio, defendia por Becker (2008), consiste em entender o desvio social como resultado de um processo social de rotulação ou de estigmatização social (labelling). Assim, se revela fundamental para os indivíduos que examinem os seus ideais conscientes ou subconscientes sobre desvio social. Na medida em que rotular um comportamento como de desvio serve apenas para categorizar, não para o explicar. Ou seja, o desvio é uma resposta ao próprio controle social.
4.6.1 Desvio social: o caso brasileiro Silva Filho (2015), em texto intitulado “A Violência no Brasil”, traz dados quantitativos importantes sobre a situação da materialização do desvio social no país e elenca uma série de causas justificadoras desses números, propondo ações que se implementadas contribuiriam para a redução e melhoria desse quadro. Abaixo, alguns trechos de seu texto:
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“Trezentos milhões de reais por dia é o custo estimado da violência no Brasil, o equivalente ao orçamento anual do Fundo Nacional de Segurança Pública, e um valor superior ao envolvido na reforma da Previdência que tanto mobilizou os governos. Esses valores não contabilizam o sofrimento físico e psicológico das vítimas da violência brasileira, uma das mais dramáticas do mundo. Com 3% da população mundial o Brasil concentra 9% dos homicídios cometidos no planeta. Os homicídios cresceram 29% na década passada e entre os jovens esse crescimento foi de 48%. As mortes violentas de jovens aqui são 88 vezes maiores do que na França. E poucos países sofrem as ações de terrorismo urbano como as praticadas por traficantes no Rio de Janeiro. Alguns indicadores mostram a precariedade dos sistemas de contenção da violência. Cerca de 2.000 roubos ocorrem diariamente na Grande São Paulo e em menos de 3% os assaltantes são presos no momento do crime. Se mesmo assim há um explosivo crescimento de nossa população carcerária é porque não basta prender. As estratégias reativas da polícia e os métodos obsoletos de in vestigação não estão conseguindo conter significativamente o grande volume de crimes. No Rio de Janeiro, apenas 1% dos homicídios chega a ser esclarecido pelos trabalhos de investigação, segundo revelação do Ministério Público. Se essa "eficiência" da polícia e da justiça for dobrada, a um custo impagável, o volume de crimes mal será afetado. Esse retrato da impotência de nosso sistema de controle criminal é revelador da necessidade de uma profunda reforma no sistema de prevenção criminal e não apenas isso, é necessário que as causas da violência também sejas adequadamente tratadas, sem o que a crise da segurança pública no País não será alterada significativamente. Causas da violência: Entres as principais causas da violência no país, pode-se citar: As múltiplas carências das populações de baixa renda, precariamente assistidas nas periferias das grandes cidades, tornam seus integrantes, especialmente os jovens, suscetíveis de escolha de vias ilegais como forma de sobrevi vência ou adaptação às pressões sociais. A opção ilegal é favorecida pela tolerância cultural aos desvios sociais e pelas deficiências de nossas instituições de controle social: polícia ineficiente, legislação criminal defasada (o que gera impunidade), estrutura e processos judiciários obsoletos, sistema prisional caótico. A interação entre essas deficiências institucionais enfraquece sobremaneira o poder inibitório do sistema de justiça criminal. •
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De maneira geral as polícias têm treinamento deficiente, salários incompatíveis com a importância de suas funções e padecem de grave vulnerabilidade à corrupção. A ineficiência da ação policial na contenção dos crimes, assim como o excessivo número de mortes de civis e de policiais, decorre dessas deficiências e do emprego de estratégias policiais meramente reativas e frequentemente repressivas. O emprego de tecnologia de informação ainda é incipiente, dificultando o diagnóstico e o planejamento operacional eficiente para a redução de pontos de criminalidade. Nesse planejamento são precárias as iniciativas de integração entre os esforços policiais e as autoridades locais para promover esforços conjuntos de prevenção e redução dos índices de violência. •
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Possíveis medidas contra a violência: 1. Realização de projetos sociais com intuito de diminuir a desigualdade social. Abrindo outros caminhos, além dos caminhos criminosos que fomentam a violência, à população de baixa renda (principalmente aos jovens). Por exemplo: É fato que, hoje, a Informática é um pré-requisito básico para as pessoas que disputam um lugar no mercado de trabalho. No entanto, grande parte da população não tem condições financeiras para adquirir este conhecimento. Uma primeira forma de ajudar, seria oferecendo condições a estas pessoas de disputarem um emprego, através da disseminação do conhecimento em Informática. 2. Criação de um instituto de estudos e pesquisas de segurança pública para desenvolver pesquisas sobre o controle da violência e promover o desen volvimento de modelos de organização, de gestão e de processos mais eficientes e eficazes para as polícias. Outra função importante desse instituto seria o planejamento e coordenação de programas de formação e capacitação das polícias, e, para tanto, deveria assumir a direção da Academia Nacional de Polícia”.
4.6.2 A economia global do crime Manuel Castells, em sua obra “Fim de milênio”(1999) dedica o terceiro capítulo, intitulado “A conexão perversa: a economia global do crime”, a tecer considerações a respeito do crime e sua atual acepção em caráter organizado global.
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MANUEL CASTELLS OLIVÁN (Hellín, 1942) é um sociólogo espanhol. Entre 1967 e 1979 lecionou na Universidade de Paris, primeiro no campus de Nanterre e, em 1970, na "École des Hautes Études en Sciences Sociales". No livro "A sociedade em rede", o autor defende o conceito de "capitalismo informacional". (http://pt.wikipedia.org/wiki/Manuel_Castells)
Para Castells (1999), a prática do crime é tão antiga quanto a própria humanidade. Mas o crime global, com a formação de redes entre influentes organizações criminosas e seus associados e atividades partilhadas mundialmente, re vela-se um novo fenômeno que compromete fortemente as economias mundial e nacional, a política, a segurança e, em última instancia, todas as sociedades. As principais atividades promovidas pelo crime organizado envolvem o tráfico - de drogas, armas, material nuclear, mulheres e crianças, órgãos e tecidos humanos -, o contrabando de imigrantes ilegais e de armas, e a lavagem de dinheiro. O autor reconhece que, apesar de o tráfico de drogas ser a atividade ilícita mais importante do crime global, mantendo ramificações e contatos por todo o mundo, o contrabando de armas também se revela um mercado extremamente lucrativo. Segundo Castells (1999), o centro desse sistema é representado pela lavagem de dinheiro, de centenas de bilhões (quiçá trilhões) de dólares. Redes de comércio internacional são alimentadas por esquemas financeiros complexos que instituem a vinculação entre a economia do crime e a economia formal, adentrando nas imbricadas teias dos mercados financeiros e constituindo um elemento ambiguamente fundamental e incerto na atual economia global, caracterizada por sua debilidade e inconstância. Nas últimas décadas, as organizações criminosas vêm assumindo um caráter cada vez mais transnacional em suas operações, muito devido à própria tendência globalizante da economia e em razão das novas tecnologias de comunicações e transportes. O autor faz referência à Conferência realizada pela ONU em 1994 sobre o crime global organizado que aferiu que o comércio global de drogas tenha atingido a cifra de US$ 500 bilhões por ano; ou seja, foi maior que
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o valor de todas as transações comerciais mundiais do comércio do petróleo. Em relação aos lucros globais originários de todos os tipos de atividades ilegais globais, esses foram orçados, àquela época, em nada menos que US$ 750 bilhões ao ano. Imagine em quanto estará esse valor nos dias de hoje? Para Castells (1999), a globalização gerou uma grande revolução na estratégia institucional do crime organizado. O autor exemplifica afirmando que esconderijos seguros ou relativamente seguros vêm sendo encontrados em todo o planeta: “pequenos (Aruba), médios(Colômbia), grandes (México) ou enormes (Rússia)”, entre muitos outros. Além disso, a grande mobilidade e extrema flexibilidade das redes lhes permite livrar-se dos ordenamentos jurídicos nacionais e dos procedimentos rigorosos necessários à cooperação entre as polícias dos diversos países. A reação do Estados democráticos sitiados pelo crime global, como forma de autodefesa, tem se materializado em medidas que acabam por comprometer as liberdades democráticas e revelam insegurança. Essa situação combinada com a influência (inclusive, política) crescente do crime global pode provocar um retrocesso significativo dos direitos, valores e instituições democráticas, na medida em que a influência do crime organizado não se dá apenas a partir de pontos externos às fronteiras nacionais. Esse mal está fazendo o Estado democrático ruir por dentro. Detalhe extremamente relevante aponta pelo autor indica que quanto mais o crime organizado se globaliza, mais seus componentes, os mais importantes, valorizam sua identidade cultural. Ao assim proceder, preservam suas bases étnicas, culturais e, sempre que possível, territoriais (No Brasil é sintomática a influência do crime organizado em demonstrações culturais como o carnaval e as escolas de samba). Aí reside sua força. É possível que as redes criminosas estejam, inclusive, à frente das empresas multi e transnacionais buscando aliar identidade cultural a negócios globais. (Adaptado do site: https://www.academia.edu/2084867/AN%C3%81LISE_ DO_LIVRO_FIM_DE_MIL%C3%8ANIO, acesso em 06 mai 2015)
SINTESE Neste capítulo você: Conheceu alguns dos fatores responsáveis pela transformação sócio-jurídica. •
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Tomou conhecimento do conceito e da importância da Opinião Pública para a Sociologia Jurídica e para o Direito. Aprendeu sobre a relevância dos movimentos sociais na sociedade contemporânea. Conheceu as questões que envolvem as relações de gênero e os novos arranjos familiares. Distinguiu as especificidades das questões relacionadas às transformações ocorridas nas relações sociais e econômicas do cotidiano. Conheceu as diversas teorias e representações a respeito do desvio social e o que significa a economia global do crime num mundo globalizado. •
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARIÉS, P. História Social da Criança e da família. (Dora Flaksman, trad., 2ª. ed.). Rio de Janeiro: LTC, Livros Técnicos e Científicos. 1981. BARRETTO, Vicente de Paulo, O fetiche dos Direitos Humanos e outros temas, 2ª. Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. BAUMAN, Zygmunt, Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadorias. Tradução: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008, 190 p. BECKER, Howard. Outsiders: Estudos da sociologia do desvio, São Paulo: Zahar, 2008. CAFFREY, Susan and MUNDY Gary. Sociology of Crime and Deviance: Selected Issues, 1995Eds. See NCJ159484, 150 p. CASTELLS, Manuel. Redes de indignação e esperança: movimentos sociais na era da internet, RJ:Zahar, 2013. ________________. CASTELLS, Manuel. .Fim de milênio, v.3, São Paulo: Paz e Terra, 1999. DALLARI, Direitos Humanos e Cidadania. São Paulo: Moderna, 1998. p.14. GHIZZO, Márcio R. Resenha. Revista Percurso- NEMO Maringá, v. 2, n. 2, 2010, p. 209-212. HOGEMANN, Edna Raquel. Direitos Humanos e diversidade sexual: o reconhecimento da identidade de gênero através do nome social. Revista SJRJ Rio de Janeiro, vol.21, no. 39, abr. 2014, p. 217-231. LASCH, C. Refúgio num mundo sem coração: A família-santuário ou instituição sitiada? Rio de Janeiro: Paz e Terra. 1991. MADSEN, Nina. Cultura machista está impregnada na sociedade brasileira, diz socióloga. Disponível no site: http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2014-03/pesquisa-do-ipea-comprova-que-culturamachista-esta-impregnada-na-sociedade, acesso em 05 mai 2015. MERTON, Robert K. Social theory and social structure. New York: The Free Press, 1968. 702 p.
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5 Questões SócioJurídicas no Mundo Globalizado
Este último capítulo aborda questões emergentes da realidade atual relativas às questões sociais e jurídicas inerentes a um mundo globalizado. As mudanças no mundo globalizado afetam diretamente o direito na medida em que a sociedade contemporânea passa por um período no qual estamos deixando a ordem interestatal moderna para trás e uma nova ordem mundial está sendo construída. Nas palavras de Giácomo Marramao, professor de Filosofia Política na Universidade de Roma III “ Há um sistema de negociação entre grupos sociais que demonstra que o direito não é o produto, como o chamava Nietzsche, do monstro frio. O direito é um produto da dinâmica social, da dinâmica de trocas socioculturais e não somente um produto da vontade soberana. Não há mais monopólio da decisão. Não há mais monopólio das fontes de direito, há uma pluralização das fontes de direito”. Esta nova ordem mundial que se constrói leva a novos desafios: a preser vação do meio ambiente, a flexibilização das relações de trabalho, o direito à diferença que diz respeito à sociodiversidade e às minorias, a defesa da democracia participativa e a luta pela efetividade dos Direitos Humanos, contra a exclusão social.
OBJETIVOS •
Compreender o processo de mundialização do Direito.
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Distinguir os conceitos relativos à fragmentação, hegemonia e participação política na socie-
dade global. •
Conhecer os novos desafios globais relativos, aos trabalhadores e ao meio ambiente.
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Dimensionar o grau de relevância das questões sobre a iodiversidade.
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Reconhecer a gravidade da exclusão social no cenário das sociedades contemporâneas.
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5.1 Sociedade global e direito. Fala-se muito no advento de uma sociedade global como consequência de um processo de globalização, processo que para muitos teria começado com o período das grandes navegações realizadas pelas então potências mundiais, Portugal e Espanha, no século XV, mas que se intensificou e adquiriu novas feições nas últimas três décadas do século XX. Essas novas feições estão diretamente ligadas aos avanços tremendos ocorridos da junção entre a ciência, a técnica e a informação que permitiram descobertas até então inconcebíveis: os avanços biotecnológicos, a robótica, o domínio do espaço virtual e das telecomunicações via satélite, são alguns exemplos. GUERRA FRIA A guerra fria é a designação dada ao conflito político-ideológico entre os Estados Unidos (EUA), defensores do capitalismo, e a União Soviética (URSS), defensora de uma forma de socialismo. Não existe um consenso sobre a data exata do início da Guerra Fria. Para alguns estudiosos, o marco simbólico foi a explosão nuclear sobre as cidades japonesas de Hiroshima e Nagasaki, em agosto de 1945. Outros acreditam que seu início data de fevereiro de 1947, quando o presidente norte-americano Harry Truman lançou no Congresso dos Estados Unidos a Doutrina Truman, que previa uma luta sem tréguas contra a expansão comunista no mundo. E há também estudiosos que indicam a divisão da Alemanha em dois Estados, em outubro de 1949. O surgimento da Alemanha Oriental, socialista, estimulou a criação de alianças militares dos dois lados, tornando oficial a divisão da Europa em dois blocos antagônicos, o que poderia ser o marco inicial da Guerra Fria.
Em seu livro intitulado Sociedade Global, Octavio Ianni aponta, dois eventos cronológicos e políticos que serviram como ponto de partida para as profundas transformações que estão em curso na sociedade mundial: o início da chamada Guerra Fria (1946) e a queda do Muro de Berlim (1989). A elas se pode acrescentar uma outra consequência do fim da Segunda Guerra Mundial, além da Guerra Fria: o advento da sociedade de massas e a criação da mídia. A Guerra Fria foi superada, muito em função da crise e posterior ruptura do bloco socialista, a partir da queda do Muro de Berlim.
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Esse processo proporcionou uma verdadeira “mundialização” do espaço geográfico do planeta e o controle do tempo, fenômeno que vai muito além dos limites das fronteiras dos Estados- nacionais (países) e que alcança e promo ve também a universalização de ideias, dos valores, padrões e procedimentos, tanto e especialmente nos aspectos da econômica, como no quadro social, político, científico, informacional, cultural e ecológico desses Estados atingidos. Como consequência, tem-se um mundo cada vez mais conectado, o que provoca a impressão de que o planeta está cada vez menor. O progresso conquistado no campo das telecomunicações e da informática permitem que imagens em tempo real possam ser vistas em todas as partes do planeta, encurtando tanto o tempo como a distância em termos de acesso à comunicação. Mas todo esse processo não se dá sem contradições: Uma parte da população do planeta, em especial nos países pertencentes ao denominado Primeiro Mundo, incorpora ao seu cotidiano humano a informática, os computadores e tablets, a internet, o telefone celular, os cartões magnéticos, a medicina nuclear, etc. Enquanto isso, outra parcela considerável de pessoas vive na mais extrema miséria e no atraso tecnológico. Para se ter uma ideia, atualmente 1 em cada 8 pessoas no mundo não come o suficiente para se manter saudável, segundo a FAO (Food and Agricuture Organization). Isso significa que 842 milhões de pessoas ainda não comem satisfatoriamente, ou seja, passam fome. Ou seja, num mundo considerado global e majoritariamente capitalista, pelo menos 12% da população mundial passa fome a níveis críticos. Além do que, se era da comunicação via satélite diminuiu os limites entre as nações, também deu origem a problemas comuns entre os povos. Um desses problemas está relacionado aos aspectos decorrentes das mudanças na natureza das operações tecnológicas, consequência do processo de robotização e da informatização. São mudanças que possibilitaram uma fantástica produção de riquezas, sustentadas e estimuladas pelas grandes corporações mundiais, mas que trouxeram em seu bojo a concentração injusta da renda e o consumismo, com mais um componente para o aumento das desigualdades entre ricos e pobres. Esse processo leva ao aumento da discriminação e da exclusão, e o enfraquecimento da solidariedade. Tem-se, de um lado os países de primeiro mundo, que possuem o domínio e controle dos processos tecno-científicos, econômicos
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e políticos e, de outro, uma população dos países não desenvolvidos (mormente os povos africanos) vivendo em situação de sub-existência, quando não de miséria, mas que querem fazer parte dessa nova condição global. Um exemplo típico é o caso dos milhares refugiados dos países africanos que seja pelo medo da guerra, seja pelo sonho de uma vida melhor, diariamente colocam suas vidas em risco e buscam chegar às costas da Europa utilizando frágeis e superlotadas embarcações. As consequências no que diz respeito ao direito internacional são as mais díspares, pois podem ser recebidos como refugiados e obter abrigo, como também podem ser simplesmente deportados para seus países de origem, retornando aos caos político e à miséria e aos desrespeito a seus direitos mais fundamentais como seres humanos. Uma outra contradição diz respeito aos temas ligados à ecologia. Relatórios e pesquisas realizadas por vários organismos internacionais - ONU, Cruz Vermelha Internacional, e diversas ONGs -, apontam para uma preocupação crescente com o estado global do planeta. Em nome da ciência, do progresso, da tecnologia, da economia e da política cada vez mais se está contaminado o ar que se respira, os reservatórios da água potável, o solo, por conta dos agrotóxicos e a riqueza da biodiversidade do planeta. No entanto, tanto as questões ligadas ás violações contra os recursos naturais, como aos Direitos Humanos, quanto a pressão econômica da globalização dos mercados financeiros apontam no sentido de uma uniformização dos ordenamentos jurídicos nacionais. A necessidade de uma maior eficiência do Poder Judiciário já foi tema de debates calorosos no Banco Mundial através do documento 319 (estudo sobre o Judiciário na América Latina e no Caribe), publicado em meados de 1996, nos EUA e que sinaliza pela aproximação dos ordenamentos jurídicos de países em desenvolvimento dos chamados países desenvolvidos. O referido documento internacional ainda faz alusão à necessidade efetiva de alterações legislativas e de procedimentos administrativos bem como nos códigos de processo a fim de que o processamento das demandas seja mais célere e eficiente sem abrir mão da segurança e certeza jurídica.
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5.2 Sociologia jurídica e a luta pela mundialização do direito. Os processos de expansão do mercado econômico, bem como da universalização dos usos e costumes, por conta da globalização, provocam a demanda por uma uniformidade normativa nos diversos Estados envolvidos nesse processo. Isso importa na aceitação da adoção de ordenamentos normativos similares com a intenção de facilitar as relações econômicas e até mesmo políticas, em caráter internacional. Por outro lado, ainda que a assimilação de normas e decisões de tribunais internacionais seja uma realidade – por exemplo a Corte Penal Internacional (ou Tribunal Penal Internacional – TPI), incorporada pelo Brasil através do Decreto 4.388/02 -, é necessário respeitar as particularidades soberanas de cada Estado e região. Isto se deve ao fato de que a síntese dos dois grandes sistemas jurídicos (Common Law e Civil Law) ainda não está sendo possível em sua plenitude. Por isso se trata, nesta fase do direito em termos mundiais, da busca de uma harmonização dos métodos no sentido da aproximação dos sistemas, sem que signifique a eliminação por completo as diferenças. De toda sorte, nota-se que o Direito precisa se adequar a uma tendência que cada vez mais se consolida, na medida em que as fronteiras nacionais já estão sendo superadas seja pelo comércio virtual, seja pelos avanços no campo da biomedicina, seja pelas novas práticas culturais globais. Assim, o aspecto normativo carece dar respostas as expectativas e conflitos derivados desse cenário global de relações mundializadas. Delmas-Marty (2003, p.148) promove a seguinte indagação: “[…] é desejável promover um direito mundial? Se o direito interno é insufi- ciente, não parece que o direito internacional tradicional, limitado às relações entre Estados, aporte repostas satisfatórias… Além das questões de delimita- ção de território entre ‘internos’, como se designa os especialistas do direito interno, e ‘internacionalistas’ especializados em direito internacional é, na re- alidade, de uma quebra de fronteira das disciplinas jurídicas que se tem neces- sidade aqui, agregando-se a necessidade invocada mais acima, de uma quebra entre especialistas de direito comparado e especialistas de direito nacional.”
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Após a Segunda Guerra Mundial houve um movimento, motivado pela urgência humanitária, no sentido da concessão de capacidade normativa pelos Estados aos organismos internacionais. Isso fica evidente no advento da Carta da Organização das Nações Unidas – ONU, em 1945, que é o ponto de partida para uma capacidade normativa que tem por base política não o poder soberano de um Estado em si, mas a reunião de vontades dos Estados-nacionais, de forma voluntária, na busca da promoção de ações mínimas visando a paz e a segurança mundiais no início da chamada Guerra Fria. São estabelecidas sanções para obrigar as nações ratificadoras dos pactos, para o seu fiel cumprimento. Esse movimento de internacionalização da capacidade normativa difundiu-se com a publicação de várias outras normas de caráter internacional, como é o caso da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ambos de dezembro de 1966, e o Protocolo de Kyoto, em vigor desde fevereiro de 2005. Questões atinentes aos Direitos Humanos, ao direito econômico e ambiental fazem parte da maior parte do conteúdo dessas normas internacionais. Por outro lado, a tendência vai no sentido de uma gradativa aproximação metodológica entre o sistema da Common Law e o da Civil Law (romano-germânica), ou seja, o sistema que tem por base o precedente judiciário e o sistema cuja fonte mais importante do direito é a norma legal. Essa tendência reflete o cenário contemporâneo de uma sociedade globalizada constituindo uma imensa aldeia onde desaparecem ou são desconsideradas antigas diferenças e muito se aproximam dos anseios e necessidades e soluções para os conflitos. Um exemplo muito relevante disto é a criação do instituto da Súmula Vinculante pelo ordenamento jurídico brasileiro, por meio da Emenda Constitucional nº 45/04, que prevê, em seu art. 103-A, caput, a possibilidade de uma súmula ter eficácia vinculante sobre decisões futuras e, com isso, ter força de lei. Já no que diz respeito às normas com validade internacional, constata-se a existência de um elemento comum a tais direitos que os elegem a fazer parte de um disciplinamento mundial uniforme: o fato de terem uma natureza difusa muito grande e que o seu desrespeito importa em riscos globais. Um exemplo disso são as violações ao meio ambiente (emanação de gases poluentes na atmosfera, derrubada sem controle das árvores, etc) responsáveis pelo acelerado aquecimento do planeta. O certo é que tanto a queima de uma floresta, uma
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perseguição étnica ou um massacre genocida, em qualquer lugar do mundo, são fatos que provocam reflexos negativos para toda a espécie humana, de tal maneira que nesse sentido não há que se falar em nacionalidade, mas em humanidade.
5.3 Fragmentação, hegemonia e participação política na sociedade global A participação política dos indivíduos na sociedade global apresenta-se como um caminho, uma das principais vias alternativas, para o alcance da inserção social e da diminuição das desigualdades econômicas reveladas pela globalização. O processo de globalização que se vivencia, objetivamente, por um lado acabou com os limites geográficos, mas por outro, é de se constatar que não eliminou problemas que também seguem sendo globais, como a fome, a miséria e os problemas políticos de milhões de globalizados que vivem (ou sobrevivem) abaixo da chamada linha da pobreza absoluta e à margem da cidadania. A lógica neoliberal vai no sentido de afastar dos centros das decisões aqueles indivíduos, cuja existência é tão marcada pelas carências que lhes limita a própria capacidade de compreensão dos conceitos neoliberais; razão pela qual não encontram pontos de referência que os possibilitem como agentes de influência política no processo global. Não são poucas as dificuldades de participação política dos indivíduos na sociedade globalizada e seus reflexos na construção de um processo de autonomia dos indivíduos na tomada dessas decisões numa sociedade global. O problema da participação política dos indivíduos na globalização aparece na análise do processo de influências das instituições sociais e se revela nas dificuldades do uso da liberdade política para o enfrentamento dos desafios de uma realidade que subjuga, destrói, cria e recria valores étnicos sociais e culturais excludentes e fragmentários. O neoliberalismo é a expressão ideológica da globalização. Ao contrário do que proclamam os princípios neoliberais, as diferenças sociais na globalização exacerbam-se quanto maior for o nível alienante da exclusão social a que esteja submetido o indivíduo.
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A governabilidade na receita do neoliberalismo é alcançada por meio de uma estratégia de máxima fragmentação (divisão) da sociedade. Uma sociedade di vidida (seja em grupos por seu poder aquisitivo, seja por razoes étnicas ou religiosas, etc), na qual diferentes grupos minoritários não conseguem constituir-se numa maioria capaz de questionar o sistema vigente, é a melhor fórmula para enfraquecer as resistências para que o poder hegemônico atue sem problemas. Esta é uma estratégia muito utilizada pela patronal em relação aos trabalhadores - dividi-los, diferenciando-os, separando-os quando não colocando-os uns contra os outros em distintas categorias e formas de remuneração. Só que no projeto neoliberal esta prática se estende a toda a sociedade. Através do estímulo ao individualismo exacerbado e à intolerância o poder hegemônico se vale de instrumentos (a mídia desempenha um importante papel) para fomentar a construção de grupos sociais isolados uns dos outros. Nesse processo é buscado que estes grupos lutem tão somente por objetivos exclusivos e parciais, de modo a não promover adesão de outros grupos, levando ao convencimento de que não existem objetivos comuns. Razão pela qual o discurso difundido sobre o fim das ideologias e das das utopias sociais é extremamente conveniente para que as pessoas percam tanto as esperanças quanto o espirito de solidariedade e desenvolvam o raciocínio pífio do “farinha pouca, meu pirão primeiro”. Ao mesmo tempo em que são estimuladas práticas de enfrentamento entre os distintos grupos, também se fomenta a cultura do naufrágio, do "salve-se quem puder", que desconsidera qualquer tipo de solução coletiva. A tendência é a de impedir a criação de espaços de encontro que possibilitem a criação de objetivos que possam ser compartilhados por outros grupos, com margem a potenciais acordos e alianças. A sociedade fragmentada implica em uma maioria e às vezes um povo inteiro - que perdeu o rumo de sua própria causa nacional. A identidade nacional se perde, se liquefaz, numa alusão ao termo baumaniano. Trata-se, pois, de uma estratégia do poder hegemônico que se reflete por todo o planeta, que busca fragmentar a sociedade e impossibilitar, de um modo absoluto, a construção de um conceito de maioria que possa questionar o sistema tanto no âmbito interno quanto global. Neste sistema visão individual e individualismo não significam autodeterminação, mas o seu contrário, a alienação e a subordinação à lógica imposta por este. Razão pela qual a saída possível passa necessariamente pela da conquista da autonomia do indivíduo na globalização, como contraponto essencial
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para ascender à participação política. O domínio da autodeterminação, é o instrumento para que o indivíduo possa enfrentar uma sociedade tecnocrática e consumista, crescente, e que constantemente impõe novos e cada vez mais alienantes regulamentos globais de comportamento.
5.4 Contornos globais dos novos desafios: meio ambiente, relações de trabalho, sociodiversidade e minorias. Bernard Cassen, membro do Conselho internacional do Fórum Social Mundial, afirma que existe uma crise em curso em relação ao sistema capitalista na sua versão neoliberal e que tal crise apresenta “várias dimensões: a financeira, monetária, alimentar e energética. Ela provoca contradições dentro do siste- ma e coloca em xeque a hegemonia dos EUA e do Consenso de Washington, principalmente na América Latina, onde figuras progressistas chegaram ao poder. O recurso às nacionalizações feito por governos tão liberais quanto os de Londres e Washington, o definhamento das instituições financeiras inter- nacionais, a emergência de uma nova correlação de forças mundial multipolar, o peso econômico e geopolítico dos países que integram o Bric (Brasil, Rússia, Índia e China), as guerras no Cáucaso, os fracassos no Iraque e no Afeganistão, as tensões com o Irã e a evolução de regimes políticos nacionais para formas autoritárias na Europa são mudanças que nos levam a perguntar se o concei- to que o neoliberalismo representava nos anos 90, englobando uma simbiose entre política (governos, instituições multilaterais e elites), economia (atores de mercado, instituições bancárias e financeiras) e ideologia (imprensa), ainda tem atualmente a mesma pertinência.” Segundo Cassen (2015) essa crise aponta no sentido de uma “falência total das políticas neoliberais e a necessidade do retorno do Estado como garantia de sobrevivência da economia e da manutenção de um mínimo de coesão social. Paradoxalmente, esta crise, que já vem se aprofundando há algum tempo e poderia ter reforçado o “movimento dos movimentos”, provocou seu enfraquecimento”. Esta crise envolve, em especial, as questões pertinentes à própria sobrevi vência do planeta e de seus recursos naturais, na medida em que a busca sem
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limites do lucro a qualquer custo levou à utilização dos recursos advindos da natureza sem qualquer controle, aliada a uma cultura que coloca o meio ambiente sempre em segundo plano, ainda que aparentemente haja uma preocupação com a ecologia global. Tem-se, por um lado, as grandes empresas ao redor do planeta poluindo o ar, o solo, os rios e lagos, derrubando florestas e levando à extinção diversas espécies tanto da flora quanto da fauna, mas não se pode olvidar a contribuição individual nesse processo. Um exemplo disso faz parte do dia a dia de todas todas as cidades brasileiras: experimente ir ao supermercado e procure quem se preocupa em levar consigo o carrinho de feira ou sacolas de compras de material reciclável reciclável para evitar o uso excessivo de bolsas de plástico? Este simples exemplo serve para demonstrar o quanto a consciência da população ainda está alienada em relação a questão ambiental.
5.4.1 Sociodiversidade e minorias O neologismo sociodiversidade foi criado pela Antropologia e em sua origem estava relacionado às comunidades indígenas encontradas no Brasil, com hábitos e cultura próprios e que merecem ser respeitados e preservados. Aos poucos este conceito foi se ampliando e hoje sociodiversidade significa a existência simultânea de grupos humanos que possuem recursos sociais próprios, ou seja, cuja organização social está sedimentada por padrões próprios, que envolvem modelos diferentes de autoridade política, de acesso e utilização do espaço territorial, de hierarquias de valores éticos ou morais, etc. A existência de culturas e grupos humanos diversos coexistindo num mundo globalizado ocasiona uma série de questões que envolvem desde os modos de construção de uma sociedade democrática, plural e justa, até e ao mesmo tempo, a conciliação do direito à diferença com o à direito igualdade. Assim, falar em sociodiversidade significa destacar a questão da convivência dos diferentes com suas diferenças num contexto de tolerância e solidariedade que consiga ultrapassar a violência, as hierarquias excludentes, o tratamento perverso, as desigualdades econômico-sociais. econômico-sociais. Em nome de uma pretensa igualdade, comumente, as diferenças têm sido desconsideradas ou relativizadas. Mundialmente os povos indígenas e os imigrantes estrangeiros tem sido os grupos sociais mais diretamente atingidos
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pelo processo de homogeneização ou padronização cultural que desconsidera suas especificidades culturais e tradições próprias. Mas, ao revés, posições multiculturalistas radicais, que priorizam e estimulam o fetiche da diferença, levam ao estabelecimento de políticas sociais que findam por criar profundas desigualdades e injustiças. Assim, a busca do equilíbrio é o ideal, na medida em que se revelam prejudiciais tanto a padronização cultural quanto a discriminação quando exacerbadas. Objetivamente, o processo de globalização também traz em seu bojo uma tendência de padronização cultural, na medida em que a sociedade consumista utiliza os meios de comunicação em massa para induzir o estabelecimento de valores culturais artificialmente estabelecidos e que determinam o que e como se deve comer vestir, assistir, ouvir, comprar e pensar. Como forma de resistir a esse processo que desrespeita as diferenças e ni vela todos os indivíduos, existem tanto no nível interno (nacional) como no internacional, diversos grupos que se distinguem pela defesa de suas práticas culturais, de sua orientação sexual, de seus credos e etnias próprios. Esses são grupos são denominados como minorias, correspondem a grupos sociais ou mesmo nações que lutam na defesa de seus ideais. Os grupos sociais (negros, mulheres, homossexuais, transgêneros, quilombolas, pessoas especiais, idosos etc.) lutam pelo respeito à sua dignidade d ignidade e cidadania; as nações (povos indígenas, palestinos, bascos etc.) almejam sua independência territorial, cultural, religiosa e política. O ponto em comum dessas minorias é situação de exclusão e/ou discriminação que provoca o surgimento de organizações (movimentos sociais) que procuram conquistar a dignidade e respeito por meio de ações políticas.
5.4.2 Relações de trabalho trabalho e globalização A globalização da economia e das relações de produção vem promovendo profundas e rápidas transformações no sistema capitalista contemporâneo promovendo, segundo Hobsbawn (1995) três extraordinários fenômenos: 1. o processo processo de urbanização ocorrido entre as décadas de 50 e 70, fazenfazendo com que a população das áreas rurais corresponda nos dias de hoje a uma minoria na população mundial; 2. a intelectualização intelectualização como um fenômeno de massa, com a multiplicação do acesso à educação superior, ou mesmo secundária; e
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3. o reposicionamento reposicionamento social da mulher, mulher, também entre as décadas de 50 e 70, sobretudo com sua inserção no mercado de trabalho. O autor considera que esses fenômenos seriam importantes para demostrar “(...) que as sociedades humanas, e as relações de pessoas dentro delas, passa- ram por uma espécie de terremoto econômico, tecnológico e social na vida das pessoas que mal chegaram chegaram à meia-idade”. (HOBSBAWN meia-idade”. (HOBSBAWN ,1995, p.214-5). No que diz respeito, em específico, aos aspectos ligados à economia do processo de globalização, ocorre uma internacionalização tanto do comportamento como da ação dos agentes econômicos, caracterizada pelo movimento acelerado e crescente do comércio internacional de bens, de serviços e de movimentos dos capitais internacionais entre as fronteiras nacionais. Uma comprovação desta tendência é apresentada por Baumann, ao apresentar os dados da UNCTAD - sigla em inglês da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento – no período compreendido entre 1950 e 1980, no qual a taxa média de crescimento anual do comércio mundial superou o ritmo de crescimento da produção, “elevando o grau de abertura da maior parte das economias” (1996, p. 40). Albuquerque (2015) tece as seguintes considerações sobre a questão dos efeitos da globalização nas relações do trabalho: “ A partir da década de 80 alguns fatores, de ordem política e econômica, alteraram a cena mundial: o advento da “sociedade informacional”, como decorrência dos avanços na microeletrônica, na robótica, na telemática; a globalização econômica; a disseminação do neoliberalismo, impulsionado pelas mudanças políticas internacionais desencadeadas com o desaparecimento, no final dos anos 80, do bloco comunista, solapando a ameaça socialista. Tais fatores contribuíram para desencadear a Terceira Revolução Industrial que, novamente, acarretará mudanças mudanças no mundo do trabalho. Esta, sob diversos aspectos, difere das anteriores. Ela traz consigo acelerado aumento da produtividade do trabalho, tanto da indústria como em numerosos serviços, sobretudo dos que recolhem, processam, transmitem e arquivam informações. [...] Além da substituição do trabalho humano pelo computador, parece provável a crescente transferência de uma série de operações das mãos de funcionários que atendem ao público para o próprio usuário.[...] muitas atividades desconectadas do grande capital monopolista passam a ser exercidas por pequenos empresários, trabalhadores
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autônomos, cooperativas de produção etc.; o que transforma um certo número de postos de trabalho de ‘empregos’ formais em ocupações que deixam de oferecer as garantias e os direitos habituais e de carregar os custos correspondentes.[...] O que dá para admitir com razoável segurança é que ela afeta profundamente os processos de trabalho e, com toda certeza, expulsa do emprego milhões de pessoas que cumprem tarefas rotineiras, que exigem um repertório limitado de conhecimentos e, sobretudo, nenhuma necessidade de improvisar em face de situações imprevistas.[ SINGER, Paul. Globalização e Desemprego: diagnóstico e alternativas. São Paulo: Contexto, 1998. p. 17-18..] Todas essas mudanças tecnológicas “invadiram o universo fabril, inserindo-se e desenvolvendo-se nas relações de trabalho e de produção do capital.”[ ANTUNES, Ricardo. Adeus ao Trabalho? Ensaios sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho. 6. ed. São Paulo: Cortez, 1999. p. 15] Com o emprego da ciência como técnica produtiva, novas formas de organização produtiva surgem. Dentre as experiências mais expressivas, pode-se citar o “toyotismo” ou “modelo japonês” ou “pós-fordismo”.(...) Estas novas formas de organização do trabalho, não se pode deixar de enfatizar, estão plenamente ligadas ao neoliberalismo e à globalização. Demonstram, destarte, o intento capitalista de perpetuar a exploração da classe operária, em intensidade cada vez maior, tudo em nome da maximização do lucro. Por outro lado, pretendem acabar com o conflito de classes – iludindo os trabalhadores, que, agora, são designados de “colaboradores”, de que há identidade de interesses entre o capital e o trabalho em busca do incremento da produtividade – assim como os benefícios que a relação dialética entre elas poderia trazer para os trabalhadores. TERCEIRA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL A Terceira Revolução Industrial começou em meados da década de 40, com o término da Segunda Guerra Mundial e continua até os dias de hoje. Os Estados Unidos da América, que se tornou a grande potência econômica deste período lideram esse processo. Sua mais importante característica é o uso de tecnologias avançadas no sistema de produção industrial.
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A Terceira Revolução Industrial, nesse contexto, provocou drásticas mudanças no universo do trabalho. Todas as revoluções industriais desencadearam o aumento da produtividade, trazendo, como consequência, o desemprego tecnológico[SINGER, Paul. Globalização e Desemprego: diagnóstico e alternati vas. São Paulo: Contexto, 1998. p. 16.]. Todavia, a Terceira Revolução Industrial foi mais além: desencadeou, além do desemprego tecnológico, o que Singer denomina de “descentralização do capital”. Com os avanços na telemática, as grandes empresas verticalmente integradas, têm sido forçadas pelo mercado, em nome da diminuição dos custos e aumento da produtividade, a desintegrarem-se, terceirizando diversos setores produtivos, formando uma espécie de rede. Com isso, atividades antes desempenhadas por empregados dessas empresas, agora passam a ser exercidas por trabalhadores autônomos, temporários, pequenos empresários, sem as garantias e os direitos sociais e trabalhistas que antes possuíam, diminuindo os postos de empregos formais [p.17-18]. E, aliada ao neoliberalismo, que propõe, com a não-intervenção do Estado, o encolhimento dos mecanismos de efetivação dos direitos sociais, a Terceira Revolução Industrial também opera mudanças, protagonizadas pelo Estado, no sentido de flexibilizar direitos, desregulamentar a economia, privatizar empresas estatais. O que se verifica, pois, no capitalismo contemporâneo, é a precarização das relações de trabalho. Os novos postos de trabalho que surgem em virtude da divisão internacional do trabalho e das inovações tecnológicas não mais oferecem, na sua grande maioria, as garantias sociais e trabalhistas, conquistadas pelos trabalhadores ao longo de anos de luta operária”.
5.5 Educação ambiental face às novas políticas de preservação e desenvolvimento A preocupação com a preservação do meio ambiente tem sido objeto de muitos discursos de governantes, seminários e congressos nacionais e internacionais, mas concretamente, o que se tem visto são ações que não correspondem em termos de eficácia diante dos atentados sistemáticos ao ecossistema em todo o mundo e, principalmente, nas nações mais desenvolvidas.
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O alto poder de risco ambiental é uma característica das sociedades atuais, nas quais a exploração desenfreada dos recursos naturais está promovendo a rapinagem da natureza e de tudo que ela pode fornecer. A busca do lucro a qualquer custo leva o homem a promover um sem número de eventos que põem não somente a própria sobrevivência da espécie humana em risco, mas também a vida do planeta. Os exemplos são inúmeros e são consequência direta de alguns processos como a industrialização, a globalização, a lógica do lucro pelo lucro do sistema capitalista e o consumismo desmedido, o crescimento populacional descontrolado, as condições precárias dos países subdesenvolvidos e a irresponsabilidade dos países desenvolvidos. Encontra-se, assim, comunidades que não possuem uma estrutura mínima adequada para a construção de uma vida saudável e com um mínimo de conforto e, por outro lado, comunidades que pouco se interessam com um convívio mútuo em respeito com a natureza, na medida em que se voltam exclusivamente para a riqueza material e para o conforto irresponsável. Todas essas situações contribuem para a crise ambiental. Diante disso, urge que se invista numa educação ambiental de maneira consequente, através de políticas públicas – até porque o dever de tutelar o direito à educação é do Estado - que implantem na sociedade a compreensão de que consciência ambiental é pressuposto fundamental da cidadania, ou seja uma nova consciência para os cidadãos. A educação ambiental deve estar presente no dia a dia, seja nas escolas, na mídia, pelos meios de comunicação de massa, nas empresas, dentro de casa. A educação pode cumprir a tarefa de despertar uma cidadania ecológica que parta do pressuposto de que a todas as pessoas é garantido o direito a um meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado, sem que isso signifique abrir mão do desenvolvimento, ou seja, é possível construir um desenvolvimento sustentável. RELATÓRIO BRUNDTLAND Encomendado pela assembleia geral da ONU em 1983 e publicado em 1987, faz parte de uma série de iniciativas, anteriores à Agenda 21, as quais reafirmam uma visão crítica do modelo de desenvolvimento adoptado pelos países industrializados e reproduzido pelas nações em desenvolvimento, e que ressaltam os riscos do uso excessivo dos recursos naturais sem considerar a capacidade de suporte dos ecossistemas. O relatório aponta para a incompatibilidade entre desenvolvimento sustentável e os padrões de produção e consumo vigentes. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Relat%C3%B3rio_Brundtland)
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Miraglia e Murieta (2004) ao discorrer sobre o desenvolvimento sustentá vel, revelam que “Os custos ambientais gerados pelo desenvolvimento indus- trial das sociedades humanas têm sido uma preocupação desde o século XIX. Contudo, foi a partir da década de 1980, sob a égide do desenvolvimento expo- nencial da revolução tecnológica e seus efeitos desastrosos na biosfera, que os países centrais e agências multilaterais foram forçados a refletir sobre a for- mulação de uma racionalidade alternativa ao industrialismo. O termo "desen- volvimento sustentável" é produto desse debate e se popularizou no final da década de oitenta com a publicação do Relatório Brundtland. Paralelamente, no mesmo período, a noção "etnodesenvolvimento" apareceu com a função pri- mordial de sublinhar a necessidade de respeitar “em conjunto com as conside- rações ambientais” a diversidade sociocultural. São esforços que vêm tentando articular em um único paradigma preocupações tanto ambientais e conserva- cionistas quanto sociais e políticas, sem abrir mão da perspectiva de desenvol- vimento econômico”. Desenvolvimento sustentável e consciência ambiental são questões que andam necessariamente juntas e exigem a existência de uma legislação ajustada e eficaz. No Brasil, a legislação existe, mas a ausência de uma consciência ambiental se revela como um dos maiores obstáculos para a implementação da legislação ambiental brasileira, que é uma das mais avançadas do mundo, a saber: Constituição Federal de 1988 – É importante demarcar que antes mesmo do advento da CF de 1988, o Brasil já dispunha de algumas leis que tratavam da questão ambiental, como é o caso da lei no. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, além do O Código Florestal, que é de 1965 e que já previa sanções penais para os crimes cometidos contra o meio ambiente. Mas, como sempre, o problema nacional não é a existência das leis, mas sua eficaz implementação. A Constituição de 1988 tem o mérito de constitucionalizar o processo e institucionalizar a questão da tutela ambiental, ao abrir um capítulo próprio a regulamentação normativa do meio ambiente no qual põe ênfase na necessidade de sua defesa e preservação e estabelecendo os mecanismos constitucionais para tal. Mas, mais uma vez, a grande questão reconhecida pelos especialistas no assunto, é conseguir que essas normas saiam do papel e sejam aplicadas de fato, na medida em que muitas dessas normas sequer foram regulamentadas, a exemplo da que tem por objeto a proteção de nossa biodiversidade, considerada a mais rica em biodiversidade do mundo. capítulo 5 •
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Lei de Crimes Ambientais – A lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1988, dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, à fauna e à flora no país. Prevê, entre outras, penas restritivas de direitos da pessoa jurídica, multas que chegam a 50 milhões de reais para diversos tipos de infrações: pesca em locais proibidos, crimes contra o patrimônio cultural e ambiental, soltura de balões, pichações, caça ilegal, obras ou qualquer outra atividade poluidora, queimadas e desmatamento.
5.6 A exclusão social e os desafios para o direito. Nas palavras de Sarah Escorel (2015) “A origem mais contemporânea do termo exclusão social é atribuída ao título do livro de René Lenoir, Les exclus: un français sur dix (‘Os excluídos: um em cada dez franceses’), publicado em 1974, ainda que o trabalho não contivesse qualquer elaboração teórica do conceito de exclusão social. A preocupação do então Secretário de Ação Social do governo gaullista de Jacques Chirac concentrava-se nos ‘inadaptados sociais’, nos pobres que precisavam ser amparados por ações governamentais, representando gastos sociais crescentes. (...) Em 1976, na França, o processo de pauperização começou a atingir não apenas os grupos populacionais ‘tradicionalmente marginalizados’ (imigrantes e moradores das periferias), mas também os que até então pareciam inseridos socialmente e usufruindo, mesmo que nas margens do sistema capitalista, dos benefícios do desenvolvimento econômico e da proteção social. A partir de meados dos anos 80, frente a uma situação objetiva de aumento das desigualdades e de mudança do perfil de pobreza, a noção de exclusão social estabeleceu-se no debate público e acadêmico e foi em solo francês que o tema adquiriu preponderância e estatuto teórico, relevância e publicidade. Exclusão social passou a ser usado para denominar o fenômeno integrante de uma “nova questão social” (Rosanvallon, 1995; Castel, 1991, 1998), problemática específica do final de século XX, cujo núcleo duro foi identificado na crise do assalariamento como mecanismo de inserção social. Essa crise, por sua vez, era oriunda de mudanças no processo produtivo e na dinâmica
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de acumulação capitalista gerando a diminuição de empregos, inviabilizando essa via de constituição de solidariedades e de inserção social, constituindo os ’inválidos pela conjuntura’ e provocando fraturas na coesão social. A exclusão foi então percebida como uma marca profunda de disfunção societal que assume uma multiplicidade de formas. O conceito expressa a existência de um fenômeno diferente de uma ’nova pobreza’, e ao mesmo tempo, tem a capacidade de vocalizar a indignação com esse mundo partido em dois.” No Brasil este processo assume feições ainda mais dramáticas porque são o produto de múltiplas causas entre as quais pode-se citar algumas: os processos históricos de uma problemática inserção social da imensa população negra, desde a abolição da escravatura; os movimentos de movimentação populacional provocados pelo fenômeno denominado “êxodo rural”; e, o advento desastroso do governo Collor que, nos anos 90 inseriu no Brasil as mudanças promo vidas no processo produtivo capitalista como consequência da implementação de políticas neoliberais de aprofundamento das desigualdades sociais, que tem como consequência a exclusão, porque se somam a uma falta de políticas públicas consequente. Não obstante, deve-se demarcar que o combate a essas desigualdades é um preceito constitucional previsto no artigo 3º, da Constituição Brasileira, que vai além ao prever: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV. construir uma sociedade livre, justa e solidária; IV. garantir o desenvolvimento nacional; V. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; VI. promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Esta disposição legal constitucional deve ser vista como uma forma de promoção dos Direitos Humanos. A exclusão gera os “marginalizados” que costumam ser rotulados como “desviantes”, e não como vítimas, de um sistema que lhes sonegou todas as oportunidades. A conscientização dessa violação é fundamental para uma cobrança dos setores governamentais.
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Cabe ao Direito não somente a promoção dos estudos da proteção dos Direitos Humanos e sua relação com a consagração do princípio da dignidade da pessoa humana, à luz da Constituição Federal Brasileira, mas também, na medida em que o fenômeno jurídico importa em um fato social, valorado que se torna norma, numa perspectiva multidisciplinar buscar alternativas que venham a contribuir para a concretização da justiça social e dos ideais democráticos e de justiça social constitucionalmente consagrados. Como diria o poeta: “ A lição sabemos de cor, só nos resta aprender...” (Beto Guedes)
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALBUQUERQUE, Ana Paula Freitas de. O mundo do trabalho na era da globalização Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1756#_ ftnref11, acesso em 08 mai 2015. BAUMANN, R. (Org.). O Brasil e a economia global. Rio de Janeiro: Campus, 1996. . DELMAS-MARTY, Mireille. Três Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 8-9. ESCOREL, Sarah. Exclusão social. Disponível em: http://www.epsjv.fiocruz.br/dicionario/verbetes/ excsoc.html, acesso em 08 mai 2015. GUERRA, Paula. Da exclusão social à inclusão social: eixos de uma mudança paradigmática, in Revista Angolana de Sociologia – RAS, p.91-110. Disponível em: http://ras.revues.org/257, acesso em 05 mai 2015. HOBSBAWM, E. As décadas de crise. In: ______ . Era dos extremos: o breve século XX (1914-1991). São Paulo: Companhia das Letras, 1995. MIRAGLIAI, Ana Beatriz e MURRIETA, Rui Sérgio. Preservação e desenvolvimento, In: Novos estud. - CEBRAP no.73 São Paulo Nov. 2005. Disponível em: http://dx.doi.org/10.1590/S010133002005000300017, acesso em 08 mai 2015.
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