tt'IARlo AI'ORETTI PACHAS * Dc¡úo PnaI -v de Derecho hocesal Penal lc lt L'úanü \tcionsl Hayor dc San Marcos
hF
Vbhciones
ddeffi
pocesopenal y crítica al proceso penal ryuido contra Luis Bedoyu de Wvunco AnáIisis
h'titry't
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fn- Uls E. RoY F*rvr¡ * h [:-rlfl
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lirbul llqo¡
de San Marcos
Violnciones al debido proceso penal
EDITORA
JR
GRIJLEY
M¡nro Auonrrrt Plcx¡s l'rofcsor dc l)crccho l'cnal v dc l)crccho l'roccsal l'cnal dc la L nilclsidad \acional \lalor rlc San \farcos
Violaciones al debido proceso penal Análisis v crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco ¿
Pr'ólogo dcl Dr'.
Luis E. Roy Frepe Prolcsor r-'nrérito dc la Universidad Nacional M¿rvr¡r cle San }{arcos
DERI('HOS RtStR\.\I){IS i)Et'RLlO LEGISLATIVO N"
3]]
Prohibida la reprotlucción de este libro por cualquier mcdio. total o parcialnrente srI penniso erltreso de la Editorial.
\ iolaciorres al dcbido proceso penal C 2007- Uario.\trroretti Pachas C 2007. al
l(x)7.
tid¡t()ra .luridica (,rijley r..r.n.r.
('onrposición c Irnpresiur
IJd:er Qra( A(uarods
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N" 2007-00191 ISBN: 9972-04-112-3
Editora Jurídica Grijley e.r.n.r. LIMA
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rft.. (074\204146 AREQUIPA Santa Martha 304 - Of. 103 Tlf: (054) 288 379 t Celular (054) 929 6700
Al Dr. Luis E. Ro1'Frq're n ,q'an mdestro en mi proJbsión, eTentplo dc senc'illez, hetnestidad 1, bonradez en l¿ r,icla. Con el agradecirniento clc siempre.
Lt
Cnpítuto I PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS PENALES
I.I.
LEGALIDAD I.1.1. Generalidacles I.1.2. Opiniones cloctrinales .......... EL PRINCIPIO DE
I.1.3. Fundamentos
clel
principio de legaliclacl
1
I 5
....,.........
10
I.1.4. Principio de legaliclacl en la legislación nacional e internacional
..............
I.1.5. Jr"rrisprudencia internacional y nacional sobre legalidad L1.6. {jecutorias..........
16
...
I.1.7. Principio de legalidad procesal penal y penitenciaria........ L1.8. Juicio de tipicidad 1.1.8.1. Generali,dade,r................
ck¡clrinales I.1.8.3. Ejecutorias
L1.8.2.
Opiniones
IX
l7 20 21
2Z
23 24 31
M¡a¡o Aur-rntr r r P¡t rr¡s
I.2. PRIN(llPlO l)l'.1- l)EllII)O Pll,(XllrSo.... I.2. 1. ( )cnuralirlaclcs
3i
I.2.2. O¡riniorrcs cloc:tlin¿r1es,..........
:.19
I.2.3. Ljcctrtorias clcl Tiibrrnal (lorrstittrc'ir¡nal. pcl'rran()
r'cspariol
ai6
L3. EL PRINCIIPIO DE PRISUl.-(]lÓ¡* I)l'- INOCE\-CIA L3.
l
1.3.2.
.........,........ (l)
ralidacles O¡rinio¡rcs cloctrinalcs...........
(l)
()e¡re
(il
I.3.3. I!ccrrtorias del Tribunal (lonstitucional espariol y C
Suplcma.
67
NATLTR{L................ I.4. l. ( )cner"¿rlidaclcs I.-1.2. Olliniorres cloctrinales
t.t. PRINCIPIO DELjUF_Z
72 72 73
I..1.3. F-jccrrtorias
I.5.
I.-I,
PI{IN(]II)IO I)F- NIOTI\:\(]IO\
S+
I.5.
l.
sl
(iencr aliclnrlcs
I.5.2. ()piniorrcs doctlin¿tlcs I.5.3.
F.je<'rrtrlria^s
EL PRINC]IPIO
dcl Tribrrnal (.onstitrrc iorral pcnuuto
DI.-T-
INDUBIO PRO REO
Gcnc'r-alicluclcs I.6.2. Opiniont-'s doctrinalcs I.6.3. Fijccutori¿rs cle la Corte Suprcnra
I.6.
li.i
........,
1.
i
esplul<-il ..
8¡l
9tl 98 100 102
Cnpíruro ll
xÁsens coRPUS
II.l. (;t'lNIlR\l.lDADIlS Il l.l. l)e¡eclros firnd¿rmenlales.......
l0ir lOir
lNOrct ctt ¡tn¡r.
I I I.
I. I . 2. ( )piniones cloctri11al<:s...........
2. l:1. PROCIF.SO ( IONSTITUCIONAL II.2.
L Concepto
I05 D l'.
HAIII:AS C()Rl'LiS ........
108
nl
...........
II.2.2. Tipos de hábeas corpus
112
II.2,3. Opinic¡nes doctrinales...........
114
IL2.-1. Ftrndarncntos legales
ll6
II.2.5. Del-echos tutelados ............,.
tt7
IL
2.ti. Ejectrtolias del Tribunal Constitucional peruatlo ..............
II.2.7. El procedimien¡o .......... IL2.7.
L
122
Procedimiento regular.....
t23
II. 2. 7. l. 1 0jecutctria.r.................
124
/11.2.7.2 Procedintitnto inrsular 11.2.7.2.
IL2.L).2.
118
Lje
I
l2ir
Opiniones docl¡inrtles
r25
cutorius
126
CnpíruLo lll
AUTORíA Y PARTICIPACIÓN IIr.1.
AU'rOR1A.............. III.I.1. El arrtor
129
..
doctrinolcs 1il.1.1,2. Ejecutorias IIl.l:2. (llases cle auroría IIL|.2.L ,Iutoríu directa indiuidual 111.1.2.2. ,lutorír¿ ntcdiatu III.|.2.J. Actttar en lugar dc olro III.I.3. (;()autoría III"1.l.l.
Opiniones
XI
129
129 134 134 135
t35 137 137
Manro Ar.¡onrtrt Pnc¡i¡s
IIT.2.
T-A'
PARTICIPACION
139
........... 111.2.1.1. Instigación................ 1111.2.1.2. La complicidad..........,... a¡ Opiniones doctrinale.r......... b1 Ejecutorir¿s.,........
IIL2.1. Formas de participación
III.2.2.Diferenciaserltreautoría1'participación..........
140 140 144^
\45 146 150
Cnpíruto lV DELITOS RELACIONADOS CON EL PROCESO PENAL CONTRA LUIS BEDOYA DE VIVANCO
IV.I. DET,ITO DE TA\ADO DE ACTIVOS
IV.l.l.
Lavado de activos como delito autónomo
I\'.1.2. Srljeto activo IV.l.3. Bien jurídico................. IV.i.4. Cornportan'rie nto típico n'. 1.5. Actos de conversión IV. 1.6. Actos de transferencia............ ... IV. 1.7. Actos de octrltarniento r' [enencia
L8.
151
152 154
l5+ I Sri
1.r7
i5E .................
158
Objeto rnaterial
159
El elemento subjetivo
159
IV.1. 10. Arrtoría y participación ............
160
ry.1. I l. Circunstancias agravantes (artículo 3) ..........,....
160
IV.
IV.l.9.
' IV.1.ll.l. IV.
calidad del sujeto actiu0.........
160
N.1,11.2. Por la caLidad clel d,elito preuio.........
160
Por
La
l. 12. La omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas (artículo 4) ...............
160
lsorcr ceNtn¡l
tv.2. DELITO DE ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR............
I\'.2.1. Generalidades.............
doctrinales IV.2.3. Bien.jurídico................. IV.2.4. Ejecutorias ..:................ rv.3. DELTTO DE RECEPTACIÓN IV.3.1. Generaliclades............... IV.3.2. Opiniones doctrinales IV.3.3. BienJurídico ................ IV.3.-1. Ejecutorias I\¡.2.2.
Opiniones
161
161
162 166 166
172 172
I74 176
776
IV.4. DELITO DE FRAUDE ELECTORAL O ATENTADOS
,.......... rv.5. DELrros coNTRA r-A.ADMINISTRACIÓN pÚsLIOA. CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO
I77
LISO
......'......'. I\¡.5.2. Opiniones doctrinales IV.ó.3. Funcionario púrblico n/.5.3.1. Características del funcionario público I\'.5.4. Sen'idor público IV.5.5. Opiniones doctrinales
180
rv.5.6.
Srljetos
r88
rv.5.7.
Bien
N.5.1.
rv.5.8. rv.5.9.
l-a administración púrblica
jurírlico................. La participación en los delitos especiales Opiniones cloctrinales
ñ15.10. Teoría de la unidad de imputación y mptLrra de la unidad de imputación ...........
180
l8l 185
l8B 188
189 190
l9l 197
V.5.10.1. La teoría de la unidad de la imputación............. lg7
xilr
M,qRro ANaonerrr P¡<.n¡s
n!.5.1().2. 'feoría I\',6. DI!T,I'I'O I)II
LISLf
d¿
la rulttura
d,e
la unidrul
R}ACIÓN I)[, FUN(]IONF"S
de imputación
.
PÚBI,I(IAS
.............. I\¡.6.2. ()¡rir-rioncs ckrctrinales l\i6.3. Srrjctos IV.6.4. []icrnjtrríriico................ IV.6.5. Cornportirmicnto típico
202
I\¡.6.1. (]crtcralitlaclcs
I1'.6.i.1, L'surpación o
n'.6.i.2.
de
202 203
..20ir z(Xi 207
funcictna.s
ltibltrus
sin tílulo
nontbrantiento.........,
Contint¿aciótt i¡tdel¡ida del elcrcicio
207 de
funciones
lttiblicas N.6.5.3.
Ejercicio
rle
200
209
fu,ncioncs ptíblicas en cargos diferentes
I\"7. DELI O I)E PI,CLTIADO
...
210 213
I\'.7.1. Gcneraliclacles ............... I\i7.2. ()pinionesdoctl'inales. IV.7.3. Strieto activo I\17.1. Bicn.iur-íclico....,............ I\:7.5. L,l
213
I\i7.10.
(lo¡rsrrntación ................
226
LIna consiclcración inrportallte .............
22¡l
fV.7. I
l.
I\'.7.11.l.
IV.7.l2
211
2l (i 221 99<)
22:\
22'. 22{l
226
.... 228 de fonclos .... 229
IiL fulito de pecukulo no es un dpkto continu,ado
Difercncia entre peculaclo
I\17.13. El Actrerclo Plenario
N'q
XIV
,v
m:rlversación
+2005/CJ-116
...........
230
l¡¡rrrr
r
r;TNERAL
C¡pfiuro V EL PROCESO PENAL CONTRA LUIS BEDOYA DE \t.
l.
\t.2.
VIVANCO
Antccccletrtes
23it
l'll inicio rlcl pr()ccs() r' dct<-'ncitirl ¡lrevctltiva
238
\'.2.l.
Revocatoria cle detetlcióll prcvcntivll ....'..'....'...
\'.3. ['roccdit'niento
240
irrcgtrlar
\'.3.1. Revoca conlpareccucia detención prcverltiva
239
Y
sc decreta
240
cle variación cle la deteución por cornparecencia antc nltc\¡os actos de invcstigación .........'.' 241
\'.3.2. Denegatoria
\¡.3.3. Opiniones sobre "peligrosiclad" ....'....."...
243
\'.3.4. ljecutorias sobre dc cleteución prcventiva
246
\13.5. Qtreja por clcnegatoria clc rcctrrso cle ntrliclad
247
\'.3.6. Conccpto clc rectll-so clc qtrcia
249
\'.3.7. Elccutor-i¿rs stlprcnlas
249
\'.3.8. l-e.,^islación soltre rccttrso
cle qtre'ill
\'.3.9. Otl'as irrcgtrlariclacles cn clicho Prc)ccso pcnal ..'.'..'.' \'..1. Proceclimicnto incicle tttal de revrlcatclria clcl lllandato cle cle tcrtciou se c<¡tl'irtiir crr irrcgular "............ \¡.4.
t.
25.r 256
258
Hábeas c()rprts ittte rptresto colltra \bcalcs Strpcriores, por lir rcsoltrción qrrc violó llorlnas collstittlcionalcs v
proccsalcs
Civil \'.4.3.'sentcncia clcl Tribtrtral Constittrciotral ............' \'.4.4. (lontturicad<¡ clel Tribtural Clonstittrciou¿ll .......'.'. \¡.4.5. lLeacciones políticas ante dicha sentenci¿l
\'.-1.2. Sentencia dictacla por la Sala Strpcric-rr
259 259
266 267 268
M¡qro Avoaerrt P¡c¡ias
V.4.6. l)enuncia contra los miembros del
............. V.4.6.1. Hecl¿os imputados V.4.6.2. Nonbru¡niento d,c Comisión...........'.... V.4.6.3. Denunt:ia atípica V.4.7. Opinionesjurídicas............. V.4.8. Respuesta a c-rpiniones en colttra
272
Tribunal Colrstitucional
272 273 276 276
..
283
V.5. Sentencias relacionaclas en el proceso penal cotrtra Luis Bedoya de
Vivanco
290
\'.5.1. Resumen de la sentencia dictada co¡ttra Vladimiro Montesinos por clelito de usurpación de funciones ........... 290 V.5.1.1. ,|nálisis de dicha sentencia, tal como lo faculta la Constitución y la Le¡- Organica d.el PoderJudicial.... 292
V.5.2. Resu¡nen de sentencia dictada por la Sala Penal Especial Superior contra Maclimiro Montesinos Torres, Lttis Bedoya y Tornás Gonzáles, com() autor y cómplice.s de peculado, respectivamente ...........
294
V.5.3. Resumen de la sentencia clictacla por la Sala Penal Transitoria Suprema qtre declaró no haber ntrlidad
300
\'.5.-1. Análisis de anrbas
scntencias
\'.5.1.1. Las senlencias
¡ncttericL
303
de analisis hon uioLado
la garantía consti tucion al de ¡notiuación
.................... 303
V.5.4.2. Cr¡ntrad,i.cciones que no l¿an sido expLicadrzs................ 303 V.5.4.3. Sostiene en la sentencia: "Dinero remztido o cheques, luego de hctcerse efectiuo eran entregados en dólares a NIontesi,nos, por lo que eran público"
V.5.4.4.
'
V.5.4.5.
308
Sostiene la sentencia: "dinero que recibió Montesinos de
partirulares,
éstos
pasoron a ser bi.enes públicos"
.....
Ia Sala Suprema: "AI recibir dinno en una ofi.cina estataL ¡ de un empleado público, es fondo estatal (.. .. )" . ...... .. Sosti.ene
Ia sentencia
309
d,e
3l I
lNorr:i c¡¡.¡iR¡r-
V.5.4.6. La Sala Penal Supenor Espcctal, sosti.en(: "entrega de dinero en efectiuo ¡ dólares, no se obserua norm,as rle tesotena y dc contahilidad, dado que la cornltci.ón
prctata cncubrir
el dalito
(...)"...........
313
\¡.5.5. Maclirniro Nlontesinos no ejelció de hecho o de facto
Dirección cle Administración clc la Oficina Téctrica dcl SIN. colno sostienen las seutcncias l¿r
316
por parte de Vladiniro ]lontesinr¡s en dos cargos distintos, según sentenci.a de usurpocirín dt funciones y peculado, no han sido
l,:5.5.1. Ocupación
de
fncto o de
lrccJ¿o
319
explicadas ......
V.5.5.2. En ninguna de las sentenci.as Xlontesinos como funcionario hct i.ncurrido en infracción de
se sostiene que d,e
facto o d,e lrcclto
deber
321
V.5.5.3. St sosti,ene que Wadinúro t\Ictntesinos, clmo osesor de la Alta Di.recci,ón del SIl,,l, asumió de facto la Dirección de Administración de la Oficina T'écnicct de diclm entida.d, disponiendo d,e di.nero a
Javctr cla
terccros.
I/.5.5.1. Sostienen las scntencius
322 que
lujimori
nr-¡¡n,bró n
ilIonte.sinos para que c1u'za de hccho el rargo dc Directr.¡r de ,ldntini.slración de la Oficina Tacnica
325
¿1r1.\'1f
\'.5.(i.
I-a sentencia dictada por Sala Penal Espccial Superior, rcfiere qtre el artículo 387 clel C.P., sanciona al
frrncionario priltlico de irrr-e l al de hccho o de f¿rcto......
321*
\/.5.7.
Cit¿r a Ficlel Rojas \hrgas, para fun
V.5.8.
Para pretender sostener que Montesinos como funcionario de facto es autor cle peculado, .se cita a ()iuseppe Maggiore en forma recortada
.
V.5.9. Istralmentc, sc cita en forrna recortada
334
a Sebastián Sole¡ para pl'ctender ftrndamelltar que Montesinos como funcionario de factcl es autor de peculado 337
XVII
M¡nro Arlonetl P¡cH¡S
V.5.10. ['ara seguit. al'grrnlelltando qtre I\'lontcsill()s ( olno firrrcionario cle lácto ptrcde scr c<-rtlsiclct'a(lo arlt()r dr: ¡rec:trlado, cit¿rtr cn fortna inconr¡llc'ta a l{aril Pclia (
\¡.5.I
l.
lalrrcl a
\
(
)tl
()
3'+0
\'l¿rclimircl NftrtrtcsiIros colll() stll)ttesttI fiult iotrari
l/.i.1l.l.
'\ituación juñdiccr
de pose.sirin
lttrrn con'obornr
quc utt poseedor de fuctr.t rlc cars¡ público, nr¡ cs (tutor cle PecuLado VI"
i.
1
1.2.
W,i.l 1.3.
..
3-16
3+7
Opiniones doctrinales Ejectttr,trirts supremas sobrc
..
pttscsión
VI. i. I I .4. 'faxatiuid,ad en d,iuersos a¡íícuk'¡s rchcionarlos con lu posesión en cl Código penal.....'.'..
3ir0
35i
V.5.12. Sostienc Ia scntcncia qtre la defcnsa de []edor-¿r se lirnitó a obietar la corlclición de firncionario púrblico dc éste .'..... 355
I'1.5.I2.1, Lu
Saln Pennl lispecial Sulrcrior sosticne:
qtte Bedo¡a contribuló dolttsantentt crt¡t ,\[onltsinos cn .su tor¿tliriritt dr Icrrctrt larn
tn apn.tpiación cs
VLi.12.2
rlc
forttlos público.s, por
trinplicc printano
de
lr't
r¡ul
ftcculatlo.
35¡l
,\lo¡tlt sinrts. (ottlo ({\(\ot'dp la .\lta I)ircrcititt
.\1-\. ttrt ctttnllt cr,rt cl rtt.to.f tt¡tcir-¡¡tal qut sr' rrr¡uitrc para munt inr dintrr¡ ¿'slatrtl
-3(i0
Scntcncirts t'((otto((n qttt (.ortlruktña C)encral dc la lleltúltlico ltan r'(n|'i(odo txamtn sobra gcslión rlcfindr,ts r:r¿ e1 5-1J:-l no hatt crtnscguirlo ll cxhihición de la drtcuntenlrtciótt rltrc .sustcntcn los ga.slos int:urrido.s en dicha cntirLad
362
Inexistcncio de lnrtidas signadas (o)no rcscT-uQ I \' 2, en las rlue supuestarncn.tc se dcpttsitaltan dincrr¡ tlcsuiado ul SIll
36'l
¿1¿1
I'1.5.
\q.5.
I2.3.
I2.1.
' VLi.12.i.
St¡stienc lrt Sentencia que
Luis llcrloya peñanece
al
c.s
rl dine'ro entregrLdo rt
.t'ondo público, imputación qu"e
rím,|,¡itrt del
injusto .........
366
lNorce ceN¡n¡L
\:6. \/.7.
[)l principio dc ¿tcccsorie:clad limitacla no cs aplicablc [,uis Bcclova c
a
L,l Tiibtrnal (lonstitrx ic¡rral al dcclar¿rr lirnclada la at ción dc hiilrcas (:()lpus a f¿rror-tlc I-rris Bcrl
3t\1
374
\''.8.
Los cx ()ong^r'csista\ qu(' sul)ucstanrtlltc rccibieron clinc:r't-¡ rle \lontcsinos -al igtral qtrc l,tris l}ecloya- han sido dcnrrnciaci<¡s r -jrrz-uaclos, colro autores del clelitt-l cle leceptación..................... 375
\'.9.
Bcclora nc¡ integró nin¡4una organiz:rción o asoci¿rción ilícita para clelinqrrir como se sostienc eu l¿t setrtencia ............
379
Cnpíruro Vl
PRONUNCIAMIENTOS ANTE LAS VIOLACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DEBIDO PROCESO Y OTROS, EN RESOLUCIONES O SENTENCIAS DICTADAS POR EL
VL
l.
ÓRGANO JURISDICCIONAL
Selltcncia clcl Tlibrural (lorr.stitrrcional cn h¿ibeas corplrs qtre ir-rterprrso Ltris Ilerlora ante la cotrclerta por supr.lcsta conr¡rliciclad en el clclit<¡ cle pecrrlaclcl. al habcrsr: r'ir¡lackr el princi¡rio clc leealiclncl .................
VI.l.l.
Ilestrmcn cle se¡ntencia clictacl¿r por el Tribtrnal ()onstittrcional cn rnulor'ía
383
385
\T.1.2. Restunen n.r
cle vc¡tc¡s clic:tacla en rninoría por cl()s icnrl>rr ¡s dcl ll'ibunal (lonsti tr rci r.rnal ..
\ry.
1.2.l.
3¡t6
Se¡úencia dirtado en malorie, sostienc qur t\Io¡ttt:sinos oa ,isesor pn'o en rcaLid,ad,, elcrcía de lrccln, h.lcfrLlttra drl S/ñ; c¿1q'o que lc permitín kt custc¡rlia y rulminislrrLrión fu fondos ptihliuts, por
lo quc
c.s
sujelt¡ nctitto le ¡tacuktrto. .,....
l'1.1.2.2. En lo srnlenciu r:n na\orÍrt, s( sostienc: "la con.suntaci(.tn de I deLito d.c ltcculadrt .sc da, cutnd,o t\lonlesinos entl?ee dc los caud.ules púltliuts u Buloya, prtrtptc salen de fu esfera de d,ominio estatal, por lo
3¡18
M¡r
que no ticne su,stento la alegada uulneración rlel
principio dt
legaLidad'
389
14.1,2.7. Thmbién señalan: que d.e acuerdo a
La doctrina nacional c internaci.onal, como kt sostienen las senlencius ntateria de análisis. el funcionano de
VL
facto
?s
eutor
rle
pectLlado
1.2.4. Los ttott¡s en mirtoría,
390
pronunt:ian porque se rleclaren nulas las senlencias al haberse aoedita do la uiolación del principio de legaLidad. .,,........... 392 se
di,ctadas por el Tiibunal Constitucional peruano, español ¡ Corte Inleramri,cana de Derechos Hurnanos, ante sentencias o resoLuciones que uiolan principios constitucionaks .............. 394
V(.1.2.5. Ejeaüorias
BIBLIOGRAFÍ¡..............
4I1
PRÓLOGO En el Perú se han pronrulgado, elr sus 185 años que lleva de convulsionada rida republicana, ios siguientes ctocttmentos orgátricos referidos al proceso penal: el Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863, el Cóciigo de Procedimientos en Materia Criminal cle 1920, el Código de Procedimientos Penales es 1940, el Código Procesal Penal cle 1991;¡ el Código Procesal Penal de 2004. El anotado itinerario histórico- legislativo evidencia el tránsito recorrido desde un sistema procesal marcadar-nente inquisiü¿o en donde el.juzgador cumple las distintas funciones de inquirir, reqnerir )'cargar con cl peso de la prtteba, hacia otro decididamenLe aansatonb en el que un diferente órgano tnediador cntre elJuez v el imptrtado asume las tareas dc investigar y probar el delit<¡ dejando por fuera de su ámbito la misión dejuzgar, pasando por elsistema mirto en donde se combinan o componen las caracteres prirnarios y secundarios de cada trno de lo dos modos originarios de organización institucional va señalados.
En la doctrina de l:r hora actual es Lrna tesis cada vez mellos discuti ble aquella qne sostiene const.ituir el Derecho Procesal Penal, conformado por el sistema acusatorio, el medio o instrumento más racional para la realización de un Derecho Penal humanista desde que logra garantiz,ar el castigo para el culpable y la protección del inocente contra la arbitrariedad del poder púrblico, nada cxtraña en dcmocracia sólo transparentes por el papel en que se escriben sus leyes. A esta conclusión sc ha llegaclo después que los esfuerzos de las investigaciones jurídicas alemanas del sielo XVIII permitió l.islumbrar que al lado clel Derecho Penal sustantivo se ubicaba precisamente un conjunto sistematizado de normasjurídicas mucha más significativo que trn conglomerado cle disposiciones legales destinado a curnplir con un mero trámite. XXI
M¡rrro Auorr¡rtr P¡cH,qs
l{cplcsenta para lni un nlo(i\'o dc pirlticulal-orglrllo st'r-cl ¡rr'olo-
\ mcStr act'lca rlc I'irr:has. clrltivaclo conocitrtiento anriuo N1alio Anrcx'etti ior l¿rs norLnas pcnalcs srrsl¿lntir'¿rs \.'proccsalc.s, quc tanto estilnttla stt eicrcicio dc la docencia ul-rivcrsit¿rria v su col'rvocittoria como ex1;crimctrtado conferencist¿r, arrn¿r
grrista ckrl libro ¡rublic:rrLr lx)l' r)rrcstr'o discípulo, colcgu, asociarkr
Cabc lesaltar qllc si bier-r cs tcril¿rrl quc las cilcstiortes ptt-rccsal- pcnales intesra el me r¡lio dci
libro prcsentado (Principio constitucionales en
Ios procesos patales, htíbeas corpus, t,iolaciones del debido proceso por el órga-
no jurisdiccional, etc.), t:rurbión cs cic:rto qtre los tenras finales srrstantivos (autoría t participación, delitos de laaado de actittos, osociación ilícita para
delinquir, pemlado, efc.), son trataclos con el rnismo interés científico.
oportutridadcs infelices etr las quc Lur Abocado l)ef'cnsor restrlta sienclo (estigo dc la irfcctaciones al dcbirlcl proccso conrctidas cn la snstcntación dc' un asunto que t.ienc manificstos ingredientes políticos. I'r'ecisaurente, e n cl Capíttrlo V del libro qrrc sc ¡rroloea, I\l¿rrio,\norctti l):rt:has hacc rrr-l extcnso, scvero v clot.trr-nr:lrtado esludio crítico l'espccto a las violacioncs dcl dcbidcl proceso ocrrrridas en una caus¿r sc¡4uida contlir trn colrocido ¡rolítico privzrdo clt: srr libertad, caso que resrrlta cnlblcnrático ricntro clc los proccsos tlamitarlos pcil cl dcn<¡rninado sislcr))a anti-corrrrpcir;n.
No son raras
l¿rs
Felicitacioncs u \lalio Anrolctti Prtcllas. por su ralit-,scl irpolter a l;r crrltur¿i-jurídica clcl I'erir v lc urrgrrr-¿inros cl mcjol de los c'ritos en la putrlicacirin clc su priurcr-ir plodrrcci
l3
cte
diciembre clcl 2006
LUIS E. ROY FREYRE la L'nit,er.yidad i,lncionul llator de Sun '\lrtrcos.
PrcJesor Etnérilo de
XXI
I
PRESENTAcTót¡ trabajo lo llclarlos a cabo al ser testigo dc la injusticia qrre suflc unu grul] nlavoría dc procesaclos por las arbitr-arias dctctrcioucs prcventivas.judicialcs que dict:rn algunos jrrcces en r-)LtcstIo país, r'iolándose sus rlcrcchos ftrncl¿rmcntales y propiciar ¿rl nrismo tiempo it-tscgttridad.jtrrídic¿r con dicl-r¿rs rcsoltrciotrcs. l,a finalidad qtre pct'scettitnos cs analizar v c:orroborar quc una de las pr-incipalcs c¿rusas rlc la pcnosa sitr.racitin cn la quc sc cncuentl-an una gralr nrilYoría de procesados qtte srrlrcrr privación clc su libcrtad, a nucstr-o critr:rio, es porlaviolación dcl clclrickr proccso, la lcgalidad pcnal t'proccszrl, la pr-cstrnciótr dc inor:r'ncia, la nloti\'¿ición clc' las rcsolrrcior-rcs juclicialcs, cljucz natrLral, ctc. Y kr hacenros a trar'ós del proccso pcrutl qrre sc lc sigrrió a l,r.ris Bcdova de Vir'¿urr:o -rura situ¿rción similar qLre suf rcrt ntuchos proccsaclos cn nucstlo país-, llor tr¿rt¿r'st: de un caso ermbkrnt¿í[ico del sistenra ¿Il]ticonupción r porqlrc la scntenci:r dict¿lcl¿r en su cor'rtl-a silvc conlo vil-rculantc. F-ste
Y cn cstc proceso, en collcrcto se ha viol¿rdo el principio de lcgaliclzrcl -conro cn otros- al considcrar col]ro autol- dc peculado a quién no ticnc la condicitin de funcionalio qrrc hubicrc rccibiclo dincro lícito por r'¿rzrin de su carso, con l¿r úrnic¿r Iin:rlidad cle cornprenclcr como crirnplice a quienes Nfontcsinos les cntregó dincl-o ilícito. Pucs, ert cste-' trabajo denl
nranejar rlincro ilícito (apropiados) por liulcionarios que kr rccibicron en el eierrcicio dc sus firnciones, sitto porque el artículo 387'0dcl Código I'enal no considera colno autor al firncionario dc facto o cle hecho corno se sosticnc cn las sentcncias nrateria rle este análisis y crítica; v al ncr existir autor no hay complict-- de estc hccho punible. XXIII
M¡nro A,von¡rrt P¡c¡¡s
F-n l:r plc-rtcccitin dc l
tener en cuenta principalmentc las garantías constitucionales quc protegen taies derechos. Uno de ellos es la col-recta tipificación clel hecho imputado invocando en el corrcspondiente artículo del Código Penal, desde cl auto apertorio de instrucción y cuando se dicta Ia \entcncia, obcdeciendo intereses reales, rfras no aparenles r fundarncntadas en pruebas que signifiquen el logro dc la aplicación cle la lc\, sustcntado en la certeza en cLlanto al clclito v crrlpabilidad. sobrc todo al prirar de libertad a un procesado. En el proceso penal seguido contra Lrris Bcdor.a de Vivanco, el óreano jurisdiccionai ilesalmente ha considcrado a \'ladimiro llfontcsinos Torres corro autor del delito de pecr-rlado, asienándole la conclición de
"funcionario de facto o dc hccho", no prerista en el artículo 387 clel Cócligo Penal. Es decir, se verif,icó nna interpretación extensiva miís allá del tipo legal desdc el momento qve .iarnás tuuo un,a relación funcional en el cargo relacionado con el dinero del Estado, al no haber realizado actos quc encnadren dentro del tipo pcnal clcscrito en el referido artíctrlo v a Becloya de Yivanco, al haber recibiclo dincro der parte dc N'Iontesillos courc) colaboración para srr campaña electoral, fi.re condenado como córnplice priniario de peculado basado en el principio clc accesoried¿rd linitada, qtre sólo es aplicablc cuando cl autor dc dicho dclito h¿r sido trn ftrncionario o selridor priblico lcgal v lícitamente norullrado. r por r-azón de str carg() rcciba dinero estatal, lo que no sncedió cn estc caso, máxime si éste va había sido condenaclo por el delito de Lrsr.rr-pación de funcior-rcs por ocupar de f¿rcto laJefatura clel SIN para manc'jar dinero ilícit
por qtré el ir{inisterio Púrblico, el Poder Judicial } la Procuraduría Ad Hoc: 1) denuncian, juzgan v condenan a alsunos de los qtre recibieron dinero de N{ontesinos como cómpliccs prirnarios de peculado; 2) clenur-rcian,.juzgan y condenan a otros corno ¿llltores clel delito dc reccptación; es decir, un rnisrno hecho lo ti¡rifican dc rnanera di.srin¡a, sin -justificar esta evidcnte contradicción; 3) ¿por quó un condenado por delito de ttsurpación de funciones puede scr autor dc peculado?; 4) ;por qué señalan a Montesinos como funcionaricl de facto encargaclo de nranejar dinero proveniente de delito de ¡tectrlado, para destinarlo a fines ilícitos, XXIV
Pn¡s¡ Nr¡r. róN
colno l¿r reelección presidcncial cromo se sosticnc en la setrtencia?; 5) ¿pol qué contra lVontersinos sc han dictado dos sct-ltcucias coudetr¿ttorias por habcr ocupado de facto o de hecho o rtsttrp:rdo, dos cargos completanrente di{érentes par a "manejar el tnismo dinero ilícito" fiefatura y director de administración clc la Ofrcina Técnica del SIN)?; 6) ¿si el clelito de peculado es o no de resultarlo instantáneo, que fue cometiclo por los que recibieror-l dine ro por razón de su cargo v se apropiaron dincro del Estado?; 7) ;por qué los jefes legalcs v el director de administración del SIN -supuestamente despojados de slrs cargos-, ,v que sirvie-
ron de intermediarios para la cntrega dcl dinero provenietrte de delito, tambión son jr,rzgados por peculado?; 8) ipor qué condeuan a Montcsinos, quien recibe dólares v no nuevos soles proveniente de un delito previo de pecnlado, también es considerado "autor" del mistno delito?; 9) ;demuestren si los que recibieron dinero de Montcsinos colaboró o auxilió para la apropiación con los funcionarios que lo recibieron por razón de su cargo? 10) ¿por qué se crearon.jueccs, fiscales ad-hoc o espccialcs a pedido del ¡rrocurarlor adioc, dcspttés de ocurridos los hechos?; 11) ;po. qué en el caso scguido contra Luis Bedoya inten'inieron S[ilS-jueces pe nales?; 12) ;cuál es cl fundamelrto para sostener que cl dinero que tcnia Nfontcsinos era pírblico v lícito?; 13) ¿clespués que eljuzgado y Fiscal Sr,rpcrior sostuvieron quc no se había acrcditado el dclito de peculaclo, qué prueba se actuo cn cl-iuicio oral para at'rt'dilar srr cornisión? llsta posición contlaclicturia que ha sido astrnrida por el órgano jurisdiccional anti-cornrpcitin cn la forma antes mencionirda fue objeto de éste ctrestionamierlto al inicio deljuicio oral, al sostener que N{ontesinos por las r¿lzoncs antes relclidas no prrede ser autor de peculaclo, como úrnicir respuesta -naclajrrr'ídica por supuesto- que se obtuvo dc parte del Procurador priblico fue "que habíamos asumido [a dcf-ensa de l\{ontesinos", posición que carece de líreicirjurídica, porquc no h¿rn tenido ni tienen argumento válido para desvirtuar lo expuesto, pucs es elemental en materia. penal que sólo ha¡, rórnplice si existe un nulor unlirlo. situación que de acuerdo a lo expuesto no se presenta. El cómplice es el qtre tiene una relación subsidiaria con el autor; es quien presta actos de auxilio material o de asistencia para la realización del delito, mientras que el autor es el que ejecuta el tipo pcnal. Si legalmente no hay alrtor, así de simple no existe colaboraclor o cómplice. XXV
M¡nro Ar¡on¡ttt [r¡( u¡s
dclito dc pccrrlado es cotrsirlcrado conto autor el ltrncionarit) o s('llidor priblico lc¡4al o lícitantcnte trolttbt'aclo o clcsiguado que rccibe cartdalcs o efcctos dcl l'lstarlo v sc los aprtlpia para sí
Para llevar a cabo cste tr-ab:rjo he contaclo con la colaltoración clc rnis hijos l)ian¿r t, Nlario Amorctti Navarnr, qtricnes lnc itrccutivarolt ¿l
poncr en blanco \¡ negro lcl quc había trabaiado en principio sobrc los tenras quc sol-r nta.tcria dc esta obra. Qtriet'o ¿rgradc-cct' t¿rrnbión las ;rccrt¿r({¿rs opiniont's de Clal'los ,\tocs¿t ()alcía, (lésat'Churttpitaz. \1i{rucl Anscl (iarro Cclna. ¿isí como la intcrrclrción de \laeali L,scal¿inte Navarro r Alicia []cjarano. Fin¿rlnrcnte. n'ri reconociurie nto ¿r nti urire stro v amigo, doc.tor Lr.ris L,duarclo Rov Frcvt-c. quien l'lo solo hzr aportaclo coll sus valiosas sugerencias, siuo quc t¿ultbiétr nos hont'a col] tlll scncroso prtilogo al libro.
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INTRODUCCIÓN El I'oderJudicial es rrno de los pilarcs de la dcmocracia y como tal le correspondc el rcspcto a los dcrechos fttndamentalcs dc los procesados; conto operirdor de lajtrsticia dcbe rcsolvet-los conflictos qllc son solncticlos ¿r str competcllcia, pcrcl cn la actualidad nos Ibrtnltlatnos esta ittlttrrtlg¿lntc: i podenlos sostener que talcs dercchos clc los proccsados pcnall-ncltte solt respeLados por los cncargados cle administrar.itrsticia? La rcspuesta la obtenernos dc partc clc las autoricladcs del I'oder Eiecutivo v corrobor¿rdas por las del óreano.ir.u'isdiccional, t:slo es, más dcl 70%, de proces:rdos cn todo cl país sc cl-rcuentt'a sttfricndo rlctenci
ría se encuelltra ell esta situación porque sus dcrc(hos coltstitucionirlcs han sido vulncr¿rdos. [,a libe rtad en sí, csto es, iracer lo qrrc cada rtt-to qtricre , es inalcauzable, ésta sókr pr.reclc existir cor-no medio pat'a lo{rzrr r:iertos fines, pero cn tocla socicdad organiz¿rcla existct't limitacioues a clla, a fin dc pernritir que se mantengan eqtrilibladas las relaciones de los particularcs clltre sí r'éstcrs con cl Estado, para sal'alltiz.arla seguridad y el orrlen priblico. En curnplimiento cle este objt:tir,o, mttchas vcccs es ueccsaria lzr privación de libcltad, porqnc después dc la r.ida, es cl otro bit:n.itrrídico dc tras-
cendental'importancia, raz.ón por la cttal se enctlelltra garantizado en nuestra Constitución )'cn los tratados intcrnacioualcs rneclialttc normas rectoras, así como también en leves peuales Y prtlcesales para evitar detenciones arbitr¿rrias, desde el monrento ell qrte cada día crece la incom-
M¡nro Avon¡rr P¡c n¡s
patibilidad entrc la vida en prisión (si cs qtre se pucdc llamar uida) t,el respcto a la dienidad hulnana. Todos estamos convcnciclos que el grado dc cirilidad dc un país sc mide por el modo como sorl protcaidos los derechos y la libcrtad dc sus ciudadanos en todas las esfcras, en especial en las dcl derecho penal y derecho procesal penal, en la medida que no se vcan lir-nitadas por el cjercicio abusivo v cxase raclo de la facultad de castigar por parte del Estado. En ese sentido, cl derecho a la libertad personal, sin duda, cs el aspecto central qlrt: ocllpa la atenci(rn de losjuristas de nucstros días, lo ctral es un hecho que sc aprecia a través de la reiteradajtrrisprudencia de la Corte
Interamcricana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional I' la Corte Suprema, referida a la protección de l
Los alcances dc la relación Ciudadano-Estado sc obtienen terminando los lírnites de la inten'ención pcnal que sólo pueden scr logrados merced al principio de legalidad; en esre senrido, aquellos comporLamientos tolerables o potencialmente aceptables en las relaciones sociales que no signifiquen perjuicio de bienes jurídicos rurelados, las condiciones históricas, sociales, cnlturales, políticas, de cowntura e de
XXVI
II
lNrnr>nucclóN
institucionales, que pueclen ser tomado cn cuentzl con rclación al r¡uantunt l, a los lalores asiguados al bien juríclico ttttclado, porqlre no ptteden perder su carácter sarantista v m<:nos su lt¿lluraleza subsidiaria al cstar garantizado cn el principio de legalidad, plrcs no se debe castigar en r.irtud al sano sentimiento del pueblo, por ser una üsión incletenninada v no admitida en el derecho penal, a los ciudadunls n,o se les debe despojar tle su liberiad utilizando la atnenaza penaL.
La historia nos demlrestra la continlla y permanente variación de las normas penales v proccsales basadas en nlte\as orientaciones políticas
repercuticndo sobre el espíritu v sobre la estructura del proceso penal. I-as ideologías políticas v las palabras ingeniosas en ninguna materia son tar-r peligrosas como en el derecho penal v procesal penal, porque algtrnas veces sir-r'en como tnáscara a qttienes detentan el poder político, bajo r.u-r simulado aparatojurídico, dctrás dcl cual se octtltan los más dañosos abusos del poder, reflejado eu el incrcmento de penas, la ampliación de los plazos de instrucción y el recorte de beneficios penitenciarios. Si bicn es cierto que estas leyes entran en r.'igencia al día sisuiente de su promulgación, es necesario precisar que estas últimas no deben ser aplicadas retroactivarnente cuando perjudican al procesado, t.al como lo señalan el Código Procesal Penal de 1991, los proyectos de dicho cuerpo de leyes de 1995, 1997, el Código Procesal Penal de 2004, así como el artículo \¡III dcl Título Preliminar del Código de F-,jecución Penal, los
y sociales,
tratados internacion¿rles. El primer capítulo de este trabajo está relacionado con el análisis de las violaciones a los derechos fundament.ales qlre incurren algunos representantes del Nfinisterio Púrblico v óreano jurisdiccional en los procesos penales, tales como el de legalidad, presunción de inocencia, el debido proceso, la motivación cle las sentcncias y el derecho al juez natural.
El Ntrincipio de legalidad es una garantía necesaria de los derechos indir,'iduales, como base del Estado de Dcrecho, debiéndose elaborar tipos penales en términos estrictos y unívocos que determinen las conductas o cbmportamientos que atenten contra bienes.jurídicos merecedores de protección a fin de evitar interpretaciones extensivas más allá del tipo legal; en tanto que tipiciclad, exige una descripción clara y precisa de la conducta del comporLamiento ilícito referida a los tipos, concepto. Respecto a la presunción de inocencia, es Lrna garantía constitucional que
M¡nto Ar.ros¡ttr P¡r ¡¡s
silrc dc sustento al inr¡lrlado dulantc todo rl proccso pcnal hasta la serttcncia, en lir rlrre sc colrcluve con la ctrlpalliliditrl, clcs¡rttés dc habcl llcgado a un f{rado rlc ver-acidarl clc la im¡ntacirin, nlcdiantc pt-r.tcbas clc r.'argcr r'álidamente adqtriridas y practicadas en cl-juicio, zrdcrn:is cle scr sulicicrtte. Asinrisrno, nos ocup¿rrnos del debido prore.so,blict la estinrativa dc credibilidad, equidad, celcridad v econonría fitt'tciotr:tl, a fln de brindar seeuridad-jurírli(;a cor-l l:rs rcsolrrciones-judicialcs que sc dicten en un juicio garantías constitucional qtre son violadas por los-jtreccs -iusto. C)tra de las es el dc moliuarión, ptrcs qrricn recrlrrc al
cional clc hábcas col'pr"ls, t:rlcs comcl: al rlebido pr'occso, oriuinadas pol rcsolrrcionesjudiciak:s quc cclnvier-tcn al proceso cn in'egular, soble tockr alltc una dctcnción prevcntiva.juclicial arbitr-aria de un procesado; así como la rregativa dc val'iar dicha nredid¿r cn colltra dc qtricr-r rc('Lu'l'c a estc pl'occso constitucion¿rl como irltimo ler-ncdio para poncr fin ir estas vulncr¿rcionés, porqrrc al palcccr existc r.rnu t:ultur¿r dc par tc dc algunos .jueccs y lo cr-rnsideran conro princi¡rio: "prinrero, sc dcbe dctcncr al irnpuftrdo para rcción cromcnzar ar investigar'", cr-rando lo procesal es que se clcbc inve'stiear v lucgo dc cornprobar.srr culpabilidacl, previa acrcdiucirin de la cornisirin del delito reción or-dcrlar su detcnción.
lNtRor¡ur r ro¡¡
['-sta situ¿rción cxplica la razón dt' la cristenr:ia dc trn clcvado porccntajc qrtc {icnen la condición dc inculpados al no haber sido-jtrzeados v sentcl](iados cn primera instancia, r'ioliínclose la garantíu clcl plaz
El tercer capítulo está referido al arrtor (quier-r dornina la acción y c'jectrta pcrsonalmenle el conrportanriento de scl'ito cn la norma peltal), a las divcrsas clases de autoría (indil'idual, mcdiata) \'coautoría, señalandt¡ sr-rs reqrrisitos; así como las formas dc participacirin o colaboración en un hecho ¡runible, talcs como la instisaci
M¡r
Tarnbién rlos ocllpamos del clclito de r-cce ptación y lar,ado de activr¡s porquc son las otras figur¿rs dclictivas que urrarclan rclación con cste trabajo, desde cl r-nomento en que Ia I-ey qur: tipiflca el riltimo dclito, dcscribe como conducta puniblc al sujeto qttc recibe, transficrc, ocnlta, sustituye, t-ransforma, etc., bienes o ef'ectos que presunra o tiene conocimiento que provienen de la comisión de hechos delictivos que revistetr gravedad y sobre todo, porque atentan contra la administración de.justicia o la competencia o sistema financiero, al insresarlos a los círculos econírmicos con la finalidad de legalizarlos, orisinando srar e clario a la economía del país, motivo por el cual la pena aplicahle es de 8 a i5 años. dejanclo claramente establecido que el atrtor del ctelito prerio no es agente
de este hecho punible.
El delito de receptación que ha sido la figura que se ha debido aplicar a Nfontesinos que estuvo vigente cuando ocurrieron los hechos, aúrn cuando no recibió los nuevos soles que fueron apropiardos por quienes cometieron pecnlado tal como lo señala el artículo 194 del Código penal, sino dólares. Aimismo, no ocupamos del delito contra el derccho de sufrag;io, precisando los presupucstos o requisitos que deben concurrir en cada una de las figuras delictivas antes refcriclas para su configuración, es deci¡ quiénes son los sr{etos qrte interuienen v cuál es el bien jurídico protegido en cada uno de ellos, recnrriendo para su interpretación a la doctrina nacional v extranjera. Asímisnro, tratanlos los delitos de usr.rrpación de funciones v pecr.rlado 1'en lo que rcspccta a éste r.rltimo, nrrestra posición es qlrc se trata de r,rn delito de restrlrado insnntáneci. cometido sólr¡ por un funcionario lcgal v lícitan-rente nombrado que ha rccibido caudales o efectos estatalcs por razón de sr.r cargo 1'se apropia de los mismos para sí o tercero, r' de ninguna manera nn "fur-rcionario de facto o de hcclio" como se sostiene en las sentencias que se han dictado que motiva el análisis, crítica, y siguen haciéndolo; así como también nos ocuparnos del principio de la accesoriedad limitada con la intenención de terceros o particulares en los hechos punibles perpetrados por funcionarios públicos, haciendo referencia a las.teorías de la ruptura y de la unidad de Ia imputación, para lo cual recurrirnos a los autorcs nacionales y extranjeros que sc han ocupado sobre el tema.
lN¡noouccróN
clquinto capítulo nos octrp¿lmos del proccso pcnal seguido coutr':r l,rris Bedol'a rle Vivanco 1'las divcrsas violaciones a los dcrechos fitndantcntales comeüdos en su contra, desdc cl inicio dc Ia invcsligaciór-r preliminar hasta Ia culminaciór-r del juicio. Basado en la Constitución y la l,ey Orgánica dcl Pocler.fudicial, verificamos el análisis v crítica de las sentencias, resolrtciones dictaclas, v lo hacemos en base a la garantía de la correcta administración dciusticia, consistente cll el control ejercidcl por todos los ciudadanos, sltjetos proccsales \ ell gelleral de los destinaFln
tarios dc las resolnr:iolles clc los-jucces. Para hacelrlo llos basallros en la doctrina nacionai v extral'tjcra, así como, llegado el caso, en ejectltorias dcl Tribunal Coustitucional v cle la Corte Srtpretna, con el evidente ánimo de colaborar etr algo, freute a las iniusticias qrte sc cometen' L,n cl sexto capítulo hacemos rcferencia a la sentcncia dictada por
el Tribunal Constitucic-rnal, qlte declaró en mayoría infurldado cl proceso cor-rstitucional de hábeas corpus interpucsto al violarse el principio de legalidad en las sentencias antes referidas. Nos octlpamos de los votos dictaclos en mayoría; así como, los de minoría que se pronttncian por que éstas scan declaradas nulas al constatar la violación del referido principio constittrcional, respecto a la interpretación clel clelito de pecr.rlado.
La ciucl¿rdar-ría debe tcner la seguridad de que losjueces, al dictar sus rcscllucioncs Y Selttencias, eslán convencidos de lo quc cstán decidicndo, 1'qr.re aqucllo, corresponde al sentido de.justicia establccido por cl clcrecho y el respcto a las gal'antías constittrciotralcs consagradas en el proceso penal. Asimisn-to, los operadores jurídicr-rs no debcmos claudicar fi'ente al abnso v a la injusticia, tampoco gttardar silencio ante la ;rrbitr¿rrieclad, porquc callar sisnific¿r asnmit'rura posición de cómplicc que nos hace responsables de la insesuridad jurídica que vive el país antc resoluciones -judiciales arbitrarias. Lima, 10 cle novicmbre de 2006
XXXIII
CnpÍruro
I
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS PENALES
"Pues Dios los juzgoró a ustedes de la misma monera que ustedes juzguen s otros;
y con la mísma medido con que ustedes midun, Dios los mediró a ustedes". Epístola de San pablo
I,I, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Ll,l.
Generolidodes
ordenanricrrto lcgLl ell g!-nsl,_al sc rise por el criterio dc lesaliilad q,," erffil", i;; ¿Jbe,reclic, en {¿cneral, y,clcl Dcrecho ""p¿r,-rrtri.' Pcnirl y Procesal I'r:nal en particular, porqlre los órganos est.¿rtales tiencn quc estar sometidos a la [,c1: I,]l l'rombrc primitivo tenía una iclca de lo proltibido vinculado cou lo nrásict) y rcligioso, esta es nna clc las razones por lo que se sostienc quc estc principio tiene su origcn en Roma, basado en la cxistt'ncia de cicrtas prohibiciorles en la quc era trsual sancic¡ nar conformc al derccho col'rsuctrrdinalio o al arbitrio.judicial. L,l
Ante la posibiliclad v muchas vcces l¿r certeza dc quc se procluzca ruta afcctar:ión dc la libertad individu¿rl, es convcniente que cl principio cle tcgátiáia t?á aiiigiclo a su r'.i'.1a.fur,, v exclusivo conrerxro posible cn
M¡nro A lclnrrrr P¡r's¡s
ur) F.slad{) dt'ruot uítitr}, ('t) ('l clurl ('l .:i.:'_lig,, ,_!Sl:t1¡l¿¿l¿'ir¡li srilo delrt' t'slal irrstifitarlo r'trartdo sca alrsolrrtaln('nl('n('ccsari() l)ala pr()l('g('r l)(nalmcn[e los in[crcscs clc la socit:dacl, pala cl nlanteninricnto de una collr.ivcncia pacífica en la rnedida quc las nonnas penales scall razonables y proporcionales a Ia conducta o ¿rctos que atacan los bienes.jurídicos, lo qr.rc.da como resultado al pllgpLqdej_Ufqn'ención pcnal qrínima \ proporcionada a la gravedad de_[o¡_bcchos. Para qr.rer el l-surdo esté lceitimadc)
de considerar a ulla condrrcta corno dclito e inrponer una sanción, es necesario el cumplimiento de ciertos reqtrisitos nínimos e imprcscindibles, coustittryendo un límite estatjrl, lo qr.re no succde cn uuestr;r rcaliclad. 41 parecer, es en lir Constitución de Inglaterra quc otorgara ,ftrnrr Sin Tierraa krs nobles en el año |!_15,\ue nace formainente csta garan-
tía pcro en el árnbito procesal: "Nincún hombre libre será detenido. (...) ni podrá ser condenado", si preriamente no era sometido ajuicio por slls iguales o por las leves dc su país. Pero, es con la Declaración dc los Derechos del Hombre y del Ciudadano francés dcl 26 cle agosto dc: 1789 que tiene una configuración lcsal cn el artículo 8, que señal:r: "l,a Ley no debe estableccr más que penas estrictas _v er.'identemente nccesarias, y nadie pucde ser castisado sino en virtud dc una lev cstablecid¿r con anterioridad al clelito lcealmentc aplicada". Es en la Alernani¿r nacior-lalsocialista, en cl año dc 1935. quc dichcr principio ftrc modificado sostenicndo que_qra lícjt9 castisar "scgtin la idca básica dc una lcr'¡renal )'segú_!_gljal-cr sentinriento dcl pue'blo" r'al término de la Segtrnda (iuerra \lundial. cn el ario cle 19-15. los;rliaclos restablecieron clicho principio con rang() dc derecho firnclanrcntal cn iu Declaración Universal de l<-rs l)crechos Hurnanos: esto sr- confiruró dcsptrés en la Clonvención Europea de Derechos Hnmanos v clt la Convcnción Anericana de l)erechos Humanos (Pacto de SanJosé cle Costa Rica). En realidad, fue una conqr,rista dc orden político la aplicación de esrc principio en consdtuciones de cliversos países,v también surse la formulación en latín: "nullum crirnen, n.ulla ltoena, sin.e lege". Cuando se invoca el Estado de Derecho como factor esencial, es que se obliga a disponcr de
los medios o reglas generales establecidas en leyes penales que prevcngan el delito.para garanfizar las libertades individuales, para evitar una
intervención irracional y arbitraria de parte de los funcionarios del Estado en contra de la libertad de los ciudadanos, así como el normal desarrollo de la vida en sociedad; ),, es en Francia doncle se trata el principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Pnr¡'tc.lptos coNSTtru( toNALES EN L()s PROCESoS PENAtES
l,,n el Cltrarto Congreso Internacional de l)crecho Peual, qtlc ttlvo su scde en Fr¿rucia ctel26 al 31 dc.itrlio de 1937, al tratar dc la "legalidad dc los dclitos", sc sostttvo:
i) El principio
cle leealidad cle los delitos y de las pcnas' garantía necesaria de los derechos indiüduales, trae como consectlencia la exclusión clel método analógico en la infracción de las leyes penales; ii) es de clescar quc las disposiciones dc la [.ev pcr-ral quc de{ine n las infracciones estén concebidas cn tértninos bast¿lntc generales para facilitar la adaptacirin clc laJririsprudcr-rci;t a las necesidades sociales; iii) la exclusión clel método analógico concierne ítllicanleute a los textos que Contienen las incriminacioncs \. deterntitratt las petras o que prericnen la agravación
ir') el priricipio cle legalidad v l¿r exclr.rsión del método analógico gobicrrlan las mediclas cle segttriclad en la misma forma que las Penas. l,as reglas prccedentcs se aplican, put:s, a los textos qtle determinan hechoi delictuosos, clc los que clepende la inten'ención de esas medidasl. cle éstas;
[,a dificultad en la aplicación de este principio a lo largo de la historia clcl Derecho penal se prcsenta cuando el órgano jurisdiccional tiene quc resolver un caso concleto en Lln ProCeSO penal, sobre todo cuando se verifica ttna interpretación analóSica o cxtensiva in. ntttllum parlem ¡ retrctactiuirlrtd dc h.s nonnes procesales quc sort desfauorables a los procesndos; rtsirnJsmo, al no con.siderur las exigencius de lu taxatittidudde artícnlos o leyes pcnales, lo-q11e da !1gar a qrte el principio rle legaliclad pc'11al qlle lisqg cotno objetivo asegurar -lncdiautc la lcr'- de métodos 1'mcdios adectta,i:ll¡fg l¡ggf_gtlcitin de I derlito, sino también ha dc imponer lírnitcs al c'n4tleo dc la potestacl ptrtritiva. pat'a qr.re la Persona no quede clesprotesido ante los funcionarios del l-stado (Eje cutii'o v Judicial), a fin de que
no lo apliquen dc manela:rrbitraria afcctando la libertad de las Pcrsonas en cl campo dc actrtación cle lajurisdicción orclinaria;lo que origina que cl afectado ante la violación de estc principio ten€la qLIc recurrir a la .jurisdicción constitffináJ o ilite.rtraCional, para consegltir qrtc cese esta in-jnsticia, t¿rl como ha sucedido y sllcede en nuestro País. l, JrNlÉNEZ u¿ Asú¡, LLris, Ir.r¡¿do dc Dere<-ho Pcnal. Parte ¡¡eneral,3{ cd. actualizada, Editori¿l Losada, BucnosAires, 1961,T.11, p.399. Rcfiereel reconoc.idoyprestigio:oprofcsor y tratadista cie Dcrecho Penal, que sL. presentaron diversas ponencias, reíeridas: Al principio del nullunt crimen, nula pctena sine lege y la exclusión de la analog,ía, la interpretación extensiva, la aplicación de la legalidad a las medidas de seguridad, entre otros temas dc. naturaleza penal.
M,tnlo r\rrr iHt
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l',stc ¡rrirrci¡rio gcncl'¿r una in)port:rntc linritirción
al iu.s ftutticnrl irI<'l
l.st.ado, ll"cntc a los abusos o arllitraricdadcs rlrrc prrcd:rn c
plir':rr o lcstringil la libcrtad inclividtral, o llcgarlo cl caso ¡rara s¿ncionur a qrricn ha c
!1n
el Jrrint:ipio dc lcealidad sc unell clc rnanera inclisolublc
dos
conceptos: p()r' un lado, tcncm
Pt
1.1
rllos ( ()NSTrru( r()NAL€s EN r()5
r,R(J( Es()5
ptN{Lts
.2. Opiniones doclrinoles
lll
trataclista l'lrncsto Rer'(lantol' scirala: "L,l principio rle lcqalid¿rcl scr:i considcrarlo en scntirlo cstr-icto, es dccir', los
¡ror eI l,egisladol' r¡rrlinario Icl (ionulcso]: por consigtricntc, a luctrracioners.j rrrlicialcs
dcbirlo
las
l
¿rctuacioncs arlnrinistratir.:rs sc les zi¡rlicar-:í cl pr-()ccso re'glarlo por lcv c'x¡rcrliria ('lr csta lirrnra. o sea. que
Ios.jttcccs v Ia adnrinistr-irci
l:l rtrucstt.o (.llrrrs llorin lclir:rc: "L'n _L-staclo clc l)crccho rlcbc protescr-¿rl incliridrro rq:ó1tt ¡llqdiante ci [)t'rt'qho ['cnal. siqq_grn[gn
cfól llCréclro Pcnal. I'-s de cir, qrrc el cr olrlcnan'ricnto.jrrríclico no sólo h¿t ctc'clispone r clc rtrótodos v rncclios acle crrack)s par¿l la plcvcncitin dcl
rlclitr¡, sino quc tanlbión ha dc irlponer línritcs al crnplco de la potestad ptrnitiva, para quc cl ciudadirno no qrrcrle dcs¡l'oteuido l'a mercecl dc una (lctclrción albitraria o cxccsiva dr:l L,staclo ( ..)":1.
\lar'ía ctcl (,'anncn (]ulcía (larrtizano scirala: "(...) cl ¡trincipio dc lccalidad ( ).\'cllo biísicarncnt.er gl-acias a qllc leprcsclltll un lírnitc inf r-arrqrreablc al ¿¿¿.r pLtnienrli dcl Itst¿rclo, \, cl'l consecrrcnci:r, represcnta tura garanLía ltitnt r:l citrrlaclutro ll'etrte a rrna altlicaciírn cu¡trichosa clc lu lcr' (...), por' ('lulnto t'l-jrrez no podrá sanci
l
lr
REr (-¡'rrc¡n, Erncsto, "Prirrt i¡ricr clc lcgalrcl.rd y rlerechos hLrr¡arros. Análisis de.scle ¡rc'rr¡rertir'.t dr:1 l)crt-'cho ('onslilLrr-ion¿l P¡orer¡1", r:n Rc'r,lsl¿ JLtrídir',t clal Pt:r(t, Año Ll,
N 29, frujillr.r, 2001, ¡-r. 2t). I R
FLtntl¿t¡tcntos
rla l¿ lct>rí¿ clel rlt'lito,
ión clc l.r 2'' ct1. dc Dicgo LL¡ztln Peña, (-ivit¿s, M¿clrirl, 1997, p. 1.)7.
l (,r¡rcir ('{rT,zr."o, r\1.trí.1 cle f C¿rn.rcn, "Algun.r. r'on:i
5
ñ1,qnro
A¡.ronrrl P¡r ¡¡s
flonclc t'N'lcrcecle s (iarc ía A.r-ain c:xponeu: "El principio de legalidad es el principerl líniitc impuestcr por las exigcncias derl llstado de l)erecho al cjcrcicio dc la potestad ptrnitiva e itrclttve tura serie de garantías para los cirtcladanos qrtc gcnóricantellte pttedcn rcconducirse a la inrposibiliclad dc que el Estaclo iutcn'cnga penalmcntc nlás allá de lo que pcrmite la ler"'5. Frau<'is<.o Nluñoz
ParaJosé NI¿rría l-uzón Cuesta: "El princi¡riti de lcsalidad podcmos estudiarlo en los tres planos cn quer, cot'un sistt-'rllatiza Sáinz Cantcro, se manifiest.a: en la teoría de las fttcntcs dei L)crei.ht-r pettai; en el :intbito cle las garantías indilidualcs; \'en la técnica de la claboraciórl de las leves"tj.
Huerta Tocilrlo: "(...) El marco dc tttr ilstaclo dcrlrocr'ático de L)e recho eu cjercicio del ¿as ltuniendi estatal .sólo cstá justilicado crtanclo se a absollttanlente necesariO Para prescrvar aqucllos intereses socialcs cuva protcrcción penal sc hace imprescindible (...), éstc no puede ser elltendido sin que eu el mismo se consideren cornprendiclos los principios cle "fragmentarieclad o exclttsiva ¡rrotccción de bicnes .jurídicos", dg "proporcionaliclad o prohibición dcl exceso" yde "srrbsidiaridad o úrltima rati<.r",lo quc daría cotno resultado la identiflcación de aquel con el "principio dc intcrvención penal nríninra, legaliz:rda l'proporcionacla a ltts hecltos""7. "El principicr Juan Bustos Ramírez fortnltla la sigtrientc precisión: de leealidacl cs un lírnitc a.l ius puniendi qtrc e.st¿í cn rclación con toclo el sistema pcnal en srr conjunto. Cada monlcnto de la dinlimica pcnal. r''a sca cn la creación cle la nonna, \'a sea en lar aplicaciótr v de ejccucirin dc la rnisma est¿i fblmalizado por medio de la ler'. El Estado no puede exccder io que cstá taxativarnente scñalaclo cn la lel'. En tanto
qlrer para Sttsana
Los árlrbitos garantistas del principio de lcsalidad cortrprenden la garantía crirninal I'pen:.rl referida a la creación de normas penales (iricriminación primaria); la sarirntía.jurisdiccional y procesal referida a la apli5 N1uñc-¡z C-oror, Francisco y C;/\RCÍA AnÁ¡r, Merccdes, Derecho Penal. Parte Ccneral. Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 1{J.
6
Luzór Cuesr¡, io:é M.rrÍa, Conrpendict de Derccho Perraf Dykinson, Maclrid, 2t)00, p. 45.
7 Hu¡nr¡ Tc¡rrrr.ro, Sus¿na, "Principio de legalidad", en
Ac¡¿-s cle V jorn,zdas de la Asr¡ciación de'Letrados del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Políticos Constitucion¿les, Madricl, 2000, p. 17.
Pnrrr rpros ( ()NsrrrlcroNALEs EN Los pRocEsos
pENAIES
cación dc las normas y la garantía de c.jecuciírn referida a la ejecución dc la pena (incriminaci
"i) Ley previa,
cxpresa la prohibición de la retroactiviclad de las leves que castigan nuevos delitos o agravan las penas, pucs cs prcciso qr.rc cl si!eto sepa en el momento que actíla si va a incurrir en alguna infracción o en algrrna nue\':r pena; ii) Ley escrita, solamente cnn el rango de lev ernanada dcl f'odcr Leeislativo, con lo qtre qucdan cxcluidos los Dccrctos Leres, Ios Decretos Srtprcmos, lcls Reglamentos, etc., como fucntcs de clelitos o faltas (...).; iii) Ley estricta, exige la definición exacta dc las distintas condnctas punibles v las penas que pueden acarrear, sin entrar cr-r de talles superfluos (...)"9.
Al respectoJosé Hurtado Pozo señala: "Los alcances dc los adjetivos escrita, precisa, eslrictay ltrnia no podrán ser determinados con nitidez. Ade más, las consecuencias que pueden derivarse cle cada ttno de ellos se cntrecruzan y confunden. Por esto, resulta más bicn decisivo considcrar el fondo de la cuestión, dejando de lado la terminoloeía utilizada por ser demasiado simplificadora. (...) Se trata, por un lado, de un mandato de orden preceptivo, que dispone qur: los actos incriminados v l¿rs sanciones deben ser establecidos en la let'de nlodo strlicientcmente preciso ,v, por otro, de tres preceptos quc prohíben la ¿rn¿rlogía, del recurso al derecho consuetlrclinario v de la retroactiridad de la lev penal"10. El proccsalista argentinoJosé Cafferata \ores, al referirse a este punto señala: "(...) consaera Ias sigtrientes garantías penales, a saber: legalidad, úrnicamente la ler,', es decir, un acto emanado del Poder Legislativo, democráticamente elegido, y no de los otros poderes, de alcance general y abstracto (...); reser-ua, sólo podrá aplicarse pena a quien incurra en la
conducta dcscripta por la ley como delito (con sus notas de tipicidad,
8. Busros R,+¡inrz, )uan, Obras completas, ARA, Lima, 2004,T.1, Derecho Penal Parte
Ceneral, p. 565.
9 Bn¡¡.rorrAnras y Bn,rr'roNr-Anrns Tonnes, Luis Alberto, Código Penal Anotado, -l"cd., Editorial San Marcos, Lima, 2000, p. 131. 10.
HuBnoo Pozo, losé, Manualde Derecho Penal. Parte Ceneral,3a ed., Grilley, Lrma, 2005, p. 163.
N4¡nro
Anonrtr P¡r'r¡s
antiirrricidad, cul¡rabilidad 1' ptrnibilidad), k:; prntin, sólo poclrá rcprintirsc rula coltducta htrrn¿ura si sc cncrrcntra desclipta por la lcv conro ptrniblc, arrtcs de stt acaccimiento (...) ; irrelrondittidnd, t<> poch'á iuvocarse para reprimir csa couclttctzl una lev posterit)r ¿t su ocut't'eucia (...)"11. Javicr Villa Stein, reconocido prof'csor univcrsitario y'actttal \bcal de la Corte Suprema, al tratar cl tema del principio dc Iegaliclad sctiala: "El prir-rcipio de leealidad obliga al legislaclot'a prccisar cl contcnido de sus leyc-s pcnales pues las misrnas clcbe propiciar ccrtez¿r: cousecttcttcia inmediata del principio de legalidad sou: i) la lcv pctral es la única fiteu[e del l)erecho Penal; ii) la lcv pcnal es irretroactiva; iii) no cabe la analosía cn matcria pcn¿1"19. Los procesos de selccción de las coudttctas a criminalizar o de las penas a imponer deben resistil- los ataqttes de la sociedad producidos por su crecncia de inscguridad o stt fc en el derecho pcnal como tabl¿r de salvaciór-r cont.ra los crímcncs y criminales. Precisamentc, para eritar que estc principio sea Llna proclamaci
i)
csto cs, dcfinir las condttclas, actos o (tolrtPortamientos t: n la ley v que son dignos cle reprochc irnponiéndoles rtua pena, prccisando los bienes que deben ser objcto clc protccción; se excltrve al dct'ccho cousttctrtdinario para calilicar los actos considerados como delitos v señalar la pe na; ser escrita,
ii)
de acuerdo a lo qtre señ¿rl¿r l¿r Constittrcióu Política del Est¿rdo debe estar redact¿rda de la mancr:r m:is exacta ¿l fin de qtre las personas conozc¿ln cuáles son los actos o condttctas incriminadas I' la sanción;
iii)
dccir, que establczca claramcntc las característ.icas clel hecho prurible. Se debe dcscribir la conducta dcsvalorada normativamente v el.jucz al aplicarla no pueclc agravar la sitttación del imputado recurriendo a la analogía;
ser precisrt,
ser e.stricta, es
ll.(.¡¡r¡n¡r¡ NoHrs, Josó L., Pr
2.Vrrr¡
2000, p. 102.
Srr
r,
Derecho Penal. Parte Ceneral, 2t ed. Editorial San Marcos, Lima,
Pnrrr rpros ( ()Nsnruc()N.{LES rN LOs pRocEs()s
ir')
pEN\r-ES
lrettiu, sieniflca qrrc la descripción o con{igttt'ación dclictiva tienc qtrc ser :rntcr-ior a lir rcaliz.acirin ctr los llt'chos t'onsidclirdos (:orrlo dclitO, c-rl otras Jralalrras se consAgr-a nrr:diante cstt: criteticl l¿r ir-retro¿rctiviclad de ia lcy penal. set
En base a cste principio de legalidad, el lcgisl:rdor o cl lijecutivo -cuando por clclcu;rción tienc esta f'acultad- debe clelimit¿rr. con precisión la ersfera de lo prohibido; de t¿rl maner:r qr.re los tipos abiertos, ambiguos, \agos o por la deficie nciir cn su for nrrrlirci(rn origina qrrc al)te la falta de clariclad o nitidez o indcterminación o incertidurnbre, los jucces encargados de aplicar clicha nonna no distinga entrt: lo que esuí penrlitido v lo prohibido, porque cn algunos c¿rsos no hav rrna dcfinición exzrcta del delito, creando una insese parte dc hipótesis clelictivas quc r-l() están previstas en la ley'; sobrc todo :rl dar inic.io al proceso penal, rnediante el auto apertorio de instnrccicin en las qtrc se dispone la privación dc libertad en corrtra dcl imprrtaclo, or-iginando una situación sui generis, esto es, que liu imputaciones denunciadas tcngan dificultad en scr comprobadas, desnaturalizanclo cualquiel prclcedimicnto v cfectividad de garantías, tanto penalcs como procesalcs, que sc prescnta en la urotir'¿rcirirr 'Jur'ídica" de las
euriclad.jurídica cuando
sentencias o resoluciones dictadas por el óruar-ro.jurisdicciolral.
Una lel'iutprecisa v falta de claridad o nluv qenérica rro puedc ser-vir de px)tccción. porque pcrrnitc a losjueces ctralquicr nr¿lrgcrl de ir-rterpretacicin v r-lo genem ningtrn¿r eficac.ia pre\.entiva, clesdc el momento cll rluc no sc cono(e con precisi
M¡Hro Auonrrr
PACFIAs
1.l.3, Fundomentos del principio de legolidod SegúnJosé Urquizo Olaechea, estos fundalnell{-os son los siguicntcs: "El principio de legalid¿rd no es obra dcl azar ni dc la casualidad. Fuc prc-rdtrcto del dcsarrollo de las ideas (...). I-a caracl"erística clcl principio de legalidad es el orientarse a clear seguridad jurírlica (... ) se oponc a la incertidlrmbrc, al ar.^r, J la ¿rrbitrariedad v al dcsirnrparo rcspeto clc una situación jurídica dada (...). [']ll Fundarncnto.jurídico-per-ral. l.a pr-evención seneral. La lev pcnal dcsempe ña como tocl¿r nornia jurídica (...) Lura tarea pedagógica e instmctiva en las diversas capas v t'stratos de la población respecto a crráles son los ilícitos más grares r de nravor lesiriciad social que deben evitarse si es que no se quiere incurril en alsuna fornra de responsabilidad per-ral (...) "13.
Joaquín Cuello Contrcras, por sll parte, afirma: "(...) En suura, el último fundamento del principio de legalidad, quc pcnnitc abarcar todas las garantías quc lleva implícito, no lo es tanto el de la previsibiliclad cle los reactivos penales del Estado ni el de seeuridad juríclica del ciudadano, de cu,va importancia nadie duda, como el de la transparencia cle dicha función estatal. Esa transparencia sólo se consisue cuando se legisla para el futuro, para casos que aírn no se han dado, 1o que garantiza la confianza general en la objetividad del Derecho"ll. El profesor Ignacio Berduso Gómez de la Torre señala: "Frente a lo que ocllrre en otras ramas del ordenarliento-jurídico colno. por ejernplo,
la civil, donde las fucntes del derecl-ro son, además de las lcves, Ias disposiciones Iegales en su sentido más aniplio, la costurnbre o los plincipios generales del Derecho, en el ámbito penal para la dcfinición cle delitos y el establecimien¡o de pe nas, no se admitc otra fuente que la ley formal de Cortes"l5. Francisco Muñoz Conde refiere: "Cuando sc dice que la ley'penal debe ser escrita, se está expresando en prirner lugar que el Dcrecho
13. Uneur2o Or¡¡c¡r¡¡, )osé, El principio de legalidad, Cráfica Horizonte, Lim¿, 2000, pp. 24,28,35,46. 14.Currro CoNrnrnas, Joaquín, El Derecho Penal Español, 2o ed., Extremadura,
1996, p.153. 15. Brnouco Cóutz or r¡ Tonn¡ et al., Lecciones de Derecht¡ Penal. Parte Ceneral, r,it., p. 45.
10
PnNc ¡ptcts coNslrucroNALts
EN
Los pRocEsos
pENAIEs
Pcnal es exclusivamente Derecho positiro. (...) Lo que se pretende con ello es rcscn'ar al podcr lcgislativo la potestad para definir los delitos y las pcnas: en el esqucma propio de la divisitin de poderes, sólo ellegislativo como representante de la voluntad popular se et-Icuentra legitimado para deciclir quó conductas dcbe perseguir cl Estado mediante el instrtrmento más grave quc disponc, esto es. la sattción penal"16.
Abantr \,¡ásqucz, al refcril'se a cstc pttllto, refiere: "El texto mismo en el qlre se formttla el pnncipio de leealidad de la lel pcnal (r,tiunbiérr, por cierto. el de lesalidad tributaria) decicle la cttestión dc l¿r "r-eserrva de la lcvpenal". "Sólo por l"l (...)" o (...) SolamenN{anrrcl A.
te una r'rorlna legal ernanacla del Parlametrto tieue la suficiente legitimidacl como para restrir-rgir gravernelrte los derechos individuales dc las personas; r' dc esto se trata cn el caso dc leyes penales. Recién tras trn:r amplia discusiór'r pública, transparentc, entre los representantes del ptrcblo, deber'ían impone r el ejcrcicio de I lus puniendi contra las conductas más graves que atentan contra los iuterescs más urgentes de los cir"rdadanos"lT. Abanto Vásqucz, tarnbién señala qlre en nucstro país no ha existido
un tradicional respeto por la viger-rcia del principio de rcsen'a (rnuchas lcvcs penales, incluyendo el Códieo I'enal, ftteron emitidas mediante L)ecretos Lcgislativo), corresponde proponcr algrtna solución transitoria pr:ictic:r {i-ente a la cnormc cantidad de leves penales vigentes, inconstittrcionales ern su origcn. N{antener el slr¿l¿¿ r¡uo irnplicaría no solamente permanecer en el crror v scgr.rir permitiendo el abuso del Derccho Penal, sino tanrbiér'] no rcspe tar el texto constitucional, correctamente entendiclo. Pero tanrpoco sc puedc hacer tabla rasa con toclas las leyes penales que no reírnen los requisitos que cxige el principio de reserva de la ley penal, ptres llevaría al país a lrn caosjurídico. La solución más razonable debe consistir en leeitinrar tales lel'es, aprovechando el momento para str rcr.isión completa, por Llna comisión de expertos quc somcta luego el rcsultado de su trabajo al ParlamentolB.
16. ,ru,l¡¡¡¡¿ C.oNor
y C¡ncÍ¡ AnÁN, Derecho Pcnal. Parte Ceneral, cit., p. 112.
lT.AerNro VÁsqurz, Manuel A., "Principio rje reserva de la ley penal versu.s autorrtarismcr cstatal", en Revi-sf¿ Peruana de Ciencias Pen¿les, ldernsa, N!' 13, Lima, 2003, p. 199.
lB Aeqrro VÁseurz, "Principio de rescrva de la ley penal versus autoritarismo cstatal", cit., p.208.
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(lllrist.i:ur ()rrz-m¿in Na¡rrrr'í, plo{('s()r cle la Fat:rrltacl clc l)c'rcclro rlc lrr I'ontilici:r tJnilcl'siclad Catrilica, l'c\pc(to a [a clclcgacirin
que legisle mcrli¿rntc l)ccretos l,csi.slativo.s sohr-er nrateria específica -la m:r1'or'ía dc las vcces- csto sc hace, ante.sittraciorlcs covllnturalcs de carácter político, social cl econónrico. É-sta rlclegirción a f¿rvor del l',lecrrtivo origina cicrtas rlcliciencias, porqrrc no sc llcva a c:rbo rrna discrrsión parliurcntali¿r, por lo qrrc es ol-l-jctcl dc crític.a por' Ios espccialistils en rnatcria perral, crrandt¡ sc triltir de r:stublecer qrré l-rcchos r.r condrtcta.s o actos clcbcn scr r:onsider:rdos como dclitc¡s r scñalal'
l]¿r qrre {¿r<:ulta para
lir petra quc c()rresponcle il l
l)c actrcrdo a lo aconteciclo cn los riltimos airos, el Poder ljecutivo ha lcgi.slado cn nlateri¿r penal en virttrcl dc las f¿lcrrltadcs r:oncedidirs
le. (luzu¡N N¡pur
tt
PnrNr tptrts ( oNsrlTUcloNALEs EN Los PR()' !5()s
PENALES
satisfactoclraltdo lirc "clisrrclto" c-l ()ougrcso' los resttltados no han sido coll]o el l.ios t¿utto cll l0 qLlc concicl;le a la fálta clc ttit:nir:a .itrrídica, los p.i.dc colltl'¿t cll petrirles qtlc cstáll al)rrso er cl dictucio (lL' 'orlnas del cipios garantistas scñalaclos explcsamente ell el Título Prelimin¿rr en los C;áaigo'penal, q.e mllchas o,cccs 'o soll tomaclos ell considcracióll inlncuna Decrctos l,evc:s o LegislatiYOs; n]oti\,o por cl ctlal es convcnicntc o en tod
l,a experierrcia clc lo qr-rc lra strccclido cn las írltirnas décadas nos su mandato se clcr.Duestra crimo los lcgislaclorcs antes dcl término dc
han esmcraclcl v sc clescsperan e n pre sclltal'Pl'())'cctos dc leyes relacionapopulista, dc clos co' cl ámbito p"r',"i, impulsaclos clescle el ¡rrtn¡o 'ista cl ornras no.juríclico, increm"r1tor-r.1,, los gr:il,es problcrnas quc paclece ell conclenarnicntO jurícliccl pcnal !,repercute en lcls Procesos petrales la rcspctar sin tra cle los pr
I)e acrrcr-rlo a lO qlrc serierla-fosé ut'qtrizo, la coclific¿rción pcnal cubrc l¿rs ¿rttsi¿rs cle segurklacljtrríclica clc la socierlad cn l¿r rliedida qtle ' tlrla "Sabc" qtté ConduCtas llo r.ez formttlacla tttra troLnla pctral, el citrdad:uto cleben re¿rlizar por cllcontl'arsc amen¿rz¿rdas coll tula penzt estatal' "¿Q,,ó significa resirsc por el principio dc determinación? Significa tipo lJgal dcbe apareccr conlo tura collstrtrcción técuica, clarir y q,.," "i pr".irn q,," pórrlrito .,ru comprcnsión natural v sin esftterzo acerca de i ,-r .n,llpu.tárnienro antiiuríclico -v ltn cntendimienl-o razonable sobrc el así c,nte niclo n.cle¿rr r, cle lls límites cic las l-lo'In¿ts pe nalcs, facultando sentidtr trna interprcracitin clcntro dcl árnbito cle lo penal, <¡te scñalc el (.") cle ttn conlporl-:rlniertto valot'aclo. L,os clestinatal'iOs clcl principio cle clctcrminacitjn de la ley pcnal son el lcsislador v el.iuez. (.'.) IJ
M¡nro Ar.ron¡rrr P¡c H,qs
Tales dilérenc:ias han sido expuestas dcl sislrientc modo: i) el principio dc dct.clminación se diriee al lc¡rislador, siendo su deber cl emplcar la tócnica lceislativa adccuada para dar lcycs claras; ii) micntras que el rnandato dc taxatividad sc diriee al.juez penal, impidiónclole ir rnás all:i del sentido literal posible de las normas penales, respetando la estructur¿i del lenguaje; iii) tarnbién el principio de "l¿r rcrt(r,, sc dirise alJuez penal a fin de que se rija por el principio de legaliclad, r'espctando el sentido literal posible de l¿r lev pcnal"20. Sobre cl particular GiinthcrJakobs rcficrc quc toda lcr.o reglamentcr dcbc estar señalado su contenido, olr-je tivo v lnedida: "Lcy', en el sentidcr de principio de legalidad, es toda nonna-jurídica escrita, bien se tralc cle una ley fbrmal, cle un reglamento o de ur-l decreto. En los reglamcntos v decretos, la lev rle delegación tiene que est-ar concretada cn su contenido, objetivo y medicla de rnodo que para el ciudaclano scan prci.'isibles los prcsupucstos dc la punibiliclad v la clase de pena, a partir dc la delegación y no sólo a partir del rcslarncnto que cn clla se apoya (o decrcto). En las leyes en blanco, pncs, la propia lcy en blanco (u otra le,v formal) debc perfilar los presupr.rcstos de punibilidad (...¡":t.
l,a doctora Nlaría del Carmen Cantizano, al referirse a la aplicación del principio cle leealidad por los.jueces encarsados de los procesos sobre corrupción, señala: "No cabe dr.rda dc que la ltrcha contr-a Ia corrr.rpción quc azotó a ester país por rlrrchos años rnerecer apovo lcual, político r.' ec.onómico para todos los sectores del L,stado implicaclos en ella (...). Pero lo que no puede jrrstificirrse en ¿rbsolutr) cs, so prc-texto dc esta Itrcha, la riolación de principios b¿ísicos cle ntrestr-o Estado de Derccho, entrer cllos cl de lccalidad, forzando intcrpretaciones de las norlnas penales, sin asiclero dogmático v legal algtrno, para así sr-rplir las deficiencias probatorias o cte otra natllraleza, qtre, sin duda, r'an a minar el snpuesto fundamento jurídico que sirvc clc snstento a muchos procesos ya iniciados cn un afán rnás de búsqueda de chir,os expiatorios, que cn aras dc saucionar attt.énticos hechos rlelictir,os a la. luz de la leeislación vigentc, la misma quc presenta mtrchos defectos, pcro no pueden scr pasados 20. f rReurz.r ()rero-rr,r, El
2I
JAKOBS,C-iiinther,
principio clc lcgalictacl, r.it., pp. 59,6) a 66.
[)crechoPenal.ParteGeneral.Fundamentr¡syleoríaclelaimpu
lación objetiv¿, Marci¿l Pons, M¿drid, 1995, p. 83. 14
PnrNcrpros coNslructONALEs EN Los PRocES()s
PENALES
por alto o sencillamcnte ignorada para sancionar conductas que hasta el rlía de hoy rcsultan atípicas (...)"22. .Josó Hurtaclo Pozct, scñala cicrta señala lo sigtticrtLe:
qtlc no hay dclito sitro cxiste una ley
" lrlo lra\ delito, no hay sin le1 escrita De esta lnanera se Pone en primer plano el carácter cscrito clel derecho penal. delito, no hu¡ pena sin le.t ftrecisa. Así sc brtsca indicar que la ley clcbe scr reclactacla dc la tnauera más exacta posiblc Para que los destit
lo
hq
natalios sepan cuáles son los actos incriminados y la sanción qtte les correspoude. \io hq delito, no hu¡ pena sin lel estricta. (lon estos se trata de subrayar que uua vez que Ia le,v ha sido dictada, ésta llega a scr la única fttente para elJr.rez. llo hctl rLelito, no ha\ sin kl praña. Si la regla de base estatuye que el delit
22. C¡r
C¡Nrz¡ruo, "Alg,unas consicieraciones sobre el delito de tráfico de influe n-
cit., p.566. Doctora en Derecho por la Universidad de Sevilla (España) y proíesora cle Derecho Penal en la Universidad de Lir-r¡.-r, precisa qLlc ante los problemas originados por el dcsrape de la rcd de corruprión, que han guiado los desig,nios de cste país en los
cia-s",
últimos diez años, y que al prctc.nder llevar a cabo cl proccs.tmic'nto de los presuntos responsablcs de los diversos delitt.rs que se han corre'tido, se ha ptresto de manifiesto, que la acirninistr¿ciírn c1c jusri<.i.-r en nuestro país, entre otras tnuchas cosas importantcs, no brind.l l.¡ necesaria seg,uridad jr-rrídica.
2l.Hunr¡oo Pozo, Mantt,tl de Derer.ho Penal. Parte Ceneral, cit', tr'
,l62'
2.1 Sentenci¿ del Tribunal Constitucion¿l de 16 de abrilde 2tl(13 en el Exp. N'20502OO2-AA[C (en Ruero Connen, Marcial, La interpretación de la Constitución segLin el Tribunal Constitucional. Pontiiir.ia L.lniversiclad Católica del Perú, Lirna,200-5, p. 196)'
1E IJ
M¡nro A¡,rorrtrr P¡c.r¡s F"l conrcnt:u'io clc la cloctor¿l ilfar'ía clcl flarurcn Garcí¿r flantizano n)l¡),atillirdo con lo qrre srrccrlc ('lr la ¿rctu¿rliclad, Ilorqlrc los.jrteces vcrillcan intcrpretucic¡ncs extcnsivas o ¿rnalóqicas dc cicrtas fiauras penalcs, sin tencr sustento clognlritico ,v lcgal; clla sostienc p¿rra conlbatir y san< ion:rr ¿r lcls autores dc (lc(rrnltinadcls dclitos, dcl'icn ltacerl<¡ ¡rcroaplicando corrcct:rmente la lcr'. l,s nrás, las r-lol-nlas pcnalcs ell los casos cn las r¡rrc sc vcrificirn cstc tipo cle inlerpretacioncs, las condrtttas prohibidas se cncuentran clararnentc dcfinidas, así como Ia il)tcrrcnción t1c los autorcs y los bicncs-jrrr'íclicos zrlcctudos, pot'lo qrrc cs factillle so.str]ner quc sll conrplensi
es
l,'l ,4, Principio
de legolidod en lo legisloción nocionol e
inlernocionol Clomo ya hemos cxpucsto, el
plincipio der lecalidad penal ha sido "d" consaslarlo cn el litcral del inciso 24 clcl artícr.rlo 2 dc Ia Clonstitución política dcl ['crú. Nlientras quo en el (ltidieo Pcnal se cncuelrtr-a lcgislaclo cn cl ¿u'tícrrlo II ck'l Título Prclintillar'. A nircl irt(crnacionlrl. dc conftrlrnirl¡d con el ultícul() 7 nrrrrtcr':rl 2 de lu (ltinrcnci
r
La l)cclar¿rci
¡ .
cral
2)
1
l,
.
La (bnvcncitil-l
.\ncricana
ü Pacto hrtc-nracional
sobr-c l)crechos Humanos (artícrrlo 9).
de Dercchos (lililes I'I'olíticos (artículo 15).
tó
Pr
trros coNslruc¡oNALES EN L()5 pRO( rs()s
pENAtEs
norma internacional r.'la Constitución Política dcl Estado, rcspccto a los principios constitrrci<-rnalcs,cs dirccta, pues la c¿rrta nlaglla nO prrcrk'sup|irnir-a los dercchos firndarnentalcs. Conrcl cs obr,io, nuestro país cs partc dc l:r Conventirin rle San.|osé e iuclusive ha rcconocidcl cxprcsalnente sll compcl.crrcia, porquc se acuc{e a clla par:r pedir opinioncs consultivars qtrc en r'ía dc intcrprrctaciírn aclarcn los alcanccs clcl ltactcrrcn srr r-elación col] nrrcstro dcrccho irtterno, así conro tarnbién cs srrsc'c¡ttiblc dc ser clenurrciacio conro Est¿rdo por cualquicr cir,rdad¿rno pcnlano a rirricn se lc hu nrlncrackr strs clerechos funrl¿rmentalcs, una vcz agotacllt la instancia iltterlta. La vinculación de
l¿r
Rcs¡rc<:to a cste principio, clc lcgalidad cxistc un evidcr-rtc dcbanivcl na.r ional c intcl'nacional, ha sido v cs tratado en la (lomitc a sión I' Cortc Intcr¿rrrcricana de l)erechos Htttlzrnos, así cot-uo también en cl Tlillnnal (lonstitucional español qrre sirve como referente cn alglrnas scntcnci¿ls dictadas por el fl'ibtrn:rl Constitucional pemano, qlrc en for-ma rcitcrada l-ran precisado cl cornpleto cuadlo de sarantías dcl crral sc dcducc cl derecho firndamcntal dc leealicl:rd pcnal, porquc constituv-c un importante límitc externo al c.jcrcicicl rnonopolístico dcl ius punientli por p:rrte del lrstado, impidier-rdo quc se configuren clelitos o láltas librcnrcrrtr: a los Podcrcs E-jecutivo v .fuclicial, así conro tambión circunstancias dc agravación o pcna o rncdidas dc sc'gru'iclad, por lo qirc ticne rrn firndamental car'ácter defcnsivo antc crralqrricr ¿rbrrso o arbitraliccl¿rcl. cn lo quc se refiere ¿r la privación o restlicción cle l¿r libcr-tad pelsonal.
l,l .5. Jurisprudencio internocionol y nocionol sobre legolidod Como vcriflcanros con ¿rlgrrn¿rs c.jecrrtorizrs clictaclas a nivel internacional y nar:ional, estas no solanrente se lirnitan a establecer quc sc ha violaclo dicho ¡lrincipio, sino qtre fijan los rcquisitos que ha de tenerse eu considel'acirin para los cfcctos de prccisar el lírnitc quc debe tener el L,staclo para sancir)nar a los procesados. [,a Corte Intcramcricana dc f)crcchos Lltrnlanos, en una senlcncia dictada en cl caso "Castillo Pctruz;.i votr{)s", al rclbrirse al principio de leealidad, scñala tura seric de requisitos talcs cor]ro: "lil principio de legaliclad es la piedla basal del Flstado dc l)crecho v prir-rcipio estnrctural
17
M,rnro A,r.roR¡rr r P¡c Hqs
clel Dcrccho Penal. Al entr<¡ncar con los princi¡rios dc ccrteza ),de segu-
ridad.juridica, se despliega una scric dc principios qtre lc sirven de complcmento: i) cle la caranf.ía crinrinal; ii) cle la sarantía pcnal, iii) de la sar-antía jurisdiccional; iv) clc la cjectrci
l.n la rlelnirncla scntenciacla contr-a cl Est¿rrlc) pcnrarlt). cn cl caso [,ori Bcl'enson, la (]ortc Intcramelicirnir de L)crechos Htrrnanc¡s, rcliriéndosc al principio de Ies:rlicl¿rd, serialó lo sistriente: "182. (...) La Corte entiendc quc en la elaborirción de los tipos penalcs es plcciso utilizar tél'mir-ros estrictos v uní\'ocos, que acoten clararne ntc las conductas pur-ribles, danclr.r pleno senticlo al plincipio de legalidad penal. Estc implica una clara dcfrnición dc la condtrcta incliminada, quc fije sus elemcntos v permita cleslindarla de comportanlicntos no prrnihles o conductas ilícitas s:rncionables con medidas no penalcs. (...) l-l referido principio, que prefigura la infracciírn v la sanci
25. Senkirrci.r rlc
y otros
(i0
cle.
( orte lnter¡meric.rna de Dercchos Hum.rnos, C¡:o Caslillo PeÍrutzi
mayo de 1999).
It'' ()t<,¡Nrz¡cr(lN iJt Los Esrcuos Arr¡¡rrc¡¡1o5, sc.nlc.ncia de l¿ Corte lnteramcrrc:.rna de Dr.rcchos HLrm¡nc¡: r.n cl c-aso Lori Bercnson (11.876) contra l¿ Rc¡rública del Perú, cn Rcvista cic Diirlogo c.on l.r JurisprLrclencia N'75, Diciembre 2Otl4, año 10, ¡r1r. 299 y s-s. 10 IU
Pn¡rclprcts coNslructONALEs tN Los pRocEsos
pENALEs
El principio dc leualidad ha sido tarnbién abordado por la Comisiíln Interamericana cle Dercchos Humanos, en la denuncia quc fbrmuló \\'ilson García Asto v Llrcasino Ramírez Rojas: "t n el rlesarrollo del principio de leealidad en Lrn Iistirdo de Derecho, con'esponde al legislador detcrminar las condnctas o comportamientos quc pol' aterltar contr¿r bienesjurídicos merccedores de protecrción son r-eprochables v, por tanto, obje[o de sancioncs. ( .).I.a CIDH ha soster-riclo que: [.ntre las protccciones cleshcad¿rs por la Cornisiótr figula el reqtrisito clc qrre cn la elaboración dc ios tipc-rs penales es preciso utilizal térurinos estrictos v unír'ocos, que acoten cl¿rramente las condtrctas punililes. dando plcn
2T lniorme l,)'' 27 104 de la Org,anización de los Estados Ar¡ericanos. Comisión lnteramericana.de Dercchos Hum.rnos CIDH. Denunci¿ presentada por Wilson (iarcía Asto y Urc¿sino Rarnírez Rojas, de 11 dc rnarzo de 2004. 28 Sentencia del
Tribr-rn¿l
Constitricional, Exp. N! 010-2i)02-Lim¿, cle 0 ]
cle
cnero de 2{103.
2q.Se¡tencia del Tribunal Constitr-rcion¿l sob¡e Accirin de inconstitucionalidad, Exp. N! 010-2002-Al/TC (en Revisla Diálo¡;o con la Jurispruclencia, N! 53, iebrero,
Lirna,2003, p.27).
l9
M¡¡
I P¡c¡¡s
F.n rrna scntctlci:i dc la (lttl'tc Stll)relll?r dc uttcstt'o País sc lla establecido: "I.-l (l
Ll,ó.
Ejeculorios
Una cjcctrtoria sttprerlta ltos hace
l¿rs
sigttict-ttc-s prccisiotles:
r-ir-tud dcl mandato cle detcrmin¿rción, constitucioltahnetrtc cotrsagrado, el l-stado er-r cjcrcicio dc su ¿rctiviclad ptrnitir.a delte, al dcs¿t "F,l-r
rrollar cualqr.riela de las cilatl'o s:lralltías derivadas del principio de legalidad (criminal, pcnal, jurisdicciortal v dc cjecución), obscrlar la triplc exieencia derivada dc aqttel (carácter prcr,io, escrito,v cstricto obligación qttc no se agota etr la iustancia lceislativa sino que se cxtiencle a trar,és dc múrltiples nrauifestacioues dc toclos los órganos vinculados al ejerc.icio de aquella facrtltad"31.
cle sus prer.isioncs);
C¡r¡c¡r.ro Roonír;u¡2, Reiner y V¡LL¡norro Ztr¡, Víctr¡r, Jttrispruclertci,t Pen¿l, lnstituto Peru¿no de Cienci¿s Penales - Jtrrista Editores, Lima, 2002, p. 13. 10.
31 Exp. N" 169-98, L
2r.)
mayo de 1 99fi l.en Diálct¡;o con la Jurisprttden
ir¡¿, 2004, ¡t. 277).
20
PnrNr rprcts coNSTrruct()NALES EN Lo5 PR()( ESos
PENALES
alltoritarios, pcse a la existellcia dc levcs c iucluso l¿t proclalnación firnnal dcl prirrcipio dc lcgalid:rd, t-tr f
Ll srrpuesto de hecl-ro no puede est:rr rerdactado en términos ambi9rros, eqrtít'ocos o {Jaseosos, al iÉrtr¿rl que Ias consectlellcias jtrrídicas, a lin dc que no permitan la inclusión rlc ctralquier clasc de comportamiento con saclificio de la seg,trridad.iurídica, pttes cl delito uo puede concebirsc Con unzl acciólt en gcneral sino tiene qtlc cstar dcterminacla, por ello r-cqnierc la r-rtilización dc rtn verbo scguido de cornplcrnelltos,v exige la plohibiciór-r dc la analosía, deri\.'ada del principio de dcterminar:i
1.l.7. Principio de legolidod procesol penol y penilenciorio principio es aplicable al proceso penal, clesdc que el apartado d) dcl i¡ciso 24 del ¿1rtíc¡lo 2 r'cl i¡cisg 3 del artíc¡lo 139 de la Carta Nlagna así Io establecen, la misma qtle sc ptredc rccogcr coll la lórmula nullu poerta sine judi.cio, qlle se han de plasmar elr lodas las earantías que coruprcnde el prir-rcipio clel debido proceso. A-l respecto, cabc hacer la distinción cntre el principio de leealidad v, por la otra, los principios de oficialidad y dc oportunidacl. Fistc
EI de lc{ralidad procesal reconocc la existcncia dc individuo-Estado
que tiene por objeto favorecer a la persona, estalrlcciendo un equilibrio cntrc elloi excluyendo la arbitraricdad por parte del Estado, pl'otcsicnclo la libertad pcrsonal v la seguridad jurídica quc se pcrsigue en un proceso penal evitando la aplicación dc la ley procesal perjudiciales a los proccsados (ampliación de plazo de instrltcción, detención y prcs21
M¡r
cripción), mediante la aplit:ación retroactiva, lo que a nuestro criteri<-r l-ro cs procecleute porque af-cct.a dcrechos fitndamcntales conro la libertacl personal; si bien es cicrto, dic.iras norlnas cnlran en vigcncia al día sistricnte de su promttlsación, pero debc regir cl principio de ultractiviclacl benigna cle la ley de acuerdo a los principios constitucionales de del Título Prelifattor libertnljs, tal como lo prccisan los artículos VI r'\¡ll minar dcl Cócligo Procesal I'cnal de 2004. El principio de oficialidacl se presenta con la obligación de promovcr y e-ierccr la acción penal hasta su agotamiento, pol los nrcdios pre\ristos por la lev procesal cuando cl hecho denunciado es delito; el principio de oportunidacl deia a la discrecionalidad la persecución pernal.
lln cl derecho penitenciario, el artículo VIII
clcl Título Preliminar de carácter penormas las qtre Penal precisa del Código de Ejecución nitcnciario se aplican retroaclivalttente e interprcta en lo más fár'orable al reo, concorclado con Ia sarantía del respeto a la persona y la dignidad, que es el fin suprcmo dc la sociedad y el Estado. fuimismo, la Oonstitución Política del Estado scñala como garantías para el sentenciado str rchabilitación, reeducación, resocialización, que tal como lo ha rcconocido el Tribunal Clonstitucional, éstas no se cumPlcn cttando se legisla recortando todos los benelicios peniter"rciarios al condenado en detel'minados delitos considcrados Colno gravcs, \'anLe ltna sitrtación como éstir debc aplicarse cl control clifuso. Es includablc que l-rav dos leycs en conflicto, csto es, la qr.re risc eu el Código dc Ejecución Penal y la nueva ley que recorta los bcncficios penitettciarios en forma total o parcial, ar-lte esta situación el.juzuador debe aplicar lo quc beneficie al sentcnciado r no lo r't.rlttl'al'io. La l,e,v N'r 27770, en lcls it'tcisos b v c dcl artículo 4, precisa que Para sozar del beneficio penitcnciario dc ser-nilibertad o liberación conclicional se deberá pagar el íntegro de la reparación civil fijada en la sentencia y, lógicamente, si no la abonan no pueden ser acreedores a dichos bcneficios. Es dccir, una persona condenada a Llna dcterminacla pcna privativa de libertad efectiva no puede acccder a dichos beneficios sino abona la strrna señalada en la sentencia condenatoria, debiendo cr.rmplir con la totalidad de la pena, lo cual resulta inconstitttcional a tenor de lo prescrito cn el paráerafo c, del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución que señala: "No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato.jucticial por incumplimiento cle deberes alimentarios". L)e 22
Pnrnc lpros
coNslruOoNALts tN i()s pRocEsos
pENAL Fs
tal mancra que un condcnado debe sesuir privado de su libertacr, pesc al ctunplimiento de los requisitos p¿lra goz¿rr de r.rn bencficio penitcnciaricr v curnplir su pena ef'ectiva porque una lev irnpidc el gocc dc bencficios pcnitcnciarios, hasta qlle no dé r'rrrnplirniernto al paeo de unir clerrda serialada cn la sentencia, como es el paeo de la r.eparación civil.
1..l.8, Juicio de tipicidod
11.8.L Generolidodes Ctlanrlci el Estado consiclct'a que en rrn¿r sociedad se llcva a cabo un conjunto dc comportamientos hurnanos o hcchos que ponelt cn riesgcr o nrhrcran l'alorcs individuales o sociales dirigidos a la obtcnci(rn cle determinados fines que alteran el equiliblio de la comunidacl, busca su regularización mediantc la cxpedici
rcaliclad dentr-t-r dcl supuesto que dcscribc la lcv pcnal. En otras palabras. la ti¡ticidad es el rcsult¿rdo cie la verificaci
)7
.N1¡rirl {rlrrtttll
Ptt ¡ts
(.otllo sitl)cl1ros. r.ln() ([('Ios lírnitt's l)olíti(.()-crirttirurk's cs cl ¡rrirrriltio tlt'srrlrrirlial'icrlar[ () intcl\'('rr(iril rníninrit clcl I)clccho ¡rcnirl .r llrr rlt' rlrtr'intt'r'r'clluA cr()llro tiltinto l'('(lrrs() ett la lrrc'hit eficaz l)iu'a ('ollil)atil la tlelirrr:rrcncia o cor))o riltillla instalrt'i:r antc la lllta rlc otros lnt'rlios dc c
1c itnprrta cl llcch
1
1,8.2. Opiniones doclrinoles
l{orit't, al rcs¡rccto, nranillcsta rlrrt- cl lt'gislaclor cstal)lcce cl tilto pcnrrl coIIro
Pnlr tt,tos
(-()NSTITT.J(
t()N{LLs tN !()
-!
r'R(). ts()s t,FNALFs
nral('l'iill--).l,a ar:cirin ha clc scr tíl)i(a, ('slo cs. lrit tlc coincirllr (oll ull;r rlc llts dcsr ripriorrr:s clc clclitos, rkr la-. qrrt' las ttriis itnpoltantcs c\l.ill rcrrnicl;rs crr Ia paltc cs¡rt'ciulli2. l.-l tiptl ¡rt:rral fornul parlt: de la tipicirlad, ¡"rorquc cl comportanrient() Ilunlinl() sc urle<:rra al ltr.to o cr.rnclucta qrtc sc describc clt ln llonnrl(l(' nr2urcra ('\l)r('sir. l'll cr-uclo dc rirrctrl¿ttirin dcl fucz a la lcv sc dctcrnlina ¡tol cl glitrlo <[c cxactitr.rcl c¡rrc la volrrnLarl conrrrr-r cortsiguc cxpresarsc
cn lir lcsisllrcirjn, coligicndo quc Ia cllr.at'ia clc la lirnción dc girriultía clt' la lcr'¡rcrr;rl clc¡rerrrlc csclrci:rlnrcntc d(' la tí'c'nir a legislativa sicnrlo dc l:.rl tr'¿rsccnrienrirr cl ¡rt.,strrlarlo clc clctcrnrinacirirr quc cst¿i llanrirdo a ascglrral' las a':llalltías pcrralcs cn el procc:so mislrro, dt'sr[e cl rlronrcnlo cn qrrc lc polrc ul] c()ntrol al rrso
quc cn síntcsis vicnc lr rtccil qrrc al tipo objt'tiro no lc interc's¿r crralqrrier' rcluci
l¿t crr¿tl
il. Rc¡r .,, l)crt< ho Pt:nal. P,trle (lt,ncral, ( i{., l. l, ¡-,. l9-1. {l \/rLL.r Sr¡rr, llercr'lrr¡ Pcnal. Partt,Ce¡'¡eral r it., pl). )16 );). aE ¿J
Mrnro Avon¡TTt
PAcHAS
clecir, se pasa dc ttn hecho real a tlna descriPción abstracta y genórica
-supuesto de hech<¡ o tipo pcnal- cle la lerr
"(...) El tipo pcnal crrmple diversas firnciones:
a)
clcterrninadas collductas qtlc ()crlrl-cl-l cll la sociedad -qrre considera más grzN'cs- r'lus plasnr:l crl las lcve s Sel,eccionadora: L,scoge
penales; (...) pcrsona sólo ptrecle scr sancicll'tad.r *i stl ((,llclucra cst:i tipificada -sc¡rialada- en un ripo ¡tcnal. L-l tipri c. sicmpre "tipo legal,,, sólo la lev cscrita cs filentc del tipo. sólo puecle sancionarse un hccho crtaudo su pr.rnibilidad está lcgrrlmcnre -aplicación del principio de leealidacl como un lítnite al pr;der punitiYt_i derl Estado- deterntinada antes dc la conrisión de él; (...)
b)
De garantía: I-Jna
c)
Indiciana: El tipo cousistc en la descripción gcneral de accioncs antiiurídicas, ello permite la selección inmcdiata cntre los ilícitos p¡niblcs r- los no p¡nibles; esto cla lusar a trn -jr.ricio prclirninar acerca del carácter antiiurídico del hecho; (...)
cl)
Xlotitrurktra..
La finalidad de los tipos penales es motivar a las persollas para qlle llo conletan las conductzrs sancionadas. El tipo responde a caractcres cle la prcvención general intimidator-ia, es clccir-, se altlLtnaz¿l a toda la sociedad con imponer un mal -la pena- si realizan ciert¿rs condrtctas"3l.
El recorclado tlta(.stl-o r llagistt-ado colomLriano Alfbnso
ReVes
Echandía, clefinc a la tipicidad couto: "La abstracta descripción que el legisludorhace cle una condttcta hltmana reprochablc I'punihle. La abstracción se reñcrc al contenido general 1'arnplio de la conducta nol'mada para que dentro de stt marco qtlepa cl singrtlar y concrcto comportamiento; la connotación dcscriptiva puntualiza el carácter prefercltlemcntc oltjetivo del tipo, ,v dícesc prefere ntementc, pol'qtte algunas
ll. lln¡ roNr-Aa¡s
Tonn¡s, Luis ñ1ig,trel, "La tipicidad, el
Esttrclios Penales. Liltrc¡ Homenaje al Proiesor Luis
tipo doloso de r-onrisión", e'n
A. Bramon¡Arla.s, cit., p. -i7.
que una promesa en el Derecho Penal pcruano, haya iallecicJo tan loven.
26
Es
larrentable
PnrNctptos aoNSTtf u( IoNALES EN Los PRocESos
PENALES
\'cces aparecen en ól referct'lci¿rs nclrmativas Vsr.rbjetivas (.."). Pertl cllanrlo rrosotros decimos que cl tipo cs descripción abstraclrt de ttna conchtcL:t solo qucremos puntualizar qtle el legislador llo sc rcflerc al con-
crctto )/ cspecífico comPortamic¡to de ut-r sttjcto dcte¡ni¡ado, sino a cualquier acción r.r omisión susccPtible dc aclecttarsc al modelo consig-
nado cn la
1ev"35.
Ficlel Rojas, considera quc existe atipicidad subjetir.'a en las sisttie trtes
hipótcsis:
,,i) El s¡jeto acriyo acrúra u omire sin yolunrad propia; ii) cl s¡jeto acrivo actúa bajo error invenciblc, esto cs, baio un contcxto cle ignorancia o errónea represcntación mental de los elementos típicos en delictir,a; iii) el suieto activo actíta u -juego v qlrc con forman la fisura omite sin voluntad ni rcprescntación intelectual de los componcntes dcl tipo penal"36. Asimismo, Rcyes Echandía, al re{'erirse a las diversas modalidades a que dan lugar los sujctos activos prer.istos elt los tipos penales, dice:
"i) En cu¿rnto al número
.,latu sensu".
er-r los qtre es suficientc que un¿r descrita, si son varios los que en ellos l¿r cottdrtcta realice sola persona intcn'ienen, surse la fieuraiurídica dc lzr coparticipación ('..)'
Son monosubjetivos aquellos tipos
Los tipos pltrrisutt-jetirr,rs exigeu la presetrcia de por lo menos dos pcrsonas, en forma tal que la condlrcta cjectrtada por tllt solo individucl lto cs típica;
ii) En cuanto a su calidad:
a)
Tipos de sujeto indetertninrtrlo. Para ref'erirsc a cllos, ernPléase por lo general expresiones tales ctlmo .cl que", "los qrte", (quien> o
.quiencs', que dan prccisamcnte idea dc indetenninación. (...);
b)
'I'ipos rle sujeto t:unLificudo.
l5
Reyrs EcHrr.roÍe, Alionso, Ti¡ticidad, Ternis, Bog,otá,1989, ¡t 7. 36 RotAsV¡nc¡s, Fidel, Estudlo-s de [)erec.hct Penal, Jr-rrista Editorcs, 1ima,2004, p.85.
27
M¡pro A¡,¡
P,rr H¡s
[,a crritliflcaci
l,,t r uulificutirin nulttralconsist.c en aqucl (rolljllnto ckr cal'a<.tclcs irrdirirhralcs rlrrt' ¡rcnrritcn clifcrcnci¿lr ¿r un?l l)clsorlr cle otla, indcperrclientclrlentc rlc crurlquict' prcdicacto-jrrr'ídico o social ptr cliendo refcr-irsc a la ed¿rrl, ul scxo, o a uli¿l r-onclici
La crralificat iírrr prof'esionzrl sc da c.rr¿urdo cl agcntc cjcrcc una
cletcrminada profesitin u oficio en razrin dcl crr¿rl comctió el cle lito; iii ) En cuanto a la conducta, prreden scr-: a)
Tipos dc enctrclrtro, quc son arlrrcllos qu('suponen la intervcnr.itill dr: rl<¡s o nl¿is p(:l's()llas ctn'lts conciu(.t¿ls sc r.rr-icntan rccíprocallrclrtc, en fcrrrn:r tal qLrc sin ersa nrrrtir2r irt.r'irirr no cs posiblc la rc¿rlización dcl hci:llo típico. I'-jcrnplo: nratrinrorrio ilcgal;
b)
Tipos rlc ct.rnvclgcncia. consistrntes cn las c
c)
t
Tipos dc "lon5fa" y qlc "ftropiu m(n.us\> (...). t,os priutcros adnritcn la participaciór-r llr¿ltcrial rlc nn tcl'ccl'o qlrc cll ltornbre dcl asontc o para él rcaliza l:r conduct:r típica (homicidio). \{icnlr¿rs que los scgundos son aqrrellos comportanrientos qrre soli,r estzur cn conclicionr:s dc tjecrrt:rr pclsonirl I'nlttcri¿illnr:ntc cl proJrio agcrlte , sin qrrc otta pcrsolt¿t clt sll hrgar r,'par:r él prrcda realiz¿rrlo. (...)":i7.
1- RF\i\1,¡\r rr. Ir¡ti, i,!,trt.( it. pl,. j(, J{l 2B
Ptl¡l( ¡ptos ( ()Nsf ltti( l()t.t\tts
FN
t()s t'riocES()s
pEN¡.LEs
l,lr lirlrol cic tiltificaritin licnc un villol'proccs;Il nlrrr,signilicutirrr v la clu cl .f rrcz :rl iniciar cl ¡rroccso yrrnrtl, cs rlccir', cuan(lo rlit't¿r t'l ¡rtto a¡rt'r trlrir.r clc instrtrccirjn, la rtrisnr:r qtrc aclqtricr-c rula dirncttsi
dcbc tipific¿lr corrcctanrerlte cl hccho prrniblc dcsdcr cl nlolncnto en quc da inicio al ¡tror.erso pcnal, porquc cs a par-til dc dicha rcsolrrción cs quc ticne qrre llevarsc a cabo la ¿rcllracirin clc una scrie dc nrcdios probirtorios con l¿r flrraliclad de cornpr-obar la conrisi
.
['-n otras palabras, tienc inrpolt.an< ia clcsclc que sc iuicia la invcstig:-tcicin prclittrinzrr, r'el órsano-jrrrisdiccion¿rl antcs dc clar inicio al proccso pcnal clebcrá ccrciorarse qrrc el hecho rk:nrrnciado cs típico vlo sc'rá sr¡lamentr: ctr¿rndo aqtrcl se cncuentrc descritc¡ cn r.llla lcY pcn:rl, r's rlccir, qr-re se h¿rlle ¿rnte la prcscncia dc rrn hccho, fbrnralnrcrrtc ilícito 1' slrbsLtnriblc cn ttno dc los tipos pcnalcs, lo qric significa qrrc c's indis¡,rcnsable que clJucz denrrrestrc la adecuación típica rlc la conducta v quc se pr-cscnte: una idcntidad entre la ¿rcciór-r dc una person:r considerad?r como
IY
M¡nro A,r¡onerrt P¡cH¡s
autor o partícipe con lo dcscrito cn lbl'ma exprc:sa cn la lt'r: F,l tipo pcn?rl es la dcscli¡tci
El intérprete juclicial no debc llcn¿rr los vacíos que prrclielalr prcsental'se acudicndo a una nonnrl seurejante o similar, r-rcl pucden crcar r)uc\'r1s figrrr:rs pen:rlcs ni consr-cucncias jLrrídicrs por r'ía an¿rlógica, salvo que sea l¿rvor¿rble al plocesaclo. I'-lr otras palalrras. en materia penal no cabc tr¿rsladar un¿r le gl¿r.juríclicu a otro citso rI(.) regtrlado en la lc1: por la r'í¿r clel urgunrcnto de la scn'lc'¡anz;r porqrrc la srrnrisión a la lct'
dcbe consistir en materia penal la exprcsión nrixinra cle losjrreccs cuandcl dictan sus resoir-rciones conro una clerlrostr¿rciíln cle su indcpenclencia. No deben resolver lo que estimen convenicnte o de acuerdo :r su volrurtad, pclrque su decisitin se encuentra proteeida v tutclada cn la ley; ésta st' debc aplicar libremente sin in-jercncias o prcsiones de l-rinsún tipo, es decir, elJtrez no puecle rcstringir sns resolucioncs en el proceso solamenre a Lrna aplicación del tenor litcral dc la lcll sino que debc crxlsidcrar la valoración que implica en cse tcnor que lc da sentido y significación, pe rcr irqucllo no sienifica <1uc eljucz pucda apartarse de csa valoración e ir-lcor. porar arbitrariarnente slls propias valoraciones v prejuicios. 30
Pntrcrprc¡s ( c)NsilTUCroNALEs EN
tos
pRocEsos pENALEs
Re,ves Ecl-randía considera que el feuirmeno de la tipicidad cjcrcc una triple fi-rnción: "
1.
2.
Itunción garatúizudora. l.,a tipicidacl realiza rtna función prejurídica dc importancia trasccndente: constituye garan tía jurídicopolítica y social de la propia libcrtad. (...).
ilicitud en el senticlo de que mientras el legislador no describa una conclucta colrro típica, no es posiblc prcdicar de ella ttna cate-
Función funduntenturlonr. La tipicidad es fundarnento de
goría delictuosa. (...)
3.
Función sistematizadora. La teoría de la tipicidad ha venido a llenar un gran vacío en el derecho penal: Ia tajante separación existentc alin entre la parte geueral y Ia especial; gracias a ella es posiblc lograr una verdadera sistcmatización de la parte especial del derecho penal"38.
1.1.8,3. Ejecutorios En lrna ejecutoria sllprema se precisa: "Para realizar un correcto juicio de tipicidad, es necesario precisar cicrtas prcmisas: así tencmos, qlle, en el clelito de robo se atacal-r
bienes de tan heterogénea naturalcza como la libertad, la integridad física, la i'ida v el patrimonio, lo que hace de ól un delito complejo; quc, ello no es más qlle un conglomcrado de elcmentos típicos, en el que slls componentcs aparecen tan indisolubleme nte vinculados cntre sí, formando un todo homogéneo e indestmctible, cuya scparación parcial claría lugar a la destrucción del tipo, aspectos que no cubre el delito de receptación, por lo que mal puede afirmarse una slrpuesta homoger-reidad del bien -jurídico que de rnanera eüdcnte no existe"39.
38 R¡vss Ec¡¡loÍ¡, Tipicidad, cit., pp. 1 6-17.
rq Exp. N! 4795-98-Lima, Sala Penal, de 16 de junio de 199 (en Normas Legales, T. 3)0, enero, Trujillo, 2003, p. 1 55). 21
M¡rro A,r¡on¡rr P¡r sls Asinrisnro, es rleccsario precisar quc sc prcs()llta la atipicidad sub.jcantc la arrscncia dc vrlun[ad, error clc tipo invetrciblc o por concurrenr:i;r dc ambas. lls clecir, cuando falta cl ingrcdicnt.c srrlr-jetivo la cc¡nducta cs atípica, porquc no sc prcsenta el dolo rlcbiclo a qllc éstc cxigc siernplc rrn conocimiento rie la ilicitud dc la ¡rropia conducta qlte desarrcllla ¡lara comcter cl hecho cclnsiderado coln() slrpr.lcsto delito. Esta aplicación dc la ter¡rízr del dolo, \'a sca para afirtnar, conro para tregar la tipicidad dcl hecho punible imputado, corno stlstelrlo del principio gzrrantista del Código penal, está sicnclo aplicada c:n alsrtuas ejecr-rtorias sllprcnras col-no las sieuientcs: l-iva
"l)cbe tenerse en crrcuta que no existe acción pcnalment.e relcYantc cuando falt¿r voluntad, dc modo quc un r-esrrltado qucda fuera del árnbito dc protccción dcl Derecho pcnal ctr¿rndo ha sido cansado firrtuitamcntc"1(). "Fln el caso dc dclito dc frarrde procesal, éstc sólo se s:rnciona cuando el agcntc actíra con dolo; quc habiéndose acreditado que los
procesados fueron sorprendidos par:r qtre dieran rrna dcclaración qllc no se ajustaba a la vcrdad, nos encontramos ante la auscncia del tipo sr-rbjetivo, esto es, que no hay delito al no pcrmitir la fisur¿r indicada la forma culposa"ll. "Qrre, confbrme se aprecia de arrtos, el encaus¿rdo reconoce habcr
denunciado irregularidades en cuanto al libro dc entrega dc prcrnios de la l,otería de Piura, pero que en ninsrin mornento ha pretcndido causal'daño, estando dispuesto a pedirle pcrd
40.RoJ¡s V¡nc¡s, Fidel, Juris¡.trudencia Penal, Tono
Lirra, 1999, p. '11.
1
11
.
Rol¡s Vnnc,¡s, Juris¡.trudencia Penal, cit., ¡t. 11).
'+2. Rcrt¡s
V¡nc,¡s, lurisprudencia Penal, cit., p. 116.
32
l,
se
Caceta lLrrídica Editores,
PBrN( rprt-rs (.()NsnTUOoNAtEs EN LO5 PRo( €s()s PÉNAt.i5
"N identili('arsc (on ru] llolnbrc distinto
al qtre tiene t:c¡n el obieto
clc cvitar que sc conozclt srt vet'daclct-a iclcntidad, ttn razótt cle te ucr registrad<; divt't'sos antcccdeutcs policialcs v lto con l¡r itrtcnción dr: quc el rrourllc tltrcr dio sc iuserte etr cl rcgistrtt cl,c anlccedentes policialcs, no lc cs irnputable objctivantertte al actts¿ldo a títrrlo dc falsedad idr:ológica, más aúrn sino sc ha configtrrado ttn actttar doloso por partt' dcl citado ctlc¿tttsado"43.
"No existen elenrct'ttos dc iuicio sttficicntes que permitatr riucttlar olr.jetivzulcntc el resultado rrlrerte ccln los ¿tctos dcl acllsado, máxime si dc los infbl'nrcs como cl clebate pcr-icial realizado en attdiencia priblica los ntédicos legistas han couclttido que el fallecimiento se prodr¡o por caída al suelo dc la asraviada, la misnta qlle se cncontraba cstrcsada al mclmerlto cle ocut'rir lcls hecltos"l{. "De acuerdo a Ia rnodcrna teoría de la irnptttación objetiva, no pr.rede atribuirse objetivamente el rcsultado a quicn con str acción no ha creado para el bie n jurídico nir-rgúrn riesgo.iurídicamente clesaprobado; quc en el prcseltte proceso es del caso absolver al quedar dcmostrado la licitud clel contrato de compravcnta sttscrito entre el sentenciado y el agraviado, sin que se infiera qr.re la disposición patrimor-rial lraya sido a consecuencia de ttn error inducido por cl cncausaclo"15.
"N
ser cl acus¿rdo ulla persolla contratada quc rto nratrc-iaba dinero del ir"rstituto asrariado, no sc reúrne en él la calidad del stljeto activo
del dclito de peculado"
lo.
"El dclito corltrA la Seguridad Púrblica -Teneucia Ilegal de Armas de Fuego- reqrriere como pl'esupuesto ob-jetivo qtte el sujeto activo ilegítinrarnente fabriqrrc, almacene, sttnrinistt-e (J tenga ett stt poder bombas, armas y otros; y como presupuesto subjetivo el clolo, esto es, el conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos del tipo. El clelito contra la üda el cuerpo y la salud reqtricre
4J.
Exp. N!' 3816-97, Huánur-o (en Rot¡s V¡tc¡s, luris¡trudencia Pcnal, cit., p. 114).
11.
Exp. N' 3427-97, Lirr¿ (cn Ror¡s V¡Hc¡s, Jurisprudencia Penal, ciI., p. 117).
.15.
Exp. N! 1767-97 , Lir¡a (en Roi¡s V¡nc;¡s, Jurisprudencia Penal, cit., p. 120).
,16.
Exp. Nr' 3299-94-B (en Ro ¡s V¡ttc¡s, Jurisprudenc:ia Penal, ci¡., p. I25).
33
M¡r¡ro Ar.ronrrrr P¡( u¡s
c()mo pl'esupuesto ob.icrti\/() qrrcr se causc claño en el crrcrpo o la salucl de un tel'ccro, y qlle requiela nrás cle rlicz I'menos de tl'einta días de asist.cncia o descanso segúrn prescripción facul Lativa"{7.
"(...) [Para] la cor-rfiguración de dicho ilícito
rcquiere la exrstencia de la aertrpación que debc fbrrnarse mediantc el acuerdo cr pacto de dos o más personas, en orden al objctivo detcrminado por la ley: corneter delitos, destac;indose quc dicho actterdo ptrcde ser explícito o implícito; cn el priu-rcr caso está constituido por la clara exprcsión de lollrnt:id cn tal senticlo. mieutras qrte ctr cl segundo de actividades unír'ocanrente demostratilas dc la existcncia de la asociación, como por cjcmplo tul gr¿ur llúulrcro de clelitos realizados por las mismas person¿rs, con los nrislnos medios o divrsión dc tareas delictiva a trar'és dc' diversas act.uaciones, qr"tc en el caso de autos los indicados presllpuestos no concurren, pol lc'l que la conducta quc se le imputa a los refcriclos acusados es atípica; (...) se debe de señalar que la inrputación contra los acusados en el sentido de que forman parte de una asociación delictiva, solo se sust.enta en el hecho dc habel- sido detenidos en forma conjunta, circunstancia qr.re por sí sola no es suficiente para allrrnar' se
que los referidos acusaclos ft.,rman partc dc una asociación ilícita"as. "Si al monrento dc expedir sentcr-lci:t eljrrz-eador es rlcl criterio qtrc la conducta incriminada a los irctrsaclos nr¡ reíure los presupr.restos objetivos v subjetilos dcl delito. debc proccder a expedir la scr-rtcr)-
cia absolutoria; que dicho criterio dcbc tcnerse nruv presel)tt:. sobre todo cnando el delito nlateri¿i de proceso es el de robo agrar.ado con subsecuente nuerte. conducta que de ninguna maner-a cabe adecuar como receptación, e n aplicación del principio de' detcrnrinación alternativa, t.oda vcz que no puede afirmarse quc existc homogeneidad del bien juríclico. Pirra realizar lrn concreto juicio de tipicidad es necesario precisar cicrtas premisas; así tenemos que cll el delito de robo se atacan bienes de naturaler.a tar' hetcrosénca
a7 Exp. N" .]BB-2000 (en Rol¡s V¡¡
2()00 T.l, lderns¿, Li¡na, 2002, p. 689). ¿e Exp.N!1157-99(enRot¡sV,rnc,rs,futrisprudenciaPena¡,Procesal Penal,cit.,p.713).
34
PI
rlaturaleza corno la libeltad, la intcsridad física, la vida lo qtte hace dc ól un dclito complc'io (...)"4e.
Y
el patúmonio,
"El pturto inicial del análisis de las conductas ('..) habiendo quedado acrcditado que cl imputaclo se limitó a desempeñar su rol de taxista (...) poclríamos calificar dc itrocuo, ya que no es equivalente per se, ní siquiera en el plano valorativo al clelito de robo agravado; qnc, de otro lado, se ha establecido que el citado encausado, en un mornento deterntinado dcl clesarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados Por sus contratantes, lo cual tampoco es stlstento para la ampliación del tipo (...) va que el solo conocitniento no puecle fundar la antijuricidad de su condttcta; que dicho esto concluimos afirmando que, si bien el enc¿r¡sado inte¡'ino eu los hechos (...), su actttación se limitó a desempetiar el rol de taxista, de modo qtle aun cttando el comportanliento de los demás sqjetos fue quebrantador de la norma, el res¡ltado lcsivo no le es imputable (...) situándonos, en consecuencia ante un snpuesto de atipicidad"50. "El.iuicio de tipicid:rd coltstituye rtna labor de cspecial abstracción v exigc dc parte del administraclor de I¿r nornla penal un conociluicnto rigrrroso de las inst.itttciones dogrnáticas, a fin cie evitar desaciertos que podrían llcvarlo a enritir fallos arbitrarios"5l. En otla c'jecutoria de la Sala Penal dc la Corte Srtpret-ua, dictada garautía,s proccsales que dcltc tcuer ell cllenta el órgaltara relifilmar l¡rs no jr,rriscliccional al resolvet-ult proceso penal. couchtve en lo sigr.rielrte:
jurisdiccional qtre eljuzgador precise la norrna penal espccífica a la qr.rc adectta la condrtcta ilícita que ha sido materia dc.iuzgartrieulo, no sólo para detet'minar el qtlantum "Es sarantía dc
l¿r
fut"rción
de la pcna, sino para los fines pet-ritenciarios a que qtredará sujeto
.lq. R. N. N! 3243-99, Lima (en Csoc¡No RoonÍcurz y Vairauorro Znx, lurisprudencia Penal, cil.; p.14).
so.R. N. 4166-99, Lir¡a (en C¡oc¡no Roonícu¡z y Varr,rt;orto Znx, lurisprudencia Penal, c.i|., p. 14). 51. Exp. N''
2924-99 (en Ror¡s V¡ec¡s, Jurispntdencia Penal, cil.' p. 521).
35
M¡nto Ar.rott
cl conclenado. l)ara los (
rl
cft¡<-tos
()l'l ('sPrlll(l3"ir!.
Prt.¡l¡s
rlc lit ¡rt'evenci(ir] cs¡tt'tial
<1rrc
I)c acucrdr) ¿I lo cxpucsto, s(' I)r ccisa que clicha garantía clcnrostlal'¿í sr.r capacidad dc contrapeso en cuanto indiqrre una racionalización dcl poder prrnitivo del listaclo, para que actúc con tohl somctirnicnto al irnperio dc la lcy y dcntro de srrs línrites, baio la considcracirin clc rluc los ciudaclanos deben conoccr clc antcm¿rno crtir.lcs serán las consecrrenci¿rs dc su co¡rdtrcta, cl mocio cí,¡mci lcs r'¿ui a se r aplicadas v la sanción qrre le corrcspondc clrando violcn la lcv pcnal, cot'l la absoluta scguriclad de que si la lcv no las prccisa, nuncA podriin af'ectarlcs, sicndo la lcv la úrnica firentc quc crca dciitos r laltas en t¿rnto garantía indiviclrral ante cualquier arbitraricciad pol parte cle quienes ticnen quc aplicarla.
Tipicidad es la operación nlental llevada a cabo por el jucz en ur-r det.enninado caso collcreto, mediant.c el cual se collstat.a la concordancia entrc el cornport¿rrniento irnputado v la descripción típica, o sc:I, cs la averiguaciórl realizada sobre el acto o conducta a fin clc conor;cr si conculren los presupucstos para la confieuraciiin dc dclito al mornento dc dictar el atrto apertoño dc instruccirin o al dictar una resolución
52. Exp. N't]21-99, RN-Sala Penal La Liircrtacl, 11 cle noviernbre cle 1999 (cn Nornra-s Lc¡¡alcs, T. 3l B, novrenrbre, Trujillo, 2002, ¡t.67).
3ó
Pxrr.rr.rprc.is
(:oNslructoNALEs
Er..r
r()s pR(x tsos
pENALES
1,2, PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO 1.2..l, Generolidodes proccso por sí mismo debe ser cl instnrmento más efic:rz para r-csolvcr conflictos cn una socicdacl y conserguir cl logro dc la paz s<.rcial y la justicia. [']stos valores durantc el prot.est-r cntran en pugna constant-e con otros principios colno la scgulidacljurírlica o la eficacia, para lo cual se debc considcrirr las estimativas de crerlibilidad: equidad, celeridad, debido proceso v econornía funcional. Se sostiene mayoritariamentc qlle de cr-rmplirse con tales ob-jetivos, tendremos se quriclad.jurídica en las lesoltrciones-judicialcs, pr.res todos somos conscientes de los retrocesos y cle las l¿r crisis dcl sistcr¡r¿r proces:rl penal como una realidad que implica un exisente desafío, qlrc va rriás all¿i de lo técnico adquiriendo una profirnda clirnensión política. l'11
El.jrrsticiarble que recurre al órgano.julisdiccional lo hace en búsqrrcda dc consestrir la solución a nn problcrna-jurídico y para tal efccto, debe aportar Ios nrcdios probatorios con la finaliclad cle quc su pretensiótr sea accptacl¿r en cl ploceso, cn el que ¡lrcviamcntc se hubieran establccido las reglas nlínim:rs de cómo sc ha de desarrollar la actrración de las prucbas ofrccidas por todos los sujctos ¡rrocesalcs duratrtc la invcstiq:tcitin.jtrdicial, rerspctando el derccho de defénsa, los te'rnrinos procesalcs, r'qtrc éste sc dcsarrolle dcntr-o de rrn ¡rlazo raz-onable, a fin dc qtrc cll su nrol.nento el juzgador valor-e la prtrcba ofrccida v restrelva en estricta aplicaciírn cle l¿r ler. concluvcr.lclo con equidad,.iusticia I certcza del resultaclo. p.)r con\titrrir r.tulantía de la segtrlidad.jurídica en trnzr socicdacl.
l)e r"rada valcn los derechos estipulados cn la Constitución Política dcl l'lstado sino sc prc'cisan garantías que pcrmitan srl rcconocimicnto cu¿rnclcl sor-r ruhrer¿tclos por el Lstaclo o particrrlal'es, y t:ntre ellas tenemc¡s el debido proccso colno delecho fundanrcntal para proteeel a los individuos dc los abr¡sos dcl podel estatal que aleunas vcces empiezan dcsde la'invest.isación prelirninar contr;rviniendo ¿r las norruars que garar)tizan cl dcrccho a trn clebiclo proccso, atentando contl-a la libertad pc-rsonzrl al preternder e'jercer l:r acciírn punitir,a del Estado, usando pr<>
cedimierrtos cxtrajtrdicialcs e iltfirrrnales. Nucstra Carta NIasna gal'antiza el prirrcipio de la ler¡alidad penal v pxrcesal, la secrrridacljtrr-ídica, a 37
M¡nr
firl de c-\itar la arbitraricd:rcl ¡ror parte clc los lirncionarios ¡rriblicos cr particularcs, v solzrrnenle nrcdiantc el ejelcicio dcl dcrccho a la ttrtela -iudicial el'ectiva se podrá hacer valer rcalmentc estos prin<-i¡rios, por lcr que toda pelsona tienc ellibre acceso al órgano.jttrisdiccional para exigir su pretensión jurídica. En un Estado Democrático dc Derecho, los jtteces dcbcn respetar el debido proccso en cuarlto a la libertad y solo Io podrán rcstrinsir en los casos exprcsamente señalados por la lev bajo trr-r debido srtstento fáctico yjr.rríclico, ya sea dc m¿rnera preventiva o dc condena. Los procesos .jucliciales están sometidos a los principios r.' dercchos de Ia función .jurisdiccional señalados en la Constituciótt, en las normas sllst.antivas v procesalcs que determinan que el jtrez debe ser el qarantc de los dercchos fundamentales de los ciudadanos, que en este contexto se exticnden a un dcbido proceso, en el cual actúle otorgando seguridad jurídica a los justiciables bajo la consideración cle qtle es un eficaz instrumcr-rto para la tlrtela de la libcrtad y la disnidad humana. [.] proccso penal es la intcn'ención punitiva más efectiva, en el que prrccle cstar involucrado cr.ralquier ciudaclano -cle allí su importancia- v se refierc a una serie de fáses strcesivas quc sc llcvan a cabo del órgano jurisdiccional previarnente cstablccidas en las normas procesalcs vigentes siendo dc observancia oblieatoria, tanto ¡rara los -jucces colno para los otros srrjctos proccsalcs a cfectos de garantizar el debiclo proccso. l-a dcterminaciírn dc la matcria qlre cronstituve el objeto del procesr-r penal no queda en podcr de particulares, sino del Fiscal. del órgimo.jurisdiccional y de los otros sr.rjetos procesales, quienes cstán vinculados por los hechos punibles que motivan el-iuicio independienlenrcrlte de la calificación jurídica qr.re las partes realicen. La finalidad de la actividad-jurisdiccional no se agota en el aseguramiento dc la lcgalidad penal, sino que trascicnde a aquella cn la observancia de los genéricamente denominados "principios inherentes a la rne-jor y la más con'ecta administración de-justicia" que podemos definir como las garantías que tienen sr.rst.ento en la Constitución Política clel Estado y que obtienen.su consagración a través de la "tutelajudicial", en virtud de la cual aspiran a que toda persona tenga el derecho de recurrir al órgano.jurisdiccional con la finalidad de obtener una sentencia o
38
Pat¡¡crptcts coNsTtructoNALt5 EN
tos pRoctsos
pENALts
rnandamicnto.judicial erl base al equilibrio entre el poder estatal y la defensa de los dcrechos fundamcntales de lirs pcrsonas, en tanto basc del sistcma.jurídico. Aquel preccpto tarnbién es couocido mcdiantc la deno¡ninación más simplc de "dcbido proceso", en tanto máxima que contiene un conjunto de principios y garantías básicas, cuyas notas principales son:
i)
que el proccso sca concltrcido con apeso a las reglas del contradictorio v desprecio de ritualismo estériles:
ii) iii) i") v) vi) rii)
quc eljuez no se desentienda dc
Ia
vcrdad objetiva cle los hechos;
qtre la clecisión flnal sea dictada en tiernpo
útily razonablc;
que resulte "subjetiva v objetivamente justa",
cl tratamiento cle presunto inocente al procesado, no soslayar ningúrn norlrla procedimental, y la imparcialiclad delJuez.
1.2.2, Opiniones doctrinoles Marcelo cle Bernardis seriala: "Podemos definir el debido proceso procesal corno el conjunto rnínirno dc elementos que deben estar present.es en cualquier clase dc proceso para hacer posible la aplicación dc la conce pción dc justiciir e n el casc.r concreto"53. Ernesto Rev Cantor-. al re.specto, sost.iellc: "El debido pl'occso.se de-
fine como un conjunto dc principios v reglas de procedimientc¡ precs¡ablecidos en los tratados v convenios internacionales de derechos hulnanos, la Constitución Política, l¿r lev o cl Reglamento, que la autoridad competcnte debe observar plenanrente en la actuación legislativa, -judicial o administrativa, a fin de garantizar eficazmentc con justicia los derechos cle la persona humana, rcconocidos en el ordcnamiento
53 8¡nr'¡¡nors, Marcelo de, Las garantías del debido proceso, Materiales de enscñanza. Pontificia Lr niversidad Catól ica del Perú lnstituto dc Estudios lntcrnacionales - Embajada Real de los Países Bajos (1996),
p. 1 34.
39
M¡Hto Artonrtrl P,ccH¡5
httmangs con cfeclos i¡ríclico nacional e intcrnacional dc los clerechos .iurídicos viucttlantes"5l. El profesor César l,anda A'royo, sosLieue: "[,a cottstitttciorralizacióu clcl clebiclo pro(:cso ctr el artíctrlo 139 nttmeral 3 de la Cotlstitucitin de 1993, se inspira <:tt el due ptocess rtf lutu, qtle sc desconrporlc cn: cl debido proceso strsiantivo, qtle Protcge a los ciudadanos dc las lcvcs ctltrtrarias a ios clcrcchos funclanieniales; y, cl clebido Proccso adjctivo, referido a las garantías procesales que asegrtran los derechos fttudamculalcs' lil clebián p.o..- sustalttivo tarnbién se rcficre a la ueccsidad de qr-re las sentcn;ias sea¡ r,aliosas en sí ntismas, esto cs, que seall razottables; ¡rictltras que el clebiclo proceso adjctivo aludc al cr.rmplimieuto cle ciertos rccalláos formal"r, á" trámite v procedirniento, para lleuar a tlna solución juclicial mediante la sentencia".55 l,ancla Ar-royo explica quc el derecho al debiclo Proceso encierra en sí un conjrtntcl cle garantías constittlcionalcs que se pueclc-n ubicar en las
y cuatro cnpas esenciales del proceso penal: acusación, defensa, prueba sentencia, sin pcrjuicio cle las garalltías a la tutelajuclicial' que se tradtlcen, scgútn el nrismo atlt.or, ell otros tantos dcrechos que a colltiuttación se plantean:
i)
clcrecho cle informaciítn, corno el derecho a scr iuformado dc las carrsas de su detención;
ii)
clcrechO clc defcnsa, cotrlo el derecho a defe
iii) iv)
u{crsc
cle l:t acrt-
sación policial, fiscal o judicial, nrcdiantc la asistetrcia dc ttu abogado; clerecho a Lrn proceso priblico, en el cual la publicidad de los procesos permita el control dc la eventtral actr.ración parcial de los jueces;
derecho a la libertad probatoria partiendo de la máxima de que quien acttsa debe probarjudicialmente srt acttsación;
54.R¡v C¡¡rron, "Principio de legalidad y derechos humanos. Análisis desde la perspectiva del Derecho Constitr.tcional Procesal", cit., p' 2B' 55. L¡No,r AHrctvo, C.ésar, Irlbun¿
Fondo Editorial I Constitucional y Estado Democrátic:rt, .l
de la Pontificia LJniversidad Católica del Perú, Lima, 1999,
40
p
59-166'
Pt<¡Nc.tplcts (.oNst
tT
t-r(
l()NAtts EN t()5 PRoc ES()s
PENALES
derccho a clcclarar liltremcntr'. quc coltsistc no stilo crt la lactrltacl clc clct-lal'ar sin prcsitil'1, ltlalos tr:ltos, tratos httlnillantcs o tortura. sirr
r')
El lrrofcsor cie Derecho Procesal Nberto llincler, al ocuparse del clebiclo pl'oceso, scñala: "Por lo tanto, cl principio fltudameutal consiste en la irretroactividacl de la le,v procesal penal (...). En consecuencia, la iclea funclamental que nutre el principio cle la irretroactir,'iclad cle la ley procesal y hace que su r'égimen sea sitnilzrr al cle la lcy penal propianle nte dicha, es la cle la unidad de scntido polítictl-criniinal del proceso. (...).un proceso (-n curso puede coluenzar a ser regido pot'una nlre\¡A lev procesal sicmplc que clio no resulte altcrada stt orieulacióu políticocrinrinal (...).La otra e\cepciórr -pat'alela, t¿rurbiérl. a la excepciótr quc rige en el cantpo del Derccho pcnal stlstalltivo- es la qr.re impone la
retroactiviclacl dc la lcr procesal urás falorablc. Aquí sc dcbe entctrdet' como "la le.t más favorable" aquell¿l qrte fortalcce el sentido políticocrininal del proceso tal como ha sido pteristo en la Constilución' Si cn la Constitución Nacional el ploccso perlal cslá represelltado, ftrndamenlalmente, conro ttn régimctr dc garantías V dc restriccioues Sarantizadoras sobre el poder penal dcl Estado, toda lel'que fortalezca esta opción ter-rdría efectos retroactivos qlre, incltrsivc, pueden llcvar a la rt:novación clel acto que ha siclo realizado de tttl modcl menos garantizador"56.
Nberto Bindcr sosdene que la irreLroactividad de la ley no
solamente es de aplicación para la lcy srntantiva, sino tamllién para lo proccsal;
56. Brsorn, lntrodLtcciót-t
al Dcrechct Procesal Pertal, c.it', p. 132.
41
M¡nro Avontrrt P¡c'¡¡s
y que en todo caso debe aplicarse retroactivamente cuando favoret'e al procesado; aun cuando entrc en rigetrcia de iltmedi¿rto, mas t-to ctraurlo es perrjudicial, posición que también la aslrrne cl Códieo Pt'occsal Pcnal cle 2004, en su Título Preliminar.
Seeún Marcial Rubio Correa: "El Tribttnal (lor-rstitucional ha elaborado largamente los elermentos qtle integratt lo quc él considera el clebido proceso, constit.ucionalmente eutendido ( .). A conliuuaciíltr hacemos una lista lo más exhiurstiva posiblc: i) Lii presrrnción dc inoce ncia (...);ii) elclerecho cle defensa (...) que, conto ritnos, era consttsta"nciala Ia finalidaci de la existcncia del clebido proceso. ( ..); iii) los principit.rs cle culpabilidacl, legalidacl,v tipiciclacl (...), ir') el derccho al.jr.rez natttral o a la.jurisdicción predeterminada; v) el clerecho a la pluralidacl dc instancias, a los medios de prucba y un proceso sin dilacioncs; r'i) la garantía de no autoincrirninación (...), r,'ii) cl control difuso fortna partcr de las garantías del debido proceso (...);üii) Ia posibilidad de aplicar v cjecutar sentencias en el sentido que lo ejectttor-iado se cLrmpla; ix) cl hecho cle que el Estado cumpla con las obligaciones qtre ernerjau de las sentencias en las que pierda cl proceso y deba satisfaccr prestaciones a la parte ganadora; x) el curnplirniento de las reglas para las uotificaciotrcs, que pemriten que las partes puedan dclertde¡se ¿rl ser escttthadas (...); xii) los derechos procesales a la lcgalidad en nrateria sancionatoriir, proporcionalidad v- razonabiliclad. interdiccitin dc arbitlarie-dad: (...); xiv) cuando en dos pr ocesos simultáneos con cl n-risnro petitol'io \ partes. se adoptan fómulas difercnciadas. se lesiona la istraldacl v cl debido proceso o proceso justo; (...) xvi) el principio non bis in iclen4 descrito con detalle en este mismo tlaba.jo v no expreso en Ia Constitución -aunque sí en las leyes procesales rnás importantes del derecho peruanoforma parte del debido proceso"57.
Antonio Enrique Pércz Luño, al tratar el tcma de la scguridad jurídica, sost.iene: "l,a seguridacl jurídica es un valor estrecharner-rte ligado a los Estado de Derecho que sc concreta en exigencias obje tivas de: correrción estruclural (formulación adecuada de las norm:ls clel ordena-
57. Rusro
cit., p. )17
Cornr¡, I.a inter¡tretación cle la Constitución
.
42
seg,(tn
el Tribunal Constitucional,
Pnrncrpros coNSTtructONALEs EN
tos
pROcESOS pENALES
nricnto jurídico) v rcrrecc.iónfuncional (cumplimiento del Derecho por sus clcstinatarios y cspecialmentc por los órg:rnos encargados de stt :rplicación). Junto a csta dinrer-rsión objetit'a la sesuridad juríclica se presenta, cll su accpción strbjetiva encarnada por la certeza del Dereclrc, corno la prol'ecci
5B.PÉnrz Luñ(), Antonio-EnriqLre, "Seguridad jr.rrídica: Una garantía del derecho y la jLrsticia", en Aequunr et Bonunt, N'1, Lima, 200.), p. 109. 5q. F¡úNDrz Leoess¡, Héctor, Las garantías del debido proceso, en Materiales de enseñanza. Pontiiicia Universidad Católica clel Perú lnst¡tuto de Estudios lnternacionales Embajada Real de los Paises Bajos (1996), p.17.
43
M¡nro A,vonErrt P¡t.¡¡s
que la corricntc dc (:otttIOl Pcltal sea la plcfcridir POI' los regíil]ellcs autoritarios, o l¿l rc:rccrión típica antc situacioltcs clc honda contllocióIl en la opinitin pírblica {i'cntc a la ocrtrrettcia clc delitos ¿1¡o6c5"tj0.
Juan Francis<:o l,iuares, scñala lo sigrricnte: "!]l clcbido proceso adjctivo cxige qtre nadic pueclc ser privad
"l:l arnparo
accitin dc garantía que en r'ía excepciouill protegc cl clebidt) proccso e ntendie nclo qrrc este ¿rbarca tcnras talcs como .jttcz naturirl, proceclimicnto preestarblccido pol la lerl clcrecho dc delensa, pluralidad dc instancia, es clecir tclltas rnás arnplir-rs qr-re es la
60. Sr¡rrpr,¡-Pr¡rnr, ()sc¿r, Not¿.s -sobre cl clebiclo pro(,asL) cn l.t doctrirta penal y en la Jtrrisprtdercia eLtropa¿ de derec hos humanos, lnstitLrto de' Estudios lnternacion¿les, Lima, I 996, p. 1 6.
61. [.rNÁn¡s, iuan Fr.rncisco,
"Eldcbido proceso st¡stantivo", cn Materialcs dc cnseñanza.
Pontiíici¿ Universid¿cl C¿tólica del Perú lnstituto de Estt¡dios Intcrnacion¿lcs - Errbajada Real de' los Paísc's [3aios (1996), p. 2J. 62. Pryn¡No, lorg,c W, "Eficienci¿ clel sisterna cle
N' 7, Lir.n¿, )002, p. 37. 44
justicia", en Aclvocaltts, NLrev.r
Épcrc.r,
Pnl¡¡cprc-rs ( oNSTtru(.tONALEs
tN Los pRocEsos ptNAr[5
solo la libert¿icl indivicltral. E,l-t c¿tso que la vulneracitin rlel debido proccso afcctc dircct¿rm(:nte el derecho firndanrcntal clt: la libertircl, plt-rccde lzr intcrp<.rsicióu de hábcas corpus c()uro una Ibrma e xcepcional"63. ()crarclo Eto (lruz, señalan: "Fll clebido José Palomino l\,lanchego v pl'oceso, por ot-fa parLe , )' pof su pr<-rpia natnralcza, llo cs utl atributo qrrc puccla prcdicarsc cxclusivamente a propósito de los procesos estrictarnente-judiciales (debido proceso judicial), sint¡ quc ptrerda ser cxtcnsivc¡ con cu:llquier clase de mecanislno dc resolución de conflictos o dc cteterminirdas sitrraciones, con lo cual, procede slr innor.ación, n
Héctor Fix Z¿rmuctio. sosticne: " (...) l'-stauros corlvcncidos de qtre la refolma sustancial dc agostci clc 199.1, que después cle rrna larga v sostenicl¿r luch¿r de la doctrina v la jurisprtrclencia para incorporar en cl texto constitr-rcional las dos instittrciones tradicionales de lutela procesal de los derech
45
M¡nro A,t¡c>nrftt P¡cH,rs
corplls, se inspiró en las aportaciones de los constitrtcionalistas arqentinos (...)"6r. Joan I'icó iJunov, profesor cn lit Unir,ersiclad cle Barcelolra, scñala: "El caráctcr objetivo de los derechos fttndamen(.alcs comporta su conflgtrracií.ln c()mo nonnas esetrcialcs de nttestro ordenamien tcl jurídico, corno figuras que resumen ttn t'alor asrtmido en el sistcma de rtna comunidad, insertiindose col-r fuerza vinculante eu el con-jtrnto nortnativo. Adcnrás, tales derechos ticncn una verticntc sr,rb-ietiva, cn la medida que irtribuyen a nna persona el poder cle ejercitarlos. así como de reclamar su clebicla protección. Partienclo cle ese carácte r sultjetivo, el Tribunal (lonstitucional ha estimaclo que los derechos fundamentales son irrenunciables. L,n nuestra opinión, para elttender correctamente el tcma de la irrcnunciabilidad de talcs dcrechos debe partirse de la necesaria distinción entre rcnuncia al cjercicio dcl derecho y renuncia a su contenido"66.
Moisés'Iambini sostiene: "El debido proceso es el conjunto de disposiciones materiales de la aplicación dc la justicia integradas en garantías fundamentalcs, sistematizadas para Ia adecuada prestación o impartición de.justicia que Ia propia Constituci
65 Frr Z+ruL-,ro, H., "La protecc ión proces.rl dc los dcrechos hul.n¡nos cn l.r reiorm.r constitucicrnal arg,entina cle agosto de 1994", en [)erechos Humanr¡s y Constitución de lber
46
PttNc:retos coNSltluctoNAtEs EN L()s pRocEs()s
pENALEs
conro clerechos firnclarncnt?rles que son, no corr-cspon(le reclucir su el'ectiviclad úrnicame ntc al árnbito del proceso-jtrclicial-jurisdiccional sino qtrc rcsultan eficaces para tutelar a todos lcls individtros, frente ir, crralqnier-a, en todos y cada utro de los árnbitos en que desarrolleu rclacior-rcs con alguna re lcvanci:t -iurídica al ampirro de la Constitución o nornlas funrlamentul"t"68. dr:biclo pl^oceso ticnrr r.omo lrno dc sus sustcntos a la garatrtía dcr la imparcialiclad objetiva qtrc cxise ¿rl tire;rtro-ir.rrisdiccional no emprcndcr rrna actiridacl inquisitiva encrrbicrta o acloptando tula actividad pro-
lll
bator ia cn lbrrna inopinada o sc;rpresiva o colno parte de rtn plrtn prc-
r:oncebirio, pasando los línrites clcl principio acltsatorio tomando partido por la ircus:rción o por la defensa. No sólo se debe rechazar la firnción inqrrisitiva de los proccdinlientos pen;lles sino qtte se dcltc nlesurar la fr.rnción acnsatoria cie clicho proceso v no consiclerarlo a ésle como ltn juicir.r clc paeo crralquiera. l,a pena es sólo ttna cttestión cle necesiclacl; el clclito v erl rlelincuente no son una cLrestión clc clefinición políti< a, pol lo qrre en todo pnrceso penal se reqrtierc una dualiclad dc posiciclnes quc qarantice la contraclicción. e u tant() principio seneral del de¡echo procesal penal, en base al cual nadie pr-rede ser condenaclo y ve ngido en tttr juicio sin scr oíclo, I derecho que tiene vigencia a lo largo de todo el proccdimicnto bajo la tutela dcl principio de igualdad de las purtes que clctcnnina lil cqtripiiridact de medios pat'a la clefensa de cada una de las ¡rosiciones rrtilizadas por éstas. l-s uniínimc cl reconocinriento e n la rloctrin¿i quc mccliantc el proccso penal se tiene l:r misirin dc inr.cstig:rr Ia colnisión dc los delitos y
sancionar a los resp<-rnsables, pero tanrbién la de respetar en esa Iirncicin-rle terminados princi¡rios l garantíiis quc se han convertido en derechos fundamenülles de un procesaclo, como la pr-esunción de inocencia, cs decir, todo proces¿rdo es inocentc nricntras no se dernuestre lo conl trario mecliantc prucbas lcgales y constitLlcit.¡nalmente irdmisillles; sólcr en base a ellas se puedc rlcstr-uir dicha presrrnción \,su valoraciórr objetiva v racionalmente lundada puedc ller,ar al .jrrzgador al conr,encimient.cl clc culpabilidad o inoccncia dcl imputado.
i,B. BERNARDTs, Luis Marcclo de, La g,aranlía procesal dcl debido proceso, Uiblioteca .1 LJnir,'ersitari¿ de Derecho Procesal Civjl-Cultural (-uzc.o, Lir¡a, 99t, p. 13a.
47
M¡r
Nf
orcuo Cateu¿r, sobrc el dcrecho a tlll proceso.itlsto,
se
ñala: "lln
cfécto, el proccso pcnal ha dc sel'respe tuoso cot-l todas las garalltías (lel clerr:cho proccso "clcbido", la nlayoría dc los cuales (el derccho al.iucz legal, el sistctna acusatorio, los principios dc contraclicciórt y de i¡ryalclacl y rle libre valoración de la prtreba (...) I'ero.itrnto a toda esta política oricntada a consolidal los derechos hltman(ls cn el proceso pcnlrl, |an]poco cabe sosl:tyat'la irpariciórl, c'll estos últirnos tiernpc-rs, dc rtttevos [cnómenos cle dclincuencia, tales conlo la "critllilralidad orgarlizada, o cl incremcntcl de la "pcqrteña delincuencia>, qtle hau ocasiouado tlo poc:rs refonnas lesisla¡ivas cle signo itn'ers<.r. (...)"69.
"(...) t'll lema de la "ttttela procesal de Jtran Nlo¡r'ovCiálr'ez, precisa: lcls derechos, p¡ecle scr analizado desdc los nrlts variados ptlnto cle rista. Sca clesde s¡ carácter constitucional (en razón cle efectividad, del acceso ¿t la.j¡sticia cle las clases mcnos favorccidas, etc.), clesde la teoría clel dcr ccho (las relaciones cntre dcrecho V pl'oceso; tutcla material y tutcla Proccsal, ctc.), o a partir dc un enfcrqlre estrictanlcnte técnicoprocesal. Sin ernb:rrgo, lo ciert.o cs qlle nin¡4una dc aqtrellas nriraclas se podrá efectttar clc matlera iclónea si no se toma en cucnta, al menos en un nivel referencial, la prdirncla y complcia connotación quc cn la aclttalidad encicrra esa catcgoría"70. César San Nlartítr sosticne: "L,l debido ploceso conlprcndc ntllltcros¿rs institttcioncs rclacioltadas t¿lnto coll las Partcs como con la.jurisdicción quc han de prcsen':lr la ccrlez:r cn cl proceso. Ilusca, cl-l sttllla, rodear al proceso dc las garantías nríuinras dc cquidad r'-irrsticia qtrtl respalclan en legitimidad la ccrteza on dcrecho de srt resrtitaclo. A trar'és del dcbido proceso se precipitan todas l;rs garitutías, derechtts firndanrcntalcs I'libertades priblicas dc' las qr.re t:s titul¿rr la pe rsouzt en el Estaclo Social y' Dctnocrático cle l)erecho"7i.
l'ablo Sánchez Ve larde sobrer t¡l te]tta afirlu¿r: "Sc enticnctel por dcbido procest-r aquel quc sc realiza cn obsct-r'aucia estricta de los principios
6q.En C,rNlrNo S¡¡ron¡, Vlcr¡rre \ ()TRos, [)erechc:t Prc¡cesal Penal, Colex, Madrid, 1997, ¡t. )9. . 70 M()NRO\'(lÁLr,¡2, JLran, "Critcrios para l.r identificac:iírn de l¿s distint.¡s iortnas dc tLrtela ¡:rrrrc-sal civil", en Derecho Prr,¡r;esal Pr:nal. ll Cong,reso lnternacir¡nal, Universid¿ci
)00), p. 179. 7r' S¡r M¡rrÍN C¡srno, I)erechoProcesal Penal,la ed., Vol. l, Crijley, Lima, 1999, p. 5.i.
de l-im¿, Ltna,
48
Pnrtcrpros coNslTUctoNALEs [N los PRo( Esos
PENALES
y galatltí¿N constil-ttcittnales rcfle.iadas en las previsitlncs normativas dc la lt't,¡rrocesal: inicio del proceso, a(rtos cle invcstiSación, ac-tividad prtr ltatoria, las distinras diligcncias.jrrcliciales, los mecanismos de itnpttQtr:rción, el rcspeto a los térmillos Procesales, ett;."72
\'íctor (lubas Villanucva sosticllc al respccto: "Ll due proce.ss Ies aquel principio] por cl cttal uadie puede sct privado dc la vida, lillcrtad o propicctari sin un proccso :riustado al faü /rarlo.iuicio limpio (.") El concepto dc:l clcbiclo proceso se limita al ámbitct dely'ir trialv con cste fln c
(labc ttrseñar t¿rmbién el contcnido v elcmct-ttos escncialcs const.itrrtir.os clel "fair triul / t'rtires t,etfrtltren" cn cl proccso ¿rlcmán tal coulo ltr sosticne F-sparza [-eiber: ,.(...) En cuanto al alcancc dcl conccpto podenros cxtraer los siguicntes aspectos proce dentes de sentcncias del Tribunal Constitttcional alt'nllÍtl:
i)
¡¡¡ ufuires \brfahren" rlo comPre nde por sí ninguna exigencia o prohibiciírn concrctas; el dctallar srt contenicl1¡ preciso cs tarea del legislador (...);
l.l derecho
72. 5ÁNr¡ez
¿
Verrnor, P.iltlo, conlentarios al (.'ódigo Proces'tl Pen¿l, lderns¿, Lir¡¿,
1994, ¡t. B).
7l
(.r,s¡s ViLLerun,r, El pr<;ceso penal. Teoría y Prác1ir:a, Palcstr.r, Lirna, 2000, p. 37.
49
M¡nro Ar'ronrrr P¡c¡¡s
ii)
i,a lirnpieza/cquidad afines es un elcmcnto intesr¿rnte y quc caracteriza al estaclo dc rlerccho;
iii) Como un
ser violaclo en aras de la búsqr'reda de la vcrclad quc persigue el proceso pcnal;
iy)
l'in un Estado constitttciottal dc dcrecho no poctrá ser el acrtsadcl objeto de cu:rlqr.tier proceso (...);
r')
Un proceso penal podrá ser considerado limpio,/eqttitativo cttaudo cxista e n él la certcz¿l procesarl " gnuisse ttetfahrensrerlttliclm, de la icrraldad de arnras cntre cl \Iir-risterio Fiscal r.el inctrlpado v el proccso penal. (...) crnpleando cl "ftires I'etfahen,, no sólo como principio sene ral interpre tativo de las lcves -dado qtte uo se ha prodieado al rcspecte sitro conro iustnttnct-tto para la dcducción de otros principios indepenclientes en cl ámbito del Dcrechcr Procesal (...) igualdacl de arrnas, (...) obligación de asistencia. Otra de las sitr.raciones quc la Jurispnrdencia como contraria (...) es aquella en la que los órganos que legalmcntc ticncn atribuida la competencia para realizar la pcrsccttción penal actúten en lbrma abusiva."7l.
Hacernos ref'erencia al dcbido proceso penal alemán, debido a qlre t¿l como refierc el I)r. Víctor Crrbas -desarroll¿rdo ampliamcnte por lñzrqtri
l.isparza [-eibar-, dicha garzurtía constitr.rcional tiene cor-nr) sr.lslento el due proccss of'lazu en llllestro país, mientras que en Alctnatria se lirnita al
árrrbito llan-r¿rdo "fair trial' (juicio garantías de los procesados.
linpio) que conpreude a todas las
La sarantía corlstitucional clel dcbido proceso o el.juicio lirnpio o eqrritativo corno se lc conoce en Alem:rnia es lo que caracte riza al Estado de derccho, lo cual lamentablcmente en nllestro país no sc cttmple a cabalidad, sino todo lo contrario, tal como se compnleba con la promr.rlqación del Decreto Leeislativo N'r 959 (publicaclo el l7 de agosto dc 2004), que moclifica el artículo 14 dcl l)ccrcto Lcy Nq 17537 , Ley de DcfcnsaJrtdicial riel llstaclo, rcspecto a las facnltadcs de lc.¡s Proculadores 74 Esp¡qz¡ 199t, p. 13).
Lere,rn,
lñaqui, El ¡,trinci¡ti
at
I
J.
M. Bosch Eclitor, Barcelona
PnrNcrplos coNslructONALEs EN t()s PRocESos
PENALES
Pirblicos en materia penal, sin perjuicio de las facultades que le reconoce la leeislación procesal penal respecto de la parte civil. Flstas sort las siguientcs: "f)ecre to Ley Na 17537,
Artículo
14.- I'acultades de
Los
Procurrtdores
Públicos
(. .) a) Participar en las investigaciones preliminares o complementarias llcvadas a cabo por el Ministerio Púrblico o la Policía Nacional, bajo la conducción de aquél (...) e intes'enir en las declaraciones de los testigos v en las clemás dilieencias de investigación, todo ellcr sin menoscabo de las funciones _v acciones qlle corresponden al Nlinistcrio Púrblico como titular de Ia acciór-r penal. (...)". Adcmás, en lo concernicnte a la parte civil, se ha modificaclo el artículo 57 dcl Código de Procedimientos Penalcs:
"Artículo 57.- Facultades t actiuidad de La pnrte r:iuiL 1. [,a parte civil está facultada para deducir ntrlidacl dc actuados' ofrecer medios de investigación y dc prueba, in¡er-r'enir en el.juicio oral, interponer los reclrrsos irnpugnatorios que lzr ley prcr'é, y formular solicitudes cn salvaguarda de sus derechos e intcreses legítirnos. Asimismo, a solicitar c interuenir cn el procedimicnto para la imposición, modificación, ampliación o ccsación de rncdidas cle coerción o limitativas de derechos, en t:tltto ello afecte, dc ttno tl otro modo, la reparacirin ciril v stt itlterés legítimo, en los rcsr'rltados y efcctividad del proceso respecto a stt ámbito de inten'cnción".
I'e|o es el caso quc a los ot.ros slÚetos proccsales (imputado, lercero civilmente rcsponsable), de acuerdo a dicha rnodificación, no pueden inteñ'enir en una investigación prelimina¡ ni estar Presente en los intcrrogatorios. Lo que significa que la igualdad de armas -garantizada en virtud dcl principio del debido proceso- ha dcsaparecido. Por ttn lado, Lenemos al fiscal y al Procurador Pírblicc) como parte ciúI, tienen mayores facilidades y facultacles comparaclos con los otros su-ietos procesales, especialménte con relación al imputado, lo qtte corrobora que algunas leycs procesales penales vttlneran erl debido proceso, dcsde el momento que el imputado se encuentra en infetioridad de condiciottcs, ntientras que el Estado se encuentra doblemente reprcsentado, además de habér-
5l
Mlnro Ar.rorrtlt P¡c¡¡s
selc otorgtrdo f¿rcrrltadcs l)ara inlcrvcnir cn toclo lo relar:ionado con las medidas de cocl'ción pcrsortal, lo c¡rrc uo succdc cn cl ttu<-'t'o (l
l'rocesal I'cnal 200.1, polquc [a p:rrte o actor civil no tietrett csta f¿tcttllad.
Otro de los delcchcls que tiene todo procesado, es el de no dcclarar contl'a sí misrno y no confesarsc culpable; y sc puecle eierccr precisamente con la acciór-r o la inactividad del sujcto sobre el cluc recae una imputación, qtricn en collsecuencia opta por defenderse en cl proceso en la forma que estime nrás c:onvelrietl[e para sus inlcrcscs, negalldo str responsabilidad o inclusivc grrardando silencio rcspccto ¿ su participación en el dclito quc se lc inrputa o mintiendo sobre su p¿lrticipación, no ptrdiendo ser Ibrzado t¡ irrclLrcido, bajo constricción o compulsión algttn;r a declarar conLra sí nrismo. Aqtrellas garantías son nonnas qtre forman parte del núcleo cle un proccso justo, pues no sc ¡rucde recurrir a cle nrcntos de pt'ucbas obt.eni-
dos con desprecio de la loluntad dcl proccsado, si la declaración se ha
obtcnidri por presi(rr-r o tol'tul'a, no tienen validez de acuerdo a lo prescrito en eI par'ágrafo h, inciso 2.1del artículo 2 de la Constitucirin. Tan es así, qrre el proccsad
En el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal llcvado a cabo por la Secretaría cte Posgrado y Servicios a Tcrceros, de I I al 3 dejunio de 1995 se destacaron los sigtrientcs trabajos sobre el "['roct--so.insto": 52
PnrNcrpros c()NslructoNAL€5 EN
a)
t()s
pr{()cEsc)s pENALES
"(...) Entonccs llos Prt'glurtAn)os, ;ctrál es el pt'cstt¡tttttsto pilrit qtle tlu pl'oceso, Pesc a l:r crítica que ptreda rnerccer la decisión, sea considcrado.itrsto? Y a ello nos rcspondernos
manificsta cstc .suüslr¿dLtm étíc.o? En la alcatoriectad ctel resultado. Cuando rtn proccso se ha rcalizado para ctttnplir ttnzt dccisión política o sc .sallc, de alttetnalro, crt:il debc scr el resultarlo, estamos frentc a rtu renredo de proceso, 2l tln proceso aparentc. Allí es clonde el "instrttmcntoD, piercle su condición cle "r'¿rlioso" \; repetillos, tto porque tro satisfaga la t'cscllución que se adoptc, sino porqrte uo crtnrple con su obietivo específico que cs cl de ser el urótodo adecttado para cldcscubl-imiento de la lcrdad l aquí es donde se lo le privado de stt ",r¿¿ü,s/rr¿r1ur¡¡ é[ico". El proceso podrá ser dcfectttoso, arbitrario tt oc:rtlto, lo que lo hará antrlable, pero si se ha cttrsado sólo pa.ra justificar el resultado decidiclo de antemano, etrtonces es ttttlo de nulidad absolrita, porqttc scncill¿rtneutc cs Lur antiprocesc) o un proceso inexistcutc"T5. ploceso garautiza la libertad dcl inrprrtado a fin dc quc no se vea pr-ivado de clla arbitrariamcnte v pclsiuuc la valoración dc la cqtridad v lir.iusticia, cn cstt-icto rcspcto a los derechos del procesado establecidos eu el ordcnamicnto.iurídico, con el objeto de lirnitar al poclcr púrblico representado pol' los -jueces anter e I abuso 1' la arbitraricdad qtrc podrían cxprcsar en sus re soltrciclncs-jtrdiciales. Es por cllo quc los prir-rcipalcs dercchos del dcbido proceso inclrryern la igrraldad de armas, la urotivación de las sentcncias, el indubio pro reo.la razonabilidad de los plazos procesales, la importancia dc acce dcr a un jrrez- conlpetentc, la inclepcndencia o imparcialidad del tribunal, el derecho a un rccrlrso sencillo, rápido y efectivo frente a actos que aurcnazan o viol¿rtr los derechos fttndarnentales. El ofrccimiento y actuación de nedios probatorios cn cl curso del proccso, a {in de quc pucclan ser objeto de ttna
F,l proceso.justt-r r-, debiclo
Mariano, "Proceso justo", en XVlll Cctngreso Nacicsnal dc Derecho Procesal. Libro de Por¡encias,'l al 3 de junio de 1995, F¿cLrltad de (--iencias iurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe (Argentina), 1995, p.27. 75. ARs()NÉs,
53
M¡nro AuoRetr P¡c¡¡s
valoración por parte del órganojurisdiccional, aceptiindose (:olno tal, solamcntc a los que han tcnido un ingreso lícito en eljuicio. Un.fuez no debe esrar supcditado a consisnas políticas. b)
El de Manuel Rodrígucz. -luárez., catedrático cle Derecho Procesal Civil de las Facultadcs cle Derecho dc las Universidadcs, Nacional y de Crirdoba, quicr-r seriala: "El proceso, para serjusto, no basla que sea tranritado conformc a clerecho, sino quc dcbc scr tramitado teniendo crl cuenta el grado de previsibilidad o flcxibilidad que cons¿rgra cl sisterna-jr.rrírlico considcrado en forma integral"76.
c)
El de Nlariana Fabiana Nteglioli, quien sostuvo lo siguiente: "(...)
Ello es así porque a diario nos encontramos con sentencias dictadas por unjuez imparcial, que ha dirigiclo un proceso cumpliendo con todos los principios y earantías procesales, aeotando cada ctapa procesal, aplicanclo e interpretando las nornlas sustanciales y sin embargo Ia realidacl nos indicará que este proceso no fue justo. Paso a ejemplificar un proceso quc dcbía concluir aproximadamente en un año y sc prolonea por tres o cu¿rtro, o nlás aúrn. ¿'Es justo? Un proceso, qlle para garantizall'ros cl lible ejcrcicicl del dcrecho de clefensa, otorga a las par[es herramientas que son utilizadas espuri:rmcntc para dilatar una resohrciirn: ;es.justo? Un proccso, qr.rc cstablece plazos fatales estrictos v que muchas \-eccs cn su cr-lltlplimiento sólo sc logra Ia fitrstración de trr-r derecho".
De todo ello concllrve que:
"(...) 5) Es neccsario que el proceso sea tnenos forrnalista y más humano, como trn.jr-rzgador realmente inmerso cn el conflicto, qlre cuente con herramicntas jurídicas neccsarias para hacer e{'ectivos los principios, cumplir los deberes procesalcs y lograr avenimicntos, acuerdos, transacciones o conciliaciones; 6)El proceso hoy por hoy está en crisis, no esrá siendo úrtil, ni efcótivo, ni mant-iene equilibrio entrc las partcs, por lo quc 76, RoonÍcuez JuÁHrz,
Manuel, "Proceso iusto", en XVllt Congreso Nacional dc Derec-ho al 3 de jLrnio de 1995, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe (Argentina), 1995, p.37. Prc¡cesal. Libro de Ponencias, 1
54
PI
podríarnos conclttir quc cl Proceso cn la actu¿rliclacl v en nuestra rcalidad cs socialmetttc injttsto, v tlosotros, quicnes defendemos esta ciencia, no pclclemos conformarnos con ello, es nttcstra oblieación brcqar por revcrtit' esta trist.e rcaliclad"77.
d)
N'lario Claudio Parrachio¡e, catedrático de Dcrecho Procesal cle la Universidad Nacior-r¿rl de Córdoba, al octtparse clcl mismo tema, señala: "(...) Es indispensable lograr una nlavor justicia en el proceso, lto srilo mediante tllla nlavor eqtridad cle los
fállos, sino espccialmente, dismintrycndo ttno dc los problcmas nás acncialtlcs qtlc se cierucn sobre la administración de .justicia, e sto es cl tiernpo excesivo que insnme la tramitación del proceso hasta stt finalizaciór-r; pero la consccución de estc propósito no clepende dc la irnplantación de ttn sistema más oral o más escriturario, sino de la cxistcncia cle institttciones que agiliccn el pt-oceso, cotl)o son: i) impulso procesal de oficio; ii) un sistema de prcclusión atcnuado, cle modo quc los-jueces tensan la flexibilidacl necesaria para dar a los valores la prccminencia qttc le corrcsponden (...) iii) recursos ordinarios que deban satisfacer maYorcs requisitos dc fundamentación para quc la segunda instancia no sca tlna etaPa "obligatoria', sino cventual"78. L,n ci Congreso cclebraclo etr Santa Fe, se llcvo a cabo con la finaliclacl cle analiz¿rr v estttdiar los procedimientos p:rra afianzar la justicia,
respctal'los dcrcchos indiriduales dc toda pcrsol)a que se cnfrente al podcr dcl Estado, así conro ias condiciottes dei dcbido pl-oct:so o proccso justo, se sostuvo con firmeza que el dcrecho procesal debe ser visto como el sistema circulatorio dc la libertad, en las arterias institttcionales dc un pueblo, que garantice los derechos fuudamcnt.ales; dc esta manera, muy poco sirven l:rs pornpos¿rs dcclaraciones sobrc derechos y garantías, si para haccrlas efectir,as se clependc de ttn proceso azaroso y dilatado, M¡crrort, María Fabiana, "Proceso justo", en XVlll Congreso Nacional de Derecho al 3 de junio de 1995, FacL¡ltad de Ciencias Jurídicas y Scrci¿les de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe (Argentina), 1995, p.42. 77.
Proc.esal. Libro cle Ponencias, 1
TB.Prnn¡c¡roNr, Mario Claudio, "Proceso justo", en XVlll Congreso Nacional de Derecho Pror:esal. Libro de Ponencias,l al 3 de jLrnio de 1995, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sor.iales de l¡ Universidad Nacion.rl del Litoral, S.rnta Fe (Argentina), 1995, p. 55. AA
M,tnro
Auon¡tl lJ¡c¡¡s
vc('('s (lclcrutina qttc sea inalcalllaltlt: t'tllistlgttit' iustiria nlccliautc llna vigcltcia real v collcl'cta dcl clcrcr:lto rltrc ha sidtr cont'ulc¿rdr) a lula de las I)artes, n]oti\'o pol el <:rral al rlittat'tttllt t't:solttciírn o scl-ttcltcia qtrc dc fitr al pt'occso PCllal, se clcbc hat:er'.jttsticia, esto
q¡c clt la nravor'ía dl'
l¿ts
es, rcconoccr el derecho a cada ltno dc los jrrsticiallles, Va sea colno nccckrr o cor]]o vcnciclo en l)¿rsc :l una comecta apreciat:ión dc los hechos
ye
v aplicación
1,2.3, Eiecutorios delTribunol Constitucionol peruono y espoñol (lonstitut-itttral espir.faén \hllc-jos cira lrlta scntencia del Tlibr.rnal ñol sobre cl tema: "['ues conlo ha siclo pllt:sto de relicve etr ulttchas oc¿tsicxrcs por estc Tribunal, el particular no ticne rtn clerecho fitndamcntal cotrstitucioltalnlclttc pr otegiclo por la condena penal de otra persolla (...) sino qrte a la r'íctim¿r clcl dclito lc asiste (..) el det'echo a poncr' en rn:rrcha ult pl'occso, snstanciado dc confbrmiclad cotl las reglas clel proceso-jlrsto, cn el quc olttcnel una respltesta razonable y fittrdirda en Dcrecho ('..)"7e' F,n rttra c-jcctttttria cle la Clortc Sttpretlut sc sctiala:
"ltl dcbido
proceso sc pr.rcclc dcfinir coltto todo cl cotrittnto dc garanLías que pl'otcst'n al citrdadatro sonrctido a cttalqlriet' proceso, qrrc le ilscguran la libcrtacl v la seg-rrridacl.jurídica v l¿r firndirmc-ntacirin clc las rcsolrrciones.jrrdicialcs conlornrc a clclccho; pol'lo quc, dcscle cstc pultto cli: r'ista, clttollccts el dcltido proceso cs cl prirlcipio nrarlrc o gcncratriz dcl ctral dinr¿rnan toclos v cada ttuo de los prirrci¡tios clcl dcrccl-ro ¡rrocesal penirl; quc, acletlr:ís, jtrrídicarneutc sc sostic--l-rc quc Ias llonras qrrc afcctan al proccscl sou de aplicación inrncdiata, toda vcz qrre supucstamcnt.e str aplicat.ióu está dcstiuada a corrcsir trn dcf'ct:to clctcctacl
L.,t
ie. Scntenc ia rlt:l lribLrn¿l ('onstituc:ion¿l esp.rñol, 120/ 2000 (en JaÉr Vrt.Ltlo, M¿nLlcl, justici,t penal cn la Jurisprudr:n
Exp.
Nf
1203,!19 (en Ror¡s V¡rri¡s, Juris¡trudent'i.t Pct't¿tl y ['roces.tl Penal, cit.,
f. l, p. 47 3). E.A
PnrNClptos coNsr n u( r()N,\Lts EN
t()s I'R(x-[sc)s
pENALES
!,1'Iiibunal Constitttciorral pclualro p:u'ccc ctltctrtlet-lo ast: "[.] illciso 3 clcl urtít;rrlo ll]9 dc l:r (lorrstitur:irin l)olítica dt'l I'crti c.stal-¡lcce , corno principio cle la liurción.juriscliccional, la obsen,ancia del dcbiclo proceso v la tutcla jurisdiccionirl, criterio quc no sólo sc linrita a las lbrm:rlidades propias de rtn proccdimiento.iudicial, sino qr.rc se extienclc a los procedimicntos achninistrativos sanciouatril'ios. (...).El dcrccho al debiclo proceso cotupreuclc, a su vcz, ttlt hirz dc clcrcchos qtre fonran partc de srt est¿inclar mínimo: el dcrecho al.itrcz nirtural-jurisclicción preclctenninada por la le-l'-, de dcléusa, a la plulalidad dc instatrci:rs, a lcls nlecliosrtc pltreba \'¿l ttn proceso sin dilaciones"El.
t.n ¡rloccso para ser considcr-arlo.jtrsto rcqrticre de la credibilidad
dr: los-jrrsticiablcs que rccurrcn a él en btisqrtctla de cornpouet'la paz soci;rl quebrantuda por la cornisión de ttu hccho delictivo. Es ¡>or ello qrre los srrjetos proccsalcs esperan qrre el organo.jurisdiccional al intervcnir dcscle el inicio v durirntc cl culso dcl procescl obsen'cn el cor"tjtrnto dc rcglas básicas, establccidas ir"rpcrativantente v dc tnodo prcvio par:r quc el nrismo pueda cumplir str come tido al flrtaliz-ar e l.juicio lo haga aplicando ,v otoreanclo el rlcrcr ho a qrriern kr corrcsponda. Iln otr as palabras, con las resoltrciones o sentcncias qlle sc rticten, dcbeu scr vist¿rs colno la ternrinaciólr clc un acto raciortal v legítinro pol parle dcl.jtrzuador con las cu¿rlcs sc cla fin al ¡l'
57
M¡nro A¡"rc¡nttrr P¡cs¡s
sarantistas dcl Dcrei:ho Penal, y dc los principios dc caráctet' ob.jctivcr dcl Dcrccho procesal, arnbos l-ran de est-ar sicmprc copulat.ir':rmcnte aplicados, no prrcde cxistil'uno sin cl otro, porque son indispensablcs cn la interlcnción punitiva del Flstado, no dcbe tratarse dc derducil- los hcchos probados a partir dc la calificaci
i'll clebido proccso conro prir-rcipio básico dc los dcrechos firndament¿rles que garalltiza la Constittrción Política de I Est¿rdo a f¿rvor dc los itrsticiablcs sc verifica cttanclo los encargados de achninistr'¿ir'-justicia ol> set'\'an las rcglas o proccdin-rientos se rialaclos con ante rioridad t'la vrrll-ieracitiu dc éstos da iugar ;r qtre el proccclimiento se conr-ierta en irleglrlzrr, dcsde el ulornento que lto se rcspcta al sr.rjeto poseedor de ciertos delechos colro cs, cl respaldo dc un determinado procedinriento, más arin, cuando se trata dcl irnputado quc tiene una doble posición, como ob-ieto dc indasación I'corno sujcto procesal, ya quc el proceso gira en
torno a su culpabilidad,
pe
ro también
se resnla la actuación
deljuez,
fiscal v parte o actor cir.il. Los rncdios probatorios para que tengan valor deben haberse ofrccido v actu¿ldo, de acuerdo a lo quc sc encucntra establccicio en las normas procesalcs, porque si su ingreso se ha verificado r.ulncrándose el procedimicnto no deber-r scr tc¡nradas en cucnt¿r, ni mucho rnenos aprcciadas por cl.juez para llcgar a lir convicción respecto a la conlisiólt dcl clelito vla r-csponsabilidad pcnirl del proces:rclo, porquc cl.juez cs el rinico destinat¿rrio de rrna pnrcb:r, motivo por el clral deben cstar en el proccso sisuienclo el principio de legalidad proccsal, de t.al manera que las dilisencias, dcclaraciones que se llevan a cabo en las diversas comisiones, no tienen valor probatorio, sino solamcnte rcferer-rcial; y para ser considcradas conlo pmeba deben actuarse en el proccso penal.
lll imputado es, por exr:r:lencia, trn sujeto esencial y su prcsencia es irrclispcnsablc para tratar la rclación procesal r'álida, por lo que nucstro ordenamiento lc brinda trna scrie de dcrechos que los puedc hacer r.'aler en el crtrso dc {odo el proccso, así como también de deberes; y el incurnplimiento dc los mismos, acarrea la vulneración de los derechos funclamentales y el debido proceso. De modo quc cualquier acto imputativo inicial que se orisina por la sindicación a una persona como arrtor 5B
Ptt¡rcrpros (,oNslTU(-roNALEs ÉN t()s pRocts()s ptNArE5
() partícipe de rrn hecho punible, ers a partir dc este ntomento qrrc estii lesitimada y facultada para ejercer todos los dcrecl-ros constitucior-rales y
procesalcs dc los qlle goza trn imputaclo í-n un proccso penal. [,a justicia se encuentra concebida como ttn valor firndamental dcl proces{) para satisfácer los intercscs dc los cirrdadanos basado cn la rcgulación cxistenle, quc hace posiblc conscgrtir la resolución de todas y cada una dc l¿rs pretcnsioncs qrre le son somctidas pol'los sujctos procesalcs, a fin de que lcls l'e prcsentantes del órgauo.jtrrisdiccioual cmitan ur.l pronuncianricnto sobre los extrerrlos controvertidos v qrrc le han sidcr sonretidos para que lo resueivan cle lranera iurperrcial e indcpencliente, tr,rtel¿rndo los intcrescs a quicn corresponda c itlpouienclo una pena a quicr-r riolc la norma penal, a trar'és de una serie de actos que se encrtcntran croncat.enados \ quc rer-istelr ur-r colrtenido dc justicia v cquidad, nranifest¿rda ¿r tra\'és de la normatividad vigentc. P¿rra resolrcr un conflicto, el órgano jurisdiccional clebe estar invohrcrado en t.res lunciones:
a) b) c)
La determinación del hccho; La aplicación de la ley; y La dcterminación de la ley aplicable al caso concreto.
El dcrecho de losjusticiables tiene como referente: a la tutela-judicial cfectiva como marco ob-jctivo en el cual sc garantiza el derecho dc las pcrsonas de accecler a los óruanos-itrrisdiccionales, que se manifiesta cn la e ficacia cle lo que clecidc en una sentencia o resollrcirin, o sca, todo lo concernicntc al derecho dc acción fi-cnte al pocler, deber de la,jrrrisclicción; nrientras qtre cl debido ploceso conlo expresión sr-rbjetiva v específica, sieniflca la obscn'ancia cle los de rechos fundarnentalcs esenciales dc todo procesado, rnanifestaclo cn principios como el-juez natural, cl procedimiento prcestablecido, el derecho dc defensa, motivación; así como Io relacionado con los estándares de justicia como la razonabilidacl y proporcionalidacl que toda decisión.juclicial debe obsenar, adernás dc las reglas exieibles dentro dcl ploceso colno tutela de los derechos subjetivos; ante ia inobselvancia de tales der-echos, estamos ante un proceclcr inconstitucional y que debc ser corregido con la interposición de un proceso constitucional corno instrumcnto de defensa v corrccción de una resolución juclicial contraria a la Constitución, porque no son simples anomalías o irregularidades procesales. 59
N1¡r¡o A,r.rorrrrlr
I.3. EL PRINCIPIO DE PRESUNCION
Pqc H¡s
DE INOCENCIA
1.3,.l. Generolidodes garantía crlnstitucional qtrc ticnc todo individuo de scr considcrado inoccnte dcsde cl inicio del proccso hastzr al lrnal dcl nrismo, cn t.allLo no sea dcclarado ctrlpable. I'.s cl dcrcclto qrre silvc dc srrstcnto al imputado y que condiciona la estnlctul?l de torlo.juicio penal porquc lo bcnefrcia rinicanrcnte a é1, otors:irrclolc un¿r scric dc rlaralltías especílicas ern cada etapa clcl desarrollo del proceso. Se detcrntinit que el Ir{inistcr-io I'riblico, el-}rrez v cl actc-rr'o partc cirii tienen la carga dc la prueba, para acrcditar el deiito r la responsabilidad penal clcl procesado, porqilt: para sc:r dc¡svirtuada ésta, sc exigc tura r-nínima r suflciente actividad probatori¿'r. prodtrcida con las clebidas gar2rntías procesalcs, es dccir, cr¡n cstricto rcspeto a los derechos fundamentalcs quc rcsullcn r acionalrnelrte clc cargo. ['.s la
Antes dc continuar con cldesarrollo de los alcarrces clelprincipio, cs nccesal-io dilrrcidar la sigtrientc interrogantc: ,'Qrró sc dcbc entendcr c
tos probatclrios
PRlr.r( lP!(rS ( ()|.lSTllUclONALtS EN LOS PR()CtS()S PÉNAtE5
lu)clttc )'\'aloladas liblclltcutc soltrt: la llasc dcl rc\l)('1o a las gat'atltízls proccsalcs ]'Collslitltcional(:s, clttratltc el trallsct¡rso dcl iuicio plo'io, qr"rc cxclrn'a la a¡>rcciaci(rn al bitrarilr por partc del ót'uano.jrrrisclicciortal, cou rrravor raz.ótt en los crlsos que cl imprrtado ha grtardado silencio, porquc la culpabiliclad cle rur proces¿rdo no se acrcdita con lo quc declare ésle, sino con otras pruebas o inclicios razottablcs actuadas en el-iuicio. l)csrirttr¿rr la pr c'strncirin rlc inocencia por- quieues ticucn la carga cle la pnreba cs problcn'ra para los fiscales v la parte t:ivil o :rctor civil o eljucz en cl proceso penal actual, porqllc cs a ellos a quiénes sc debe exigir que acrcditcn o dernuestrcn sus pretetrsiones; pcro es cl caso que en ntrcstro país es poca la actiridad qttc desarrollan los obligados de acucrdo a nuestro ordcnar-¡riento procesal, porque en la r-ealidad verificamos que se basan el-r lo actu¿rdo a nivel policial par:r sostcncr la prcsttnu cornisión del delito o la culpabiliclad y es rnás bien el imputado qtrien en la práctica de bc luchar por demostrar quc es inocente, sobrc todo en ntlestro procedirniento inquisitivo, en la que se vcrifica una despreocupaci
1.3.2, Opiniones doctrinoles L.l proccsalista.Julio
l).J, \laicr. al rcf'erirse al principio dc ptesttt-t-
crrin cle inocencia. sr-ñala: "I-a lev fiurd:unental impide qlle se trate como si fucra cr.rlpablc a la pcr.sorra a qr.tien se le a|rilltve ttn hccho prrnible, cualquiera sea el gr-ado dc velosimilitud dc la imptrtación, hasta tanto el Estado, por intermedir¡ de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su volnntad cr] esta materia, no pronlulcie la senlencia penal firrne que declare su r:ulpabilidad v sometida a rlna pena. (...) Dc allí quc se afirme qr.re el inrptrtado es inocente clurante la sustanciación clcl
proceso o que los habitantcs de la N¿rción gozan dc un Estado dc inoccncia, mientras no scan cleclarados culpables (...)"8?.
82.
M¡rrq, Julio B. 1., Derecho Procesal Penal,T. l, Editores cjel PLrerto, Buenos Aires,
1()79, p.490.
ól
M¡qro AMoRErrt P¡cH¡s
En tanlo que para el prof'csor Alberto Binder: "[,o pritnero qrte esa fbrmtrlación tros indica es quc "uadie es culpablc si una sentencia no lo cleclara así>. l,sto, en collcreto, significa: i) Qrre scilo la sentencizr tiene esa virtr.raliclacl; ii) qrre al mourento de la sentencia sóltl existeu dos posibiliclacles: o culpable, o inoct:nte (...) No existe tlna tclcrera posibilictacl; iii) qtre la "culpabilidad" debe ser.jurídicamentc'cc,rnstrttida; ir,) q¡e esa constr¡cción irnplica la adquisición de ttt-t grado de cct tcza; v) que el irnptrtaclo no ticlte qtlc construir su inocellcia; r'i) qrrc el irnputaclo no puede ser tratado colno culpable; r-ii) qtrc Ilo Plredcll existir ficcioncs dc culpabilidad, es decir, partc de culpabilidad qrte nr-r necesitan scr probadas"B3. Cubas \¡illanuer'¿r señala qr.re los efectos dc Ia presrtnción dc ino-
ccncia son: A ttittel exlrctlt'ocesal, soll ttll dcrecho subjetivo por el cltal al sinclicaclo sc le dcbe clar tlu trato de "no alltor" lllientras clte ct niuel procesal, cle{.crmiuan en aqttcl el mismo trato de llo alrtor hasta qlte ttn régimcn de prr-rebas obtenidas debidamente produzca condena.
"i) La inversión de la carga de la prueba,
cs decir que quien acusa
quc probar Ia culpabilidacl y que nadie csrá oblieado a probar su inocencia; ii) el despliegue de ttna actividad protratoria mínima está refericla a qlre las pnrebas dc carso y que hayan sido Practicadas en.juicio; iii) que las pnrebas se havan ofrecidos con las clebicl:rs garantías procesalcs; r' ir') que las prr.rcbas har.an sido valor:rdas libremcnte'"8{. tie ne
Sobrc el tenra, Pedrcl Carballo -\-mas scñal¿l: "La pt-esunción de inocencia se collstituve como ull¿i presllr-lciótrTlrzs tetttutn'. es decir, pucde ser desvirtuada a tra\'és de tttra "lníllitrra actiricl¿rd probatoria') en el corrcspondicnte proceso.judicial. (... ¡ Pero dicho esto, hay' qttc adverlir inmediatan-reltte que del mismo modo que la "nrítrima actividad probatoria, se constitttye por sí misma como sttficiente Para dcterminar la condena, tambií:n deberá tenersc en clrenta en todo caso quc la validez
B3 8.+
Alberlo M., lntroduc<:ión al De recho Procesal Penal, Ad-Hoc, cit., tl' I 21 Cus¡s Vrrr¡NurvA, Víclor, El proceso Penal- Teoría y PrácIit:a' cit., p. 30. BrN¡r¡n,
A' UL
.
Pt
tos pRocEsos pENALts
cle las pnrcb¿ls quc flrnclarnentan t¿rl conclena l-rabrá de scr <'onstittrcio-
nahrrr:ntr:
r'¿ilid¿rs.
Sc cotnprende, con cstc pl¿rnteamicnto inicial, que la nalrrralez¿l collslrstancial clcl clcrccho fundanlental a la
dc no culpabilidacl dcl dclito quc se lc atribuvc: "Pucde decirse que (culpabiliclad no probada" e "inocencia acrcditad¿r" son expresioncs.iurídicanrente equi\ralentes en cuanto a slls cfcctos (...). liste principio significa que no se poclrá pcnar cono crrlpable (ni mtrcho lneuos se podrá tr:rtar como tal durante el procescl penzrl) a quien no se le haya probado prcr.iamcnte su culpabilidad en Llna scntencia lirme dictada dcntro dc trn proceso rcgular' v legal (...)"86.
El catcdrático cspariol dc l)crecho Procesal Pcnal, .|osó l,tris \'ásqrtcz Sotclo, cn un trabajo sobre Ia presr.rnción dc inoccncia, sosticnc lo sisuicnte: "Fls indtrdable quc cl ámbito propio v cspccífico clel derecho fitndamental de la prcsrrnciirn de illocencia lcl constituve cl proceso pe-
N ser elevado al ranso de derecho fund:rmental consagrad
nal. (...). cn
I¿r
El catcclrático cspañol cle l)erecl-ro Clonstittrcional, Luis López(lucrra, sobre la presunción de inoc.encia, expres:r: "(...) La presuncirin de inocencia r-lo exisc sólo qtre sc pl actique prueba, sino qr,re ésta sc:r cle cargo,
85.C.¡ns¡rro Anu¡s, Pcdro, "L.r presunción dc inorenci¿ cn l¿ Jurisprudencia dcl Nr'22, Lirr¿, 2004, p.298. 86 C.¡rrrn,lr¡ Non¡s, Pror:e.so Pen¿l y Dcrechos hurnanos, c.it., p. 70.
Tribun¿rl ConstitLrcional españo1", en Derecho & Socierlacl,
B7 VÁseurz Sorrro,
Jc-rsé
Luis, "Presunr:ión de inocencia", en AA.VV., Los prinri¡.ti
dal proceso penal y la prcsunción de inotencia, Consc.jo C,cneral dcl Poder Judicial, M¿drid, 1992.
ó3
Nl¡Hro Ar.rr>n¡rrr P¡cH¡s
y lel¡reute y conectada a l()s hcchos que sc pl'ctcndc probar (...) ); dcsclc esta basc cl Trilrtrnal Constitucional prrcdc con ocasiótr de trn rccrrrso dc irrnparo basaclo cn la ¡l'esrtnción clc inocencia, dctclrninar si cl plt> r:cso dcductir corrcsponrla en cxclusiva alJuez,1'que el Tl'ibrrnal Constitucional no pucde strstituirla por otra. (...). F.n la Lendencia qLre aparccc consolictada cn laJur-ispnrdcucia dcl 'fribunal Constitucional, la leparación cle la vtrlncraci
dc la presunción de inocencia sc lta hecho consistir en la nulidacl dc la Scntcncia condenatol-ia, sill pronrtnt:iamicnto dc ningun tipo respccto dc rctl-oacción de las actrraciclncs ni repctición dc tránrite pt'occsal alurtno; si no se ha desvirtuado la prestrncióli dc inocencia, cl recurr-cr-rte cn amparo debe ser consiclcrackr inoccnte . (...)"88. 'leresa Ftrentcs sosticnc: "cxige para podcr cstimar curnplida dicha prcsr"rnción "i.uris tunlu¡7¿", cle trn lado cl des¡rlazamiento de la car-ea dc la pnrcba en las partes acusacloras, quienes habrán de probar los hechos constittrtivos de la pretcnsión penal, y, de otro, la ncccsidad cle que ningúrn ciudadano pucda st:r condenado sin pro'i:r rcalización er-r eljuicio,
de trna mínirna actividacl probatoria, realizada a tlar'és de auténticos he cha de aqucllos qtre la lev expresanlcntc no autoriza (prllcba prohiltida""89.
medios de prucba, exchrsión
Por sr-r parte, cl rnasistrado español Carlos trliguólcs dcl lüo. afir'rna: "Este clerecho no rcstrlta nrlncrad
como srlje[o del nrisnro en cuantcl tal v llo conro micnrbro dcl r.trerpo social, por lo t.anto, en clefinitiva, no sLrponc otra cosa e ll ei senticlo propio
88.Loprz C-u¡nne, Luis, "Presunciórr cle inocencra, tutel"r judicial y motivación de. sentencias penales", en AA.VV., Los prin<:ipios dcl proceso ¡-tenal y la presunciórr de inocencia, C.onsejo Ceher.rl del Poder JLrdicial, Madrid, 1992. 8e. PurNr¡s
r lnrÉNrz or Aroneo¡, Teresa, "Los principios del proccso penal y l.r presun-
c:ítindeinocenc.i¡",enAA.VV, Lcts¡trincipiosdel ¡tror.esopenal ylapresunc-ióncleir¡<¡ccnci.i, ( onsejo Ceneral del Poder ludir ial, Madrid, 1992.
64
Pnln(.lpros (.oNslrucrONALEs EN t()s pRC)cEsos
pENALEs
del vocablo en {:l ámbito.jurírlico-penal, aclent¿is tiene el caráclcr de presrrrrcirin iuris tanlutn,l'por lo tanto adnlite prtteba en contrario"9O.
l,a prcsunción cle inocencia es ulta garatttía clcl dcbido Proccso v err nratcria pcnal hay trna prcsuncirin iuris tantut¡¿, porquc la culpabilidad se pr ucba, tal corno lo r cconoccn los tratados intcntacionales sobrc de rcchos hrrnranos. L,s rrna garantía a lavor dc cualquicr pt-ocesado, 1'cn b¿rsc a clla sc han dictado scntellcias en las c{ue sc puede concluir quc el proccsado no debe probar su inocencia, sitro qlre es a la Fiscalía a qtticn le con'espondc probar su crrlpabilidad; para condenar al proccsado, el .iuzeador debe te ner la plcna certe za v cont'icción de que es rcsponsable clel dclito iurptrt;rdo ¡ncdi¿rnte una míniura actividad probatoria actuada en el ctrrso del proceso.
Otro rnagistrado español. trIigr-rel Pérez, señala: "Pocos principios, couro el dc la presrrnción de inocencia, son defendidos con maYor pasión 1'r'chcmcncia (...) Que el derecho de presunción de inocencia ncr se oponc a la convicción jtrdicial en un proceso penal que pueda formarsc sobre la base de una pnreba indiciaria, ya quc no siempre es posible en los.juicios penalcs la utilización de la pnreba directa v prescindir de la misma indiciaria, concluciría en ocasiones a la irnpunidad, Io qLle provo* caría una grave indcfensión social,,va qrre con fiecuencia, Ia pnreba con qtre la presunción inicial se desvirtúa es prueba presuntiva, incliciaria o indirccta, en cLlva virttrd cl tribunal, a part.ir de unos hechos indiscutiblemente ciertcls v a trar'és de trn razonable proceso dedrrctivo, llcga a estinlar conro probados otros hechos, no directamente conocidos, en los qr-re bas¿r su veredicto cle culpabilidad"gl.
Vicentc Gimeno Sendra, \¡íctor
no Catcna 1' \¡alentín Cortés Donrínsucz, al leferirse a la prt:sunción clc inocencia, expresan: "l,a presunción de inocencia, está, pues, prescnte a lo largo de N{ore
90.MrcuÉlrs r;¡i Rro, Carlos, "Principios del proceso penal y la presunción corrstitucional de inocencia", en AA.VV., Los principios del pror.eso pen;tl y la presun<.ión de inocenci,t, Con:ejo (,-eneral del Poder Judicial, Madrid, 1992. 91.PÉt¿.rz (-¡r'rrr¡, Miguel, "El principi<.r de presunr.ión de inocencia", en AA.VV., tos princi¡tios rlel ¡tr
JucJici¿1,
Madricl, 1 992.
ó5
M¡nro A,vronrrrt
P,qr-H¡s
todas las fases del proccso pcnal y dc todas sus ir-tsl-ancias (...). [.a plcsrrtrción de itroccncia lra clc dcspleear, Ptles, slrs cf'ectos en la fasc itrs-
trllctora, irnpidiendo qtre los ¿lctos limitatiros de los dct'c<.htts {irndamelltales, clt geltcral, 1'la prisión provisional, cn p:rrticttl:rr, tlo pr.rcdatr scr acloptados sin la existcncia prcvia clc fundados lntltivtls dc participación cn el hccho prrnible del impr.rtado v tt'a" tllla l'(lsolllcióll motivada en la qrrc st: ctttnplan todas las cxigcucias del principio clc proporcionalidad ( .)".e2 César San X{artíl-r (lastro, conllotado prof'csor unive rsit:u'i() \' rcc()nocido especialista ctt L)crccho Proccsal penal. sobt'e de la pl-cstrnción cle inocencia, serial:t: "Nrrestra Constittrción sittia ia pt-csttución dc irlocencia dentro de lcls derechos funclame ntale s a la liltcrtad -cs ttt] clcrcchtr subjetivo pírblico-, la crurl pucde limitarsc o perclcrse por actiótr dc ltis órganos penalcs. (...) La culpabilidacl, ett srt scrltido anrplio dc rcsponsabilidacl penal, stilo se dcclara mediante tllla sentcllcia firnre, la cual además se erige collto la rinica fctrtua de irnponct'ulla Pena a alguicn. Se
asicnta en dos ideas: i) cxigcncia cle auténticos actos dc pnrcba; ¡ ii) cl principio de libre valolación o criterio dc conciencia por los-iucces ordinarios en su r¡aloracirin. (...) Es el Nlinisterio Púrblico c¡uien habrá de reunir aquella suficiente y nccesaria activiclad probatori:r para dttstrltit'
la presunción dc inoccncia; por cllo se de{inc a la presttnt'irin rle inocencia como ttn derccho rcaccional"93.
(lomo verificamos, los ittttores autcs rclcriclos señalatl qtrc la llre'slrnción de inoccncia erstá íntim:unentc ligada a la dieniclacl clc las pcrs()nas, la misma quc no es totnada eu consicle raciótr pcse :r qtle soll garlllrtías constitucionales. Espcrzrnrcls quc con el sistcnra actts¿ttorio cn los
procesos penales al entrar en viqcnci:r cl nuevo Ctidigo Procesal Pcnal, toda investigación dcbc partir dc la prernisa dc qr.re ningtura persolra es r:r-rlpable, máxime cuando se sustcnta ell ttna norm¿l garanlista v ¿rdversarial y el proccso concltrye con cljtricio oral, basadtt e tr los principios dc contr adicción, inmcdiación, publicidad y oralidad, en las qttc los det'e chos fundamentales no se pueden restringir arbitr¿rriarnentc, rcsPetanclo stl
92 C,r,neNo SEron¡, Vicente; Mon¡Nrt C¡reN,r, Vicentc; CclnrÉs
Dc.¡
[)ererho Procasal Pen¿l, (--olex, c¡t., p. 94. e3
S¡¡.r
M¡nr
N CcsrR(),
[)crccho Procesal Penal, t'.it., Vol. l, p. 6f]. 66
ríNt;¡tz, V¿lcnlín
PnrN<.rpros
coNslrurroNALrs
EN
ros pRocEsos
pENALEs
r.igcncia ell la Constituciór'r v cll cl nuc\'o (lódieo Procesal Penal, a fin de quc sc prrcda sozar de sesru'idad irrrídica por p¿ute del Nlinistcrio Priblico y' rl
arltitrio pttnitir
o"!)J.
Faln'Solcdaci Quispe Farf¿in, en una tcsis sobre Ia presr.rnción dc' inoct'rrt.ia, cn sus conclusiones señala: "La prcsrrr-rción dc inoccncia liene una triplc dinrcnsión, es un dcrccho, ¡rrincipio v garantía constilucional. Es ttn cle t-ccho strlr-jetivo por cl crral todo sinclicado debc rccibir el trato y no consideracirin dc no autor. Es un principio rector dc la administración de -justicia quc dcbc fi.jal las diret:triccs de ctralqtricr rcsulación lesal. Y cs ¿rclem/rs
ulla garantí¿r senórica quc lirnita Ia persccnción estatal".
Sclstiene aclemás: "La presuncirirr clc inocencia sc encuelttra íntimarnentc lisacla a los dcrcchos firnrlamentalcs de libertad v dignirlad. Prreclc scl invocada cn cualquier rnomcnto desdc quc surge nna inrpulacitin v tto treccsarianle ntc cn cl transcurso dcl proce so. Por ello ticncn el rlcbcr clc respetarrla no sólo los magistrados involucrados en el proccso
pcttal sitto la cotnrttridad en gr:ncral actri¿r como cautel¿r al derecho al
llouol r la clignidacl"g5. 1,3,3, Ejecutorios del Tribunol Corle Supremo
Conslilucionol espoñol y
dictada por el Tribrulal Constittrcional cspariol señala qtre cl prir"rci¡tio de presunc:irin de inoccncia debc scr desrrtrida pol'lrn 'fribunal indcpendien[c, impat'cial v cstableciclo por la ler,, tal colno kr scñ¿rla: [,ln¿r setrtct'rcia
e'1.
Frnn¡lr>r, LLrig,i, Icoria y Razón,2. ed., Trorra, Madrid, 1997, p.:>49. q5 (lLrslr F.rnrÁr, Fany Solcdad, L,t degradación de la garantía constitucional de la ¡-tresun
67
M.r¡¡r<;
A,volrErl P¡r'H¡s
"L,n virltrcl dc tal prcsunción constitucional, (...) sc tiene a cu¿rlquier- persona acllsad:r clc ulra infracción sancionable como inclccnte rtrie ntr-rls n() sc (lcrlntcstrc l
del nrismc.¡'fi'ibrrnal considera que:
"L,l examcn dc la cxistencia de la pn-reba cle cargo (...) rcquicre: l'cri{icar, primcro, qrre las pmebas o alsunas dc cllas hayzrn tenido por objctcl l
Otra sentencia clel Tl'ibrrnal flonstittrcioual cspañol lectrerda qtre:
"ILa] pnreba dc indicios exige
q6.
Sentcnr:ia del l.ribun¿l ( onsti(ur iorral español 2t)911999 (en J¡Ér.r V¡rr¡lo. ñ1¿nuel, la ¡tresttnrión clc inL¡r-encía, Dykinson, Madrid, 2001, p. B).
Derqho,t
qT STC es¡.rañol )2919c) (en lrÉN V¡rlr
tir., p.
o,
17).
óB
Derecl'tr¡ a la presunción de ir¡ocenr:ia,
PnrNcrcros coNslTU(:I()NAr.ts
ÉN
r()s pRocEsos p€NArEs
prcciso y dirccto, scgún las reglas clcl critcrio hunrano. l,a prucba indiciaria sc caractcriza pol cl nravor subjctivismo qrre prcsidc su vakrraciiln por cl juzgador')', elt collsecttcncia, sc ha dc ser especi¿rlrncnte riguroso cll cuallto a la cxigcncia de tura Ilotivacirin sullcientc (...), ni habría nrar')('ra que el Tribunal Clonstitucrional dctelrninirsc si el proceso dcdttctiwl cs arbitrario, irraciotral o absrn'do, es dccir, si sc ha vrrlnelado al clerccho ir la presttnción cle inoccncia al cstinrar qrrc la actir.idacl probatoria pucde cnterrdersc dc carso (''.)"98. F.n ruia scntcncia ciictarla
por la Sirla Penal dc
l¿r
Corte Supreura:
''ltara encn'al'la inicial prcsunción constitucional de inoccncia debe constilt¿u-sc la objctivirlad dc la pnrcba, es decir, su constancia prclccsal, que ést:r ha1'a siclo r'áliclanrente adquirida v prarcticada y que adcmás, sea suficicnte, )a quc no basta qtte sc hay'an trtilizado rncclios clc pnrcba, sino quc es prurciso qtre el enrplco dc tales meclios se Ilcguc a un result¿rdo probatorio, srrficicnte para sustentar racionahncr"ltc l:r culpabiliclad ,v a su vcz firndar razonablcmentc la acusar-irin; es así quc siendo funciírn dc este supl'cn-ro colegiado conrplob:rr o ñscalizar la cxistcnci¿r de csa base probatori¿r correct.amente
iirlqrrilicla en cl proceso v si la ¡rnrcba procesal qut: se constata o advicrte cn la c¿rusa respondc a las cxiscr-lci¿rs míninlas dc la actividacl probatoli¿r, con'esponclc alirnrar qtrc si bien cxiste sir-rdicación dil'ccta, dicha sindicación clelrc sel corrol>oracla ¿r tr¿n'és cle prtreba sLtlicie ntc, pertincnte l conchrc:t'ntc quc pcrmiur dcstrtrir sn condicitin.jtrríclic¿r cle inocencia"99. l-os tratadistas, las e-jecrrtorias dcl Tribunal Constittrt.ional cspañol, así conro de la S¿rla Pt:n¿rl ile la Clorte Strprenra, concnerdan en sostener quc cl inrprrtarlo urantienc str est.ackr dc inclcencia cn tanto se denrncstre con certcza srr culpabilidad v cor)secuclltcmente par¿l ser dcstmida debc estar strstentada cn rrna mínillra ac-tividacl probzrtclria obtcnida en
ert. S I(- es¡r.rñol 117I )000, Nlotivación rlc la prLreba irrrlirla ¡.tresttncitir-t dc ino<'encia, cit., p. 201 ).
r¿
ri.r (cn hÉn V¡rr¡to, [)crccho a
qo Exp.R.N. N'706-99, Linr.r (cn Nornl¿s/c,ga/es, T.289, jtrnio, TrLr1illo,2000, ¡r.43).
69
M¡nro A,r.roHrrlr
Pqc
¡'rs
cl ctrrso del ¡trocrrso, lir rlristna qllt ctcl)c Icl)c1., (]l) cuallto ¿t. stt clic:tcia, Ia aptitud srrficicnte colllo p¿u'ir qrrc el.|rrcz cst¿r (-()nvcnciclcl dc la conrisitin dcl llt'cho dclictir'o \ sr.r l'csponsabiliclarl pcnal v si no ha llee¿Ido a ctcstruir la presuncirin dc inoce nci¿r tcnch á qtre ernitir trna f¿rllo al;soltrtorio. l,l prcnal en el cas<-i concre to, por lo quc sc requiere una plecisa detcrnrinación de krs hechos probados v plirstnados ctr la rcsoluc'i
,\l pr-occsado rro lc correspotrde probar, ni acreditiu' su itrocctrcia, qrrc' corrstitrrcionalnre nte cstír cc-rnstl'rrida dc ¿lntcmano por la plcstrnciírn qrrc la allp¿rra; es ¿rl ljiscal. al .jrrcz (cn la acl"tralicizrcl), a la partc o actor civil. a qrrienes le conrpctcrr clcstlr.rir'la, nrientl'as t:rrtto t-'xistc rur "r'acío llobator-io", institrrróndose conro trna g¿rrant.ía dc lesirlidacl plocesal; conlo rcqrrisito clr lit uctiriclad irrob:rtorie para clcstmil'la presuución de inocencia sc erisc la cxistcncia de pnrcba.s olr.jctivas ( omo constancia proccsal quc éstas havan sido i'álidamcnte obtcnirl¿rs cn cl.juicio l quc scan sullr ierlte s. El clerccllo functaurental dc
l¿r
presunción dc inocencia para
scr
consirlerad() c()nlo tal, sc rlcbc tcr-lcr en crlenta:
a)
es nrra gar¿urtía cle
lajtrsticia penal, porquc Ia mism¿r sc sustel]ta cn la culpabilidad del imputado 1' se dcbe probar qr.rc lta tcnido intt'n'ención cn el hcchr> prrniblc; 70
P¡rrNcrprr.¡s ( ()NSTTTU(.toNAtEs EN LOS PR(l( ESos PENAIF5
b)
colno una rcgla dc tlatamicnto al imprrtado, qr.ric'n del)L'scr tra¡¿clo 1'considerado como inocellte cn cl curso rlc todo cl proceso;
c)
conlo regla básica al final del juicio prim:r la inocencia y sólo puedc desvirtuarsc antc la existencia de ttna actividad probatoria quc se ha practicado baio las obst--rt'ancias dt: ntlrmas constitucionales Y legales que garantizan la admisión Y actuación de las prttcbas qlle soll consideradas colno cle car¡;o en contra dcl proccsado, previa valoración.
Estc principio, constituve la premisa fttndamcntal qtre tienc su inicio en nuestro país con la r-iger-rcia de Ia Cor-rstitución dc 1979, pucs antes rcsía ei principio cle presrtttción de culpabilidad v- esta surge ante la presencia cle un L)erccho penal garantista, quc lo hace sttsccptible dc scr tiLular de dcrechos inalicnables, quc pueden ser restriugidos sólo por razones de interés general, aquello sc ve reflciaclo eu l;r máxima: ¿-s prc.feribte kt libertad rle un rulpable al castigo dc un inoce.nl¿. N{uchas ver:cs los ciucladauos se velt amenaz¿rdos al ser r'íctimas de rtna irnputación delictiva, por oscuras motivacioncs políticas o por vcnganza cl sobrc la base clc pnrebas obtenid¿rs ilícitarnente e inch.rsivc cualtdo por cirt:tttrstancias incsperactas sc ve involucrado en tlll hecho en la que no ha tenicto nin-
guna participación \ pest' I qrlc, para cste impu[rdo rigc la garantía constitr.rcional de pt'esltucitiu de inocetlcia, ell tanto qrrc.iudicialmentc no se le denrttestre str culpabilidad, motivo por cl ctt¿rl n
se
71
M,cRro A¡.loRtrrl P¡r n¡s
1.4. EL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL 1,4,.l. Generolidodes
El estuclio clc la actividad jut'isdiccional cn la disciplinzr procesal penal está entnarcado por diversos conlpollentcs estrechalnel)tc interrelacionaclos y que en sll principal aspecLo funcional están etlcatrlinados al respeto cle la garantía constitttciotral delJuez na[tlral, bajo las siguientes premisas:
a) b) c)
el establecintiento cle la institrtcionalización dc un jttz-eador Permanente, quc pcrtenczca a'lajurisdicción per-ral ordinaria, l'espetuoso de los principios collstitucioualcs dc igualdad, ipdependencia,v sumisión a la lc,v o al derecho,
d)
toclas las personas tienen derecho al j¡ez ordinario predeterminado por la ley y segtin las reglas dc la competeucia,
e)
q¡e
el
j¡ez o trib¡nal
haya siclo creado por la norrna.j¡rídica
correspondiente,
f)
para elnombramicnto de sus miembros se haya seguido cl prc> ccdimiento legalmente establecido,
g)
que se le hubiera investido cor-uo.|ttez cou atttctioridad al hecho
motir,aclor de su interlención colno enczlrgado de adluitristrar .justicia en Lut proceso judicial; r'
h) no debe ser calificado
como órgar-ro especial, ad hoc
o
excepcional. no cabe ttna exigencia absoluta al Podcr juez teniendo en cuenta Judicial en cuanto a la predeterminación del las contingencias quc padece el proceso penal y consiclerando que el interés púrblico cxige que los jueces administren justicia no solamente cn cleterminados lugares, sino en los pueblos más remotos, debiél-rdose cubrir las de{iciencias del sistema-iudicial. Para tal efecto, se clebe considerar los procedirriientos fijados respecto a la designación de cacta ttno dc ellos a fin de garantizal su indepenclencia e imparcialidacl. Lo que Es necesario precisar que
tt
Pnrrr rpros coNslructoNALEs EN Los PR(x t5o5
PENAL€5
está r'edaclo son IOS "tt'ibttualcs especiales", "cotnisiot'les espccialcs" o cualqtticra fitera stt denominación, creadas coll la firlalidad dc que sean colnpe telltcs para.jtrzgar:r personas o gl'tlPOS de personas de tel'minadas o casos cstablccidos ett forln¿r cxclrtsiva y clesignadas con posterioridad al hecho, \'a se¿r por razones políticas, sociales, cconómicas o de coyuntura a ñn de quc se apliquen sanciol-lcs siu el respcto al dellido Proceso u ol-ras victlacioues a los dercchos fttndatrtentales.
EI.jucz natural o legal es tltla garalltía consagrada en la Constitttción I'los Tt'atados Internacioualcs sobre dercchos httmanos, qlle otorga a tocla persclna stgeta a tln Proceso penal el derecho a ser illvestigado y anterir¡ridad a la co.iuzgaclo por órgar-ros-iurisdiccionales creados con misión dcl delito. El contenido esencial cle este prir-rcipio radica cn preservar la vigcncia y efectividad del principio de legalidad en la creación, constitlrción, competencia y conformación de los órsanos.iurisdiccionales, con la finaliclad de asegttrar str indcpendencia e irnparcialidad, r'iéndose ambos objetivos desvirtuados con el nombramiento de jueces especiales y, no cttando se trata de juzgados especializaclos. [.a falta cle taxativiclad o de absoluta cerLeza en la determinación de la competencia de los órganosjurisdiccionales llamaclos a resolver sobre un hecho delictivo, puede condttcir a qtle algunas alltoridaclcs atribtlyan conlpcte ncia a determiuados jueccs para conocer ciertos procesos afcctando de esta lnanera la independencia v la imparcialidad en la ad-
rninistración de justicia garantizada por el principio deljuez natural, basado en quien dcbe hacerlo es cl que cstl.lvo designado crlando ocllrrieron los hcchos que motivat'r el procesamiento del au[or o partícipes. 1.4.2. Opiniones doctrinoles Julio J. B. Maier, al referirse al Juez natural, señala: "Una buena lnancra de asegttrar la indcpendencia e imparcialidad del tribunal es evit¿rr que él sea creado o elegido, por alguna atttoriclad, tllla vez que el caso sucede en la realidad (después del caso), esto es, quc se coloque frentc al'imputado tribunalcs ad-hoc, creados para el caso o para la pcrsona a juzgar. (...) La regla cs clara: en principio, determina positivamelttc, qr.re el único tribunal competeltte para eljuicio es aquél designado como tal por la ley r,'igente en que se comcte el hecho punible objeto
11
M¡nro Auon¡rr
P¡cH,qs
del proccdimiento; en scgunclo ttirmino cancela el efec[o rctroacti\¡o que se pudiera pensar o quc el lesislaclor pudicra atribuirle ¿l una lev dc competencia. Las leyes de contPctencia, eutotrces, sírlo rigen para el futuro -regla que, en sí, no ncccsitaría aclaracióu-, esto cs, para hechos puniblcs conretidos cotr posterioridad a que crltl'en etr vigot-, v lto pueden scr aplicadars para dcterminar la compctencia de los triltutr¿rles respecto de hechos strccdidc¡s con atrtcrioridarl a stt risencia, ui, ¡ror supuesto, a causas pendiente s, otorgltndoseles ef'ecto retroiictivo (...). Si cl problenra qlle crea Ia rnutrración cx post fuclo de Ia competcncia tro est¿i provocado por el poder político arbitrariamente, con la cxcltrsiva itrtcución de disimular la design:rci
quitándoles compctencia a los tribr.rnalcs que ya las habían aclqtrirido, para dár'selas a otros, sin modifrcar genéricalllente la organización-iudicial existente, en el cual suitsisten los tribunales que tcnían colnpetcnci¿r al momento del hecho)"100. José Cafferata Nores, citando a Julio B. J. Maier, sc refierc al.jucz natural: " (...) El principio garantiza que nadie será-juzgado (cn ninguna instancia) por organismos jurisdiccionales creados para intervenir especialmente en (la investigación o) el.juzgamiento dcl clelitc,r que se le imputa, o respecto de su persona en particular, después cle que la presunta infracción ha1'a sido cou'rctida; prohíbc así los tribunalcs ex post facto, designados cspecialrr-rente para cl caso (Ad-Ho¡1"lrlt. César San Nfartír-r Castro, sostie-ne qucjuez. r.l¿ttrrr¿rl: "Es el que señala la Constitución, el designaclo conforme a las rcslas l'plasrnadas cn el ordenamienLo jurídico, de strerte que la lev proccsal r-ro pttcde creirr.jtreccs ex postfacto o con posteriorid¿rd al hccho (prohibición de avoc¿rción); ni mucho menos establecer clispcnsadores dcjusticia especiales para un determinado caso (prohibición dc comisión); o atribuir compete ncias a órganos extraños a los jueces naturales así se t.ratc rle circunstancias excepciouales o de anonnalidacl (prohibición de atribución). Los cireanosjuris-
l00
N4AlER,
Jr,¡lio B. 1., La Orclenanza Procesal Penal alemana,
Depalma, IJuenos Aires,
t97B,T. I, p.767. 101.
f¡¡¡¿¡¡1¡ Nonrs, Proccso Penal y Derechos humanos, cit., p. 95.
74
PerNc-rpros coNsftructoNALEs EN Los PRocEsos
PENALES
cliccionales peltalcs se crean al amparo de lo establecido en la [,ey Orgánica clel PoclerJudicial, en l-anto sc trata dc una cntidad del F.stado prevista en Ia (lonsritución (arts. 106 y 1,13). A stt t'ez, la magistratura Penal ha de quedar encuaclracla dcntro de la.Jurisdicci
Gimcno Senclra siguc la misma línea cle los autores antes mencionaclos coincicliendo qtlc ett virtud del principio deljucz natural, los órgzltos -iurisclicciottales no pilt-'den ser creados después de cometido el hecl-ro prrniblc, seti¿tlatrdo: "Sc trata, cll stlnta, clel derecho a un jttez Iegal o natural. qr.te puedc sel'defil-rido, colrlo ltn derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos dcl derecho, a ser.juzgados por un órgano la l,ey Orgánica co.juriscliccional crcado conforme a lo prescrito por jurisdicción penal ordinaria, resperrcspondicnte v pertenecientc a la tuoso cle los principios constitttcionales dc isualdad, independencia' imparcialidacl y surnisióu a la ley Y constittliclo cotl arreglo a las normas .or',-r,.,.", cle competcncias preestablcci¿ot"103. señala: "[Es] José Nfaría fucnsio l\{ellado, respecto alJtrez natural
lul¿r garalttía nlás de la.|urisdicción y de los órganos que la integran tcnclentc a asequrar la indcpendcncia e irnparcialidad dc estos úrltirnos.
Consectteltcia lógica dc sr.t clcclaración es la prohibición, tarnbién constitucional (:rrt. 1i 7,6) dc la creación cle Tr-ibunalcs "Ad-Hoc" destinados a cl-liuicial un cspecífico caso o lo qrte es lo tnismo, la constitución de Tribunalcs de cxcepción (...) De la doctr-ina dcl TC se ptteden extracl las sigtricntes notas que Yiencn a conligurar la n¿rtttraleza y fines rle clerecho al.iuez legal v que constitlryct-] slt fttndamcuto: i) Necesidad de mantcnimiento rle la .nettttulid¿d" judicial, evitanclo la concrtrre ncia de cualquier otro interés en el aslutto qtle no sea el de la correcta aclministración clejusticia; ii) cvitación de toda maniptrlaci(rn en los órganos juriscliccionales por cttalquier vía, sea la crcación clc Tribunales de excePción. o sca incidir en la constitlrción de los existeutes; iii) I-ibre determi-
102.
gr¡
I03.
[¡
\,,{¡s1¡r C¡srno, Dere<:ho Procesal Pertal,
ciI., Vol. l, p. 94.
Q¡¡1¡¡s SeNon¡ et al., Derecho Procesal Penal, cit., p.48.
1E
r\1¡Hro A¡,rott¡t¡r P¡c¡t¡s
nación por t:l lcgislaclor dc los.[uzgaclos 1'Trilxrnales que constittryen orsartizaci(')n
jrrdicial
(...)
l¿r
" 101.
El lnisnro ar¡tclr refiriéndosc al telna qLlc tl-atamos, clesdc una pcl'spectivajurisprr"rdcrrcial. indica: "(...) Con base cn nrrilti¡rlas r-r:soluciotres del TC el dcl'ccho al.jucz lcsal ticnc cl sigtricnte contcnido: i) Los tiru:rnos-iudicialcs han de scr crcados por rnedio cle Lel'quc h:r de ostctrt¿rr el rango de orgánica. (...);ii) preexistencia de ttnos critcli<.rs, con t'at.áciet' dc gcncralidad, dc atribuciírn cornpe tencial, cuva aplicacitin ¿i cnda srrpucsto litisir)so pcnnita de ternrinar cuál es clJuzeado o Tribtrnal llamir
It)'r'
d5¡¡1'1¡->
MfLL¡rro, iosé María, lnlroducción al Derecl't<.¡ Procesal, Tirant lo bl¿ncl-r,
Valenci¿, 1997, pp.
7 :>-7
8.
105. l¡¡¿-. ¡-l¡.
76
PnrNcrpros coNs¡IUcloNAtES ÉN Los PRocEsos
PENALES
de la predetcrminación cn fttución de la nornla compe tencialvigcnte al inicio dcl proceso. Así, para garantizar cl derccho constittlcional alJuez
pt'cclctcrrninado, bastaría qttc la competellcia del órgano.jtrzgador se hubier:r señalaclo por una lc-v antcrior (quier-c decirse viger-rte con allLei lior iclad) :t qlle cl proceso se inicie. "l-,a Predctcrlninacióll significa, tambií:n, quc la existcncia del-jtrzgador ha do ser ante l'iol' a l¿r iniciar ión clel procctso cn cuestión> (...)"106. [,a Constittrción Política del Estac{o señala como principio constitllcional la indeper-rdencia clcl.jucz, \'se considera quc la ftrnción.iur-isdic-
cional const¿l de trcs clcmetrtos:
a)
La independencia. Se tie ne que el.Jlrez- dcbe ciercitar la fiurción .iurisdiccional con absolttta libcrud, sin dependcr de nadie, lo que aplique eljuez ha de scr rlclrcrde todo aquello que pudiendo contribuir a una mcjor-iusticia tiene la facultad de hacer'
b)
La imparcialidad. La rloctrina y la.jtrrisprttclencia lo señ¿rlan como salvasttarda a un-ittez o tribrtual, asimilada a lo objetivo, equitativo y lrctttral, la misma que se ptrede ver afcctacla por irnposiciones ex{.crnas como el nornbramicnto clespués dc ocurrido los hechos y para conocer clcterurinados proc:estls, clebe inclinar la balanza a la.justicia; no debe sustituir a tttla dc las partes.
c)
El desinterés objetivo. Iil.juez clebc scr ajeno a los iutcrcses dc las partcs.
F-l
profesor Albcrto N{. i}incler, al tratat' cl tema del juez natrtral,
serial:r: "lEs r-recesario] evitar toda posible manipttlación política del.iuicio v lograr que este.juicio sca vcrdaderamcrtte impalcial. La legitinridacl social que procura eljuicio penal se basa cscnciallncute en la irnparc-ialiclarl. (...) Ahora bien: la determinacicin legal referida no basta par-a
plincipio. Para qtte sc curnpla efectivamcntt: con la garantía deljucz tratttral, es trecesario también quc la detcrrnir-r:rción lcgal de que sc tl'ale sea "pt'cvia" al hecho quc nlotiva el
satis{ácer la cxigencia de este
i0{,. p¡ f)1s6e Drez, Lr,¡is Alfredo, El derecho al juez ordinario predeterminaclo por I.t k:y, Tecnos, M¿drid, 1998, pp. 117 a 125.
77
M¡r
.jtricio. L,a (lonstittrri
nada en cl cargo corl anterioridacl al hecho, sino qr.re el cargcl qlle ocuprl va csté crcirclo por lcy; con antelac:ión v dctertninacitin dc su c
corresponclientr-s." (... ) 101J.
Itablo Sánchcz Ycl¿rrdc, distineuido profesor trnircrsit¿rrio v actua.l Fiscal Suplemo. rcfir'iéndosc al sisniñcado clc este principio, lia scñalado seis :rcepciones del misnro:
"i) fQtre] el órgano judicial hava sido creado pol la nornra.jurídica: que ésta hat'a siclo investiclo dc-jtrlisclicción o competencia con antcrioridad ¿rlhecho quc moti\'¿r su ¿lctuación o procesojuclicial (.. );ii) la preclcterurinación leual clel.juez significa qtre l:r lcv, cc¡n qt-'ncraliciad
antc'rior-idad al caso, ha dc conteller los criterios de cletelminaciírn compctcllcial, r'uva aplicación a cada suprresto litifiioso pennit.a detcrlninar cuál es cl.jrrztiido o tlibunal llaurado a colrocer el casol iii) ¡ror' .juez lceal o prcclctelrninado por la lcy no clebc entenrlcl-se ".|ucz personal coucr-cto" (...); ir') la ¡rrurdete¡nrinación leeal del.iuez lcúnc normas lelativas a los línrites de jurisclicción v la conrpctcncia entre los órqanos.jLrrisditcionales, ¿rsí corno (...) a la inconrp;rtibiliclad con e I noml>rarriento de.jueces \d-Hoc; r') siqnific:r taml-¡ión la oltselvancia cle u
Francisco Ramos lvIénclcz, catcdrático español de Derecho Procesal, re speclcl al .Jucz nattrral sostienc: "Son prirneramelltc, los límites
107 $¡¡p¡R' lntr
5¡*,¡rz Vt¡nrrr.
Pablo, Comcntarios al Códi¡;o Pror.esal Penal, cit.,1994, p.86. 7B
Pnt¡rclplcts coNsrr tJ( r()f.rALEs EN Los pRoc€sos pENALts
rlc la.jrrlisdicc:ión peltal los r¡rrc iclcntilrcan al .jrrez natrlral, pcx) tzrrnbién l:rs reglas dc la courpetcncilr rn sr.rs clir,crs¿rs nr¿rnilestar ioncs.Juez n:rtural no lo es sólo el dcl domicilio, aunqrrc este sea históricarncnte su sisnificado más propio. [.o son tambión aqtrellos determinaclos por las reglas cle la competencia promulezrda con anterioridad a la cornisión dcl hccho punibls"llo. El profcsor Arsenio Oró Guardia, scñala: "E.l principio clcl-jucz nutrrt'al se rcficrc a l¿r existencia dc un instr-uctor o jr-rzeador pleexiste nt.c a la cornisión del dclito. Asinrisnlo. estos órg¿rr-los judiciale s clcben estar precleterntinados por la ler r no ¿il alltitrio dc ningúrn hrnciolrario o persona. Irl ciudadano clebe saber qr.rc si corne te un delito hav un órsano I 1. .jrrrisdiccion:rl que ventilar'á la causa correspondlsll¡s"1
1.4.3. Ejeculorios del Tribunol Constitucionol peruono l-l Tr-ibunal Constitrrcional considcra que: dcrccho aljucz nattrral cstá reconocido c-'n el artículo 139, inciscr 3), clc Ia Clonstituciírn (...). [.a disposición erxise quc la corrpctcncia del.jucz llalnado a ('oltoccr el proceso pe nal clcba scr deterulin:rdo a partir dc reglas prccstable cid¿rs en basc ¿r distir-rtas consideraciones (rnzrtcria, tcrritorio, erado, ctc.), de fol'rna que qrrcde garalrtizacl¿l srr independenci¿r (principict qlle, a su vez, es recogiclo en el iuciso 2) clel mismo artículo 139 c inrparcialidad cn la resolución dc la causa. "l'-1
Constitnr,c, a la vez de un delecho sultjetivo, parte del modelo
rl0
(¡¡1e5 MÉsotz, Francisco,
F-l
proceso penal, )osé María lSosch Editor, Barc.elona,
199), ¡t.7).
l. C)RÉ Cju¡no ¡, Estudios dc Derecho Procesal Penal, Altern¿tivas, Lima, 1 993, p. 7. rr2 $g¡19¡6i¿ Tribunal ConstitL¡r.ional. Exp. \! 010-2002-Al/f C (,en Diálogo con la lurispruclencia, fcbrero, Lirna, 200 i, p. 3i)). I
I
79
M,rsro A,tronrrtt P¡ctH¡s
!.1 Triltrrnal (,onstittrr.ional,
el] llna scl-rtcncia clictada antc' un¿l acción dc inconstitrrt'ionuliclad intcrpuesLa por cl l)cfi:nsor-dcl ltttcbl
lrn otra scntcncia del rnismo coleciado ha señalaclo: "El dcrr:cho al debido proceso cotnprendc, a su vez, tttr haz de dercchos quc form¿rn partc de su cst.ándal'nlíninlo: el dct'echo al jtrez natural -iuriscliccirin predctcrminado pol la lcy-, o1 cle dcf'cnsa, ¿r la pltrralirlad dc instanciits, a lc¡s nrcdios dc prttcba v a ult proceso sin dilacioncs"l 14.
El fl'ibrrnal (lonstitrrcionirl cn otra scntcnciu. al lcf'erilsc al -jr.rcz n¿rtural, scriala:
"(...) El dc'rccho al jtrerz natrrlai cstil reconocido ern cl artículo 139, inciso 3), dc la Constitucitin (...)". I-a disposicirin cxisc qttc la conrpctcncia dcl-jr-rcz lianraclo a col'roccr el proccso penal deba set'clctcrminado a partir dc las rcglas preestablccidas eu basc a distintas consiclcr:rcioncs (uratcria, tcrritorio, graclo, etc.), clc forma que qrrcde gal'antizada srr incleper-rdcncia (princi¡rio que, a su vez, cs
1r-r' $E¡¡¡¡¡ ¡., Trbun.rl (-onstituc:ion¿1, Ex¡r. N' 004-2001-tlC/TC (cn L)iálogo con la Juris¡truclencia, N'' 40, cnero, Lrnra, 20i)2, p. 200).
lll
Sent('n( i¿ del TribLrn¡lConstituc.ional
N' 0858-2001 AA/ T(. 80
erritida
e.l
l5
dc aS,oslo dc 2002 en el Exp.
PnrNcrpros (()N5f nu(t()NALES EN Lo5 pRO('Is()s
pENAL.ES
recosiclo cn cl inciso 2) rlcl lnisnlo artículo 139 c irn¡raltialirlad cn la resoltrción dc la cattsa (...)"115. 'I¿rnto cn la cloctrir)ir, conrr) Io rcsuclto por el Tribtrnal Constittr-
cional, afirmamos que los cncargados dc adlninistrar -itrstici:t dellcn hatrer siclo designados con anterioridacl a la comisión del hecho ptrniblc a ñn dc cvitar quc la indepenclencia.jr.rdicial ptrcda ser maniptrladil dc acuerclo a criterios políticos al momento de rcsolvcl' Llll caso concrcto. l',n otros tér-ltrinos, el dcrecho al .jucz ttatttral cle conlbrmiclad con la (krnstitrrción Polítrca del l,stado v los Tratados Itrte rttacionalcs clebc cstar predctcrn'rinirdo por la ler', es decir, los-ittcccs o tribrtuales conlpctcntes debcr-r existir con antcrioridacl al dclito conretido y haber siclo nourbraclos cle acr.rcrdo a las rcglas fijadas en la lceislaci(rn pcrtinentc a fin cle qrre pucdau asumir compctcncia etr ltn Proccso coltcreto, cn b¿rsc:r los principios dc materia (tcrritorio, eraclo, e tc.) para que no qucde ducla de su imparcialidad en las dccisiones qut: dcban dc totnar durant.e cl.iuicio. la seguricladjurídica ce lcbran stt IIla)'()r Ll'ittnfi,¡ en la indcpcr-rclencia de las resolucioncs.judicialcs, \'c'lla no se litnit¿t Fll l-st¿ido de clcrccl-ro
-v
a la libcración dc los prcjtricios, sino qtrc también abat-ca la clccisión sobre cónro sc aplica el dcrecho por partc dcl.iuez. En att:nci
l.l riesg-o para la indcpcnclencia-iuclicial cs qtre sea iurpc:l'me¿rble clc partc de quicnes prctendcn
lrs t¡p. N'010-2002
Al/TC, Marcelino Tineo Silva y rnás de -1,0()0 ciLrcl.rdanos (cn
Diálo¿4o con la JLtris¡trudencia, iebrero, Lima,20t)3, p. 30).
BI
Mlnro
A,r.ronrTrl P¡< H¡s
tclnrinucla rcs
de
La investidura de.Jrrez naturai o lecal \ su respcctivzr precletcrminacor)cl'et() clebc ceñirsc ;rl ploccclinricnto lcgalnrcnt.c establccido, serlalado exprcsamLr-rtc, tambión en el artículo 14. 1 clcl Pacto Intenracional dc l)crcchos Civiles v Políticos y cn el artículo 5.1 dcl Convenicl para la Protccciirn dc lcls Dercchos Hurnanos y dc las Libcrtaclcs Fturd¿unentales. [,¿r (]onvención Americana cle l)crechos Hrrmanos lo prccisa cn los irrtículos 8 r'9. l'ln tal scnlickr, la clc:rcirin dc los .juzeados no prreclc, ni debc estar supcditirda ¿r la situación política o co\rrnlrtt'al clel país v debc exigirsc qrre las norrnas de car-iicter- pt'ot'esal dctcnnincn al.jtrez natrrral, \'no pretelrclcl-asignalles dete r nlinndos nonrbrcs a fin de crrbrir la aJraricrrcia de un.jrrez lcual, clrando la realiclacl dettrucstl'a lo r:olrtr-alir). prre\ rurlr c(r\e cs la cs¡rccializaci
ci(lr en cacla caso
pr'oces()s
por las l'zrzr)nes nnte s lef cr-irlirs.
I'll contcnirlo dc rrnit rcsolrrcitirr o sentcur.ia dictacla pot el.lrrez c()rno opcrirdor est¿rtiil clcl ck:rccho clcbc ser fi'uto cle una linrpia c icu¿rlitaria colrtienrl¿r pr-occsal, r'alolanclo las pltrebas ilctuadas con 1>lcnir irlparcialidad e indcperrdc-nci¿r. asesurando el plincipio de legalidad al sonretinricuto exclrrsivo al olclcnalnientojrrr-ídico, dcsvinculado rle srrbordinaciones fiicticas, mlirimc cuarrdo constitucionalnrcnte cstán sonrctidos a la (l¿rrta Nfagna v a la Lcv, desdc el mome nto quc ningrrna urrtoridad, ni sicltricra krs nraqistract
B2
Pnln<.lpros
coNslru(
roNALEs EN Los pRoc Esos pENALEs
.jtrcz rlatrlral cs e I quc h¿r sido rlcsiunado cn el cargo nrcdiantc (lonstitución I'olítica clel l.stado y las ¡l-occdimicntos cstablccickrs cu l¿r lcyes qrre Ia reglamentan antes dc
Bsta garantí¿r cor-rstitucional tiende a qarantizar'. a) la Iegitimidad del.jucz; r'b) una efcctiva v correcta adnrinistlación cle .justicizr por jr.reccs correct.anrente designados. [,a prcdeterminaciírn clel.jucz tiene corno finalidad quc el.iusticiable conozca y tensa la sesuridad dc quien ha clc ser cl qlrc dcbejuzearlo en su caso, lcls.luzgados o tribruralcs cspcciales designados con posteriolidad a los hcchos colno sosticnen los cloctritrarios cxtran-lercls y nacionales, \'a en cont.ra dcl .jrrez natrlral, porqllc nluchas vcces st: prest¿r a lir maniptrlac.ión, ptrcs ir-r cesos quc estiin sicndo conocidos por los jrreccs n¿ltur¿rles, parrt asiqnarles competcncias a los qr.re recién sc crean, constituvcndcl de tal rnanera, por r'ía indirecta, lrna rerdadcra cornisiirrt cspccial disimtrlada.
l,a continuidad v prorltitud dcl ejcrcicio de la función.jur-isdiccional, la independencia e imparcialidarl, plincipios o cxige ncias de concordancia práctica, que exige deter-minar cl contenido esencial de trn derccho en coordinaciór-r con otros re levante s constitucionales qrre alude el'Iribunal Constitucional, al rel'crirsc aljucz natlrr¿lI, no lo es sólo el del dornicilio, sino también lo cs aqtról dctelnrinado por las resias clc Ia cornpctencia establecidas con antel-ioridad a la cornisirin del dcIitcl, por ser Llrla qarantía quc cl procesado conozc2r quien es slr.jlrez nattrral quc lo va investigar (en la actnalid¿rd), .juzgar y sentenciar al final del proceso penal. B3
M¡¡
I,5,
EL PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN
1.5,.l. Generolidodes [,as resoluciones o sentc]nciiis qrre dicta el rirgano .jurisrliccional penrano en cl ámbito penal, cn la nravoría de los proccsos l'ro sc cncucntr¿ln lo srrÍicicrltcmentc motiYadas, po[qne no basta cl nrinrcr-r¡ dc páginas que prreclc tenel' una rcsolnción, sir-rcl quc debc cxistir congruenr:ia entre lo solicitado v lo restreltcl.
L¿r
obligación clc nrotivarlas
tiene sustento en el inciso 5 dcl artículo 139 de la Constitución. instituycindosc como trna de las garantías cor-ltcnidas de ntro dcl debido proceso erl virt"r-rd dcl crral se otolga a toda persona strjcta a un.juicio, cl
derecho a obtenel' de parte del órgano jurisdiccional una resoluciólr fundada cn el ordenanticnto-jur'íclico rnediante una respLlesta razonadir y conqruentc con las pretcnsioncs oportru-ranlenl-c deducidas por las partes en cl curso del pr()ces(), previa r.'alolación de las pmebas rcl¿lcionadas con los hechos irlputados. F.s decir, el-fuc:z dcbe exteriorit.at'las rcflexiones que han conducido al lallo como factor dc racic-¡nalidad en cl ejelcicio de la potestad jrrrisdiccional, dc r-narlcra quc sea posible lograr cl convencinriento clc
las partes en el proccso, cualquicl'a scA la instiurcia a la quc pcrtcllczcan y' la exprescn basándosc eu el proccso ntental qtre los ha llevaclcl a
decidir ln controversia al funclanlental'su dccisiin clr eviclcr-rtc respe f o ¿r la corrección v.justicia, quc garantice a los.justii'iablcs el dulecho recl¿unado. (luatrdo el.jrrzuador dcja de prclnrrnciarsc sc¡bl-e trn pcdiclo oportlrnamente planteaclo, steniflca qlle no ttrtela los dcrechos c interescs legítimos someticlos a su jurisdicción provocando una clcncgirción de -iustici:r al cxistir un desajustc extcrno cntre la r-esolucióll dictada y las prctensiones de las partes a la que están oblisados a respor]der, cltando aquella cs la razón qr-re originó recurrir-al PoderJticiicial. En su contenido cscncial de las resolucioncs o selttcltcias sc respcta siempre que exista fnndamentación jurídica, y que por sí mismas expresen Llna suficientc justificación de lzr dccisión adoptada aun si ésta cs bret,e o concisa o se presenta cl supuesto de nlotivación por rernisión. [,o importantc es que se resuelva un conflicto con equidad y justicia respetando cl derecho que le corresponde a cada uno de los srfctos prccesales, el dcrecho en referencia garantiza que la decisión exprcsadir B4
Pt
tN l.()s PRo( tsos
PENALES
en cl fallo sca ('onsccuencia de una dcchrcciritt razoll¿rble rle los hcch
l¿r
"(...)
l16 Plcó rJuNov, L.ts garantías constitucionales del proceso, cit., p. 65. B5
Manrc¡
A,uorrrrr
P.ccHAs
L,l rnismo autor refidéndosc a las finalidades cle la rnotivación, indica: "La urc¡tivación de las scntcncizr.s cunrple niúltiplcs finalidadcs: i) Per-rnite cl control dc la activiclad.iru'isdicrional por pzrrte de la opinión pública; ii) hacc patentc el sonrctinricnto del.Jtrcz zrl imper-io dc la lc,v; iii) losra el cr.¡nvencirnit:nto cle las part.es sol¡rc la.jrr.sticia v colrccción dc la dccisirin judicial, elinrinando 1¿r scns¿rcirin de arbitrariedad r,esublccienclo su razonabilidad, alcouoccr el por quó concrcto clc srr conteniclo;f ir') garan-ll'ibunalcs titala posibilidad dc contr-ol de la Rcsolución.jurlici:il ¡ror los strperiores que conozcan cte los corrcspondicnters rccrrrsos (...).l']ara detcntrinar si existe incongr.rrcnci;r crl urra rcscllucirin -jrrdicial, es pt'ccist-r confr-ontar su partc clispositila con cl objeto clel proccso, limitado por' strs elcntenttrs sulrjetivos -partcs- r obletivos -(euse ltetendi v petitutrt dc manera <1ue l;r aclecuación dcbe cntcndersc t;rnto a lir peticicir-r couro a los hechos csenciales qtre la firndar-nentan"ll7.
Edrrardo Nf . Jarrcl-ren, sobrc la congnrencia sclstiene 1o siguientc: "Entiénclase por principio de congruencia en el prc-rceso pcnal la exigencia qtre clebe nrerliar una perrnancntc c inmr.rtablc iclcntidad, enl-re el hccho demarcado por cl Ministcrio Priblico Fiscal en el requerimientcr de instnrcción, el que sc le inc.rirnina al intputaclo cn su primera dcclaración, I'aqucl por el que s(' lo proce.sa, sc lo ¿rcu.sa -y- se lc dicta scntenciir; no pudicnc{o variarse en ninguna dc estas etapas la dem:rrcacirin fáctic:r, tcnie nclo el írrgano.jtrrisdiccional limitada su potestad a esrc respccto, debicndo rcsolvcr sólo cn rclación con esc hecho. condenando o irbsolvienclo por- el misrno"I18. Ricardo Hclrera \'ásqtrcz, ante la txlisicin clcl pedido del accion:.rntc rcspecto a ia norma lceal aplicablc, scñala: "(...¡ Nror;r bien, para aleunos alrtores, el al'tículo VII dcl Título Preliurinar sólo pcmrite la aplicación del iura nouit curiu et el supucsto dc omisicin dc refercncia nonnativa dcl litigante, rnas no cn la errónea cita lesal. Sin cml;argcr, con.sirleramos que crrandcl la norrna cn cuestiírn dispone que losjueces debcn aplicar la lel,pertinelrtc no haya sido inr,'ocada en la. delnancla cstá h¿rciendo ahrsión inclusilc en el suptresto cxtrelno de omisión de
t;. Lo(. c¡\. IIB JAUCHEN, I)crerhos dcl in't¡ttrtaclo, cit., p. 173 t
Bó
Pnl¡rcri'lcts ( oNSTtructoNAtES tN r,os pRO( Esos
pENALE5
sustcnto nrlrnuitivo cn la clenlanda, debc clr trar a tallirr el-jucz srrplicnclcr aquélla. l:n ers¿r nrcdida, tácitamente sc arhtritc quc tanrbicln podrá t-cctiIical Ia llol nra el-rónearnentc aplic:rd¿r. Arrrr en cl cscc'n:rrio qtrc n<; sc corrtcrn¡rlala csta situar:irin, por aplicacirin clcl irrgur]rcnto ab nrctiot'is ad ntinus (c¡rricrr pucclc lo nrás pr.reclc lo nrcnos), podrí:r txtcndersc a la rnisrrra iurn ntx,i[ (trrie"l19.
Roqcl l:. Zalalct.a Rodrígrrcz, irl analiz:rr una scntcncia dictada en relacirin ;r un l'ccrrrso cle c¿rsación. scñala: "[,os irrcces tierrcn el dcbcr dc lnolival'srrs lesolrrtiones (...). No estlir-l ohlieados a clarle la razón a la p:Irtc prctclrdicnte . pcro sí a inclicarle las razoncs dc su sinrazírn y a respet¿u' todos los ptrntos cle ia controvcrsii-r fij;rclos por las partcs, r-cspetanclc) así cl prirrcipio dc corrgnlelrcia. (...), qtre la rlroti\'¿rción clc las resclluciclnes judicialcs sca cotn¡rlcta: cs dcci¡ que conlcnr{a un pr()nrurcianriento solrrc todos los extrclnos de la cclntrovcrsia o thentn lecidendum. No qrrcrcrnos insinrrar colr t:sto que la rnotir'¿rcirjn scn exhar.rstiva, prres ella no exclrrye la posiblc ccontlntía clc razonanricrttos, r-ri qrrc cs|()s scall csciletos cr strcintos. l,o import¿lntc cs que eua.rden relación v quc scan proporcionados con el problenra qrrc se rgsl¡gl1'g"l1(). El ricio cle l¿r incongnrcnciir nrlncra cl principio rk: conl-raclicción cuando l¿r dcsviaciiln sea de tal naturalcza quc supolrga rrna sust;urcial morliflcaciótt dc los tórmincls ell quc cliscrrlriri la controverrsi:r proccsal;v el incrrnr¡rlinricnto a la cxigcncia dc r¡n:i rcspr¡esta congruclrte sc lrlucstra con toclc¡ rigor. crranrlo sc prcscntu rura dcscstilrirción t¿icit¿r cle la prctcltsi(ill (lrrt: sc nr{trrne-ntci. r-s clt'rir-. rro sc oltticnc clc partc del óruar-ro.juliscliccional rrn rcspucsta rohclcnte. l'cspecto a las ar-grrmcntacioncs que ha c'jercitado ruro rlc lo suje tos ¡rrocesales, par2l f rrndarncntar lir proccdencia rlc- su prctcrrsirin. -\qrrcllo sc a¡rrt'ciu cuanclo una rt'solrrción o setrtcttci;r rccac sobre ur'l telnit quc no está incluido cn las pretensi
llq H¡RR¡ri.\ VÁseuEZ, Ricarrlo, Fu¡-¡ción jurisdir'<'ional, en Prograrn.r de Forrrr.rciírn Aspirantes.Acaclcmi¿ clc la Mag,istr.tturJ. Terccr Curso, p. 117.
clc'
12{) l-\r':¡¡ r1¡ Ror.xir,urz,
Ro¡cr E., "L.r congruorrci¿ cle las rcsolL¡t'ioncs JLrrlir.ialcs" lAnálisis dc las scntenci.r: dc ( as. N' 1057-9i-Hu.rr,rra; Cas. N' trB4-9¡-Arcquipa; C.as. N'70-95, ( ¿ñr:tc; ( ¿s. \'' 7i(r-95-Cr¡sco; [.as. N 3,l6-95-HLr¿nuco; ( as. N' 1160-95Corro Nrrrte ; (-as. N'' 1031-9; \cn L)iálcryo con la Jurrsprudcncia, Año lV,
B7
N'9,
1998, p. 2()(rl.
N1.-rnle .r
A.rron¡rlr [)¡r s¡s
)r ('[ ór'ua no.jrrr isrliccional r , l
sitin dcl periudicaclo. El organo-juriscliccional rro prrerlc condcnar :r un proccsado pot' ttu hecho puniblc distinto del r¡ue lrre ol-l-icto dc acrtsación, dc at'ttt:rdo a la dclinlitaciírn fol'rnal dcl arrto apcrtririo dc i¡rstrtrcción v di'l propio dictarnen acnsatorio dcl Fistal. exisiónrlosc la congntcncia cntl'e los térnlinos de la ¿rctrs¿rcirin Ilscal r la scn[encia clcfiniti\':i, porquc dc no hacerlo, se enen'aría la escncia cle I contlaclictorio. la saralttía dcl dcbido pl-occso v c'l dcrccho dc clefensa. [-a cot'lgl-rtcnci¿r dcbc st'l'ilttcrtra (:rrmonía entre las distintas partcs dc l¡r scntcncia) r'c'xtcn]¿l (aciccrurcla a los prrntt)s puc.stos a dcbatc), sisnificanclo arnbas qttc cl órgano jtrrisdiccional del;c t.cner cn cueuta la.s nlodalidadcs tácticas cxpuest:ls cn l¿ actrsacicin 1 al nlon.lcl-rto clc dictar l¿t sentcncia, óst¿r no rlcbc ir rn:is all¿i de l¿rs nrisltr;rs, clebicnclo cont.encr una clcclat'acióu cxpresa v dcternlinantc dc los hcchos qrre estinlen prob:rdos, consirlcrando qrtc toda lalror dc aplicircióu dcl [)crccho tienc col.no prcsupucsto kigico Ia rcalidad fáctiea resultantc.
Iil Tribrrnal Constitrrr:iorral pr:r'rrauo ha cc¡nsiclclado qrrc cl r{clcclto básit'o dc los strie tos pr-occsalcs (:s cplc llrs rcsolucioncs .itrdiciak:s se an rnotiladas, \'coll lna\'or- raztill crran
1.5.3. Ejecutorios del Tribunol Constitucionol peruono y espoñol Sobrc este tenl¿r, el Tribrrnal (lol'lstitrrcionirl pcnranc¡, scñala la liuldamcntación qtrc sc dcllc tcncr cu clrcnta para dccr-ctar rlctención prc\¡clrtiYa j udicial: BB
PttlNc
rlros ( oNslruc loNAtts
EN t.()s
lRrx ts()s
pENALES
"(...) l)os son, en csc sentido, las <::rrar-tcrístic¿rs quc clcbe tener la rrrotivación rlc la clctcnci
conrliciones dc hecho y de dcrccho qu(i sitle n para dictarla o ntantenerla. Irn segtrndo térnrino, clebe scr (razonada>>, en el sentidcr qrre e n clla sc obscrve la ponderación.judicial en torno a la concnrrencia dc todos los aspcctos qut: .justifican la adopción de csta medicla cautelar, pues de otra forma no podría er'¿rlttarsc si es arbitralia por injtrstificada. (... ) "1?r.
I'.n otr¿r scntencia del Tr-ibunal Clonstitrtcional pertlano sobre motir ación, señal¿r:
l¿r
"l-l ejercicio dc la potestad coercitiva de losjueces debe tencr ineqrrír'ocar-r'rcrltc su funcla¡nento en la lcy, y exhibir razones de necesid:rd, proporcionalidacl v razonabilidad, lo qtre obliga a que las órdenes.jrrdiciales de rcstricción cle la libertacl tienen qlle estar
dcbidamente fundamentada.s, caso contmrio, se lcsiona el refcrido atributo ftrndamcntal. Que, en el caso de autos, la resolucirin ctrestion¿rda carcce dc nrotivación le¡¡al qrrc la sust-cute, afcct¿tndcr clc este nodo cl principio de les¿rlidad. la cxigcr-rcia constitlrcional ctc la nrotivacirin dc las resolucioncs judicialcs, infi'accioncs quc toln¿lron arbitr¿rria la dctcnción clel actol'"t:2. O
tlas scn tencias dc I Tribunal C'ons ti trrciclnal pcrtrarno
se
ir¿rlan:
"(...) I-a necc.sidad dc r¡uc las lcst¡lrrcioncs.jurliciillcs se¿rn nrotivadas es r.rn principio quc inlirrma el cjcrcicio dc la firrtciónjurisdicciorral \', ltl nrisnro tiempo, r.rn clcrecho collstitucional de los.itrsticiablcs. \fcdiante clla, por un lado se sal-antiza quc la administlación clc justicia sc llevc a cabo dc conf
I J I ST(' Ex¡r. N' 791-)\)02 Hábtas Corpus, cit., p. I 21 ).
(e
n Prz¡¡r*o (,urHre Ho, lurisprurlencia ConstitLtcit¡n¿l da
121. ¡!lotiva( ión. Expcdientc N! 6l1 -9¡i-H(./T(-, Dt,nLrnciantr,: Ángcl Aclri¡no Pistil Flrrre:. DenL¡nci¿rlo: Juez de I Cr¡arto jLrzgado rlc Paz Letr.rdo dc (-hic layo, Fe
89
N1,r¡ro A^,rolinTt [){c
HAs
lt() gartutLiza unu (lc(('r'nlilr?rclir cxtc|rsi(in dc la nrOtir'¿r('ion; (lllc tonga qrr(] l)ronull( ials('cxl)rcs?llllclltc sobt'e c:rrla tnl() llc los as¡')cr:tos conlroverticlos
tratándose clt' la detcnción.judicial preventiva, la cxi{encia clc lzr motivaciíln debe ser nrás cstrict¿,r, pues sólcl cle csa manera cs posible despcjar la atrscncia dc arbitrariedad en la dccisi
Tiibrrnlil (,onstitricional pct'trano lta dis¡rtcsto:
"(...) Uno de los conteniclos del rtcbido pl'occso
cs el clerecho rlc obtener dc los óreanos.iudicialcs ulla respucsta rzrzonada, nroli\'¿lcla
y corlgruentc con las pretensiones oportunanrcllte declucidas por las partcs en cualqrricr clase de proccsos (...), por lo qtre su contt'nido cscncial sc rcspcta sicni¡rr-c qtrc exist:r fiurdatlentación.frrr'ídica, congnrcnci:r cntl'e lo pediclo I' lo resrrelto \', por sí misnra, cxpl'cse ¿¿¡ra s¿rflcientc justifitar;iólr de la dccisitin adoptada, aun si ésta es brevt: <; ccllrcisa, o sc llrcscnta cl srrptrcsto clc llrotivación pot'rerlisitin. (...). En nlatcr.i¿r pcnul, ei rkrrcclro cn r-cfcrcncia gar-antiz¿ qrrc la clccisión ex¡rrcsada cn cl [alkr se¿I cor]secrrcnci:r clc rrnu rlccltrcciritr razonirblc cic los hcciros de l cirso, las pnre bus apor turlas r' lir valoracititt.jrrr ídica dc r:llns e n la rcsolrrcirin clc controvr¡r'sia. (...;"tr+.
Otla sentcntia clcl h'ibrrnal (lonstitrrcional penrano,
st-ñala:
"(...) el Tribrural Col'lstitrrrionul h¿r de recoldar qrrc el clcrccho ir la motir'¿rción escrita cle todas las resolrrciones -judit:iirlcs, corr cxccpción dt' los dccrctos de nrer¡o tr:irnitc, cxige qrrc cn todcr
12I Se ntcn( i¿ clcl TribLrnal ( onstitucional, Exp. l\! 79.1 -2002-HC/TC, (.onsicle r¿nclo l.{ y 1'5 (cn f)rz¡aRo Curnne tc-r, Juris¡trudencia Constituct
it.,
qr. 121).
l2r. sirler.rnclo
5e
nten( i¡ ricl Iribun¿l (.on:titur:ional, Ex¡r. N" 1230-2002,|jC/T(-, Linr.r, (.on, (en P z-rnro (i¡e nr¡.¡r
1i
( ¡r., p. 25¡i).
90
Pnrrt.tplos c()NSTtruct()NALt5 Eñ t.os PR()(.E5os
PENALES
plor cso-jrrclicial indepcnctien(e lllentc dc la llatcria que se tl-¿rt(l v clcl sentido favor¿tltle o dcsl'avorablc qtre éstc pucda lenc¡ los llcvarlt-r .jueccs tengan quc exprcsar el proce:so merntal quc los ha a decidir la controversia qtte sc sometió a sll conocimiento (.'.) debicndo contener los clementos de.iuicio v razoncs de juicio que permitan conoccr ctráles han siclo los criterios jur'ídicos qr"re la f¡¡damentan, y no el fiuto de la ar|it¡aricdad en el cierrcicio de la administración de.iusticia" l::'. El 'It-ibunal Constitucioual en utra dc Slls selltencias sosticuc: es tulo quc rige la actividad proccs:rl, jurisdicciol-ral a pronlurciarsc soltre l¿rs Prctetlobligar-rdo al órgano siotres postuladas por los jrrsticiablc'."1:0.
"I'.1
principio dc congrueucia
l'll Trilxrnal Cotrstitucioual scñala:
"principio de conglre¡cia clc las sentettcias, o a stt ttlrno, a l¿r trcccsiclacl cle que se rcspcte cl contradictorio, cl Tiilttrnal Cortstitrtcional considcla quc no resttltan af'ectados por cl hccho de qtrc el Jrrcz Conslitucional sc pr()ltuncic p()r rur dcrc'cho strlt-lctirrr uo alcgadcr por la denrandante, pues ttua clc las partictrl:rriclaclers dc la aplicacirin clcl principio iuru nouit curia en cl proccso collstittlcional es quc la obligaci
irilr qtr(' \(' cri,lt' ctt tttllr lt'.olttt i
rn,rtir'¿tr
125 $6¡1¡¡'¡¡i¿ del TribLrn¿l ConstitLrcional cn el Ex1-r. N" -594-2002-HC7T(, el 4 dc 2002, Linra, L--onsiclerando 2 (en Prz¡nno (luenneno, Jurisprttdencr,t ConsLiturir¡rtal dc: tlábe¿ts Cor¡tus, cit., p. B3).
lunirr
11c
l2r,. Sentcnci.dcl TriburralConstitucionalernitidacl)7cleag,ostocle20i)i,ExP.N'13(102002-llC/T(-, sobrc ¿cción cie hhbc¿s corpus por clon Víctor ArbulLi Martirrcz a Íavor clc' d,rl I l,rgu I yz,rg,uirrt, M.ruuin.r. 127. Scntcnci.r clel Tribun¿l C.onstituc ional cmilid¿ cl 14 de ag,osto cle 2003 cn cl Exp. (cn Ruero Connr¡, La inle1tretac.i(tn cle l¿t Ct¡t'tslitLtr:iót't.scgtÍn e/ Tribttnal 090.5-2Oll1-A,\TC N Conslitttcional, cil., p. 124).
9t
M¡nrO Arvonrrrt P¡Cr¡S
quier tipo de arbitrariedad, sino quc se rcduce a la exprcsión dc
las
razones qtter permiten collocer ctráles han sido los criterios f¿icticos v-jr-rrí
dicos escnciales que firndamcntan la dccisirin tomacla por cl-iuzeador. En virtud dcl principio de motivación, str fallo clebe scr e l resr.rltado de ttna dedr"rcción razonable dc los hcchos irnput.ados, de las ¡truebas actttadas y la correspondiente valoración jurídica de las misnurs; el ¡rrincipio de obtener una rcsoltrción o scntencia lirndada en dcrecho, favorablc o advcrsa, cs gar¿llttí:l ñ'ente a la arbitl'¿triedad v la falta dc razonabilidad dc'l rirsano.jrrrisdiccional. l-a nrotivacióu de la rcsolucitir-r dcbc ser la aplicación no abrrsiva de las llorntas quc se considcran irdecuadas al caso, pues si la aplicación dcl principio dc lcealiclad es arlritraria o es una interpretación manificstanlentc irrazonable, no se plrcde soste ncr que está f\rndarla en dcre cho, con ntavor razón si se lrata de un¿r rcstricción a la libertad personal.
liljuez al nlotivar una rcsolnción o sentencia debe tener en col-lsidcración quc la prueba directa es aquclla en qne la dcmostración del hecho imputado surge de moclo directo e innrediato dcl medicr de prueba utilizado, es decir, se obticnen afirmaciclnes instrumentales quc previa su depuración, son susceptibles dc ser cornparadas directamente con las actuadas en cl ploceso; elt tanto que, la prtreba inclirecta
para su valoración, porque cs la úrnica manera como el juzeador puedc haber llceado al convencimiento de que se encucntra ante una verdadela prucba dc cargo, aunque sea indiciaria, o ante un conjunto de indicios 92
P¡¡Nc tplt-ts coNsi n u('t()NALES EN Los PRocESos
PTNAL É5
quc pueclen dcsvirtuar la presunción cle inocencia, pclrqtte clc no hacerkl estamos an[e una resolucialu o sentcncia absoltrtoria. Una sentcncia dcl Triltunal (lonstitucicln:rl cspatitll sosl,iene:
"(...) Dicha urotivación ha clc scr sr.r{lciettt(t v l'azollacla, lo qr-re supone qnc e I rirgano judicial clelrc ponderat' la coltcrtrrcttcia dc todos los cxtrenros qttc.iustifican la adttpciórl de dicha rnedida y que esta apreciacirin tltt rt:sttltc arbitraria (...). Concrt:tandrl estas dircctriccs (...). El primero cxigc toI-I-lttl' e tl consideración, aclemás de las caractcrísticas v sravcdad clel delito irnptrtado y de la pena con qrte sc lc :rl'neuaz,a, las circuustancias r:clncrctas del caso v las pcrsonales dcl irnpr'rtado. El segtrndcl introduce ttna n'ratización e n cl anterior al valorar la incidcncia que el transcttrso dcl tiempo ha dc tener en la toma de la decisión cle mantenimiento de la prisión (...); parqucdad argutnental qtre no sólo dificulta sobremanera el conocimiento cle las razoncs (...) irnpide avalar Ia constitucionalidad de la medida al no haberse adoptado dc forrna strficientctnentc razonada y acorde con los fines dc la institución"l:8. Otra sentencia dcI Tr-ibunal (lonstitucional espatiol señalan:
"(...) rcctrerda qrre el dr:rccho a obtencr una resolttción fundada n derecho favolablc o advcrsa, es garantía fre ntc a la at'bitrarieclad e ir-r¿rzonabilidacl clc los podcles públicos (...).1-llo irnplica, en prirurer luear, que la resolución ha de estar nrotivada, es clecir, ha dc contener los elementos v razones de jLrrcio qttc perntil.alt collocer cuáles han sido ios critcri<-rsjr"rrídicos que fundarnentan la decisión. (...) En segundo lusar, la motivación debe estar fr"rndacla en Derccho, esto es, que el fiurdamento de Ia decisión sca la aplicación no arbitraria de las normas qlle se considerau adecrtadas al caso, (...) o con otro derecho fundamental cl estándar de las exigcr-rcias dcrivadas del deber de motivación es tnás riguroso (...), como también lo cs, e
128. gs¡¡s¡6i¿ del Tribunal (.onstitr-rcional esp.rñol 141201)0, Vttlneración por privación de libertad motivada inst¡ticientemente y no acorde con los iines de la institución (en J¡Ér V¡rr¡to, La justicia penal en la Jurispruclencia constilucional, ciI., pp. 53, ia).
VJ
M.cRro A,\rorrrrrt P¡r'tr¡s
aunqlrc clt distiltttt lncclida, cllall(lo cl rleret.ho a la tttte Ia.jtrcli< ial clcctiva s(: coll('ctta coI) cl valor lillertad"l19. sc¡tcncia del Triltunal Constitrrciotral español, rclaciouado cotr l¿r rrrotir,aciótt: 11¡¡a
"El vicio rlc la itrcongrucllci2r, clltclldido conlo clcsajtrste cl'ltl'e el fallo-jrrdicial v los térmillos cl] qnc las pal'tcs f clrltrulat'tltl sLts Prclel]sio¡es, cgnccclicndo nr¿rs o menos o cosA clistirtta dc lo pcdiclo, Ptlcclc entrarlar una vulncraci(rn cle I print ipio rlc cot-rtraclicci
c
i,t
12c). 5en.t(.nci.r dr:l TribLrn,rl ConstitLr<:ional c'spañol )il)01,)0 (cn J¡ÉN pc'nal en la Jttrisprrtctt'nci,t crtnstilttcional, c.it., p. B1).
IJ(1. Sont(.nLi.
V¡rrlto, La jtrsli-
dcl Tri[tunal Constitilcional español 2312000, Vi<:io c]c inr-ongrucnt
i.r
Omisiv¿ por l.rlta dc ¡rronunciar¡iento sobrc los rrotivos c1e la a¡relación (en i¡ÉN V¡LLrlo, l¿ justici.t pertal en la Jttris¡trtrdencia cc¡t'tstitttt.ton;tl, <:il.' ¡t' 74)
94
PnrN(
r,tos ( ()NslrucroNALEs
EN L()s pRo( Esos pENALts
Fll dcrecho a ol)tcnL-r una sente ncia frrnclada cn clerecho \¡ coltlc) una nranifestación a la tutclajudicial el'ectiva, es qlre se compone dc dos re lcvantes exise nc:ias: que éstas se an lnotivadas jurídicarnentc y que sean congmentes. Esto se hace con la fir-ralidad dc requerir al juez la realización dc la.justicia, exigiendo para Lal efecto, que cuando se dicte nna rcsolución o sentencia, se clé una respuesta debidamente firnclamentad¿r a su pretensión. Apreciamos que dentro de la motil'ación toma especial relevancia el principio de cclngruencia, el cual también constituyc una especie clel gónero del debido proceso y significa que, al resolvcr el jnez, debe respetar el principio contradictorio del proceso, csto es, clebe pronunciarse sobre los diversos aspectos dc las pretensiones postuladas por los justiciables de acuerdo a 1e1,, pues puede oclrrrir que se pidan plonunciamiento que las leyes impidcn hacer o, la inversa, que la ley exija detcrminados pronunciamientos qr-re las pal'tcs no piden. No es necesario quc sea exhaustiva.
Una ejecutoria suprema: "Para que se cumpla con el principio dc congruencia procesal, las resoluciot-tcs-judiciales dcben abarcar toclos lcls puntcls controvcrtidos cstablecidcls cn la andicncia. Deben contener aun los pun-
tos que son difíciles dc ser sustanciados, bicn porque sc ha cmplcaclo una inapropiada redacción en el clocurnento o bicn qr_re existierc olro ek:rucnto que convierta cll oscuro o ambiguo el punto controvel'tido. L,n estc caso, el títtrlo contenido en cktcumento mal redactado debc scr identificado"lSl.
En las divcrsas ejecutorias antes referidas, cornprobamos que uno de los prir-rcipalcs problcu"ras que aqueja a la administración de jr-rsticia es la falta de motivacirin en sus resollrciones pol'que no son coherentes o lógicas, clebido a que e n algunos pr"ocesos el órsano.jurisdiccional n
r3r. Cas. N'2080.2001-Lima (en Actualidad Jurídica, T.99, iebrero,Lima,2OO2, p.1571.
95
M¡nro Au¡rnn
r
P.rr
ri¡s
r<'lari
fbrmulaclo -v cl fallo.jrrdicial, dc'jancto rrrra srnsacirin cic arbitr:rricrlacl, irl no lograr lln cor)\'cn(:irnient-o rlc las part(:s rcspecto a lu clccisitin jrrdicial ,v detcrrniua quc el.justiciablc peljudic¿rdo cou itqtrclla dccisitin, r' st: convellga que se vulncran .sus dc'rcchos finrrl¿rmcntalcs, sitro tarnbién quc se h:r quebrantado la scgrrridacl iurídica.
l,a incongrucnci¿r ourisiva sc prcscnt;r cu¿ruclo cl.jrrzuerclor', al dictar srr resolrrcirill o scntcnr:i¿r, no da una rcspucsta collcrentc v ltiqic¿r cr dc'ja de pronunciarsr: sobrc Io solicitado por tttro de los strjctos proccsales, ai no existir concolclancia entrc los ltech
pero sicnrprc debc cxisti¡ un¿r vincrrlacirin csenci:rl entre lo pedido v discutido en el proccso, así colno una rurlación con la acus¿rción fiscal, procedienclo a verilicario cuando concrrrrall los lequisitos para la aplicación del principio clc detcrr"ninacirin altcrnativa. En otl-irs palabr:rs, la congrttcncia de trna rcsolución judicial presuponc la confrontación entre la parte expositiva v el objeto dcl ¡rroceso clclirnitado ltor re'fcrcncias a los clemcntos subjetivos (partcs) y olrjetivos (lo pcdido), r.rna adecuacirin entre cl restrltado que cl suicto procesal pre tendc obtencr r, los hechos que la sustentan v el fundarnentcl jurídico.
96
[''t¡N( tt,lr,l5 ( ()Nslf u( l()NAtts EN L()5 pli()(
ES()s
ptN{Lts
Si t'rr cl cul'so (lc
ull ltroccs() no so lt:r llclaclo u cal)o rrna activiclarl srrli< it'lttc, scl ía itrcotrgl-ue tttc quc rlc r'az()nal)lenrctrtc carur¡ ¡trolratolia cl.jrrc'z r'¿rkrlr: rrrla l)r'uel)ir quc no ha sidrl olrte tticla lícilatttcttte. es dccir quc slr ingrcso ¿il proccso ha sido lrrlnerrando dcrcchcls conititttcionales cl pro
¿r la ccr-tcza, la previsibilidacl, la efrcacia. son parán)ctros que cncausen v controlan su activirlacl intcrpretativa al clictar un:r rcsolrrcitirr o serrtcncia :rcompirñurla rk: trna iu'gulr)cntuciór'r.jur'íclica lo sirlicicntonrcr)t.c sólida quc respcte los dclcchos Iirnclantcntirlcs.
['-stc princiPio se ccirrfiglrra conlo cl clc marrx- illlpc)rt:u)cia dc control de l:r rirzotrabilidacl r pr-opor-t'ionalid¿rcl cll un¿I rcsolucitin jrrrlicial, porque
dau a collo('el' con certcza ctriiles son los lnoti\.os quc la filndanrentan, por-ricnckr lúritc a la posible arbitraricclacl clcl ól'car-ro jurisdiccional en aplicacirin dcl i¿r,r puniendidel Estado, conro un clcrecho fundament¿rl dcl .justiciabk:, r'inculaclo ¿r l¿1 tutela.jurlicial efcctiva v r¡rrc la sclciedad conozca si han dado ctrurplinricntcl a los prcsupucstos le{:rlcs, tales conro: Si los hechos imptrtados sc tipific2ln cll el tipo ¡renal cortcspondicntc. F'nndarnentat-ión fáctica de los hechr¡s inrputados ¡rroccsaclo ha inlcrveniclo cn los nlismos.
l' que cl
Sustcnto del por qué clc su decisión o clc la sanción pcnal aplicablc al caso.
97
M¡tro Arroattl lr¡cg¡s
I,ó, EL PRINCIPIO DEL INDUBIO PPO REO l,ó.1. Generolidodes F,n los proceso-s penales verilicamos que los.jucces al cli<'tal sus resoIuciones o sentencias rnuchas vcces no ticncn lir senrridad o certeza clc la comisión del dclito dcnunciaclo v la vinclrlación clcl sinclicirclo conro autor o partícipe del hccho pr.rnible iurprrtaclo, :rntc la ineristcncia cle pruebas fehacientes que hlrbicran sido incorpor:rd¿rs crr la inrestigaciírn preliminar de mancra regtrlar r lícita. Sin entbargo. pc\e a esta clrrcla razonable, elJuez mrrchas rt'ces dicta la clctcnciiin del iuiprrtado. r'¿r sca en la investigación preliminar o el :ttrto apcrtorio clc instnrcción, es dccir', antc esta incertidtrmbre al inrpr-rtado lo pr-ir':rn de su liber-tad par:r recién enpez¿lr la inve.stisación sobre la existcncia del hccho punible v la probable rcsponsabilidad del inrputado, cunndo prinnro se dú¿ inuesligar para luego, olttenidu lu lrucba de la cotnisión rlel delito ," responsabilidad del
imputado,
se
disponga su delen,rión.
En el proceclinricnto que sc sigrre cn la actrralirlad, quiencs tienen el dcbcr de aportar y solicitar-la actu¿rción cle las prucbas es el fiscal, l¿r par-te cilil y el.jucz (proccso at'ttral), no cumplcn a cabalidacl con csta función a fin de que se ver-ifiquc la rcalización dc rrna mínima actividad probatolia, ya sea cn la investigaciór'r ¡rrclinrinar o.iudicial -porquc en la realidad cs el imputado qrrien tiene que demostlal su inocencia o que cl lrecho dentrnciadr) no corlstituvc dclito (lroltatio diabrilica de los hcchos ncgativos)- sin tener cn considcrar:ión que antc l¿r ir-rccrtidunllrre cs dc aplicación este prir-rcipio que tienc sustcnto en el inciso I I del artícul
9B
Pr¡lNclprOs
coNslru(
t()NALES EN
r()s priocEsos
pENALEs
( lorno
vcrcmos cl-r lns divcrsas eje cutorias clcl Trilmn¿rl Constitu<:ional rlcl ['el'ri v'dc F,spañ:r, :rsí como en la-jtrrisprudcncia cle la Cortc Suprerna v scsún la opinión dc divcrsos doctrinarios, para Ia aplicación del principio (,olrst.itucional del indubio pro reo, tenel'nos quc t.olrlar en cucnta lo sigrrientc:
a)
Fln ur-r proccso pcn;rl, quien tienc la carga cle la pnreba clr:sde inicio clc la inr,cstisacirin previa es el Fiscal, así corno el jrrez, dc ;rcucr-do al (lPP r,a la LO\II para :rcreditar los hechos irnp* tados, así conlo krs elcmenl-os f:icticos qrrc inteer-an el delito, las circunstirncils atcnrrar.l tcs () agravantcs, sobre la culpabilidad o rcs¡ronsabilidacl pcr-r:rl del imputaclo, para que el juez ptreda fbrnlrlr su conricciírr-r con la pnreba irportadzr en el proceso. c'l
b)
[-as pnrebas clclrcr-r actllarse en el ctrrso de la investigación prelinrinar (con intervención del Fiscal) o clel proceso, con las
dcbidas gar¿urtías prcl'istas en nucstr-o ordcnamicnto procesal a fin de que slr insrcso sea regular y r'álido, excepto las prcconstituidils o anticipadas. lls decir, las actuadas en Lrna comisirin invcstigirdora cl "dc la 1,¡'¡¡t¿¡1"1ii3, no tienen valclr probatorio, pues p¿rr¿r quc l
c)
Los nredios probatorios ticnc'n quc scr valorados libremente por el.|uez desdc cl nr
eta¡ra policial c'on la intcrvcnción del N'1ini:tcrio PLibli<-o y las pr.rcticad.rs por el propio Fiscal Provinc.i¿1, con asistenci.l dcl dcicnsor, que no fucran cuestionad.rs, mantcndrán su valor prolratorio para los eieclo-s dcl luzgamiento. En L.stc caso, sólo se. ac:tr.r¿rán Ias diligent ias qLte no pudicron logr.rrse en l.r investigaciirn 1->revi.r, las quc'se consideren indispensables por cl .lr-rc'z o el Ministerio Público o las que soan propuestas por el inculpado o la parte civil". Al respe(.to el artículo 14 dcl Dccrcto Lcgislativo N' 052 (Ley Orgánica dcl Ministerio Público) diipone: "5obre el Ministe.rio Prirblico rec¿c l.r c.rrga cle la prueba en las.rr.r:iones civilcs, pe nalcs (.). Los jueccs (.) citarán oportun.rncnte, bajo responsabilid¿d, al Fisc.rl clrrc actrie en el ¡rroceso dc que conocen a sus diligenc ias fLrndamcntales y a las de actt¡.rción dc prr,rcbas ofrecicia: por cualquiera de las p.-rrtes Lr ordcn¿das cle oficio (.)".
lJl.
Nos reierimos a la Comisión dc l¿ Verclad y Reconciliación.
99
Mlnro Airorrrr P¡r ¡¡s
d)
l)ltr;r clcstntir la pt'estrn
c)
Si ncl sc hir actlrirclo llna n)írlir)llr ar:tividad probatoria dc tal'g
estc pl'incipio srrrtc clccto para iniciar- cl ploceso ¡rcnul.
clctcncr o corrcler.lar al pr'occsaclo
f) g)
liirll
l-n
l¿r rlrrria hav una rai'ilari
[,cls ckrmcntos
"probatorios" qtre inspirirn la inccrticltrnrbre
ncr
sort lo suficicntc cxplícitos r¡ cñcaces pirr':r de tcrnrinar ultil con-
vict-irin cn cl-jrrcz.
h)
l,a.s pntcbas cxistcntcs srrscit:ur ctr cl-jucz r¿zonamicntos cqrrír'ocos
o disínrilcs quc no lo llevan a tornilr ult¿r collcreta dccisiótr.
l.ó.2. Opiniones doctrinoles L,l ¡rroccsalista (lafl'cr¿rta Noles, al lcl'ct'irse a la rlrrda señala: "l,a dtrcla -pant sct' bcncficioslr- dcbcr-ri rc(';lcl' sobre los asl)cctos l¿icticos (físicos o ¡rsíquicos) r'clacionaclos u la inr¡rrrtacirin. Sc r-cfl'ririi cs¡tccialntclttc lr la nlatct'ialid;rd de l dclito. a srrs circunstancias.juríciic;rnrcnte: rclct'antcs, a la paltici¡-xicirin cul¡ralrlt' cicl irnputado l a la existcncia de causas dt-jtrstificat'irin, incul¡rabilicl¿rcl, ininrptrtabiliclacl o excrrsas absolutor-ias qrrc pu
ll{. ( ATfFRATA
NctHes, Pro< esc¡
Pt,nal y Derechos l'¡tt¡nanos, cil., p. 7.;
100
PnrNr
l,ros coNSTtructoNALEs
EN L()s pR(x.ts()s PENALES
ción adct rradir crrandr-¡ no se l')a llcsado al gl'acto rlc ccrteza qtte reqttiere t¡l sol-¡rcseinriento, tanlpoco cxisteu razoncs sttfjc'ientcs para fttndar ttna :rcrrsaciírl -v la ir-rvestigitcióu se halla agotitda. I'o
\l¿uruel \filanda F-stratnpcs, pt'ofcsor dc L)erecho Itroccsal Penal cn la Univelsidacl clc Rorira vVirgili de Tarraqona (Barcclona), rcfierc: "(...) l)csdc csta perspcctiva, (...);il) cn los c¿rsos dc insuficicncia de la prlrel;a de cargo; cs dccir', crt¿rndo a pes¿tr dc cxistir ttn:r pntcba adccrtada "rle c¿u-{Jo', ósta no sea suficicute a los cfcctos dc' lorurat'la conviccirin judicial accrc¿r dc la cr"rlpabilidad clel acusado, elinlinando toda duda razonablc. llstc venía sicnclo el campo dc aplicaciírtr pro¡tio clcl principio del in dul¡io pro rco.l,n la actualidad, Ia absoluci
lJr:.r¡in, lntrt¡cluccirin al l)arr:cho
l-16. MiRA\f)AEsrn,+rres,M¿lnrrel, Josó M.rrí¿ flosc
Pctt¿1, r:ilr.,
p.
2.1{).
Lamínin¡¿arlividad¡.tniltatr¡riacnel proceso¡tcnal,
h Editor, []¿rcclon¿,1997, p.61 8.
137, lt"'fa rn, Jr¡lio
1q78.
Prtxt:s,tl
fl.
1.,
la Orclcn,tnza
Pror.es.tl Pcnal alt'mana, Dep.rlrna, Buenos Aires,
I. l. ¡t. )t\4.
r0t
,\4rnro A,voe¿trr P¡r
¡l.cs
l,ó.3. Ejecutorios de lo Corte Supremo LJna e-jcctrtoria suprema, cclIrt
ltt|r';
"Son supucsto.s para la expeclicirin dc una scntcncia condclratoria, la insuficiencia probatoria qtrc es incapaz cle desvirtrtar la presttncicin de inoccncia o la invoclrción del indul¡io pro rco cttauclo existe duda razonable respccto a l;r respotrsabilid¿rd dcl procesado; qite,
en cl prinrel'supucsto
est¿i
I'cfcliclo (..), quc (rc?t a favttr dc los
ciudadarros el clerecho dc scr- consideraclos inocentes mientras no sc llrcsentc pnrcbit strficicr-ltc parir destnrir clicha pt-estrnción; ntictttras que el scgunclo supuestc) se clil'ige al.jrrzgackrr conto unil non'n¿l dc intcrprctación pirra estaltlcccl que en :rcptcllos casos e lt los qtrc se ha clesarrollado un¿r ¿lctividad probatoria nor¡nal, .si las pruebas
dc'jaren dr.rda en su ániuro, deberá por humanidad y por justicia absolver al proccsado (...)"1:]8.
Otra e-jccutor-ia cxpedicla por la Sala de Apelaci
bilidad clel acusarlo; así, existicndo urra férrea nesativa por pal'tc dcl acusado quc no ha sido de.sacredit¿rda c'on .srrficientcs clerneltos probatorios sino ril'lic¿rnrc-ntc colr la sindicación por pnrte clc la agraviada en scde policral sin prcscr-rcia del Representante dci Nlinisterio Publico. su¡gc unii cllrdrr razt-rnable qrre en nratet-ia pcnal favorcct: al inrputado cn estricta aplicación del principio universal rlel indul¡io ltto reo consaglack) por nLlestra C]onstitrrción Políticit cn el inciso ll del ¿u'tícttlo lqg"13e' Otra sentcnr:ia señala:
"(..) dc rnodo quc frentc a rul caso de incertidurnbre derivada dc la rltrda strbjctiva dc losjrrzuarlor-es o que la pnreba rctrnida no acrc-dite
1
-r8 Exp. N
2 50(,.-99
(en Ro,qs V¡Rc¡s, Jurisprudencra Penal y Proc,es.tl Penal, cit., T. l, p. 1 82).
llq. Elect¡(oria rie l.l Saf ¿ de Apclaciones para Proccsos Sunrarios cr)n Rc.o: en C.ircel Superior. (Presidida por la Dra. Mag,ali Báscones Córrez Velásquez), Exp. N! 735-99 \en Di.il
['trlr.r(r,ros c()NsfrTUcr()NAr-Es EN Los pR()ctsos
pEN.{LEs
suficiell(crlrcrrtc la crrl¡rabilidad dcl prot.cs¿r(l(), cl dcrecho colrstitlrcion¿rl dc la plcsrrncirin dc inoccncia se e rise col])(J rcgl¿I dc de cisitin; que sentanclo lo anter-ior, del estudio dc arttos sc ticne qllc no cristc prlreba concreta qrrc acredite con srtficiencria qrtc la inculpacla haya adquirido las especies sustraídas por slls coprocesados del inmrteble dcl agraviado, por cuanto, la soia versión proporcionircla por cl t'cct contr¡maz, al ser cotrtradicha, unifot'nrelt'rcnte, por la apelautc, tro cs suficicntc para ftrndalrcntar tula sentcltcia condcnatoria; (...) "i40.
dirige aljuzgador para c'stablecer que en aquellos casos en los que se ha desarrolla.do una actividad probatoria normal, en dondc las pruehas dcjan duda en el iínimo deljuzgador respecto a la existcncia del delito o cle Ia culpabiliclacl del procesaclo, estamos ante la collcurrencia dc trn probleura sr-rbictivo dc valclración proltatoria v por lo tanto, antc una drrda rirzonablc, debe ser zrplicada y resuelta a favor del procesado. Ptrcs existen motivos para creer o no creer, al no alcanzar la ccrteza sobrc un detcrminado hecho iurprrtado o sobrc l:r respcinsabilidad penal del sindicado couro autor o p¿u'tícripe del mismo, pues l:t conricción
El indubio
f,rro
reo se
Otra cjccrr toria srrprern¿r scñ¿rlan: "1,:l inexistt'ncia de pnrebas, hace iur¡tosiblc que se prrccla sustental-
condenatoria, \'a que cl principio del indubio pro reo se rlirige al.jtrzeador conro una reela dc-jtricio qrre establecc qLre el'r algunos casos en los quc lils prtrebas acttradas no le ltroduzcan convicciótr sobre l¿r culpabiliclad del inrputado, deberá por humaniclad v.iusticia absoh'crlo; de allí qrtc rnicntras la insuficicncia probatoria se rcfierc a la cxistencia o de prr.rebas que dcsvirtúren la responsabiliclad penal, el rn.dubio prc reo envtrelvc el ploblerna sultjctiro clc r,¿lloraciírn de prlrcbas"l1I. Lrna sentencia
I'l() Exp. N" 73U-2000, Sentenc¡a dictada por Sala Penal presidid:r por el Dr. B¡randi.rrán Dernpwolf (en Ror¡s V¡ac¡s, Juris¡trudencia Penal y Procesal Penal, cit., L l, p. 577).
rrr. Exp.N"7r1-99RN,Lirna(cnNormasLegales,T.2BT,abril,TrLrjillo,2000,p.A-72). 103
M¡nro Ar¡onerr P¡c¡¡s
Cuando no se a('rerclitan todos los ele mcntos del tipo penal investigado o cuando no sc alcanza la certcza sobrc l:r culpabilicl:rd del irnl)utado, o al existir una duda sr.rb.letiva de parte clcljuzeaclor solrrc los hcchos o al no existir pnrcba clc c:argo valorablc, cl.juzuador, aute la iuccrtidtunbre, debe concluil t: n la certeza dc la inocetrci:r. [,a drrcla cs cl particrrlar estado que llega el.juzuaclor, segrin c-l ctr:rl sc origina antc tura vacilaciítn pcndtrlar entle las razonc)s que lo pucdan llcval a tomar ttna dccisiótr, r'a sea, afirmativa o ncg:rtiva, debido a que ésLas no resltl(an lo strlicicr-rtcncnte explícit
r04
Cnpírulo ll
HÁgrnS CORPUS
II.I.
GENERALIDADES ll.1
.l . Derechos fundomenloles
I'aLa un rnejor cntcndimicnto del proceso constitucional dc hábcas corpus (-onro garantía constitucional, es convcr-ricntc quc analicernos l
conccrtriente ¿rl ¿rlcancc v siqnific¿rdo dc los derechos fur"ld¿rncntalcs en un F.st¿rclo de derccho, así coruo tanrbión la {brut¿r collo están ri:gulados t,rccclttocidos clescle las prinicras (lonstitrrciones que heruos tcnido en el país. Actrtalrlente cn l¿r socierdad cxistr-: rur consenso el] reconocer un grupo dc derechos quc poscc tocla pcrsorla v quc su ejcrcicio csté lirnitado por el poder dcl Estado, c-rriginando dificultadcs cn cuanto a su delirnitación l'deuomitración, ptres taurbién a los derechos firndamentales sc lt:s conoce como "derechos hlrmanos". "derechos individualcs". "libertades individuales". ctc.
ll.l .2. Opiniones doctrinoles Sobre los dercchos funclanrcntalcs, Oclonc Sanquinó sostiene: "Aclenrás, la regulación constitucional está basada cn una concepción dualista de los rlererhosfundamen,tales;por un lado, son dcrechos subjetivos frentc alEstaclo qlrc garantizan un determinado status-jurídico de libertacl dcl
i05
M¡Hlct A,vrrtnr
t t I l)
lt tt¡s
soll valores () elcnr('l)tos esetlciales erl ctl2lllt() collflguladorcs )' lirndantetttadolcs dcl propio sistctna polítictl, t'cvc-' lanclo stt carltcter integrador y a la vcz tl'ausfortnador del mistr-ro, l'arlicaltclo el problcma especiahncnte cn la cttestitiu de str vigcrlcia cfcctiva (...) Ahora [ien, en el Estaclo social 1'dgmocriitico dc l)crechg, el sistema de los dcrechos fitndanrcutales prcsuponc la relación entl tl I)ererho l Poder, qtte a sll \¡ez plirutca dos idcas básiclls: la clel podcrcont
citrdadan<,1, 1r poL otr-o,
deL
poder (...)1'1:".
La dctención prevcntiva qtreda configttrada eu la Constittrcitill \.cll la ley procesal como un límite al clere cho a la libertad persouai, nrccliatlte el cumplimicnto de de ternrinadas cotrdiciot-rcs qttc cst:iu delimitad¿ts por el Estado v cousiste en privar o rcstritrgir el c'jercicio dc hecho dc las csferas clt'la atttotrornía física qlle cons[itttveu cl couteniclo dcl delrecho' ya sea cn fbrnra tot.al o parcial de acrterdo a conlo están prcvistas en las norrnas vigentes sobre el particular y a las (liI'cunstancias dcl caso' qtlc puedcn adoptar efcclos dc mayor irltensidad al c'jcrcicio del clerccho y a las restricciones quc son menos gravos:ts qr,rc puedan impcdir dctrlr-rrlinadas modalidacles. [,a Constitución reconocc cn la disnidad httmauir cl fin clc l¿t sociedad, razón por'la cu¿rl, los indiriduos l'sus clcrcchos lttudantetrl¿rlt:s sott
Fabián Novak, :rl respeclo sost.iene lcl siguicntc: "Sin cmbarqo, oPtar por Llrla u otra denominación irnplica dcciclirsc previamentc POr un?r firndamentación y cottcepción de los dercchos hutnanos, lo qltc latnbién l-ra siclo materia de discrcpancia dentro de la doctrina. (...) Así, en
g¡¡¡,¡1¡¡, Odone, Prisión provisional y derechos ittnclamet¡tale.s, Tir.lnt lo blanch, ia, 200 3 , ¡t. 7 7 .
1:12.
Va lcnc
r0ó
HÁ¡¡¡s (.t¡npus
¡l-inrr-t' lrrg¿rr. [)ara ent.('l]dcr crrál es cl firrrd¿ulr(-'llto sc clcbc prcguntar sl "¡tor-c1irc" dc los rle¡er:hos hrrnranos; cll tarl(o qllc pala cl conceptcr sc clel)e rcspondcr a la prcgrrnl¿r sol)rc cl "par:r qrri'" de estos dercchos. (...) lrn consecucncia cuando nos pl-csrin[ar-nos donde radica el frrndarncnto a lo largo
Ei considcrar conro firnclirnrentirl algtrnos clercchos o en los casos n las quc sc nicga esa crr¿rliclacl a otros. pcro, c.stos sc cncucntran prer,istos dc nranera inrplíc.ita cn cl artíctrlo 3q cle la Cclnstitución115' en elque
e
1-{-l N()\'AK, F¿bián v N¡¡rct¡s, S.rndra, [)erechc¡ lnlt'rr¡.t ir¡nal de los Derechos Hum,tnos. Nl;¡nttal ¡-tara Ma,qistrados y Auxiliarcs dc Jttsti<:ra, Fil¡.rrt, Lima, 20t)4, p. 30.
l-1'l (-ít.rdo lror Nc>r',rx-N+,rrrri¡s, Derechc¡ lntcrnacit.¡nal clc los Dcrechos Huntanos. Nlanual ¡.tara MagistritclL¡s v Attxíliares de Juslicia, cit., f). .lB. l'15.
('onslit(ición Politica clel Perú, Arlícr¡lo 3".- L.r enur¡rer.rción
cJe
los derechos
est.rble.cidos en c.ste ca¡rítulo no exclr.rye los clernás qLre la Constituci(ln garantiza, ni otros rlc n¡trlr¿leza análoga o qLrei se iund.rn en la dignidad del hombre (.).
107
Mrnlo A
ron¡I
P¡c¡rs
dcspl'crlric qtrc s('otorgir tula l)osil)iliclad al cirrclarlatto (lrr(f llo cx(lu}'c a ot.r'o.\ dcl.('(:lto.s r¡rrr,'la (l;rrt¿r Nlaelta gal'alrtiza, ni olr'()s rlt: niitrrralera análosa qrrc sc firrldau cn la rlisnidarl rlcl honlbrc v par¿r los cfectos cle una intclpreL?rción relaciortada con los clcrcchos humancts se recul'rc a la Dcclaracirin [ítrivcrsal cle krs l)ercchos [{ul]ranos, |al corno lo cstablccc la fllrart¿r Di.sposición liinal v Tran.sitol'i¿r cle la Constitucirin Política del L,stackrl{(r. 1,u vulncr;rc-irin a los clclecllos funclanrclltales, sobrc todo cn lo qrrc rcspccta a la libcrtad pe rsorral v lo corlexo a clla, c-rriuinarlo pol trna lcsoltrcítin -jrrclicial consiriclarl
II.2, EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE HÁBEAS CORPUS
lil proceso constitucional de hiibeas corpus es el tinico rcmcdio slrnrarísilno lcgulado por cl Derccho I'roccsal Constitucional quc ticnc todir pcrsclna ant-c la anlclr¿rza o lu privaci
na en un proccso pcnal se han violado las g¿rrantías constitucionalcs, l1t, ¡-¡¡11¡1,,.rrirr Políti<.r cle¡l Perú, ( uarta Dis¡rosición Fin¿l y Transitoria.- Las nor m.rs rclativ¿s .r los clcre< hos hunr¿nos y la: libcrtarlcs quc la Constitu< irin reconocc st' int€rrl)rct¿n dc r.onformid.rci con i¿ Det l¿r¿r'ión Universaldc los De.rec:hos Hrrrranos y con los tr¿lados y acuerclos rntcrna( ionalcs sobrc l¿s rnisrn.rs rn.lterias r¿{ili<..ldo: por el Perú. r0B
[]Ánrrs (
ot
l)('lt.tl('s Y l)l'ocesalcs quc pl'otcgcll dercchos firnclanrcntalcs de las l)crson¿ts; \ (llrttl(lo sc trata dc la dclcnt'irin, lrrcgo dc corn¡trolta.r las vulltcl'at.iottcs alcgird¿ts, rcsuehel] qlle se trata dt: rrna nranificsta ilccalidad v arbitraricclacl continuar con el encait:elanricrrto dc la persona indcbidanrcllte detenida, ordenando la innlcdiata libcrtad a {avor dc quiern ha rt'ctttrirlo a est¿l ¿tcciótr de g¿rrantí¿t. clisponiendo sc dictcn las ntcdidas ttcctlstu'i¿ts Para garalttizat.srt c()llculrcllcia trl 1tr-oceso o cu.atrdo t:n ult¿l sentctrci¿t se ha riolado cl debido pl'occso se clisponc que ésta se dccla.r'e nttla v rirrlct'l;t tttterrr-juicio or¿rl ¿r fin de qlle se subsanell las vioi:tciones c.orr)cticlas. sin prortunciarse soltre cl fonckr dcl asrrnto.
(iiancat'lo Rolla, en un artícrrki prrblicado en una rcvista cspecializitcla rcflcrc, resi)ccto a la lirnción qr,rc Ie cornpete aljuez constitucional Io sigtticnte: "(...) Por irltirno, la rclaciírn cr-rtle-jnsticia constitucional v los clercchos lrrndamcntalcs dc la pcrsona sc puede afiontar analizand
I.1;. RoLr\, Cianr-¿rlcr "Dcrc<.hos iuncl.lrncntalc-s y Est¿clo dernocrátic r.¡: El papel de la justir ia constitucion¿1", en Rcvlst¿ Pent.tna dt' Dcrerho Cctnslilucic¡nal, N" 2, Lirn¿, 2(100, ¡t¡t.
)6, )7. 109
M¡nro A,von¡r'r P¡r sqs l¿rs razoncs dc su cle tel.rción, cl plazo máxinro dc la privacion rle iibcrtad, a guarclar silcncio o nt¡ cleclarar con[ra si misrno o a la :rsistcncia dc abo¡¡ado, ctc.; \,antc la inobst-'n'ancia rle los rcqtrisitos o presu(larta NIagn:r p:rra disponcr la dctcnción cle trn¿r I)u('st()s rlue serialzr la la pcrsona, sc prodrrcc violaciíxr dc los derechos lirnclametrtales.
dc cont¡cer
El llstado de dcrecho nicsa la posibilirlad dc la arLritraricdacl, por no ser un elernento intcgr:urtc ni adecrtado a su conrposición, ni a la naturaleza denrc¡crhtica dcl sistcnra pcnirl v lo ideal els que entre c¡l indivicluo a qrricn sc lc inrpr.rta la conisirin dc rrn clelito r, I¿r coacción estatal dc sancionar al lcs¡ror-rsablc, dcbc intenenil ur.t terccro qrte es el jucz, quicn del¡c actnar col-r independerrcia para garantizar el derccho a l¿r clisnidad y libertacl quc ticlle toda pcrsona lncdiante un clebido proceso sarantizado en la Cor-rstitución l'olítica dcl Estado v los Tratados lnternacionales. lll Tribunal Constitucional ha resuclto qtre las violaciones de normas procesalcs por los encargados dc ¿rcLnir-ristrar-justicia en mat.eri¿r penal da lrrgar a que el proceso sea considerado irregular, por lo que procede recrrrrir a un proceso constitucional clc hábeas corpus. l'ls necesario t-ener en considcración qrrc la eficacia dc las norn)as .jurídicas, su resulal aplicación y e-jecuci
tan cn cxpt'ctativas, no sinrplelr-lcnte a.proximada, sino realnrcnte confiadas solrrt-: respuest:rs o soluciorrcs.jur-írlicas cqrritatir.as qrre brinclc scurrridad.f ur-ídic¿r en l¿rs resolucioncs.jtrdiciirlcs. lo que no srrcerle cuando sc t'ltlncr¿r krs clcrer llos fund:rnrcntalcs. Pcse a la existcncia cle la pre srrncirin clc inocencia conro garantía
constitr.rcion¿rl, alsunos.jueces decrctan la dctcnciólt de un imputado sin la t.onctrrrencia dc los presupuerstos serialados en la norma procesal corrcspondienlc, lo quc nruchas veces ticltcn su origcn en resoluciones dict:rclas por.jucces penales y conliruradas por las instancias str¡rcriores o srr ncgativa a variarla, pcsc a los nuevos actos de invcsl-igación qrre han llo'ado a cabo dcspués dc decrctada dicha medida coercitiva y quc dcsvirtíran las razoncs quc sc tu\'o para privar dc libertad a un procesado, sin reparal'quc csta nlcdicla debc clictarse excepcion;rlmentc, cn casos clc neccsidad v urgencia; interviniendo en última ir-rstancia el.jucz o cl Tribunal Constitucional para rcsolr,'er y solucionar estas graves violaciones.
1r0
HÁe¡¡s (-onpus
gar:rnlía dc segttridird person:rl cr-t cl instrurnenlo dc lnayor insc¡4uridad para tl individuo conociclo cn l:r histoli¿r rkr l;r conlivc-nci¿r hurnana, r'aliértrlosc dc múltiplcs razoncs, incltrsivc la lcr'. l'll F-stackr dcbc scl r.lna garantía nr:cesaliir dc l:r scgrrridad pcrsorral, ¡rcro courprobanros quc no cs sttficiettlc, cle allí que es cOnvenierntc ulra garantílr adicional, qlrc bir:t't podríattt
llsta
11.2.1.
l¿r
Conceplo
!-l Hábcas Oorpus cs una sar¿rntía dc tr:imite srrrnarísimo Y Se reclrrrc a él nrccliantc el ploccso coustitttcioual; r'stt objetivo cs protcgcr o ttrtcl¿rr :r qtrien cs ¿rnlcnaz¿rdo o privado clc srr libcr-tacl persou:rl o derechos cclncxos o nrlnerado el debiclo pl'occso. lnediantc acción tt omisión pol piu'te de firncionarios o pelsonas particulares o contra clelcnciones prclcntirus.jtrclicialcs violánclose sus derechos fitud¿unentalcs v Itreso dc asotada la rírr-iudicial. I)acla llr inrpoltancia cie la libertad pcrsortal v lo conexo a ell¿r, la Constitrrción deciditi singtrl:rrizul su llrotcccirin, clisponiendo nl) procredimicr-rto más prcfclcntc v sumario, cs dccir', lo strficientcmclltc rítpido r' scncillo conro c.onscsuir la inmcrli¿rta verificaciórr -judicial dc la lcgalidacl, las ccincliciones de cleterlción o slr ilmcnazA, p¿rra ser accesiblc ¿r toclos los ciudaríanos v a su vcz pcrrr-ritir la intcrvcnción sin cornpliczrcioncs inneccsarias dcl órgano.jurisdiccional. Rapidez y scncillcz son los obje tivos que sc persierren con el h:illeas corpns, a tr¿rr'és clel ctral el-juez veriflcará la ileealid¿rrl de l¿i medicla. Esta sarantía se cncue-ntra regulacla por los sigrricntes princi¡rios:
i) ii)
AgLirLrul,
cn tanto es un procediuricnto-jtrrlicial sunrario v r:ipiclo.
esto sistrifica qr.rc lo pucde e.jelcitar cu:rlrluier persona v no se rcqttierc la intctlención dc abogado. Carenriu
de fortrtaListl¿o,r,
ill
M
lrro
A,vc.¡nrrti ['¡c
r¡s
iii)
(kncraIidrtrl, sir¿nilica qu(' ningun:I autol.idaci <-r particttlat ¡rttc(ic slrstracl'sc al contl'ol.irrclit:iul dc la lcgalirlad, ant.t' Ia clc{cttción o arrltln¿lza contl'a la libel'tad dc ttn¿r pcl'sol-Ia.
iv)
Liniuersalirlurl, qttierc dccir qtre cstc proc-cditnienlo, no sólo al-
los suplrcstos dc dctc'ncitit-r ilcqal, sino tan)l)iótt a las detencioncs quc, ajust:itrckrsc' origit'riu'iamcrtte a la lcgaliciacl, se nranticrrcr-r o proiortgan ileqalrlrentc o ticnelt lttqat' cn cottdicioncs ileÉralcs.
cr¿lnza a
Cr.rando sc prodrrce la al'ectircirin o anrenaza clc lir libcrtacl p('rso-
lo prcvisto cn la llonlil
los requisitos dc srt proccclencia v antc cl iucunrplinricnto POr Partc dclJr.rez, se t ottt'ict ttr cn arllitrari¿r o al no hallcr tcniclo cn consiclcraci
11,2.2. Tipos
[,os tiircis
qr-rc precisa
de hóbeos corpus
u.r¿is
conlunes clc lr¿íbeas corpus, scgiir-l Slts¿rna (]astañcda
()tsrr, son: Reparador. Lo qtre se pelsierre frcntc a una detencióu arbitraria o ilc{ral, es l'eponer l¿rs cosas :rl cstado antericlr de Ia vicll¿rcitin, lo qrrc sc obticnc con la liberLad de la pcrsona. Preventivo. Para cllo sr: r-crltriere qtre lzr arllenaza sca cie:rta Y dc innrincnte re¿rlizaciórr, quc se uranifiestc con actos o palaltras q,ie r'to dc.jan ch-rda alsuna rlc str c'jcctrción o propírsito. Restringido. Su finalir{ad es n'itar-pcrttrrb:rciones o urole-stias rlrernores a la libeltad indir-iclu¿rl que no configrtrcn ttna dctencirin o prisi
HÁr¡e¡s
( onpus
rci tcradas ci taci ol-rcs pol ic iales ¡;a r-a csr:l:rrccimicr-r to dc hec h os, cs¡rcciirlrncnte para persc)nas que h:rn est-ado en prisirir-r.
Traslativo. Se btrsca protescr la liber-tad dc los procesaclos o condenados, qlle confcrrmc a las normas del proccso penal deban cncontrarse en libertad, pero siguen cn la cárcel o cn otro ccnt.ro de detcnción. Segrin rluestro constitrrcion¿rlista I)omingo C)¿rrcí¿r Belarurdc, procccle si se prodr,rjcse rnor:r en el proceso.judicial u otras graves violacioncs al clcbido proceso o tutela.j trdicral ef'ec tir a. Correctivo. Procede contra los actos lcsivos a la intcsridad personzrl. inteeridad qr.re cicbe cntcnderse err los planos físico, psicológicr-r v moral. BajO csta pcrspectiva no se trata cle obtcner la libcrtad cle la persona, sino que ccscll los mallratos, cstado clc incomunicación, las concliciones de detención, de rcclrrsión, incltrsive de hospitalización que pr-rcdan considerarse inhuuranas, humillar-rles y degradan[es. Corno sosticnc C]ésar Landa, este háhcas colplls serí¿r erxtcnsiblc ¿rl caso dc retc'nciirn por violencia donróstic¿t o fanriliar hacia las mulercs, menores de eclad, anci¿uros v ot-ros dcpcr-rdicntcs. Instructivo. La Corte hrtcranrcric¿rna de I)crcchos Human
l'18. (-AsrañFDA Orsu, Susana Ynés,
2'' c.d., iurist¿ Editores,
D e rec
ho
P rc¡c e
Lima,2004, T. ll, p¡r. 614 y
il3
ss.
s
a
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C ct n st i tu c i on a
l.
H ál'¡ca s C o rp u s
M¡alo
A¡,rc-¡t<¡tlr
l'¡t ¡ls
11.2.3, Opiniones doctrinoles
Sarlrrrcl Abad Yupanqrri, al rt's1le cto, sostiettc: "El artci:ttado f'rrnciollarniento dcl rnoclelo dc.i ulisrlicc-irin constitucion¿rl v srr contrihrrc'irirr al lirrt.¿rlccirnicnto rlc la institurionltlirl¿td dclnocrrática v al rcspet.o ck'krs clcrcchos hrru'ranos no solo rlcpcnrlc dt: str adccrtacl¿ rcgulacitin c()rlstilrrcionai v lcgirl. (...). Sirl r:tnb¿u'go, par¿1 quc crirt¿t rrn r:{icaz contr ol cle los actos de Ios p
hl constitrrcionalist;r \éstor Pcdro Sirgiii's sostit:lt(' qtie eI dct'ccho al hábeus corpus cs un¿r pieza clavc dcl l-stadri. considcr'¿itrdolo conto cl "gran nrandanricnto dc las libcrtadcs", tanto cn lo qr.rc -sc reñcre a l:t corporal, cc)nlo a las otras libertadcs concxils a cllas.
"l,as cxcelcncias dcl h.irbcas corplls -por aleo, ciertarmcnte, es tan prcciado- (plc rlcrivan del bicn.iurídico qrre srrst¿rrrci¿rlmentc trrtel¿r, esLo es, la libcltacl ¿rrnbulatoria. Sin ésta -ertinsrrida o restringidapoc dcl ncpoti.srrio. (...) l',s un instl'runellt() para la libcrtacl. rr() l)uru elrrdir Ilr'o(esos legalcs
llq
AB.\ir
\'. r,¡xrlu ,
Sar¡rLrel, "Pró1og,r.r", .r P z¡riric.r
Con:litut ional tl<' l-lá[tt.,ts Crtrptts, (,ri1ley, Linr.r, 2t)(l I 5{). $ q¡,¡¡5, \cslor Pecl ro, [) e rer:h o Astrc.r, lluenos Aircs, 1992, l;. Vlll.
P r ctc<:s a
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clanc i.t
l, p. xv.
C o n sli tt t r: i o t't,t l,
T. lV (lJábcas Cor¡-;us),
[-]Áee,As
violación o :lnleltaza la Constitrrción"I5l. qLrc la
Coneus
se baSe
cn tlna nornla inc:otnpatillle con
l'ibtrnalCor"lstitr.rcirlnal ha scrialado qr.rc cl hállcas corptls Pl'oct:de contra la anrcnaz;r o violaci
El Tiibtrnal Constitucional ha establecido en reiter¿rdas ejcctrtorias
que la descstirnación lirninar cle las acciolles de garantía nrl cs facrtltad ¿rbsollrta ni cliscreciollal dc la juclicatura constitrtcional, sino qrtc cs tlna Flo¡ronrs, Renato, "El proceso cie h.iltcas corp[ls cn el sistetr.l jurídico peruano", c'n Revis¡¿ Jttríclica clel Perti, Año Lll, N' 41, Trujillo, 200), 1: )7t
t5l, !¡¡¡¡i1¡
152. pl¿¡pB¡; CuEnnrno,
Mig,ucl, Jurispruclcncia Conslittr.ic¡nal de Hál'¡eas Cor¡.ttrs, (irijlcy,
Lima,200-.1, p.33. 153. g¡¡¡¡¡1 (.¡r.rpos,
flerrnán )., Régimcn legal y jurisprttdenctal clel Amparo, Ediar,
Lluenos Aires, 196Pt, P. 82.
il5
M¡arct A'rronrrr¡ P¡cH rs
allernativa a [a qrrc cl.jrre z. dcltc acLrclir cttaurlo tto cxista dttda re sltcc-to a Ia configrrrircirin tlc l:rs c¿rrrsalcs de itnpt-ot:cdctlt'i¿t. l'-l ltroccs
','.2.4. Fundomentos legoles [,os firndanlentos legalcs qllc amPal'an la acciótl de hábcas corPtls, son los si¡luietrtcs:
i) lll hábcas corplrs
qarantía ttritiva dc l¿r libertad individrral l, de los dcrcchos constitrrcionalcs concxos (irtciso 1 clcl artículo 2()0 de lir (lonstittrción I'olítica clerl L.stado).
ii)
cs
Lur¿r
[.a Constirución Polític.a clcl Perú cstablccc quc tocla persotra tiene clt:rccho a la libcrt¿rcl, cn su al'tículo 2u itrciso 2-1 ) litcr';rl "b" r{ondc seirala: "No se pcr-mite f olma rllgulta de rcstricciór'r de la libelt:id pcr-soual. s¿ilro etr los casos pretistos ll()r la lcr'. F-stiín ¡trohilticlas la csclaritud. l¿r scn1drttnltre r la lrat¿r cle sercs htrmanos en ctrirlqrriera dc stts {blrtras". Asiutirttro, cll stt at tícttlo 2, inciso 24, litcral [, cstablecc: "Nadie ptrccle set' dctcnidcl sinc,r por tn:rtrdan)ielllo cscrito v motivado dcl juez o por las autoricladcs policiales en caso de flagrantc delito".
El artículo 9, inciso 3, del I'acto ltrtcruaciot-ral de Dcrech
iló
I lÁr¡¡,rs
( onrus
11.2.5. Derechos tutelodos
lll flibrrnal Constitrrcir-lrirl pcrttzruo,
('r'l Lllla sct-ttt'tttirt t'stableciti ltr
siguie ntc: ,,El
12 clc Ia [,ey Na 23506, Lcy de Hábcas co¡ptrs r.'r\tnparg, señalaba enttnciativanrcrltc ltls casos cn qtlc procedía in<-o¿tr l¿t acciórr cle liábeas corptls, sin qtre tal prccepto colrstittlr'a
artíc¡lo
por lo quc cabc interponcr dicha acciór-r en clefelnsa dc los otros clcrcchos rccotlocidos por l¿r Constittrción o por la lel', sin que corrcsponcla t:ll tales c¿rsos qtre algrtnas veccs se dci'lare itraclniisiblc I'oiras itnproceclctrtc, nráxime si existe n va Iecollocidos. no sólo clerechos humanos básicos, cono la vida v la salud, sitlo tatnbiéll los clcnominaclos dc .tt:t'cera gcneración", distintos ¿t los individuales, (1ou,n./t,,,
p6líficc-rs, sociales, ecouómicos I'cltltttralc-'s, en la lcCislacirin comPa-
iacla y e¡ los tratados intcrnacionales lo quc dcbe impcdir al-juez rcaliz.ar una intcrpretación a la vcz erróuea ,v restrictiva del artícnlo 12 clc la Ley 23506, ya quc los elementales clcrechos a la yida l'a la s:rlurl, por su natrlralcz¿r, clst:itr prcltegidos en c:rso dc alncllaza o i,iolación por la acciíru ftrlmin:rntc y excepcictual dc la s:rt'alrt.ía cot-tstituciot-ral clcl hábcas corptls" 1:r-1.
Nrora cl artíctrlo 2l dcl Círdigo l'rocesal Constittrcictnal ¡lrecisa los clercchos quc soll objeto de ¡trotccción rncdi¿rutc hábeas corPus v ell stl útltint:r paltc. colt)o ttll:l nol'lll:l abicrU. prtlccde eu def'ensa dc los clcrechos corlexos con la libeltaci, clcbiclo proceso v la il'rriol;rbiliclad cle donricilio.
I
trata cle rtraner¿r org¿itrica, ilttcgr¿rl v sistelllática, el conjrtnto dc proccsos constitucionales r los principios que la stlstclltan. Se dcrogau las dir,crs¿rs normas cristcr-ltcs quc rcgr.tlallau l¿rs llauradas acciones cle sarantí¿l; 1'sc hun intcgrado otras par¿l protegt:r los dcre cl'rtls firndamcntales; las innovaciones qtle se itatt vcr-ificaclo se basan en la doctrina y l¿r jtrrispnrclcncia exis[entc soll-e el particular. Se corrigicrou vacíos y cleficiencias qr.re existían cn el fttucionzrmicnto ,v tratamiento.irrdit.ial de Ia lcirisl¿rción constitucional, se precisa las clases de hábeas cofpus dc'sarrollados en la doctrina y.jurispntdencizt'
!,s¡¡g¡6r¿ del TribUnal constitLrc.ional, Exp. N'318-96-HC/TC, de iech¿ 6 de dc 1996.
15-1.
a¡¡osto
il7
Nl,rpro Arronrlrr [)¡r ¡".s
'Iircl:r
¡rcrsona (llrc sc sicntrr agra\i¿r(l:r c()n la violaci
tc\to que las scntellci:ls o l'cuna ofens¿r a la socicclad o l¿i s¿rlrrd clel pueblo cualtdo se disportc lu libertacl dc un proccsarlo al conrprob:rr que vienc sulr'ienrlo rrna ilcgal v manificsta ¿rrltitral-icdad. prltcba.s lchacicntes. aducicndr) col.¡)o pre
solttc:ic-rncs dictadas son
rcl'crirsc sobre cste p:u'tictrlar-, manifiesta: "(...) a) Al consider¿tr Ia nattrt'alcza de los dercchos.irrsticiablcs alltc el fl-ibunal Constituc'ional, scr ¡ttrcdc distinetrir eutrc instrunrclltos dc garantía gcncl-:rl o scctorial. l,a ex¡rcrit'nciu urís cxiencticla v sicnilic¿tivu dcl sctrrrnrlo tip
¿rl
11.2.6. Ejecutorios
del Tribunol Conslitucionol peruono
A nornbrc dt-' Abintael Guzln/rn Rcvnoso v srr pareja, Elena Iparraguirre, sc ir-¡terprrso un hábcas corpus, alega,rá,, q,i" éti" sc encolltl'al)¿r
155 R()itA, "Derechos iLrndanrentales y Eslaclo demor:rático: El papel dc la jLrsticia c()n\tilu( ional", r'it., ¡r. 24.
ilB
[1ÁBe¡s (-onpus
dclicado clc sahrcl por cl r'óginrcr-r c.arcclario qlrc sc la había ittr¡xrcsto crr contra dc ellos. r'i
"(...) (¡,c, sin crnbal'go, el objeto del presentc proccso (()nstituci(F nal cs qtrc la autoridacl-julisdiccional clispong:r qttc (cerse el estado dc incomrrnicacirin, aislauricnto ¿rbsolLrto v perpctuo y sometinlicnto a conrliciones dc reclrrsiíl-r inhurnanas, humillantcs y deeradantcs, incornpatibles con la pcrsotla llulnana", a las cttalcs estal-ían sornclidos los bcneflciarios. l-n tal senticlo. no scl cucsticlna, como crróncarncnte se ila entcndickr cn l;rs instancias dcl I'oclcrJudicial, la scr-rtcncia condenatolia dc los beneficiarios, siuo l;ts condicic-rnes ric rcclrrsión bqo las que sc cncuentran. (...) se estíl ante Ia pretensió¡ clcl clc¡9rrri¡udg "fiiiltcas corp¡s Col-t-r]Cti\'o', que pr()ccde ¿rntc 1a ame naza o acro lcsivo cli:l clcrecho a la vida, l¿r integridad física v ¡rsicokieiczr o el derecho a la salud de las personas que se l-rallan rccluidas cn estableciuricnlos penales e incltrso de pelsonas quc, bajo lrna cspcciirl rclación clc sujcción, sc cllcuelltl'an illtcr-n¿rclas cn cstablccinricl-rtos clc tra(an)iento, priblicos o privaclos. Así quer{a en cl¿rro que, ¿lur] cuando cl urtículcl l2q dc la Lcv Nq 23506 no comprcnclc collro dercclros sr.lsce ptil)les dc ser protcgidos los ¿rnt.cs nrcncion:rdos, cllo no inrplica quc sc les clenicgrrc pxrtcc:r;ión, dadcr quc el cit¿rdo artícukr ticne sólo carácter'"entrnci:rtivo>, con lo cual sc dcbe entcnclcr quc otl'os dercchos que no estóll cornprclldidos en el nlismo, pcro quc tengan relacitin directa con el derecho a la vida, l:r integrirlad física r psicolósica o el dclt'cho a la saltrd dc las pcrsonas privaclas clc su libert¿rd o internadas, ptrcden scr protcgidos a trar'ós clel prcscnte proceso constitucional. (...) Qrrc, por lo t¿rnto, de conformiclad con el urtículo l3q de la [,e1'Nq 2r'r358, Conrplcrncntaria dc la Acciór-r dc Hábc¡rs Corpus y Arnparo, aunqrre la prir.'ación clc la libcrtad como consccucncia dc trna scntcncia condcn¿rloria no constitrryc un:l dctenciór-r indcbida, cs indispensablc cl) estos sr.lpuestos cler h¿ibcas corpus col-rectivo quc cl-juez, al admitir'la demanrla, e{i-'ctúe rrna investigación srrmari:r, con el rinico propósito de const¿rtar in sittt las cor-lcliciones dc rccltrsión de los bcncficiarios -v tomar srr dc-clat'aciór-r, así colno dc la autoridad crnplazirda p:rla nrejor lesoller. En cr¡nsccuenria, romo principio de oltseruanciu obligaloria para jueces I tribunrLles, de conJonnidrtrl uut h Prim,era 119
f,1 -rr¡ro
Airon¡rr P¡cH¡s
Disposirión ()encrnl dc ntrcstra Lct'Orgánitu, d(b( (otlsid(ilu-sc que, untt Lrt intcrfto.sirión dr hribns rorltrLs del tipo correctivo, (.s n?rcl(tto r¡tLe cl, órgrtno j u ri srlirr i on ul u r t tie l t c i t u d rt rl i li sen r i ri' (resalt:rclcl cs n uest r'(.) ) l iri. Otr¿r scl]tcrt( llt rlictaclu pol e i Tl'ibtrnitl N'' lt42-200 l -FIClz' T( ., s(' [alló ckr urockr siurilar:
[rn
(lonstitrrt'iorral, l'ix¡r.
"Qrre cn el caso
"Las acciont's de gzrmntía cclnstittrycn instrulllcl'ltos proccsules de tlel'ensa contl'a los ;rtaqrres clirectos, concl'etos t conlrrn
otra
Se
ntclrt ia clc'l Tl'ilrrurrl Constituc'ionui. sc scñala lo sigrricntc:
"(...) (]rre l.r:rr cirin 1\rc rcchazirdu rlc planc., por-cl l'r-inrcr'.f rrz{;rrlcr ()orpolatiro -ll'ansitot'io Espe ciltliz;rcio crr l)crcc.ho I'tilrlit o cl<: [-inrr, .f ...] rirrc, clcl cstrrrlici rlt: atrtos sc clcsplcnrlc rlrrc cl ¿rctol intr:r-1;onc la ¡rresctttc ¿u'tiótt rlt: g¿rrantí;r con cl lill clc quc sc l'e\'o(luc ultil rcsoltrcitin.jrrdicial cru¿ur:rrllr cle un procnso qllc sc ll;r tlanritaclo r-L'gularn)crrtc, lo cual no t:s proccclcr-ltc debido a qlrc si cl actor' prctcl)día har:cr-e-jcrcicio dc- su dcr-echo clc inrpr.rgnar:ióri, dcbió haccllo dentro dt'l nrisuro proceso, nrediantc los nrcrrrsos pr'o('csalcs qrre las norrlras cspccíficas esurblccen [...]"; Quc lzr dt'st:stintación l5t;. l¡'¡¡"',. ¡., dr:l Iribun¿l (.onstitucion.rl, Exp. N t9() 201) I -11( /l'( tAlrinr.rr'1 (iuzr¡án y otrJ). l5:. lr /1RR() (,¡¡rre rir--r, lurisprtrclencia Conslilttcit'¡nal clc H,iltas Crtrpus, < ir., p. 2.1. 15.9
p¡2r¡¡¡l (,¡rn¡lrro, lurrsprtrdcncia Co¡¡stilut.ion,tl clc H,ilx',¡s Cor¡ttts, cit., ¡;.
120
3.5.
Hqr¡t¡s ( oHt,us
linlinar clc las ¿lccioncs u() cs facr¡ltad absolutamente
disc:re< ional rle la-judicatrrrzr ccurslit.rrcional, sino qrrc constil.trvc rrnu alternativa a lir qrre sc dcbe acrrclir cu¿ur(l() rro cxista dtrda rcspcclo a la configurzrt.irilr clc l¿rs causales clc: irnpror t-dt'rtcia ¡rrcvistas ctr los ¿tr'{íclllos ()'r y 37q dc la l-cv Na 23ir()tj; cnll)clo, si e I cast¡ prcscnt:rdo a<ünitc una rilzon:rblr: l'rccesidad clc rlisr rrsirin rlcl asur-rt-ti en crrcslirin, la clcst:stinlacirirr lro resirlta pcrtincntc (...);Qtre, cxan)inltdo cl caso, cstr"ll-ilrrrnal ¿rdriclte rlut'cristc ull rnalgcn de cicbutc rcspccto ¿r la su¡rrrcstu alcctaci
(lon
las sentclrci¿rs
cntrc arnbos, Ia prescnciir del.jtrcz collstitucional, qtricn debe garantizar cl currr¡rlirnicnto de cstos principios corrol¡or¿rndo la afirmaci
r5q. Senternci¿ dcl Tribr-rn¿l(.onstituc i,rrr.rl, Ex¡r. N 427-2000-H(-,4(-. rlt'2i)t)[) lcn Diálc¡po con l,t Jurrsprrtrle¡'¡<:i,t, \'28, Linr¿, 2i)01, p. 126).
12)
de I 0(r de agoslo
Manro A'rron¡rl P¡c¡¡s
|,1"2.7. El
procedimienlo
Lltt el acltral Código Procesal (lonstittrcion¿rl [icnc su sustcllto cll
el artít'trlo
,1; scgrin este
artículo, el hribczrs corpus proccdc crrand
tal (:fét:{.o, es converticnte precisar las sisuientes dcfinir:io¡ets por cabanellas: "i) I'roredimienro. N{odo dc tramitar l:rs ar.jrrdiciales ttt¿tc.irrntrs o administrzrtivas; ir) Pror:edirtienb judicial Conjunto Par¿r
csbozadas
122
l1Ásr¡s
Cr>npr.rs
de trámitcs y forrnas quc riqcn la instnrcr:irin I' r'esolrrcion clc una carrsa, cn cualquiera de los ftreros; iii) Itroceut (klnjunto dc autos y actrraciolles de ulta r:ausa.juclicial; ir') Rc{ular. l'.stablccel rcgla, nouna o pautir; t) Irregulnr. (lontrario a rcgla, n()rnra o princi¡rio"160.
El profcsrrr Nf aicr ha definido a\ derccho lroresal lenalcomo'. "L,a ranra del orclcn.j ru'íclico interno dc un L.st¿rr1o, cul'as nornras irtstituvcn v organizan los rilganos Ptiblict)s quc crrnrplen la ftrnciírn.judicial pcnal de l Est¿rdo r disciplinan los nct
11.2.7.1.
Procedimiento regular
l-l Tribrrnal (lonstitucion:rl en la Scntencia clictada a l-aíz clcl hábc¿rs corpus planteaclo por Hrrnrlte lto Tineo Cabrcra, scriala la prclccdencia dc est2r gar-¿uitía con.stitucional contra resolrrcioncs.jrrdicialcs; adcnrás, reitcra y precisa los conceptos clc cu¿inclo un proccso.juclicial sc conr.ierte en rcgtrlar o irrcgtrlar'.
r60.
CABANELLAs,
Diccit¡nario
Enc:it lo¡tóctic'o clc
Deretho Usual, r:it., T. Vl, pp. 433,
4)5,437; i. Vtt, p. lt)9; T. lV p.499, re5pcctiv.rmcnre. 16r. ,\,J¡1¡q, JLrlio B. )., l)c'rechct Procesal Penal,l' reirrpr., Eclitores de.l Puerto, Brrcnos Aires, I 999, T. l, ¡t. 75.
tL9
Nl,rilo A rotElr P¡r-u¡s 11.2,7.1 . I
.
Eiecutorios
proc.c
il
nriento constitttciort'll
l{i?.
Si uua resolrrci
so, lto c¿rltc ¿rcttdir al hlibcas corptls. pttcs cl tlll.icto cie éstc llo es haccr las vcces clc rrrr l'ecurso dc c¿rsacióu o c()l-llcrtir a las ius[atlcias clc jtrsticia constittt('ioual, a stt vcz, ell stlpraillstaucia de la-irrrisdicciórl ordinalia, sit't{r, cotno sc dedrtce de la pr-opi;r Clotrstitrrci
Ill Tr-iltrrnal (.onstitucional r-eitera cl ctir-rcr'¡rto de 1tt'otcso t'cgttlarv serñala:
"L,l conce ptt-r rlc "pt'occso rcgttl¿rt'". cotllo suPuesto dc itn¡lt'oc-cdencizr clel hábcas corpils colltl'a resolttcioltes.jtrdiciales está illcscindiblellrcnte ligado al dcsarrolio ttrtrtnal r al respelt) cscl-nPtlloso clc los de rechos der natttt-:rlcza prctccsal: el clc tutela-iurisdiccional efcctiva v el clcbido proccso \', colt ellos, todos los clercchos qlre kr confortnan. [:]tr la rnedida clt qtle dichas [,c1'cs Nqs 23506 y 25398 así sc cntiendan, st: trata, indud¿rblerrncutc, tlc disposicior-res courpzrtiblcs cotr la uorm:r suPrcma. En ello radica, pt-cgisamelrtc la técnica clc irtterprelaci
l(,2 Sentcnci¿ del Tribun¿l (-onstitucional, Expcdiente' N' I B9-99 AA/T(
124
ll'ret¡s ( ort,rs
cltitlt(lo l)tcltos dc rlos llrar)()l'as. rlondc ulla clc las crralt's ririt: (oll lrl (.ortslittrci
.
Opiniones doctrinoles
Nóstor Pcdro Sagriés consicler'¿r ¡rroc:cdr:nte intcrponcr trna acr:ión dc H¿ibcas (iorptrs ante resolu< iolres.jrrciicialcs, prccisanclo qrrc l:r scntctrci¡r arltitraria uo cs aquella quc crolrt.('llgr rnr r-l'r()r o eqrrirocac:ión cualqtriera. siuo cs la qtre padece dc orttisirincs v rlesacierlos de gravcdad exlrcln¿i. rltter la clcscalifican colno proc('clinlient.o rcglrlar; y'no ticncrr por objeto ¿tlrril la llavc dc una tcrccl-a instanci¿r or-dinaria, sino su objetir,o cs srrbsanal ilctos llrocesales irrcqulanrs o violacioncs constitucionulcs. Los repct'tor-ios dc fallos clc la (lolte Suprcmir registran ccntt'nurcs dc casos rl<: sctrtctrcias dcjadas sin el'ccto ¡ror "arltitlaricd¿rcl". De las rcsolrrcir¡
ltcs dc la Cortc ptredcn extracrsc indrrctivaulentc dclrourinadorers c-ornrrncs que sc rcpitcn con cicrta frecrrcnci¿r. .\sí por cjemplo, Ios siguicntes:
e
Apartamiento itrcqrtír'oco cle la solrrción llonnaLiva ¡rrl'ista pala
cl
. ¡
caso;
l)ccisir.a car-cnci¿r de firndarnentacicin; Fallos que llrcltoscaban la galantía dc dclensa cn .juicio, o la leela del clebiclo proccso, o fi-rrsrralt ci clcrecho federal;
.
Fallos quc sc dictan solrrc
l¿r
basc de la rnera voltrntad dc los
.jrr cces;
¡
Fallos quc irnport¿tn riolacirin dc la esencia del orclen constittrcional, ctryo prinrer enrrnciaclo es afi¿rnzar la-justicia;
o
Fallos qrre no sigtrifican rrna dcrir,ación razonada del dcre.chcr vigctrtc, cor-r aplicación ¿r las circnnstancias cortr¡rrobadas d<:
' la causa:
1É,
1.
$s¡1...¡.
clel Triltur-ral Constitr.rcion¿1, Exp. N'
cctn la Juris¡.trudcncia,
N'48, setier¡bre, Li¡l¿,
20()2).
125
1
230-2002-H(.,/TC (en Diálogt
M¡iirc¡ A,voRrrri P¡cH-rs
Scntcncias que e\cedeu los lírnitcs propitts de la t'az,otralrilicl¿cl; Fallos qrrc padccctt dc otnisic)lrcs y desacicrtos clc grat'cclacl cxtrcma, qrrc los invalidan coltto actcls jrrdicialcs, t¡ dt gt'oscros e
o
rrorcs jtrrídicos;
ScnLcncias quc contravicnen rrn adec.u¿tclo st't-rici<, clc.itrstit'ial{ll.
qtrc tr.rcnciona Sagiiúr tittttltititt sc qut cs tur 1tt'oblc'ttt¡i stttrilltl' ttl Otros ltrgares, dlttldo lugnt-a qtrc la pcl'Srrl|¿ qttc \c tit'ttt'l pcljLrriitarl'r (()n este tipo cle rcsolrrci<¡ncs l'ccurt'rl al ¡rroccs,r c()nstitLlci()nal dc Il.iltcas corprrs ante srnte ncias o l-esolrtcit.rne s ¿rrbitrat'ias c¡tte ittellt;1lt (l alnenAZAll la lillcrtarl pclsonal clc yrroccsaclci: e inclttsire ctt¿urclo t'i tirgano-juriscliccional riola el principio de legalidacl penal, al verificat' tttra interpretacióll cxtcllsiva, es clecit', miis allá del tipo lcgal c.otr la rinic¿t fin¿rliclad clc zrgr-avat la sittración-iurídica clel procesitdo l por ('n(lc pt)der privarlo de su libcr-tad indebidamente. Flstos
l)l'csclltall cll ltucstro plrís r
t
11.2,7.3. Ejecutorios
A jtricio dcl Tr-ibun:rl (lonstittrcionirl:
"tJna accirin dc g¿rr-¿rntía cclnstitttl'e la r'ía idónea para evalttar Ia lcgitirnidad collstitucion¿rl dc los actos o hccltos practicados por quiencs c-jerccn firnciones-jrrt-iscliccionales. en l¿r rnedida ctr qttc de t'llas sc adricrt¡r una riolación del cler-echo al dcbido pror:cso v lit ttrtela.irrlisrliccirinal. [']sto es, c¿rbc incriarsc ei h¿íbeas corpus crontril lesolrrciones-jrrdiciales ernanadas de tttr.
otra scntel)cia cl Tr-il;rrnal Cou.stitucional rcfierc:
"!ll Ti-ibunal constittrcionnl ha sosteniclo ¿rnter-iormelrtc (lne
cs
este criterio
vinculant.e para todos losjueccs v rnagistrados de la República,
\ristor l)cdro, Derethr¡ Proct:s,tl Cc¡nstilucic¡nal, T. ll, dinario, Astrc¿, BLrenos Aires, 1992, p¡r. 193-194. It,-1. S¡c,uÉs,
r65, Se,ntcnci.r
dcl
con la Juris¡trudcnci;t,
N
[ribLrnal Constituc,ion¿1, Exp. 48, setie-mbre , Lirra, 2002).
126
N'
R¿'cursc¡ Extraor-
1230-2002-F.{C/lC (en Di,ilogo
HÁs¡¡s (-orpus
qrrc la causal de inrprocedcncia clc las acciones cle gar-antía colltra rcsolrrciones.jrrdiciales no se dt'rir,a solo clerl hccho dc qtrc óste sc haya dispucstcl dc'ntro cle rrn pr()ceso.irrdicial o acaso por rrn.iucz cornpctelrte, sino qrrc, es consccuelrcia de quc ést.a sc hala expc
"Que, como reiteradarn.rnte lo tiene definiclo este Colcgiado, n
de aslava¡ la sitr-ración juríclica del irnputado v luego condenarlos por hechos rto prcvistos e n la lcy'de n¿lncra exprcs¿r e incquír'oca; asirnisrno, solo se linritan a cnulncrar los r-cqtrisit.os que scriala l:r norma procesal ¡rara plir':r.r- de [bcltad incrrnrplienclo con la galantía constit.ucional dc la motiracitin. cs decir. sin crponer las nrzones por l:.rs cualcs la dictan o sin precisat'cle ¡l:ruel-a cohcrente con las pruebas acttraclas Ia concut-rencia dc talers presuprrestcls, o al dictar ulra scntencia condenatoria l
l66 Sentencr¿ ciel Tribunal (--onstitucional, Ex¡r. N" 1260-2002 (en Prz¡qno CuEHneno, Jurisprudcncia Ct¡nstitucional dc Llábeas Corpus, c¡t., p. 101 ).
lb; Senten( ia clel Tribunal Constituc'ional, Exp. N' 781 2002-HCITC (en Prz¡nncr (lu¡c{rrno, Jurisprudencia Constitur ion¿l de Hábcas Corpus, cil., p. BB). 127
,\4cnlo Ar'loHrllr P.qr FJ.As
.\dcnr:ís, r'crificallros (lu(' e stirs violaciclnt:s a los rlt'r ci'llcls firndarnentalcs sc ¡rt'
l)c acucrdo al (lódigo
I'roccs¿rl Constitucional ploccde intcrpt,nt'r col'pus hábeas crrirndo rrna resolrrción.judicial flrnrc rrrhrcra cn fornra ilegalv arbitraria l¿r libcrtad incliviclual r tutcla cferctira cic rrn plocesaclo. indicando quc las nrcclicl¿rs cautcl;ires r lir suspensión clel acto viol¿rtorio. tcnicndo un tlatanrit:nto adL-crrado en clicho cuclpo de lerycs, por lc, qr.re consicleran su procedcnci:r al precis:rr quc: sc e r)ticnde por tulcla cfcctiva aqrrclla sitr.raci
Lo qlrc srrcedc es quc ¿rlgtrnas resolucioncs.jrrdicialcs al dccre tar uraudato dc dctcnción, lo cclnvierten cr-r un proccclinricnto irregular ¿rl Ilo t()lnal'cn consirlcracitin lil concrrrrencia cn fi-rr-lnlr conjtrnta cle los tres reqtri.sitos setialados cn la lcv pr-ocesal, sil'l tener-ell cueltt2l circrrlare.s, plctros-jrn'iscliccionalc.s, cjccrrtorias dcl Tribrrnal Constitucional v srtprcl'nas, ¡rcro sir-t crnb¿rrgo es continua la violaciór-r cle cst¿rs garantí¿rs procesa.les pol part.e de -jrre ccs pcnales, I'sc linitzrn a indicar su cumplimiento, pero sin adecu¿rrlo con las suprrestas prr.rebas existentes, t-.s decir, sin firndarnent¿rrlas v concorclarlas cacla rrno de los presupucstos con los medios proltatorios quc se han oli-ecido o actuado antes de dccretalla. O si sc ilctuaroll en l¿r invcstisación prelirninar o policial, nruchas verces vi
128
Cnpíiulo lll AUTORíA Y PARTICI PACIÓN
ilt.t "
AUTORTA
lll.l .l
.
El
oulor
lll. l .l
.l
.
Opiniones doclrinqles
lll quc cjcctrta pelsonal v nlatcrialrnentc cl dclito, es cl qrrc domina. l-L-¿thncntc cl acorttccimicntr¡ delictivo, cs clecir, qr.ricn ticne la. riltirna ¡talaltra v dccide si cl hccho pr.rniblc sc conlete o no. FIan de scr actos qtte confonn(- ¿t su plan sienifican la c'jccución dirercta clel dt¡lito I' rerinen l¿rs características oltje tivas r srrbjctiras exigidas por-el tipo lceal, es clecir, ejecuta el hecho típico. L)entlo dcl conceltto dc arrtor, se cst¿rblecc una subdii'isión en dos catcgorías distintas:
a)
Autor dirccto.- Sc cncuentra refcricla al sr.lcto que lealiza de una manera dirccta 1'personal cl hecho típico, cs dccir, no sc r,ale de ninguna otra pcrsona para ejccutarla.
b)
Autor rnediato.- Ila.jo csta clcnominación se rellerc a quien no re¿rliza de m¿tnera pcrsonal 1, dirccta cl hecho dclir:tivo, sincr qtlc se sitlc de otra pcrsona corlto instnrmentc) para su ejecución -gcneralmcnte no rcsponsable- t:n base al dorninio de srr voluntad. Ticne el dominio soble la realización del hr:cho descrito en el ripo leeal. t29
Mlnro Auon¡ttr
P¡r. u.qs
llans f{erinrich-fescheck, al refcrirsc al autor dc uu hecho puniblt:, señala: "Los prcceptos dc la Partc !)sJret ial tlcscriben getrerah-ne ntct acci
A
qrticn, colrte tc p
Eugt:nio Ratil Zaffar-oni nr¿rnilicsta quc arlctn:ís "dcl concc¡rto clt' aLltor que strrge de cacla tipo penal \ qtte se olrtict.lc por apliclrción rlcl crircrio del donrinio clel irccho (que al)are('c irllí en cl uroclo cle clourinio de la accitin).la basc lcgal para considelal quc el Código Penal se funda en este criterio v abarc¿r los cas<,rs dc clonrinio fittrci
168. jEs(.HE(.K,
Santiagcr
l.lansHcir-rrich,Tratad<¡deDcrechoPanal.P,trteGcnt,ral,
tr.rdL:c'cióncJc
Mir Puig, Bost:h, Barcelon¿, 1981, T. ll, p.8tl7.
l69
ZAFFARoNI,
Iug,enio Raúrl, Dc.rcrho Pen¿1. Parte Gt:neral, Ec]iar, Buenos Aires, 2000,
Vol. ll, p. 745.
r30
Auroni¡ v e¡nlcrp,ccróN
c.iecrrta la act'irin típicir cn scntido objctivo-fblmal (cjecución formal
dcl vclbo típico) c()mo el qtrc no la ejecuta L'Ir esc sctrtido, pcro tiene taml;ióu cl dr¡minio dc str t'ealiz:tción. L,l donrinio di:l hcch<., ptrcde prcselttarsc rlc rlivct-s¿rs tltalteras:
i)
(luno ckrrninir¡ de la ¿rcción (quicn cict'uta por sll pro¡tia Inallo tockrs lr¡s clcrncnt
ii)
(on]() clonrinio ftir-rcional del hccho (qtricn (on)partc el dominio Iirn< iotlitltrtctitc c()ll otro tl olr()s; caso.s rlc coatrtoría); v
iiii)
conro clonriniti dc la voluntad (qtrie n donrina e l hecho a tl'a\'és de I clonrrnio dc la voitrnt.acl dc otro; c¿rsc)s dc atttoría mediata)
(...)
l-n toclos los r:asos, el autclr debe obrar con dolo, ptres cl qtte obra sin rlolo cirrccc dcl clominio ¿"1 1-t".¡,r"I70. rcfcl'irse al autor: "A cstas alturas ],a .sabemos lo que es dominio dcl hecho. Un sujetr) es autor: Si realiza la acción típica per'.sollalmenLc (clorlinio de la ircción)"17t. Clarrs Roxin sciral¿
¿rl
.ftran llrrstos R¿unír-cz sost-icnc: "Tiene cl clominio del hccho, y es arrtor qrrien, a tr¡\'ós rlc srr in[lujc¡ dctcrminante er] el acontecirnicnto, apal-ccc corlr() figrrra clavc, corlro figtrra ccl)tral, en l:r lealización del dclito. Orricn tienc reahnente el poder sobl'c la rcalizaci
lit) llRq¡roNrr Aar.rs y Bnr,rroNr-Anl¡s Tonr
liJ.
-)
j5.
S¡511.¡5 R,\ .ririEz,
Ju¿n, Manu¿l de Dere<:ho Penal. Partc Ceneral,4! ed., PPU,
Bar<.elona, 1994, p. 2Ba.
l3t
MrHro Arrorrrlr ['q( r¡s
dccir, t'rr (onccl)to (lc autor, urc(liantc la Icsitin rlc ttt't dclrct ilscr.lur-ad() institrrt'ionalrncnlc, r'csl)ollsal)iliclacl qrrc sictn¡rrc est:i f'trrlrlanrcntucla nrcdiantc la lt:sirin tlt: esc rlebcr. Talcs ricberes alecrtan s
cll
Santi¿rgo Nlil l'rri{rsosticllc: ''}-l arrtor es trn srrictr) quc st: cncir('ntra rur¡l lc-l¡rci
hcchos plcrislos (()lllo dclitos cn lli I'artc l'.s¡rccial () qu('c()n\ti tllvr'n fascs dt' inrprrlfi:cta cjct.rrc.ion cle los ltrisrnos. Scgrin la cloctt'ina dourinantc, clich¿r rclaciíln especial concrlrre cuanrlo el srr¡cto ¡t,uli:rt corno propio algtrn
l:J
J,\K()ns,
(iiinlher, l)erecho Pt'nal. P¿rtc Gencral. Fundamcntos v tty¡rí.t de
l.t
int¡tutac ion objativa, Marc i¿l Pons, M¿rlricl, 1995, p. 718.
l7l.
lJrni¡r,,c,.r (,O¡,rrz oe
lr
Tonne, lgnacro
el
al., Lerriot'tes rte I)crechct Per¡¿tl. Parte
Ccncr¿t|,2'' t:cl., Ar¿xis, lJ¿rc.c.lon¿, 1999, p. 297.
l;5 !1¡¡¡
SrrN, iavier, Derecho Penal. Partc Cenaral,2'r cd., Editori¿l San Mart:os,
Lima, 2()()1 , p. 2t39.
r76 MRPurr,,Santiago, DerechoPen¿tl.Parte Gcncral,Tccioto,Barcelona, 1991t,p.3t7.
132
Aurolir'r r p¡Hlop¡crót.l
Iir':u-rcisco Nhrñoz (lorrtlc, al rcspccto, conclu\¡(': "l'.n clcljnitiva, cl critcrio objctivo- nrirtcr-i:rl vie nc ¿r pr ecisar coll mu\I)l nitirlcz cl conccpto clc rcaliz:rción dcl tipo corno r:lr:nrr--nto clctcnninantc' dc la autoría, Ilti
r,/urdola más allá dc Ia sirnplc c'jccrrción clcl hccho a otras firrnras de reraliz¿r.cirin del misnro, lrien clircctarncnte, bien por rlredio de otro sirviénrlosc de él como instnrrnento"177.
[rn la cle tcrrnil'rircirin rlt,' atrtor'ía v pirrticipacirin se clebt: cstal>lcccr cuál cs la relación cler varios ir"ltcninicntes en trn ircr:ho pur"rible, para tal el'ecto se dcbe tener cn c'uent:l los dclitos cle inii-acción de rleber v de donrinio a fin precisar la re,sponsabilidad de cacia trno de cllos. Sc considerir autor a quien donrina finalmente el acontccimicntcl dclictivo, es decir el qr.re ticnc la írltirna palabra l,deciclc si cl hecho punible se colnetc o no; cs aquél qr.rc rcaliz:r cl tipo por si misnro, es decir', quien decidc el sí v cl cómo dc su rcalización; si cs trna sola persona que organiza l¿r colnisión del delito v rcaliza la e'jccución dcl hecho por si nrisuro o actria clc propia mano. La existcncia clcl autor cs inclispensable para quc sc pueda considcr¿rr a los partícipes en la comisión clc un hr-'cho delictivo eu la qtrc intcrriencn varias personas. no se concibe un clclito sin la prescncia dc tru autor y pucdc ser ciccutado rr obra de uno solr¡ o dc varicls
l'll artícukr 23 dcl (ll' considcl'a colro autol' al qrrc rcaliza -tiene corno refercltcia cl verbr¡ rcaIizar el hecho pol sí o ¡ror urcrlio dc otro I dcltc actttat con clolo, cs cl quc ticnc e l dorninio cle l he cho. llstc artíctrlcr dclintita clarall)cnte las frrnnas dc atrtor-ía, es rlecir-, contclnpla ¿r la indivirluirl o clircctit. rtierliata (la lcalización clel llecho por nrcdio de otro, considcrando ¿r los casos clc arrsencia dc acción en cl instnlrnento o los qtrc acttia-jrrsti{lcad:rmclltc o cn cn'or cle tipo o dc plohibición), co:tutr> ría (cn lzrs que toclos rcalizan los ¿rctos cjt: cutivos, así corno la parcial en la quc sc prodtrce un rcparto de roles). Salr,o cl caso que en fornra cxprcsa se indique cn r:l dispositivo ¡tctral quc cs :r título de culpa, el ¿rrrtor tiene trn podcr dc condrrccirin cle todos los acoutccitnientos hacia trn clcterminackt fin o rrn propósito, Todos los tipos lcgales corno poden'ros r¡l;sen'ar cl'r su gellcralidad cst¿in rcdactados ctr firncitin a la condrrcta lealizada por rlna pcrsona o aLltor v lo
1:7 Muñoz Co¡.rr;r, Francisr.o y (ien< Í,r AnÁr, Mercecles, I)t'rcchct [)enal. [)arte Ccneral, Tir¿nt lo bl.rnr.h, .J'r ccl., Valenci¿, 199tt, ¡t. 482. 133
Mctrrr r\Mrinttl P¡c¡¡s
vcriflcalnos c()n la cxpr'('siórl "lrl qrrc" o cl "Frurcion:rrio o s(]rridor ¡liblico". cl asccndicntc o (lcs((:ndicntt:, cl qttc por ctrlpa, cl t,asado, el pát-t'oco tu ol'dinario, la nladlc, la mrrjt:r, cl nréclico, obstctra, fat'ntac['tttiuo o cu:llqtricr profcsional, t'tc.
lll,l
.1
.2. Ejecutorios
En lrna ejccrrtolia suprema se sosliene. "Sobrc lit catcgorí:r de autor, la jtrrispnrdenci¿t ha dispttcsto: "Para los efcctos clc la inrposición de la pena a los acrrs:rdos clcbe tcncrsc ell cllcnta si los acrrsados p:u'ticip¿u'on en la planilicacirilr r cjcctrción clc los heclros, si distribtncrou el trab:-rio a l-ealiz;.tt'¡t<.r'cad:t rrno dc los co¡:r'occsados, así contcl la rcl¿rciór-r dc inte rdcpcnclencia firncional de los itst:ntes, lirndanrentada sobre cl principio dc la divisitin rlcl tr abaio"l ;s. ['.n otra cjecrrtoria srrprelr]a. "Fln e l pl-oceso ejccrrtir'
lll.l,2. Closes de outorío l,as ftrrmas dc aut<¡l í¿r sul-ge lr rl responden a l¿r iciea dc qrricn donrina la e.jecucirin dcl ti¡-ro, indcpcndictrte si el ascntc rc¿ili¿a o ntl por sí rnisrno el dclito. I-as <.lascs r{e atrtor'í¿t v strs línrites s(: pt-escntan por la fbrma dc donrinio del crrrso clcl ac'ontecilniento tí¡rico.
r7u. Exp. N' 1711-96 dc 26 dc junio dc '1996 ((,¡n() Con¡, f)ino (.arlos, Cóclig<; Pcnal: ActLtal.'s tendcnc¡¿ jttris¡trurlenci,tlts dc la ¡trá
20{)2, P. 1¡,9¡.
lTq Ex[). N 4];4-97, ( all¿o, del 02 de octubre cle 1997 (C¡no (.onr¡, Cricligct Penal: Actl¿/es tenden<:i,t juris¡,trttden
t34
Autt lRlr \ l'Akl( rP\( lll, l .2.
1
t( ¡N
. Autorío directo individuol
,{rrtor rlirecto cs cl qrrc r r:alizrr ¡rt:r sonalntcntc el dclito, o sca, t'l rlttc dc urr modo directo 1, pcrsonal realiza el hecho típico. lll. l
.2.2, Aulorío mediata
Conocido corno el hombrc dc atrás porque realiz-a cl delito a trar,és de otro. I',1 alrtol'no rcaliza directa o pcrsoualmentc e[ cleli[o, sino qlrc sc sir-r'e de otra persona, getterallltcntc llo rcspotrsaltlc qtrien lo reali¿a rtratcrialrlcntc, \'p()l'sr.r c()nrportarnieuto de rtt:utera cartsal ncl tielte ningunz] connotación.juríclica couro asignarle una r()sp()nsabilidad pe nal, \'a se¿I por causa de .jtrstificación, inctrlpabilidad, e[c.; cs dccir, que el atrtor mediato se sin'e colno iustrttmetrto dc e-iccttción clcl rlelito de otra persona quc:rctúa itrcotrscielltenlentc de la trascendencia penal o sin saber-lo lo ejecuta, porquc éstc cs qrticrt donrina la realizaci
Iil autor nrcdi¿rto cs quicr-r rcaliza el tipo lcgal
sir-r'iéndose d<: milney acción típica; cl qtrc rer¿rliz¿r ra conscie ntc volturtar-ia clcl ejecrrtrlr de la la acción ltol dir,ersas circtrnst¿urcias se encuentra cu una sit.rr¿rt:ióti dc infcrioridad ante el arttor mediato. lis qrricn se a¡rt'ovecha cle stt mayol'
intcligenci¿r, slr fucrza o porque pel-lcnecc a un status distinto, e.jercicndo rrn influio dominrurtc al intcrvenir cn cl hecllo dclictir'o cott conocinriento real clel pcliaro, mcltir'o por cl crral rcsp
M.qnro A,r.ronrrrt P¡cr r¡s
mentc o cualldo alguien apro\¡echa o pro\'(xra ('l crror de ti¡ro o .le prohibición del inslnrmcnto. !)s cl qrrc al)r-ovcclla o utiliza la actrtac-i
dclito rncrliurttt: otlo, por tirl tnolivo cs res¡ronsalllc r:ou prit.'r'idad sol'¡rc dicha p('rs()n;rl sc car¿Ictcriza por la. prcr.'alencia dt'lar¡tol urediato sobrc c'l c'jccrrtor. porquc tiene la posibilidacl dc controlar v cliric'ir dc hecho el ct,rrrr¡roltarniel-tto cle lir pcrsona qlle Lltiliza ¡rara lu comisi(rn clcl hcclio ptrnible qrrien llo rcsl)onclc pe
c-jccr-rción. l'-s Ia cornisión clcl
nalmente pt.'r los actos lcsi\'os o Llienes.jrrrídit'os que con sr.ls actos afectó, porque e I honlbre de atrhs ticne rrna intención interior- para la producción clel resLrltado. La arrtoría mcdiata o la ir-lstrunrcntalizacriiln, h:rbr¿i qrtc ¡rt'ccisarlo allí clondc no se prrcdu añrnrar qtre el cjecrrtor dcl hercho rnatcrialmcntc ha pcrdiclo t-ll clominio dcl hccho. l,os diversos c¿r,sos clc autoría mccliaLa, scgirn Felipc \"illaviccnciof-en-crclsi80, Jxrcclen scr clasificrrdos
)
[.jccutor que acttia sin rt'alizar- lo injrrsto:
-
Actria sin l'ealizar el tipo objctirrr; Actria sin realiz¿rr cl tipo sub-ictiro; Ac
2)
tria.jrrstificado.
l.jccutor qrrc actri;r sin culpzrbiiiclad
-
F,jecrrtor- inirn¡rutirble.
L-iccutor- cn error- dc prohibir.ión.
-3)
I'-jecutorinexisible
Problemáticaespccial: Ejr:cutor que uctria dentrr clc rrn apzu'ato dc podcr'\¡ que para nosotros plantea lir flsura dc la coarrtoría.
l60. vf LrA\ l( FN(
t()
Iixnrnos, Feli¡:a, Cttclig<¡ Pt,nal Cotnt:nt,tckt, 1r reinrpr. dc l.r l''
Crijlcv, Linra. 20r)1,
¡-r.
149.
t3ó
erJ.
AuronÍ¡ l' p¡nlcrp¡c.tilr.r
lll.l.2,3. Actuor en lugot de otro l't'cvist.o cn cl at'lír:trlo 27 dcl OP, cs cl qrre está destinirrl<¡ ¿r scr trtilizarlo peualmonlc por urra cull)rcszr., ctrand
cn la repr-escntacla.
Etr nttestro orclctrarniento pcn:rl no sc ¿rdmitc la nrs¡tons¿rbilidad dc las pcrson:rs.jtrrídicas, la misnra quc se suritcllta cn cl llcr.ho de qrrc el l)crecho pcnal sanciona las conductas quc lcsi
dores, quc el) sr.r c.oncliciirn dc scrcs hrrrnanos actrian en su nombrc, razón por la quc cs objcto dc sanción el que realiz:r el acto en rcpreselttaciírn de tttra persona jrrt'íclica, \:1 que csta calidacl sólo las ¡lrtcdcr-r tcner las pcrsonas físicas al scr los destinatarios de la norlna pcnal.
lll.l.3. Cooutorío [']tr la coatrtoría se cxtr¿1c
l¿r cot-lsccrre-ncia clc qu(- scri ¡tosiblc la división dcl trabajo. rnccli:rntc rrr-ru decisión ctilecrir'¿r clc rc'alizar cl hechcr puniblc r cltando cl plan clc los irtteninientcs sc clistribrrven las apoltaciottes uecesat-ias p2rnl su relilizacirin. sean e n it.rcit.,s t.r clrsti'ntos 1, tcidos son rcsponsablc-s dcl rcsult:ickr, en srr calidad dc irutorcs;"rt",li,rt; \'sc prescnta crtatld
I)
Decisiínt colnitt, es el acttcrdo cxpreso o ccncluventc o la inte¡ción corurilt de rcalizar tur dclito, en las que se_ presenta la distribtrción de las aportaciones singtrlarcs ¿r trn ht:cho punible, toda
intetlicucn de m¿urela con-junta ctr la cornisirin dc ttn hecho clclictivo dcsernpcñan cada uno de cllos, rura ltrnción para su perpctr¿lción, en r..irttrd del repar-to liurcional dc t'olcs, por cl ctt¿rl las distintas contribucioncs deben consiclcrarse ('ottto ttu todo v el resultado toLil debe atribuirsc a cada. co¿lutol', porqlle cstán oricntados al logro exitoso del resultado.
vez qtlc los qtrc
.
137
M¡nro
Avonrrl
P¡cH¡s
Sc ploduce Lrna conrúll-r coposesión del t.c-'gls y, puede scl-srrficicnt-e
doniinio del hccho ínun cnl.t:ndimicntu que sc lleva a
cabo dtr manera tácita o csponl.iinca o de rrn acuerdo previo o poncr en march¿r rrn plan de acción. Cada rrno dcbe sabcr qr_re
otros coopcran dolosamcntc,
2)
Aporte esenri,al, cl aporte indir.idual realizado por cada agente dcbe ser esencial y rclcvante , de lnodo qtrc si uno de cllos retira su aporte, fnlstra el plan cte e.jecuciól)l y que hacc qrrc cada utro de lcls srrces<,rs clclictuosos sea la concreción clc la voluntacl v acción dc cada coautor, aunquc él iiava tonr¿ido ¿r srr ca.rgo 1¿r rcalización de sólo una p¿rrtc del hecho toral:
3)
Co¡tún doninio, c:rcia sr{e to. ha desplegado un dontinio parcial del acontcccr, cortfonnc al plan estalllcciclo en conrrin en la realización del delito para que todos los que intetlengall en dicho convenio sealt autores del delito, lo qtre da cor-rtcnido real a la coantoría, pucs todos deben c.jcrcer conjnntamente el dominio sobre el hccho. No sólo cs cuestión dc querer, sino también dc ejecutar.
Corno consecllencia de la coaut.oría se produce la plcna rcspons¿lbiliclacl por el hccho puniblc, cle bicto a quc cada uno de ellos ha ver ificado actos de la misma import.ancia, con la finaliclad de conseguir un rcsultado, basado en la orsanización, decisión v ejecr.rción dc la acción. Los coautorcs comcten de m¿rnera conjunta el delito v no es adnrisible qtte cada uno colreta ttn hecho por si, pr,res cl hecito prrniltlc conticrrza y se ejecuta dc común acuerdo. .fosé Ffi-rrtado Pozo señala que la coautoría sc distingr.rc ccln clar-idad de la complicidad de esta nlanera: primero, porque el coautor no favorece el accionar ajeno, sino qrre asrrme como sirva la acción clcl otro; segundo, porque no lleva a cabo una acción snboldinada, sino quc int.erviene en la ejecución aunque sea dc trna manel'a poco importante o de la misma manera que los demást8l.
En la doctrina y en la jurisprudencia, también cs unánime la aceptación de la catesoría de coautoría que hace altrsión a la rcalización l8f
.
fJ¡814p¡¡ Pozo, Manual de Derecho Penal. Parte Ceneral, cit.,
r38
p.877.
Auroní¡
Y PARTtctPActóN
con-iunta de un delito, llo'ada a cabo con la intcn'cnción de varias personas que participalt cottscientc y r,oltttrtariatneutc, es Cle(ir, con la intcnción corntilt de realizar trn dclito detcrnlinado; mcdiallte tln actlerclo prcvio o la ptresta ctt marcha dc ttn plan, poseycndo cl dominio ctcl hecho y e n virtud dcl principio dcl rcparto funcional de t oles ilstlmell por igual la respons;rbilidarl dc la ejectrcitin dcl delito v la pcua qtte
pudiera correspouclcrlc.
III,2. LA PARTICIPACIÓN La contisiólt dc rnt heclto prrniblc puedc ser e-iecrttado, por una Persolta tl prtr tnás dc tttra; ctl¿lltdo la it'ttctlcución eu el delito es plural, el orclenarnieuto penal dcbe valorar las distintas intell'enciones y verificar una distincióll clttrc atltores v partíciPes. l,a participaciótr es la cooperación dolosa en lut dclito cn la qrte el partícipe dcbe conocer y qtterer slt intcrlenc:ión cn la r-ealización de ttn hecho típico, antiiurídico y culpable clc otra persolla quc es cl atltor; es decir, sirs aportes pasan a intcsrar la tipicidad global dc ttn hccho ajcno, por lo qtle se coufigttrir el carácter accesorio dc la participación respecto al hecho principal qttc lo condiciona y resulta de la mancra como está restrlado en cl Cócligo Penal la instigación 1'la coniplicidad, polquc el bien jr-rrídico es afcctado Por el autor. Sin la cxistcncia dc un autor que rcaliz.a el acto principal al atentar corltra el bicn-jtrríclico trrtt-'laclo cn utla norlna pcnal, no se pttede clar la prcscnciir dcl instigador o la dcl ctirnplice, cs dccir', éstos dependen ucccsaLianrcnte dc la ejecuciírn vclilicada por el autor pol'qtte srr activiclacl es accesoria, tal corrlo sc despre ndc de la palabra participar que significa vinculaci(rn cotr l¿r il-rtctlerlciólt el) lln hecho punible ajeno, quicn clebe ser rur suie to culpablc del acto típico v antljurídico.
l,a particip¿rción confisttra:
)
Una comunidad dc hecho qr"re significa que los aPortcs realizaclos por los qrte parliciparl cttntlibuyen a Ia producción de un rnismo dclito, es una colaboración hacia un objetivo, la activid:rd qtre rcalizan los participantcs se encllenl.ran cn dependcncia con relacirin con el atttor.
2)
Convergcncia intcncioual entre los strjetos inter-r'inientes, csto es, quc los partícipes tengan un propósito hacia el objetivo o
I
139
M ¡.Hro
Auonrr It
PA( 11{s
lrt'r'lro f ()nrrin, cs dccir', lln acucr(lo rcfk'xiro o dc int¡l'oviso rlc cr¡nrrrllt:ncia dc l:ts pilrticttlru'cs itttr:t'lt'ioltcs dc t:itda ttno cl<' clkrs. pirra conscgttir la cotrstulrat ititt dcl dclito.
?,)
hl instigador signiflc:r quc cl autor l)ro\'o( a qtrc lur t('rccr'o L'icclltL' o lealicc la acciíl-r c'jcctrtiva.
1)
I'.n t.an(o rlrrc el crimplicc sienif rr:a qut' t'rstc l)r'('stc colabor¿rc:irin r:on cl atrtor para la pctpcrtt'ucitin tlcl dclito, rlttc ltttcdc scr ncccsaria o de c¿rriictcr scctlndari().
Coripcr arr a la e'jccucióu dc rrn clclito significa, firttclantctrtaltncntc. amclar a quc cl hccho punible se rcalicc, dcbicndo revcstir cl cirr:icter dc un acto (lc e'jccrrción o cle participación en é1. [,o que curactcrizit a llt participaciórr cr-inrinal cs la colabor¿rciírn strbjertiva v nratct-ial cn tttr hccho prrniblc, tcnicnclo la cotrcict'tcia clc quc e l ol"l.jctix-r qttc sc pcrsiuttc es colnún \ qlrc a ól sc contlibur,e dc rltancra parciai, cornplenrentauclir o intcgrarlrlo la acc'ion corrjunt.a. !-st¿r colaboración cs para (llle lllra persona consiclerarl¿r como arrtor lo c-jcctrte, pues no podcmos consickrrar como partíc.ipes en la courisión clc trn hccho ¡rtrniblc sin la cxistcnr.ia dc
un agcllte del dclito. t('n('mos que los colalror-adrlrcs intcrric'nert arltc]s o chrlitntc la c<'rnrisirin dcl delito pero lro clcspuós tk'l hcclto; r'csta itrtct'rcncirin et't algruros c?Lsos cs dccisiva, porquc mecliantc Ia insticacirin, ittrlttccitiu (, r()n\ cllcinriento se consigrre qrre una tcrcer'¿l l)r-r'\()nll t'jcrtrtc' Inlttt'rialnrcnte cl hecho ptrniblc, a qrricn cle ac'ucrclo a nu('str'¿t lcgislacitin ¡;cnal lc con'csponclc sc lc int¡ronga la tnistn¿l pcllli qtrc le corrcs¡roticlc al atrtot'. lis
;rsí conr
Nliclttt'as que. ('l'l otros
su col¿rbOracitilr O cOo¡rcliición para l;r ncccsaria porqirc no se 1;rtede prcscindir perlletr¿rcion dc rrn delito cs cle ella o cs seculidaria porquc cl hccho pur-riblc sc ¡rrrcdc coltsrunar sill la ir-tt.cn'enr-irin o el ¿rtrxilio rle éste. c¿isc)s
lll,2.l. Formos de porticipoción lll,2. l . l, lnstigocion El instigador o inductor es aqtrcl que hacc surgir en otra persona la idca dc corneter rrn hecho puniblc -cl-l b¿rsc a unir relacitin innrediata y
140
AulOcÍ'r
\
PARTrcrPActÓN
ll('l-solritl cntrc éstL- r t'l rlt'stinatar-io clc la insti{raci(in- ¡tt'r-o qrricn rnanlictrc cl clotninio dcl hccho pirr-a la rcalizacitin del rlcliro cs cl inrltrt-ido; v si éstc tro comietrza la rcalizacitin clel clclito, no hav rri siquicra acto tí¡rir:o, por lo quc no sc pucdc sancionarse ¿rl incluctor. !,1 leuislador lo cquipara como autor p¿rra los cl'ectos clc la pena, cuando en rcalidad cs una frrrnra típica de partir-ip:rcirin.
I:n la instis¿rción cs posiblc afirrnar que al indncrtir, adcm¿is dc quc-
rel cl hecho ilícito, debc clesplcsar otr';l acrividad isualmentc
dolosa:
eleeir al qtre será instisa(lo v tr¿rtar de pcrsuadirlo. l)cterminar es converrtir la voluntad antcs inc:rpaz clc reirlizar el llccho dcl autor en capaz dc c'jccr.rtarlo, no rcaliza, ni tonta partc ell forma n:rtelial cn la rcalizaci
l,a interlención dcl instigaclor sc dcbc llevar a cabc¡ mcdialttc un contacto persor-ral con erl instigado a {in dc qtrc pucda c.onsider¿u-se trn cottrprotniso rclacion¿rdo cott la ericcr-rción del cleliro, es clecir, cl inducido clcbc senLirse oblisado ¿rnte clillsti{¡ador, si bicn es cicrto cste último no rcaliza m¿ltcriallnc.ntc cl delito, sin ctnltargo se cl'l( ucntra vinculado t.cltl cl ot'isctr cle la iclca rlc la conrisión dcl hecho ptrniltlc r de no haltcr ct¡tlvcttcidtt dc nratrcra t'otrsciente -v voltrntaria, inflrrvendo en la decisirirt clcl indrtcido, cldclito rto sc pr-oclrrcc. E.l instigackrr dcbe clcar en el irlstisaclo. rttedi:rtrte cl inf'ltrjo psíqrrico, lii voltrr-ltad de coureter cl hecl-ro ¡lrniblc, ¿rsí conro t¿unbión cn la r-calización rlcl delito, cs der ir, el dolo dcl inclucido tienc quc- srrrtir efecio. l-os rerqtrisitos de la il'lstisaci(in,
1)
sor-r:
El instisaclor cs qtrien concibc realnrentc el dclito i,se lo trans-
lnite a otra persona para qrrc lo ejccutc;
2)
la instis¿rción dclrc ser-dc tal rnagnitud quc pueda concctarse de manera catrsal, dcsdc el prrnto dc vist¿r psíqrric.
3)
r-r"."rr,.io qrrc [a incitaci
t4t
M
+)
lnrr Asrortttt¡ Pltt¡,rs
la irrcitat'irin dcbc s('l-clirccta, rtr)zt r'cla( i(;n Jlclsonal e ir-lnrcdiirtu
elrlr( cl inc[rrct
que sca efica'¿, clebicndo clejar al autor r)riltcr-ial la ca¡raciclad dc decisión sobrc la cjccución, \'a quc dc lo contrario el domini
Respecto a la inst.isación en cadetr:r, el rcconocidr-r prof'csor rtnivcr-
sitarioJosé f{rrrtado Poz-o. scñala: "l'oco ilnp()rtir rluc tl instigado tenea la libertad de cscoger a qrrien va a instisal par¿I qr.re ejccute Ia infracción. Poco iurporta tanrbiérr qut: el prinrer instigador llo scpa ctrántos irrstisadores intcrrncdiarios van a intervenir'.
( .) Fll insti{rador prrcde cjercer su inllrrencia dircctanentc sobre lit pcrsona a instisar, pero tanrbiór-r puccle h¿rcerlo por-intcrmcdio clc rul terccro. F.n cstc ('aso, persuadc a é'ste ¡tara qrre convctrza :r qrricrr clebc ejecrrtar el dclito (ir-rstiración en cadcn:l)"1¡i?. Asinrismo, ()irnthcr-.fakobs, soltre cl r-nisrn
lrrntarl el ¿rrrtor plincipal u otl'o inductor-hacen deperrclcr su decisión, los de¡nás son a lo srrmo córn1>lic'e.,"ts5.
l)e la doctrirta v lo arltcliol'n)entc expucsto t('nenros quc la instigaciítn se c onfigrrrzr cuaudo este cll fclrma cons< iente y \,ohlntaria inflrrl'e o dctcllnina a otra en lornla dir-ccta 1'personal, pala decidirla a cometcr un delit.o; lnotivo por el cual un¿r indrrcción o insti{¿acirin cn c:rctcnl valióndosc o rrt.ilizanclo a tra\'és de diversas per-s()uas, no es acephblc
lS2 llrrRrAD() P<;2.
lB ] 1,{K()Bs, [)t'rer ho Penal. Parte Ceneral. Func]an¡cnt
142
Arlot|¡ \' tL\ril(:tpA(
ta)N
.jrrr'ídicantt)llte por-[a t'iu-ctrcia dc l
Dc acuerdo a t:stc platrtcanricnto, cl autor por instieacirin tiene quc cotlvcncel' al prinrero dc los instig¿rdos e n for-ur¿r personal ,v clirect¿I, pncs par-a podcr considcr¿rr quc la dccisión clepcnclc del prinrer insti{¡ador cs ncces¿Lio acreditar qrrc ésre dcbe habcr clado cl irnpr,rlso dccisivo h¿rciir la conlisiritr clel hecho punible o de l-rabcl hecht'r nacer crt el instigado la vr¡luntad de actuar clclictivanrelttc, \'que el indtrcido o ctltlvcucido sttcesit-anrente produzc¿rn las sigr.rientcs instisaciones hasta qtte sc ptreda llceal'a c()ltlencer ¿rl autor matcrial, lo crral es suntantentc clitícil, cs decir, cle acucl-do a csta teoría, cada ir-rstigado dcbe scguir convcucietrclo a los qtre lo sttceden hasta llegar-a inclucir en tiltima instancia al ejecutor del dclito. L,l inductor debc des¿rlrollal una actividad para c.onscguir qrre el inst.igado se dccida a corlret.cr rrn hecho punible detcrrninado, r'azón por Ia que una insti{¿acirin cn cadena cs n}lry complicada qlle se ptreda llcvar:r calto pctt'la inlcl'\'ención clc diversas pcrsonas colllo indrrctores, pLrcs lo qut: sc lcqrriere cs llna influcncia cspilitual o psíqrrica por pa.rtc clcl insti{radc¡t', mcdi¿rntc una comtu'ricac-ión vcrbal, pcrsonal v dirccta qtrc influr';r en cl indrrcido p¿lra que cl delito se ejcctrte. El dolo del irldtrcido ticuc qttc prorltrcirsc cfcctivanrent.e en base ¿r la conrrrnicación ct-¡n eI itrstiq¿rrlot'acelca rle las acciclllcs qrre puedc rcalizar, sobre lo tnits inlPOl'talttc de las at'<,iones quc debe rcalizar \, lllovcr al destil-r¿rt¿rrio ctcl
influjo a que conleta cl hecho ltuniltle. Los qtre dirigert dctcnuinado gnlllo organizado no inducen o pcrsuaclcn
143
¡\llrrro A¡ron¡rr P¡c¡¡s
lll.2, 1 .2. Lo complicidod
colirllorar:irir r.orr plenu cotrc'icncia crt la pt'r¡rctt'ari
La cutcsoría dc lir conr¡rliciclacl prrcdc scr:
1)
Cómplice primario o necesario, ctranclo krs actos t'czrlizirclos por el agcntc constituVcn rur rlportc l.rccesiu-io al hccho v por kr t:u-lto sc asinrilan a los arrtt.rrcs para los efi'ctos clc lir prrnibilicl¿rrl. (]rricn arrxilia il tula conrplcta rezrlizacitin clel tipo. ScgúrnJtrlio Ficr-r-r), suponc "tttraviolacirin a una cspccial posicióu dc g:rlarrtía qtre debían sostener un dcbcl'qrrc lc cra irnllucsto Pt-ecisattrentc POI'quc sc cnc()lltl':rblur cn la arlnrinist|acicin rlc ulgo qut--, llor slr cs¡recificirlurl, su ralcz¿r o su inrposibilid¿rrl dc rlis¡rosicirirr, dcbía tlansfirnnar ir csit riolacirin rlc llr ¡i-al';llltía preria:rl hcchO cl] ull al)ortc Qr.le .casi" lO cOnstitrrre ; scr'ía rrl caso rlonclc. prccislrnrcnte, sin esc ¿rl)ol-te cl llccho n
2)
Cómplice secundario, no necesario o accesorio, crranclo la col¿tbonrciijn ¡l-cstar[a por'óstc cn la lc:rlízu.cirin rlcl clclito consiste cr) tul ¿rp()l'tc cirsuul, silr lu crr¿il t:urrlliúrr hubicla sickr posiblc la realiz-ucirin clcl injusto típico. clt colrsccuencia sc lc aplica urta pcnalicl¿rcl atcnrutda. l)epcndc dc la irnportanci¿t o de la intcnsidacl objctiva rlcl :rportc al dclito t,¿rl rlorneltto clt quc rc¿rliza rlicho nrxilio, ilsí col'n() que lto es irnprcscindiblc para cl arrtol. para lo crral sc ha de tcltcr en cucnta las circrrnstant:i¿ts rlc la paltici¡raci
r8'l f
E¡¡¡¡, lLrlio (,Lrrllerrr-ro, Ter¡ría de la partir:ipaci(tn criminal,2'r ed. actualizada,
Aslre.l, [JLrcnos Airr,r, 20{)l , p. 500.
t44
ArrrclrÍr
o)
Y PARIr( lt'.{( t()N
Opiniones doctrinoles
.fcsc:hci:k, scñala: "l.a cornplici
dicc: "Contpliciclird es lu pr-cst;tción clc ¿rrrxilio cloloso a otro en la rc;rlizacirin dc srr hecho prrniblc. l'-l t.rintplicc sc linlita a lavorcccl rrn hccho:rjcno \'. como cl instigarlor, no tonr¿r partc cn r:l rlorninio rlcl hccho. [-a courplicirlad se distilrcrrt: rlc lu r:oatttot'í;t. puesto qrie ésta rccluicr-e el clomino firncion¿rl clerl hcclro soltrc l:r ltase dc rrrr acrrcrdo crr cornirn. [']l nlrcstr'o l]rarnont
'\r'ias
l-a couiplicicl:rci, i{rual qire la instigación, rcquierc de trna r.'inculacititt cntt't'cl ltecho plincipal (cl her:llo ¡lrniblc) r.laaccirin rlcl corn¡rlicc (...) ['-l al't.25 C.P. habla de "prc]stal-atrxilio" sin mencionar los nrci dios dc la cornplicidarl, lo quc qtriele dccir-quc son ilinritados, esto es, torlo {'¿n'ot't-'citrtiento cloloso de rrn hct:ho doloso ajcno constittrre rourpliciclarl. Pucclen ser intclectualcs (psíquicos) o récnicos (físicos) (.."). I'll ¿inrbito tctnpot-al de la ccinr¡rlir.iclarl se hall:r clclimitado a un a('to pl-('l)aratorio. cn la nrcdida elt quc, por lo ltrcnos, cl hccho print ipal qrrcda cll tent¿tti\a. (...) lls prcciso nr¿lutcllcl'lir relación
t85 I
ti6
irscnrrx,
Tratacto
de Dcrecho Penal. P¿rtc Cent:ral, c-it., T. ll, ¡t.892. Ionne s, Crídiqo Penal Anc¡taclo, r:it., pp. ))r ')))
Bt¡vcrxr Anxs y [3te,rro¡rr-Anr¡s
145
M¡nlo
A,vr<.rt
I
P¡t ¡¡s
consigilicl)tc, sc clca una rcgla dc prrnición espccial, rePerr?lltdo cll aquellos cirsos clc contplicidad en qrte el srtjcto, Pese a haccr ull tlportc IIe(:('s¿ll-io, n() prrcde ser consirlcl'ado autor", cn razóu dc rcstt'iccioues al pritrr:i¡rio clcl rkrrnilrio d('l hecho"lsT. Tonlás ,\ladino Oált'et Yillcgas, soslicnc sobrc cl particular: "l)ot' ()tro lado, rlcbe tcnursc pl'cscnte rlur: la col¿rhrlración o attxilio para la reali¿:rcirin de la conducrta típica, dt'lrc cle pl'cstarsc antcs o sinrullánealllclrtc c<.rn la realiz¿rciírrt dc lir cr.rnrlrrttii (...), pot-quc si fttera c()r.t postcl'ioriclad, los hct llcls va no constitrrirí¿rn rolaboración l]ar:r lit uratcriulizitciírn dcl dclito, prrcs éste \'¿r csilu'li l'caliz,ado o consuutado. L,stos hcchos ¡,rostelior-cs podr-án constituir r.ur dclito de cncr.rbriuricttto, cle falseclad o cualqrrier ol-l'o pe ro cle uingtrn¿r n)¿lncra pat ticipaci(in o cortrplicidad"lss. Hans ü'elzcl refie lc: "[,a courplicidacl tietre qr.re favorcceL (oble tivanrcnte) el hecho principal )'cstc {ár'orecirnicnto ser qtrerido (subjetivarnente) ¡ror cl cómplicc, para lo cual basta sírlo cl dolo evcntual. F-auorccer signiflca plestar una colaboraciírn cattsal para la ccimisión clel heclro principal"lse.
b)
Ejeculorios
(li t¿u-crtros a ccn l i ntraci
"l-a cour¡rliciclad sc encucntl¿r rrbir-acla elr un nivcl acccsorio y cler pe uclicntc cle rrrr hccho princi¡tal donrinado por cl autor \ los coalr torcs; (lrrc t'n cl c:rso dc arrtos, existcn ericlcncias rnzonables quc inrlicau qrrc el ¡;roccszrclo trn.o plcna prrrticipación en el plan urdido para clcspojirl al agl'a.r'iado dc srr pertencnci:r, por lo que srr conducta leírne: los tres requisiLos qrre confieuran l¿r coautoría, esto es, dccisi
rli. Z¡rr.rn¡rxr,
[)c rcc h<:¡ Pe:¡t.t l. P.t rtc Ccneral, c t., Vol. ll, p. 7 t. iB8 (.irrrtz VrLLer;¡.s, Tclrl¡s A., "At¡torí¿ y ¡.iartir ip.r<--itin cn c.l clc'lit<-¡ nriento ilíc ito", err Reylsf¿ clc,Cier¡
l8e.
i
¡'ytr.t', ll¿ns,
Jurírli<..r rle
clc-
enriqr'lcci-
l)er<,chc¡ Pcn,tl Altmán. tr¿drrcci
t46
AuroRÍA Y PARTI(-IPA(
toNl
rcalizado y el tomar partc eu la lase dc eiectrt:ión dcsplegando uu dominio parcial dcl acotrtecs¡"i90.
"El acto dc cornplicidad no puedc datse después de la cotrsltmacirin dcl hecho delictivo, sino tan solo crt la etapa clc preparacitin 1' cjccución; v en cl prescnte caso, la iutetr't'ttt'iriu dcl acltsado se proclucc una vcz que sc había consrtmadt) cl l'obo"19l. "Los dos elementos qne caractcrizatr la categc¡ría
rqo Exp. N" 4814-2000, Hu¿nttco, de 26 de febrc'ro de 2lX)1 (C¡to C.onr¡, Códi¡;o Penal: Actutales tcndenr ia juris¡trttrtc:nciales de l¿t ¡:ráctica penal, c.i|', p. 1 73).
lqr' R.N. N" 1934-99, Ucayali, de 07 de lLrlio de.1 999 (C¡nr; C,ctxta, Código Penal: Actttales tendcncia jurispruclenr:ialcs cle la práctica ¡.tcnal, r.iL, p. 179). rcz B.'¡. N" 3086-99, Lima, cle 0(r dc octLrbre de 1999 (C¡no Conr¡, Cridigo Pcnal: AcILtales lenclencia juris¡:ruc!enciales de la práctica ¡:artal, ciI., 1t. 17 tt. rq3 R.N. N" 4612-99, Lima, de 30 de m.rrzo dc 2000 (Cl¡nc¡ Ccxr¡, Código Penal: Actttales tendencia jurispruclenciales de la práctica penal, r'it., p. 178). 147
N4¡Hr
Prt ¡¡s
clclito.,\l ()tolgirr'un apol'tc lrcc('sil.lio irl hccho, éstc sólo
¡ro
perl)ctrilr;t: t'rr l.r elupa dc l:t ¡r|cparacirin..Si crt la ct:tPa d('t'jcctrci
ser¿i g¿r
lo e'xptresto anteriornlente, poclemos so:itcner qtrc la instigaciín, conjrrntamcnte con la conrpliciclad, conligtrran f
()tinrplicc cs el qrre ckrlos¿rmcrrte coopcnt con cl autor para la lc'alización dc rur llechr> pruriblc. Ll cariictel rrccrs;rliti ctel :nrxilio qrrc pl-esta el crinr¡rlicc'¿rl :rrrtol rcsirlta eridente cn la nicdidlr cn qrrc cl dclito principal no prrcclc coll)ctt:l'sc sin tal arrrd¿r. lo qrre clefine a l:r cornplicidad primaria, cs su I)¿lrticip¿rci(in rrcccsari¿r. si sc elirlrir-ra la actrutciriu dc uno de cllos. el rlelitc¡ no se colrslrnra, lo qrre dcmucstra quc su intt'llcncitin cs inrpor-tallte. Pal'a dilrrcirlar la prcscncia dc trn cómplicc ¡rlimario, l¿t nor ura penal sc valc dc trn proccdinriento hipotético clc elinrinacion pala porlcr rlii'cr-cnci:u'a est¿r del secund;u'io, o se¿l qlrc tnt:utalrrreutc sc veri{i<.a si cl hccho sc hrrbicr'¿r podido col'lsunuu-o tclltarr dc'jando de lado la p:rrticipaci
r48
.1(),encro, Lir¡.r,2()1-)2,p.'i 6!)).
Alrlrr
ci¡rc o Lrasta que cl aulor tcl)ga qlrc trtilizar o valcrs(: dcl arrxilio dc otlas pc:rsonas. Crranclo no existcn clerncnlos dc.iuicio qrrc ¡rcrlritan afirurar qtrc firc esencial e indispensable, l¿r participaciirn clcl t:rinrplice cs seclurdari¿r. Su aportc no r:s indispeltsable para la pcrpctración dcl riclitcl.
l.a ¡rarticipacirin, para serl tal. rcqttict-c de rurzr coll\'crgcn(.ia srrbjctiva objetila. Srrlr-je tir-amclltc ( ()nsistc ctr consideurr a la propia acción como ¡larte rlc rrn toclo a la qrrc p('rtcnccc; r'. olr-jetilamer'ltc, cs ncct'salio que la col¿rboración qrrc sc blincle ¿11 arrtor para consegrrit'cl resultudo querido sca cficaz o relevante. I'ara haccrla posiblc sc r-cquicrc:
v
a) b)
yrrrcclc ser nratel-ilil. tí'cnica o física; r' par-a
fncilit:rrla ¡lrcclc sel intelectual o
psí<1uica.
cl aurilio o alrrda (lrre se cornla ¡rronretiír 1; en hrrrna mccliuta a ¡rroducción dcl hccho al qtre sc Fil crirnplicc dcbc qucrcr, rcalizar
ertc¿utrina, conricicnckl trldo aqtrello en 1o qtrc srr ¿rct.ional sc inscrta, \'
como hacerlo. !.n algrrnos czrsos, cl autor no ticnc pol qrré conoccl'la cornplicidad, \ii quc basta el favorecinricnto o arrxilio en cl hecho ptrnible, lu nrisrua qrre prrcdc scr nre diantc :rport:rciones irrcemplaz¿rltlcs o r-ecmplazablcs, segírn cl c¿rso, para lo cual no se plrerle suprimir- cl :rspcc to obictirrr dc la complicicl¿rcl, pues sc exiec quc l¿r accirin rcaliz.acl¿r cn l:r cornisi
Iin ctranto a la pcna a inrponcrsc, tcnetnos qrrc cl artícrrlo 25 del (iridigo Penal estatrlccc qrre al círmplicc priurario se Ic poclrá irnponcr una pen¿1 quc le con'csponde al arrtor clr¿rndo srr contribuciírn en l¿r cc¡rnisi
Io qtrc rcspccta al c
Nlrnro Auon¡rr P¡c¡¡s
()tricn clc mant'r'a irrr¡-rr rrdcntc coopcra sin salter rlttc cstá (:orltril)undo cl-l la comisirilr clt' rur delito, r-lo ticnc la col"rdit i
ye
('\'('lrIo cs r'oltrlttal iit" 1]il.2.2. Diferencios enlre outorío y portic¡poción [,a existencia de la participación en la comisión der urt ltec]io delictivo ticne cor]]o sustent() la pr-esenci:r dt- rtt'l atttor ell fturr:itiu de qtrieu sc tipifica el delito cornctido. l-a autoría tienc l¿r condición de principal, en tanto que, la participación cs accesoLia, indcpcr-rdicntelllcntc de la sauciór"r qrrc pueda mcre(:er cada ttuo clc ellos, el atttor es qttictt dtlmina dc rnanera real el ar:ottte<:itniento delictivo v totra la dccisi
quien contribuy'e a l¿r realizacirir"r rlcl clelito, sea favorcc:iendo, cooperalrdo o indttcienclo al atttor del ttrislno; sc ic dr:n
l.l partícipc dcl rielito
es
r50
Cnpíruro lV DELITOS RELACIONADOS CON EL PROCESO PENAL CONTRA LUIS BEDOYA DE VIVANCO
IV.I . DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
IIacernes refcrcncia a cstil nllc\'¿r figtrla delictiva incorpttrada ¡lor la [,cy Nq 2770it (a Partir rlc 27 dc jtrnio cle 2002), porqtrc si st: hrtbicr¿r pr-omrrl{arlo cn 1997, poco despuós quc' cl (bnsreso dc la República
¡atiflcara cl Convenio Anticon'rr¡ri-ión, l:r sittraci
t5l
,\'1¡pro A,rrr)r{Fl.Il P/\(
HAq
(luc slll)surrrc l1r conducta lurlcs l'c1i'r'irla, sicnt¡I-c qu('sct rlcntoslln|n <1rrct sc tl'ata
lV,l.l.
Lovodo de octivos como delilo oulónomo
Lll lavado clc activos cs
un dclito atrtónonro frentc al hccltcl punible
pler,icr quc sc prodtrcc o cs orieinaclo con fondos obtcnidos ¡ror la dclinr.uencia 1' cu\'o origcn ilícito del¡t' conocel' o J)resumir cl a¡Je ntc; los delitos 1;rcvios contemplaclos por la lcv rltrc tipif rca cl delito rlc lavado de activos rc¿rlizarlcls con anterrioridad sr¡n: tráfico ilícito cle chogas, ('ontra l¿r adrninistracitin prilrlica, sccucslro, prcxcnetisnro, tr'áfico clc nrcnc¡res,
clcfi'audación tribrrtaria, rtelitos arlrranerris rr otlos sinrilalcs qllt: gcnt:l'rn ganalrcias ilcgalcs, c()n cx(cl)cirirl rlc lr¡s actos r'ontcrrt¡rlarlos cn cl ¿rrtír'rrkr l9l dcl (lidig^o Pcnal. [-a tcnrlt'ncia intel'nacional r nlrciririal ¡ralu crirninalizar 1a lcgitimaión o lll:rnrlrreo dc clincro o lar.ado clc ¿ctivos. sobl'e bie ncs quc pr'oceclan o sc rlcriven ilcg-almentc de ctralqrricr acti\iclad rlclictiva y no de nl;ul('r'a t'xt lttsivr rlt'l tr'ílir,r ilír ito dt'dtr)qit\. ( (¡rtt(, ('\tu\() pt'ittutt'ilrtttettlc lcgislado ('u l-luestr'o país ticnc c()llro sustcnto i:r (lonvcncitin dc Vit-na. ñrtcs dc slr cntrad¿l cn vigor'. cstc ti¡ro cle corrduct¿r est:rb¿r tipificada cn krs :u'tít rrkrs 29(iA r'2!lGt] del Cciclieo Pc:n¿rl, rcfcrida soliuncntc al clclito pr<'r'io dc Tr-¿iñco ilícilo cle dr<¡g:r.s v al "tr¿rrcot.c¡l'orisnlo", expr-csirirt rrtiIizada ¡ror dichos clis¡rositivos penalcs, nlas no a otros clc'litos; :rsírnisll]o, tu\'o c()lno antecerlcntc cl L)ecreto Lcgislativo 7ii(i Prclnrrrlgado cl l2 cicr novicurbre cle l9()l quc incorporó los altículos 29(j- a r 2!Xi B a la Scccirin II, (,uirítulo III, clcl Títrrlo XII dcl (1.P.; I'lrrcso con cl l)ccrcto Lo Nq 25428 r'la l,* Ne 26223 del l1 de abril de 1992 v 2l cle asosto dc 1 993, quc mcldiñcaron los referirlos altícukrs, respccti\'¿lrnentc. r
152
[)trrtos
RFr.'\(r()NAr)()s (-()N Et pRocEso pENAL (()NIRA l-uls
B¡urtl¡
tte
Vlr'¡tcrt
tipificar cstas coll(lu(tus (onto ltt:chos pruril)lcs cs llr ¡llt'st'rrr ilt c iuclt'r)l('lrl;) rjñ l,,r tiltirlro:;ui.s ('n Ilu('str'() ¡l.tís r t'tt t'l iimbito intcnrar.ional, dc cliversas firnnas o nlodaliclirdcs dclictivas qu(l prodtrcen inrnensas g¿urancias ilícitas 1'lrrcgo irtqrcsatl al sistema legal, carrsando un gravc ¡rcriLricio ccort,inrico al llstarlo. I'lst¿r sittraciór'r llcr'ó cn 1996 se ccktbrc la Convencirin Intcramcrit:ana contra la Corrupción r,cl [tcni se (]on]J)rornetió aclecuar-llucstl'rl legislaciór'r peual. [,os clelitos plcvistos ett la (louvención Intt:l¿inret'icitlta contra la Corrupción qrrc cuenta cr.rn liguras colrpatiblcs cn la le'gislación pcl'tt¿ut:l soll las siguicrrtes: i) Actos dc lai'aclo clc ltietrcs (ar-tíctrlo VI dc la CICCI) son típicos cn l¿rs liirnrulas típicas dcl er¡cull¡i1¡.le¡to (artículo 405 dcl Cócligo l)cnal) r'c-l cncrrbrirliento rcal (¿rrtículo l9'1 del Círdico Per-ral) !.1 frrnrl:rnrt:lrto l)lrra
¿rc
tualnr
r---n
te vigen t cs. I 95
(lon csta fistrrir dclictiva sc tml-a dc cvitar quc los atttorcs partícipes de los dclitos seir¿rlados cu l¿r ref'erida lcl, a¡rrovechctr del dir-rero o sus eft'ctos inclcbid;rmente obtcnidos v lo "k'qaliccn" cn cl nrcrc:ado, mcdiantc las lnoclalid:rdcs descritas, origirranckr consecttcncias en contr¿l cle la cconomía, por-r1trc tambión afech la aclrninistr¿rción clc jtrsticia al cscon
I'-l connourrlo pcnulista v cstuclioso rlcl tenra, Lrtis l,utnas l'ttccio, sosticne : "Tr-aclicion¿rlnrcnte ser corrciLlc la leuitirnación dc capitalcs crouro aqrrerlla activldad qrrc tie ne por- finaliclarl dar u otorg¿tr aparicncia rle lcgalirlacl, il t()das aqucllus sr:rnancias que prrxiencn rlc la Conrisión dc clctclnrinaclas uctivirlirdcs qrrc pol lo gr:ncr¿rl sc r:ncuentt-an al
ruir.g",'r clc la lcr. ['-l blanqLrcti cle clincro procluct.o clc cletcl-nrinacloi delitos lelacionack)s coll clifercntcs actiriclacics ¿ltnlc princi¡ralmcntc l¿r atencirirr crr¿urdo va asociado con lii crlrnr¡rción. Sill_cmbareo, t
Peruan¿t
,t
l¿t
t
153
i
N1r¡.r,r A,rt, rnertt PtcHrs
ser ollicto l)llc(lc clc por sí scrril'(lc lnctir l)ara la irtlcstigacióll v nrerlidas ptrtr
clc
:tt;. i tiva¡¡" I
lV.l.2. Sujeto octivo L,s
ctralqr.riet' pcl'son a, r:n carg¿rda dc cottvct'tir, transl'crir ditr crtl, bi c-
.'f"at,r, o ganancias rlrrt' ¡l'ovicnen cle cttatlqttict':t cle ltls het:1t
¡-r"r,
tar srr ideutificaciórr. Tanrbiéli al quc lcaliza ¿r('tos de cotn'crsiótr v trattsferencia o clc octrllalnierlto o tenencia ctralldo tienc la condición de funcionario de fitncio¡ario púrltlico o:lgcntc dcl scctor innrobiliat'io, ltancario, fitlant:icro o brrrshtil o corno itrtegr¿rtrtc: dc una Organizacióu crimiual, cotrstitr't1'cndcl circunstaltcia agravaut(l cltl(l sc rcfle-ia en la pena.
lV.l,3. Bien iurídico I]ranrortt-.-\l'ias Tin'l'es, l'cllt'iclncl
[.tris
.\lltcrtg
yafigs bie ncs.juríclicos. si bicn consiclcr'¿I que e l cltlito cle lavaclo cle actixrs cs rrn clclito socriot'tonrinrico, ¡rorqlte etr cl fortdo cl bielt juríclico principal dc protccción es cl olcle n cconómicct soci¿rl, r'dctttro del Ittistlro c:¡lt'i:íficarnentc el tr¿iflco lít-itri rle bicncs quc dcbe inrpctt'ar en tod¿r socicclacl, kr r:rral vería ai'cct-ltrlo crttt l:r cilctri¿rción dc Lrietrcs ilícitosl97.
t:rnto quc 'Iortrás (]íth'cz Yillcgas, al rel'erirse al bier-r.itu-ídico crt el clcliro clc l¿u'ackrs de activo, scriala que cs l¿r lilrre corltPctclrcia v lir clicacia cle la adurinistraciírn dc iusticia, en clranto ést¿rs col-tstitttvan ,ilr¡"tor; con ftrnción r-cpl cs('lrtativu clcl bicn-itrrídico ¿rbstracto t' gctteral
I}]
iuncionarios v l.tr',tclo clc'dinero", an Dercc'ho p. 92. N 2{)01, 1(r, Lirna, Añr¡ Xll, & kxit:d¿d, lq7. BRA¡,1()NT An ¡s Tcxnes, Luis Alberto, "AlgLrnas prcti'iotrcs rc'tt'rentes a la Ley Penal contra cl Lavaclo cler Activos, Lt'y N )776t", e n fsttrdlos Penales Libro Homertaie al Pntiest¡r Luis A. lJrarnr¡nt Arias, Editori¿l San Marct.rs, Lima,20t).1, p.521. 196. f¡11¡5 Purr lo, Luis, "(-orru¡rc ión de
154
D¡L.rros R€L\ct()NAr)os a(lN
EL
pR()(rs() prNAi (()NrRA Lurs IJeoor.r D€
Vrrlrrro
"ol'dcn o sistcma ccon(imico", rlc tal srr(.'l'tc qucr la afcctaci
csl.c
\'íctor I'rado Salclarria¡¡a sosticn(-' quc: cs un clclito plutioli'nsivcr quc compl-onrete a varios intereses jtrrírlicarnclltc rclcvantcs coruo la t:flcaeia dc la adniinistración dc.justicia, la tlanspart'ncia del sisterua flrlan(icro, la legitinridad de la actiridad ccon
l'-l bien-iur'ídico qlre protcce csta nuc\';r lcv dc l,alaclo de Activo es pluriofcnsi\'o, porque son varios los bicncs afectados con esl¿l ligrrla delictiva v constituve un lírnite al pocler ptrnitivo del Estado. ;t)
(.onsidcr:rnlos qlrL' el nt¿ís pt'cirinto cs la ¿rcltnit'tistracirin de .jrrsticia. porque l:rs condrrctas o a('tos c¡ue r-caliza cl autor prlra lt:galiz¿ir lo inderbidamcnte olltcrtirlo; por-su origcn sotr biencs cl cfectos ur?rtcriales qllc ltrovicncn clc rlclitos antcriorcs señalarlos el'l I4 lev qtre gcr'leran gan¿urcias ilícitas v dichos actos rcalizados por los autorcs rle estos hcchos prrnibles configuran ulr encubrinrientr¡ real, al.clificrrltar e inipedir el acr-cso a la compl'obacirin del dclito comct.iclo c()n ¿rntcrioriclad, p()r p¿rrtc clc las ¿rtrtoriclacics policiales, fiscales o.jrrdir-iales. (lc¡n el dclito plericl tcnenros qlle se procluce la aiectación de un bicn.jurírlir:cl v con l¿r condrrcta realizada por los arrtores del rlclito dc lin'ado de activo pe rsistc el perjuicio, arlcm:ís dc dificultar, pcr turbar o iurpedir que las autoricladcs prrcdan accccler a ellcls por' l¿rs actividadcs que clc.splieean, trat:illclose de organizacioncs crinrinalcs.
h)
Tanrbién pe rjudica a l¿t circtrl¿ri irin clc bienes lícitos cn el írr-nhitt¡ cconónriccl r' financir-r-r,, p()r-(luc qencr¿r r-(-ntas o ingl'csos que por su obtcnción no son dc¡claradas ¿rl fisco \/ ponel] crr peliero cl ftrncionanli('nto de lar proclr.rcción, clistribución y consumo de bienes, qrrcbrantando la ncntraliclad dcl mercado.
re8. CÁLVEZ Vrrrrc¡s, Tor¡rás Aladino, F-l delito de lavado de activos, Crijlcy, Llrna, )t)01 , p. 29 .
lcq
PRAI).)
S¡Lr¡¡nnr¡c¡, Víctor, "La c.riminaliz¿c irin del lavado dc rlinero', en De:rccho
& Sociedad, Año >, N 's B-9, Lima, 1994, p. 9a. 1ÁC IJJ
M¡nro A,vronrtr lr¡t.H¡s
porquc'cstos dclitcts están inmerso dcntro de la crinrinaliclad or¡4anizada.
c)
lV.l
Origina un atentado contra Ia lillrc colnpclcttcia, al geuerar rrrta ntlsirrr ilrt idt'lrt ia t'tl t'l s('ct()l er'ottrillti< o r fitlaltcit'l'o. al ingresar bicncs qrrc plovienen de tttt ht:cho dclictivo lo hacctt col'l un rrlcnor prccio qr.re los obtcttidos lícitamct-rtc.
.4. Comportomiento lípico
Dc ¿rctrcrdo a lo clcscl'ito cn el :u'tícltlo I cle Ia I-cy'dc Lavado rle Actiros, esta ligru'¿r dc¡lictir.ir cs una lbrma dc rcccptat iírn, porqttc qttietrcs han come tidos los dclitos antr: riorcs cstzin rlirigidos a scr invertidos, transf'ericlos, or-lrlt¿rdos, sirst-itr.lidos, transformados o clcstitrarlos ¿r cucttbt'ir la procedcncia ilícita dc dincro, bieucs o cfcctos o gauanci¿ts, para iugrcs¿rrlos a los círcukrs econórnicos lcg¿rles, a fin dc cvit¿tt'srr identificación. ['ara que la condtrcta dcl asente enctt¿rdrc dcntro clel tipo legal del la'ado cle actiyos, sr: req¡iere la cgncurre'rlci:r cle:
i)
La Comisión de un delito preuio o delito Juenle. Fls decir, quc s<: hay'a conrctido un dclito atrlerior indicado eu la lcr'; r'adcmás, que el sujeto ¿lctivo colrozca o presul]ra cl clrigcn ilícitcr de_ los bicncs o ganancius proccdcntcs del hecho delictir
I
tLrros RELAcToNAD()s coN
EL pRocESo PENAL
(oNTRA Luts lJtttrtr.r
ttt Vlr'¡tccl
de aclivos. No se trata dc una colrdición ob.ietil'a de ptrnibilidacl, sitto ulla crtte stión de cat'áctcr nttrrttativo clt la lt:\'¿rl vcrificar la enrrrlcr¿rción dc conclrrctas rle lictivas sanciot'lrrdas con pcnas clcvadas quc por stt uatttt'¿rlcza origiuatr pcl jrricict a la socic
ir)
Elsultlo artiin dcldelito dc lrn,ado rlt atlitto.s, tto rlclry ltaber inlt'netti' do, ni (t)tn(, ttulttr ni ruttru fttrtlícift,'rl,'l tlrlil,t ltt,'t'itt. l'.lt totlo t:-lst.r. dc habclkr llccho cleberá r'espotrder sólo por cl dclitcl ptcvio, csta coltdicirin sc dcsprenclc dc acltct-clrt a ltt previsto en lcls artícrrkrs 1 l'2 de la lcr, al inclical sulljctivartrcnte quc el stjeto ¿1cti\'o conozcli el cirigcn ilícito o puccla plcsttttlir, lo qr.re corl'ollorlr qtrt'rr,, dt'llt'lteht'r plrltiri¡rltd' en t'l dt'lit,r atttt'r'ior.
iii)
L,l dclito es in.stantrín¿0, se conslrma con la realización cle cttalquiera cle l¿rs concluctas prc\isti.rs cu la lerv o clesclita conlo su-
puesto de hecho cn la nornra pcnal.
lVl,5,
Actos de conversión
La acci
200 9q¡,vo¡1 Ant¡s-Tonnrs, "Algunas precisiones reierentes L¿v¿clo de Activos, Ley N 2/7tr5", cit., p. ;23 .
I tr?
a la Ley Penal c.ontr¿
el
M¡n¡o A,r.ron¿rr P¡c¡¡s
lVl.ó. Aclos de lronsferencio Flsta ntodalirlad sc,configttrir cuaqllo se renritern lrierners dc un lugal'a otro V se considerar) a los actos vitrculados a la ct:rpa cn la quc cl agelttc iutel'cala srtccsir':rs o¡lcraciones fin:urcieras o colllcl'ciales, rrtilizatrclo los instruntr:ntos dc pago quc rccibi
En
tnisnro setrticlo, (labanellas dcfine
¿r la tr-ansf'cl'eni'ia conro la o de la poscsión. \í como la rcmisiín dc ¡;r-opicd;rcl lirnckrs de rin:r cucnta ¿i otra, sea dc la nrisnta pcrsolla o dc dil'crcnles201.
ersc
tlansmisión de
lVl,7.
l¿r
Aclos de ocullomiento y lenencio
Fln cst¿ts condrtctas no sc sustitrrve el
bien n]¿rtcria del dclito prcvio, sino que sc sirl-rc prcscrt'ando éste, p¿rra no scr dcscrrbierrtos: Adrluirit. L,s la obtención dc la propicdad, a rítulo sratuito rr oncl'oso, dc rrn lticn que pertenecía alttcs :l otrri. I-o qtrc equivale a consegrrir la propicdad de un bien nrcdi:urtc ull acto jrrríclico, clcspués dc contctido preri:i.nrentc crralqtricra dc los dclitos scrialados cn l¿r ler: ii)
L'lilizut. l-s apror.r'char, usar o enrplcar un ltir:n ntueble o inmucble dcl crral sc tierlc conocimicnto o sospecha qrre provicnc dc la comisiírrr de un delito cometido anteriormentc.
iii)
()uarrLat, r:'ustodia4 ocullar o ntrtnten.cr en su poder. (irr:rrd:rr, custodiar o rnantener en srr poder son sinónirnos. Significan la te-
nencia del bicn aieno, el'ectcts o ¡Janancizrs, para aclninistr-arl¿rs
2r.lr. (-AnANErLAs,
[)ircir¡narit¡ Enciclopódir-o de Dcrec|to L]su,tl, <-it.,
158
T.
Vlll, p. 166.
DtLrros
RELACToNADos
coN
EL pR()cEso pENAL coNTRA
Luts Beoot¡ oE Vtv¡¡t(<-r
o cuidarlas hasta la enl-rega o devolverlas a su dueño o a quien los encargó. Ocultar significa esconder el bien en ttn lugar de clifícil descubrim i en t<-¡.
iv)
tornar lo qne sc da o clttreqa a título gratttito rt oneroso. O sea, una tcnencia material del bien. Recibir. Es
No se conternpla las condttctas de vender o antdar a negociar, como se señala en el delito dc rece¡rtación. En todo caso, atnbos comPortamientos se encuentran innrersos en la nlodalidad de los ¿rctos de tt-ansferencia, en e I caso del srijcto r1r.rc realiza la acción de vcndcr, como atltor, rnientras que aclr-rel que presta su colaboracicin, adquirirá la condición de cónrplicc, lo que se debió resular expresanrentc.
lV,l.8, Objelo mqteriol Elobjeto material clel delito es cl bien sobre elque recac la conducta delictiva y deben comprender no sol¿tmente los bienes inmuebles o muebles, sino también el dinero, efectos o ganancias, o los objetos inlnatcriales, como acciones, valores, créditos o cualquier bcneficio valorable económicamente y que sca idcineo para ser incorporado al tráfir:o económico. Se comprende, a la reccptación sustitutiva, cttando el objet
lVl,9.
El
elemento subjetivo
El elernento subjetir,o es el dolo, consistcnte cn el conocimiento y voluntad del agente dirigida a realizar los actos de cclnversión, transferencia, ocultamicnto o tenencia de bienes que pror.icnen de otro delito clescrito en Ia ley. Nos encontramos fre nte a un delito de sospecha, es decir, se presume la culpabilidacl. En lo qlre respecta al delito previo, no se requiere que haya sido denunciaclo o investigado por una autoridad, úolando la plesunción dc irrocerrcia. En todo caso, se ptredc sancionar este delito, mientras que el delito prervio sc esté investigando o por lo menos debe existir pruebas destinadas a acrcditarlo.
159
M¡nro Auonrrr P¡<.u¡s
lV.l,.l0. Autorío y porticipoción (lon la frasr¡ "el que" puedc ser cualquier persona o modaliclad, dirccta, mediata o la coautoría. También sc considcra crtirlrltrier forrna
lV,l,l 1 Circunstoncios ogrovontes (ortículo
lvl.l l.l.
Por
3)
la colidod del sujeto ocl¡vo
i)
Cuando cl snje to activo clcl dclito tiene I¿i calidad de fitucionario público o agcnte clel sector inrnobiliario, finanr:iero, bancario o brrrsátil. N verificar quc sólo se hacc referencia al funcionario, nlas no al scrvidor ptibliccl, considel-atnos quc cst¿l cxcltrsión se debe nrás que nada al graclo de rcsponsabilidades, facultaclcs o debcrcs o a la misrna posición dc garante que posee erl plimero de ellos en la admir-ristración pública.
ii)
Cuando el sujeto actir.'o del clelito es intesrante de una orsanización crimir-ral. Pero se ha omitido sanciclnar c'on nr:rvor rigor al que tenga la condición de .jcfc, cabccilla o diriscntc dc la misma como sncede en otros hechos delictivos.
lVl.l L2, Por lo colidad del delito prev¡o Estamos en el campo dci l¿rr.¿rdo de activos en caclcr-lir, cuanclo los actos de conversión o transferencia cstiir"r rel¿rcionacios con clinclo, bicnes, efectos o ganancias provenientcs o relircionadas con dclitos dc tráfico ilícito de rlrogas o tcrrorismo.
lV.l,l2, Lo omisión de comunicoción de operociones o tronsocciones sospechosos (orlículo
4)
Adicionalment.e se sanciona el comportamiento de aqucllos firncionarios, quienes actiran en el sector relacionado al acceso o al contacto con las operaciones y transacciones vinculadas a los actos dc conversión o transferencia, que incumplicndo sus obligacioncs funcionales, omitan comunicar a la atrtoridad competentc respecto a l¿rs transacciones tr opcraciones sospechosas quc hubieren detect.ado, de acucrdo a la Ley v normas reglamentarias respectivas. ró0
[)rLtros
RELAcToNADOs
coN
tL. pR()(ES() pENAL (oNTRA
Lurs Brooy¡ ot Vrv¡ruro
1V.2, DELITO DE ASOCIACIÓN ILíCITA PARA DELINQUIR
lV2.l, Generolidodes Ll delito clc asociaci
Dc acuerdo a Ia ubicación, esre delito se encuentra en cl C
tól
M,qnrcl
Avonrrrr P¡c¡r¡s
con eldelito de asociación ilícita que es ttn hecho punible que se consuma con la simple pertenencia a la aerupación, hayan o no inten'enido en la perpetración dc delitos. Este delito es plurisubjetivo v que consistc cn el acnerdo dc dos rr más personas, que conlleva a sostener l¿r existencia de participación necesaria y cle convergencia, desdc el momeuto qtle la manifcstación de voluntad de los participantes está dirigida ¿r tur fin conrúrn, esto es el clc
cometer delitos, con independencia cle que se c.iectttcn o no los hechos punibles planeados o propllestos por Ia organización para la cotrsecttción de sus objetivos, requiriendo la existencia de ttn víncttlo estable, permanente y duraclero de varias personas, en el cttal los actos de consttmación se presenta con la sola integración. Según Cabanellas, la asociación ilícita integra por sí sola un delito, el cual se comete por el solo hecho de pertenecer, como simplc asclciado, a una agrupación o banda, destinada a cometer delitos202.
1V.2.2. Opiniones doclrinoles Tal como lo señala Fidel Rcrjas Vargas, al ocuparse del comentat'io sobre algunas ejecutorias dictadas por la Sala Penal de la Corte Sttprema, son clratro los ejes de la doctrina jurisprudcncial qltc se despreuclen: "1)
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di da in trín seca v taxativamcn te,
tiene la desventaja dc remitimos a couñguracioncs espontáconsti tuyendo en tal línca de pcnsatniento rtn referente no adecuado para categorizar el delito ( ) En cambio, la frase "asociación ilícita,', en el entendidcl de que se trata de una naturaleza delictiva, posee mayor capacidad comprensiva, permitc nn mejor manejo de tipicidacl de los componentes típicos dc la figura del artículo 317, (...);
neas o a relrnioncs quc pueden ¿igotarse en sí mismas,
2)
El contenido material del delito. (...) Son consecuencia dc la priniera leituia de naturaleza minimalista: a) En tanto no exista
202 CABANErrAs, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, ciI., T. l, p. 394
162
[)rrrros
R€rAcroNADos
coN
EL pRocEso PENAL coNTRA
Luts B¡oc¡v¡ o¡
Vlv¡lco
cle r-nodo prccedente la organiz-ación para delinqtrir, no existirá
dclito de asociación ilícita; b) El fbrmar parte de la agruparión es una conducta que se strstenta ob.ietivarnente en la posibilidad dc scr" parte dc al¡1o quc ya tiene configuración ¡rrevia; c) La reunióu ocasiot-tal donde se trate o considere la formaciór-r cle rura asociación ilícita es fase PrcParatoria dcl delito, en la meclida qrtc no exista crol'rtinuiclad que dé senticlo orgánico o clinárnico a l¿r enticlad o se agote sin trascender str propia natlttalcza dc aprestantientos o illtentos dc conformación; cl) Dos o más perso¡ras qtte concicrtau plancs delicti-
vos innediatos v co\llntlrrales no resttltarán sttbsumibles en
la tipiciclacl del dclito dc asociación ilícita, en tanto ilícito penarl que lesiona el bien jurídico senérico "tranquilidad pirblica" (...); 3)
La conducto típica. En el formar parte se concentra el núcleo cl disvalor clc la accióu. Los demás componentes objetivos como la existencia de la agrupación o el elemento finalístictr de destino, adquirirán importanciir sólo a partir de la mencionada conducta comitiva (...). La conducta típica, señala: "(...) formar parte (...) abona la idea de ser integrante o rniernbro de dicha entidad ilícita, esto es, de participar en sus deliberacioncs, proYcctos, contribuir económicamente o a nivel dc scsti(rn en sll desarrollo interno sin lraspasat'a la esfera dc Ios hcchos dclictivos concretos, ptres cle producirsc cllo el for¡nar parte será absorbido por los supttestos delictivo agravados', (...) ;
4)
La naturuleza dcl pacto o arucrdo.,(...) ¡t pacto o actterdo puede ser eiplícito en la medida que se haya constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido. Pacto que por lo general es lodeado dc manifcstaciones orgánicas concretas, incorporación rnanifiesta, señalamientos de estatus, postulación o asunción de roles predefinidos, ctc. El pacto será implícito cuanclo sc infieriu, del análisis dc circnnstancias, actividadcs unívocamente detnostrativas de la existencia de la asociación (nrimeros de delitos cometidos por las mismas
ró3
Mnno A,lronrrl P¡c¡¡s
pcl'sorlas, divisirin dc larcas delictivas a través dc las divcrsas actttaciclncs) "203.
l,arrra Zúñiga Rodrígrrcz coittcide cn sostclte r qttc la palalrla rnás apropiada para denotnin¿rr cstc dclit.o es mecliante la tatc:solía dc asociacirin, porqtte dcnota las cat-actet'ís(icas dc pcrutatrettcia \
.
l.a clivisión clcl trabajo v la disolución clc la responsabilidad indiridual eu cl sctro de la orp¡anízación;
o . o ¡
La interc¿rmbiabilidad dc los individuos;
o
capacidad especial dc tral]sfereucia de las gauatrcias (...) El (lotrgrcsr¡ dcfiniír el crimcn orsanizado corno trtr ti¡ro dc dclin-
El sccrctoi
l.a rnezcla dc actividadcs legítimas e ilegítimas; L:r capacidad de neuLralizar los es{irerzos dc aplicacitir-r de la kr-v (por ejerrtplo, por tncdio dc la intinridación, lzr corltrpci
obtcnción dc podcr r',/o lrrcro a trar,és rler trna organizat:irin lilcrtentcl')tc cstrttcttrr-acla (...).
todo caso, cualquicl ti¡rificacirin dcl dclito dc particip¿rciótr en 1¿r ors¡rnizacitin (dos o nrás (par-a distingtrirla dc los cn la actividad pcrsonas), ciclta pcrrnancncia ¿rctos prcparatorios dc la conspirzrción) \'es recorrlendablc cstablcccr la cntidad de los delitos a cometcl, por un rnínimo rcspeto al principio de últirm ratio. (...) Si se trata de trna figura dc adclantamiento de la interr,encirin penal, porque penaliza un álnbito prei.,io a la comisirir-r dc dclitos, F.n
rrna asociaciín i1ícita delre intt.rntal'clcfinir:
203
ft1;1¡5
V¡ncrs, F irlel, "El delito dc ¿sociacion ilícita en cl Código Pen.rl ¡reruano y
e.n la perspectiva lurispruriencial", en Diálop,o con la Jurisprudencia,
pp. 67-68).
t64
N! 33, Lirn¿, 2l)01,
L)¡lrrcls RÉLAooNADOs coN
EL pRocEso
prNAr (oNTR^ [-uts
Brttov¡ oe Vtv¡Nco
cual t:s la participaciírn cn una asociacitos de paz pública y tranquiliclad púrblica clel (iócligo penal pellriuro, se prrcdc tambii'n cntetrclcr que el bienjr"rrídico tutclado en cl delito de;rgnt¡raciones ilícitas dcl artíctrlo 317 CP esla paz pública cntcndida como cl or(lel] prihlico qtte st: altcra cuando uua asociación ticnc ¡ror-fincs la cc¡t'ui.sión rlt' delitos (...)":0+.
(.ésar Srll \laltín flastro \'otros hacen refcreucia a la definición pl'opucst¿r por l{errcro Hcrrerol0';, qtticn scriala que la delincuencia or-g¿rniz¿rcl¿r es la qrie sc rc¿rliza a trar'és dc rrn gl-upo o asociación r:rirninal r('\'es ti clos de las sigtti cn tcs características: cariict.cr estn¡cturado, permanentc, alrto renovable,-jelarqttizad política, r,alcdor-es clc la clisciplina y dc toda clase de medios fi-ente a tcll'ccros con cl fin dc alcanzar.sus cllrjetir.os206. l-os lrislnos autorcs sosticlren: "(...). En delinitiva, "existe participación ncces¿rria cuanclo trn tipo se halla configtrraclo de manera qlle par-a srl re¿rlizaci. Talcs casos cle participar:itin sc clasific:rn en clelitos dc: convcl'gcn(:ia v clc cncuelrtro. L.n los prirneros, las nr¿rni{ést.aciones de volrurtacl de los inten'inientes se dirigen a una meta comirn. 1'desde trn rtrisrr-ro ánglrlo. ['-llo c-,curre precisiulcnte en el ti¡to cle asociación para
l(J'l ZufircA Rcrorirc;rrz, L.rur¡, ''C-on.lcrrt¿rios ¿l artículo ll7 clcl Códig,o Penal: La crimin¿lización dc las asoci.-lcioncs ilíc.itas ¿ l¿ lL¡z del derec'ho corrparado", en Revi.sla Pcruana de Cicnr.i,ts Pen.zles, N 12, Lirr¿, 2t)t)2, p. 290. L¿ ar¡tora dc este artícLrlc¡ cs IJcru(ln¿ y prestigia a nuestro ¡raís como un.r excclenle ¡rroiesora dc Derecho penal en la li n ivcrsicl.rd cic 5¿ l¿nr¿nc¿. 205. fl¡¡B¡q¡¡ H¡nn¡no, César, Crintinolouía. Parte Gt,neral ,v Es¡.tecial,2'r ed., Dykinson, N1adricl,,20l)1 , p. 177.
M¡RríN Ccsrno, Cós¿r ILtgcnio; (_aHo (.orn, Dir¡o Carlos; Re¡ño PEsr'¡lrn¡, José Ltandro, Dclitos cle trático de inl'lut'n<-i,ts. t-nritlttccirnienk¡ ilícitrt y .1J()Li,iLi(it:. ¡:ara dt,linquir: As¡-tcr.los su-sfan¿lvos v pror esales, Jt¡rist¿ Edilores, Lirra, 2002, p¡t. )91, .106. SAN
)9), )96.
ló5
M¡r
delinquir, ptrcs la consunración necesarialnente requiere la couvergencia dc volrrntades clricutadas a un:t nret.a colnún: coltlcter delitos. (...) Nrr-¡ra bicn, ha cle quedar claro qtte esa finalidad ilícita tiene quc scr la qr-rerida y prctcndida por la propia asotiación, no por el propírsito individual dc alsuno de srts rllienrbr()s, ñnirlidad qtle no sólo ha de cstar claramente cstablecid¿r sino r¡ue arlcmás stlPone quc la org¿rnización asociativa \¡enga cstrttctttrada para Ia conse cuciórl de los fiues pol clla previstos. (liertamentc, a la par dc estos ctiterios, debe destacatse col-no clemcnto típico la perrnirnencia
clc los
nrietlbt'os de la asociación ctiuritr¿rl"!07.
lV.2,3. Bien jurídico Esn figura delictiva se elrcuentr¿r err el título referido a l¿r tranqrrilidad ptiblica v en el rttbro contra la paz priblica, teuiendo ctt ctrcnta qrtc este hecho punible es de peligro abstracto v se consuma con la simple pertenencia a rura agrupación de dos o más personas con la finalidad dcr conrcter delitos, aun cuando no se materialice éstr¡s, el bienjuríclico que se atcnta es la paz pública rcfie-jada en el normal funcionamientn dc las entidades, sen'icios pirblicos y pcrsonas, la misma qtle se erige como rtu adelanto pol'parte del estado a sancionilr por la sola ptresta en pcligro, sin necesidad de que se haya materializado o lesionado ttu bien-juríciic
hl Tiibunal Constitucional, en rlll¿r selrtcncia respccto ¿rl dciito de asociación iiíciur refericl¿r a precisar el reqrtcrimicnto dc la pluraliclad dc clelitos para su configuración, setlalir: "Crranck; cl ilícito irenal cs contetido por t¡na persona qrte, cual instnrment.o, actria dentrc¡ de rtn aparato de poder oreanizado, qtte, como parte de una estrategia eeneral, comete delitos o rcpresenta
solo un cjemplo de un conjunto de conductas ilícitas similares, estarnos frcntc a la existencia de un patrón de úolaciones, lo qtte convicrrte a tal atrupación en ttua organización destinada a cometer
)o7. Loc. c¡t.
tóó
l)rL-rros RELAcroNADos coN
EL PRocEso PENAI. (-oNTRA
[.uls Beoov¡ ot Vtv¡Nccl
dclitos. Estamos, entonces, frente a trn ilícittl colllra la paz pirblica prer,isto y sanr:ionado eu cl artícttlo 317 dr: la lc,v pcnal matcrial. i\ rnayor abundanliento, dicho tipo penal cstá r'eferido a tlna asl'ltpación dc personas organizadas coll el olt-ie to dc comctcr varios clclitos, y qrre han hccho clcl dclito tttt tnodo ¡ls vid¿"208.
F)l otra sentencia del Tribunal Constituciottal, sosticue: "l\licntras Ia asociación ilícita constittlve un dclito e n si, Ia participacitin clclictiva rcquiere de la comisión de otro dclito a título de atttoría (... ) . La configuraciótr del de lito de asociación ilícita rcqrtiert', para su configttración, quc el ageute forme de tttla organización de dos o más personas destinadas a colnetcr delitos, por Io que el torr¿u' partc de utr delito aislado no puedc dar ltrgar a la sanción por dicho dclito. El clelito cle asociación ilícita reqrtiere, por lo tanto, dc un¿r vocaciótr de permanenci¿t. Dicha vocación de permanencia no se prescnta en la participación delictiva, la cual oPcra ante la conlisión de un delito ¿lsl¿de"209. La Sala Penal Permaneutc cle la Corte Suprema ha cstableciclo:
"[FIan] actuaclo cn calidad de afiliados a una bauda, entendiéndosc como tal a la intcgracitin dc dos o tnhs pcrsoltas qtte couciertatr con la flnalid¿rd de conlctel'uno o rnás delitos, para lo cttalse implementan v actiran coordinadamcntc a efectos dc asegrtrar el éxito dc su incursirin criminal, scñalándose roles para tal propósito (...;":to. "fPuesto] quc cl delito de asociacion ilícita sc acredita cltando dos o más personas, dc mane ra org¿rnizada \¡ perlnancnte, se agrupan cn
208. $p¡¡"¡, ¡u dictad¿ por el Tribunal Constitucional, Exp. N'' 180;-2005 HC,/TC, dt: 29 rle abril de 2005, an Diálo¡;o con la Jurisprt¡dancia, Año 11, N'' 87, diciembre, Lima, 2005, p.17). 2oe. 59¡¡...¡t di<:tada por cl TribLrnal Constitucional, Exp. N'41.1 fl-2004 HC/TC, de 6 de jLrnio dc 2005, cn Diálo¡;o con la lttrisprucJenria, Año 11, N'87, dic.iernbrc, Lirna, 2005, p. 17.1.
2l0
Exp. N" 1902-97 (en Ror¡s V¡nc¡s, Frclel, "Sobrc.rsot.iaciones ilíc.itas, band.rs
y org,.-rnizaciones r,rir¡inales", en Diálogo con l.t luris¡.trttdencia, N'' 23, ag,osto, Lima, 2000, p. 73). 167
,\4,qnrc¡
Avop.rl rr P.rcs¡s
basc a rrna cslructru'a.it: rárquica y ltna divisi
nlatt'lializar los ¡rl:tncs dclictir-<¡s, ¡tot lo qttc cste ilícito Pt-cscltt¿t tlltll estructrlra típica autíl)oma c indcpcrrdiclttc (lcl cltllito o dc l<¡s delit()s (lue a trar'és clc clla sc ct()ntetal) (.. )":ill.
"IHan] parti( ipa(lo acti\'zrnlclrtc t'n los latrocinios quc se lcs atribrnt' (...) lo cual evidcnci¿r toda una org¿urizacirin clelictiva con rolcs v f\rtttioltt'r ptetisrrs (...) ttr) ('s Ilt('tlos ticttr) qllc ('l atttstlrlt, (...) t't';r I¿r org:urizaciórt e iuclttso iurpartía las órrdelrtcs al la c-icctrción dt ios lirtrocinios (...;"!t:. dc lnornr-nto
quict'r -icfattrraba
IPalal la confisuración dc clicho ilícito se rc:quict'e la cxislenci¿r rlt' la agmp:rci
"Por otro Iado ¡rodernt'rs scñalar aclelllás qrrc 1a tipiciclad olr.je tiru del nlenci
21 l. txp. t'| 7 82.97 (en Ror¡s V¡Hc¡s, Fidel, "Sobre ¿rsociaciones ilícitas, bandas y ,, or¡¡,tniz.lr iLlnt,c t nrlin.lle. , en Diálogct con l,t Jurisprutl<'nci¿, N'2-), agosto, Lir¡a, 20(Xl,
p.75). 2r2. Exp. N'4;9 99 (cn Rcyj-s/¿ Pcruana de Dt.¡rlrina & Juris¡trudenci,t Pen¿l. N" Lima, 2000, p. ;9 J). 2 r
r. lxp. N,, 49)-99 (en
Reyi-sl¿ Paruana
Lima, 20110, p. 682).
tóB
de l)tx trina & Jurisprudenci¿ Pcnal,
l,
N' l,
L)¡rrros
Rt-LA( r(.)NAtx)s (
()N tt. pRO( ES() pENAL coNTRA
Iuls Bioor¡
t.¡t VrvqNCr¡
caliclad
i)
Cctnricrlo rle ttolunlrtrles rle tnris tle rlos lter.sona.s. Sc r cqrricrc cl acrrelclo o p¿r(to o dccisión comtin clr volunt¿rdcs clltre cllos con el cvidcnte ob-jetivo de llevar a cabo la corrrisiírn de hechos
prrniblcs.
ii)
Perynrly3ny¡rt liste prcsrrpuesto, se sustcnta en cu¿i.nto a la coutiru.ri,lu,l á ¡rersistc'nci:r cn Li_¿r_q¡g1,ción l'{rnaliclacl cin ionretcr
clelitos
pol palte
clc la agrupación, r'inculadas a tlavés clc una or-s¿rnizacirín que tiene vocación dc estabilidad y perrnancncia
Jl't
Senlcn( i¿ dict.rcl.r ¡ror lr Sala Pen.rl de l.r (ortr. SrrPrcrr.r, Exp. N 394,1-2004, 27demayo2()05,en DiálogcsconlaJttris¡.trudent.ia,Año11,N'BT,clicier.nltre.,Lirna, 200.; p.172. Lima,
lr5. Eylr.
N'
1l 57-99 ten Diálotr¡ <'on la Juri;¡srttclenc i,t,
Lima, p.6.1).
ló9
N' 33, jrrnio,
J0t)
l,
M¡nro AuonErrt P,qc¡¡s
cn cl tiempo. hl t-onrar llnrtc cn un dclito aislado llo lltlctlc dar Iugal a scr cttnsidcra(lo colno ¿ttttor de tal hctllr-r ptrr-ril;k:.
iii)
La comi,sión de dit,crsos Ju¿clns d?li(tirtos. Qr"ricncs firtncn ulta asociación ilícita u organizaciitn crintinal dcben tellel'como finalidad la ftttttra conrisitit't dc más de un delito comúrt-t o especial, al margen dc qtre si c'ieclrtan o tlo los hechos planificados, los misnros clttc prtecletr scr irnplícitos cl explícittls, r'los ptitrtcros están const.ituirlos por actos cletnost.rativos cle la asociaciól'r; mientras quc los see-lutdos sc corrobora por la clara nratrifestaciót-r dc voluntad en tal sentido.
iv)
Jerrtrquizución. Sc reqtticre la existencia de una estrltcttlra orgánica que racionalice stt existcncia con la participaciórl dc dirigentes, jefes, ftrndadore s, e tc.
v)
Iil conocitniett,tq l4gti9 rLel agente de perlenet:er n trne a.sociarión delictiua, de tal mancra qr.re la reunión de ttna manera co¡.tntltral o eventual, sin la proyeccióu o acttcrdo de come tet'hechos delictivos, no puede ser considcrado conlo autor dc esta flsrrra dclictiva, porqtte su actividad clcbc cstar erlfbcada a llel:u- adt:lantc: proycctos critniu¿rles, csto cs, a cornetcr clclitos.
yi)
E.s
u¡t dclito
abslraclo, pot'que no se cxisc Para str confilnaterialización, r-ri siqtriera cl inicio clc la t:iectr-
de peligrct
guración la cirin de los delitos provectados, sitrtt qtle sc reqr.tiet'c la sola pcrtenencia dc los suje tos activos a llt aQntpacitirl delictiva.
lls un delito dc peligro abstracto a la que pertenecerl dos r¡
rnás
personas, quienes confrtrtnau ulta agrupación estable v trlhs o Inellos duraclera,-jcrarqttizada, crtt'as volttt-ltades convergeu de aclterdo a Lrn rol de lunciones, destinada a col]rcter delitos; y no iutercsa Ia clasc dc lcls hechos punibles, motivo por el cual el solo hecho de ser inlcgrante dc la rnisna, ya es considerado como autor; y qlle solo cs suficicnte una puesta cn pcligro, además que cl actterdo puede ser irnplícito o cxplícito, por que la norma lo que sauciona es el significativo de los peligro qtle presenta contra la tranquiliclad ptiblica la existencia dc uua asociación criminal, y que atenta contra los biencs-iurídicos protcgidos por el Estado, la misma que debe cstar debidamente jerarquizada v en la qr.re se haya establecido un rolde funciones a fin de que sus integrantes tengan en su
momento una participación decisiva. r70
DeLrros rtELA(.r()N¡\DOS coN
EL
pR(xrso prNAL (.()NTriA Lurs llrr¡or¡
DE
VrvAN(()
l)c tal nrancl-a, dc acrrcrrk) a lirs camcter'ísticas antcriornrcnte
cx-
l)ucsta, así c()rno lo qrre sosti('l-rc la doctrina, las e-jccutorias cor-rstitr.rciclnalcs v supremas, pal'¿r qrrc llll grupo dc dos o rtrás llcl'sonas sea consicte¡acl¿r cr>nro una a.sociación ilícita no basta qtrc hava cxistido el) fonna
circunst:rnci;rl, porque es neces:rrio quc la misma se proloneue en el tiempo y que su actividad sca drrradera v cstablc a ñn dc qtte clesarrollc srr ¡rlan crilninal, lnantcnicnrlo vigellte srr ircrrcrdo dclictivo elrtre sus intcgr:rntes. L,s un delito ph.rrisr.rbletivo de convergencia, dcbido a que sus intcgr¿rntcs actrian colcctivirrnentc hacia trna finalidad en courrin, por scr de trna n)isnr:r clase v lr hacerr hacia rrna r.nismir dirección Y además, dcsrlc cl ¡nolncnto quc sc reqrrie re que esté intesrado por la cclr-lctrrrencia de ur-ra pluralidad cle pcrsonas r la planilicación o ejccución de varios hcchos prrnil>les. I-os intcgrantes clc rura asociiición ilícita, adelnás de rrn concierto dc rolunt¿rdcs para de linqrrir' 1, tle una estnlctura -ierarquizada, debcn tcncr rura aclccuad¿r sclccci
l.stc clelito cs I)cl'nranclltc. Ilorquc dcsclc el rnomento el] qrrer se da ot'igctr a csta olganizaci(in origitra c()n sil consur¡taci(¡n r¡na sittracirin antijru-ídica quc pucde durar en e l ticnrpo v qLle clcpende clc los turicmblos cle la organizaciril'r ia mantcrtgzr o cescn su activictac{, porqrrc clich:r norllra scñala c\[]r'esanrcntc el "forrlrar parte", lo quc denlucstl'a no cs un dclito cle sinrple actir.'idad o de resultaclo instantáneo, sino qLre sc inicia cuando el ¿urtor sc integra a la organización 1, se ¡r-olotrga en tanto quc cstc agcnte continrie corno rnicrnbro cle la asociación, hasta quc decida rrrlunt¿rriarrelrtc ¿rpart¿rrse , circunstancia e u la qtrc podcrnrls sostcncr quc ha ccsado la ¡rermanencia cl portlrrc firc inten'cnida por las;rtrtoriclades, cn cste caso la rel:rción que lo vincrrlab¿r a la asociación ha rlc'jado cle sc¡ aun cn el caso dc que csta organización continrie vigcntc. t 7t
N'1.vro
A,rron¡rl l)¡c¡¡s
IV,3, DELITO DE RECEPTACIÓN
lV.3.l, Generolidodes Este delito sc clrcr.rontra tipificacto cn cl ar'tír:ukr l9-1 dcl Córligo l'enal ,v se consir.lenr c()rno autor lro solamcntc al qrrc prcsunla, sino al quc tcnqa conocinricnto qrrc la cos¿r o lrien citrc r-t'ciba ptovieuc clc rrn hecho puniblc, bajo cualquicra cle las moclalicladcs señal¿rdas cn el rei'crido artícukr. Pero, sr ¡l'ecisa que el autor n() clcbc habct'intcl'\'cllido, lnatcrial o inLc'lcctr.r¿rlnrente, en la perpctr¿rción dcl clclito prcccdclrtc, prres cle no sel así, cstaríallos frente ir un copzrrtíci¡re en el hcchcl punible anterior, sin ningtrna posrbilidird cle que sll condrrcta prreda ser subsrrmirla cn cste clclito.
Nos clcrrpamos dc cstir figtrra dclictiva, dcbiclo a quc el órgano jrrrisdiccional tipifica colr]o arrtores de este delito ir otras pers()na¡j que rccibicrol-r dincr'o clc Nf ontcsinos t¡ que prcvi:trnentc fircrcln s()meticlos a un antc'jrricio por habcr tcnido l¿r concliciriu dc Congrcsistas, consideranclo qrrc cl lcceptor conocía o prcsurníir quc provcnía clc rrn hccho puniblc alltcrior. l'ls decir, un¿i cntrega dc clincro dc la nrisnra pcrsolla a un tcr(el'o \'(.ouro ha qrredado dcmostr-ad
Iin el (lódieo pcnal cle l99l en elartículo
195 se tipiñcabir colno
rcccptzrción agravada hast.a con Llna pena no mayor dc 6 años, cuando:
172
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sc cleclicu al corncr-r:io dt:
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objclo provcnicntt: clc acciones
clclic ttrcls¿rs. Sc tl:rt:r clc bicnes cle propicdarl ciel lsurdo desdnactos al scnicio púrblico.
l)icho dispositivo ftrc nroclific:ado mcdiante la lev 25404 el 26 cle fcblcro cle 1992, agravando la pt'na cuatrclo sc tr¿ttc de bienes provcnientes dc delitos cle tr'áfico ilícito e clrogas o telrorisrno. l-ste clispositivo lcgal {irc dcrosado el I I dc abril rncdirurtc el Dccrcto Lcv 25428, que tipificó el clelito de lavado clc ;rctivos provcr"ricr-ttc dc los dclitos antes rcf'cliclos, scnal¿rndo couro pcna nuixinrir hasta dc caclcna pcrllctua. I'.n rc:rlirlaci cs hrnentablc qrie sc ltrrbicr¿r cierogado la primera partc rlcl ¿rr-tícrrlo 19,r clcl C.tidiso pcnal, rcfcrido a sanciolral'hasta con lln nrrixinlo cie (r arios dc pe na ¡r-ivatila dc libertad a los qtrc se clediqucn a la courcrci¿rlizaciór-r dc bicnes prolenientes de acciclues delictttosas, más lurin crrando cn la actualiclacl se hatr inclenrentado las sttstraccioncs cle vchícrrlos o artclhctos con l¿r ex(:hlsiva flnali
'\ ¡rartil
pcrpctraclo por biurclas lo c¡rrc reriste pcliurosidad, nrotivr por cl crral pr-oc.cdc tipi{icar las vcntas qrrc sc llcvcn a cal'¡o dc bienes quc han sido sustr'¿ridos o aprt>piaclos prcviarnontc cn cl re{crido clelito, crranclo sus autorcs tiencn pleno conocirniel-]t() que proviencn de un clclito y csta flgur:r es abicrta, desde cl nrorlrcnto qllc r:l artícr.rlo (r sc sosticne ¿r otros clclitos qrrc gcncren ganancias ilccalcs. Is rnlis, h:rsta Prrcden ser con.sicleraclos conro autorcs del dclito rlc asociaciólr ilícita, pot'que es maniflcst¿r la situación de que se trata dc una orcanización delictiva.
173
MARro AMORErr
P¡c¡¡s
|V.3,2. Opiniones doctrinoles
attit sosticllci "L,s trn delito autónomo, pcro goza dt: rrna estrecha re lación c()n lln hcc:ho dclictir,o previo, por cuant() la rcceptar:irin prcsrrpt-rnc la existerncia de rrn dclito anteriolnrcntc conlt: tido, sclbre cl qtre la r ondut'ta rcr:c¡rt:rclclra prrcclc srrpcrponersc. Sin la existencia de cstc ¡rrcvio dclito, no es posiblc la recel)tación, no por-depcndencia dc ninsún tipo, sino cn viltucl cle Ia misnra dcfiniciór-r dc la condrrcta de rece ptaci(in, cl'ltcn(lida como la lcsirin dc-'bienjurídico Ya lcsioltado"2l(i. Dc la
I\f
llr¿rrnor-rt Ar-ias v Cantizano serialan: "PresuJrucsto dcl delito dc receptacirirl cs quc sc lrava cornetido un delito anterior, daclo quc sc cxiec que cl bicn sol¡rc el qr.rc rccae la rcceptación, proccda cle un delito. El dclito antcrior generalmcltte es contra el pafimorlio":17. Raúrl Peria Cabrcra sostiene al respecto: "La receptación es un término qr-re sigr-rifica guar-dar o complar objetcls sr.rstraídos. En la
doctrina, innumerablcs tratadistas llaman a cste delito recept¿tción, a fin dc cliferenciarlo del descrito en el artíctrlo 405, compr-endidcr en el epíerafc de los delitos contra la administraci
volunt¿rd de recibir la t,os¿r que se presumiti provetría dc rrn delito
-2 16. DE L¡ M¡rr,r, "Límites de la s¿ncirin cn el delito dc. recept.rci(;n: la rec.cptación sttstittrtiva y Ia tcoría del mantt¡nimiento", c¡taclo en Bn¡r.roNr Anl¡s-Tonnrs, Luis Albcrto y (i¡nci¡ C¡¡rlz¡No, Marí¿ del Larmen, M¿tnu.tl de Derccho Penal. Parta Especial, 3.. ed., Editori¿l San M.rrcos, Lima, 1997, p. 310.
217. [JRANT()Nr Aqt¡s-IoHRrs
Es¡tccial, cir.,
2i8
p.
PEñA C.¡sHrn¡.
cl Patrimnnio,
y (,,rnrie (.¡rrz¡r'ro, Manual clc [)crecho Pcnal. Parte
11 1 .
[:cii<
R¿til, 7i¿f.ldo clc Derecho Penal. P,trte Espc
ione: Jurídicas, Lima, ] 995, ¡t. )t).
174
[)rrrros
RELACtoNAT]os
coN
EL pROCrso pENAL
coNTRA Lurs
B¡uor.¡ or Vtl'.qrro
allterior, ya sea por alguno de los títtrlos irnpugnables nlel)cionados cn la l('\', o pala algtrna dc [a.s finalidadcs cxprcsarnc'ntt'irrdi<:adas en q'l 11'¡1q¡"219.
I{caño Peschicra rellcrc: "l)istinto es cl caso dcl lirncior-rario prilrlico que cntl'cga a un partir:ulal' biencs de proccdcncia cstatal qrrc prcvi:rntcntc ha incorprtrark¡ en srr csl'cra privada. lin tak:s supuestos, v sicnr¡rlc quc la accptación rlc los bicncs se realicc a sabicndas dc su ¡-lr-occdencia delictiva, porir'ía irnputarrsc al particular la comisi
.\l respecto, cl doctor l,rris 1.. Rol' Frcu'e nos prescnta
alqrrnas r-cglas prácticas que pcrmitart podcr determinal o concluir cuánckr cl agcntc presumió que la cosa derivaba de trn delito: i) Si hay trna nranificsta dif crcncia entre cl r'¿rlor rcal de la cosa con el prccio en qut: frre comprada, o con l¿r suma de dincro rntrt.rrada que la prenda sarantiz¿r; ii) Si hzrv una nlalca(la incornpatibilidad entre el valor real de la cos¿r v la sittra-
citin econórlica precedcnte respccto al vcndcdor o donantc; iii) si cl vcnrlcdor, donantc o dc'rrdor prendario no pr()porciona cxplicación ra¿onable, a falta dc documentación sustent¿rtoria, de la Ibrrna conro :rdqrriri
2lq
R.JvFn¡vnE,LLrisErluardo, l)crachoPenal Pcru¿no.P.trleEspecial,Llll,Delitc¡s
el Patrimonic¡, Eclitor¡¿lcs [1nid.ts, Lim¿, 1983, p. 146. 220 REAñoPrsc¡r¡n¡,JoséLcandro,"L¿.rclr¡inislr.rr.iórrdccaucl¿lcs¡rúblicospordclce¿r ión clc corrpctcncias iuncion¿ri¡lcs y su entrcg,.r inclcitirl¿ a ¡t.rrticul.rrcs", cit., p. .)(r9. <-r¡r¡tr¿
221.
Ro\
Fn¡rne,
cit., p.145.
11E
M¡nro Avonrrr P,lor¡s
que el arrLor dcl hccllo puniblc rccil)a cl misrno bien, cs clecir, no sido srrstituirlc.r por otl'o o que se tratc dc srrs cfi:cLos.
ha_va
|V.3.3, Bien Jurídico El bicn jrrrídico af'ectackr cs cl patliuronio rlc la pcrsona quc lta sickl ob-jcto de la sr¡slracci
|V3,4. Ejecutorios LJtra
cjcctrtoria suprcnra inclica que no ol)stante la afir'maciirr-r clcl
acusado cle haber recibido el bicn en calidacl clc ernperio porqlrc couocía a la macln: tle srr c.ocncausado, cristc la irtrputación quc csta irltima Ie lormttl¿r errt cl scntido dc haberle vcnclido cl bicn robaclo, así ccirno cl acta dc incaut.ación qtre obra err cl expedicnle, hallándose acrcclit:rda por lo nrismo la rt-sponsabilidad penal del acrrsado, nlas no así en los otros casos en ¡rcrjuicio clc otlr¡s agraviados, por no haber óstos forntuladcls carg<-ls t:n stt cortlra???.
"I',ste tip
qllc sc conlietrrc cl cotrocimicnto
cr
la prcsrrnci
Ett t:ste tipo clc clclito se r-cqrricrc qtrc c'l autor l)l'esilnra o cronoz(.¿r qtre el bictr qltc rcciba por cttalqrric'r'a clc las nrodaliclacles clcsclit¿rs cn cl ¿rrtícul() l 9{ dcl [,tidieo I'enal. plor iene cle rrn rle lito patrinronial; r a qrre ctt¿rndo se lrata de dclitos conretidos anlel'iolnrcntc l-cvisten un¿l lllrrvor' qrltrt'tlad o t'stlitl dt'tallurlos cn l.t lcr rt'spctlir':r st,i,rnf igru'rr t'l clt'lito dt' lavarlcl de :rr:tivos.
cir.,
l.
222 Fxlr.N ;24()_97, lca, cn Rot¡s V¡Hc;¡s, Juris¡.trLrdcnci.t Pt:nal y Pro<:esal Pcnal l, p. 4)6.
2lJ txp. N 1t.it9.97, en L¡ Ros¡ Cló¡rrz or r¡ Tornr, MigLrcl, Jurisprudcncia clel Proccst¡ Pen¿I 5unt.trít¡, (,rijley, Lima, l 999, ¡t. )17.
176
D¡lrros
RELAo()NAI)()5
(oN
EL pRC)cEso pENAr
coNTRA Luls IJrortr'¡
IV.4, DELITO DE FRAUDE ELECTORAL
or Vrv¡Nco
O ATENTADOS CONTRA
EL
DERECHO DE SUFRAGIO
l'ara la confisul'acitin dcl dclito dc fi-audc clcctoral cs neccs¿rrio tcnel'el') cucnta quc se cnrllarca clcntro del Capítulr¡ rlc'clelitos r:ontr-a el dcrccho clc sufrasio, qu(' ¿r slr vcz se ubica bnjo cl nrbro gcnér'ico dcl Títrrlo clc delitos colltl'a la volrrntad poplil.u-. I'.n cse scntido, clebemos tcncr cn consideracirin lo qrrc sosticnc el macstl'o Lrris lh-anront A.l ias v l,r,ris li-amont A-i¿rs'[blrcs: "En cste snrpo de dciitos el bicn.itrrídico protegiclo cs el interés del l-stado en la clt'f ensa dc las libcrtadcs gar:urtiz¿ldas por la Ccx-rstitucirin (...) en cor)sccucncia erl bien jrrrídico objcto clc trrtcla es el sufragio (...) cs rrn clcrccho clc los cirtcladanos. Si no firera una atrilrución-iurídica, el fratrde o la violencia delictivos no afecrtaría sino al L,sta.do, qllc cs cl organismo titular cle la firnción, cnando cn rcalidacl cl pcrjrrdicado se vicrtc también contra cl ptrcblo, cn cuallto irnpidc conocer su voluntad o en cuanto kt perturba; t'conlra cl incliridrro eleclor, c11 cuanto burla o coacta su facultad dc intervenir en los asrrntos pública5"9:+. Los dispositivos lergalcs quc sc dcbcn tener cn cllenta son: la l,ev Olg:inica dc Elcccioncs Na 26859, que reeula la xrtar:i
Dc t¿rl llranera qrrc interpr-ctando estos dispositil,os lesales y e-iecutrlrias dictadas por los rirg¿rtros conrpetelttes, tcncn)os que el delito se colnctc o consttnla el rlía de las elecciorrcs, nredi¿rnte actos destinados a inrpcdir o alterar cl result¿rdo dc un proceso elcctoral. La tipicidad objetiva de aqrrcllos actos pueclc consistir sesrir-r cl ¿rrtíctrlo 359 clcl Cóclieo Pcnal cn:
22'1. $¡.-q¡1¡¡¡¡An¡s, LLri: y 13navoNr-AHr¡s Tonnrs, Luis Albc.rto, Cóclig
3'' crl.,
cit., ¡t.444.
177
N4
r¡iro Arrr>nrrtr P¡orrs
i)
Ius('l'tal' o llaccr illscr-tar o suprirrrir' o ll¿rcer suprir]1il', inrlclrirl;rnrclttc, l)ornl)l'cs cn la fon]r¿rcirirt <{t' rttt lcgistlo elccloral.
ii)
Falsiflcar o clestnrir', de ctralqrrieL nrorlo, orl todo o elr paltc rrn rcgistro elc< toral, D.N.l. o actas clc cscr-rrtinio u ocrrlta, rcticnc o hacc rlcsaparccer Ios doctrrnclrt()s l'llcl.lcionados, cle rn¿urcr'a quc el hecllo pr.rcda dilicultar la elc<:ción o Ialsear cl t-e srtlt.irrlo;
iii)
Sustrael', dcstnrir o srrstittrir :infil'irs rrtiliz¡clas cn ul'lA clcccirin
antcs dr: rcalizarse cl escnrtinio:
ir')
Sustracr', dcstnlir o sustitlrir céclrrlas cle srrflagio qrrc fucr<-,n dcpositadas por los elcctolcs:
r')
.-Utcrar dc cr.ralqtricr nranera, el rcrsrrltado cle rrna clcccitin o torna irnposilrle la r-calizacicin del cscnrtinio,
)
Rccibc, siencl
vi
rii) F.s
l)csp
rniis, en la sr:ntcncia qlre motiva cste anlílisis no sc irrdica irrrlicios
o prttcba :rlgrrna o clertrerntos de jtricio quc acrt'ditc que cl plcsr.rnt
I'r'occ.salnrclrl.c, cuzlnd() cn llrla s(:ntclteia sc dispotrua quc se fitrlllulc ttna dcnrtncia por un nrrc\'o llecht-r prrrrilllc qlrc sc hubicra descrrLricrto ert) el crtrso dcl plclccso pcnal clilcrcntc al qtrc ha nrotivaclo cl .juicio, t:s itnpcrati\'() que sc indiqtrc crr¿il lta sirlt¡ la conctuctu o cl ¿rct
178
[)e
rrros
REL¡\( r()N
\i){)s (.oN Et pRo( ts() ptNAr ca)NTiiA Lurs l]to¿rr'¡
D¿
Vlvl¡rco
quc l)lrcdan \('r consicl('r'a(los tí¡ricOs, Ilcl-o r'onro sc Pllccle vcl'iflcar cl1 clichir st:ntcl)(:ia srilo sc han lirnitado u indicur cl rlt'lito y cl arti culo clel (lódieo pcnal, nras r]o cl supucsto a( t() () collducta eli'cttract¿r por c[ dcnrrnciado p¿rra podcr considcrarlcl conlo l)resrrnto atrtor clcl dclito inrprrtado. P1u'a
[',1 ctía clc las elcccioncs se c.icrcita violencia o an]cnaza para intcrrunrpir o in[entar intcrnrrnpir cl acto clcctoral o quc hrrbicra clcspo.jado a rrna pcrsona rlc su doctrnrento de iclentidacl o habcrlo rctenido con el cviclcnte proprisito cle inrpeclir que el clcctor collcrlrra votar. Asimismo, quc ha)'a intcqrado trn.f urado Electoral estanclo irnpedido de haccrlo, o strplanta ¿1 quien corrcspol'r(la intcgrarlo, o utiliza str nornbre parzl cfcctrrar-despachos tl conrunicacit-rncs, además, qrrc ltrrbiera instigado a otro a strplitntar a trn miembro clclJtrrado Electoral o qur: hava obliqado rlrcdiante la violcnci¿r o arnenaza ¿r otra pcrsona para la suplantación en rcfcrcncia; tampoco ha violaclcl los sellos, precintos, cnrrrltur:rs o cerrzrdrrras de las ánforas utilizadas para cl acto elcct<¡ral.
Tanilrión se cc¡nsidcra colrlo lrna nrodalidad ctclictiva contl'zl el clcrccho de srr{i-auio cuando se viol¿r las cclmrrnicar.ioncs oficiales expedidas por krs rirganos rlcl sistenra clcctoral o suplantando a clichcls firnciotr:rrios, pala renritir-courunicaciones, o susf-ituvcnrlo votos qrrc huyan sido iurptretradt¡s. florno podcuros vcrillcar son clivcrsas l¿rs for-mas o modalidadcs como se pucdcr-r cr)r)lcter este clelito, pcr-o todas ellas circunscritas al día dc las elccciones. Pcro, es el c¿rso quc en la denrrncia qllc se dispuso cursar al Fiscal I'rovincial en lo Pcnal, r-ro sc indica cuál ha siclo la supllesta rnodalidad coll-ro el denunciado habría conretido cl hccho purtiblc inrpLrtado, linlitándcisc rinicamentc ¿r indical el dispositivo le{al, pcro sin precisar cuál ha sido cl acto o la conchrct¿ que habría r-ealizado pura la pcrpett-acitin dcl dclito contra el suflagicl, lo quc demlrestra la atipicidad de la irnputación. Iis cclnvenientc qlle en cuanto a cst-os hechos prrniblcs -contra cl derecho a sufr:rgic¡- regulados penalmcntc en l¿r Lery Orqánica de Elecciones, sean rcvis¿rdcls y concordados máximc cuando en su artículo 393 señala qrre riuen los artícr-rlos de cste títtrlo, sin perjuicio de lo dispucst"o cn los ¿rrtículos 354 al 360 clcl Código penal, a {ln dc evitar una doble tipificación.
119
M¡rut., Arronertr Prr
¡ls
IV,5, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA
lV5.l.
Lo odministroción Público
[.s cl r:on jr.rnto de actos o de l claciont"s lltborales qttc riucrtla lrl l'.stad< r
-cntidarlt-'s gtrltcmanrent.¿rles, rccionalcs, ttrtrnicipalcs, etc.- ctt ¡l,rsitiritt cle emplcador, l'cspccto a strs lrrncionarios o sctridores públict)\. (llti('ll('s son los encargaclos clc ejcctrtzrrltls cn cttnr¡rlitnicnto dc la firncirirl ¡lat'a la qtre han sido ncirllrrados, design¿rrios o clectos, de nrattera lícita r lcgal. La aclnrinistracirin pirblic:i cs scrricio pírblico r,es cjecttt:rclo ltor todtts los órganos dcl Estado prir intcr-meclio dc sus setriclot'cs pal'¿t lograt' cl llien Cornúlt, sin ittrportar la rama,.jcrarqrrí:r, itrclttso con poder dil'ectir'
i) ii)
[.a existcncia de ttua relar:itin de sen'icios, el]trc l¿r etrtidad cstatzrl y cl administradol o eucargado de e.jercer la lirnt'irin; F-l
pago dc rtua remuneración ¡ror partc dcl Est¿rdo en l;erleficitr
dcl lirncionario
iii)
ct
sen'idor priblico;
La relación dc subordinacirin cn la qtre se encuentre cl fitnciclnario, el) su coltdicióu cle trabaiador, {i'etltc al Estado, cn stl r:ondición de ernplcador.
IV5.2. Opiniones doctrinoles I'ara Francisco Fen'eira: "[,a Administración l'trblica es toda ¿rctividad crrmplida por quienes están cncar-gados de poner etr fitt'tciol-t¿rmictrto al llstadr) para cl cumplirniento dc sus fincs, funcioucs sotnetidas a rrna.jcrarqtría en todos sus ór'ganos"22i'.
225 f ¡¡¡¡¡¡¡r [)., Francisco )., Delitos t:ttntra l,t ,tcl¡ninistración ptiblic,t,3' ed., Tcrnis, Bog,olá, 1995, p. 4.
rB0
[)¡trt
Fide I Rojas \/argas concibe a la adnrinistracitin púrblica en Lrn doblt: sentido: "Objctivarncntc, cs el conjrrnto dc at:lir.idaclcs llevadas zl calx) por los ascntcs priblicos )'quc collstitrrt'crt el rlcsarrollo, la dinámica de l¿r fin'rcirill trisrnir (...). Sub-jetivalnentt:, arlrninistt':rcirin Jtriblica "es el ol'dcn de ór'ganos t:st:rtalcs, lo qrrc implir:a.ierarqtrías, etrticlaclcs, cargos y' oficios rlclilnitados cn sus corlrpetellci:rs,"::()"
En estos dclitos, la presencia del lirncionario o scn'i(ior tictre ttna nrarcad¿r importirnci2r, tanto así qlrc ha girarlo cll tc)rr)o a é1, la ltrnción, o la Adnrirristra<'i
|V.5.3. Funcionorio público Definición:l-¿r íntiura rclación lbnnal v conceptual existcnte cntr-e Ios calificativos "firncitin priblica" r"'f uncitiuario priblico"-jtrstiiica su exanlcrr sucesir'() (-n ul'r2r sola noi¿r cle cst¿i obla. corr plioridacl para cl plimc-
en tauto en cuallto cl instittrto prececlc al sujcto r'. lo realizable, a quien lo realiza. Uno v otro. por lci denrás. sca en razrin de nna prcltrlenrática comtin, scrl por caus¿r de sus problcnrers espccíficos o, mejor, cir'ctrnscritcls -l
226 Re¡¡5 Verc,rs, Delitos r:ontra
la
Adntinistr¿r ir)n Pul'>lic,t, 1r ccl., (,rijlcy, Linra,
1999, p. 14.
227 3¡5,r.,¡¡* V¡rr¡És, AnÍb.rl,en En<-irl
tBt
M,rr¡c-¡
A,tronerr P¡c¡r¡s
[,a Convención Intcrar]reric¿lna colltra la Corrupcitin cr:lebrada v suscrita por el Perr.i en (laracas cl 29 cle marzo de 199(i, rafilicacla por cl (lonsrcso dc la Re1;ublica el 4 dc abril clc 1997 definc krs r'orrc:t:ptos dc: funt:ión pública y funcionalio priblico:
"(...) La Función priblica es t<-¡da activid¿rd tcnrporalo pcrmanentc, remuncLada u honclraria, r'calizada por lln¿r persor)a natur¿ll crl nonrbre del fistado o al selr.ir:io clel Estado o dc srrs crrtidadcs, cn cualquicra dc sus nivelcs.lerárquicos (...) [Nficntras quc] Funcionario priblico cs cualqrricr hrnciclnario o enrpleado clt:l l'.stado o de sus entidadcs, incluidos los que han sido selcccionados, desisnados
o electos para clesernpeñal actividades o funcioncs en nombre del llst¿rdo o al sen'icio del Fistado, en todos sus niveles jelárqrricos"!!s. 228. VrttA\'rcFN(.ro f¡nn¡nos, Felipe,
lninrme de Adccuar.ión dc la Le¡;islación Penal PeConvención lntcrame:ric'ana c,r'¡ntra la Corrupción. Conclusiones, Pontifir ia Univcrsidad Católica del Pcrú, Lima,20(Xl. El intonre claborado en mayo de 2000, de c..rráctcr tóc.nico-jurídico, evalúa, identific-a, cornpara y analiza la legislación pcruana r-on rcl¿cirin a ru.1na a la
las disposiciones conteniclas en riicha Convención, señalando acciones y propucstas lr¡ra ser des¿rrolladas en el árnbito dc la leg,islar ión penal y proces.rl penal en el Pr,'rú, ti¡riíicando o modifi<,ando los de litos de corru¡.rr irin conternplados en la Convención. Ader¡.is, exponc las conlradiccioncs en l¿s que inc'urre nueslro orcienanrie.nto jurídico n.rc,ion¿l irlr lL¡so ¿ nivcl constitttcional- en rclación a dirho trataclo proponiendo una reíorr¡.-l rorrslitucion.rl y dcl
Cótlrgtr¡;cnllcn loi reierirloi Jrlir ¡lo:.
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r'tcjr¡ u. s ¡¡¡i¡'11¡.
l(
\l()i rC.lj( ( tt\.lt¡('r.l(.:
Artít.ulo'10 de la ConstitLrrión: "No r'slán comprencliclos en l,t Iut'tt ron p(rbltra los lrahaj;tdores de las empresas clel Estacl¡¡ o clc sociedadc, de ecor¡omra nrlrl¿. Fst,t clispostción nt¡ linita la responsabilidacl pen.tl r¡tta lc: ¡tuclier;t corresprtrtder, ¿sinrihnd¿r¡r- sr/ c()/tdición a los iuncior¡aric¡s o servidt.¡rts ¡ttiblrcos". Artículo 42-l dt:l Cócligo Pcn¿1: ''5c cc¡nsideran functt¡nartr¡s o ser\.¡dora5 p(tl.tlicos: 1. Todo aqLtcl qLre manticne r'íncrlo lalioral, o contr.rc-tual dc r-ualqLricr naturaleza tl organ¡smos del Estacio o qLrienes cleser-npeñan cargos poiíticos o de confi.rnza, inclLlso si et¡anan recle.cr ión popular, y¿ sea que l¿ entidacl pírltlica esté sujet.r al rég,imen laboral de la ¿ctivid.rd pública o dc a ¿ctiviclad, privacJa, y en virtud de cllo ejerce ittnciones cn interés dcl Estado. Se inr luyc a qLrienes han sido sclcccionados, dc.signaclos cr electc¡s para desem¡tcñar fr,¡ncioncs en nor¡bre de l Estado o al servic io darl Estado, ¿un cuando no httbiesen ¿stimido el c..rrgo,.rsí como a los trab.-rjadores de las e.rnpresas dcl Estado o de socied¿des de economía rlixta. c-on e¡ntidacles
2. Los.adntinistradores y deposilarios de caudales e¡nbarrados auloridad competcnte, aLtnqrto pertenezcan a partir uIares. 3. Los demás indic.tdos
¡nr
o
dcpositaclos ¡tctr
la Constitucitjn Política y la Ley''.
Nos parecc importantc indi<.rr qLre rlespués de aproximaclamente 5 años de la ratific.aciórn del mencionado tratado, se prornrrlgír la Ley de Lavado de Activr¡s, que constituía r-rrra de
182
L)rrrros RELAcroNADos coN
EL
pR(xEs() pENAt coNTRA Luts Bsoov¡
or VlvqNtrtt
Las funciones estatalcs se realizan a través de un marco tripartito:
o
La lirnción lcgislativa, quer alude competenci¿r del Poder Legislativo y tiene uatttralcza nortnativa y legisladora;
o
La función administrativa, que lc con'espondc al Poder" t',iectrtir,o y es dc naturaleza ejectttr-rra-dispositiva; y
o
La ftrnción.iurisdiccional, qrte es fácultad del I'oder'-|udicial y ticnc natttralczajurídica cn cllaltto sc encarga de resolver los cclnfl ictos -j udiciales.
impoltantc prccisar que cl ar{,ícltlo 39 dc la Constitución Política del Estado, señala que todos los fttnciotrarios v trabajadores púrblicos Es
scn'icio de la Nación -refirióndose a qttict-tcs constitucionalmente deben ser consideraclos funcionarios públicos- siendo el Presidente de la Repirblica quien ostenta la más alta.jcrarqttía en el sen'icio de la Nación ll en csc orden, los reprcsentantcs al Congreso, Ministros de Estaclo, miembros del Tiibunal Constitucional y del Consejo de la Magistratlrra, los Vocales Suprcmos, el Fiscal de la Nación, Contralor Ceneral y el Defensor dcl Pucblo, en igual categoría; y'los rcprcsentantes de orsanismos descentralizados y alcaldes. esLán al
El artículo 40 dc la Carra N{agna cstablccc que los funcionarios qr.re desernpeñan cargos políticos o de conlianza no se encllentran comprendiclos en la carrera aclministrativa; r'qtre los trabajadores de las Empresas dcl Esr¿do o de sociedades dc cconomía urirta no están incltridos en la funcirin ptrblica. Sobre esta matcria, el I)ecreto l,cgislativo Nq 276 -Lev dc Bases de la C¿rrrera Acl¡nirristrativa v de Ren-nrncraciones del Sector Pírblic(F se encarga de precis:rr los significados de las catcgorías de f uncionario pirblico v enrpleado cle confia,nz¿r, señalando cómo scln nombrados o desisnados y cómo pueden ser remoridos librenente del cargcl cn sll artículo 4, clasifica al personal del empleo púrblico cle Ia manera sigtticntc:
"i)
Funcionario pírblico, al que define como aquel que clcsarrolla firnciones de preemincncia política, reconocida por norma expresa, que representa al estaclo o Lln sector dc la población,
las iigrlras delictivas respecto a las cuales el Pcrú st: comprometió a corrsiderar en nLrestro ordenamiento penal en dicha Convención, por lo qr,ré esperarnos, tal como lo propone el doctor Felipe Villavicencio Terreros, se verifiquen tarnbién las r¡odiiicaciones sugeridas anteriormente.
r83
M¡nro cles¿u
Anonirl P¡cs¡s
r
r'/o diriec organisntos o cntid¿lclcs
priblicrs (..");l'
ii)
cntpleaclo de cottll¿rttza, al qrre definc cot'llo aqtrel qtre-'clcsettrpcri:r cargo dc confi¡tnza técuicc¡ o polític<.r, distinlo ltl fiurr:ionario priblico )i st: cncrrclltr¿l cn cl rnistrt() ('lrlol lto rlc qtricrt l
Torres aclara: "I)clltro dcl crtrplco priblico se ultica I:r can'cr-a uclnrinistratir.ii, figttt'a qtre lictte coltlo colltcniclo escncial los siguicntcs clenrcrttos: reglas cle at'ct:so basaclas ctl lt-,s principios dc utórito r capacidad, ulla cstntctttra ctstratilit irda qtte sellera el clcrccho al usct-nso, r cstabilidacl l¿rboral altsoirrtit, es decir, cl de rccho qtre tiene toclo sct'r'id
Al respecto,
Sarzr Rctsa Cattt¡ttls
A todo cllo, strrgc la prt:Ettt-tlir: ;A quiérlc:s sc pttt-'clc cotrsiclerar {irncionarios o serviclores priltliccls a cl'ectcls de cietcnnillar ulla rcsponsabiliclad penal, y¿l sea Por su :rctttaciótr colllo atttores o PartíciPCS en un hccho delictivo? l-a rcspttcsia a esta ilttcrl'ogalttc lo tetlemos cll cl artículo 425 clcl Código I'ctral, rnc¡dificado ¡tot-la l.o'Nq 2671?r, el crriil cstahlcco que habriin de consirlcrarsc futrciortiu-ios o sen'iclores priblicos -a clt,rtttos pettalcs- a:
o .
[,os quc cstán courprcndidos clentro dc lir cat't'cra ircttuitristtetit.t;
l,os c¡rrc clcscnriicnan c¿lrgos ¡rolíticos o dc confiatrza. inclttsrt si cnranatr dc eleccirin ¡ro¡rttlar: Trrrlo aqrtcl qtrc inde ¡rendittrtcntcntt' rlcl rég-itrtert laboral el-t qllc se encucntrc, tnantielte r'íncttlo lalroral o colttfacttral dc cualr¡rrre l natur-alcza con entidaclcs tt org¿rnisr.uo dcl Flstado v qrre clr vir(ucl dc ello e-icrcc litucioucs cn rlichas etttidades u oreanistno; l,os administraclores v dcpositarios dt: c:trtdalcs ernbargadcls c-r de¡rositar ios llor au(or-idad cornpetent.e, aunquc pcrlcl'rczcall a partit ular'
l2q (.¡¡rPos ToRHts, S¡ra Ros¿. "1; Lcy M¡rco dcl Ernplco Pú[rlic.o ¿Est.rblece ff]enore5 de.rcchos l¿[rot¿lc: ¿ lo. serv iclores públ ícos?", cn Cu¡dc'rn¡r.s J tr r i s¡truden <- i¿ /cs, N' .5 3. noviernbrc, Lim¿, 20{)1, p.1. r84
[)rLrros
RELACT()NADos
coN
EL pROcEso PENAL
coNTRA Luls
Btoorq ttt Vlr,¡ruco
[,os rniembros dc las Frtcrzas Armadas y Policía Nacior-ral; y [a mancra dc cajón clc sastrc] l,os dcrn/rs indicados cn la (lotrstittrción y la Lcy
t-onccrnienle a la cat.cgoría dc lirncionario priblico dc actterdo a nllcslr?l (,arta Nf asna y scgt'tu la l,cv de lJases dc la (larrcla Administrativa v de Renrttncraciotrcs clcl Scctor Público, i'erillc¿urdo círlno cn arnbas se ercltn c dc considcr'¿tr colt e sta ( atcgoría a quienes clcscurpeiran c-arqos p
\V.5.3.
1
. Corocteríslicas
del funcionorio público
I-as c¿rractcl'ísticas qrrc debe
rtrrnir todo funcionario o setvidor priblico
quc esté incorporado a ia actiridacl priblica, r-icneu delimitaclas por:
i) ii) iii) il')
l.a l,ei'o Reglamento clu(' orsatriz¿r cl empleo público; L¿rs
non'nas qrrc rcerrlirtr str clccción o nombratniento;
La n:rturalcza dci títukr o invcstidura quc cl llstado lc olorea;1, El ejcrcicio del careo, pucs la función descn"rpcriada ers inhclcntc ¿t la órbita o gnlpo de tarcas encomcndacl¿rs a str actividad.
Fll ful-rcionario o scn'idor ¡rribliccl accede al carso t'n virltrd de rcglarncnto, contrato o dcsign¿rción lcgítima, pal'a qtre ejerza
tuna lcy o
tula l'unción pública, consisterltc en poner en actividad un título y ttu podcr funcional que legítimanrentc ha obtenido, así colllo lambién tuna lista dc funcioncs o l¿lreas dc origen cstatal que se han adscrito o t85
M¡nl
cncolr)cndado a sll labor, cs la porsonri a quien cl Flstaclo lc encomienda cl c'icr-cicio o prcstaci
Iin cuanto al nombrarnien[o o clesignación,
ésta debe ser llevada a y cabo por una autoridad que tcnga la capaciclad atribución para hacerlo dc mancra lcsítinra y lcgal, a fin de crear una rclación jurídica r'álicla
entre cl funcionario o serviclor con la administracitin pública, c.s decir, sc debe seguir v respetar las nonnas cstablecidas en cl ámbito achninistrativo, para los efectos qr.re clesemperie jas ftrnciones qrre le conlpete v llegado el caso rcsponda penalrnente dc sus ¿rctos ilícitos que realice t-'r-t el ejercicio del careo, ¡lrcs tocla persona a qrtieu se le otorqa una fiu-lción específrca tarnbién se le asisna el poder qr-re implica stt ctrtnplimiento, porquc se le inriste de la facultacl de e-lercitar lo que le es inirercnte al grupo de tareas er)conlendadas a su actividad v qrte están precisadas en los respectivos reglamentos o manrrales. El iucr-rnrplimicnto a lo establecido previamcnte en la norma penal el funcionario inctrrre en el delitc¡ contra la administraciór'r priblic:r, dcsdc el monrcnto en que el bien protcgido es la correcta función púrblica cle parte cle los :;".r,i,lur", clel Estaclo. De tal rnanera quicn no ha siclo
clcsignado legahncntc, no pucdc sel consideraclo como filncionario o serviclol púrblico, ptres cluien lo accedc rle lacto o cle hccho inctrr¡e en el delito de rrstrrpacirin clc firnciclnes, máxinre cuando no asurnc rcsponsabiliclacl ¿rlgtura quc se pueda considerar cono infracción cle de}:rcr al no iucur¡ir cn dcslcaltad o infidelidacl antc la entidad estatal, porque la lcy penal no lo consiclcra corno autor de dclito contra la administr¿rción púrblica, pues en forma exprcsa se precisa que sólo puede ser considelado como t¿rl cl fi.rncionario de iurc. Carlos N,{ir Puig, al tratar sobre el concepto de funcionario pirblico v de autoridad en el Córlico Pen¿rl español, scñala: "Dicho prcccpto, segúrr-r doctrina v -jurisprr.rdencia prácticamcnte unánimes, ofrece rur concepto dc firncionario púrblico 1'de ar.rtoridad ":l los solos efectos penales", clc mod
t8ó
L)rirros RELAcroNADos coN
Er. pROc-Eso pENAL
coNTRA Lurs
Brt¡ov¡ us Vrv¡nro
p{)r otra rama jul'ídica, cornr> el del-ccho aclministrativo. Illn el qrrc el concepto de funcionario priblico no es pacífico, sino que cs discutido y diverso, segírn las cliversas opiniones cloctrinalcs] (...) Ilicho precepto está constituido, por ulla parte, por el elemento de la participación en el ejercicio de funciones púrblicas; v por- otra parte, es un títttlo dc h¿rbilit¿rci
prerias antes de que los elcctos asuman la desienación, a fin de quc puedan scr considerados como tales:
i) i) iii) iv)
Conocirniento extraoficial de los resultados; La publicación oficial; La entrega dc credenciales;
1'
l,a juramentación.
En tal sentido, para los efectos penales cn el caso de los funcionarios ptiblicos qtrc han sido clectos, coillciclilnos con el informe cmitido por Felipc Villavicencio Tcrreros en el sentido cle que debe modificarse el artículo 425 del C.P. ,t adectrarlo a lo normado en la Convención Interamericana contra la Corrupción respecto irl momento en que los funcionarios priblicos deber-r ser consiclerados como ules, tenicndt¡ en cuenta que la Constitución señala que en materia penal toda nornra debc ser expresa e inequívoc¿r, concordado con el principio de legalidad, a fin dc: qtre losjueces al momento de aplicarla en Lln caso concreto no vacilen cn dar Lura correcta interpre tación, porque estos deben basarsc cn la Constitución y.una estricta sumisión a la le1:
230 ¡r¡,{¡q Purc, Carlos, Los delitos contra la aclmi¡¡istración pública en el nuevo Cócligo penal, losé María Bosch Editores, Barcelona, 2000, p. 21.
187
M¡'
P¡c¡¡s
|V.5.4. Servidor público Guillcrmo Cabancllas st-'liala que es Lrn concepto capital dcl Dcrccho Político y Adnrinistrativo estc del scnicio público, qrre ha dc sirtisfacer runa ncccsidad ct;lcctiva ¡ror medio de trna organizaci
|V,5.5. Opiniones doclrinoles Nfanuel Abanto \rásqtrez exprcsa lo siguiente : "En la interprctacicin de los clelitos contra la Adrninistraciól'i ['ública, tradicionah]lente sc cr-cía conr,enie nte dcñnir primcro cn qué consiste ésta par a lueuo prccisal el
conccpto de "fur-rcionario pírblico", el clral scrviría parir clcfinir al autor clel clelito en los casos cl'l los ctralcs los tipos pcnales cxisicran esta condición en cl sujeto activo del delito":3?. Segírn Fidcl Rojas, "senidor ptiblico" tiene cn nuestro ordenamiento lc{ral idcntidad de significado con la frase " ernpleado pírblico" usada ante-
riormente. Tanto el fiurcionario 1, el sen'idor público sin'cn al Estado para el cumplimiento dc sus fincs. I-as diferencias están, segúrr-r opinión ntayoritaria, en el hecho de que el servidor no reprcscnta al Estado, trabaja par:r él pcro no expresa str voluntad; el scn'idor-se rclatit.'rla colr la administración estahl mediantc contrataciórt volultlaria (cn cl caso dcl funcionario lc rigc rrn¿r lt:rse estatutari¿r unilatcral); cl agcl]te o servidor público es agcrltc siu rnartckr, qtre brinda al l-st:rclo sus rt¿rtos tócnir:os, profesiotralcs o para proll'sionales p:rra tareas o urisiones dc intesraciótr v facilitacirir-r dc la cle los lrrncionar-ios priblicos. L,n definitir';r tu"l ernplcado uo ejcrcc función públicai v se halla cn sittración cle subordinación cn rclación a lt¡s firncionariosz33.
lV5.ó, Sujetos l,os artícuk)s que aluden al funcionario v al scn'idol' pirblico cn la tipificación cle los dclitos contr¿l la Administración Pírblica no prccisan 2ll. 2l2
CABANELLAs,
ABANr() VÁsr¡riz, l.os dclin¡s c.ot'¡lra
peruano, cit., p.
2ir.
Di<-r.ionario Etrciclo¡-tédico da Deretht¡ Usual, cit., T. Vll, p. 396.
21
la Aclninistrar.i
a en
t'l Código Penal
.
RotASV¡rr,¡s, Delttctscc¡ntralaAdministraciónP(tblica,
IBB
1.r
('d.,cit.,p.31.
[)trrrc¡s
RETACTONAD()s
c()N
EL pRO(
rs()
pENAL
coNTRA Lurs
[Jroor'¡ or Vrr'¡rr
t.,
el n)omcrnto cn quc se utiliz:l la conjutrcii)n "t)" se le otorsa dos árnbitos cle strlctos públicos, v su intcrpl'ctaci
sus filn(.iones, desde
|V5.7, Bien jurídico
IIir
Puig, al tralar e l tcnla dc los delitos contra la Administracirin ltriblica lefierc: "El bielr jrrrídico prclteeid<-r cotr cariicter gcnel'¿rl o cateqorial cn los delitos del título XlX, objeto dcl prcsentc estudio, lo constituye el correcto funcic¡namicnto cte la Adnrinistracirin Púrblica, en su vertiente olr-jetiva dc "frrnciíl-r priblica" o "scrvi(io ptibli(-o), cn su uspccto más bicn extenro clc l:r rclar-ión Adrninistrircióncirrdadano, aunque cn alguncls delitos (dclito de nombrarnientos ilegalcs v desclbediencia firncionarial) se Jlrotcge cle trn rnod
l,os delitos corltl-¿l la administraciírn pirblic:i:
1)
impiclcr-r o perturban cl normirl eicrcicio dc las funcioncs qrrc clcbctr clcscntpcriirt' los lirncionarios o scn'irkrrcs ptrblicos Y los servicir>s piiblicos:
2)
así ct-rl'lo tanrbién
3)
respcto al patrinronio cstatal.
cl pr-estigio, lu dicnidad cn Ia fiurción, tral)sparcncia, inrparciirlidad v eficacia; r'
Estos delitos le-sionar] o poncl] en peliero lo a.ntericllrnt:ltte cxpuesto, motivo por el ctral se penalizan con cl lln rlc protcger cl bicn jrrrídico, la adnrir-ristración pública, su c()rrccto v nri¡ulal funr:iolr¿tnicnLo conrprendido cn el ámbito cle I E,jecutivo, Lesislativo, Juclicial, Municipal o entidades mixtas y el desempeño alreul¿rdo a dcrecho
M,n P. r,. C¿rlos, c¡t- p. )1
.
t89
M¡Hlr.r
A¡¡cx¡rrt P¡c¡r¡s
p()r parte cle los funcionarios o servidores públicos llo solamen[e en el trámitc por el cttal son rer¡tret'idos, sino también en ctlanto a stl conducta fi'eute a los iutercscs colt la administraci
|V5.8. Lo porticipoción en los delitos especioles
lle acuerdo a lo qr-re conocentos, cspeciales
t
de
propia
los dclitos pttcden se[ (ot)ttlttt's,
rn,ano.
En los delitos comunes, son los qLre constituvcn la mavoría de los hechos punibles y son aquellos tlue tienen un stlje to activo Y pasivo innorninado. En cl tipo cl su.jeto activo queda determinado por la expresión "el que", como hemcls anaiizado anteriornretrtc. En los delitos especiales, la c:alidad pcrsoual del suieto ¿rctivo ftrnclamenta la existencia del delito, de nrodo qtrc sólo se inclttvc' t:tr el tiptl,
como ¿lulorcs, a algunas pt:rsonas especialmentcr car-acterizirrl¿ts :r las qrtc le incumbc el curnplimicnto dc trn deber cspecial. siendo insirllcit'ntt'el dclminio delhecho (por erier"nplo, en los delitos conie¡tidos pr-,r'litnciottzrticr publico o scrvidclr-). Los que pueden cornctcrkr se ellcuentl':tn linritaclor por ulla ctralidad particular quc recac cn el ¿tttol-.
Lo qtre distingrre al atrtor de ttn clelito espcci:il es la cottclición de firncionario o servidor v el estar especiahnentc obligado al sen'icio público, vinculildo por una rel¿rción de confianza; tocla infracción lleva consigo la riolación dc un dcber, es dccir, quien actíla clc nanera distint¿l a Ia que le impone el ejelcicio de su cotnpe tcncia personal de organización. Son comportamicntos que realiza la persona que reúne la cu¿rlidad cxigicla por el tipo lcual respcctivo v se configrtra por el incumplimicnto al debcr cspecífico por la función que dcscnrpcña, que lc ha sido encargado por las institucioncs estatales para garantizar su fitncionamietr[o; sotr contrarios a los deberes generales que corl-esponden a toda pe rsona pal'a r90
D¡rrros RELAcroNADos coN
EL pRocEso pENAL coNTRA
Lurs Beoov¡ oe Vrv¡Nco
no periudicar bienes del Estado, la lesión del rieber fundamento de la irnputación penal.
es
considerado como
En la comisión de rrn delito especial, como sabemos, no basta el dominio dcl hccho, sino que debe tener la cualidad especial que le asiena la ley penal e incurra en una infracción del deber, porqlre atiendc a un determinado comportamiento. Es decir, si el agente no reirne la cuaIidad de funcionario o senidor público no puede ser autor del dclitcr especial, sino comúrn; y para ser consideraclo como lal, son los que están obliqados en tanto garantes, a la tutela de los bienes que le han sido asignados o coniiados institncionalmente a su cuidado e incurren en estos hechos punibles al ser desleales a la administración pública. La posición de sarante en base a la responsabiliclad delegada por sus funciones no deja al margen a los participantes, inten'ención que también acarrea dificultad en lo referente a estos hechos punibles sobre la responsabilidad penal de los cómplices, motir.'o por el cual hacemos mención de manera algo extcnsa lo que algunos autores extranjeros o nacionales exponen sobre t:ste particulal'. |V.5.9. Opiniones doclrinoles Juan Bustos señala que el antor de este delito está especificado por el círculo dc autorcs potenciales, quc qnecla restrinsido a las persorlas qlre rcúnen las cualidacles que exige el tipo:
"l)
Delitos especiules propios,
2)
Delitos especiales impropios, el deber específico es sólo colündante del injusto. Esto quiere decir que si no se da la dcterrninada posi-
el strieto actix) ticne una rclación con el bicn.jrrrídico qr.re es constitutiva riel desvalor dcl acto; elautor tiene un deber específico respecto clcl bien juríclico. Si de dicha relación entrc el sujeto actilo v cl bien.jurídico no se da, no hayinjusto. (...) Ejemplo dciito de prevaricato, sírlo lo puede cometer el.juez o fiscal.
ción del srljeto activo, de todos modos
se realiza el in-iusto.
(...) En
definitiva, un delito especial impropio implica siempre un dclito cualificado o prii,'ilceiado o bien agrarado 6 ¿¡sn¡¡¿d6"235. 235. g¡5165 RnlrÍnrz, Juan
()bras complefa.s, ARA, Lima, 2004, T. l, Derecho Penal
Parte Ceneral, p.797.
t9t
M¡nrct Avonrrtr P¡cs'rs
Los delitos dc propia mano (como trna r''aricdad de los hccho.s punibles especialcs), para ser considerados como autor se caracterizan por'-
que se rcquiere la realización corporal de la conduch prohibida, además de Ia decisi
Roxin señala: "En los delitos especialcs sólo pnede ser alrtor-quicn reúrna un:r determinada cualidad ("cualificación de autor"). Por regla general esa cualidad consiste en Lrna posición de deber cxtrapenal, por lcr que en estos casos es nrejor hablar dc "delitos de infracción de deber". Así por ejemplo son delitos de infracción cle deber los delitos de fiurcionarios cn el ejercicio de su cargo, en los que sólo pucde ser autor el que infrinja su deber especial derivado de una posición oficial. También es un dclito dc infracción de deber, el tipo de la gestitin deslcal, ya que cn el misrno es presuplresto de la autoría la vLrlneración de un deber espccial de cuiclar el patrimonio. [,a in-rporuncia práctica de los delitos espccialcs radica sobrc todo en el campo de la delirnitación entrc autor'ía v particip¿¡ie¡¡"!3t1. Mar'íaAr-rgeles Ruecla N1artín, r'espccto a Ia participirción dc krs particulales en los delitos contra la administración pública conro indrrctores o cómplices, eu los que el autor es un funcionario o servidol público o cuando el particr.rlar es el autor v el colaborador es el funcionario o serüdor público.
"En la doctrina se ha reconocido que en los delitos especiales existen unas relaciones espcciales entre el srljeto idóneo del delito especial y el bien jurídico protegido, que constituye ult elemento csencial para determinar los motivos que han inducido al le¡4islaclor par a restringir la autoría e.n los delitos especiales. (...) 236. RoxrN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos de la teoría dal delitct,
traduct.ión de la 2'ed. de Diego Lr,rzón Peña, (-ivitas, M.rdrid, 1997,T. l, p. 338.
192
[)¡lrros
RELAcToNAt)os
coN
EL
pRoc¡so pÉNAr coNTRA Lurs ti¿or¡r¡ r¡¿ Vrv¡¡rcc-;
Si sc analizan los tipos dc Ios delitos contra la Administración Pírblica, se
ponc de relicvc quc los bienes.juríclicos quc se protescn no se hallan en
tun cspacio social acccsiblc a toclos, sino quc desernpeñan una concreL'l y espccífica fiurción dentro clc unas e.stl-uctnl'as sociales o institucionales (celradas> a las que ncl tiencn acceso leeítirno toclos los indii'iduos (...)"?37.
Continú:r su exposición expresanclo las di..'ersas postlrras fomruladas cntomo a la conveniencia o l'lo dc rompcr el título cle la irnputación
en el ámbito dc los delitos espcciaics irnpropios:
"lJna prinrera postura aboga por la mptura del títrrlo cle imputación en virtud de la aplicación, ra sca directa, \'a sc¿l por-analogía ln bonnn purlen (...). La participación sólo es posible cuando concurre realnrente tul irecho couretido por un alltol, por lo que cl autor principal va a detcrurilrar el hecho en virtud del cual se castigará a los partícipes. La pr"rnibilidad de nn calrsante de tales delitos cn qtrien no collcllrl-e personalmente los elementos sólo pucde explicarse mediante la idea de la acresoriedad de su conducta con respecto a lo injusto de otro en quien concru'ra aquellos elementos, como ha aclvertidoJakobs, de modo que la participación no se debe a sí misma su contenido cle injusto, sino qne éste proccde dc la contribución o favorecimiento de un hecho ajeno. (...) En suma, al partícipe extraneus se lc hace respondcr como partícipe del delito cspecial cornetido por el 'inlranets (...) fuí ctrando un extraneus ha participado en un ataque al bicnjurídico en elseno cle estas estructuras sociales realizado por un intruneus que ostcnta el dominio social típico, su conducta (cle partícipe) contiene el desvalor que se expresa en el delito especial sca propio o impropio, de modo qlle conveltimos con la opinión doctrinal qr,re considera que respccto dc-l extraño que participa en un delito especial propio o impropio, el extlaño responde con base cn el dclito especial. Consecucr-ltcmeute, todos los que inter\ienen ya sea como autores -y ostentan el dorninio social típico- o como partícipcs -y acceden al donrinio social típico para lcsionar más fácilmente al bien jurídico protegido- rcsponderán por el delito especial cometido, puesto que se han establecido determinadas conexiones fácticas y valorativas qrte son relevantes para el enjuiciamiento.jurídico penal. El autor 237. RuEDA M¡arÍn, María Angeles, "Reflexiones sobre la participación de cxtraños en los delitos contr.r la administración públic.r", en Revlsfa Peruana clc Cienr:ias Penales, N!' 12,
Lima, 2002, pp.421 a 453.
r93
M¡ero A/\ron¡rrt P¡cH¡s
uu delito especial se caracteriza porque ejcrce el donrinio social típico cn rirtud de una función específica mediante ler que accede al bien jurídico proteeicto ptrcliendo lesionarlo, por lo qlte cotlctlrren elementos que sorl desfavorables y qtic fttndanreutalt o gravan su responsabilidad.F.l cxtran¿?rs que participa con un inlraneus en la comisiírn de un delito especial, aunque es trn sujcto qrre formalnrcntc no 1rertcllece a la esfera de posibles autores (...). Por erllo, pode'rtlcis afit'rtl;tt'titlttbién que cl castigo del partícipe extraneus confot'me al delito especial sc flundamenta en juicios de mcrecimicnto v lrccesidacl dt' pe'n:r":l:;s. Sobre este particular,José Reario sostier-]e : "l'or ello, a mi-¡uicio. la punibilidad de la inten'ención del exlronprs en el dclito de pecttlaclo. bajo el título de instisación o complicidad. prestrporte qrte el particular haya propiciado cn alguna meclidir la entrega dc los caudales estatales por ejemplo solicitánclolos manifiesta o tácitamente al funciouario público, sea de modo rlirccto o a tra\'és de terceros-. Sólo cn tales c:rsos puede afirmarse la adhesión del particr"rlar a la infracción dcl deber institucional del obligado especial. La aceptación dc los cauclalcs consLituye la cxteriorización u objetivación de dicha adhesión"23e. intraneus de
El Dr. Tomás G'álvez Villegas, Fiscal Suprenlo en lo Penal, sosliene: "(...) la teoría que acepta la clivisión cntre delitos dc dominio o acción v delitos de infracción cle deber es la que más se ajusta a krs verdader-os fines de nuestro I)ercchcl Penal, rcspccto a los critcrios clc la rletcrminacicin clel autor y del partícipc. \'qlle considera como ilutor-cs de estos dclit,,. es¡;t'ciales, únicamentc
¿1 los sujetos que re únen la cu¿rlicl:id cspccial (e n el caso qr.renos ocupa, la calidaci cle fur-rcionar-io o senidcrl priblico). inclependientemente si turieron o no el dominio del hccho.\'el particular (erlrr¿¡¿¿¿rs), sólo será partícipe, aun cnanclo hubiera ejercitado cl clc,nrinio del hecho.
(...) De este modo, se pueden soluciortar, por ejemplo, casos cn lo.s el qtre qne ha tenido el clominio del hecho es un particvlar (extraneus) y el fr.rncionario o serüdor público sólo hubicse contribuido a la reaiiz¿rción del delito (participado en el mismo); pues en estos casos, si nos
238. ¡'or'. ,'¡¡.
239.
qro¡o Prscrrrnr., "La adr-ninistración dc c.rudales públicos por delegación
competencias iuncionariales y su entrega indebida a particulares", Doctrina y Jurisprudencia Penales, N'4, Lima, 200-i, p. 368.
194
e
de
n Revist¿ Peruana dc
[)rrrros
RELACToN,\Dos
coN Fr pRalcEso
pENAL
coNTRA Lurs Beoor'¡ o¿ Vtv¡Nco
el exlran.eu.sno será autor por rx) rcunir la condición ¡rersonal, para ser tal; e igualmente, el funcionario tampoco será autor, por l1o haber tenido el dominio del hecho. L,ntonces, estando a la accesoriedad de la participación como institución.jur-írlicopenal, amb¿rs r:ondnctas serán impunes. Pucs no hay autor, \', por tant-o, tampoco habrá partícipes. En cambio aplicanclo la teoría cle los dclitos de infi'acción cle deber', cl frtt'tcior-rario o senidol'será autor, y irl particul:rr, partícipc (c
ración innecesaria de árcas de irnpunidacl que estimtrlarían la Comisión de estos delitoq."24o
Lorenzo Salgaclo, trataclist¿r espariol, al tratar soble este [ema, sost-icne: "Indi.scutida, pucs, la natur¿rlcza accesoria dc la participacií-rn,
srlrgc, naturalrncnte, la necesidad cle determinar cl grado de tal accesoried¡rd, es dccir. la nccesidad de frjar los requisitos qne ha cle rcunir el hccho principal par-a la existe nciu cle una participaciór-r punible. Se distinguen los siguientes grados de accesorieclacl:
.
accesoriedad mínima (que se contenta para la responsabilidad
del partícipe con qLre l¿r conducta del autor sea típica);
.
accesoriedad limitada (que hace depencler el castigo del partícipe de que el atrtor re alice una acción típica y antijurídica); y
.
accesoriedad máxima (que requierc, para considerar responsable al partícipe, la culpabilidad dcl autor).
i,a iiencia penal cspariola, de maner¿r prácticarnente urlánime, (...) acoge cl sistema de accesoriedad limitada: la participación puniblc no se
z'r0.
[¡¡y¡t
Vrrr¿c¡s, Tornás Aladino, El delito de lavado cle activ'os, Cri¡\ey,2004, p.462.
195
M¡Rro Auonrrrr P¡< ¡¡s
r.incrrla, en conscclrencia, a dclito completo (acción típica, antijurídica, culpablc y punitrlc) sino a hecho
Jakobs, al rcspccto, sosticne : "I'ln los clelitos cspcciales, pucs,
a la si{rnificaci
ciolres dc autol t:s¡recíficas del clelito r-to prrcde corncter injusto en concepto dc arrtor. Sólo a trar'ós clc trna persona ctralilicacla, la aportación del no ctralificado llesa a constituir defr-atrdacion de expectati\?s. Por eso rinicamente en los dclitos especiales la rneclida de injusto de nn partícipe exlran¿üs cs c()mo mucho t¿rn alta como cl injtrsto qtrc lealiza el intrnneus. (...) Fll partícipe no responde porque llcvar a cabo un hecho principal. sir-ro porque la cjecución de éste también sc le puecle irnputar a él conro partícipc. La ejecución cs tanrbién olr¡a szr-¡,r,r, debido a la causa cornírn que él lleva a cabo el autor principal. Si la participación
ha de consulllarsc, tienc adcm¿is quc afectar a rrn bien que t:rmbién estó ploteuido frentc al partícipc. (...)":+:. Todo hccho prrniblc tienc trn autor quc se plcsc¡rta en la e-jccución dcl tipo pcnal v srr concltrcta o acto collstitrr\r e[ hecho pr-incipal: p:rr:r considcral conrc) r'('\l)onsable al ¡ralticip;lltc en rrn clclito cspcciul. c\ l1ccesal'io que sca eicr:rrtaclo pol cl f rrncionilio o serridol' priblico legal r legítitnamerlt(' l-lor))l)r¿ido o designaclo ¡rara que st:a aplicable el principio de lir acccsorit'dad limitada a los que col¿rboran o alrxili¿ur en la perpetración cicl hccho punibic contra i¿r adurinistraci
llav coincidr:ncia en la litcratrlra ¡renal al snbralar qtre cl carácter accesorio o suborclinado dc la participación cs una exigencia conccptual:
2'11 [r)RENZ(r S¡rr,.Ar)o, Jcrscí N4¿nucl, "Notas sobrc la participar.ión criminal en el c]ercchtr ¡renal cspaño1", cn f-s¿udir¡s Pcn.r/es. Libro Hr>mcna je al Profesor Luis A. Branlont Arias, Editorial S.rn M¿rcos, I im¿, 2003, p. 168.
2-t2 J\KoBS, Dcrerhr¡ Pt'nal. Partc Ceneral. Fundamentos y teoría cle la imputación tit., ¡t. 794.
objetiva,
t9ó
f)¡Lrtc¡s RETACToN¡\D()s ('oN
t-
pRo( ESo pENAL coNfRA Luts [Jro<-¡r¡ DE VtvANco
cl castigo clel partícipc depenc{e de lo realiz:rdo por cl autor o dicho en otras palabras, el hecho principal tnarca cl alc¿rncc dcl hecho secundar-it-r, csto es, posibilit¿l su crastigo a los participantcs: no hay, por lo tanto, palticipación posiblc sin un hecho central a quicn rr,:fbrit'la. En la acccsoriedad rnáxirna se exige la concr¡rrcucia dc todos los reqrrisitos para que s('prcse nt(f un hccho principal (tipicidad, antijtrricidad, culltabilidad). Pero, cl problcnra se prescn[¿r cuando sc prcsta auxilio o instiga a un rncnor de edad o trn cnfenno l-nental en un hecho ptrnible, hav incxistcnci¿i de <:ulpabilidacl. AJ no existir un autor, lógicamente talnpoco tencrnos cónr¡rliccs. por lo quc todos qtredan inrpunes.
l.n tanto que la accesoriedad rnínirna, para
consiclerarla como tal se re quiere quc se cjct:lrte cl hcclto típico; 1'en lo qtte se reliere al partí-
cipc st-' le tiene conlo culpable en un hecho quc no es antijurídico, por c'jernplo quien colabora con un sujeto qtre actúa en lesítima defensa. Nfientras que la acccsoriedad lirnitacla, se coufigura cuando el hecho principalconstittryc un injusto, antijurídico 1'típico, cn el cual no se considera a la culpabilidad conro detcrminante de las caractcr'ísticas clel hccho pturible.
lvs.l0,
Teorío
de lo unidod de imputoción y rupturo de lo
unidod de impuloción Apreciarnos que las teorías formulad¿rs respccto a la participación de pirrticrrlares cn clelitos espet'ialcs courctidos por firncionarios ptiblicos pttcden sel dos: i)
[,a teoría dc la unidad dc la imputación
ii)
La teoría de la ruptura de la unidad de imputación.
V.5.10.1
.
La leorío de lo unidad de lo imputoción
Ctryos posttrlados adrnite-nfa sg!!ió!
197
M¡nro Ar'aontrrr P,qcu¡s
rnotivo por el cual el partícipe debe respon(lcr por el mismo ilíc:it
Sesún los autores de la teoría de la unidad de la imputación, cuando cl dclito de pcculadcr ha siclo comeúclo por el inlntnetts -r'éste es nn funcionario o seruidor púrblico lcsal y lícitarnente¡ nombrado o desiunadcr 1, <:l extraneu.s es un particrrlar que colabora t:r'r la irpropiaci(n del bien que firera entregado en custodia por razón de su cargo al intraneus, aplicando la tcorí¿r de la accesoriedacl liuritacla, el particr.rlar pucde scr compiáridiclo 1's:rncionaclo como cí,rnplicc' dcl nrisnlo delito cometido por el funcionario prihlico. siernpre r t'u;rrrdo rcrina las conditionr.'s anrei rcferidas, para que incnrra cn una inlracción del deber; de tal mancra, en el dclito de pi'crrlaclo cl ftrncionalio -qrre lnanlien(' el clomirrio clcl hecho- scría aulor del injusto _v el particular sc'ría un partícipe del mismo hecho punible; per!_si el,paligulq cs quien tiene dicho $9-jryo.l.ría autor clel delito de apropiación ilícira y.clTliña-ioi11ria palticlpe dc¡ eqlc llícito penal. Es rlecir, o,",t* al partíc]pe qrlfolo es cOmrlnil¡1é
i"¡¡'Lel
Continuando con el ejemplo del delito de peculado, seeúrn esta teoría, se exige que el hecho punible haya sido cometido por un funcior98
l)¡rrros
RELA(toNADos
coN
EL PRocEsc) PENAL
(oNTR{ Luls Broor'¡ o¡ Vtr'¡Nco
nario () s(rrvidor priblico legalmente nonlbrado, cn dclnde cl particular (txtraneu.s) ha colaboraclo e n la apropiación dcl patrilnonio csl:rtal corlllaclo a aqrrcl, pot't'aztit-t cle stt cargo. Sc soslicrlc qtte el plincipio de acct' soricclad linlitada pernriLe cxternclel al paltícipe, cl injtrsto rlel aulor; y qrrr. la irrtonrrrnitlllilidacl prcristrr ctr t'l lu'lít'rrlo 2(i rlt'l (lidiso pt'rtltl stilo irpela fi'entc ¿r las circunstanci¿Is ruodillt:ativas de la culpabilidad y prrnillilicllcl. rnris nt-r altt('las qrr<'lrrrrdarn('lttiul la ripit idrrrt. C) st'a. qtrt't'l iniani,u.s o ()iltrtn!(u\deltcrír respondcr, \'a sca Por cl dclito conlún o cspecial' cle acue l do a qrricrr hrrbicse tcnido cl dontirtio dcl hccho e n Ia eiccr.rción dcl ¿rc-to clclictivo. ,U rcspccto cabe haccr rncnci¿)n lo quc sosticlte Nelscttr Salzrzar S¿inchez, al lefcrirsc a altii¡as tcorías: "(...) l-a tcoría cle la mptura dc l¿r pc-rvicrte llts r.'glais clc lir prrrticipación, )'a qlre irnltutación (...¡ t'rimero__-:
el principio dc accesoricdad lirlritad:r. En el ejcmplo analizado' clando etl fitnciouario tienc el domirlio dcl hecho, la imp_trtaciótr clel particular a títr.rlo dc partícipe por cl dclito dc apropiación ilíó'iiá cái'cjCe cle firnclameltto, pues se sinciona la couclrtcta clc estc sin qttc cxista utr extrnltcus que tcnga el dorninitt clel deliro col]lún, cs clcci¡ se iurputa la pzuticil)aciólt de Ltn dclito incxistcnte, Pltes silr arttor, no pttc'de habcr participatión (...) Segundo: dcisde cl pturto dc vista político critninal
viol¿r
no protegc :rdt:ctt¿rdamentc- el bien-itrrídico olr-icro clc tr.rtclir; por el colrtrario, rleja alricrt:r la posibilidacl dc lcsiouat' la Adnrilristracitilt I'úrltlica -tal)to pol los p¿trticulares ('oltlo por los ntis¡ros Iir¡cionarios- con la totaliclacl garantí¿r dc la irnprrnidircl. (...) t'ln c¡altto a la tcoría clc la tu'riditd cic irtrptrtacititl: (...) trac consigrl dos altcl'natiras: ¿r) tlhrncionario scrh arrtor si cl dominio clcl hecho Pcrtt:llcce a la esfcra dc srr c-onrpctcncia, nrieulras qrrc etl particttlar selzí p:rrtícipc del lnisrno clellto; b) clc scr cl ¿.r/r¡¿rirur qttietr ticrtc cl cottfrol del hccho, ser/r cstc cl alrtor, r'cl firnciortario cl Pal'tíciPC, ¿tmbos del dt:lit sana (cn parte) las falcnciits polític-o-crinrinalcs dc aqr.rella, r'a quc las conductas dc krs p:rrticulares que collcurrcn cn la cotnisi
c,sta iériitía cs nc-f asta, \¡a qlre
r99
M¡aro Avonrttr P¡r H¡s
Cabe precisar que Nelson Salazar Sánchez asumc una postura de: la infracción d¿l d¿btr rk no dañltr rcmo.t'und,anunto rLe kt partiriladón, sosteniendo: "(...) En estos casos, cl cxtran.cus será sancionaclo c
lirncionario, si pucdc ser considerado partícipe del delito espccial, yzr que ha infrineido el dcber negativo dc no dari¿rr. (...) dcntro de nut¡stra concepción, el funrlamento de la participación de k¡s extraneus es la crcación, directa o indirccta, dc riesgos. (...)":{3. 1V.5.10.2. Teorío
de lo ruptura de lo un¡dad de impuloción
De mancra contraria, se instituye la teoría de Ia mptura de la imputación, la cual basándose en elartículo 26 del Cóctigo penal peruano, no permite que en los delitos contra la administraciirn priblica comctidos por el ftrncionario público (intraneus), es decir, que esta cualidad de estos delitos no puedc sen'ir de sustento para la tipicidad y pena que comurrique al particular (extraneu.t) qr,e interviene como partícipc o colaborador en el hecho punible; quien. segírn los arrtores cle csta teoría, deberá ser imputado por un delito común, ya sca como autor o partícipe, mas no por el dclito especial. Esto significa que si un funcionario o sen'idor priblico se apropia de caudales o efectos de propiedad dcl Estado recibidos para administrarlos o custocliarlos por razón de su cargo, con la colaboración tcrct:ros particulares, scrá atttor dc un delito en contra de la Adlninistración Pr.i-
blica (pecrrlado); pero los exlratteu.s -aquellos qllc no son funcionarios púrblicos- no podrár-r scr alcanzado por la ripicidad cle los deliros cspeciales cometidos por el funcionario priblico v solamente serán lesponsabilizados por eldelito comrin en caso de deliros especiales impropios. La impunidad en los supuestos cle delitos especiales propios de función, tiene como susterllo la cláusula de incomunicabilidad de circunstancias del artículo 26 del Código Penal, Ia cual exige que Ia cualidad de los tipos especiales no deba servir nunca de base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes exlraneus. En suma, y continuando con el e-jcrnplo de
2'13. SATAzAR SÁN< nrz, Nelson, "¿Pueden ser cótnplices dc peculado qrtrenes no son ft¡ncionarios niservidores públicosl La participación del cxfrane¿¡-sen el delito de peculaclo", en Actualidad Jurídir.a, T. I36, marzo, Lima, 200j, p. 101.
200
[)errros
RELACroNADos
coN
Et. PR()(Eso PENA! coNTRA
Luts Broov¡ o¡ Vn'¡¡tccl
pcculado, si el funcionario o seruidor priblico -inlraneus- ha tenido el clorninio dcl hecho, será au[or del delito dc peculado; y cl Particular *?x,tran?us-qucr llo ha tenido dicho dominio será partícipe clcl dclito de apropiación ilícita (si colabora con t:l fitncionario); pero si cl dominio dcl hecho lo ha renido el particular, scrá autor clcldelito de apropiacitin ilícita, micntras qrre el in.lran.eus, qlle tiene la condición de funcionado
razón por la qlre este colaborador queda itnptrne.
Mientras qtte, cttando es el particular quien tiene el dominio del hecho y comete un delito especial, -tlatándose de rtn clelito contra la administración púrblica- eu la que sólo puede ser autor el que tenga la condición de fuucionario o serviclor púrblico, y al no existir un hecho punible sillilar no pttede ser objeto de rtna imputación dclictiva, por tratarse de nn delito especial. Y si el colaborador o el que auxilia es futtcionario o sen.idor púrblico, sería partícipe del delito contra la administración púrblica, rompiéndose también las reglas antes referidas de que los participantes sigtten la stterte del autor considerado como principal, desde el momento quc no hav autor r'álido. Como podemos obser-var, coll esta teoría no se protege de manera adecuada el bien jurídico, porque dada Ias circunstancias antcs referidas se presenta la impuniclad de los particulares en los delitos especialcs, porque no tiencn la cualidad especial que se requiere para estos hcchos punibles, por lo que csta teoría, además de prcsentar deficiencias es injusta, en cuanto a la tutela de los bienesjurídicos quc pertenecen al llstado. 201
M¡nro A,vonrtl P¡cs.ls
Dc a<'rrcr"dr) a ('sta tcoríu, los ti¡>os ¡rcnalcs dc los dclitos cspecialcs Iraccl-r reftrlt:u<:ia rlc nrarrera cxclrrsir'¿r ltl<¡s inlranalr, rlc tal nrarrr:r-lr qrrc los exl.runeus (olno ¡rar tíci¡rc o cc-¡laboracl
ilrcomunicabiliclitd dc circunstancias v ctralidadcs de trn alttol'a tut (.oalltof. incomunicabiliclad cle
cir-cr-rnstanci¿rs
r
i:traliclacles dc trn
atttor a los
partícipcs v viccvers¿r de ttn partícipc a trtr irttirtr.
itrcornunic:rbiliclad dc circltt-lstuncias
v crurlirlitde s cntre
partícipcs.
IV.ó, DELITO DE USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS
lV,ó,1. Generolidodes lito rle rrstrrpacitin dc lirnciones ¡rúblicus se con[igura crraudo cl agent-e, realiza la lclnra ilcgitima l,arbitralia clc rrna firnr:irlrt o c?rrgo priblico. nrlnerirndcl cl firncioneunicuto ctc la Arlnrinistraci
de
Segtir-r (labancll¿rs
lit rrsr.u'pacitin es l¿r at'roqaciírti cic ¡tcr.sonitliclad, título, caliclad. fat:ultaclcs o circullstancias cle quc sc cal'c(e. [-s clccir. crr¿rlqrricr ejercicio ilcsalo injrrsto de rur clelccho, ron dcsdón Ilar¿r su titular o con dcspoj
2'l'1, ('¡rrrrrL r.¡s,
Dtct it¡narir¡ Enciclo¡.tódict¡ clt: L)cre.cho L/.su,r/, <'it., T. Vlll, p.2tt9.
202
[)rr lroS
RiLACTONAD()S (C)N Et. PRO( ESO PENAL
(()NfRA LUIS l]f tlOr¡ Or Vtv¡lcO
aclministt'ativcls par-a sil llonl[)ral)li(:l]to o clccciólt dc ttn c?ugo dt: firnciorurrio ¡triltlico. I.lu t:rl scnticlo, para l:r ttsr.u'll:tci(irt ticne rlttc rlarsc Ia posc-
sió¡ clcl cargo uo itnpot-tirtrdo la f otrna conlo se ha pt-cldtlcido, qttc pttdo scl r"iolctrta cl fraudttlenla, t:lnlPoco el tierllpo qrtc dttrc la misma, esta aslurciírn o c'jcrcicio es arbitratit) )¡ sur!¿c por la f¿rlta dc títtrlo o nombramicnto por autoridacl compctentc dcl agcnle. La ttrtela.itrrídica en este hi:cho pur"riblc cs quc cl llstaclo ascgur¿r l:r potestad pirblica dispor-rienclo la exclr.rsiriclucl dcl funcionario o scrf idor púrblico vcl c-jercicio dc las funcic¡ ncs ¡,rúltlicas, así como clc lcls selricios públicos, antc la inr'¿rsión Por Parte de sr!eios quc no ticncr-r la tittrlaridacl v qrrc dc nr¿rttcra at-bitraria asltmcn filnciollcs quc no Ie compcten en los org:urismos o instituciones priblic:rs.
Itl usrrt-pador cs el stlicto o agclltc Pzrrticul:rr o pr.iblico ajeno al carla aclutitristración púrblica, qttc se al'l'oga el título o llollrbramiento ric so clc funcionario o sen'idor-, con lo ctral usttrpa fttucioues qttc lto le corrcspon(lcn por careccl rle nonrllralnicnto o clcsigtración lícita, sc facult¿l clur ór'cicnes miiit¿rrcs o policialcs, asunrienclo la ir-rvcstidttra dc tul cargo sirl ostcrltar título para ello, realizanclo una actividad propia de la funci
o delcsar
l¿r
atttoridad o firnción ptiblica.
1V.6.2. Opiniones docirinoles El Dr. Fidcl Rojas definc así a cste clclitt.r: " Usurpar función públicn tielte en maLeria pcnal dos sienificantes: i) la noción de asltmir o tomal poscsión tísica clel cargo o emplco de mancra arbitraria, es decir, sin que 203
Mnnro Arvontrlr P¡c¡t¡s
cxista ley, orden o nrandato legítimo; ii) el eicrccr firnciones o sen'icios oficiales relcvantt:s que no le competen. [,u la prirnera acepción jurídicopenal el strje to acti\,o del delito qtle carece de atrtol'idad se atttclarroga sin clerecho dignidades u oficios, colochndoser dc hecho clt lln estado de clisponibilidacl para ejcrcer funcioncs de contenido ptiblico. En el segttndo, el strjeto activo dc delito actúa como fitnciorrario púrbliccl, es decir, decide, firma, dt:sarrolla actos inherentes a rul cargo qtle no posee legalmente.
funbos conteniclos ilícitos prtedcn darse -itrntos o separadalnente"2-15. El prof'esor italiano de Dcrecho Penal, Silvio ldanieri, al dcfinir este clelito sostiene: "Usttrpación de fttnciones púrblicas es la invasión arbitraria de una función pírblica o de atribuciones inhereutes a un ernpleo púrblico, o umbién la continttación arbitraria del ejercicio de una función púrblica o de las mencionadas atribuciones, después de haber recibido la iomunicación cle la orden cle cesar o sttspcnder stls actividades"246()onzalo Qrrinteros Olivares, al comentar este delito dc usurpación refiere: "La cottdttc[a descansa en tres componentes: el funciones, de e.jcrcicio del .acto propio de una autoridad o funcionario púrblico", la nfalta de legitimación', y la "atribución de caráctcr oficial". Este úrltimo elemento es precisamcnte el qlle prcsta el carácter genttiuamente propio dc r.rna fálsedad personal. Ello no obstante el problema más iutenso suscitado por este dclito no se ha sitrrado tradicionalmclltc en ese Pullto, quc es cle entenclimiento pacífico pttes dc í:l se deriva el engaño qrre snfrc el qtre soporta la actu¿rción clel usurpador, sino eu la intcrprctaciírn qtre czrbe clar al conccpto de acto propio de autolidad o ftrncionario púrblics":17. referirse ;r estc delitct, señala: "Ejerccr la función, cs poner en actividad r.rn útrtio del qtre, lcgítirnamente se carcce. La simple jactancia cle qtre se ostellta un útulo, del que se cal'cce, llo es Lrsurpación clc funcioncs púrblicas. Lo es tan solo cuando una persona del comúrn, un particular, se metc en l¿r*s oficinas del Estado, saca de ellas mediante la firerza al Francisco Fen-cira,
2'15. Q¡-l1¡5
V¡nc¡s, Delitos contra l¿ Adntinistraci
2'16. ft¡¡¡¿B¡,
T.
¿rl
Silvio, M¿nu¿lde Dcrccho Penal. Parte Especial, Ternis, 13og,otá,1975,
lll, p. 3fiB.
2'17 (JurNrERos ()rrr,¡H¡s, Conzalo y V,rr-Lt Muñrz, iosé Manuel, Comentar¡os a la Parte Especial del Derec.hoPenal,2a ed., Aranzadi, Pamplona,2000, p. 1115.
204
D¡lrros
REr,{croNADos
(oN
Er pRocEso pÉNAL (()NIRA Lurs
Btu<¡v¡ or Vtv¡Nco
rdadero funcionario y, arrebatálrdole investiclura y eje rcir:io de funciones, "la eicrccu, cunlple actos de funcionar-io qtre hace ejecutaf'2+B.
ve
dclito dc "Por eso sc rcficre la ley no usrrrpación clc funciones, señala lo sisrtiente: solamentc ¿rl caso de ftrlta dc nomb¡amicnto, sino t¿rmbién a la falta de título. (.. ) El delito strbsistc, tant-o si el descnr¡reño correspoudc al acto qtte debcría cumplir un funcionario priblico colno si es tur hccho cumpliclo abrrsiva o incorrecLlmcrnte, siernpre qlre se trate de ttn hecho que presente los caraclcrcs de acto dc autoriclad o inherente a detenninada función"249. Sebasti¿in Soler, rer:onociclo pcnalista argentino, al tratar el
\I¿rllrrel -{banto \riisquez sostiene: "lnterpreEtivanlente se ha distintnt11p1c{1 de ar.r tolidad". La guiclo en rrc < uslrrp5_úIgc f,i1l9 ""l': ¡' diferenciu entre aurbos r¿rdicaría etr quien es el sr{cto activo: si cs funcionario púrblico, el cual si tier-re alrtoriclacl, -v si cxtralimita o asume funciones ajcn:rs, estaría trsrrrpando funciones; si cs un particular, estaría usurpando antor idad, prres llo tient' rrirrgrrna. L,sta cóÑtnrccióil, mrrv c[arir y sencilla (luc pal-ece, además, concordar con el texto legal perllano, no dc'ja de -v ser ensaliosa. La distincirin sc basaba en otra más profirnda, aquélla qtre distinsuía entre funcionarios con autoridad y fur-rcionarios sin autoridad. Esta distincitin claborada en cl marco dc la discusión del concepto penal dc "hurcioliario púrblico, no puede sclr"ir aquí, pues el tipo pcnal no exiec que se cjcrza o no autoridad, sino que se
lV.ó.3. Sujelos El srrjeto activr-r puedc ser cualquier pcrsona, particular, funcionario o scn.iclor pírblico, sicrnpre v cuanclo e11 estos dos riltimos casos, ()cupe un careo parzl el cual no ha sido nombrado o dcsignado legítimarnente.
2JB IEqp¡¡'¡¡¡ D., Delitc¡s confra la,tdministración ptiblica, ('it., p. lB5. 2're
SoLEñ,
250.
ds.¡¡re VÁsqurz,
Derecho Penal Ar¡;entino, T. V, Editorial TEA, Buenos Aires, Los
,l970,
p. 128.
delilos contra la Administración Pública en t:l Cóclig<'t Penal
peruano, cit., p. 104.
205
M,rur¡ A .ronrrl P.qcHls
l\{icntras quc el strjcto pasi\'o rlel hccho puniblc es el L,stado. (l¿rlrancllas dcflnc
al nonlhrar)ricr)to c()nlo la elct't-ir'in o dcsign¿-
conlo cl
cl nonrllarnicnto cs l¿t dcsign:rción o tlt'rci
los cncargados clc clcgirlo. segrin cl c¿rso; r.clcbe cunr¡rlir' ( on dctcrrninaclas cxigcr-rcias par;r cjercer cl cargo, ajtrsúnclose a l¿rs lbt'tn¿rlidaclcs qrrc cxige la l,ev o lleglanrL-lrt(), cs dccir', sc lr-s c<.¡rrccrle luta crralidadjrrrírlica qne se rcfielc a la invcstidura clc liurciotr:rrio o scn'iclor público v con detcrnrin¿rdas ftrnci
sc le asign:r, basados en la idoneid:rd r. conrpctencia p:rra cl c.jercicio cxchrsir,o r, legí[imo dc la lirnci
nonrbranricl)to ni título
par-a ejcrccr-
el cargo quc ocupa o ha sido design;rdo por Lll]¿r autoridad iur-om¡rt'tente o no ha sido clegido o sc ha valido clc urcclios flarrdrtlctrt<)s p:Il.ir cjt'r cer tal atr-ilxrcirin, incrrnrplicndo (on llrs frrrnrnliclaclers lcgaics. Prres, l;r fiu-rción r:lulcicla por un funcionario ¡rúblico es exclttsir':r v cLralifictda, ra qtre solo aqrrcl es collrpctcnte v apto para dcsctnpcti:rr cl cargo, r'rt vitttrd dc las irtl-ibrrci<)ncs quc se le enconriencla por las cntidacles estut¿rlcs pirra la actrraci
lV,ó.4, Bien jurídico
lll bicn.luríclico pnrteuido consistc en cl normnl y correcto firnci<¡n¿trniento clc la Aclnrinistracirin Priblica, represcnt¿lclo ctr la prot.eccrión C¡s
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('slx'( ífi{ a dc la cxclnsiviclad -('nt('ndida conto titttlaridacl 1' colnpetcncia1, k gitinrirtad rlc la ftrnciíru priblica dc p:rrte quien oslentc el títrrlo clc ftrlrci
lV.ó,5, Comportqm¡ento lípico
I dcl ¿utículo que tipifica
el rlclito de ttsrtrpacióu, verificanros Ia concrrrrenci:r dc los sit¡uicntes comportalnietltt¡s típicos:
l)c
ii) b) c)
las dcfinicione
s
Usurpación dc ftrncioncs pública.s. Contir-rtrtrción indcbicla dcl cjcrcicio rlc las funcior-tcs púrblicas.
t'-iercicio de futrcioncs ptiblicas correspondietrtes dili'r crttcs.
lV.ó,5,1. Usurpoción de f unciones nombrom¡enlo
públicos sin
¿t
cargos
tíf
ulo
o
La ustrrpación clc l-uncioncs públicas es cl c'icrcicio impt-occclcnte dc rrn c::rrgo público por p:lrtc dcl zrgente. a sabienctas dc qrre tal atribur:i
Vincenzo, Tr¿t¿do cle [)trer:hc¡ Pr:nal, Ediar, [Jucnos Aires, 1 942, T. Vlll,
p. )69.
207
M¡r
nr P¡cn¡s
rompetcntcs, pol' telrcr poder v [acultadcs Parir haccrlo de nlanc:r¿r lcfrítima, desempeñándosc como talcs r{e a('ucrdo a las disposiciotres lesales vigcntcs. Clarlos Crcrrs, al refl'ril'sc a estc d('lito sosliettc: "l'ara
exclttil'al agcntc cle la responsabilidad dclictiva, el títrrlo o nonrbratnicnto dcben haltel .sirlo cxpedidos rr r¡1rir-gildos con las fornralicladcs lcgales por la ?rLltoridad cornpctcutc v cxistil cr,¡n antcr-ioriciad a lu ocu¡;ación r,i al cjercicicr ftrncional; el otor-ganriento o la aclqtri.sicitin de ellos con posterioridad, no lesitiura la ¿rnterior conchlc(a .¡t.'1 ,,,¡,r."!'r3. Francisco Ferreira. sobrc cl particular, manifiesta: "arl-¡itt'arianrentc, r.lsurpa el título de firncior-lario cot'l sus fttncioncs adscritas (...) El usrrrpador es cl quc se arroga un título (...) Tanto lo arbitrario conto lcr extralimitado, clijinros atrás, son concelltos dc valoracirln juríclica: decir arbilruriedad es ncgar cl der-cch<1, es desconoccrlo, es prcscir-rdir dc é1. t,a ontolosía clel acto ariritrario lo sitúra por encirna y por aparte del Dstado de derccho, porque no sabc de é1, no pol-qtre lo recotrozca 1' lo violc, porque entonces sería un acto solretido a un orctenamiento jurídico,.justamcnte pirra oponérscle, para violurlo, v se denonrinaría: injusto (...)".
,{sirnisnro, cit¿rndo a .fesús Bernal Pinzón, refiere: "Qrricn usrlrll¿r invacle el canrpo de acción de la autoriclad conrpctcnte". Nlientt'as qtte ,
Nelson llrrnsría sosticne: "lls investír'sela v crjcrccrla indcbiclarlrcnte, arbitraliarncnlc, sir-r títtrlo leqítinro". L,n el lnisnro sentitlcl sc expresa \fanzini, cr.ritndo dicc que' cl collcept() de rrsrrrpar implica el dc una zrrbitraria invasirill )l por lo tanto, l¿r ftrlta de una norurajur-ídica o cle trn ircto de arrtoridad corl)pctente qrrc lcgitirrc lzr conducta clel agentc:. (...)"2i1. cl usrlrp:rdor sc arroga arllitrarial-nentc rur título o norlbranliuuto quc no tienc pirrzr e-jerccr una firnciíln quc no le corrcsponde, haciendo suvo un carqo qrre l:r Lcv o cl Reglamento no le ha otorgarkr en rnodo alguno, careciendo de facultad p;rra realizar las tareas qtte las dcbe cjcctrtar un [unciol.l¿rrio o serlidor publico lcgítirnanlente trombr¿rckr o clcsignado. [il rrsrrrpador violcnta el
25-r'(-RFUs,
[)crecht¡Penal-ParteEs¡:erial, T.2,Astre.r,BuenosAircs,199l ,p.249
25'r' [¡¡e¡¡¡,1 D., Dalitos contra
l¿t
administr,tción p(rblica, cit., p. 184.
208
D¡trlos RrLAcloNADos coN
EL
pRocEso p€NAL coNrRA Lurs
Broov¡ oe Vlv¡Nco
impcrc trn I',stad<¡ de derecho- \'que en este caso, se ve qttcbrantaclo por el usurpador al inr,adir una órbita funcional ajena.
l,)l definitii'a, la ustu'pación requielc la t.t¡ma arbitrali¿t dc poscsión del c-alg
l.jercer la función, es poner en actiiidad o asttmir o tomar posesión del cargo o enrplco arbirarianrente, realizando setr.icios oficiales o pír blicos relevantes, carecicndo de trn título de manera legítima y lícita, arroqánclose oficio va existente con anterioridad. El título es el qttc otorsa el ente pírblico a nornbre clc la nación a fin de que pr"reda ejcrccr clcterrninacla plol'esión o función en una entidad r:statal, así como tantbión la conceclicla por los electorcs, en tanto quc cl nombramiento es la clesignacirin verificada por la autoriclad cornpetente de actterdo al proceclinricnto adrninistrat.ivo para el clesempcño dc rrna clcter-rlrinacta actividad cstatal.
lV.ó.5.2, Conlinuoción indebido del ejercicio de funciones públicos ['ura que la continu¿rción o prolongacicin e n e I e-jercicio de funciones considc'r'ada ilcgítirna, cl atrtor clebc halrcr siclo strbrogaclo, destituido, ces¿rdo o strspcndido en cl carÉ{o, es decir, ya no ostentc el título o calidad dc flurcion:lrio o serlidor pírblico y pese a ello permanece e.jcrcicndo o sc afcrra a él o persiste en practicar actos ftrncionarialcs de mancra arbitraria a nomlrrc del llstado, lo que supone l¿r srrbsistcncia de la función previa y leeítirna e'jercido por cl sr!eto dc:ntro de la administracirin pública. sc¿r
Al respe cto, Fide I Rojas sosticne: "lln prinrer ltrsar, cs ,cxigible la existencia previa I lesítirna de tur cargo público c'jercido por el srljeto activo. [,a segunda cxigcncia es lc necesaria plesencia dc un proceso adnrinistr¿rt.ivo o caus:r leual qr"re gencle la dcstitr-rción, cese, suspensiór"t o subrogación. Como tercer presupuesto, el principal para los efectos zUY
M.ruo Alrontnr Pnr ¡,cs
rle la releval)ciir pcn:ll, dcbcrá pl oducil's(f la cxistencia de la Rcsolrrcií¡t-r o notificacirin oficial :rjrrstada ir la fonnalidad estuhlccicla clc Ia Rcsolu<:ion clrre ()r'(lo1ra la rncdidir
Destitución, sicnifica clrrc erl lttticiorta¡i<¡ o sctliclor ¡rtil;lico Ira siclo scparado
b)
Cesado, es uqrre I qrrc deja cl c¿tt'go
c)
lcncido cl pl:rzcr o est¿rblcciclc¡ cn l¿r lcr <¡ su ltonlbr'¿rrnientr.i clecciólt ¡rara dcscnrperiarlo o en lirtrrd clc ttna rcsolución adntinistr¿ttiva como una sancirir'] o coulo carrsa.iustificada dc ccsc. pol
hulret-sc
Suspensión, al icrral que la dcstittrci cedimiernto achninistrativo, pcro qrre rcriste nle nor gravedad 1' consiste en uni.r separacií.rn tempol'al del cargo o dc c'icrcicio
dor priblico,
de slrs firnciones. d)
Subrogación, cs l:r sustitución o rccmplaz<; rlel firncionario o scrvidor púlrlico dc acrrr:rrkr a Llna nlcclida adrninistlativa. por otro que h¿r dc asun)ir-r' ejcrcitar los actos hrncionariirles que arluól lcalizaba.
lll
strlcto ¿rctivo de csta lnodaliciad nect-'sariamcntc ticne que scr
cttalquier persona que clcjó clc ser{irnciotrario o scrridor-público V quc harir eicrcido cl cargo prr-rienrcrrtc que es matelia de trsurpación, al r1o csurr r:alilicarlo y facrrltado para seguir las firrrcioncs qrre tuvo antel'ionnente. lV.ó.5.3. Ejercicio
de funciones públicos en cargos diferenles
Otra dc las modaliclacles cle r:sta fi$u'a delictiva sc produce cuando el srlcto activo rcaliza o ejccrrta funciones que corresponden a un calqo
255. RolASVrnt;as,
DelitoscontralaAdministracirinPLil'¡lir:¿,.l
210
'cd..cil., p.467.
Derrios REtAo()NADos (.oN
EL pR()cEso pENAL
(()NIRA Lurs
Btnor¡
rrr Vlt'¡N(r)
distillto al qrrc ocupa, es dr:cir, sc trata dc una invasión a la compctetrcia a-icna, no ¡rt.,scídas o qllc no son Slrr,,25. Nos rclbr-irnos ¿rl lttrrci<)nario o scrvirLrr prrblic
b¿rst:t
la sinrplc:
invocucirin u ostcntaci(in cicl cargo a-icno, tal)rpoco la sintplt- "astulc'i(rn"; c.s rrcct'sulio cl eiercicio cf'cctilrr, rrna inicrcnt'ia cn la cclmpertcncia de frrr-lcioncs ijcnas. Eriste una evidcnte supcrposicirin dc con el dclito dc "al¡rrso de ftrnciorrl's" (ar-1.376) , pues tarnbiér-r el invadir {irncioncs de otro lirncional'io implica un acto "arüitrario o inirrsto". La difcrcnciir r-staría clr la "idoncirlarl" dc caus:rr clañOs a tcrccros (para otros: el "rcsulta
"['-l lttncionalio c¡ur: irlrarie trna ót-bita ftrncional ujenir, sc salc rlc los límitcs dc la propia v desenrpcria la ftrncitin de otl'o, coll lo crral obnr sirr clclccho urlritrar iant¡111c"?-rs. Scg^úrr Ftancisr.o Fcrrcir'¿r:
A critcrio de Ficlcl Ro-ias, sc tr¿rta a toclas hrces dc ull c¿rso de invasión cn cl ejcrcicio fr,rncioniil rir: csferirs dc con'rpctcncia no poscíclas2:'9.
256 fis¡¡1¡, VÁseu¡2, Los clelitc¡s cot'¡tra
l¿t
Ad¡ninistr¿c itin Ptiltli< a en el Códi¡;o Penal
pL'ruano, cit., p. 119. 157. ¡r¡¡^ C,.v¡ntn¡ [jn¡rn¡, Alonso Raírl y Fnrs,rrt actministraciLin ¡tública, Fcc.rt, Lirr¿, 2tlt)2, p. 2.50.
ro Ai'rirt
ro, ñ1.rnur:1, Delitos c't¡t-ttr¿ l.t
158 [¡qR¡1¡q l)irc¡oo, Dt'lito> contra la.trlntinístr,xión ptiltlira, ( it., p. iB¿i.
l5q.
Rcrt¡s Vrnc.rs,
Delitos rttntr¿ la Ac!ninislra<.ión f'úblic¿, t it.,
211
1r.
46fi.
Manro Auor
Fll
autor dc esta rnodalidad cs cl
sr-{e
to quc:
a)
tienc la condicirin dc funcionario
b)
qrrc rcaliz.a firncioncs distintas a liis qtrc lc corrcspon
no sol-l actividadcs suyas; c)
l¿r
arrtoatribtrción cle firncioncs qllc no le cclrnpctetr.
decir, el agentc conoce sus lirnitaciones en riItud dc las firnciones quc dcbe desarrollar, pero sin embargo inlaclc intencion¿rlnlente las facu]tacles de carg<.r distinto, encargados a otro a quien se le asisnó cl ejercicio de determinadas !' concretas firnciones; r' el antor carcce de lcgitimidad para rcalizarlos, no rcquiriendo perjtricio o prover:lto en srr actiüd¿rd, ni mucho lllcnos quc los actos que ejecutc no prrc'dc ser considcrados como legítinros, dcsde el mornento que es[as no se cncuel-rtran dclirnitadas correctanlente en la ley y en la competencia dc la persona que asume un cargo qllc no lc corresponde. Fls
(lada fur-rcionario o sen'iclor púrblico tiene asignacla su competcncia a fin de conseguir no solalnente lii eficacia en la administlación pribiica, sino tanibién coll la finaliclad dc otorgar una lnavor g:rrantía I'seguridarl a quienes acudan a los entes encargados de la prestacirin dc un sen,icio púrblico, porque tienc que e.icrccrlo el nombraclo o designado para clicho cargo, confignrándosc est¿r mocialidacl cu¿rndo otro furlcionario las cjerce sin tcner fitcultad para haccrlo, pcrcl las e-jercita cori plt'no conocil-nientr> que est¿rs corrcsponden ¿r ull carg() difere nte al que él se cncrrcl'l-
tra dcsigrlado o nornbrado dc manera legítima.
El ftrnciouario r,r scn'idor público que asllltra supucstamente lrna función de hecho o de facto o rn:rterialmente, es net.amentc Lrn usrlrpador de furtciones, dcscle el nronrento que asLune Lrn cargo para el cual nr.¡ fire nonlbrad<1, ni desis-nado de ¿rcuerdo a la Constituci/ln, Lev o Reglarnento, clesernpeñando funciones que no son dc su compctencizr las misnras que están claramentc delimitaclas para el fnncionario encargaclo dcl cargo usurpado, que como es lógico es muy cliferentc a las quc desempe ña, moti\,o por el cual los actos que rcaliza, cn todo caso no son líc'itos o lcgítimos, clescle el momento qlre invadc una función qtre no le corrcsponcle y qut: le compete a otro. 212
-!
lJrrrros REiAcr()NAr)()s coN
EL pR(x Es(l pENAL
(oNTRA
luts Btoor¡ ot
Vtv,rnc
IV,7. DELITO DE PECULADO
lV,7,l , Generolidodes l-l artículo 387 clel (1.P. cst:rblc<:e.'. "Elfunrionnrit¡ o seruidor público que se alnpia o utiliza (...) rnudules o efectos cul'n perceltcirin, rtdtn,inistrarión o t'usktdia le eslén confindos por razón de su cnrgo (...)". ['-l tipo penal cxigc trn "funciotrario público o seniclor pÍrblico"
y'
con competcncia firncion:rri¿rl cspecílica con los caud¿rles c¡ ef'ectos clcl ['].stado, quc rerina las caracter'ísticas de relación o nexo fr.tncional con el tipo per-ral. Es de cir. quicn por cl carso tenga Llajo su pocler o rirnbito de: vigilancia, la aclniiñistráción. pcrcepción o ctrstodia cle los bienes priblicos tras haber sido nombrado o designado clc aclterdr.¡ a Lev o Reglan'rcnto administrativo v en virtud de ello existe una rclación dc cortc institrrcional por lo que se encucntra en la posibilidad real cle vulnerar los dcberes firr-rcionariales.
Ncócer Povis scñala lo siguiente: "(...) Lavinculación funcional cumple rrna dolrlc misión: err prirner lrrcar, sin'c pñi restrinsir (, lirnitul el círculo de autorcs, circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los bienes priblicos por-razón dcl cargo, exdul'endo clc cualquiclr hipotesis de arrtoría a los qne no gozan dc tal rclación funcional; \', en segundo Iusar, esta cxigencia constituYe rrn límite que debe de ser advertido por los-jucces v fiscales, dc lo contrario se atentaría el principio de lcgalidac{, en el ámbito del m¿rnrlo de determinación dc las llormas prrnitir,¿s"260. ['.1 lrrncionario incourpcten_te.sólo puede colreter dclitos contra el patrinrrxiio porque la cslera cG-crrst,,rlia ers la que se refiere a la actiiidacl patrimonial del Estado, pero cuva titularidad colresponde al funcion¿rrio púrhlico en el caso del delito de pectrlirdo. es decir, se trata de un deber que surse de una competencia funcionarial. Si el sqjeto activo, no es el titular de clicha esfcra sólo ptrcde h¿rber "hllrto" o "apropiación ilícita", en tant; la esfera cle custoclia es cleterminada por la ley, el rcglamento o 1a designación lcgalmente formulada por la arrtoridad com-
260. ALCócER Povrs, Eduardo, "La autoría y parricipación en el delrto cle peculado. Conrentarios a partir del c.aso Montesinos-Bedoya" , en ActLtalid.td Juríclica, T. 142, setierrbre, Lima, 20115, p. 97.
213
M¡nro Ar'ron¡trr P¡cH¡s
prtcrlte; exccpciol]¿rlnrcntc, se podría adrtritir csta sitrraciórt cnanclo cxista ul] \'acío cr] l()s l cglalllcntos para cl trourlrntr]ri(llt(o o dcsicllaciólt, Pcl-o ell llrrestr() ¡laís t:sth ¡rrcrist;r la clclcg'ucitin rlc l¿r<'trltadt's clc actterrl
¡,/, Xü h [,r, clelirlrilar:iiin clcl ¿urtor dcl dclito dc pecrrlackr sc clct'iva clc ttna - t" inte rprtctaciírn r:orrcr t¿r al lonral cn considcración cl ntxo firnciotral que clcbc existir con el lricrr jr.rr íclico trrtclaclo, qrre srilo se vt't-;i ale ctaclo ct¡attrlcr el funcior-l¿rrio ataca el patrinronio clcl Estaclo inflingicnclo cl clcl¡ct'cspccífico quc ticnc para coll lcls i'arrclalcs c, t'iect,r qtril lc hlttt siclo cttconrendados, \a sea cn crrstocti¿r o arhttitristr-ación pot t'aztitt clel crrrgo; r c
cs{'cra.jurídica v duda la rrr:rlidad dc óslos.son los quc r)steut¿ur cl nront¡polio dc diclrr hrnt irilr. lV.7
.2. Opiniones doclrinoles
clcfinici
L
{
Serrano (irinrez tlatrrdista cs¡rariol, nos sr'ñala: "l-,¡:!Lgt¡,.,1tos que intcgnr,n t:l tipo pcnal cn cl dciito ric nralvcrsaci
2('1. (,-¡¡r¡¡.¡.¡s.
[)icr
iot'¡¿trít¡ Enr ich4..ttclit:o ck' Darecl'tt¡ [/su¿/,
o1/ ztL+
r.il., 1. Yl, p.
17 2
Drrlros
RELAcroNADos
iii) l,a srrstracciírn
coN Er pRoctso
pENAr coNTRA Lurs Beoc-rv¡
or Vrv¡Nccr
lucro. (...) La lcy no cxige qtre hava un acuerdo en los supuestos en que la sttstracción sc realicc por r.llr tclcero corlro collsccuencia dc consclltir la autoridad o firncion¿rrio púrblico. El particulirr quc participir cn la e.jcctrción rte los hechos (exlraneus) de acuerrdo con Ia airtolidad cl lirnciotr¿rrio tro (.onretc trn clelito de rnalvcl'sación, sino que lral'ticipa en caliclacl cle iuductor o cooperaclol ncccsario, pues estalllos antc r.rn delito especial qtrc sólo pueclc scr cometiclo por autot'iclaclcs r fttt'tciotrat-ios"2{r2. se ha dc realizar con ánimo de
Gonzalo Quintero Olivares, al refcrirse a la malversación (peculado), señala: "[:l tipo no limita srr órbita a los reqttisitos anteriorlner]te mencionados sino qLlc a e llos v a l¿r cualidad de autoridad o funcionario púrblico, se suma la conexión qtre habrá dc establecerse entre st!eto activo v objeto material clcl delito, concretacla en qLre éste se halle a "su cargo por razón dc sus ftrnciones". En relación con el primero dc los rcquisitos basta, scgún una cxtendid¿r corriente doctrinal y jurisprudcncial, 1a sirnple disponibilidarcl juríclica sobrc los caudales o efectos pírblicos, no siendo necesario, plles, que se hallen en posesión directa del funcionario. (...) :63.
Sole¡ sobre cl delito de pcculado, sostiene: "Si se ha creído que como criterio ultcrior sería suficicnte la calidad cle funcionario púrblico, como si dijéramos qtre malversación es la defrauclación dc lbnclos públicos comertida por ulr funcionario público. Esta definición, sin ernbarso, sería def cctllos:1. porque la c:rlilacl dS ernplcado no cs cn í rnisnra snficicntc, ni ¿urrr cu¿rnrio r¿iva unidir a ln strlrstr¿rcción clc'fondos púrblicos, si no se tratare clc fonclo\ quc se encr.rcntr?n fturcion;ilmcnrc ionllallgs a Ia crrstt-'dia dcl cnrplt'a,19. d. nr¿ncra qrre cl rbrrso rle cortfiartza cnrrrelve un vcrdadero ábtrso dc autorid.rd, una rraicíón no solamente a los inierescs finarrcieros ctei*F.r,r,f", sino tanlbién al inrcr'és aclllrinis(r-ativo cn el cumpiimiento regr,la;l legal de las funciones pírblic:rs"2ri4.
262
SERRANo
Có¡rrz, Alfonso, Derecho Penal. Partc Especial, 2n ed., Dykinson,
ñ1adricl, 1997 , ¡t. 717
.
263' QurNrERos OrrvnHrs/V,rrrr Muñrz, Comerrlarios .r
la Parte Especial del Derecho
Penal, cit., T. ll, p. 1 248. 164. SoLER, Derecho Pcnal Argentino, cit., T.
215
V p. I 70.
Vl¡nrr,' Ano¡r¡rrr P¡c¡¡s
lV.7.3. Sujelo octivo tipo pe nal cxiuc qrrc cl sujcto actix) sea un "fiurciouario o scrt'idor público", c uva adnlinistrac.iusti. etc.); cl iittrciotrario o scnidor priblico debe tene r los biencs en funciírr-l cle Io clisptrcsto por la lert: no ciebe bustar c-on qrrc el fLnrcion.rrio disponga dc k-,s bicncs con "irc¿rsión" cle sus ftrnciones. ni nrtrcho n)enos una tcncnci;.r rnaterial o de faó-to, p<,rqric esta posesirir-r no está plerisul en la ler'. F,l
[.n ntrcstro orclenamicnto pcnarl, las clisposiciones ticnen qlre csLar prcvistas dc rnancr:r exprcs¿r e incqrtír'oca, tal como lo hace el artículo 4(iA, rnodificado por la l,cl Nq 26758, al considerar conlo circnnstancia aqlil\al)t('dc lir_rcsponsnhiliclad ¡rt'rral si cl sujcro aclivo se aprore<'ha dt' srr condición de lniembro dc: las Fucrzas fu-madas; tarnbién en los dclitos (:or)tr¿t la libertad pcrsotral (inciso 9 clclartículc¡ 1ir2: con ocasión clc sus fiu-lcioncs), contla l¿r lilrertad scxual (iirtícrrlo 174: aprovcch¿urdo la coudicitill de atrtorid¿rcl), ttrrisnto sexual infantil (artícrrlo l8l-r\, modificado ¡xrr lir l.e:r'Na 282irl: crurnrlo ha sido conletido por autodriud priblica) etc. Fln tal sentido, la frase "con ocasiíru", no figura cn cl artícrrlo 387 del (lóclieo penul pcnrAllo, conro sí, l
jrtan Portoc¿1n'er() Hirlalgo señala quc sujeto activo es, pLlL-s, cl firncionario o serlicl<;r priblico quc utiliza o .se apropia dc catrdalr:s o cfectos confiados elt raztin clc su c¿trgo o litbor. No se r-ii sujcto ¿tctivo si realiza el tt.tistn
265 p¡lp¡q¡i ¡¡peRo HrDrlr;{r, luan, [Jclltos aontra la Aclministraci(¡n Pitl>li< a, Ecliror¡ Itrrírlica Porlo(:¿rrcro, Lirn¿, I996, ¡t. 1tlB.
zto
Dtlrros
RELACToNAt)os
(oN
EL
pRocEso prNAr (oNTnA Lurs
[Jrooyr
DE Vrr,¡NCo
servidor púrblico qrre reúure las caractcr-ísticas de relación ftrncional cxiuirlas por cl tipo pt'nal, t's clccir. qrrit'rr ¡ror t'l .nrg,ii,'tr¡¡,, bajo sir poclt'r o ámbito dc vieilancia, cn pcrccpción o cusfodia o arlministracirin, las cosas (caudalcs o el'cctos) dc los que utiliza para sí o p¿rra otro. L,l particlllar qLre entra erl poscsiirn dc bienes dcl l-stado r,sc l
El tratadista colornbiano Pcdro Pacheco Osorio al ocuparsc' de estc delito, scñala: "Strieto ¿r.cti\'o del delito pucdc ser sr&el funcionario que adnrinistra los caucialcs o efectos respcct.i\'os. Un particrrlar, salvo el caso dc equiparación del ;\rt. 155, o un rncro oflcial pírblic<-r, no prredc conlctcr cstc clelito. Irn la misnla sitrración sc halla el funcionario pirblico quc no ticnc la adrninistración de los bienes de quc se trate. El verbo aclnrinistrar está ernpleado en su acepción propia de (gobctrnar, rcuir, cuirllil', (... ) ":68 "l.l cle nrento matcrial dcl dclito dc peculado consiste en elhecho dcl olicial pírblico o encargaEl pcnalista italiano \"incenzo NIanzir"li, scñala:
dcl de servicio púrblico quc sc apropia o distrae dinero u otra cosa mueble,
pcrterncciente a l:r aclministraciór-r priblica, clt cu\¡a posesión csté por
26{r' d¡¡1¡¡¡1¡a nr L¡ M..\c srRAruRA. Pr
2{rl $¡5165 R¡ rÍn¡2. Ju.rn, Manual de Dcrecho Pr:¡t.tl. Parle Es¡tec'ial, Aricl, llarcclona, 1986, ¡t.451 . 268 p4¡¡¡,'r, Oscxro, Peckc¡, Derecho Penal Especial,Icnris, Bog,otá, 1972,I.1, p. 1 i6. 217
M¡nro Aur>n¡rrr P¡rs¡s ra:¿()tr dc str clficio o scl'vic,io ( .. . ) . t-a lcy no exiee quc se (:orncta el hecho dn el ejüi:iilo"de las funciones o sc-nicio, sino qi,e basta que cl ofici:il pi'rblico o cl encargado dc scn'icio público tensa la poscsi<Ín dcl dincrcr o dc la otr;r cosa mueble por razón de r¡flcio o cle sel-\'i('io"169.
profesor Clarlos (lrcLrs nrflcrc: "Arrtor sólo prrede scrlo cl firncionario quc tiene competcnci¿r ¡rara adrninistr'¿rr, percibil o r trstodiitr carrdalcs o cfcctos. No lo es el rtsrrrparlor quc h:rr¿r entraclo crr lu tcrrcncia cle los biencs por rneclio clc uno dc los delitos pr-elistos err el -\-t. 2-1(j del tiódigo Pcnal. pucs cntonces no scllí fuucion¿rrio ¿rl qrie lc h:rr¿rn confiaclo aqtrcllcis por razón de slr c;rlgcl. Admite cualqr.iicr;r cie l¿rs fc¡rm¿rs rlc participación"270. F,l
Para Silvio Ranicri: "Solo prredc ser sujeto aclitto ¿tn funcionario públi, rc o un encargado de senticio ptiblico, qlle posee la cosa por- raz
26e M¡NzrNr, Tratadt¡ de D<:rcch
cit., p. 298. 27r. RANrrRr, Silt,io, ManLtal clc Derecho pcnal. parte Es¡teci.t/, Temis, Bogotá. 1975, T. ttt, pp. 245.
ttó
Derrrc¡s RELAcroNADos coN
EL pRO(ESO pENAL coNTRA
Luls B¡oor¡ o¡ Vlv¡Nco
Scgúrn Fidel Rojas, el contenido de la relación funr:ional pasa a ser así el rnás importante component.e típico dcl delito de peculado, pudicndo ser reslrmido en los sigr.rientes aspectos: "i) existcncia de competencia p.o-r cl cargo; ii) confianza del Estado cn cl Íirncionario o sewidor cn virtud del caruo; iii) poder de vigilar-rcia y cr.ridaclo sobre los car.rdales o efectos; y ir') deber de sarantizar la poscsión a nombre del Estado. Es esta relación ftrncional la que lcgitima la cntrc'sa de los caudales y cfcctos que hace el Estado a los funcionarios y sen'idores pírblicos en expresión de confianza v la que posibilita la imputación por delito de peculado"2T?.
Sostiene adernás qllc cs usual preeuntarse sobre si la facultad de posesión de Ios efectos v caudales por razón del cargo se legitima exclnsir.'amcnte en las llormas o reglamentos o adrnite acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato u orden lesítirn¿r. No eriste discusión si dicho mandato u orden que deja en posesión del funciol'rario o serr.idor cfectos o caudales clcl Estado coincide con las funciones inhcrentes al cargo. Otra es la situación si se clesigna a funcionarios o serl.iclores q,rier-res*.o poseen cn el ámbito dc la competencia cle sus carsos talcs firnciones de percepción, administración o custodia ll cn dicho supuesto, se apropian o utilizan los bienes est.ipulados. Al rcspccto, se debc señalar que la existencia cle una disposición legal o llry grclcn lcgítima de autoridad comp9l9t!,e tglulq¡entg l9g!tin_r.r-la facqlt4cl 4e posq¡Q¡, al agregq3lc4¡go una función conlpte r4cntaria- que antes go cx_rg(a Dicho 1rlus funcional puedc ser ternporal o permancntc2T3.
El tratadista Fraltcisco Ferreira Dclgado, senala: "En el delito dc pccttlado sc plrne la lcsión sufrida por la ¿idnrinistración púrblica, al ser dcspojada dc la disponibilicl¿rd cle sus bicnes. Obviamente que se dcspoja al Estaclo por parte de quicnes ostentan cl podcr administrador de tales bienes, como son los cmplcados oficialcs o servidores públicos y, al hacerlo, deberán obedecer la ley que dispone el destino que ha de clarsc a tales bienes. Al apropiárselos, el Estado pierde su disponibiliclad y el bien no cumplc su flnaliclacl propia o lqgal. Es por lo t4_nto un empleado oficial del nranejo del bien por lo ranro. y por mancjo del caudal entcndemos no sólo la administración material o tenencia del
272. RoIAS V,qnc;¡s, 27
Delitos cL;ntra la Administrat'iót't P(tltlic-a, cit., pp. 250 y 251
). llli¡ls¡¡.
2t9
.
M¡nro Arurcxrrrt P¡r,sns
bicn, sino su disporrihili-cladjur'ídica, attnclue la tenencia rnalcrial corresponda a otro fitnciotrario (...). Quizá no soltre advcrtir qtrc Ia facuitad cle dispot'ter- clt'l bicn -aunqttc l-lo cs preciso que strria dc la norrna escrita, sino dc la naturalcza lttisl'na dt'l enrpleo ¡>úrltlico-, prrede no scr dt'hecho, o láctica, sino-juríclica: nacida dc la rirltita dc stts funciones y pÍrra el necesaricl ctrnrplirniento dc stts fitrcs.(...) I{citcrando su pcnsanrientcl cn .sentido dc qrrc la fornrul¿tcirin de ult cargo pol' el delito dc peculado sc f ttndantenta en la posesitin.itrrídica del bien del Estado, por parte del servidor público, la (lorte Srtprcma sostlrvo: "Para clelimitar cl campo.jurídico en que ptrede colncterse el pcctrlado, deben lijarse, en prirrter tér'nrino, dos lírttites nesativos: que la poscsión no sc haya obtenidcl pol'Lln mcdio ilícito v que no csté cxpresamente prohibida por Ia norma legal. El bien debe cntrar en pocter del funcionario er-r consideraciór'r a la ftrnción en ctianto, si tro la tuviera no se la hubiera s¡¡¡gg¿ds"274. GiintherJakobs, respecto al autor', reficre: "En algttnos delitos sólo cabe fundamentar la responsabiliclacl plcna, es decir, eu conccpto de autol-, mecliante la lesión de un debcr asegurado institucionalmente, responsabilidad que también está ftrndamentada sietnpre ntediante la lesión dc ese dcber. Tales debelcs afectan sólo al titrrlar cle un detcrminado cstatus; las personas no obligaclas por sí mismas pueden scr a lo srrmo partícipes (delitos de infracción del delter) (...) L,l donrinio dcl hccho c¿rracte:l'iza a l¿r ¿nrtoría porquc con su colnportamictrto dc domirrio de hccho, un partícipe configlrrer su lttnbito de org:rnizaciólr a costa dcl perjuclicado por cl delito: fiurclauren(o de responsabiliclad cs la respousabilidad de qr-rc la propi:t or-gar-rización lro sca dario\¿r."117J. (lálvcz Villeeas sostiene: "(...1. f'finalmcntc c'n krs ciclitos de infr-acción cle clcbcr por que en éstos el hecho no está caracter-izaclo prim"ra "r, línea pol una acción, sino por la lcsión de un debel especial que no recae en cualquicra. F,ste clebcr especial, cs cl dcber cxtra-penal provenicnte cle las distintas normas administrativas (o también de otras normas), qnc ol> viamerrtc no se extiende a todos. En este sentido, para la determinación 27'1.
f¡¡q¡¡R¡ Drrc,roo, Fr¡r¡cisco 1., Delitos t:onIra la ¿¡rlntinistración pública, c.i:r,
pp.17 y 21. 27s. JAKoBs, Cünther, Derecho Penal. Parte General. Funclante'ntos y teoría de la imputación objetiva, cit., pp. 118 y 192.
220
Drrrros RELA(-ioNADos ( ()N Et PRocESo PENAL coNf
RA
Luls B¡oc¡r'¡ ot Vlv¡nr.tl
cle la autoría y la participación en los dclitos llatnados "de inliacción de clebet'', como Su propio llourbre lo indica, lo deternlinantc es Ia condi-
ciótr especial clel ascllte clel clclito, cl hecho de scr "st{cto de dcbct'", y prccisalncnte el títukr dc irn¡rtrtación sc t'snblcce a pal'Lir de la infracción á" r,! clcber cn quc l-rh iltcurrido el sr{eto. (-lttusccrtelttemelt[c, cll estos clelitos, la caliclad de arrtol cstar/r dctenninada por dicha infiacción dc deber, inclepenclielttclltetttc cle si cl ¿rgcnte ticne o no el dominio dcl hecho"276. ha de ser el José N,faría Roctrísucz l)evesa señala que sqjeto activo los cattdase ellctlentran funcionario público a ctl\'o czlrgo o disposición Ies o efectos. Cclu elio se comprenclcn a los funcionarios lcgalmcnte respoltsable s coltto ót-ganos gestores de la admirlistración y aquellos quc clesenrpeñan funciones auxiliarcs cn virtttd de las cttalcs tienen acceso nreramcnte físico al manejo cle lo¡ fondos dcl Estaclo:77. lV.7.A.Bien
r 1..
jurídico
La cloctrina i'lajurispmdencia tradicionahnente aluden a !113 40ble naturaleza del bien jurídico protegido cn el delito dc peculado:
i) Iil cleber de fideliclad
o lcaltad dcl firncionario o persona asimilacla respecto clel Estado-lÁclmltiittración, así como, eritar el abttso cle pode r por partc del funcionario o sen'idor púrblico que quebranta dichos dcberes;
ii) Ll patrimonio ptiblico,
pcro se cousidera precminente al prilncro por garantizar cl pritrcipio dc no lesiviclad clc los intercses patrinioniilcs cle la aclministracitin priblica.
El ,2!jqt9 3e protecci
276' ('Á¡v¿7 Vrrr¡cl¡s, El delito de lavado de activos,
cit',
pp.
277. g6p*¡orrt Drves¡, José María, Derecho Penal Español. Madrid, 1994, p. 1184.
22t
4i9-160. Pa
rte
Es¡:eci
al, Dyki nson
Maruo A,r.lonttll Pecx,rs
al clispositivo legal que confiFiura el delito cle peculado, l:lprotección está en función a la lesión dcl bien jurídico, originado por el funcionario, bajo cualquiera de las modalidades rcféridas, incttt'riendo cn deslealtad r¡ infidclidad anLe el Estado quc dt:posit
IV7,5.
El
deber de fidelidod
La exige ncia cle es[a "relacicin o nexo funcic¡nal cspccífica" se debc a que en eldelito de peculado se produce l¿r violat.ión de los dcberes del cargo )r se consumit cuando los bienes qrrc le fircron cntrceados ¡tor rat.(tn de str función queden comprcndidos c-r'l la cornpetencia propia de aqtrél furrcionario. qr,rien 1l aprop!irrsc de los mismos, incumple el ejercic.icl correcto de' Ia función erlcornqudada r los fines qllc se persigrre n antc una autoridad legalnrentc constituida.. Para resolver esta gama de posibles sit-uirciones que se presentan, consideramos que el probienra se orisina eq b¡rs-e a l4 ldeA d_e_cle.be1 cle fidelidad o lealtad ¿r la Adn-rinistración Priblica. en tanto el funcionario público es el portacior dc los grandes objctivos del Estado -al que no sc Ie pucde fallar (traicionar')- err rirtrrd dcl cargo qtrc dcsenrpeña r'¡ror'
2/8. ¡t'.{¡¡¡ Purc, C-arlos, Los delitos contra la ¿dministración ¡:(tblica en el nuetr., Códi¿;r: Pcnal, cit., p. 2BB. 27q. RotAs V¡¡u,¡s, Dclitos contra la Aclntinistrar:ión Ptiblir a,
222
cit., p. 250.
[)¡LrrCrS RELAa,tONAt)OS ( ()N rL PRO(-ESO PENAL CONTRA LLItS
IJ¡lrrlrq Ll¡ Vll'¡Nto
tcncr ult clcbcr rle garautc antc cl l'lstaclo. [']n tal srl¡l!-ldo, ac¡rcl que defr¿itrcla la confi¿rnza dcpositada ¡ror t--l l',starlo, al apt'o¡riitrsc Pal-¿r sí o llnt-a ¡crccr() rltl cartdalcs't:firct.s ptiblic.s cltltl ltl ltttlrtltl (]lltl'(lgados Por razti¡ rlc s¡ car{Ior c['ltcrá st'r consiclcraclo cottro arttot-clcl clelitcl clc ¡lccr.rlarlo adqrriricrlclo lttlit llla\'()r t'cs¡lotrsatbilidacl prrnitiva. l,a scvcriclacl dc lu sant irin opcla ctr fittrcitirt al rltrcbraut:ttnicnto dc
la conllarrza quc cl Lstado rleposilti cn cl fttuciouat.io prilrlico. al apropiursc cle lticttcs ctttrcg;rdos, rr.tlllcratldo cl prcstigio r-la di{rnidad dcl cur3rl, así como tanrbií'n cl siste nra adtninistrativo qtrecl:t ale ct.adrl v ltllte la opiniírn priliica la sravcrlad del accionirr dcl {iurcionario público sc p¡ecle mctiir', ell cu:into utiliz¿r la posición qtte ticue, pirt'a "alrrrsar de stts firnt-ioncs", ers decir', hitce mal rrso dc stt sit.rtaciíru pr-ivilceiad:r eu dctrilt)(.lll(, rlr.l l.stlrdo. trl lft'cllrr srrs lricrtcs pattintottilles riolatldo la fidclidacl o Icaltad clepositada en él por cl llstaclo. 1V.7
.6. Comportomiento tíPico
autor del clclito dc pccttrlad<), ell sll <:ondición de funcion:rrio público, cstá fácultado prtra r-ct illir bicnes qtte irrsrcs¿ut o pasan al patrimrinio cstatal cr"r c:iliclad clc bicrtcs púirlicos por razíln dc srr carg¡, a fi¡ clc iidnrinistr'¿ir-io o cuslodiat lo. ltsttttlicltclct ttl'tit prtsc-siótl lícita dc krs cutrrllilcs o clcctos quc pel'tcll('ccn ¿ll l'lstaclo, pitt-a ltrcgo aprt> dcbcuros clc ltiursc o trtilizar'los par-a sí o tcrccro. l-n cstri ligrrra dclictit'll tcncr cn cuclrta kls vet'ltos r('ct()rcs c¡ttc son: _rt!¡opin¡
En estc clclito cle acucrdo a lo quc scñala cl clispositivo lesal pt:rtinclrte, ilo ncccs¿rriantcntq c'l aut-or dcbc telter nt¿rt.elialmente e! car.rd¿rl c¡ efccto, sinir qi,c tenga la clisponihiliclacl v control -jrrrídico sobrc ltts tnisrnos, al h:ibcrlos t'ecibido pot'razón dc stt c:rrgo, pal'a qtlc se produzca la apropiación disponicnrlo de ellos como si fircra dttctio, destiltánclolos a ñncs particrrl¿rr-ers o la utili_zacirin, para sí o te l-cc¡ros, dcft'audatrrlcr dc est¿-r mairéra, las expe r tativas prtcstzts cn el furtcicltrario o set-r'iclor priblico por parte del l.]stado al confiarle cl lnanc'io de stts bicues. 223
M¡nro A,vrontrl P¡ct-t¡s
Percellci/n, significa caPtal', recibir o reccpcionar craudales o cft:ctos dc procedcncia lícita y que pertenecen al cstado cn calidad dc bie-
ncs públicos
Lu adntinistración, es otorgar y confiar el caudal o los efectos al funcionario o sen'idor público, a fin de que éste le dé el destit-ro correspondiente para la obtcnción del bien comitn de acuerdo a las aspiraciones del Estado. brindando Protccción, consen'ación y vigilancia por el funcionario o senidor público qtrc las recepciona. Custadin, es la posesión de los cattdales y efectos,
La infracción del deber en este delito se configura, porqtle el fr.rncionario o senidor público que ha entrado en posesión de los cauclales o efectos, mediante las formas antes referidas, tiene que llei'ar a cabo actiriclades de control, cuidado, conducción y vigilancia, sie ndo desleal o infiel con quienes confiaron en é1, al apropiarse o utilizar cle los mismos, qtte-
brantando el nexo funcional entre su conclición de funcionario y los bienes que le hicieron entrega, por razón del cargo que desempeña. [,a Academia de la Magistratura ha definido los siguientes conceptos:
"l) Apropiación: A diferencia de la sustracción, sttpone que el suieto activo posee el bien o cattdal del cual entra en disposición personal
contravinienclo stts deberes de función. Apropiarse es haccr suyo los caudales o efcctos que pertenecen al L,stado, apartándolo dc la esfera de la adrninistración pública 1'co]9g!n{olo en situación de clisp_o¡e1t9_!9¡ :¡¡l!ros. En tocla apropiación hav ttna negativa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administración ; ii ) Uülización: Obviamen te presupo n e Lrna Pr:\'ra _separ*?gión del bien de la esfera pírblica de custodia y una aplicación privada temporal de los bienes sin consumirlos para regresarlos luego a la esfera pública. Es lo que podemos llamar como peculado de uso, sobre todo si tenemos en consideración qlle en estos casos no se produce una apropiación de los bienes que le entregaron por razón de su cargo, sino que el autor lo usa por un determinado tiempo; iii) Para sí para otro: La apropiación o la utilización no solamente se pueden hacer a favor del funcionario, sino también
224
D¡rrros RELAcroNADos coN
EL PRO(.Eso PENAL
coNTRA Luts Broc-rv¡ trE Vtt'¡¡¡cr.r
favorecer a un tercero. E,ste tercero, ptlede ser una persona natural o unajurídica"28o.
el tipo lcgal habla de "utilizascparación clel bien de la tllla previa presllpolle, ción,, obviamente esfcra priblica dc custodia y una aplicación privada tcmporal dc los bienes sin consumirlos para regresarlos luego a la esfera púrblica, salvcl que por la natttraleza del bien se equipare a la apropi¿¡if¡"?81. Seeúrn Abanto Vásquez: "Cuando
"El usar o cl utilizar (térrninos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. Lrñltznr es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí el ánimo de dominio sino sólo el de servirse del bien. Para la norma penal peruana ambas modalidades de pecirlado revisten igual contenido de i1i,'i¡.,¿"282. Fidel
Rcrjas señala al respecto:
1V.7.7. Objelo moler¡ol El objeto material de la acción recae sobre:
i) ii)
contenido económico incluido el dinero ,v los valores negociables, como los cheqlres y bonos, de exigencia actttal o futura; y Caudales, qtte constituyen bienes en general de
mediante el cual se designa a los objetos, documentos y s írn bo l o s c o n re p rese t t aci,ó n ctñ n-ó r¡ i c4 ( es ram p i l l as. se l l os, di stin tivos oflciales. gi roi posnles, cons(nacioue,sjudicialcs, e tc. ) .
Efectos,
r
Respecto al critcrio adoptado por el órgano jurisdiccional sobre caudales o efectos, en diversas eiecutorias tenemos que han definido al término caudal como el dinero Ll otros objetos dotados de valor económico y, como efecto, consideran a los documentos de crédito, valores en papel, emanadas de una entidad estatal, es decir, a los objetos que
28o. AcADEMTA oE
r¡ M¡crsrn¡rune, cit., p, 612.
281. ABANTo VÁsquiz, Los delitos contra la administración públi<,a en el Código Penal perLtano, cit., p. 344. 282. RojAs Vrccns, Delitos contra la
Administración Pública, c¡t., p. 254.
225
M¡nro A,r.ron¡rrr P¡c¡¡s
t"icueu valor cconónrico; \¡ coll]o los caudalcs son lrcgociablcs, prredcn scr ¡triblic<)s o (lc p:rrticularcs, per'o qnc debcrr estar cn l)oclcl de la adnrinistraci
|V,7,8, Reloción funcionol por rozón del corgo dclito no lt:rsta que el autor tcnga la conclici
rio o setlidor ptiblico, sitro qttc lii posesión dc los
lV.7
.9. Elemento subjelivo
,
El elcnlcut.tt srtbjctir,o cs el dolo porqLlc cxiuc qrrc cl iirncionur-io. ;i1 rcalizar slts actos, lo eiccrrtc con cr.nlt'rcinriento v r.olunt¿rcl clc clrrc lo, l¡icircs cltt('s('lrpropi:r o rrtiliz.r r,rlrrrrtlli.ult('t)t(..lll(.lt.ftr,.r;rlt (.nll(..1.rdos por razil'r dc str calgo. son de per-tr-ne nci;r ¡triblica.
lV7,l0. Consumoción El delit
D¡rlros
RELAct()N,At)()s ( ()N
tt
pRo( E5t) ptNAt c()NTRA Lurs [i¡ut.ri',r
ot Vrv¡¡rt'cr
citin sc hir cle rcalizar con ánirno rlc lttcro. (...) l,a lcv rto cxiue que ltaya rrn acuct-do c:n los supllcstos cn qlle la sustl'accirin sc rcalicc por ull tcr(cl'o colno collsccuencia rlc couscntir la atttoricculacto (o la malvclsacitin) sc censumu cn el mor-Ilcnto v lltgar cn qlle octtrre la dolosa apr'opirrcií;n clcl clinelo o clc l¿r otra cosa nrueblc, de qtre en concrcto sc tl-uta: hiír'ase rcrificaclr) o no tru datio patrinronial. Téngase prescnte, por lo cicm¿is, corno va lo llcmos indicado, quc, a clifcrcncia del hurto, el pccrrlaclo (r, la malversirciirn) consumado no irnplica nrtnca "poscsionanricnto" de la cosa (porquc ésta clcbía cncontrarsc va ant.cs y lcgítirnalurLflltr) en la pose.si
urisnro autor plccisa cl_nromcnto de lir consurnación, cuando el objcto nlrtel'ial dcl dclitr¡ cstil rclacion:rdo a una cspccie dcbicia o a una c:urtidad rlclrida: "IRcspecto a] la consutnrLción del delito en relación a la tsltecie rlcbirla, cl nronre n[o consrunatiro rlcl pccrrlado sc lcrific:r apcn¿ts r:l trrlpablc har¿r rcalizurlo rrn hccho qtre rlanificsle str vohrntacl cle te ner c()nio propia la cosa: cs circir, al)enas se har';r c()nrp()r'ta(lcl en rclacirin a clit.ha t.os:rs. no vll conro sirnplc posere clor-. sino corno ¡rlo¡riet:rrio. INrlicntras qu('én el caso cle] la tlo¡t.st:uunción dt,! rlcltto en rclatión u kt cantírlad dcl¡idu, hur,qrrc antici¡;ar-qrrc sc prc5rrpollc qrre l:r espccie ol'iginariarn(-'ntc encorncnd¿rda al oficial priblico o al cnc?u'gado dcl sen'icio, hrrbicrit ptrsado_conro tal a la lcs'ítirna propierlad clcl oficial <-¡ dcl encargaclo, clc m¿urcra quc la apropiaci(rn o la clistr,acción qllc constituve pcctrlaclo (o la ntalvcrsación) tcngq![rr obic.'to cl c'qtrivalcntc econórnico I.-l
:]
1,1':!1:¡1lg!' "-t, -283
1997. ¡:.
ljl "',,' sn1l1_glp rli " !
"
28:'
9¡¡¡¡¡¡¡ (,ouez, Alionso, L)crecho Pt:¡t,tl. P,ttle Es¡tccial,2'' ed., [)ykinson, M¿drid,
7 17
.
28'r. ¡\,'l¡¡¿¡¡1, Tratadr¡ rle Dercchc¡ Pt:nal,
cil., T. Vlll, p. 165.
)85. ¡or. r'¡¡.
227
M¡r
lV.7.l 1, Uno consideroción importonte
lV7.l I .l
.
El
delito de peculodo no es un delito continuodo
El dclito de pectrlado no es un delito cotrtintrado, (:onlo en algún monlt:nto sc ha pretenclido sostener de parte de algtrt'tos macistrados al manifcstar que se trata dc uu delito homogéneo, acltrcicndo que cn el accionar de los aÉientcs ha existido un solo propósito crirninal v que ha sido cometirio por cliversas personas, en distitrtas circunstancias y momentos, a fin de justificar el hecho dc que diversos fttucionarios que tuvieron el dinero por razótr de su cargo son -itrzgaclos por peculado, igualmente a otros qlre ocuparon legahne¡rte laJefattrra del SIN, también le han imputado el mismo delito, así como al Director de Administración de la Oficina Técnica de dicha entidad y posteriormente considerarlo como autor de peculaclo a lr{ontesinos colllo supuesto funcionario de hecho o de facto de los últimos cargos. Esta pretcndida afirmación se desvirtúra por sí misma. Sin ernbargo, para corroborar que no estarno.s ante una fipJura que encuadra dentro
de la tipolosía del delito continuado, debemos tener en cuenta lo que claramente expone el profesor José Hurtado Pozo, al señalar los elementos que determinan que un hecho delictivo tcnga tal naturaleza: "
Elentcntot del delito cr¡¡ttinLtado:
t)
La pluralirlad de accioner (...) cstá indicada mediante la expresión "actos e-jectrtivos,' (...) Es lácil adnritir l¿r existcncia de la pluralidad cle acciones cuando cl dclincucnte hrrr-ta en días diferentes clir.ersos objetos: clranclo hace snfrir a la r'íctima, contra su voluntad, cl acto sexual, en rcpetictas ocasiones;
n)
Pluralidad de uiolaciones de La mistna ley u otra de sim,ilar n.aturalezo \...). En razón a la rnodificación introducida en el artículo ,19, resulta ahora interesante tcner en cuent.a eslos crite rios. (...) Sln embargo, como el texto establece que se ha de tratar . de violaciones de la "misma ley o una de igual o semejante naturaleza,', las acciones deben ser sustancialmente homogéncas, a pesar cle las particrrlaridades qué lur pueclen caracterizar
individualmente.
(...
)
228
D¡rrros
iii)
RELACToNADos
coN
EL PRocESo PENAL
coNTRA Luts
Broov¡
or. Vlv,rn<-o
legislador Realización de Las acciones en tnomenlos diuersos ('..), "l haber cleben sido las violaciones indica que "cometidas en el momen.o de la acciórt o en momentos diversos". (...) La frase
iu)
Ident¿rlad de la resolución criminal (...) El agente debe proponerse la ejecución cle un clelit
constituvelt exteriorizaciones de la misma determinación inicial. Un indicio de esta úrltima es la homogeneidad de las acciones, la misma que, a sll vez, está condicionada por la unidad clel carácter ilícito (funclada en la üolación de "la misma ley penal o Lrna igual o de semejante naturaleza,,)"286.
zaclas
Presttpone la repetición de varias accione¡, las que se realizan en momentos determinados y diversos, conseclrente de una misma resolución criminal y que cada ttna representa una violación de la ley de seme.jante natnralez,ay asravieu bienes jurídicos semejantes, conectados por un núrclco del injusto.
.12. Diferencio eüre peculodo
TtolveSoción de fondoq [,a clifercncia existctrte entre el delito dc peculado y la malversación de fondos, ambos conretidos por funcionarios o sen'idores púrblicos, radica en lo sistriente: en Wo_dr-lrrlll4o el fttncionario o sen'idor lV.7
t
"1
púrblico se apropia del dine_ro o bie¡1es qr.rc le fueran entregados para su administracién o cttstodia, por razón de su cargo, teniendo la pena ttn máximcr de 8 años; en el delito de maluersación de fondo.¡ el funcionario o scrriclor prihlico recibe clinero o bienes para administrarlo y le da rrna aplicación dlfe¡cnte de-aquella a la que motivaron su enlregl o estuvieron destinaclos. tenienclo la pena ttn máximo de 4 añoi, es décir, elr este úrltimo hecho punible no hay apropiación.
286. fluRr¡ee Pozo, ManLtal de Derechc¡ Penal. Parte General,
229
cit., pp. 943-953.
M¡nto A¡rorlnr t'.\( HAS
['rta cjc'crttr)l ia suprenra: "l'-l dclitr¡ dc pt't-rrlaclo cs (lif¡r'('rttt'dc la rnalvcrsuci
lV7.l3.
El
Acuerdo Plenorio No 4-2005/CJ-l I ó
l.tt t-x¡rttcslo I)()l'clirersos aut()l'cs, cll cluurt() al strjeto actiro. bien ¡rrr ídit.o. t'k'rltct'ltos llr¿I(('riai(-s clcl cle lito cle 1tc'crrllrclo. Icllcul()s cluc coll cl '\r ucldo ]'lcnario tuttcs rcf tr-irlo criite coiltcirlr'ncilr crr: l-l bir:rr jruíclico plotcsirLr rn t'l clclito rlc pccrrlaclo cc)lrsi-\t('clr garantirar cl ¡rrincrpicl rlc no lc''ir icl.rcl rIel ltirtlinrr)ltio e st-at1rl v la inñ'a<'r'irin clcl clcltt'l'dt'l frrnt i()ltru'i() o scl'r'idot'prilrlico a fin clc evit¿u cl alxrso dc porlcr qrrc tie ncn éstos al qrrcbrantar krs rlebt'rr:s [rrncionalcs clci lcaltacl r.¡rlobirl:rd quc clcbcn suardal' al scr despojaclo el cstado o cnlidad cstat¿rl de la clisponiltilidad clc los c:rrrclalcs o cfcctos clue lc fireron cntrcg¿rdos; ii)
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f)t
trtcls coNsTrrrJ(:loNArEs EN Los pR(x ts()5 ptNALt5
Iirncional espccíficir, al cstar íntirnanrerntc ligacla a las atr-ilrrrcir¡ncs qu('ostcnta e l {irncionario o sct'ridor priblico por tcnor cl poclcr' aclurillistr:rclor )! al hace rlo clcbc:lr obedecel- a los clis¡rositivos legalt's qtrc clisponc cl clcstino qrrc ha rlc d¿rsc a talcs bicltcs.
iii) [,a rt'c'c¡rrión rlc carrdalcs o e fcclori dchc lcllcr ur)a
J)ro(]c-
ncia líc'ita qrre se encucntrcn brrio srr aclministracirin () custoclia. cornr) mundataric¡ dcl listaclo l los torna p¿u'a su pr
de
ir')
significa que el sttictti hace sttvo los c'¿ttdales 1!!l1ltiar o cfectos estatales apartrindolo dc la csfe¡a dc la Adnliuistracicin I'riblica. Le alrcb;ita la disponibilidad del I'lst¿rdo.
\')
E,l Acrrcrdo l'lenario en ¡ringún punto c:ollcluvt- qrre r'1 posecdor clc [acto o clc hecho o rnaterial, ni rnrrcho rnenos un Llsllrpaclor dc funciones, puedc scr autor cle pecrrlado, 1a que cl delito se comcte cuando el ¿rutor -o sea el funcion¿rrio cl scn'idor priblico- hace stryo los c:rudales recibiclos por razón dc str car-go, v una persona o filnci<'¡nirrio qtre ha sido cclnrlcn:rdo por nsurpación de funci<;nes no prre(lc ser considerado ('orlo auLor' dc pcculado.
vi)
El suieto activo o ¿urtor dcl delito de pcculado es el frurcionario o st'rridor- público nonrbrarlo. dcsisnado ler¡al. lcsítinra v lícitamcntc cle acrrclcto il lrorn]¿rs :rclnrinistratir'¿rs. F.s un arrt()r
['-l rerbr;
calilic¿rdo.
vii)
Para la configrrracicin dc cstc dclito r)() es necresario qrre cl agcnte ejc-rz:r ullir tcncuci¿r m¿rte rial dilccta que pucde t-on-cspclrrdcr a otl'o lirncior-rario, sino que tcnqa una clisponibilidad.jur'ídica.
i'iii)
Fil delito dc pectrlaclo es_de result¿rd<¡ instanláneo, indic;rdo por el verbo apropiar.
t'll 30 cle septicmbre cte 2005 las Salas Penalcs Pcmanerntc 1'Ti-ansitoria dc la Cortc Suprema deJrrsticia de lii Rcpírblic:r, con la aurorización clel Consejo Ljcctrtivo del l'oderJuclicial, acol-daron realizar un Pleno Juriscliccional de los \bcales Suprentos en ki l'cnal rcfcrido a la defini<:ión v cstrlrctura clel delito cle peculado. (lonsicle rall, corno fundamcnto-ir.rríclico, que para la cxistencia dcl dclito de pectrlado llo t:s neL-ct?
l
M¡nro Avclnrrl P¡c¡rRs
sario que sobre los bict-rcs que se le haya confiado por razón dc stt c:argo en cualquiera cle las fbrmas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente cjerza una tenencia material directa. Concluyeron que es suficicnte que cl sujcto activo tcnga la llarnada disponibilidadjurídica, es decir,aquella posibiliclad de libre disposición qud cn virtud de la ley tiene el funcionario o servidor púrblico; debc tencr, por tanto, compete ncia firncional cspecífica. Todo cllo nos lleva a sostener -continuaron los honorables miembros de la Corte Suprernaque tratándose el peculado de un delito pltrriofensivo, el bien jurídico s.e desdobla en clos objetos específicos merecedores de protecciór'r
.jurídico-penal:
i)
Oarantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Púrblica; y
ii)
Evitar el abuso del poder que se halla facultaclo el fttncionario o sen'idbr!úrblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.
Establecieron que los elementos materiales clel tipo penal del delito de pcculado eran los sigtrienGs:
i)
Existencia de una relación funcional. entre el sujeto activo v los cauclales v efectos, entendióndose colno tal cl podcr de vigilancia y control sobre la cosa como mcro colnponente típico, est.o es, conlpetencia del cargo, confianza en el fturcionario et.t rirtud del cargo, el poder cle rigilar v cr.ridar los caudaies v efectos;
ii)
La percepción no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos cle procedencia diversa pero siempre lícita, la administración implica las funciones activas de manejo y conducción y la custodia importa la típica posesión que implica la prcrg'.gqión, conservación y vigilancia debida por el funcionario o sen'idor de los caudales y efectos públicos;
iii)
L33plopiación o utilización, en el primer:To, estriba en hacer suyqs caudales o efectos qlre pertenecen al Estado apartándolo de la esfera de la función de la Administración Púrblica y colocándose en situación de disponer de los mismos (...);
232
PnrNC¡eros coNsrtucroNAtES EN r.os pR()(Esos
pENALES
destinaurio: Para sí, el stleto actilo ptrede actuar por cllenLa propia, apropiánclose él mismo cle los cauclales o efectos, pero tambión ¡l.rede colneter el delito para favorecel-a terceros;
iv)
Lll
r')
catrclales v efcctos, los primeros, son bienes en general de con-
teniclo econ
del presente Acuerdo Plenario. En consecrtencia, dichos párrafbs constituyen precedentes vinculantes288.
80
Como verificamos en dicho acuerdo no se concluye que el funcionario de facto o de hecho puede ser autor de clelito de peculzrdo, sino solamente puede ser el iurc, teniendo en cuenta que el artículo 387 del Código Penal está descrito de manera expresa e inequívoca y no cleja lugar a dudas en cLranto a su interpretación por parte de losjuzgadores, desde el rnomento que sólo es agente de este hecho punible elfuncionario que rccibe los caudales o efcctos por razón de su cargo, es decir, existe r"rna relación funcionarial qtre no la tiene el de facto o clc hecho. Porque c
d6¡¡g¡drl Plenario N! 4-2005/CJ-116-Delito de Peculado, en El Peruano, 26 de noviemlrre 2tl1t. ¡:. 62)7. 288.
233
Cnpíruro V EL PROCESO PENAL CONTRA LUIS BEDOYA DE VIVANCO
VI
,
ANTECEDENTES
Iil l9 de ernero de 2001, por rlisposición
del CuarcntiírnJtrz¡rado ['t:nal de l-irna, se llcva a cabo la cliliecncia de "exl-ribición l'r'isualización" cle un riclco dc fccha 17 dc-iurrio dc: 1999, cn el qtte aparece \''ladinrinr l\f ontcsinos Torres haciendo entrega a Ltris lJedova clc Vivant:o la strnra clc LIS$ 2rr.000, com() un apol'te pirra la canrpaña clectoral rle este riltinro a la Alcaldía cle N[iraflores. clccciol]cs quc sc llevarían a cabo el ()l rlc irrli,r dt'l tttisrno :tño. t'.1 21 dc dicienrbre der 2()0(), aprorimadanlcntc un año v medio clcspués cle ocurridos ios hechos qrre nrotivaron cl proct:so penal crl refrr
r-cr-rr:ia, sc
dict.aron
1¿rs
sigr.rientes lcvcs
r
nrcclidas:
i)
[,a [.cv Na 27378, quc estalrlece beneficios por colaboraciírn eÍ\caz en el írnrbito dc la crirninalirlad orsanizada.
ii)
l,a [,cv Nq 27379, que fija el proccdimicnto para adoptar medidas cxceJrcion:rles de lirnitación de dcrechos cn investiqaciones Prclimir-rares28!).
2se Ambas leycs, la Ley N'' 27378 y la Iey x 27379 estab¿n rcfericl¿s a l¿ comisión cie delitos perlretrados por t¡n.r plLrralidad clt: pc:rsrrnas o por orgarrizaciones crinrin¿ lcs,
235
N1¡nto A,rrc¡netr P¡r-¡¡s
iii
)
Tarnbión se nombraron \bcalcs y Fiscales Superiores, Fiscales Provir-rciales y-f treccs Pcnalcs F-speciales -llamados Anticorrrrpción* nredian te sirn pl es rcsolucir.¡n es adrn inis trativas dictarlas por el Presidcnte cle la Cortt' Superior dc l.ima v la Fiscal dc la Nación, respectivanlente, para conoccr los procesos pc'nales por los delitos colnctidos por Vladimiro N,Iolrtesinos Trrr-res i'Alberto Frrjimori Fujirriori, así corno contra pcrsonas que tensan relación con ellos a pcclido exprcso del Procurador Ad-Hoc:90.
iv)
Igualmente se nombró rtn Procurador Ad-Hoc qrte represente al Estado.
La Fiscal Provincial en lo Penal Ad-Hoc Ana Cecilia N{agallanes fue nombrada mediante resolución de la tiscalía de la Nación ItJa 020-2000MP, de fecha l0 de noviembre de 2000, a quien se le cncargó investigar las denuncias contra Vladimiro Montesinos Torres, por los delitos comprendidos en el Libro Scgundo, Título XVII, y demás conexos dcl Cócligo Penal, ampliándose estas factrltades mediante resolución de la Fiscalía de la Nación Nq 053-2000-MP, de 30 de noviernbre de 2000, para que igualmente asuma el conocimiento de las investigaciones contra terceras personas qtre resulten irnplicadas en los hcchos materia de inr,cstigación a que se refiere la Resoltrción anterior.
El 22 de cnero de 2001, después de exhibido el ridco cn la que aparece Luis Beclova cle \rivanco rccibicndo dinelo cle \'ladinliro lr{ontesinos Torres, dicha representante del Nlinisterio Público dispone abrir una "hrvesticación Prclilninar por un piazo de l5 clías, sosteniendo qne se evidetrcia ruta conducta ilícita que se ,.sul)sutn¿ en el tipo ltenal de delito contra la Administtucnn de.lusliciu Ptibltca-Mahpntrción defondos',,:uignándole
siempre que en su re¿lización se hayan utilizados recursos públicos o que hayan intervenidos funcionarios públicos; así como, que estuvieran relacionadas a delitos de peligro común, contra la adrninisrración pública, etc.
290 [q i¡1p6¡tante destacar que éstas medidas no fueron autoriz¿das por acuerdo de la Sala Pc'nal de la Ccrrte Suprema como señalab.r el dis¡lositivo legal vigente en aquellas fechas rc'specto a l¿s func.iones del Consc.jo Transitorio del Pc¡der JLrdicial.
236
Er pnocrso prNAr (.()NTRA Lurs B¡oov¡ or VrvnNco
cl Nq 09-2001; argumentanclo que "atendiendo a la condición social de los irnplicados sc desprende la posibilidacl de que los denunciados puedan alejarse dcl país", soliciu al.Juzgado Penal Permanente de Tumo se adopte la medida excepcional de impedimento dc salida dcl país, imputando a Vladimiro Nlontesir-ros fi;rres ser autor del dclito malvcrsación dc fcrndos, y a Luis Bedol'a de Vivanco y Tomás Gonzáles Reátesui, corno suprrcstos cómpliccs dcl dclito de malversación de fbndos". Esta mcdida cocrcitir,a de impedimento de salida clel país fue decretada al clía siguientc, o sea el 23 de enero, por elJuzgado Penal Pernanente dc hrno ese día, a cargo de laJuez Adelinda Gutiérrez Castillo, actnando como Secretaria Rosario Sánchez Tasayco, registrándose con Insrcso N'Q 032-2001; aceptando el pedido de la Fiscal respecto a las imptrtaciones de supuesta atrtoría y complicidad en la comisión del delito dc malversación de fondos, y para disponer dicha medida aduce motivos de estricta necesidad, al igual que la Fiscal.
El 25 cle enero de 2001, tres días después de que la Sra. Fiscal AdHoc solicitara y elJuzgado Penal Permanente de turno decretara el impedimento de salida del país por el plazo de l5 días calendarios, la misma rcpresentante del Ministerio Pírblico, sin aportar pmeba adicional alsuna y menos haberse vencido el plazo solicitado por ella para llevar a cabo su investisación preliminar, formaliza la dcnuncia basándose en los nrismos hechos acaecidos cuando la inició y pidió la meclida rcstrictiva antes mencionada. Pero lo mhs gra\¡e, es que en la formalización de dcnuncia la Fiscal Acl-I{oc, inexplicablemente, varía la tipificación del delito de malversación de fondos por peculado, contra Madimiro Montesinos Torres como presunto autor y considera a Tomás Gonzáles Reátegui y Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, como supuestos cómplices de dicho delito, estimando: "que el rubro típico corresponde al delito contra la Administraciór-r Pública, según se aprecia clel video, (...) s¿ trataría rLe un delito de pecuLado, torJa uu que el tipo legal exige que el funci,onario ten.ga a su cargo kt custodia u otro, de los caudales públicos (...)".No precisa areumento alguno para sostcner el porqué y cómo Madimiro Montesinos entró a ctrstodiar el dinero, ni mucho meltos que lo recibiera por razón de su cargo, ni tampoco cuál fue el acto o conducta que realizó [,uis Bedoya de Vivanco para colaborar en la supuesta apropiación.
237
M¡tio A,trctnitr [)¡c r-r¡s
V2,
EL INICIO DEL PROCESO Y DETENCION PREVENTIVA
ltl 25 dc cn('r() cl.f trcz l'cnal I'crmar)cllLc dc trrrrto t'cc:ibc la clclrrtt'lciir r,'dic.ta cl arrto apertorio clc instrttcción scir¿rlatrrlo:
"Il)c] otro larlo, la reprc)scnt-antc
clel N{inistcr-io I'úlrlico cstirnu
<1rtc
si bicn el nrbro típico con-csporrclc al delito c()ntl¿l la adrtrinistlación priblica, scgtin lo itprcciado eu cl vicleo, se trataría de un delito de peculado, toda vez quc cl tipt-r legal exigc qrre el fitttcionltrio tcnga a slr cilrgo la crrstodia v otro, dc l
qlre inclrrrar) en la omisión dc los dcbercs de firncitin con erl proptisito de facilitar la comisión deldelito (...) hacióndose trna pr'ognosis clc la pcnir prob:rblr::r inrponórseles a los agcntcs, crn caso de cmitirse scntcnci:r condcnatoriu, la.jrrzguckrr-a es de critclio qrre' ésta cxct:dcni rle los cuatro ¿rños dc pcna pliva(iva dc libcrtacl (...) cllo arrn:rdr) lr qut: cxistc pcliur-ci ¡rlocesal, por lo crr¿rl sc presllnle qrrc krs lrisrlros cltrdir'¿in la acciírn clc la adnrinistrar:irin cle jrrsticia v obstacrrlizar'án la ¿rctivirlad probatoriir. cn collseclrcncia por los princi¡rios de legalidad. penu probablc r'pcliuro ¡rrocesal (...) dccrcta rr)¿ul(lato dc dctencitin (...)". Se glosa c¿rsi textualrncnt(' la parte
pel'tinente dcl arrto :tpertrlrio,
ir
fin clc corroborar qrrc cl Jrrzgzrdo Pcnal Pcrnranente dc'I'trrno, a carrJo
dc la l)l-¿r. Nancy Llizabeth Qrrintcro (la.stro, actrrando corno Scc.r-ctaria Rosario (]aisnbors'LapaLa, también violó el princi¡rio de le¡{ralidad, interr,'inicndo uu segundoJuez Penal. Ltris Bedova rlc Vivanco firc cletcnido el 26
cler
crtero dc 2001 \'puesto
a disposir:irin del"Juzuado ltcnal Pcrnlancl'rtc dc trrmr¡ cse día, a c¿lrgo
de la Dr¿r. Acla ()rrtiérrez Castillo. actuando corno Secretaria Cannen 238
Fr pnor Es() prlAr ( ()NrRA Luts Beoov¡ o¡ VrvqNct-r
\i:lhsqucz, qrrien dio init iri a su irrstrttctit,a, tomáudolc sólo sus generales dc lct'; lc-solviendt) "y cn ('sc cstado suspcndc la dilieellt:ia a fin der qtre sea t
tolnarle sus gcnoralcs rlc lcr'; pcro, sitr ctnbargo, estc por disposit'iones ¿rdministratiras. r-cntitc lo actttado a la mcsa dc: partes única, rle allí cs clcrir'¿rdo al 280 Jtrzuaclo Pcnal de acucldo a lo l'esrtelto pol' la I'r'ersiclcncia clc la Cor tc Supclior clc l-irna, asign:indole cl Na 02820()1, a cargo clel Dr. ()crrar'o.Jcr'í r' actlrando como Sccretario .\lberto llscude rcl Quintana. ,\unricndr) conrpe tencia tttt cuartoJuez Penal quc sc a\'oca al conocinrierrto dc l:r instrttcción. ccso al
V.2.1. Revocolorio de detención preventivo lllJuez del 2Se.fuzeado I'cnal de l,ima s¿rle de vac¿r(:ioI)es y nucvalnente, por resoltrción administrativ:t, sc dispuso qlle se lraga carqo dc dicho.fuzuado clJuez que dcspirchaba el 38qJuzeado Pcnal el Dr. Ricardo Nririez o sca un quintoJuez qrre ser avocír al conocimiento dc la instrlrcción, qrrien rcciér'r pr-ocerlc a tonlar la dcclaraciirn instnrctiva a los inculpados. DichoJuez I'enal, Lrasurlo en la [.ct'Nq 2722(i (dc 17 dc diciembre rlc 1999) -que modillc
lll Fiscal Y Procuracltir- l'úrblico, -a pcsar de qtre éstc últirno no est¿rba no facult.ado para lracerlo- ¿unbos Acl-Hoc, apel:rlon de la rcxrcatoria dcl m¿rndato dc detclrcirin, incidcnte cle apclación qrrc sc disponc sc clt:r'c a la Tcrcera Sala l'enal Supcrior quien ya había asrrmido conrpctcncia por: razón de ttrruo en varios incidentes rclacion¿rdr)s con los pro-forrcs ccsos que sc ventilaban contra VladimiKr Nlontcsir-ros \'otras personas vinculadas a óstc. [.] ¡rrcsidcntc dc la Corte Srrperiol de l-ima, anrparado cn las resolrrciones administrativas antes reféridas dc fcbrcrcr 2(X)1, crea la Sala Penal Especial Superior. por kr qr"rc el in<:idente de 239
M¡nro Ar,ron¡rtr P¡c¡¡s
apelación cs derivackr a esta Sala recii:n creatla \¡ no a la quc lc cort-cspondía por razón dc cont¡rctcncia, en virtrrd dcl principio dcljuez natural, violándose dichas garantía constitucional. lslralnrentc, tarnbiéu se creó el PrirnerJnzgado Especial ctr lo Penal, a cargo de la l)ra. Magali Báscones, motivo por el cual se a\¡oca a conocimiento de la instrrrcción contra Luis Bcdola, debido a que el 284 Jtrzgado Penal se había inhibido y clispuesto la rcrnisión cle todo lo actttado, intcrvinicnclo un sextoJuzgado Penal, denominado Especial, creado a pcdido del I'rocurador AdHoc, como se indica exprcsamcnte en la Resolucióu qtrc cla origen a la nucva Sala r'.juzgados, publicado en su oportr.rnidad cn el Diario "El Pcrlrano", es decir, es la partc ciril qtricn solicitó r'consiguió, dicha creación, así como Fiscales Proviuci:rlcs r Sr.rperiol'es para qttc dentttrcien, investiquen, acusen r'-jtrzetten, rcspectivamelttc, cn su calidad dc AdFIoc los procesos penales seguidos contra Vladimiro Nlontesinos v las personas vincr.rladas a é1.
V,3.
PROCEDIMIENTO IRREGULAR
V3,l. Revocotorio de comporecencio y se decrelo delención prevenlivo El 02 de mayo del mismo año, la Sala Penal L,spccial Superior creada mucho ticmpo despuós dc octtrrido los hechos y de ltaberse iniciado el proccso pcr-r;rl-, r'iolando cl principio del.]trez natttr¿rl, rerocó la orden cle compareccnci:r. dercretad¿r ¿r favor de [,uis Bedora de Vivanco, r' refonnándola, disprrso mand¿rto de detencióu ordenándose sti captur¿r, sin mayrlres fundamcntos que contradig:rn la procedencia de lir comparece ncia -v, sobre tcldo, cn lo refe r ente a la concnn'cncia conjunta de lcls tres requisitos scrialados cn cl A-t. 135 del Cócligo Procesal Penal clc 1991. [,a Sala Penal Especial Superior clicta la re{'erida resolución, basándose en la declaración instnrctiva dc Vladimiro N{ontcsinos Torres. la misma que increíblemente había estado rcservada por mandato clel.fuzsado hasta días después de verificado el informe oral en el incidente de
apclación en referencia. En esa diliscncia, Vladimiro Montesinos formuló nna seric de imputacioncs, no corroboradas con prueba alguna -ni por la Fiscalía, ni por elJuzgado, ni por dicho inculpado- en contra de [,uis Bedoya de Vivanco incurnpliéndosc lo señalado en el artículo 130 del Código de Procedimientos Penales, qr,re señala: al existir nna 240
El pnoctsr¡
pENAL
coNTRA Lurs [Jeoor¡
or Vrr,¡¡.¡co
evictc'nI(,'contradicción entre ambas dcclar-aciones, clebió disponer rrna conf rontacirin cntre los procesaclos atrtcs cic enviar las copias a la Sala, rernisiílr-r que sc verificó dc ofrcio -sin conocimiento del procesadoviolándose el principio del debido proceso al transgredir la garantía cons titucional del derecho de defensa.
Luis lledoya dc Vivanco, al día sisrriente dc dictacla la Resolución que arbitrariarncnte clecretó el mandato rle dctención en sll contra, o sea el 03 dc nr¿rvo cle 2001 a las 7.45 a.m. se presentó al despacho del Juzuado que hzrbía asunrido "competencia" con la frnalidad de que haga efectiva la injusta medida decretada en sLl contra, demostrando que no pretendía firgar, ni rnucho menos perturbar la activiclacl probatoria. La detencirin, se ejecutó recién despr.rés de la I p.m. con increíble desplieguc ptrblicitario v antes de scr corlducido al penal SanJorge, el procesaclo fue pascado por los pasillos del Palacio deJr"rsticia,v por iugares dondc era fácihrente visible por todos los medios de comunicación, sobre todo por la teler.isión, a fin de transrnitir en directo y captar las I'istas necesarias sobre la forlna corno era conducido al centro pcnilerrciario. La noticia ocup
241
Mruo Arrr,¡xtrtl P¡r ¡rs
(...)"" Rc'strlta evidcntc quc cort csta I'esolu(:ión cl.itrzgado deja cxprcsa collstancia tlc la cxistcnt:i¿r dc tttra dtttl¿r razotralrlc rcsPCCto a la prrlccdr:n<'i:r clcl dincl'o clltt-cgaclo 1;t,t'\'laclinlircl \fotrtesitrtls Torrcs a l,tris l]cdora clt'Vivanco, esto signiflt a Ia inconcurrcltci:t dt:l primcl rcqttisitrr -t, lógi<'arncnte- del sesrurdo v tcll'cr rcqtrisito, cxisirlos por la lt:1' procesal. F.s dccir. dc acuerdo a rlicha resoltrcirin cxistía rtuit cvide tttc int t:rtidrrmtrle cn la cotnision clcl dcllto det ¡rccrrl:rdo, POr ¡rartc clcl.juzgado. Antc la dencsatoria de la variacitiu dc la nreclicla, sc illterpllso cl rccLlrso dc apelacititt. {brnt¿iltdosc el incidct-tlc, qtrc ltrr:grl se eler'ó a la S¿rla ['cnal Strpcricir l,spccial, la trtistnir qtrc rlispuso rcrnitirlo al Fiscal Supet'irtr, qrricn ¿rl elnitir stl dictzllnt:n en scpticnlbre dc 2001, scriala qrrc: "(...) t'l thena probondLrn sólo cornprendería la detcrt'ninar:ión del oriscn pítblico cle los iottclos (...) pcro qttc, al llo conctlrl'ir cl presr.rpttcsto dcl artícttlo 135 dcl Clócliso I'rot.esal Penal lclc 1991], seríaiunccesario mantenct la rlctetrcitin de Ltris Bedova cleVir'¿tnco (...)".Porlo que opina que no debe seguir detenido y debe ordenarse su inmediata libertad, así cot]to tambión aute Ia incxistt-'nci¿r dcl peligro procesal dc ltrga tr pcrtrrrbación de la actividacl probatoria er:r proceclcltte l:t rc\'ocilL()ri:.l del rtranrl¿rto dc deLctlción ltor cornparccencia. Es clecir, ¿r criterirl dcl Sr. Fiscal Srrpcrior, no coltcurrían ni cl prirnero, ni el tel'cer reqtrisitcl v por lógica, talllpocro cl segtturlo. Sin c.nrbalgo, la Sala I'cnal l'lspecial Srrpelior-cctnflrntír l:r dctt:ltcióu r:on kr cxpucsto por cl Scrior liiscal Srrpcrior-Arl-Hoc, riol¿itrrlosc los ¡rt'irtcipiris rle plcsrrrrr.iou rlc inorcrrr:i;r. lcrlaliclatl. tlcbiclo l)l'o('cs() \ lll()li\licirin -ear¿rntías qrrc l)rotcgcn los clcr-echos litnrlerttcntalcs clc la pet's
Er rnocrs<.r ptN{L c()NTRA Luts
Il¡oolr Dt Vlr,lNc(r
V.3.3. Opiniones sobre "peligrosidod" [,.n csta resolrrcirin, sc rrtiliz:r tór'mittos que no gtt:rrrlittr rclaci
r
pclr la incxistcttr-ia dcl pclier'o pl'oces¿il,;ytorqtré trtt prccisat'otr las r-azont:s por las crrales discr-cpabiln dcl Fiscal Su¡rt't'ior v de lcls funclatrrentos escrirnidos por la defctrsa?, cuar]do col-]stittlcioual v proccsalrnentc ('stabau obligaclos a prccisar si estaba ¡;r'ollado l¿r exi.stencia clel dclito rle pecr.rlado (procedencia priblica rlerl clinero) v que había peligro proccs¿tl, desde el rnonrent() cn que cl Nlinisterio I']úrblico sosteuía lo contl'ario. La Resoltrciótr clictada por lir Sala I'cnal Supcriot- Espccial se limit
"l)c las nol'nl¿ls arribu citacl¡rs (¿rr-tícrrlos 72 v 73 dcl C.P.), scuala l'racto Sa.ld¿l'r'iaga. sc dedrrt e n los sigrrie nte s cr.iterlios de intcrprctaci
r
¡teligrosidacl cs rin plclnristico qrrc debe haccl'se ctr basc al delito c()nretido, a str nlod¿rlidarl dc e.je cución v a la cr'¿rluación psicolóeica que sc hag;r clci ascntc. I-¿r
o
[,a declalaci
.
El pronóstico dc pcliurosidad cs utra dccisirjn.iudicial, pcro clcbe firndarse crl los rcsultados de las evalrtaciotrcs que a¡rliqucn los pcritos al infl'actor-.
(
.)
l,a ¡reli¡4rosictad crin-rinzrl, que
es
cl fundamento dc
l:rs nledidas de
scguridird, cxiee que lo qtrc se estimc de probablc conlisión por elsujctcr en el futuro sean hechos punibles. l,a pelierosidacl dche probarse,
M¡Bro Alron¡rrt P,qcH¡5
corrcspondiendo aljuez fornrular eljuicio de pelierosiclad sobre un diasn
Emiliano Borja.jirnénez, prol'csor titular de L)crecl-ro Penal de la Ur-riversiclad de Valencia, sobre la peligrosidad señala lo siguiente: "(...) [,] clelito, en este sentido, no es Llna mera Contraclicción entre ttna conclucta y la ley sino qtte es prodttcto de determinadas anomalías' fisiológicas o sociales, explicables científicamente. Ello implica qne el fundamento de atribución personal del hecho criminal no pueda ser la responsabilidad por la elección del camino equivocado, sino la peligrosidad, que para nada presupone el libre albedrío (...).El propio ilícito, cuando el planteamiento se orienta a la prevención, es desplazado por el estaclo peligroso que representa, siguiendo el símil biológico, el caldo cle cultivo en el que se manifiesta un conjunto de condiciones favorables al clesarrollo de una enfermedacl. Esto es, el estado peligroso concibe como una especial situación en la que elincliüduo va a ex[eriorizar ciertas características que refle-ian ttn alto grado de posibilidades de conlisión futura de un hecho criminal. La consccrtencia propia del estado peligroso es, por el contrario, la medida de seguridad qr.re, como reiteradamente se ha señalado, tan sólo presuponc peiierosidad v qtre tiene corno finaliclacl cvitar qlre el sujeto delir-rca ell cl fr-ttrtro"29?.
Al respecto, es neccsal-io que tan-rbién tenganlos eu consideración lo que señala al respecto Santiago \fir Puig. al referirse al problema de la esencia de Ias normas qr,re prer'éu medidas de seguridad: "Nfucho más difícil qtre justificar el carácter imperativo de la nolma penal punititta (la que señala penas) es hacerlo resPecto de la r-rorma penal que asocia med,irlas de segundad a estados peligrosos, (..) cle modo preui.o a la decisión del sujeto, puesto qlle actúla a postenon, después de la constatación
2s1. SAN M,qnrÍN C,rsrno, César, "Procedimiento especial de seguridad", en lus et Praxis, núnrero dedicado al ll C-ongreso lnternacional de Derecho Procesal, Universidad de Lima,
2002, p. .300. 2s2 BoRrA Jr,vÉrez, Emiliano, "La natr¡raleza de las medidas de seg,uridad en el dere6ho españo1", en Estuc!ios Penales. Libro Homenaie al Proiesor Lttis A. Bramt>nt Arias, Editorial San Marcos, Lima, 2003, p. 25.
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Er pnoc¡so
pENAL
coNTRA Luls [J¡oc¡vn
o¡ Vtv¡Nco
la peligrosidad. No es conceptlralmente irnaginatrle quc se prohibiese ser peligoso. Los impcrativos no pttedct-t rcfct'irse al modo de ser, sincr sólo al actuar-. ¿Sigrtifica esto qtte la norma qrte asicna rneclidas clc scguridad no r:s imperativa, sino I'alorativa?
cle
(...) Las rncdidas dc seguridad no sor-r Valoración, ni elresultado de un juicio cle valor, sino sólo t"ncdios de prevención cle hcchos fitf.ttros clcsvaloraclos (delitos futtrros) 1...;":tl:.
\\'infried Hasscme¡ señala: "La eritaciótl dc ttu peliero de rciteración, la intirnidación geueral. la ejcrnplaridad, el restablecimiento del orclenjurídico riolado, 0 la integración tlormativa de la generalidad, o dc la confianza v la seeuridad ciucladana, o los esfuerzos de la resociali7.ación sólo pueclen ser ejecutados sobre una Persona con respecto a la cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidacl en la forma prer.ista por el ordenamiento. Por ello, son fines que sólo pueden persegr.rirse con la pena, no con la prisión proúsion¿1":94. Como verificamos con la opinión de los tratadistas antes mencionaclos, el término jurídico peligrosidad, es subjetivo y está normado en el Código Penal por lo qlre se puede concluir que es muy distinto al peligro procesal. De lo expuesto demostramos qlle la motir,ación que sostuvo la Sala l,enal Superior Especial para confirmar la denegatoria de la variación de la medida de detención por compareccncia plantcacla por el procesado, incttrrió en Ltna incongrttcncia omisivai y lo que es más grave, recurren a un argumcnto qtle no ticne ningrin stlstento jurídico; además, t-to gttarda rclación algrtna cou el inciso 3 del artículo 135 clel Código Procesal Penal cle 1991, pues el término pelierosidad pertenece al ámbito de Derecho penal y eslá refericlo a quien cs proclive a la comisión de delitos y reqtriere un tratamiento teraPéutico; por lo tanto, no tiene ninguna relación con el peligro procesal de eludir a la justicia o perturbar la actiüdad probatoria, cometiendo una grave irregulariclad procesal, al utilizar términosjurídicos que no son aplicables al caso, como sostienen César San Martín Castro, Víctor Prado Saldarriaga, al igual que otros autores nacionales y extranjeros. 2el. MrR Purc, Santiago, lntroducción a las Bases del Derecho Penal, Euros Editores, Buenos Aires, 2003, p. 47. 294. HAssEMER, Winfried, Los presupuestos de la prisión preventiva,2d ed., traducción de Patricia S. Zif'íer, Buenos Aires, 1998, p. 118.
245
M¡nro Auor¡rrlr P¡c¡,rs
V3,4. Ejecutorios sobre de detención prevenlivo El Trilrtrnal Constituciclnal español, sostuvo:
"(.".) l,,a testriccirin del cjelcit'io clc rrn derccho firndanrcntal ncr.csita encor-rtrar ul-l¿l causa especílic¿r, r' cl hccho o l¿r l'azrin quc l:r -justifiqrrc rlebc erxplicitzrrse para har:cl cognosciltles los urotivos porlos cttalcs el clert-ccho se sacriflcó. Por rllo la nrotivacirin clcl ucro lirnitativcl, en cl doble sentido de cr¡rresión dcl firnckur('llto cic I)erecho cn quc se basa la decisirin v dcl raz-on:rmie nto seetrido pririr llegar a la misrtta, cs url requisito indispensablc dcl ;rcto dc lirnitación derl cle recho (... ) "295. -Iribunal
Constitucional cspañol, en ou'a scntencia al ref'erirsc al rcqtrisito qtte ltos oclrpa, rccucrcla su doctrina sobrc la constitnciclnalidacl de la prisión pror,isional: El
[Ésta] cxiee quc su configuración t,aplicación tcngan como presuPllesto la existe ncia de indir:ios r-ar:ionalcs de l¿r cotlisión dclictiva v qtle slt objetivo sca la consecución dc ljnes constittrcionalmentc le"
sítimos vcongrucrltes con la natnraleza de la mcdida ( .) fDicha] motivacióu l-ra de ser suficientc v razonada, lo que supone que el órsano-judicial debe pondcrar la concul-reltcia clc toclos los extrcmos qttc.jtrstifii-au la adopcitin de dich¿r nlcdida v qllc esl altrt'cinción no resultc arbitrari¿r, debiendo enrendcrse por- tal aquóllir qrrc no resulte ¿tt.orcle con l¿is p¿ultas clr:l nornral razctn:rntiel-rto lrigico r', urtrv csltctci¿rlmcntc, cctn los fines qtre .justific:rn 1a iltstitucirin dc la prisión prorisional (...) "!!)tj. En nna cjecutorizr srrprenra, se sostiene:
"(...) qrre en elcaso sub exnnine el priurer presupucsto para clict.ar cl mandat.o dc detención, que es l¿r srrficiencia probatoria, no está totallnente cstablccida, pues dcl estrrdio de los prirneros recauckrs aportados en la clenttncia del rcprcsentlurtc del Nlinisterio Pirblico, scr aprccia quc no existen srúicientcs clementos probatorios qtre vinculcn 2es"
V¡Lrtto, La ittsticia pcnal en la Juris¡tndenci.t rot'tstitu<.ional español, r.it., 110. ¡r. 2q6. Scnlen(i. 1112000 de l7 de'enero (llOE, n(tn.42, de. lB de íebrero) (cn JeÉN Varr lcr, La justicia penal en la luris¡trudcnc:ia <:onslitucional españctl, cit., p. :r4). IAEN
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Er pnitc rso
pENAL
c()NTR\ Lurs
[]roor¡
rir, Vlr¡N<-o
l:rs dt'nrrnr:iarlas con l¿r comisión rlcl hec-ho doloso pcr¡tctrado cn contl'a rlc la agraviarla, subsistiendo sol¿uuentc Ia sincliración clc diclut agt-aviada; r'tr c()nscclrencilr, siertr
¿r
l'-n este pl'occso. t:l Fiscal v clJucz, al clcnrrlrci¿rr v al abrir instnrcciott, rcs¡rr'( ti\':lll'lcrrtc. rcc()n()ce n la existe ncia ck. rrna ducla razonablc c inc:ertichrnrlx'c lcspecto u la conrisión dcl delito cle pecrrlaclo, tal como lo hr:t'ltos ¿tclcditurlo, cor-roboracia con lir rt:solrrcitin qlle dicta cl-jrrzgado cu:rncio dispuso quc sc anrplíc cl plazo clc instnlccirin por scscl]tzr clías. ¡rorqire l)o se halría acrcclitado cl clclito invcstigado v la care ncia dc rncdios plol;atorios dc la courisión del supucsto delito dc pectrlaclo; por enclc no 1;rreclc existir-la vincrrlación qrre scñala la norma proccsirl parzr prirut-clc libertacl a lln pr'ocesado como supucsto c
V3,5, Quejo por denegotorio de recurso de nulidod l-uis Ilcrlova rle Vivanco itrtcr¡xst) l ccrlrso clc nuliclad contra la Resolttción conflt't'natol'ia. clcbid
2e: ln\tiiicient.i.t Prob.ltori.r. ExPerlicnle: 74')4-97-A. Proccsad¡: Ar-ra Alc.intara Alejos Agraviarla: N1.rrí¿ Luis¿ Riv¿s 1.r Riv¿, Fcch¡: 16rc3/9i1. 247
M¡nro Ar¡r.¡n¡rl P¡cu¡s
[,a Sala Pcnal Pcrmancnte dc la (]ol te srrprema al recurrir en qrrt--ja dc clerccho, pleviamentc ¿rntcs de rcsolvcr dicho recurso impuunatorio, rcquirieror-r a la Sala Penal supcrior Especial a fin de que expliquc ¿Por qué declararon improcedente de plano el recurso de queja; y porqué denegaron la expedición de copias, cuarido no estaban facultados para declarar su improcedencia?
La Sala Penal Permanenre de la (iorte Suprema, dcsptrés dc varios meses dc habersc avocado ¿rl conocilniento de la quc'ja, Ia declaró inadmisiblc, basándose en la l-er,Nq 2b718. dc 27 de dicicmbre de 1996 -clictacla por el gobierno cle la décacla anrerior- que moclificó cl Artículo 292 del Código de Procedirnienros Penales, \'que impedía recurrir er-r que-ja a la Corte Suprenra por denegatoria de recurso de nulidad, cnando lo corrccto jurídicamentt' consistía en declarar fundada la queja en base al control difrrso -r¿rl corno habían resuelto en varias oportrrnidades conf'orr-¡re lo acreditamos en este trabajo- probando de manera f-ehacicnte las r.iolaciones de sarantías constitucionales, al (iódigo Penal v gravcs irreeularidades u omisiones procesales, pese a que solicitaron cxplic:rcioncs a la Sala Pcnal Espccial Supcrior antes referidas. Por qlrc se esperó a que dieran cumplimientcr al informe pcdido y'si pretcndían declarar inadmisible, ;por qué no lo resolvieron dcsde un primer momento? ¿Y porqué dilataron dicl"la resoh¡ción, clrrrante varios meses? L,sta resolur:ión dictada por la Sala Per-ral de la Corte Suprema, que declaró inadmisible el recurso clc qtre-ja por dencuatoria cle recurso cle nulidad, dcnrostrci una vez más, la constante v pennarlel-rtc violación cle principios v gal'arltías constitrrcionales en contra de Lrris Bedol'a de vivanco; sobre todo, considcrando qrre Ia detención dccretada arbitrariamente sc prolor-rgó o dilató innccesarianlcnre, lo que siguió convirtiendo en irregular el procedimiento del incidente de revocatoria del mandato de detención, zrl violarse el debido proceso ante las eviclcntcs vulneración a los clcrechos fundamcntales qlle son víctima la ma,voría de procesados pcnalmente que vienen sufriendo detención preventil,a, mtrchas ve ces sir-r ser juzeados y sentenciados en primer grado o sea, fuera clel plazo raz,rtnable, además de otras vulneraciones (leealiclad penal y procesal, prestrnción de inocencia, debido proceso, ctc.).
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Er pno< Eso
pENAL
coNTRA Lurs
B¡oor¡ u¡ VIv¡trrcl
V3,ó. Conceplo de recurso de quejo un recrlrso impuenatorio quc Se ellcucntra prcvisto en lltlcstro ordenamiento procesal penal y qtlc se plantea a fin dc qtle se admita la apelación o recurso de nulidad que sc interpttstt la misma quc fue deneeada al declararla inadmisible o improcedente. Es
Una e.jecutoria sttprema la deñne así: "La principal función que la doctrina le atribuve al recttrso de queja (de derecho) es la impugnación dc la resolución que declara inadmisible o improcedente un meclio impugnatorio. Lo quc se busca lograr con la queja es quc el magistrado supe rior orclene al inferior admitir el medio impttenatorio solicitado"298. Concedido el recnrso de nulidad y remiticlo el expediente principal o inciclente correspondiente a la Sala Penal de la Corte Sttprema, prcvio dictamen del Fiscal Strpremo en lo I'enal, emite la correspondiente resolución, y en los casos que se trate de ttna indebida o arbitraria privación de libertacl de rtn procesado, se han pt'onunciado sobre el fondo de la resolución impugnada, como se verifica en las divcrsas ejecutorias señaladas, declaranclo haber nuliclad y reformándola revocan el mandato de detcnción, r'ariánclola por comparecencia y decretan la inmediata libcrtad; clisponiendo que se dicten las medidas pertinentcs para ascgurar la concrtrreucia del procesado al juicict que se le sigue.
V3,7. Ejeculorios supremos bicn es cierto sc encontraba vigente una ley dictada por el gobierno de la década pasada -después de haber creado la Sala Penal Especial-, en la que se prohíbe conceder recllrso de queja por deneeatoria de recurso de nulidad, cnando se ha agotado la doble instancia, mas no la plural, sin embarso, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema cn diversas eiccutorias la ha declarado fundada e inclusive en los casos sobre denegatoria a la revocatoria del mandato de detención, luego de comprobar la existencia de violaciones constitucionales o graves irregularidades. penales y dc carácter procesal-mttcho después de promulgada Si
29S MEsrNAs Mor.rr¡no, Federico, "Las distintas variantes del recurso de queja", en Caceta Jurídi<:a, T. 81 -8, agosto, Lima, 2000, p. 1 01 .
249
,\'1¡llo A,.rrlrtr I r P.¡r gls
rlir:ha k'r'- clr cl pro(.cso o proccdiulicuto quc nrotivaba dichrl rcclu's() ilnPtrsrrirl irrr. lls nr;is, la Sala 'h-unsitoriit l'cnal rlc la (lort<: Sttprt'trta igrralt'n('ntr t:rrnlrióli hu cnriticlo sirnilal' pt'otttttrcianriclt[o, cl] csl()\ riltirtros nt('scs. lr:rsarli cll cl art.ícrrlo lli,S rlc la (l
"(]rrc r:onoce dcl prcscnLc inr iclcntc esta Srrprcnta Sitllt ¡rot- hatrcrt'se: rkrclirracLr firncl¿rcla l:r qtrcja irrtr:rlltrcsLu p( )r pr-csrurt.ts it rcgrtl¿triclitclers qrre, cn ('ftrcto conlbnlr() l<¡ cs(ablccc cl artícrtlo li',r'r clcl (l
ficitrntcs clcnrclrtos pr-ollatorios dc la comisicjn dc urt ciclito doloso qrrc rincrrlc al imputado con)o autor o pal'tícipc dcl lttisurt¡; qrrc la slur<'i
tL.
tnt;r ¡so
pENAL ( oNTRA
Luts [J¡Lrc¡¡ or Vrr.'¡Nc t)
cl apclacl<-r e n (]stc cxtrcrno: [)?ll'('ccl]ciir contr-a el procc:sacl
REVOCANDO
DICTARON
rr)alldato dc corn-
"(lonfolnrc a l<¡s al'tír'rrlos 2 -irrciso 23- r' l '19 -inciso 11- dc la (lonstitrrcirin I)olítica clcl I',stackr, toda pcrsonrr sonrclirl:t u invcstiqaci
"l)c la rcrisirin dc lits copias qrre fcrnnan el prerserttc crradcr-no,
se
rtc qrrc cl.f rrcz Pcn¿rl, al ex¡rcdir la Se ntcnci¿r, opti) por aplicar la rcseraa dt:l fallo conrlcn¿rtorio u los ucrrsarlos; qrrc ul scr rnatel'ia (le apclación la refcrida scntc-ncia, la Sal:r l'cni,rl Su¡rclior proccdio a rc\'ocar cl extrcnrci rlc la lcsclru cli:l f¿rllo. r'rclilrmarrdo la scntcnci;r rccun'id¿, conrk:nó al scgrrndo cle krs atrrsarlos, iru¡ronióndolc trn año ckr perra plivativa rle la libcrtad, srrspt'ndicla ern srr cjcctrcir->n por el nrisnro ¡rcr'ío
adr.ie
"(lonocc dcl prcsernte proccso csta Suplenra Sala l'cnal, al haltcrsc rlcclarado lirndada la qrrefa intcrytuest;r por pr('srrntus irrcqulariclades;
-2ee. R.N. N' 86-97, 5.rl.r Penal, Hu¿nc.rvel ir:¡, dc 2(r de noviembrc de l 99T (en Rc¡ ¡s Vrnr;.rs, l-ide l, /urrs¡->rudancia Pan¿l ,'Procxr¿¡l Pcn"r/, lderns¿, I inra, 2()()2, T. l, p. 2 ]-l).
ioo. Qucja N'' 29()-gB, S.rl.r Pcn¡1, dc. 17 rle .rBosto de 1998 (cn Rol.rs VaHc;as, /rrri.s¡trurtt,ntia Pt'nal y'Prort:s,tl Pen.tl, <.1., T. l, p.2-39).
r(ll. (lue'j¿
N
-].5.59-9{}-(
hinch¿, Sal¿ Pcn¿l clc lc¿, dc 24 dc r¡¡rzo clc 1999 ien Ror.rs
\'¡rrjrs, Jurisprudenci,t Penal y I'roccsal
Penal, <.it., T. l, p. 24t)).
zJt ^c
l
Mrnro A¡ron¡trt P¡c¡¡s
que, en efecto aparece de atttos que mediante sentencia, se absolvió al procesado de la acusación fiscal por el delito contra el Patrimonio -usurpación-, qLle, corltra la refcrida selltellcia, (.'.) 1' al absolvcr el srado la Superior Sala I'enal, revocó la Sentencia absr¡ lutoria e increíblcmente condcnó al mcncionado encausado, por el citaclo delito v en perjuicio dcl referido agravado, transsrediéndose lo rlispuesto en cl úrltimo párrafo del artículo 301 del Código de Procedimientos Pcnales, aplicable al prcsente Proceso sumario, en atención a lo dispr.resto por el artíctrlo 3 del Decreto Legislativo Ne 124, pues si el Colegiado no compartía el criterio de la sentencia absolutoria, debió limitarse a declarar la nulidad de la sentencia materia de grado y ordenar se expida Lul nllevo fallo o de lo contrario, si así lo estimaba, debió ordenar la ampliación del plazo de la instrucción, la cual no ha 6su¡¡ids"302. "Este Supremo Tribunal couoce de la presente causa por haberse declarado fundada la queja de derecho por Presuntas irreguIaridades, las mismas qtte, luego del estudio respectivo de antos (...), se aprecia que el Colegiado ha recortado el derccho de defensa del encausado, ya que no obstante que mediantc cscrito señaló como domicilio procesal y solicitó el uso de la palabra, no se le notificó de conformidad cou el segur-rdo párral'o del artículo l3l clel Texto Único Orclenado cle la i,ey Orgánica del Poder .|udicial, a efcctos de informar oralmente en la fecha -v hora de la vista de la cattsa"3o3. Sttlu Penal Suprema: Esta Sala se pronuncia en atención a la facultad de casación de que está investida; dado que se adl'ierten pre-
"
suntas irresularidades y de conformidad a la úrltima parte del artículo 292 del Cócligo de Procedimientos Penales declararon fundada la queja interpuesta"3o4.
302 R.N. N! 3443-98, Sala Penal Cusco, de 1B de marzo de 1999 (en Rot¡s Vnnc,rs, Jurisprudenc:ia Penal y Pro<:esal Penal, ci¡., T. l, p. 242).
r0l. [xp. N" 479-99,
de 03 de octubre de 2000 (en Roi¡s V¡nc¡s, Jurisprudencia Penal
cil.,I. I, p. 2a5). 304. (Jueja N! 1 002-98, de 19 de mayo de 1999 (en Rol¡s V¡nc¡s,
y Pro<:esal Penal,
Penal y Procesal Penal, cit., T. l, p. 246).
252
Jurisprudencia
Er pnoceso pENAr coNrRA Luls Broctvn rtr Vrr,¡NCo
"l,n el procedimiento cle querella por un delito contra el honor, no procecle aplicar el artículo 77 del (lócli¡1o adjetivo en el exrrcmo mcr-lcionaclo, por resultar incompatible r:or-l las citadas normas espccialcs que renrlan la admisibilidacl de las qr"rerellas; que siendo esto así, y adr.irtiéndose de las copias que obran e n cl presente cuadcrlcr, presunLas irregularidadcs que amcritan que esta Suprema Sala deba conocer dcl principal v est-ando a lo dispuesto cn el último parágrafo del artículo 292 clel Cócligo de l'roccdimientos Penales, rnodificado por el Decreto Legislativo Nq 126: declararon rulDADA
la queja interpnest¿"305.
"Deftnición de la queja de derecho. La queja de derecho consrituye un recrlrso extraordinario que permite al Órsano Juriscliccional que
cumple función rcl'isora, conocer del proceso principal, en tanto que en la resolución qlle pone fin a la instancia, se advierta la infracción constitucional o grave irregularidacl procesal o sustantiva, tal como lo dispone el úrltimo párrafo del artículo doscientos 292 del Códiso de Procedimientos Penales, concordante col-r el artículo tercero de la Ley Ns 2668q'306.
"(...);q.,e rer,isados los autos se advierte efectir,amente que denegado el recnrso de nulidad contra la precitada resolución, el encausado solicitó copias para recLrrrir en queja a esta Corte Suprema y es en el lapso en quc encontrándose en trámite dicha queja y la fecha en qlre se dicta la Resolución que la ampara, (...) elJuez Pcnal declaró (...) fur-rdado el pcdiclo del urismo procesado, r.ariando la rnedida de detención por la de comparecencia con restricciones, en tal sentido el manclato qlle contiene la Resolución qlle la contiene, (...) cabe anot.ar sí que se comparten los argumentos del A-quo a efect.os de disponer que el procesado concrlrra a la investigación judicial con orden de comparecencia con restricciones, pues desde la fecha en que se dictó el auto dc apertura dc instrucción con mandato de detención a lo que corrcsponde a la Resolución con la ano{.ada variación, se han actuado nuevos elementos probatorios 305 Queja N! 1447-98 de 15 de marzo de 1999 (en Penal y Procesal Penal, cit., T. l, p. 250).
Ro1,rs
Vnncrs, Jurisprudencia
306 Exp. N! 5444-99-A, de 06 de setiembre de 2000 (en Rol¡s V¡nc¡s, Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cit., T. l, p. 251 ).
2s3
N4¡t
quc asi lo.lr.rstilir:an, consccucntculcnt('cal'cce Ya dc selrticlc¡ ernitir prorrrrnciauricnto por la Resoltrcitin (luc oportutraurctrtc firclir i rn
puun:r
"(]rrc la racionalidarl dc la dctención sc slrstcllta en lir sraveclarl dc la conrisi
V3,8. Legisloción sobre recurso de quejo !.1
l6
clc as()sto clc 200,{, cs decir, pocos días dcsltués de prrirnulea-
do cl nrrcvo (lódieo Procesal l'cnal, p(:ro
l-l()
r'igcntc, incxplicablcmcl][c
:r{)i. [¡1.¡i'rlir.ntt' N ]2.16-97, clc 2.1 clc o<'tirbrt: dr: 1997, (,¿rencia 11c objclo clc Ia itrprrgnar rirn clcl m¡nd¿to clc de tcrr<,irin (cn Dijlr-rgo < on l,t ltrrispruclc¡¡r'i,t, N' li, ¡ttosto,
Linr¿, 2(l()
l,
¡>.
2i6t.
It)n [r¡-ledicntc
\ i7[i-9l, de
Diálogo con la Jrtrisprudt'ncia,
.1
N''.l;,
T rJc
abrjl dc ]991, R.¡r ion.rlid¡cl de l.r rlclcnc iirr¡
aeosto, Lirr¿, 20t)1 , ¡t. )17).
254
{cr.r
EL pnot
iso
pENAL
coNTRA Luls BrLtctr¡ oE Vlv¡¡.¡<
t-.¡
pronrulgó el l)ccrcto I-eeislativo Nq 959 para rnodificar varios artícttlos dcl C. dc I,. I'. dc 1940, cuando lo lógico es (ltlc entraran en viscncia capítulos o títulos pc-rtinclltes del Código rccicnlelnente promttlcaclo V qrrc grrardelr rclaci
se
(...1
d) Los atttos crnitidos por la Sala Penal Superior qtrc' en primcra insta¡cia, (..) lintite¡ cl dcrecho fitndamental a la libertad pcrsonal (... )". Ltrego, el at'tículo 297 clel C. cle P. P. regula el recurso de queja:
"1.
Dcnec¿rdo cl t'ecttrso de nulidad por la Sala Penal Sttperior en Ios sr.rpuestos previstos en el artíct.rlo 292, cl intcresado podrá
solicitar copias, dentro de veinticuatro horas, para interponer rccurso de queja ordinario. La Sala ordenará ('..), elevando inmcdiatamcntt: el cttaderno respectivo a la Corte Sttprema.
2.
Flxcepcionalmente, (...) salvo lo dispuesto en el artícrtlo 271, el intcresado -una vez clenegado el recttrscl dc nulidad- podrá iltterponcr recrlrso de qtre.ja excepcional, sicntpre qtle sc acl'edite que Ia Resolución impugnada o el procedimicuto que la precedió infiingió nornlas constitucionales o n
3,.
La adrnisión dcl recrtt-so dc qr.reja exccpcioual, pr-cvisto en el numeral atrterior está condicionada a qrtc:
a)
sc
b)
se precisen 1'fundamctrten punttlalmentc los motivos del
interponga en el plazo dc vcinticuatro horas dc notificada la resoluciór-r quc deniega cl recrtrso de nulidad. recrlrso.
1.
c)
se
.
re sPect.iYo.
indiquc cu el escrito qtle contiene el recurso las piezas pcrlinentes y sus folios, para la formaci<'rn del cuaderno
La Sala Pcnal Strpcrior sólo poclrá dcclarar inzrdrnisible el recurso de queja si se vtthrcra la forrnalidacl y cl plazo prer.'isto en cste Código. En esle caso, el afectado, en el plazo cle veinticuatro 255
Mrnro
Avonrrl P¡c¡¡s
horas, sc dirigirá dircctametrte a la Cortc Suprcma adiuntando copia del r(:crlrso v de la cédula dc notificaci
el auto dcnesalolio. l,a Corte Supreura decidirá, sin trárnitc alguno, si corresponde que la Sala I,cnal Srrperior elevc el cuaderno dc quc.ia.
5.
La Corte Suprcnra, ctn toctos los casos, rcsolr.erá el recurso dc queja, previct clictamen fiscal. Bastan tfcs \()tos c:clufbrme parzr resolverla".
Como poclemos yerificar, el trámite qtle se sigue en la actualidad, es lo que la Sala Penal de la Corte Suprema estltvo rcsolvicndo ante la it-rterposición dcl recurso de queja por denegatoria de Ieclrrso de nulidad e inclusive las últirnas ejectttorias dictadas por la Sala Penal Transitoria cle la Corte Suprema realirman este criterio, al verificar la evidencia de vulneraciones constitl.lcionales, procesales y pcnales, en las qrte itrcttrren las instancias infcriores; en algunos casos cuando se ha declarado inacLnisible o improcedente este recurso cle qucja, se rectlrrc clirectamente a la Sala Penal dc la Corte Suprcma v al comprobat' estas graves irregularidadesrha dispuesto qtle se conceda dicho rectrrso impr.renatorio' En realiclad, este I)ecreto Lesislativo tienc como sustcnlo cl provecto presentado por el PoclerJudicial, entre otros -quc sigtten drtrnticudo el srtti ño de los justos- a fin dc regrtlar lo que sttcecle en los procesos pctralcs.
V3,9. Olros irreguloridodes en dicho proceso penol f)cspués de varios meses v lttego de h¿rberse acttlado ntlevos actos se reiteró el peclido de variaci(rn de la medida de deteninvestigación cle ción por comparecencia; y el 27 de.iulio dc 2001, el PrirnerJuzgadtr Penal Especial declara improcedcrlte la revocatori¿r solicitad¿r, sostenicndo: "Por las declaraciones testimoniales (...) aparentemente los fondos pueden ser privados o públicos; y que en todo caso deberán ser valorados en su oportunidad (...)".
El03 de diciembre de 2001, el mencionadojuzgado dicta una rcsoIución disponiendo "rur plazo ampliatorio de la instrucción por 60 días (...) porque todavía no se ha podido acreditar el delito (peculado)". Es decir, después de 1l meses de iniciado el proceso pcnal y dc investigaciónjudicial no habían podido acreditar el delito denunciado. (lon estas 256
El pnoc¡sc-r
pENAL
coNrRA Lurs Lirr-lov¡
L-l¡ V1,",¡NCo
resohlciones dictadas, se reitera la dud¿r razonablc expucsta en el auto apertorio dc instnrcción r-espccto al sllpuesto dclito dc peculado -colno no lo h:rn poclido acrcc{ital durant.e todo cl proce¡io- sin cml)arso dcbió scguir clctelrido, pcse a que no concttn'í¿tn llinguno cle lcls reqrrisitos ¡.rara dccrctar detcnción.
l.l ScxtoJuzgado Pcnal L,speci;rl en.julio clc 2002 conclcnó a \''ladirtriro Nlor-rt.esir-rc.rs colno au[or ctcl clclito cle usurpación cle Irrnciones, por haber ocupado de facto laJefatura del SIN a fin de administrar el dinero desviado (apropiado) por los Ex Ministros de Defensa e Interior y los Jefes de las Fuerzas Armadas, en srr condición dc titulares dcl plicgo prestrpuestal. Cuar-rdo se der-nrr-rció r'dictó el arrtcl apertorio de instmcción, así como al emitirse cl dictamen aclrs;rtorio del Fiscal Sr-rpe rior y el corrcsponcliente auto de e njuiciarnicnto, se consideró a \4adimiro Montesinos como autor de peculado por haber ocupado materialmente la Jefatura del SIN y manejar el dinero desviado (apropiado), es decir, por los mismos hechos que motivaron la condena por usurpación de funciones; mic-ntras que Bcdclya v (ionzálcs Reátegui fuc ccxrsidcrado como supuesto cómplice dc dicho delito bas¿rdo en el principio dc accesoriedad linritada.
N
ntcnci:r condcnatona por la Sala Pcnal Especi:rl Superior v la l'rirncra Sala Penal Transitoria dc la Cortc Suprcnra, \4adimiro N{ontcsinos fue condenado como autor de peculado por haber ocupado de facto la Dirección de Administración de la Oficina Técnica del SIN para administrar el mismo dinero desviado (apropiado) de las entidades antes referidas y Bedol'a como cómplice del mismo delito. Es deci¡ las sentencias sc sustelltan cll ull hecho qrrc no fire matcria cle denuncia, de irtstrrrccióu, acnsación fisc¿rl, ni atrto dc cnjuici:ruriento, ni durantc eljrricio oral, sitr
se
El dinero qrrc "administraba" \4¿rdimiro Montesinos Torres provcnía dc un delito prcvio de pecrrlado cometido por los funcionarios antes mencionados, motivo por cl cnal no ptrccle, ni debe ser considerado conlo fonclo pÍrblico. máxirne cuando los titrrlares dc los plieeos presupuestales estrín procesados yjtrzeaclos por dicho delito, qtre como saben)os es de resrrltado instantáneo. Pcro, cs el casc¡, que otras personas qLle 257
M¡nrr.¡ A,rronerrr P,cc¡¡s
de acuerdo a las imptrtaciones que le formulan, recibicron diner-o
fundamentalcs que son r'íctinras los procesados, en lo quc respccta al principio de lcgalidird pcnal v procesal penal que se llrescnra dcscle el moment.o el] que se¡ dict.¿r el auto apcrtorio, duralttc cl crrrso del proceso, hasta la scntencia, sobre t.odo cnando se dccreta manclato de detención prevcntiva sin la concnrl'encia de los rcquisitos señalados cn Ia norma procesal o verificando interpretacioncs extcnsilas rnás allá dcl tipo leual, p¡¡"undo de libertad para recién comenzar a investisar si sc ha producido cl delito o si el imputado es rcsponsable penalmcnte. V,4. PROCEDIMIENTO INCIDENTAL DE REVOCATORIA DEL MANDATO DE DETENCIÓru SE CONVIRTIÓ EN IRREGULAR
A lo expuesto anteriorrneltte, cabc preeultt¿rrse, ;por qué sc considcró que la Resolución dictad:r por cl.f uzuado r la Sala Pcnal Espccial contra Luis Bedova cle Vivanco quc orclcnri su dcte nción \ qllc confir'niti la irnprocedencia dc su r-c\'()cat()ria ¡lrrlr qrrc la por colnparcccll'ar'ícl-l cia, hre violatoria dc los dcl'echr¡s firndame ntales? ¿Cuál es el suslento -jurídico quc da lugar, a quc trn incidcnte o procedirniento de apel:rción o clc revocatoria de I mandato de dctenciór-r sea cclnsideradcl como irreguiar? l-as respnestas a estas interlogantes es que arltc la eYidcncia dc violaciones constitucionales, penales v graves irregLrlariclades procesales qr-rc se conleten al dccretar y nlan{.encr- la arlritraria detención contra urr imputado -corno ern el caso antcs ref'erido- da lugar a quc dicho proccdimiento irrcidental se convierta cn irrcgular'; pero adernás, t:s con\¡cniente que tengantos en cuenta lo siguiente:
l.
Se verificó Ia violación de
la garantía constirucional deljuez natural, porque se crearon Salas yJuzgados despnés dc iniciado 258
Er pnocrso pENAL coNTRA Lurs B¡or.rv¡ r¡e Vrv¡Nco
el proccso.judicial; y hasta la culminación de la etapa de la instnrccitin intervinieron 6 jueces, sostenicndo que no son.jueces cspeciales, sino cspccializ¿rdos. Pese a que su nornbramiento es exprcso, o sca, conlo especial, al isual quc la Sala Penal Supcrior v a pedido dcl ['ror.ttt'ad
,
Crrar-rdo rrn-jlrcz de cre ta l¿r detcnciiirr dc rrn imptrtaclo no se analizan las particulariclades dcl c:aso, r'ri los ;rrsurnentos dc las partes, ni las cspccíficas de la lcgislaciór-r visentc. Se omitcn normas
constitucionales, penales l'procesales, como en este proceso, al dictar el atrto apertorio dc instnrccitin, se sostuvo ilesalmente quc sc "tr¿rt;rría" clcl clclito de ¡rcculado, riolándose el principio dc lcsalidad, :rl no concunir los presrrpnestos básicos, para er)crradrarlo dcnü-o dc los alcanccs del artíctrlo 387 del Cócligo Penal. o
J.
Al decretar rnandato dc detenciór"r y clenegar su revocatoria, se violó lo pro'isto cn cl artículo 135 clel Cl. P. P., rnoclificado por la [,cy 27226 v 27553 quc señalan quc los trcs requisitos dcben concurrir-dc manera conjunta para privar de libertad a un procesaclo prer,'entivamente, prcsllpuestos que no ñrcron tomados en clrenta ni por el.juzuado, ni por la Sala Penal Especial Supcrior.
V4,l. Hóbeos corpus inlerpuesto conlro Vocoles
Superiores,
por lo resolución que violó normos constilucionoles y procesoles
'\l haber-se asotado la r'ía.jrrrlicial l pclsistir la detención arbitraria Iu\'o r'¡trc recrrrril, couro últirno relnedio para collseguir la libertad, a Ia ac:ci
sc:
V.4.2. Senlencio dictodo por lo Solo Superior Civil Interpuesto el reclrrso dc apclación, la Sala Civil cle la Corte Supe rior confirrnó en mavoría la Sentencia dictada por cl.Jrrzuado, sin mayor 259
M¡nro Alrctnetr P¡( ¡¡s
motivación, de conlbrrnidad colt los misri)os fitndzrmentos quc slrvler()n de sustcnto al.fuzead
()
Tercero. Qrrc confbrme ¿rparecc dc la rcsolución del \¡ieésimo Octavc-r Juzgado Pe nal cle seis de fcbrcro dcl dcls tnil rtuo, en cuantc) resuelve rcvoc¿lr el m¿rnd¿rto de dctcncióll. uno de los fundamentcls essrimidos por cl.jr.rez es que el inculpado incorporó pruebas (constancia dorniciliaria, cle claración .jtrrada dc bicncs v relrtas y otros documentos) en clonde elA-qr.ro apreciaba que ticnc trabajo v domicilio conor:ido, con lo qrte aunado a otras prttebas, evidenciaba 260
Er piior ¡so pENAL coNTRA Luts
Be
oova os VIr,'¡Nccr
que no intent.¿u ía cludir la acciírn de la ju.sticia o pertttrbar a actividad probatoria, resolución qr.re fue ret,ocad:r mediante resolución dcl dos dc m¿lrrr del dos mil rtuo -v calificando -scgútn se clicc- con llravor ccl'tcra la cflcacia dc l¿r at:tt¡¿rdo, dc at tterdo a las rcglas de la lógica \/ a llna apreciación cr-ítica a.jcrta a toda "arbitrariedad", de.iarrn sin cl'ecto [a cclrnpat'e ncia restrinfrida clictada por e I A-quo, (... ).
Cuarto. Que la rcsolucicin clc otrce dc octttbre rlel dos util tttro, al clencelar la lari¿rción rlc l¿r dctetrción dt'l ,\-qrro. la S;rla en ttingtin llrotlr('llt() al \usleilt:il qu('rt(} 1'¡ii11'¡¡ nu('\os ltctos de inVcstigitción quc pcrmitart r'¿u'iar e.juicio cle ¡re iiet'osid¿rd, llreritttó, como tlrnrpoco la Sala antcrior la cloctturcntacititr present.ada por el justiciablc con anterioridad para qr.re cl -{-qtro le otorp;ara la compareccncia l'estringicla.
Quinto. Que cn este caso, tanto con la detrttncia penal como en el ¿rrrto clc apertrlra cle in.strttcciílu sc calilica el hecho delictrtoso en forma aparcntc, por lo que, indcpendientemente de su calificación v su antoría quc scrá nrateria de I¿r Sentencia de fotrclo, la presunción de inocencia, en este caso, resulta más aparente, al extremo que de lo actuado se desprende, con la copia de la Resolución de fojas ochenta y ocho, se ha prorrogado el plazo de instrucción al no haberse podido dar cumplimiento total al objeto de la instrucción, es decir, reunir la prueba de la realización del delito. Sexto. (... ), sc dcspre nclc qrre cl rccul'rclltc ha ve-niclo colaborando con llr adnrirristración de .justicia't'corrc-trrriclo atrte la autoridad fisc¿rl e n las investigaci<-'ncs preliminares, prrclienclo c<-rncltrirse que, a la fcch¿r, no se cuellta ccin clenrentos dc.juicio qrre pcmritan slrstentar cl nr¿rntcnimicnto dcl peligro proccsal de fusa o de perturbación de la actividad probatoria, rn¿is ¿rírn t.uando sc puecle decir qtre clc las dilieencias actlradas rcsulta quc el tlrcmn proban,dum, en cuanto al rccurrente , sólo conrprendía Ia deterrninación del oriuen público clc los fcrndos rccibidos, por lo cltrc resultaría innecesario mantencr la actual medida cautelar>. Proponiendo cl Fiscal Supcrior flitular Penal la revocación de la resolución rtel A<1uo, opinando por la variación del mandato clc cletcnci
M¡nro Auonrrlr P¡r u¡s
rir¡n¿rlcs rlc [)r'lcchr¡s Ilrrnralros ratiflr'¿rdos por cl Pcrú. inrplicart
la pl'oteccirin al clcrr:cho a la clcftnsa ('rI todas srrs manifcstuciollrs, asunlicndo dos acepciones. cl firnnal t' la matclial: t¿rl nlcdicla, cl dcbiclo proccsal lcgal, prreclc scl eltlcndido como instrumento v conro llnalicl¿id al decir dc Luis Sácnz l)ávalos, cr-r su librcr La tulela del derecho, e I prir-ncro aludc a todos los principios v dcrech<-rs proccclirncnt¿rlcs cn la sccucla dc un pro(.eso dctct'ruinudo; l. el sesundo :rl contenido de.justicia o razonabiliclad que toda dccisi
LLc
io n al.
Octavo. Qrrc'cn tal sentido, los clementos confort¿rntes de un dcbido pr'oceso lesal, incluvcn, adcm¿ís cle la intcrlcnción de un jttcz indepcndicnte v cornpetente, la realización de un emplazamicnt:rtorios aportados, el rrso dcl propio idioma, la publicidad clcl proceso v str dr.rración razonablc, \' la clcbicla nrotir'¿rción v funcianlen[:rción dcl lirlkr, al clecir dc Hóctor Fix Zanrtrdio eu su obra Co¡islitución, Proteso ¡ Derechos Huntanosv en cuanto a la clebida nlotivaci(in y firnrlamcntaci
a) b)
la cstnrctul-ación coirercr-rtr- dc'Ia resollrcicin. jrrstificaci
qrrcn su automática subsnnción en los supllest.os dc las llonr:ts a¡;licablcs al caso concreto, de lnanera directir o por intcgración juríclir:a. Décimo. Que las resolnciones supcriores parzl revocal'la cornpareccnc:i¿t rcstringida v dencgarla ell su caso, scñalan que lcsponden a 262
EL pnorES() ptNAL (-oNTRA
Luls ll¡oov¡ ot Vlr,t¡.¡(<¡
uu cl'itcrio clc ra¿c¡nal;ilid:rd clc acucrdo a las rcelas dc la lóqica v a su aprcciacirin c.l-ít.ica v basada cn l¿r salta crítica. ,{ cste respccto rlcberrtos scrialar qrrc Dcvis ltchanclía pret:isa quc "t:u)to dcsde cl punLo de vista.jurídico como dcl lósico, libre aprerciacirin Y librc convicción son icleas ;rnáloqas, que expresan l¿r libcrtari dcljuez par-a aclopt:rr la conclusióu quc lc parczca deducible del eletnento plobatorio"; la conr"icciírtr cs el electo de la apreciaciótr cle las pnrcbzrs v por tanto, la libertarl ¡rtua la una prcsupoue la liltertad para la otra, agregando que "salta crítica o libre apretciaciórt razouada sisnifican lo nrisrno: libcrtad p;rr:r apreciar las prtrelras cle actte rclo con la lírsica 1'las rcglas de la experieucia. qr.re seuún el criterio personal clcl juez serán aplicables al caso>. Que asinrismo Cotttttrc, al respccto, señala (quc no st: trata de una actividacl trrt:I'amel]te inductiva, ni que se agote en un silogisnro, sino que cornprende múltiples operaciones cle experiencia juríciica 1'responde a ttna serie dc advertencias qne fonnan partc clel conocimicnto de la vicla v que sc denominan m¿íximas cle expcr-iencia", ampliando sus opitrioncs al respccto cn el scntirlo quc "las regl¿rs dc arpre'ciación son de nrr"rltiplc o variada naturaleza (lógicas, sicológicas, moralcs, sociológicas, técuic:rs) )'quc su aplicación collcre ta varía según las caractcrísticas dcl hccho investig:rdo, cle los rneclicls prucba trtilizados v clc sistcrna (de librc aprcciación o cle taúfá leeal) risentc en el proceso>. Son i{ruallncntc legla.s dinárnicas, cu evolrrcirin constantc ),uo estllticas, porque los ade lal-rtos científicos v lns transformaciclnes sociales influycn constl]ntcrnen[e en cllas. Son, en reslln]en, dc dos c.l¿rscs: rcgl¿rs lógicas v reglas de experiencia soci¿rles v sociológicas, cu\'o conjunto fcrrnra lcr que muv bien ptredc llamarse "conocimiento de l¿r vida v de los hombres" )'quc ern uocasiones exigcn conocimientos cspccializados', continnando quc (la apreciación de la prueba es, en todo caso, una actividad intelectual del juez, para medir la fuerza de conücción que en ella puede existir, y en este sentido es eüdente la identidad del proceso de prueba con el proceso normat del pensamiento. Pero no sólo una actiüdad lógica-mental, sino sicológrca y técnica". Décimo Primero. Quc de lo expucsto, se advicrte que la Rcsolución e mitida el once de octnbre del dos mil trno por los Se ñores Vocales Villa Bonilla, Barandiarán Dcmpwolf y Tello de Necco inadvertidamente no cumplieron con compulsar exhaustivamente el hecho en 263
M¡nro A,vronrlrr P¡cH¡s
cuestión relativo a las condiciones personales del demandanteo al haber servido como fundamento adicional de su excarcelación por el Juez con la resolución del seis de febrero del dos mil uno, sin haberse merituado tal condición por los Señores Vocales Barandiaran l)ernprvolf, T'ello dc Necco y l,izárraua l{cl¡aza cn la Rcsoluci
dad 1'pnreba strficientc cll cualtto al gr¿rclo de pclierosidacl, pues era.justamente el prurto esenc.ial qrre fundanrenta la solicitud cle variación de la medida cle de tcnciirn v eu lo qtre incidió cl dictarncn fiscal por lo que la omisión cn la rnotivacirir-r, qnc no podía limitarse a señalar lo que se hizo, tratánclose de la libcrtad cle Lrna persona, devino en irregular la medida cautelar. Décimo cuarto. Quc a este respecto, el riibnnal constitucional, en variada jurisprudencia y tratándosc de delitos de Tráfico Ilícito clc Drogas, ha determinado que la detenciónjudicial en tanto importa la limitación más intensa del derecho fundamental alalibertad personal, solo cabe aplicarse excepcionalmente y bajo determinadas
264
[:L pnoc¡so pENAL ca)NTRA Luls
l]tttor'¡ ut Vlv¡Ncr¡
circunstancias legalmente configuradÍrsr y que conforme el artículo 9q inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la prisión preventiva de las personas que hayan de serjuzgadas no debe ser la regla qeneral, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparencia del acusado en el acto de juicio o en crralrluicr otro momcllto de las diligcncias prticesltles \¡, cn su c¿rso, para la e'jecrrción de I f iillo, sitr qtre obstc tlt't ('olltral'io cl he cho dc qtre I¿r acción dc garantía sc hava itrterprtesto cotltra la Rcsolt¡ ción qtrc dcniega la solicitucl de variacitin clc la rncdida carttelar y no contra el nrandato de dctención, pues cll cstc caso clc proteger la libertad individrral. no se ha previsto lirtrit¿rciotrcs más quc las que sc cncuentran scñal¿id:rs en el arlícttlo l6q de la Le1'Na 23506.
Décimo Quinto. Quc, cn colrsccttellcia, ante la falta de motivación, quc cs de pt'csumir oc¿rsionada por la eridct-rte carg¿i procesal del Colcgiado, en los térrnit-tos en qlle ha sido cxplresto, y sin que esto signifique que se pretenda inmiscuirse en el proceso adelantando un pronunciamiento, se considera que la irregularidad ha devenido en un quebrantamiento de un derecho que obliga a que se ordene la inmediata libertad del beneficiado con el Habeas Corpus, sin per-juicio de que la Sala Penal adoptc las rneclidas coudLtcentes para asegurar sn presencia cu toclas las dilieencias pendientcs, dictándosc las medidas rcstr-ictir'¿rs corrcspondie ntes, siu efectrtar su libertad indiviclual: MI VOTO es por qttc se clecl¿rrc FLTNDADA la acci
l0q. FERRETR{ V roos¡¡r¡, Roger, Voto singular cn scntenci.r clict¿ri¿ ¡ror la Sala Civil Superior de Lir¡a, que c oniirnró l¿ Se'ntenci¿ dictacla por ltizgado Civil. Como verific¿rnos, dicho voto sing,Lrl.rr cs una pieza lurídica en la qLtc cl mag,istraclcr demuestra su inclependenci.r en la adr¡inistra<-ión cle justic.ia, adernás de c'xponcr sLls amplros conocimientos sobre l.r nraterla controvertid¿1, pese ¿ que clicho proceso se le asig,naba corno un caso ernblemático para cl llamado sistcnr¿ antic.orrupción; para lo c.ual es necesaro rcs¿ltar su condición de profc.sor universitario y preoc.r,rpado por ha<-er conocer sus argLrmentos que sirven de sustento a sus resolucioncs, recurriendo a citas de reconocidos tratadistas en matcri¿ proc.esal para fundamentar y ac-redit;rr el por qtré se debe declarar iundada la acción de hábe¿s corpirs, ante la evidcncia de violaciones constitucionales, pcnal y procesal al decretar ¿rbitrari¿mente la de'tención y negar su revot-atori.r, dispttnienclo en su resolución la inrrediata libertad.
265
M¡nro Auonrrr P¡c¡¡s
V4.3. Sentencio del Tribunol Constitucionol
Artc la Rcs
"(...) Revot:ando la t'ccrtrricla qtre dcclaló improccrle ntc l¿r ¿rcciíru dc Hábeas Corptts 1'reformándola declar-a fundada la acciótr de Hábeas Oor-pus interprtesla por don l-uis Gtrillerrmo Bedova dc Viyanco, y, t:n conscctteucia, rtrdena dejar sin efécto cl nratldato de dctención dictado en sll colttl'a ctr el Proceso scgr.rido PoI allte el I'rimer-f uzgado Espccial, Expediente \q I3-01, debicndo dispotrersc su inmediah excarcelacióu, sin pcrjtricio dc tourarse las mcdidas procesales pertinentcs para asegllrar sll pl'escncia ell cl proceso". l',1Tribunal Constitucional revocír Ia Rcsolución dictada por la Sala Civil Superior -que en aquella fecha tenía la facultad de conoccr cstos procesos- que confirmó la Scntencia dictada por elJuzgado qtre dcclaró improcedente el rccrtrso de Hábeas Corptts; rcformáudola, la declaró fundada, ordenando su inmediata libertad. Fll 04 dc febret-o, a pedido de la defcnsa rlcl procesado y etr estricta aplicación del artícr-rlo I de la t,ey Ne 23506, eljuzgado repllso al estado pt'ocesal qtlc ttl\'o, antcs de que se
A peclido de l¿r Proctrraduría I'riblica del Podcr.|udicial, rcspeclo la Scntencia rccaída en la acción de Hábeas corpus, e I Tlilxu-ral (lonstitucional ller'ó a cabo ltu¿r aclaración. cl 07 cle febrcro clc 2002, cn los 21
sigrric'n tes térm inos:
"Que respecto del segrtndo pe titorio, signado lt, en el qlle se solicita qlre se precise la situación-jr-rrídica clel inculpado, la úrltima parte del fallo contiene la aclaración pedicla, pues allí se dispone: (...) su inmediata excarcelación, sin perjtricio de tomarse las medidas procesalcs pertinentcs para asegurar su presencia en el proceso", lo que significa que el órganojudicial correspondiente ha quedado plenamente atttorizado para adoptar las medidas que estirlle apropiadas respecto del régimen aplicable a la libertad obtenicla. 266
Er rnoc L5(l pENAL coNfRA Luts B¡ttor¡
DE VtvANcc)
Rcsuelve:
l)cclarar ftrnd¿rrla en parle, la solicittrd dc at'laración, indicanclo dc un lado rlrrc a su.jtticio, no cs dct aplicacitin, cn el caso, el artícttlo 11 dc la l,cl Nq 2350b; r'dc otro, qtrc el cstablecimicnlo del r'ósimen dc la libcr tacl obte nida por el inculp:rrio l.rtis (]rrillcrmo llcdova de Yivattc'o cs l'acultad clcl tirg:rrro pcrtal cotlrpetcntc tal conro sc cxprcsa t:tr la tiltiuta partc del lallo ¡tcrtincnte; y, sin lugar el pctitorio t'clac:ionirdo cotr la itttcrpretación de la.f r"rrisprudencia, tal (:olno rcsttlt:t clel pairrafo procedente. Dispone la modificación a ias partes r sr.r publicación etr cl cliario oficial Fl Penrano"310. V.4.4. Comunicodo del Tribunol Constitucionol
Frente a la insrilita, agraviante e infunclada acrtsación constitucional pre scntad;r por el (loncre sista Daniel t,strada Pórez contra los rnagistrados cle estc Tribtrnal Constitucional, cotr ocasión de la recient.c scntencia recaícla cn la clemancla de hábcas Corpus clel Dr'. Luis Bedoya dc \'Iivanco; este (lolcsiado, en dcfensa dc la vcrdad, la Constitución, el F-stado de Derecl-ro, la imagen institrtcional, y por respeto a la opinión priblica, se cncucntla obligado a tn¿rtrifcstar lo siguieute: "
l.
La Scr-rtcncia recaída en el menciclnado hábeas col ptts cstá pe t'f'ectaurcntc arreglada a la Constittrción, la [,e1', t'tatnbién, por cicrto, a la Jl-opia.iurispnrdcncia intertra, rcitcl'acla Y ttniforttre
del Tribrrnal. No hil habido, ptres, eI lnenor cambio cte criterio -scgún insidiosa v clcmagírgicamerrtc se afirma- para {avorecer indcbiclanrcntc a uaclic.
2.
l,a libertad obtcr-ridit por el Dr. Bcdoya de Vivanco no afccta la secuela dcl rcspectivo.juicio pcnal, pttesto qtrc cl i¡-rcidcnte dc libertad resuclto, sólo tiene por olr-jeto deternrinar si el cncausado debe pernranecer detenido o no dttrante el proccso, cl rnismo que, ell crtalqrtiela clc los dos casos, sigue sin .la menor altcraciór"r, slr cLu'so uorrnal. Por lo mismo la libertad proi'isional obtetrida, no prcjuzga ni la culpabilidacl ni la irrocencia dcl inculpado en el caso, ni tantpoco tiene ni pucde
lr0.
En Dlálogo cc¡n la lttrisprtrdr:ncia,
Nr'41, icbrero, Lima, )00), p.22.
267
M,IRO A,vrontrl P¡c.g¡s
teuer -consc('u('rrtcrncntc- inllttencia alguna, rv ctoll nlayor razón, cn Ia declaracirin dc ctrlpabiliclad o inocenc'i;r c qtticucs :rpal'cct:n colno ¡rt'oc'csados clt otros c¿lsos.
3.
Tr-ibrrnal lrinlt'trla que , por razol]cs que Ito conoce, pcro qtlc debc atr-ibrrir a falta dc infirrmaciírn, un rcprcs()nLartlc clc la Nación v a('tllal l'r csidcrrtc de la Conrisirin cic.Jrrstici:r dcl (lor-rgrcso, difirrrdlcrrrkr :r¡l'cc.iaciottcs cqltivocadas, hava ¿tf'cctacl
V,4,5. Reocciones políticos onle dicho senlencio El Tribunal (knstitucional. al clictar el fallo cn últirna itrstancia disponiendo la inmecliat¿r libertad de [,r.ris Bedova dc \''ivanco, ori{¿inti la lcacción clc algunos políticos qtriencs, siu cotrocct-las Lazoncs, lri nru-
ch
dc comtrnicacirin, rclarionadr)s colr la libclt¿rrl qut: sc lc otorqír, colno srrccdc nlu\'¿l nrcnrrclo crr sitrrariones parecidas v en divcrsos procesos pcnales, desconociendo [o actuado en un proceso penal y que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución. [,os qr.rc criticaron esta ser]tencia lo hicieron desde su pcrspcctiva, netarnent.c efeclista, con lir finalid¿rcl clc impresionar a la opinión pública, utilizando solo calificativos irnpactantes en sus declaraciones, sos-
tcnicndo: "por la salucl dcl plrcblo", "por clcfcndcr la rnoralidad cn cl país", "p:rra conrbatir a la nafia", "para luchar en corltra cle l:r corrnpcirin", aun en contra clel principio dc la les¿ilidad, sin inrportar cl I'.stado de dcrccho o la scguridacl-jurídica; 1'lo qr-re cs más srave, isnorando las violaciones constitucionalcs, procesales y penales, que son objcto aao ¿v9
El pnoc¡so
pENAL ( oNTRA
L
urs [J¡oov¡
o¡ Vrv¡nccr
los prclcesaclos crrando sc orclerlzl su deternción ),'se clenicga su re\¡ocatoria, danrlo ltrgar a que la privaciórt
r
"l)r:nrrnci¿rs constitucionales ('orltra los nricnrbt'os clel
'll
ibur-ral
(lonstittrcional pot sullucstos delitos dc prcvaricalo, ttstll.paciórl dc litt-tciones, ¿rbttso de ¿rtrtot'iclad".
. o o
"fusticia sclcctiva".
.
"lll tribun¿rl no ha rcsuclto caso algltnct similar", con relación
"sisteltra lcgal contra la ctln'rrpción ha siclo pucsto a prltcba".
iuc]ra de los distintos poderes del Estado contra la corrupción sc ha sentido desestalrilizado cou dicho fallo". "[,¿r
al proceso clc l,uis Bcdol'a dc Vivanco, señaló el Ministro de Justicizr, Fernando Olivera Vcga, cn aquella fecha.
cn divcrsos medios de comttnicación que la libertad otorgada a l-tris Bcdoya de \/ivanco iba a constitttit- una pllerta para Se sostuvo
que salean librcs los "rnafiosos fujimontesinistas" o podía ser trtilizada por otros procesaclos. Es decir, los mismos titulares, las mismas frases; hasta casi los mismos políticos en la década pasada, cuando se pronunciaban ante las libertades otorgadas en instancias nacionales o supranacionales, en cl caso de procesados injustamente por delito de terrorismo o "traición a la patria". .\Jirnracir)nes, qltc tro tttvicrou ninsún sustento; r'pl'trelra rlc ello cs quc el tiernpo sc cncarsó de delnostrar la false<[;rd rIt' t'sllrs rlt'clal lrciorrt's. p('l (, ('ll str nr(,nl('lrto itttpaclal'olt arttc la opir-ririn pública. al ref'erir' "la cxistencia cle trna.justicia selcctiva cntrc pobrcs y ricos", "olensa ¿r 1a socieclad o en colttra dc la salud dcl pueblo", c{)rro viene strccdicnrlo en l:r actttaliclad con rcsoluciones dictadas en algur-ros proccsos pcnalcs quc no es del agrado de algunos políticos v los rnotiva a salir a los mcdios de comunicación "pi1ra pr{)[estar", hacicndo afirmacioncs siu sustcnto v sin import.arlcs los dcrerchos humanos de quicn ha siclo denunciado injustamente proces2rdo y detenido, ni mrrcho nlenos cttando la imputación fol'mulada no sc cncuentra sustentacla en pruebas o que no constituya delito, af'ectando el honor, la dignidad, que también los tiene cl dcnunciado y'su familia. 269
M¡nro Auonrrr
P,ccH¡s
El falleciclo (lonsrcsista Danicl llstracl:r Pórez ftrc uno dc los políticos que más criticri la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, lleganclo al exllerno de delruttc.iar a sus tniembros, dccl¿rrarldt¡: "fFr-re]
resrrclto con lln critcrir-l clistinto al acloptad<) cr-l casos similarcs quc llcguror] a conocilrricnto del Iiibtrnal Coustitttcional (...) [AIilrnó cltrc] dcntrnciar:i a los nlicmbros dcl Tr-ibun¿rl (lonstituciottal por preval'icrrto l,rtsttrpacion de frtuciollcs, pol ltabcr citorgado la libcrtarl al alcalde de Nliraflores Ltris llcdoya dc Yiyauco (. ). "Crco qtte scr h¿r colnetirlo ttu acto de consccuellcias imprcdeciblcs, que puede tr¿lerse altajo todo t'rrtestro sistcma de.justicia ( .) tEl] Tr-ibunai Constitucion¿rl no tiene cotnpetcncia pirra resolvcr cstc cr¿rso, porqtre delte ser el proltio f'oder-ftrdicial cl quc lo haga [ ..] [De ] acrtcrdo a la Lev Ns 25398 (...), qLre "prtede ser entcndida. incltrso, hasta por ull meltor dc ed¿rd", uo proccdc la acción de Hábeas Oorpr,rs para este caso (...) cttando la detención qtle nloliva cl recurso ha sido orclenada por trnjuez competentc dcntro cle ttn proceso regrtlar, "fallar contra esto es Prevaricato,"31l. En una entrevista, el congresista Henry Pease sosluvo:
fallo del Tribunal Consíilucional? Es una sentcncia polén"rica quc a urí me pal'ece, como citrcladano, que le crea lln problcrna muy glaudc al país. Estamos cn una lucha col'ltra la con-upciírn en al que se slrponc que se tieue qtte tonrar en cuerlt¿l el firndo del asunto, aunque en el aspecto formal pueda haber una razón. Yvo entiendo qtre (el caso Beclol'a) cs ttu problcura dc derecllr) constitucional. "
¿Cual, es su po.sición en torno al
¿lil'lribunul Constituciontil ulili:.ó inconectanenk h rcgla del induttio ltro rco? [,o que me parece es que lo que se está discutienclo cs si el clinero es del Flstado, que existe o no duda irl respecto (...). NIi denuncia cs por prevaricato v trsurpación dc funcioncs y eso scrá materia de una invcstigación quc no csté marcado de la influc-ncia de carácter político sino sujeto netamente al carnpo jurídico (...). 311. Danicl Esrn¡o¡ PÉnrz, reconocido C-ongresist.r dc la Repúblic¿ fallccido y de recorcl¿ria tr¿ycctori¿ por dcfcnclc-r a l¿ r.lase más necesitad.r, así cr.rnro sus polémicas intervenciones en el (.ong,reso. Lament.rblerrentt: en estc c¿so, tanto sus o¡riniones como su denLrrrcia en contra dr: los mier¡bros dcl TribLrnal Constitucional por diversos delitos no tuvieron ningún slrstento leg,al, rnotivo por el cual frre archivada.
270
Er pnoc¡so prNAL (.oNrRA Luts [J¡rtov¡
or Vtr,'¡Nco
Acotó que inmccliatamente después qtre Bedova ol;teusa st¡ libertad, reclamarán lo misilr() otros clelinctlcntcs de cuello y corb:rt:,1 qrre durante la ucfast¿r clictaclura rccibicrott "coimas, (...). IDa] la implcsión quc en el país existieratt dos clascs de -iusticia
l'or
str pal'tc, Alc'jandro'hrdcla Chopitca, :rfit'tnaba:
"(...) [,a Sell-
terrcia clel TC, dcclarando fund¿rcla la acción de l-rábeas (tor pus irttelpucstir por clot-t Lr.ris llcdova de Vivanco v ordenauclo su innlediala cxcarcelación ha provoc:rdo tal alboro[o quc cl propio PorlerJtrdicial ha advertido qrrc puccle polrcr ctr ricsgo todo el sistemajudicial anticorrupcirin cn nrarcha. \ ar'¿unos por partcs, pedazos Y crtcharadas.
La Nláxinra \l¿rgistratrit'a Cotrstitucional, r'ariando tttt criterio qtte sigrrió rrnilcrnnenterrt: hrrsta lhtiá,lia c.,niider:ado qrre los strPtrest()s error'gs in jU|ryW!1,¿ d._&l4q_& q.. prlgden iuer-rrri¡ los jueces ordi-. narios, clcterminan que el proceso dc'jc,de ser legrtlar v r.iole principios cdrr.stitr.rcicrnalel-cnmo el clebidoprqccsi, y clel indubio pro rpo.I{asta ho¡ sah'o t'qrrivocación ck' nrrcstr-a part('. el ittestiolllttniento de la rt'grrlalidad clc un proceso sólo se había dado en flagrantcs infracciones a los dcrcchos hurnanos dcl procesado o de los prir-rcipios, dcrcch<)s v garatrtías qtre rigcn la fitnciótr.jtrrisdiccional. (...) No de ben'tos olvidar que las acciones de garantía no proceden inex
ll2
Entrevist.l a Henry Pr¡sr
C¡nrí¡, por
Patric.i.t C--aclena (en Nomo.s, Lima, T. ll, t'ebrero
2000,p.116).
ll3
TuDELA
Csoprtt¡, Alej.rndro, "El c¿so Bedoya.", en Nomos, T. ll, febrero, Lima,
)000, p. 1 27. 271
M¡t
que rlo rnantienc uniformidad en sus l¿illos, ya que en casos sirnilates adol;tó posicioners dilelr:ntcs ¡tr-ccisando qrre lo sucedido ('ll lllr proceso rcgular dcbc soluciotrarsc' crt cl pr'opio órgano-jur-isdicc'ional y'cn estir accirin dc garantía f'ut' nrás all;i del pctitorio, entl-ando a r-esolverr rrn terna cle lbndo v pollir:ndo cn pcliuro el cornbatc lcqal contl'a la corrtrpcitin, ya quc si no <,'st:i ¡rrobarkl qllc un dincr'o ¡tr'ovicrrc dcl tcsor-
confo
los miembros del Tribunol Constifucionol
l-l Coneresista dc ia Rcpriblica Daniel F-strarla Pórez. con fecha Oir de f'ebrero de 2002, intcrpuso dentrncia ante cl Consrcso de la Repúrblica contra los micmbros del Tr-ibur-ral Constitucional, magistrirdos \{:rnucl Asuirrc Roca, (]uillerrno l{cv Tcrrl', Ricardo Nusenl l,tipcz Chírvez, Lrris Guillcrmo Díaz \hlverdc,.favicr Francisco Acr¡sta Síurchcz _v Delia I{cvorcdo i\farsano de N{rrr, por presunta comisión dc los dclitos de usurpacitin dc lirncioncs, int:rrmplirniento de dcllcrcs, interf'erencia en tr¿irrrites.jrrdicialcs v pler,alicato, plcvistos cn los artículos 361,377,,1l0 _v '118 del Oódigo Pcnal, rcspectivamcntc; c infracciírn constitucion¿rl de los artículos 45 y 139 incisos I r'2 de l¿r Constituciírn, por h¿rbc-r dictado la Scutcnciit qtrc dcclaró lirnclacla la ¿rcción de h¿ibcas colllllri present.adzt por l,tris l]cclova de Vivanc'o v que dispuso sll innrccliata liberrtad. Clon fccha 0(i v I I cle li:lrrcr-o clc' 2(X)2. otrc)s scñol-cs ( ollgt'csisras dc lu Repriblica, sc adhiricroll a la dcnrrncia cor-rstiturional. V.4,ó.
1
. Hechos imputodos
Sc sostiene en l¿r clenrrncia qrrc:
"(...) Con fcclr:i 29 dc cnero de 2002, cl plcno.jurisdiccional clcl 'h'ibtural Clonslitucioual se rcrrnicrcln los denrrnciados v en clicha sesión, enliticron la Sentcnc.ia: (...) (\re los dcnunciados basan dicho pronunci:rmiento firndament¿rhnente porquc considcran quc
31'l [¡¡¡syiq1¿ a
[Jerrres Rrr.rs,
lleriberto, "Hábeas corpus: Decisión constitucional"
r:n Nomo.s, T. ll, rebrero, Lil¡¿, 20()0, ¡t. 126.
272
EL
pnoc¡so
pENAL ( ()NTt{A Lurs
[Jroctr¡ nE Vrv¡Ncct
cl
tral-arse de la tutcla dc rlt-'rechos constitucionales, su rcspuesta debe scr inmecli¿rta con la finalidad rle cvitar una inrlcbicla, prolorrsad:r c irrepar':rl;lc afcctacióu clt:l dcrccho dc libcrtad inclivicüral (...). h-n ('u¿1I'lto al f
t'oncrrrlil cuprrlirtivarncnle v a su [)al'c(-cl' no existe n strficit'ntcs clcnrentos probatorios dc la c.ol-rtisión clcl clclito. Y de las pnrebas actrt¿rdas se aptccia qtrc disnrit'rttve el sl-ado dc ccrtcza dc lits prttcbas cxist(]tltcs cll Ltll 1-lt'itttcr lnonrcllto. \l¿is arin i:u¿urdo cl Fiscal Superior cn str dictantctt cstablccc quc nc) sc ha probado si el dincro recibido por cl peticionantc provení;r de
londos priblicos o prilados. Scgíur establecc la Resolr,rción dcl Tl'ilnn¿ll Constitlrcioual, en el delito dc pccul:rdo, para qr.redar tipilicado, debc prob:rrsc qrte los londos r.rtiliz¿rdos son públicos y que no pror.inieron dc fucntcs privadas; v particndo de eso clcbe Lipi{icalse el delito de peculado 1' orde narsc', dc se r cl caso, el mandato de dete nción, siempre )'cllanclo la condncta dcl procesado pcrmita conclttir qtre de ser puesto cn libcrtad evadirá la acción cle la.justici¿r, plres en autos consta que el serior lJedova dc \¡ivanco ha cooperado con las diligcncias dcl proccso, colrlo lo rccor-loce la propia Fisc¿rlía v que carecc rlc an(cccdc¡ntcs penalcs (...) ". V.4.ó.2, Nombromiento
de Comisión
L¿r Conrisión I'cnnancntc cn scsitir-l cle fccha 12 de I'ebrero del2002 designa a la Strbconrisión Investigadora de l¿r l)cnuncia Constitucional Ns 74, integrado por los seriores Congrcsist¿rs Callos Almcrí \/cramencli (Prcsidcnte),.|osé Luis Delsaclo Nirñcz del Alco, Xavicr Barrón Cebreros, \bnhv Lescano Ar-rchicta v Ncidcs Chamorro Balr'ín. A'ocándosc a con<¡cimiento rle la rnisma al día sigr.ricntc.
Se notiflcó a los denunciados a fln dc que fbrrnulcn sus dcscargos, quicnes ctrmplie ron con verificarlos. i\simismo, se solicitó infbrmes técnicos krs señores abog:rdos Javier \hllc Ricstra, Albcrto Borca Odría, Clésar Azabache Caracciolo, lllov L,spinosa Saldaña v Aníbai forres \¡ásquez. Fixponiendo por escrito v oralmente los cuatro primeros -cl l/J
M¡nrc>
Auonrrrr P¡c¡¡s
últinlo lo hizo por escrito- sosteniendo qtre cl h'ibtrnal (lotrstittrcional tcnía v ticlrr'{acultacles para avocarse ¿r conocinriclrto clc ¿rcciones dc hlilrcas corpus, cn contla dc resolucione s quc clccrct:ur la dctetrciil'l dc irnprrtados en pl'ore'dirnicnto ir-r'cgul:u-cs. Igrralnlcntc, c'l dcnru-lciantc sc r¿rtilicó cn los nrislnos tér-minos t:n su dcnrtt-tcia; ulictrtrlrs qtre kls deurrnciados \¡ sr.rs Abogucios, cn cl ¿l(:t() rlt'la zttrrlictrcia, rlc: conformidad con lo prcscrito cn cl artículo tl!] clcl Rcglanrcntt¡ clel Congrest.r, erxprrsicron oralrlcnte las t';rzoncs pol las cu¿rlcs la detrtu-tcia no tenía sustcnto alguno, denrost.ratrrlo qtrc la selttct'tcia haltía siilo dictada con arlegki ¿r ltr'r'quc cn antct-ior.cs ()porttu'ridadcs sc h:rbían pronunciado dc la nrisma nrancra. Otrc¡s ¿rb
",r) Qut'el
Tr-ibunal Clc¡nstitucion¿rl es Ia últilna instancia cn matcr-ia dc accioncs dc garirntía, conlo sLlprenro intér'pretc dc la (lonstittrción, r' ticl-rc por finalirlacl la ¡rrotet.ci
t-o-política de la.justicirr constitucional.
b)
['.s t-'l t:r'rt:urgarlo
c)
ttrtcla dcl llábeas corpr.ls, dcbe gar:rr]tizar cl respeto de Icls dercchos fundame ntalcs reconociclos en lir Constitrrción; igrralmcnte, cl.jrrcz clebe intcrprctar cstos misrnos dcrcchos rlc nl¿,lncla rnás amplia. En csa olientación cl Tribtrn¿rl Constitrrc'ional ptrcdc calific¿tr rrna rcstricci
de hacer cumplir a los lloricles dcl L,staclo I' rlt'miis órgilnos colrstituciotralcs cl oldcnlrnricnto fornral r' nr:rterial clc la (.onstitlrcitiu. tcnicntlo col'no firnci
sen
tencias sinrilarcs. 274
Er pHocrso
pENAL c()NTRA
Luls Broora ot Vtr'¡r('r.t
(l)
!-l hábcas cofpus, coltoce lto solamente POr la ftlrrna, sino tatnbión por cl fondo, las rcsoltrciones.iudir:iales dictadas cn ltll (lonstitttciotl¿tl (ese
e)
dc 1996, cl Tribrrr-ral (lotrstittrcional se ha ar,'ocado a cottttcet' asttntos rcferidos a los firndanlentos sobrc la detención de las PL'lsonas I'r'erificar si cl fallo r:ttttlplc Dcsclc
cl
13 dc dir:icmbrc
con las reglas o rcqr-risitos prn'istos etl el artícttlo 135 del Códigcr I'roccsal Pen:rl de 1991.
f)
Crtando el hábcas corptls ha sidct promovido colltra rcsolttciones.judici:rles quc soll collsecucnci¿r de lrn procedinriento irreErtlar, sitr lusar a dtrd¿rs qttc, tratátldose de Ia persona htlmana no existc rcstricción algrrna, así colno cl respcto a su digniclacl I'derecho a la libel-tad, porque son los \ralores supremos quc nrttren nuestl'o sistctna constitt-tcional. No existc ninguna prohibición qr-re impicla que el Jiibunal Constitucioual conozca y analice estas resoluciones incliciales.
g)
por la Corte lnteramefecha 31 dc ellero dc 2001 ricana clc Dcrechos Httmatros dc sobre el caso dc los m¿rgistrados dcstitrtidt)s POr cl terna de la rcelección prcsidcncial, scrialándosc quc cl-jtricio políticcl contcn'rplado en la Constitrrcitir-r penlana no prteclc ctlplcarse para controlar el eje r cicio dc l:r-iurisclicción del Tr-ibtural (lonstitr.rcional, ni para c-je rcer presión colltra stls magistrados, c:onstituiría (...) trna intcrfelencia ilegítirna en l¿r función de los .jucccs (const.itucior-ralcs), lo qtte debilitaría cl sisterna democrático de gobierno. Sc hace mención a la sentencia clictada
Por lo actuado y las opinioncs vertidas se ABSUELvT a los magistradcls denunciados de los delitos de rtsttrpación de fttnciones, incumplimicnto de cleberes, interferencia e r-r trámites.iudiciales y prevaricato, prei,istos en los artícnlos 361,377,410 1'418 del Oódigo Penal respectivamentc así corro de las in{iaccioncs collstittlcionalcs contempladas en los artículos 45 v 139 incisc¡s 1 y 2 cle Ia Constitr.rción Política del Estado". a-t
E
Mrnro Alron¡rrr P¡cri¡s V.4.ó.
3, Denuncio otíPico
porqtrc los suprtcstos delitos tltte le iurputaron a los mic'mbros del TI-ibunal Constitucional, |ales colllo: prevaric.ato, trsrtrpación de fttncit¡ncs, incttmplinricnto dc rlcbcrcs e illtcrl'crr:ncias en trárnitcs.jtrdicialcs, no cncrt¿rdt-¿rltatt cn tritrgutrtl dc los artíctllos y finrras pcnalcs irlvocaclas, por lo qttc sc lcs cousidc¡r
V.4.7. Opiniones iurídicos Fueron los -juristas qr-riencs opinaron que cl fallo emitido por cl Tribunal (lonstitrrcional cstaba arreslado a ley dcsde el pttuto de vista legal y constit¡cio¡al, si bicn algttnos precisaron qttc moralmente no estabar"r dc acttcrdo con dicha scntencia, Porqtle la población cn general cstá muy susceptiblc por todo Io sucedido en l¿r década p:rsada rclaciouaclo con la corrupcióu -r,, por lo que sucedió en el golriertro de Toltldo. Las opinioncs.jurídicas respeclo a Io rcsttclto por el'hibunal Coustitucional, frrcrc¡n publicadas cn dir,erscls n'reclic-rs dc conrttnicaciílu r'¿rrtícr.rlos en r-cristas cspecializadas, r'erific:rrlas por rccot-tocickrs.itrlistas colllo
A'roro, (.ósar Nakasaki Scn'isón, (lastillo -{lr.a r'\\'alter Outiérrez (iarnacho, tatnbién lo hit:ict'ou .fosé Luis otl'os como Flancisco (lhir-inos Soto, Carlos Nllcr-to Tbrres Oaro, Pcclro ,\rculo A-ana, Nóstor Scanrarotrc, .\lbcrto Nf assa (lálvez,.finiel Vallc Ricstra, entre otros. Sarnuel Abad \irpanqtri, Cósar- Laucla
Gustavo Gutiérrez, al rel'crirsc al hábeas corpus de Luis Bcdola de \rir,anco, señala: "IF-n] cl caso quc- hemos traíclo a guis:t dc c'jernplo, sc t.rata que el Colegiado uo valuó al momento de dictar el attto aPcrt()rio de instrucción, Ios requisitos proccsales del rnanclato de detención, es dccir, que estos concurran cclpulativamente. En cste scntido, el proceso sc tornó irrcgular pucs la dacirin cle la Resolución quc disponía la calificación de los hcchos y cl manclato dc dctcnción no tomaron en cucnta lcrs principios constitucionales, Iéase indubio pro reo. En cse mismo scntido, la STC Nq 53,1-99-HC señala quc el proceso sc cotn'icrtc cn irresular 276
Er pn
h
a dirhos at,ribtttos subjctirtos ltul,n sirLo rcnsecrr(ntio de una ntan(itslu ttioktci.ón del rontcttido csenciul al rleltido proccso; e¡tronlrá.ndose ronr,ltrcnrlirlo en dicho contcnido tscnriul, aquelb.s dereclns que h prcpiu ConstiltLción cnunria, usí cotno los r¡uesc rleriuen de los Trelados Inlemationalcs en tnu.lerfu rle deredrcs hurrunos en los quc cl csludo peruano es ftarlr (...)"". I)el nrisnro rnodo lrr ST(l N'r 123()-20()-ll(1,/T(l ha entrnciado "(...) cnrla t,cz qu.( (n un ftroceso jurisdiccionale.s expirlan e(tot qup uiolen el derccho al rlebido prousri' se collstituvc un procct,, 1.r'"nr.r¡t,.31j.
"(...¡
runnrlo
lB.sión
Samuel Abad Yupanqui cscribi
I)c esta manera, no existen dudas respccto a la proccclencia del hábcas corpus contra aquellas resolucionesjurliciale s que violen la libertad indiviclual y el debido proceso. Sin enrbargo, la discusión sc presentzr al mornento cle dcterrninar en cl c:aso concre to cuándo se produce utra afectación a talcs dcrechos ( ).A tr¿l'ós de clicho proceso sólo sc verifica si existe ¿uncnaza o violación dc la libertad individual (...). Por ello,
no prtedc intcrplctar-sc qlle lu sclltcnci:t cle hábcas corpus rlictada col'rtra ulla ordcn.jrrdicial pretcnda cxoncrar al qr-re-joso dcl .juzuzrmiento corrcspon(lientc por ios prcsr.lntos clclitos colnctidos. Srr rinica Iinalidarl es pr'otcscl la libertad indiridtral. l.a responsabilidad pcnal la dcternrir"r¿u-ir cl I'odcrJudicial a tr¿rr'és dcl.jr-rez conrpetclttc ( .). Setrtencia ratificir cl cl'iterio.jrrrispnrdencial qrre permite cuestiotr¿rra trar'és clel hábeas corllus rrrr nrarrdato-ludicial cle detcnción si, a -jr,ricio del Tribun¿rl, sc al'ccta la liberLacl individual v el dcbido proceso. A pal'tir dc esta prcmisa, sc exarnin¿r si cn cl caso concl'cto la dctenci
Al existir duda razonablc en (.uanto al oriqen del dinero recibido por el peticionario, cxistc tambión dud¿r en clranto a la tipifir:ación dcl 'lls
C;urÉRREz,
CL¡st¡vo,
L<'ts
pr
2004, p. 90. 277
M¡ruo A,vronrrr P¡c.¡¡s
delito clc pcculado )', por- ende, dr: la inculsión dcl prescnte caso en krs incisos l) ,v 2) delartíctrlo 135 dcl Cridigo Procesal I'cnal (...). Scnrcjantc rar()nan)icnto ha perrnitido qrre se sos(enga qrrc cl T\-ilrrrnal lra ingrcsado a califlcar la inocen<'ia r{el proccsaclo, ¡rtrcs afirnla clrrr t'ristt'n durlas sobre la tipilicación del delito de peculado. \'cs quo un hábcas col'plls no pcrnritc dctcrurirral la cvcntrral rcs¡ronsubilidad perral dcl proccsado sino tinica 1'cxr:lrrsivanrcnt(' cvalrrar si sc ha rili'<'lado ti ncr su libeltad individtral (...). (.. ) En definitila, crecnros qrre el Tr-ibun¡rl Constitrrciorral deber'ía ser pnrdcnte I evalrrar-los alcancc's cle sus decisiones par-a funrlanrcntar: las de me.jor manera (...).\'es qrre, nrás allá dcl caso cle I abosaclo lled<¡r'a de Vivanco (...), en un proccso cle transición clemocrática resrrlt¿r firndamental fortalcccr l¿r leeitirnidad de nuestras institucioncs \, gencrar l¿1 confianza cilrdaclana en cllas. I)e kr contrario no scr'á posiblc for-jar un yincule a la ciuclaclaní¿r coll la institu"scnt.irnicntr; constitrrcional" quc 6. cionalictact ¿" -o.t-61 1.u":i 1
César Landa Arroyo, el N{aeistrado plol'csor universitario, scñaló:
dcl Tribrural Constitucional y
"F.l'fribunal Constitucional t's una instancia-judicial de revisi
Ello suporre que el Tribunal Constitncional, para drltrcidar si el clerecho a la libcrtacl dc Bedova fuc afectado ileqítima o ilegítirn:rrnente por diclia resolución judicial, clcbía inclusivc r,'alorar la suficicncia de las pruebas que sostuvieran r:l cunrpliruiento o no de los reqlrisitos procesales rle la mcdiclajudicial coercitiv¿r del artículo 135 dcl Código Pr'ot esal Penal (...).
3)6. {6r¡1 yuPelqur, Satnuel, "L.n hábeas corpus polérnico", en Diálogo cctn la JttrisN! 41, febrero, Lirna,2002, p.25.
pruclc.n<-ia,
278
Er eno< so pENAL c()Nf RA Luts Btortr¡ oE Vtt,¡r.tt e
c-r
[...] No puedc scparal' el dcrccho constitucional alccado dc krs hcchris que son matcl'ia dc controversiir. l,s clercir, que los rt'r¿lqistrados col'rstitrrc:iorralcs dcbcn integr-ar cl análisis rk'la (l
debido proccso y la tutclir-jrrdicial, qrre podr'ía con\,ertil-los en matcria clc r:ornpetc'ncia dc la.julisdicci(rn cclnstitlrcional (... ) "31 7. César Nakasaki Servigón a{u'rnó:
"Si el 'ii-ibrrnirl Col'rstitucion¿rl es (-ompctcntc par¿r verificar r,har,cr ccsar llnu dctcncirin urbitr-ari¿r. de igrral rlrancr-a lo cs, por ser antccedcr.lte net:t:s¿rrio, prlra cxar-ninar si la dccisirin-jrrdicial sc basti en la a¡rrcciación dc pruebas strficientc, er] llr.l pronristico de pcna probablc str¡rerior a krs crr¿rtlo ¿rños dc privación dc la libcr tad v e n un.f uicio dc pcliurcr proccsal < onclcto (...). ['-n el caso de la Sentcncia objcto de análisis, cl Tribunal Constittrcional consideró que la de tención cle l,uis Guillermo tst--cloya dc \/ivanr:o cclnfigurri un acto arbitr'¿trio por inobscrlancia de l:rs f
Jl7. l.ANDAAnrolr¡,(-ósar,"Hábe¡scorpusyrorrLr¡.lr'ión",enDiálogoconlaJuris¡truN .1 I , icbrero, Lim.r, 2002, p. 3-).
dt:nci¿,
279
M¡nro Avonrrr P¡r u¡s
la conc:urrencia cle los trcs presupuestos (...).Fll proceso caulelar penal der.iene en irrcgular cu¿urdo se viclla el debido proccso, por lo quc la tr'¿rsgrcsión dcl tambií:n llamado proccso lcgal o proceso justo es por ¿lntonornasi¿r el caso dc procedencia dt:l hállc¡as corptts rcspccto a una mcdida carrtc'lar clc dctcnción arbitrariit.
(.".) La Scntenci¿r rlictacla al rcsolvcr el recrrlso cxtraordinario intcrpucsto por' l,rris (]trillcrmo Bedr-x'a dc Vilauco es atípica, t-to prtcclc encuadrar cn cl ti¡ro penal de ustrrpai-iín de funciones por la falta dcl clcmcnto accitin típic;r; la srrpresión der la detención arbitr¿tri¿t dictacla por un jucz sc cncuentl'a dentro dcl ¿imbito cle coutpctcncia fut'tcional dc los magistraclos del Trilxrnal Cotrstitrtciotral. (..") Opcracirin dc tipificaciór-r dc la Sentcncra dcl Tribtural Constitucional en el tipo pcnal dc incumplinriento de debcres dc función del artícrrlo ?r77 del (lódieo Penal (...) Pese a los pocos elcnreutos dc.juicio con los que se cucnta en estr: punto, se considera que no es típico cl hccho inrptrtado yir que no se tiene claridad sobrc la cxistencia de la línea jurisprudencial qrre invoca el autor de la denrurcia constitucional (...). Operzrción de tipificación dc la Sentencia del Tribunal Constitucional en el tipo ¡renal de avocamiento indebido de autorid:rd a procesos cn tr-ámitc dcl artículo 410 del Código Per-ral
( . ) Fll avor anricnto clel Tr-ibunal (lonstitucional al proceso cautelar penal no flc irrrlcbirlo, sino quc respondió a la courpctcncia cstablccid¿r por lu lcr', dr: alli clrrc- su actrurcria)n sca atípica.(...) -ll'ibunal Opcracirin clc trpiiicacitin rle la Scntenci¿r rlcl Constitucional en el ti¡,lo pcnal dc prevaric:rto dcl ¿rrtículo'118 del ()ócligo l'cnal ILa] scntcncia del fril;unal (lonstitucional rro violó las leves inxrcaclas cn la dcnuncia constitucional, pues cs incorrecto que éstas, de fornla (cxpresa V Clara", clctcrminen quc cl hábcas corpus no tcng¿r comc) objeto hacer cesar la de tenciírn arbitraria conretidir por rrn juez (...)" 318 José Luis Castillo AIva sostuvo al respecto: "Pcse al esfucrzo y la tendenci¿r corrt--cta del Tribun¿rl Constitrrcional de protcgcr y cautclar
JIS NAKAZAKT Srnr,rc;r)x, Cósar ALtgusto, "Análisis juríclico del caso del TribLrnal Constitrrcional", en Diálogo
280
Er pnoce so
pENAL
coNrRA Lurs BrDOvc or Vrv¡¡¡cc¡
los dercchos lirndalncntalcs de los ciudadanos -r'n especial lir libcrtad personirl- cs p
(...) l'rrr tiltinrr.r, sc clcbc clcstacar qtrc la aplicación clel indubio pro rco en cl c¿rso [Jedova, cn lo qrrc atarie a str fundanento principa.l enciel-ra dcscle lruestr'¿l pcrspcctiva una lanrent¿rble conhrsión rle ínclole dognrática que repcrcutc en ul-r¿r adeclr¿rda laloración.jrrrídica del caso. En efecto, cl Trilrunal C.onstitucional ha declarado quc: "hal drrda razonablc en ('uant() al or-igcn clcl rilnclo recibido por el pcticionario, es clecir, l-lo se hu prribaclr-, si cl dincro r-ccibido prolenía cle fonclos púrblicos o eran de fuentc privada. La cltrda n¿rce, porquc p¿trcce qrrer \/ladinriro Nlontesinos recibía dinero cle ambas ftrcntcs, qlrc confluían cn rrn pozo conúrn". lle lo clicho sc clccttrce claramcnle que no se ha dcrlrostrado el rcirl v verd¿rdero origcn rle los fourlos, cn cl sentido dc si cstos pertcnecían a las arcas clcl l'csoro Pirblico o tenían rrn origen privado. ( ..) [Ore] el clclito corncti(l() por Luis l]ecloy'a de Vivanco cs autoría en cl delito dc l{eccpLación -\'no complir:idad de peculado-, pues toclo acto cle adqtrisici
lól
M¡*ro Avonrrrt P¡cg¡s
Walter Gutiérrez Camacho tanrbión se manifcstó sobre cl tcrua: "Utra socicclad dcmr¡<:ritica sólo es posible si vive dentro v scgtin la lcv l-a protccción dcl iurperio dc la lev lcsitim¿r la acción políticir, dc ahí qtrc cl prinrcr olrjctivo rlc todo gobicrno sca instalar cl itrt¡rt'rio dc lir lcr,. Narla scr'á posiblc si f rar asa en esta tarea. [.]na socicclad librc srilo cs viablc si la ktl,, s",-,,'t.ttrle, Si ntl tLlt)clrlos un sistcnra legal qrrc sca cficicl'ttc, clrtonccs nilrgrin cles;¡r'r-ollo sociirl cs ¡rosible v cttalquiel intcnto dc cr-er:irnictrto cconírm i c o fl'acas:rr:i i n exorablcnlc lt tc.
l)uranle cl rncs dc febl'ero nucstro sistenra leeal ha sido prrcsto:r pnrebir unu vcl rn¿is, crr¿uicl
El tcm¿r tro cs f¿ícil si sc cotrsidcr-a quc la propia Le1, ¿" Hábeas ()orprrs r';\mpalo est¿rblccc cluc no procede cstc tipo dc atcioncs contr¿r resolrrcionr:s-jrrrliciales euranaclas de nr-t pxrceclirnicnto r-eqrrl¡tr [...]. l'}or lo talllo, para qirc la Resoltrciírn cle I Tribtrn¿rl (lonstitrrr:ionalsca lcgítinra habr'ía qlrc pr'obar quc llo sc esta alltc un proccso n'Qtrlar. \tul'nos, así no nos gustc. cl mandato clc clctcncióll qilc prirti clc'srr libcrtad al incrrlllaclo Sr. Ilcdovir clc Yir';rnco cs ir-rt t,r'r*iste ltc. ackrlccc ckr falt¿r dc lazonirlriliclud r rt¡n elloriolir cl dcbickr Ilr()c('so. I'-n clccto. no cs intcligentc hirc'r'r' r.rna afir'ur¿rr:irilr -c onro 1a huccn cl.jucz r lir pr'opia Salaen el sentido de qrre sc rirrcl:r dcl origcn dr- los fonclos a¡rortaclos a la cantp;ttia rlt'l Sr. llcdova, qrrc cst;i conrprob:rrlo srr al'raigo pcrsonal, prof'esional, ec:onrinrico I políticr,. \' quc por tar']to, no es posiltlc ;rdvcrtil' ricsgo pr-occs;rl, pclo ierral se ordenc srr dctcnción, contravinicnclo de cstc nrc¡do el texto vc-.spíritu dclart. 135 delCódigo l'roccsal Pcnal, quc cxige pitra disponcr la clctcnción dc un proccsadri l¿r col-rcrrrrcncia dc: ires requisitos: la cxistencia dc prlrcbas srrficientes dc la conlisión de lrn dclito clol
Er procrso
pENAL c()N tRA
t.ttrs [Jror¡r'¡ tr¡ Vlr'¡NCc¡
I',n cotrsccucncia, la raz
rlrrc toda resolttción, lo nristno qttc toda norma, dcbc sel'razonatllc, cs dccir lógica, cohercr-rtc, inteliecnte con lo quc tn¿rucla la (lonstitución, t:l <;rdcnarnictrto legal v con los hcchos qllc pl'etendcn.jtrzUar'. l'lll otl'as la (lonsti¡talabr;rs, las lc,ves ], l:rs rcsoltrciones sirven para hace l rcalid¿rcl trrcirin, no para alterarla, degradarla 0 extillglril' algún dcrecllo qttc mcdiante ella sc consagra. Sin cluda, una scntencia dc est-e tiPo puede €lenerar descotrciertcr cn la poblacitin, quc a menttdo sólo mirará lo inmediato, Pero no advertirá que la Rcsolución dcl Tribunal Constituciotral fortalcce y legitirna la luclla contra la corntpciírn (...).
['or tal trrotivo, uo debe iutcrpretarse, como algrtnos han pretendirkr, qnc la dccisión del rn¿is alto órgirno de control coustitttcional suponc ul] refrendo de los vcrgortzosos actos dc corrupción vinculados al porlcr político que han enlrado al país ett stt historia rcciente, sitlo qttc sc trata de nna dccisión adoptada con absolrtur independcncia de ct'iterio y en armonía con el sistcma legal en acllt?rl vi{cncia, constitttYendo, ¿rsimisnro una señal cle rcspe to al Estado de Dcrccho y a la ()onsl.itrtción, c'rrya c:xislcncia no cs posible sino cclmo un nlero docruncnto literario, si las nonn:rs v los ¿rctos clc poder no sc coufrontan con ella."3:0. V.4.8. Respueslo o opiniones en contro Lcls argunrcrlLos que exponcrnos, lo hcnros manifcstado ptiblicanlerrlte en divcrsos mcclios dc conttttrit:acirin; pcro es el caso qtle ell tllla oportunidad nos cncol'rLr.arnos con el I)r. Danicl Estrada Pór-cz, cn el set dc un canal de televisión para ser cntrevistados sobrc la libertad dc [,uis lledova dc Vivanco otorgacla por elTribunal Cclnstitucional a fin de qtre cada rrno sostenga su pllnto dc vista v tcr-ticndo cn considcracitin el tema qrre rnotiYaba nuest.ra interTetrción, sttgerí a la productora del Pro{¿rama para que se llcr,c a cabo nn clebatc e n directo, tal cotn
C¡,rr¡C¡O, W.rltcr, "Fl caso Becloya. ¿Una sentcnci¿ r¿zon¿blel", en Jurisprrtrlant i¿, N' 41, tcbrero, Lirna, 2002, pp. 9 a 11.
-12(). C;ulÉRREZ
Ditlt4tt t ttn l,t
283
M,rnto A,vronrrl P¡cpns
por dicho Oongrcsista, lo que rnotir'ó que r:acla uno interveng¿r exponiendo srrs lirndamentos por scparado. Hacerttos csta sah'cdarl, para quc no sc ¡ricn.sr' (lrrc ¿lllro\'('clurmos est¿r circunstarrcia para cxponcl nucstr2l posiciírn, ficnle a rrn intcllocutor quc 1'a no cstá cntl'c ll()sotl'os v que l)()r'rirr tr¿r\'('( t()l ilr, -('()nl() clt erstc caso- lo baría porqlle cstaba coll\'('ncido dc srr 1-rositirin.;rsilrrisnro, cs ncce.sario dt'jal expresa const:llrcir qtrc sicnrpre le hcnlos tcnirlo lln gral-r respcl"o v considerac:ión conro ircrsonu. abogarlo r colrgrcsistrl: pcro cll est¿r opoltunidacl, desde nuestra pers])ccti\:r. no tll\'o l¿r r-a¿ón r pmeba de ello es que su denuncia presentacla contra los nriemlrros del Tribun¿rl
Constitucional fue archivacl¿i pol el Consreso dc la Repriblica. polqrrc sus integrantes vcrificaron que Ia imputación dc los supnestos hechos delictivos elan atípicos, lo cual fire corroborado corr los inlonres r o¡riniones qne cnritieron jurisurs especialistas en la mute ria, que dcn)ostraron que la denuncia formr.rlacla carecía de strstcntcl legal. E,n aquella oportunidad
-como lo hact'mos ahora-
desvil-tuarnos
cada uno de los argumentos que se habían expuesto en diver-sos medios de comunicación y los qr-rc expuso aquella tarde, desde el punto dc vista constitucional, penal v procesal, dcmostrando que:
¿1) Los dercchos fundanrentalcs dc l,rris Bedol'a cle \¡ivanco
ha-
bían siclo violados. b)
(]uc l;r impr-rtación cle suptrcstzrs condrrct¿rs dclictir'¿rs cn las qtre presrintamcntc hal'¡í¿rn incrr¡rido los rniernltro.s clcl Tribunal (lon.sti tucional, eran atípic:ts.
c)
P¿u'a la confisuraciór-r dc un hecho puniblc-, es elernental l¿r concrlrrcncia cle presupLlcstos o requisit.os, cs dccir, la aclectración de la condtrcta inrprrtacla en dcterntinadcls artíctrlos del Código Penal, lo quc no se daba en la denr-rnci¿r fclrrnnlacla respccl() a los cnatrr) supuestos clelitos imputados cn coutra de krs nliembr-os del Tribunal Constitucional, al ieual quc en el c¿rso de l,rris l]edova dc Vivanco.
Si confrontamos las declaraciones el'ectrradas
por algunos políticos, con Io acttrado en cl proceso expuesto anterionnclrte, sc cclmpmeba qLle no tuvieron nineúrn ftrndanrento al no aiustarse a la realidad de los hechos que sirr.icron dc funclallrento para intcrponer dicha ¿rcción cle 284
Er pnoc¡so
pENAL
coNTRA Luls
Btoor¡ ot
Vltr¡Ntt.t
garantía, -Como succd(' ell la actulidad cn el caso de muc:hos Procesadosdemostran(lo que desc,otrocían lt¡ actttado cn la instnrc.ciítn, sobre todo,
cualldo cl.juzuado al dccrctar v resolvcr lir impnrccdt'ncia de la revclcatot-ia de la dctencitilt, al ncg¿u'Ia variacióu POr comPal-cccÍlcia, así colllo la rcsoltrción dictada por lzr Sala l'enal Fispccial qtrc la conllrlnó sin nla\'clr argumentación, -collfornle lo hemos rcfcrido- rcsolttcioncs ctt las quc se r.iolaron sus dcrcchos fund¿rnrentalcs convirtióuclose en utt proccclimienlo irregular, las tnismas qtte literott cornpl'obadas en stl molncnto por el Tribunal (lonstitrrcir)nal. sribs¿uranclo la grave arbilraricclad cometida cn stt agravi,r, cottt() srtcedc clt lllt-lchos Pl'o(:eSoS pcnalcs disponiénclo su inmediata libertad. El pronrrncianriento o infonr.rcs emitidos por connolados juristas a pcdido de la Comi,sirin Investis¿rdora dcl Consreso de la Repúrblica, como hombr-es cle derecho h¿rn coincidiclo cu mauifestar:
a)
Que la acción de hábcas corplls procede contra una resolttción-jtrdicial dictada cn Lrn proccdirniento irregular y cttando se ha privado dc libertad a ttn procesado de manera arbitraria, luego de comprobar las violaciones constitucionales penalcs cr proccsalt's.
b)
La scntcncia del Ti'ibunal Constitucional no sienifica rtna interfcrcncia cn la administración cle-justicia, dcsdc clrnomcntcr cn que su intervención es única v cxclusivamente para eritar quc contillúle una detcnción arbitraria. en t¿rnto el proceso-jtr clicial sigrrer srr tr'ánritc. clisponiónclose lus rncdiclas neccsarias para sll concurrr-ncia al proccso.
Un¿r scntcncia clel Tr-ilrtrnal Constitucional, al respccto ha cxprcsado:
"(...) Una cosa es qlle se hirva considerado en ciertos sectores cle la comtrnidad -jurídica nacional que detemrinados actos, como el mandato de detención, no pucdan ser objeto de control mediantc el hábeas corplrs, y otra, muy distinta, qlle la disposición impuunada lo prohíba per se. La primcra es un problema de intcrprctación; la segunda, en cambio, de validcz"32l. 321. Sentencia dictada en febrero, Lirna, 200-1, p. 30).
el
Exp. N! 010-2002 (en Diálogct <:on
285
la
Juris¡.trudenr:ia,
M¡nrr¡ Avron¡rrt P¡cH¡s
Hacernos mcn(.ión dc esta parte dc la Senteucia dictacl¿r por cl Tlil¡unal Constitrrciorral, para col-r"oborar la posición qtre adopLa clicha institución respccto a la fircrrltad quc ticncn para itrtcn'cnir etl los casos ct-l lzrs qrre e I órgano.jurisdir:cionai dccre ta l'nand¿Ito dc' dc:tcncirin (.olltra rln proces¿rdo, ltlccisarrdo qrrc no erlritcn ttn llrolltlltciiunicnt
bcrtad, señalaban:
a)
No tiencn.jurisdicción para Prollttnciarse cn casos dc qtte sc: hubicre dictado un ntandat.o de dctcnción coutra tttr itttlttttitdo en el r:trrso dc un 1lroccso pcnal l con anterioridad a clich¿r scnlcncia nri harr cmitirlo ninqún pr-onuncintniento sirltilat'. el caso, qlrc cl-l l:r misnla sentcrttcia se hacc ntettcitiu cl Tlibunal (lonsti tr.rcional r'ictrc prc-rntrtrcilitrdoctránclo desdc sc solrrc cstt: particrrlar. t¿r1 conro se cort'oltot'a ett la c'jccr.rtoria antcs refilr'ida. rcitcranclo qrre sí esuin facr.rltacios prrta itrterrcnir cn proccsos ('ol)stitucrionalcs de hábeas corplls qttc se itrtt'r-
I'cxl
es
poltcl] allte rcsolllcioncs -irrdicialcs
qr.re
dccretan mandzlto (le
detención en prclceclinricntos irregul¿rres y precisan qttc sc br-inda protccci
l¿rs
supuestas razolles por lo quc sc dcnunció a los micmbros del Tribunal (lonstitrrcional ante el Consreso de la Repúrblica v las diversas inten'cnciorles que algunos políticos formltlarotr cn
varios mcclios cle comttnicaciót-r, soslenicndo qtle dichos 286
Er pnocrso
pENAL (.()NTRA
I uls L]¡oor¡ or Vlv¡¡rco
maqistrados l-rabían incrrlrido en el delito de pro'ar.i
cstar facultados para interlc-nir cn los casos dc l'esolrrr.iones dictaclas por el cirgano-jurisdiccional; est¿r clcnunr:i:r lirc archivarla porque las inrpr.rtaciones cran atípicas. St: confinna cl dcsconocinricrrttt dr: Io actrr¿rdo ltor- par"tc de qtriencs han criticado clir ha se nte nci:r :rl sostcncr qrrc cl Ti-ilnrnal, "ha resuclto nlás allá dcl pe ritorio". I.-sta afir'ur¿rci
r.o prir-rcip;i1 r rlcnrrnt;ll -couro en estc caso- el de. solicitar quc ic de'jc sin ciccro I.r ar-birr¿rr-i;i cletel'rciól'r de l:r pcrsor-r:r o anlcnaz.rda c()ntl'a sLr libcrtad r sc disponsa el cesc de óst;r, p()r.quc csa es la principal razón de rccurrir al hiíbeas corpus cu nrrestro ordcnanriento constitrrcional y al intelponcrlo cl pedido fuc exprcso. Pero, existe trna coincidcncia cn parte, entre lo qlle sc sosticne al señalar que está dc acuerdo, "q.c cnando no se ha acrediLado Ia procedencia del dincro, la persona quc lo rccibió no clcbe se r-juzgados por peculaclo"; y decimos t:n parte, porque tal corno se tipifica cl dclito de pcculado, éste se confiqura cuando el lir.cionario o se^'idor público q.e rccibió diner. del !-sraclo, por razón de su cargo, se apropia de é1.
b)
Sc ha soster-rido que el rribrural consritucional se cxcccrió al
pronunciarsc sobrc el indubio pro rco I)icho argunlento tienc srr slrstent() porquc fue clJuzgaclo quicn rcsolvió dc esta nlancra, al sostener "que los fondos aparcntemente pueden ser priblicos o privados", 1,disponer rrn plzrzo ampliatorio de la instnrcció., por q,e no se ha acreclitacro el delito dc peculado. Adcmás, cl Sr. Fiscal supcrior en s. clictamen en clicho incidentc opinó quc el tema a probar era la proccdencia dcl dir-rero, pres no se sabía si era púrblico o privacro. Es ''rás, cl inciso 1 del artículo 135 del códieo procesal penal clc 1991 señala que para decretar mandato de dctención, ,,se rcquierc la existencia de pnrebas f'ehacientes de la comisión cle tu-r delito y qne r.inculc al imputado como autor o partícipe". 287
M¡nrr¡ Alronetr P¡cs¡5
Si el óreano.jurisdiccional )'el Fiscal Stt¡tcriol sostiellell que hay urra cltrda razonablc en l¿r coulisi
c)
pn
Lasetrtctrciadictadaporei Tr-ibrrllel (,,lr.titrtclr)llll \()stltvoqtle el proceclirlliento incidctttal de t't'it.rc.ttori.t rlci ttlatrdato de detencirir-r fitc irt'tgttlar La scntcncia cn n-tención ftre dictacla etr cstt'ictlt aplicación clc la ler': el pretendcr sostcner lo conlr:rri(), es rttltlet-at' las garantías rníninras dei rlerccho pcnal collto sotr: la cxiqttlcia clc tilli< i-
dad cn la regtrlación dc los dclitos t'la srarc ttrlrisititl cu l:r aplicacirin de noruras proceszrlcs, qtre dieron lttgat'a qtrc clic:hcr procedimiento incidcnt:ll se conriorta en irrcSSrlar; adettlás qttc pala decrctar la dctct-rciirn interprctarotr la let'peu:rl más ¿rllli clc-l tipo lcgal, couro sttceclc cn tnúltiplcs resolttciones.iudicizrles cn la actualiclad, con el objeto dt: clccl'ctat-clctcltcititr Pre\¡cntiva. d)
I)t:r'lrn'li.ias ttrvicrotr tttr c¿rriz polítit o v rro itrt-ídiccr rrcl'clo ¿r las clive t-sits rlcclarnciotl('s (ltl(' sc dicron sobre cste pal tit trlar. l¿r clcnutrcia fttc s
I)c
ac
ticas para impactat-ante la opiniórt priblica r c'r'i tal'quc ctl estlir-t¿i a¡ilicación der l¿rs ler es pt'ot csalc. sc sigatt clictattclrr seutencias conce clictrdo libe rtadcs it Proct: s:lclos pot' hcchtts sirnilarcs.
N
respecto, es convenieute rcsaltar lo qtre sost.ienc cl l)r..Jtral-r Teocloro Falconí C)álvez, respecto a dcternlinadas rcscllttcioncs -iudicialcs: "Cuando leí quc el sobierno estaba otorgalldo indr.rltos a las personas "injustamcnte cclndenadas por terrorisrnO" me prcgturtaba, i cttán iniustamente res0lr'ían nlrestros magistrados en estos casos?, i ctt¿inlos de nttestros magistrados han caído en semc-iante ba-icza?, ;crinto se prtede condenar a gcnte inocentc, pretextalldo la sahrd dcl pueblo?, ;ctrántos dc
28B
[:r pnocrsr¡
f,LN\1. (
(lNtRA Luls L]¡oor'¡
DE VrvAN(
o
nuestros nlagistrados prclendicl'on servir a la Nación deiando de lado cl r cspcto qrrc nt()rcccn los h<¡nlbl'es qrre la confbrmatr?, ;cttáu(Os de ttosotros lirirttos cíltrrplit'cs silettciosos clc cstas irrirrsticias?"3'l:1.
rcficrioncs las rt:ali¿a cl I)r. Falconílicntc a lo ¿tt:t¡nlcrirlo cn l¿r clócacla ¿rntet'ior, rcspc(-to a las resolttciottcs qtrc rlittalta cl tirgan
Ll oltjctivo qu('pcrsigrrcrr c()n sus clentrr-tci¿rs cs atcnlorizar a los rnaqistrados imput;indoir varic.rs dclitos, basados clr Lln tnismo hccho, I al cxamin¿rrla sc conrpnrc'ba qlle cs atípica, como en el caso qtre motivó la investicación en el (lonslcso cle Ia República contra krs Nla¡ristrados del Tribunal Constitr.rcional. La pl'cgunta quc nos hacemos: ;por quó cl 122, FALCoNÍ (iÁLr.,rz, JLran Tcorloro, "AlgLrnas reilexiones accrca de la justi<-ia. Jurisdic.ción, derecho ¡rrocesal novoser-ul.rr", en Revi.sl¿ Jurídi
289
M¡nro Auontrrt P¡c¡¡s
uso v abuso dc algunos Clongrcsist:rs o políticos de forlnltl¿Ir d(tltltnci:IS a sabit:ndas dc- que los hechos inrprrudos son fálscls o quc no cxistclt pntt:bas de su comisión? N{áximc cuando ¡lcvianrcnLe rcclrrrelt a los mcrlios dcr
co¡rur-rica<:ión para fbrtut¡lalla v ganar titttlares, Pafa Postcl-iortt.tctttc, solicitar la f onnacitin dc conrisiont.'s itrt,cstigarlor¿rs
putados son falsos. lls nlás, las investigaciones qrrc IIt-'ran a cabo las ccttttisiol-lcs irtvestigadoras dcl Congreso dc la Rcpriblica u otr() tipo clc coltri.iclt-tcs-ctt las quc se invierten granclcs surna\ clt'dittct-t¡- ctl llll P]'(rccic) llt'nel tr,r ticnen mérito probatorio. porqu(' solarl.tcttte lo tictrctr cit¡tlcl,r s1 )ll .lLltl.tclas r:or-l inten'enciirn dcl \linisterio Pribhco. Illoti\'o P()r cl cir.ll l,).tctLl.ldo por dichas cor-l-risiotrcs tienen que ser "of'rcciclas r actttad:r. lttlevltmente" er-r la Fiscalía (itn'estigación prelitninar, policía o.jrtclicial) parir que tengan Yalor probatorio. A todo esto, cabe h¿rce r una prccisiótl: qtticu formula nna falsa dcnuncia incttrrc ell rcsponsabilidad pcnal, pttcs tro es aclnrisible el abuso por parte dc al5;trnos qtte ticnen inrnunidad, \a quc ésta no ptrede ni dcbc ser confundida con impunidacl. V,5. SENTENCIAS RELACIONADAS EN EL PROCESO PENAL CONTRA LUIS BEDOYA DE VIVANCO
V,5..l. Resumen de lo sentencio dictodo conlro Vlodimiro Monlesinos por delito de usurpoción de funciones I{acerncls mención dc l¿r sr:ntcncia que se dictó contra Yladirnir
autor del delito dc peculado; sobre todo cttando en cste proceso sc sosticne que ha usttrpado el cargo cle.fcfc clel SIN Para manc'jzu'el dinertr proveniente de los desr'íos ilcsales qtte efectttaban Ministcrio de Dcfcnsa c Interior y los Instittrtos Armados para la campaña dc la reeleccirin dc Alberto Fujimori; mien[ras que en el proceso sesrtido contra Bedo-va que sirve de sttstento para condenar a otros proccsados sc sosticne quc rusurpó el cargo dc l)irector dc Arlministración de la Oficina Técnica del SIN, para administrar cl mismo dincro ilícito. 290
Er pnoce so pENAL coNrRA Luts
llttrov¡ ¡rt
Vrv,tNcc-¡
"l,inr¡r, trr-ro de .iulio del dos rnil dos.
a)
(.)rre apreciando los hcchos v cotttltltlsattrlo las pntebas qtte
obrau
\ cstallclo:l
qtlc el ar'{íctrlo [r('scic'l]tos scsellta y tlllo rlcl() llos, (olno la corrducta desarrollurla llol r¡rtictr sin títtrlo o uombralllicnto usu)'pa tttr'¿ fituciótr priltlicit [...] r'qtre los asttlnió cle hccn iilltos,
cho, contt'¿rrinicnclo las clis¡tttsiciot tcs leg;rlcs, litucioues correspondicntcs a car¡fo dif'erc-r-ltc dcl quc tienc: 1...] en el año 1996 es nombradr.r znesor dcl (iabiucte de -\csorcs -l¿t mistua que es trlbricacla por cl I'residcntc Ftriinroti r por el Prcsider-rte del Consejo rte I\{inistlo- r'qlrc aclertr¿is clc cllct mancjaba dilectamente los fbnclos clc las paltidas detrontitrad;ts Rescnas tll-lo v dos, y otras asignaciolres efectttad¿rs al SlN, qrle por Inanclato cie la Lev le co rr-espondíatr alJcfe del SIN (...) sin embargo las asumió de hecho.
b)
el presentc proceso sc tierle la confesión del procesado \ladinriro l\fontesinos Torres, quien admitió que en efecto reconoce los cargos que son: el haber asumido las funciones que correspondían alJefe del Servicio de Inteligencia Nacional (...), que manejó los fondos de las partidas reserva uno y dos, y otras asignaciones que correspondían al Jefe de dicha Institución, siendo él quien tomaba la decisión sobre su aplicación y que los asumió de hecho, contraviniendo las disposiciones legales, siendo él quien decidía y ordenaba, llegando elJefe formal a ser r"rn subordinado del asesor (...).
c)
Qrrc la conduct;r ilíc'ita dcntrnc'iad:r v achnitida por el acusado, cunrple los clcurcntos objctiros drl ti¡ro leg:rl, pr.res \/ladimiro Nlontesincls Torrcs s
d)
Qrre los tcstigos Carmen Rosario Salazar N{ér-rdez, N¡laría Attgélica,&'ce (]ucrrero, Nfario Rafael Ruiz Agriero, \\'ilbert Rarnos
Qrrer en
291
N1¡Bro AvorLr rr
P¡lr.rs
\,'it'ra, I\latilde I'inchi ['incLri, Pcdro Ar-z¿rcés Htrcltas (laballcro. ,\lrcl \¡illalol'¡os C:urdela. coint:idcn cn nranif'estar qrrc Vlndinliro \lontcsinos Tolrcs ct-it qrticn tnanc'iirltn el SIN c inr lrrsivc IJrrrnlrcrto l{os:rs I}onucct:lli sc lc nlostra}rir srulliso v c<.r'l r.r:lac.ión a los gastos c:ra Nf onlc:siuo-s quicrr totrtaba las clccisirincs. e)
0
(.)rrc sc lra pcriuclicado al I'-jtircitr ) l)('l'trano
por ul'r lapso ck' casi inr¡rol'tantcs llllcvc :uios, rrn:r rlc las inslitrrciollcs nlis clt'l l'lstado; a lo anterior se debe agregar que se transgredió los artículos doce y catorce del referido decreto le1, qtre mencionaba que Ia autoridad máxima y titular del presupuesto del Serr-icio de Inteligencia Nacional era suJefe; I'con ello queda probado que el bien jurídico protegidn, esto es, el correcto funcionamiento de la administración pública venía siendo mlnerado.
l}r cuanto al srado
dc clcsarroll
eI
rlclito trata de un caso dc irn'asión cn el cjercicio funcionnl cle rrna lirnción púrblica sin títtrkr o nourbranriento par:r ello siendo rluc cl sujeto activo conociendo invadió dolosarnente un cargo o función pública de manera ilegítima, por lo quc cstatnos Ii'c'nte ¿tnte rura conclucl¿r tíltica v antijrrrírlic:r sunr-ic,rr;rria por c1 artículo trcscicrttos scsclllu \'uno clcl (.tirIig-o I'r'nul (...). s)
FALIA: (lonclcnunclo lt \'lurlinrilo \lontcsinos Torres. con)o urrtol clcl rlt'lito contl'l I.r .\rlurinistllcirin I'rilrlica -L-srrr'¡t;rt'iírn rie Frrnci
V.5.1
.1.
Anolisis de dicho senlenc¡a, tolcomo lo focullo lo Conslilución y lo Ley Orgónica del Poder Judiciol
En la scntctrci¿r rlictnrla por cl.juzgado, quc tienc la concliciriu clc cosa.juzt¿acla, ¿rl lrabcr qrrecl;rclo c.jccutoria
a)
\ladinriro Nlontcsinos Torrcs,
b)
l,r'qalmente no era rcsponsable dcl mane.jo clcl prcsupuesto de dicha entidad.
c'iercía dc hecl-ro cl carso dcJelé dcl SIN, para a"drnir-ristral o custodial el dinero ilícito rlcsviadcr de otras dcpendencias estatales, por los alltorc.s dc ¡recrrlado.
292
F-L
p¡
Be
ot-,r¡ or Vtv¡Ncr-l
c)
Tiansgredió los artículos doce v catot'cc dcl I)ccreto Ley Ne 25635, quc ( r-on cl SIN riseutc a la fecha clc Ia conlisiílr dc los hechos c¡re sc.jrrzgan, quc scñ:tla "qttc la ar.rtoridad tl¿ixinrit y titular del prcsllpucsto dcl SIN cs su JEFE LEGALN{ENTE NoMBR{Do", es la nrhxinra arrtoriclacl, clt( argaclo rlc rltrigirla 1 t'cpreseutarlo.
d)
Sc rccorlot:c' cxl)resalllcntc quc \.'larlirllit o \I
e)
Los testisos.Julio Rolando Salazar N{ottroe, Hutnberto Guido I{oz¿rs I}onuccelli (fel'es dcl SIN, Iegalmcute nonrbrados) yJosé Abel Villalobos (landcla (l)irector dc Achninistración dc la Oficina Técnica dc dicha cr-rtirlad) sostiencn que Vladimiro Nlontesinos Torrcs cjercía de hecho las funciones de Jefe dc dicha
0
[,a existencia cle las sulluc]stas partidas rcscrvil I l'2, en las qrrc prcsllntanrcntc se pretcncle soslcr-lcl' ingres
S) l,n cl scgrrndo considcrando de dicha sentcncia se recoltoce
que N{ontcsinos, cn su condición dc asesot', lcgalmente nolnbrado, no tenía facultades para nlane.iar los fclndos del SIN, Iunción qlre era de exclusiva compctencia dcl.Jef'e de dicha 293
M¡nro A¡,rorrrr P¡cH¡s
h)
institucirin quien era el titular del plicuo prcsupuestal, lil misma qrri' {irc asuntida de hecho ¡ror cl scn{.cnciaclo. I:rr dicha scntclrci:r r]o sc l'eco)rocc quL' lirrbo infr-acciligacirin; ]'nrás arin al sostcller qrrc \''ladirnixr l\{or-l tcsinos invaclió rlokrsanrcn tc la Jcla trrur clcl Sl N, afcctancto el correcto firncionamicrrto cle la ¿rdnlinistrucirin pública.
i)
La procerlenci¿r v cl clestino que \ludiurir'o \lr-rntesinos lc dicr al dincro -cle ¿rcuerdo a 1o actuado t:n rstc \ ()tfos proccsosno era lícito, solrrc todo. en cl rnarrejo dc las srrprrestas partidas signadas como rcsela'a uno \ resctra dos. en las qrrc sc dice sc encontralr¿r t.odo el dinercl provcnientc del clelito cle peculado y otros hcchos punibles, cometidos por lcls ex Nfinistros de Defensa c lnterior 1'de losJcfes de los Instittrtos ñ-rnados v por parliculares, eran clestin¡rdos para la campaña dc la reclecciór-r y otros fines ilícitos.
j)
l)e acucrdo a clicha sentcncia cl condenado \rladimircl Montesinos Iro sat'antizaba el principio de no lcsiriclad de los interescs patrinroniales del Estaclo -porque cl clinero cle-jír de sercstatal- )' por- su ccxidición dc usirlpactor no podí:r qrrelruntnr' los dcbercs lirncic¡nales cle lcaltad v pr'obiclacl. a l¿rs qrre cstlirr olllig¿rdos los f trncionarios lcg¿rlnrentc nourbrados o designaclos.
V.5.2. Resumen de sentencio dictodo por lo Solo Penol Especiol Superior contro Vlodimiro Monlesinos Torres, Luis Bedoyo y Tomós Gonzóles, como outor y cómplices de
peculodo, respectivomente Sclstiene la Scntcncia:
"a) Está probado
qlre Vladinriro Montesinos 'I
Er pnoc¡so
pENAL
coNlRA Luls B¿oov¡ oE Vtv¡lcr-r
consiclcrando se recouoce los dispositivos legalc:s referidos a la cornpetenr;ia 1'fttnciones delJcfe clcl SIN y Director de la Oficina -lécnica cle Administt'acitiu. b)
cl scxto v sétitno considcrando se sostienc qtle la Sala forrlra convicciór'r qtre el ¡lr
nistración dcl SlN,v corlto tal se consLitr"ryó cn cttstoctitl clel Prcsllpuesto ,v de los dineros desviados por las enticlades antes rcferidas, de acuerdo a las testimoniales de los.|efes del SINJulio Rolando Salazar N{onroc, Hunrberto Guiclo Rozas IJonucelli qtrietr refiere que depende del Presidente de lu fupúblicu t él es quir:n rla lu oxlen pua que esos fondos sean adninistrados por el ex asesor (fotio 87681..fosé Abcl Villalobos Canclela; este riltinro se dcsempeñó corrlo Director de la Oficina Técnica de Administración del SIN (lolio 8772) t-cfiet-e clJefc del senticio m,e oñenó qu,e dinero por órdenes del ltresidenle se k: iba a dar al stñor t\Ionte.sinos, ese di.nero en dóktres se le entregnba aL señor Montesinos, 1' el señor Iúontesinos firrnnba dos recil¡os por las ca,ntidatles que recibía y esos reril¡o.s ernn cntrcgados aL-leJe tlel sen,icio. (...)
ese
c)
En su octavo considcrando, se sostiene etr la scnteur:ia qttc la Contraloría ()etrer¿rl dc la Repriblica, que verificado cl exantctt sobrc la gc.stitin v rrtilización dc fondos en el SIN. cr-r sus firnd¿rn'rentos clc hccho scñ¿rla:
d)
En el consideranclo décirno qtriuto Y dócinto scxto, se sostienc quc Luis Bedoya dc \¡iranco recibió clincro pt-olcuientt: de fondos 295
M,qnto A¡¡onrrtt P¡rn¡s
púrblicos que de hecho custodiaba Madimiro I\{ontesinos'ft.rrres. Que cclnstituye un acto not{)rio por habcrse procedido a stl repatriación quc dcpositó en la bauca extral-I-icra las comisioncs quc ilícitaure ntc recibió por ncgocios ctr los cttales sc iuvo-
lucró, no cxisticndo prtrcha algtrna clc rlttc hava ingresado a krs lonclos dcl SIN dinero de orisctt distinto al prestlPucstado y al desviado ilícitamente. También Porque acude a rura oficina pública, porque recibió dinero en efectivo y en moneda extranjera, obvio era que una entrega ilícita no se iba a efectuar observando las normas de tesorería 1'contabilidad, dado que la corrupción procura encubrir el delito. e)
En el décimo octavo cousiderando, se sostiene quc la Sala dejr establecida quc no comparte el criterio de la defensa de los acusados Luis Bedoya de Vivanco y Tomás Gonzá{es Reátegui a efecto de los alcances y de la sentencia que se dictó por usurPación de funciones, empero no trata el tema Por ser ajeno al proceso dado que, como se tiene probado, \4adimiro Montesinos Torres se apoderó del dinero del SIN, que entregó a su coprocesado Luis Bedoya de Vivanco, bien cuya custodia ejercía al haber detentado de hecho el cargo de Director General de Administración del SIN (...).
En el décimo novclto considcrauclo sc sostiene coll relacióll al momento de la intcn'encióu dc los acrtsadcls Luis llcdtx';r dc Vivanco y fbmás (]onzáles Re¿itcstri en la conrisirirl clel delito de peculado sc debc indicar qtlc e ll el prcscl-ttc caso, la participación del inculpado Luis Bedoya de Vivanco está referida a la
fase de ejecución de peculado Por apropiación pues en esta modaüdad la consumación se realiza al producirse la apropiación de caudales para el tercero, materialización del provecho económico en la fase agotamiento. s)
(...) Q"e siguiendo esta línea argumental respecto a la fasc consumativa del delito de pecr.rlado por apropiación, materia de juzgamiento debe pttntualizarsc que se trata de un hecho 'criminal global, comctido en los marcos de un aParato organizado del poder estatal en el qtre cl acusado \'ladimiro Montesinos Torres, tiene una actuación de primer nivel, fue quien decidió la apropiación de fondos Para su coinculpado Luis 296
EL pnoce
so
pENAL
coNTRA Luts
Btocli'¡
o¡-
Vtv¡Nco
Bedoya cic Vivanco [...]. Cabe agrcgar que el tipo pcnal de peculado cxige que la apropiación sea para sí o para otro, siendo este run elenrento rnatcrial dcl in-lrrsttl v no subietivo o lrascendcnte, por lcl que su constrmaciólt elt cstos cas
h)
En el rubro cle fundanrcntacitin.itrrídica, rcprodttcen el artículo 387 dcl Código Penal sosteniendo que cl delitct cle peculad
(...)t'partiendo de la protccción del título pucde decirsc qr're cl objeto de ttttela es la resrtlitriclad v eficiencia de la funciín púrblica. En el ptrnto [\'.B sc sostienc qtre el acttsado Madimiro Montesinos Torres, en el caso que es materia de examenr tiene la condición de autor del delito por el cual se le juzgó por cu¿urto detentó la administración de hecho de fondos públicos, supuesto que por lo demás ha sido recogido por la doctrina al señalar que sujeto activo de este delito puede ser el funcionario de hecho y el funcionario incomPetente (Giuseppe Nfaggiore, Derecho Penal, Pañe Lspeciad
\/olumen III, Delitos en Particular,
Temis, Bosotá, 1995, p. 162).
Por su partc cl tratadista argentilto Sebastián Soler scñala que si se trata de un fttucionario de f¿rclo, quc como funcionaricl actúa v esa actrtaciótr sol¿rtnente es posible o Por conscutimiento der rirganos sttperiorcs o por dc-scttido de óstos, en ambos casos, el sujcto presenta crteriormellt(j cll atnbos casos el asPccto de firncionario lcgal, cn cotlsectlcltcia Ia suslraccióu qtre aqtrél e-jecutc cs peculado (Derecho ltenal 'lrgentino,Tea, Bttcnos ñrcs, 1951, T. \l pp. 203-201) (...) err dicha condición lEste] ejecutó el hecl'ro pur-riblc. i)
Fln el punto I\lC señala quc el tipo penal de peculado clel artíc.rrlo 387 del Código Pe nal no sólo sanciona al administrador de
iure sino también al administrador de hecho o de facto, debiéndose acotar que la ley no hace mención a que la percepción o administración o custodia de caudales o efectos Por un funcionario o servidor público de facto; basta entonccs, qlre el agentc actúre en cuanto integrante del Sector Púrblico y con motivo de srr efcr:tivo clominio del ámbito administrativo concernido. 297
M¡Hrc¡
Atronrtn
P,ccH,As
Admitir la figura dcl ¿rdminisrrador de facro, se firncla también en la necesidad dc prorección del patrirrxrnio priblico (...), es dcci¡ sobrt'dcbcl'es no sólo formales, sino nrater.ialcs como el propio lJerccho l'cnal. Esta orientacitin cs ar:cptada pnr. la d.ctrir-ra na.i.nal (Pcña Cabrera, Raúrl y Fl-isancho Aparicio, N{antrel, Delitos contra kt Atlministrarión Ptiltlica). A.juicio de csros ¿rutores,
[.n consecucncia. la aslrnción de criterios ntatcrialcs llo cq e-iena a los delitos conrra la -\dnrii'risrración l,ública. así lo e rpr-csa por ejeniplo el qr,re se considere funcionario público para cl I)erecho Penal al director o gereltte de una elnpresa mixta o del Estado, pese a qr-rc el artíctrlo cuarcnta de la Constitución dice lo contrario, habicndo por ello scñalaclo la docrrina y la .Jurisprudencia qtre la norma constitucional sólo opera p¿rra fines laborales (...).
j)
!.n el punto IV.D sentencia quc cl citado tipo penal "exi5ie al autor (Vladimiro Nfontesinos Torres) con)o acto e-jecutivo que se apropic o utilice, en cualquicr forma, para sí o para oLro, catrdales cuya perccpción, administración o cr.rstodia le estén confiados por razón de su c¿rrgo (...)".
k)
En el pnnto I\iF la acredinciín dc los hcchos constituri'os de la responsabilidad pcnal corresponde al Fiscal (...) que si csros hcchos esrán probados, collo es el c¿uo, corresponcle a la dcfens¿r, p¿rra obtener una scntencia absoltrtoria, probar hechos irlpeclirivos, extintir,'os o exchrtentes de rcsponsabiliclad penal, extrctnos óstos qrre no se ha verificado en el caso materia cle pronrrnciamiento.
l)
Punto n/.G. A partir del concepto de autor dcbe cleterminarsc quiénes son los partícipes. [,uis Bedoya de Vivanco tiene la calidad de cómplice primario del delito de pcculado, con{brrne al artículo 24 clel C.P t...] que en su condición de tercero conribuyó "dolosamente con Montesinos Torres par-a la apropiación de fondos pirblicos (...)".
298
Er pnor
m)
Iso
pENAL
coNf RA Luts Broov¡
DE VrvAN(.L)
Punt.o IV.FL EI título de imptrtación de córnplice primario (...) ha sido acosido por la Cclrte Srtprema al establecer qtre "(...)
la participac:irin del extraneus a títtrlo de complicidad en los delitos cspcciales est:i dada por el títtrlo de irnputación, por l
n)
Punto I\Ll. lrn estc orden de iclcas, en el presente caso la organiz¿rción liderada, cntre otros, por el acttsado Vladimiro Montcsinr¡s Torres, sc benefició al manlener al gobierno de ese entonces, para lo cual contó con la participación del acusadcr Luis Guillermo Bcdoya de Vivanco, a qtticn en el esqrtema prcestablecido (...) correspondió quc salea elesido como Alcalde dc Mirafloles y no los opositores al eobierno de ese entonces (...). t,a Corte Suprcrna, (...) en el incidente de excepción de naturaleza de acción (...) fluye con claridad que el procesado Madimiro Montesinos Torres, tenía el manejo de los caudales provenientes del Tesoro Público que se le entregaban con lo que se cumple con el elemento de vinculación funcional (...) nrotir'ándosc la rcmisióu de las copias pertineutes al representan te clel \fir-risterio Púrblico.
o)
En el pur-rto VI, cn cl nrbro responsabilidad dc otras personas, (...) Ios peritos contablcs, qttienes e\¡acllaron cl infcrrmc pericial (...) y clrvo examen se verrificó (...) no han dado respllesta satisf¿rctoria rcspccto al contenido de la pericia evacuada, solicitando sc cxpidan copia (...) a fin de que scan rcrnitidas a la Fiscalía Provincial dc Turno (...) clado que no han curnplido óon el ob.jeto de la pericia [...] ernitietrdo infbrme siu contar con la documentación sustentatoria rcquerida colno lo adrnitieron en el acto oral (...).
299
M¡ero Auonerl P¡c s¡s
FALI A: Concletnanrlo a Vlaclimiro N4ontcsinos Torres (couto atltor) V a L¡is Guillermo Bedoya cle Vivanco, Tomás Clonzálcs Reátcgui conrc) cómpliccs, 8,5 v 3 años
300
Er paocrso
pENAL
c(rNrRA Lurs
Brtror¡ oi Vrr'¡Nco
asresados de la partida dr:l Régimen cle l',-iecución Especial, destinada en cl prcsuprresto para gastos clc intclisencia y'contra intelisencia, versión qlre es ratificarla por los testisos exJefes clel SIN y titular-es rlcl plicuo (...) y'clJcfc de la [)irccción Técnica de Administracirin clel SIN (...) quicncs indicirn que una vcz que se cobraba el chcque corrcspondicnte al Régimen de L,jecución Flspecial el dinero sc entrcgaba a Vladirniro I\lontesir-ros, ocurriendo lo mislno con el dincro lcmitidcl pclr los Institulos Armados y los Nfinisterios cle De{'cns¿r c Interior, todo lo cual evidencia que tuvo una administración de hecho de los fondos del estado por orden expresa de la autoridad competente (...) por lo que resnlta proceclcntc lo que dice el jurista Ficlel Roias Vareas, en su libro "Delitos contra la Adrnir-ristración Pública", (...) "Es usual ltreguntarse sobrc :i la facultarl de losesión de lc¡.s efeclos l caudales por razón del cargo se legtlina cttlusiuantente en la nornl(t o reglatnen.to o admite acaso otra fuente, un mandalo u orden legítima. Al respecto se dcbe scñalar que la cxistencia de una disposición lesal o de una orden legítima de autoridad competente igualmente legítima la facultad de posesión, al agret:rr al cargo una función complcmelltaria que antes no exis¡i¿"; de tal modo que el procesado Montesinos Torres al disponer de los fondos que administraba de hecho y fueron entregados para favorecer a terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el citado procesado y los recursos públicos, lo cual implicaba un deber de custodia y correcta administración por ser un patrimonio que pertenecía al Estado (...) inctu'rió en el clelito cle pcctrlaclo en calidarl dt' autor; abona cn este sentido lo algurnentarlt¡ por lir (lor-tc Srrprenra (...) emitida cn l¿r cxcepción de naturalera dc accirin prornovida por Bedot'a de Vivanco (...) se cotrt:luve quc el procesado Yl¿rdimiro Nf ontcsinos tenía el manejo de los caudalcs prclvenicr-rtcs clel Tesoro Pírblico que se le entregaban con lo cual sc cunrplc el elenr:nto dc vinctrlación fnncional exiaida por el tipo penal dc pcculado. Por otro lado, con respecto a la natrrralcza pública de los fondos en referencia, se debe f.ener prcscntc lo que dice la doctrina al respecto, Fidel Rojas oportunanrehte citado, señala: "que el tipo penul no exige n¿restrinmente la propiedad eslrLtal o púltlicu de [os ltienes, ttris aún la posición de garunle (ejercida a lrattís de sus representantcs), que esuüLe eL Estatlo, ltura ronsi-
30r
M¡aro A,vronerr P¡cr¡¡s
a los bienls que se inrcrltorrtn, cual seu la .fttente prorluctoro (pública o pnrtirular) cotn,o n los r1ue lempornhnente se haLlen bajo di;ponibiLidarl jurírlica (bienes ron d.estino ptiblitct o equ(,llos sujekts a stnple custodiu estatul). Si Madimiro Montesinos recepcionó dinero de particulares tal como alude Matilde Pinchi Pinchi y Víctor Alberto Venero Garrido EsrAs pasARoN A sER BTENES DEL rlerar susccNtlible de peculado tanto
Est,tDo, y poR Lo rANTo DE NATUR{LEZA pú-BLIcA.
Tercero. (lon rclación a la responsabilidacl penal de [,uis Bedova de Vivanco, éstc a kr largo de todo cl proccso h¿r reconocido haber rccibido dinero dc su co procesado (...) cn las oflcinas clclSIN (...) alegando a su favor que clesconocía que el dinero pror.enía de fonclos púrblicos, sin embargo estando a lo precedentemente citado y considerando la forma, causas y circunstancias en que se dieron los hechos, de haber recibido dinero en una oficina estatal y de un empleado público y sin que el procesado presente ninguna prueba que demuestre lo contrario, no es cierto que desconociera que el dinero provenía de fondos públicos (...) cn cuanto a la capacidad de cómplit:c del co procesado Luis Bcdoya de Vivanco en el clelito dc pcculado, dcbcrnos manilcstar que nucstro Código acoge la tcsis cle accesoriedad dc la participación 1'la tcoría dcl dominio dcl hecho para ef'cctos de deternrinar la autoría, rnientrzls quc la cornplicidacl cs dcpendientc de trn hccho principal, calcciendo dc atrt.ononría v estrtrctura clelictiva propia, coulo sosticne Ficlcl Ro.jlrs Yars;rs \e rnirirría dr. la tesis de la trniclacl cle inrptrtncitin, siendo dc la urisnr¿r líncu cie pens:rnricltto \lanuerl A. Abanto \-ásquez (...) dice: "l,u L¡ase lrtru deJinir lu uutoría t'la larticipación cn los rlditos es,ftt'ciules delte seguir sicndo lu ,,unidnd rlel tílulo rle in.putación,'. ,\ulor rld heclto solunenl¿ porlrá ser el intrancls...que lm1,n realizarlo los hcrlrcs... 1-os exrraneis porlicipantcs scrrin sient.pre purtír.ipes deldelito especiul, ha¡'an tenido o no el dotninir¡ t¡ cr¡nrlominiofuncio-
nal del lucha, pctr consiguiente la conducta despleuada Luis Bedoya de Vil,anco, pcrson¿l particular se encuadra dcntro dcl llamado extrunei y por endc pasiblc dc sanción bajo la calidacl dc cómplice dc pecrrlado (...) FALI-A, dcclaranclo no haher nulidacl (...) en cuant() a la pcna (...) y haber ntrlidad en cuanro a la reparaciór-r civil (...) rcfbrrnándola fijaron en quinientos mil nlrcvos solcs (...)". (resaltado es nuestro) 302
El pnoc¡sc-r prNAL coNTRA Lurs B¡o
V5,4, Anólisis de ombos senlencios V.5,4,1,
sentencios moteria de onólisis hon violodo lo gorantía constitucionql de molivoción Los
IJan incnrrido eu rrna inconr¡rucncia ornisiva al no haber
dad
rcspucsta a los cucstionamicntos qtre fue ron plantcadas al inicio dcl.juicio
oral, adcrnírs dc los principios dc lcgaliclacl, clcbido pr'oceso, defcnsa, ctc. Nf¿is aún, cnando se trat¿r de un pl'occso pcnal cmblern¿itico, porque sirvc de sust.ento para los den'rás juicios que se sigtre contra otros proccsados quc rccibicron dincro dc \Iontcsinos al considerarla como vinculante. I)cntro dcl término de lev se ofrecier-on llrrcvos rncdios prolratorios tal conro lo faculta nuestro ordenamiento proccsal con la Iinalidad de colaborar con un rnejor esclarccimiento de los hechos, cxponicndo la pertinencia y' cl aporte de los mismos, esto es, para acrcditar quc cn otros procesos sc estaban investigando.judii:ialmente a funcionaricls qrre rccibicron dinero del Estado por razón de su cargo y quc sc apropiaron para cnviarlos a favor dc Nlontesinos y a los intermedialios como losJef'es y Director de Administración del SIN, a quiencs rccibieron cl mismo dinero ilícito cstán denunciados, investisados -vjuzuados todos cllos tanlbién como autorcs dcl delito de pcculado. Nfientras que, los ex C)ongrcsistas que recibicron igualmente cl mismo dinero ilícito de N{ontcsinos, como Luis Bedova son procesados colno ¿lgerltes dcl dclito dc rcccptación. Sin erubarqo, pcse a los argumentos expucstos par:rjtrstificar la pro-
ccdenci:r rle las ¡rnreb:rs ofrecidas, l¿i Sala Pcnal Supcrior lispccial solarllerlt-e zrceirtti la rcmisión de copias por p:rrtc clcl scxto.juzgaclo penal especial, rcfcrida a la scntencia dictada corltra Vladinriro Nfontcsinos por delito dc rrsurpación dc firncioncs, nrlneranclo la garantía constitur-ional dcl derecho de dcf'ensa, para tal ef'ccto referimos kr sisuicntc:
V.5,4.2, Conlrodicc¡ones que no hon sido explicodas
a)
scntcncia dictada por cl ScxtoJuzgado Penal llspecial ticnc la condición dc cosa-jr-rzgada- condcna a Vladimircr -quc I{ontcsinos Torres corno alrtor del dclito dc usurpación dc fturcioncs, por haber ocupado dc hccho o de facto laJefzrttrra del SIN para achninistrar dinero de los londos pert.cnecientes a las E.n la
303
M¡nro Ar¡ontrrt P,qc¡¡s
supuestas partidas dc rese l¡¡as Llno y dos; concluyendo que esta
posesión en el referido cargo es ilícita por haberlo invadido ilegatmente, lo que motiva dicha condena. b)
c)
Por otro laclo, incx¡tlicaltlemcnte cu las scntcllcias qtle nlotivan este análisis v c.rítica, \,'ladintiro N{otltcsinos Ttlrres es colldenado como a.rrtol- de I dclito dc peculado, por usrlrpar \,ocllpar clc facto o de Itecllo cl cargo rlc l)ircctor de AdnrinisLración dc la Oficina Técnica del SIN. para administrar o custodiar el mismo dinero ilícito de las supuestas reservas antes mencionadas; DC acrrt.rclo a CSta sitprl('\laS post'siotlcs liclletl qttC scl' ct,lrsicleracla lícita; porque e¡l referido procesado reciél-r se couricrte
en autor de peculado, cuando se "apropia del dinero recibido licitamente, situación que jurídicamente no es posible", para entregarlos a terceros. d)
e)
criterio dc ambas Salas, cl cargo y cl dinero rccibido por Moutesinos es lícito, sin explicar, ni dar resPtlesta a lo quc SOStu\¡o la defensa, respecto a la condcna dictacla en Su contra por haber usurpado la función de Jcfe clcl SIN para adrninistrar Supuest¿uncnLe el nlistno clinero ilícittl, es ttna evidentc contraclicción en la que incurrc c-l mistno sistcma anticorrupciór-r, quc no tictre.irrstificacitin, ni cxplit-ación' l-a Sala Pen:il Tr-ausitoria de la (lortc Srtprr:trta. tro clice allsolttUrnlclltc llada sobrc la oc¡p:rcirin clc facto ci clc hecho e rl la "fcfattrra delSI\", por lo que :rl haber declaraclo n0 habcr rrrrlid:rcl. coincide con la sentelr('i¿l dictada por ia Sala Pen;rl Supcrior Especial.
Es clccir, a
onritido tencr ell ctlcllla qtrc la Fiscal ltrovir-rcial Ad Hoc al formrtl¿u'la denttncia y el.iuez al dictar el artto apertorio, así como el Fiscal Strpcrior, la misma Sala Pcnal Sr.rperior en cl auto dc enjuiciarniento y la Sala Penal Transiloria de la Corte Suprctna (al resolver cl incidcnte dc excepción dc natttraleza clc acción dcducida por Luis lledoya de Vivanco), han sostcni. do que \¡ladimiro N{ontcsinos Torres podría ser autor de pccr'rlaclo (...) por h:rber octtpado maLetialmente el carso dcl-|cfc del SIN, pirra lttceo administrar y apropizrrsc cle los fbndos dt: las partidas dc las rcsen'as tlno y clos; y dttrantc todo el Proceso Har-r
304
Ir
peocrso pENAL coNTRA Lurs Broov¡ or Vrv¡Nco
no han sostenido qlle ocupó materialmente la Dirección tlc Administración de la Olicina Técnica cle dicha entidad, pues estc argumcnto lo sostiencn srilamente en la sentencia.
1)
L,l misrno fundamento de que \Iladirniro N{ontesinos fue Jcfc dcl SIN de facto, tanrbién kr sostuvo la misma Sala Pcnal Ilspccial Supcrior al dictar las sisrrientes rcsolucioncs:
a)
Ctrando rcvocaron
b)
Al confirmar la resolución que denegó la variación de la dctcnción por comparecencia.
c)
Y al confirmar la resolución que dcclaró infirndada la cxccpción de natnralcza de acción.
d)
l)iversos incidentes qtre fueron deducidos y elevados a Ia Sala Penal Superior Especial.
nrandato clc cornparecencia y refcrrrnándol¿r. decrc taror-t de tcnciírn. erl
2) lsual criterio lo tur,o la Sala Pcnal Transitoria de Ia Cortc Strprema cnando tuvo qlle pronunciarse sobre la excepción cle naturalcza dc acción, basados en la pluralidad de instancias, que sc hace refr:rcncia cn la rcferida sentcncia.
0
Por tal ra'z(tn, sostenemos que sc ha ir-rcurrido en una inconno dar ningtu-la explicación sobre este partic.rrlar, nráxirne cuando fue uno dc los principales argumentos cssrirnidos por la dcfe nsa al inicio del .juicio oral, estcl cs, la imposibihrlacl-jurídica dc jr.rzear v conde nar a un usrlrpador de funt'ioncs. couro autor- dc pe ctrlado. \'no explican csta eridentc contl'aclicción, porquc sus al'gllnlentos no ticncr-r rrna explicaciírn, ni lóeica, ni mucho menos jurídica. gnlencri¿1 ornisir':r, al
s)
No se da ninguna cxplicación rcspccto al porqtré recién cn la sentencia sostienen qtre Vaclimiro Nfontesinos ocupó de hecho o dc facto las funcioncs de l)irector dc Administración clc la Oficina Telcnica clcl SIN para sustelltar quc es autor de pcculado en la scntcncia qtre motiva cste análisis, cuando durantc todo el curso del proceso no sc h¿rbía sostenido estc argumento, r'iolando las garantías dcl dcbido proceso, mot.ivación y de dcfcnsa, sosteniendo que "carece dc objeto pronunciarse sclbre el argllmento esgrimido por la defensa." 305
M¡r
h)
L,n las sclrtcncias urcucionaclas, no se exp()ne rrn Iirnrlanrcnto para cxplicar y.jtrstificar porquó un funcionario dc hecho
-iurídico o clc trc(o, puedc sel'autor-de pectrlado; y no lo han hc'cho por lii inrposilrilidad dc darler cxistcncia legal a csta situacirin, rlebido a qlrci los conceptos dc arhninistración, crrstorli¿r, frrnci
antcriorurentc en fbrnra dct¿lladii. aclernás dc' l¿r dr¡ctrilr¿r. i)
Sin t--rnbargo, han siclo cleurrnciados v proccsados conro autorcs dcl dclito de pecrrlaclo, que cs dc resultado instantánco :r los siqrrien les frul cion arit-rs:
r) Los ex Nf inistros dc Economía quc dispusicron la cntrcga de sunras de dinero dc acncrclo al monto dcl prcsuptrestcl asignado a los sectorcs de Defcns¡r e Interi
I
A los t'x Ilinistlos dcl Interior r dc l]cfe nsa a partil dc l9!)8 Itregrt rlue rccilticr-r¡r'r dinero por t-uzrin dc su curgr¡ dcl plcsllpuesto ¿rsitlnirdo a su scctor \,colno titulalcs dcl plieuo lo rernitieron a \,'lacliuriro Nfontesinos, scgún sost-icncn pal'a cledit ar{os :r la rcelccción de Nberto Frrjirnoli; e.s dccir', para fi nes particul¿u'cs, prodtrciéndose la irpropiaciírn.
3) A los cxJef'cs dc los Institr-rtos A'mados, corno titrrlares ctcl plieeo presupuestal, por haber tcnido la crrstoclia o adurir-ristr';rción dcl rlincro por nuón de su car¡5o quc postc.r'iontlentc lo rerliticron a Vladinlilo Montesir-ros Torres; tanlbién 30ó
Er pnc¡c.¡sct
pENAL
coNf RA Lurs Broov¡ r>r Vrr,¡Nr o
están sienclo procesados )'conclenados corno alrtores del delito de pectrlado p<-rr haberse apropiaclo dc dichos caudak's. 4) l,os.fcf'es clcl SIN nombrados lcsalment.e corlro se r('conoc(f e n las scn[crrci¿rs, p<.,r h:rbcr tclrido cl].su nror)rel)to che(llles girados a str llombrc o cl dinex) en nu()\,os solcs -irpropiado
por los firncionarios quc kr rcciirielon por riizrin dc su cal'go-, para lucgo disponer qtrc el [)ircctol de Aclrninistraci
l)ilector de Aclmir-ristración de la Oficina Técnica del
SIN, quicn cn cumplirniento cle lo ordenado por losJefcs de dicha dcpendencia, conro aparecc de autos, una vcz convertido cn dólares los nuevos soles recibidos, sc los entregaba a Montesinos, previa firma de recibos de la srrma entrcgada.
6) \lladiniiro
N{ontcsinos Torres, al habcr recibido dir.'ersas su-
momento se apropiaron ilícitalnelrte los funciolr¿rrios cncarsaclos lcgainrente de srr ctrstodia quc l<; rccibiclon eu nuc\'os soles, cs decir, hubo.sustitución dcl dinelr a¡rropiado; siu cmbirrso, {uc invcstiqado.jrrdiciurlme ltte, juzgado v sentenciado conlo arrtor dcl clelito rle pecr.rlirdo. pese a quc se recoltoce quc rccibió clincro ilícito, cu¿rnclo hre condcnado conro usurpad
jl
A las pclsonas a qrrienes se intprrta quc prcsuntarncnte rccibicrotr dinerc-' de \'ladimiro I\f c¡ntesinos Torrcs cle la misura ln¿rnera quc Lr¡is Bedoya de Vivanco, en su calidad de ex func.ic> narios púrblicos y que har] tenido la prerrogativa dcl anttjuicio político fueron denunciadas por-la Fiscal cle la Nación en vir. tud de trna resohrción del Consrcso clc la Repúrblica están pr<> cesados v-juzgados conro autores del dclito de rcceptación, por los integr-antcs de la Sala Pcnal Pcr-manent.c dc la Clol-te Suprcrna, que conforman la Sala Penal lispccial. 307
Manlo Avonrrrt Pacs¡s
V.5.4.3, Sosliene en lo senlencia: "Dinero remitido o cheques, luego de hocerse efectivo eran entregados en dólares a Monlesinos, por lo que eron público"
a)
Lcls firnc'i
l)t'
cu cfcctivcl o chcclttcs para fitrcs t.sttln ptctccsados por dclitcl reelccciílt, ia particularcs colno dc peculado, por lo que el dinero que recibió Nfontesinos es ilícito; r'las seutencias que nrotivittt cste art:ilisis no hatr tcuicltr cn clrcnta lo siqrtientc: sumas dc ctinero clcl Estado
l.
Un cheque girado a nombrc de utra enticlad cstaul tientcl sello dc "no negociable" )'por lo tanto no prtedeu scr cobrados cn vcntanilla, como se sostiene que ha strccditlo, lo quc demuestra que est:r práctica llevada a cabo es ilícita.
2.
Un cheque lcgalmcnte girado a trotnbre del SIN, sc deposita eu slr crtenta corrictttc cltando el origen y el destino son líci[os o lesales.
3.
El cobro de cheque no prtcdc hacerse efectivo cn la ventanilla clel banco si sc gira a nombl e del SIN, v rnuchc¡ me nos que sca cndosado al f)irector dc Administraciór'r dc la Oficina Tc'cnica de dicha cntidad, porque va corttl-:L lo que cstablecen las nornras bancarias, contirbles v Pl'esuPucstales, por tener cl sello de trc¡ ncsociable r giraclcl a nombrcr de rrna entid¿rd estatal.
1.
Tampoco, los cheqr,res quc esúrt dcstinaclos a ulla dcperrdencia cstatal no plrecleu scr girados a nombrc dc ttna persona en particular, ni mucho menos cobrados cn laventanilla de banco.
5
Una
b.
Una dependcncia estatal sólo puede tcner diuero efectivo en moneda nacional, hasta un determinado mont.o, mas
r.'erificado el cambio cn el banco, el efectivo de nuevos soles es convertido en dólarcs para ser entregado a Montcsinos, hecho también ilícito, sin embarso, las Salas lo consideran lícito y leeal, para adrtcir que dicho fondo es púrblico. r.'ez
308
Er pcot pso prNAL coNTRA Lurs Broctr'¡ o¡ Vrv¡r.l< o
tan consiclerables y en dólarcs como las tuvo N{ontcsinos, mucho nrer}os en cajirs der cartón, malcdncs
no en
7.
slrnl¿rs
Ncl sc ha llegado a prccisar
e
I r.nonto cxa('to clcl dincro quc
recibió Nfontcsinos l)ol' partc dc los funci
b)
Estc clincro rccibido por \lotrtcsinos de acucrdo a su oriscn v clcstino, en lnoclo alguno prteclc ser cortsiderackr priblico, pues proviene de la conlisión clel dclito de peculado v pnreba de ello es que los fr.u-rcionarios lo recepcionaron por razón cle str cargo, están dcllunciados,-jlrzgados v scntellciados conro autc.rres de dicho delito, qlle es dc resultado instantáneo. Es rnás la
fclnna v circtrrrstancia, como lo tuvo en su pocler -materialmentc- diclio dine ro corrobora su ilícittrd, así como el destino que le dio, razón por la que no cabe adrnitir qLrc fuera público.
V.5.4.4. Sostiene lo sentencio: "dinero que rec¡bió Montesinos de pqrticulores, ésfos pasoron a ser bienes públicos" La Sala Penal Transitol'ia de la Clorte Suprenra sostiene: "que Montesinos tuvo una achninistración dc hccho de los fondos dcl L,stado por ordcn e\prcs2l de la ¿rtrtoriclarl compctentc. (...) si \4adimiro Montesinos recepcionó dinero de particulares tal como lo alude Matilde Pinchi Pinchi y Víctor Alberto Venero Garrido, éstas pasaron a ser bienes del Estado, y por lo tsnto de naturaleza pública" (las cursir':ts 1' rcsaltaclo solt nuestrzrs).
a)
El argutt'tc-'nto quc Nlontesinos tuvo lrna administración de hccho supuestamentc lícita, se basan úrnicamcnte en slr instnrcliva donde refiere quc Nbcrto Fujimori lo designó parir quc se haga cargo cle lajefatura dcl SIN para administr¿rr o custodiar cl clinero apropiaclo ilícitamente por firncionarios de otras entidadcs estatales, sin presentar pmeba alguna para acredit.ar este presunto encargo, pcro en ningún momento indica que le fuera delegada la función de Director de Administración de la Oficina Técnica de dicha entidad. Esta supuesta desisnación, no tiene sustento, porque ha sido condenado por usurpación de 309
M¡nro
Auorrrr
P¡r
¡¡s
funciones, por el nrislno sistcnla Articorrtrpcititr, resultando ilóuico, quc por un lado rnra posesión clc cargo facto o dc hecho sca ilícitir; y p()r otro lado, cl misnto sistctna cousidct'e esta Jrosesión cclulo lícit¿r. b)
l,a ilicitrrd t' fttlseclad dc esta srtpuersta designación sc col'rolrora clc acucrdo a. lcl actuario:
. r
Orc \ladilniro Nkrntcsinos recibió dinel'o ¡rt-ovenicntc dc un delito dc pecul:rdo, couto lo i'lcr-l.tos rcferido anterionr-rente. l.l
dr:stir-ro dc l¿s sunl¿Ls lercibid¡"s
fueron t:unbiér r plua fincs
ilrr itos.
Un hu-rcionario leealnlcntc nombrirdo o clcsignado, sól
.
c)
Lo
Ocrrpó dc facto o nr¿ltcrialrrlcnte o de hccho, aurlros cargos solanrcnte para arlministral el dinero ilícito, pcro sir-r enrbargo los funciOnarios strprte stanicnte trstrrpaclos siguieron ejercitando las flrnciones qrrc le conlpctían lc-galnrente, a e\ccpción de adlninistrar el diner o ilícito, quc dc Acucr: cio a lo actuado ei rinico quc lo hacía era \Iontesinos.
llama la atenci
F,l r-onsider¿Ir qrie toclo el dinero que tcnía en su ¡todcr \''ladimiro Montesincjs en el SIN era priblico, debe prcocupar a la comunicladjurrdica del país, prrcs dc lo actuado cn cl proceso l'lo investieado.juclicial-
rncnl.e, es que las diversas sumas de dinero que le entregaron funciona-
3r0
Er pnoc¡so pENAL coNTRA Lurs Brt¡ctv¡
o¡ Vtv¡Ncrl
rios ptiblicc)s y particrtlarcs flteron ilícitos, porqtlc provcníau cle ia conlisiór-r dc delitos de pcctrlado, apropiaciótl, c:ortltllción, etc.
argunlcnto dc rlttc los bietrcs qttt ittgresatl al intcrior de tlna cntidacl cstatal se r:onvicrte en Jrúblico tro tict'tc sttstctrtc-rjttrídico, máxitnc cuando el dinero quc itrgrcsó al it-ltt'l'it-rl-dtl local dcl SIN v a poder dc lladinriro N,lontcsil'los cr¿l ilceal, no solatlt'nte los qttc rctltitíatl los firtrciortari<)s aulores clcl delitct de pcctrlado, sillo lo elltrcgado poI Particulat'cs ¡trovetuían dc coittras de cOlnprits de at'nlas v pol' of ros mofivtrs ilícito, ra7'()n por la qtle cn nlodo algttno podían ingresar al presrtpuesto dc clicha entidacl, por tal raz,ón llrln(.¿l se rcsistro partida aleuna el) dic.ha entrd¿rd. Flstc
V,5.4.5. Sosliene lo sentencio de lo Salo Supremo:'Al recibir dinero en uno ofic¡no estoÍolY de un empleado público, es fondo eslolol (..,.)" La Sala Penal Transitoria dc la Corte Sttprerna, ell su tcrcer cousidcranclo, sostiene: "(...) de haber rccibido el dinero cr-I tlna oficina estatal y dc r.ur em¡tlcado pírblico v sin que el procesado Prescnte niuguna prucba que dcmltestrc lo contr¿rrio, no es t:icrto qtte desconocicra qlte el clincro provenía de los fondos pirblicos, más aítt-t tratándosc de ttt-t profesional v político dc elevada capacirlad intclcctttal (...)"' Adeurás, cleclara no haltcr r-nrlidad cn lo clcmás qrrc cor-tticnc l¿r clictada por Sala l'enal Superior lispccial.
a)
Sostcner que cl dincro al l-rabcr siclo entregado en ttna oficiua estatal es fondo público, no ticne sustcnto por una razón tnrty sirnplc:
1)
En principio, el SIN no es, ni ha sido r.rua clficina recattdadora de fbndos púrltlicos, tri tuttcho mellos qrrc allí se cllcargue dc tcner dit-rero cn cfcctivo, tti ctt dólares.
2)
[']ra de conocimieuto públir:o qr-re \'ladimiro Nfontesinos Torres, era ascsor clel SIN v se comentaba qtre tambiétr era asesor presidencial, y como tal, utt cstaba facultado parzr poclcr achnit"tistrar o cttstodizrr frrndos pirblicos.
' 3)
Al sostcne r qlre por recibir dinero en cfectivo y cn clólares, ya tenía qtte conocer que er-a ilícito, sisuifica qrte cn la misma sentencia se admite c¡ue Nfontesinos tenía dincrcl
3t
I
M¡nrO A'vOnrtr ['¡<
l1't5
ilegal v la existcncia dc rttt dclito previo, lal cotno Io henros s
4) linrbitln t-cficrctr quc cl ditrcro rccibiclo llor
Vladinrir'
Nlotr{csiutls, e stltbit clcstilraclo Pal'lt tllltrcgilr :t tcrce ros; estc iu'grulrcnto con-oltolu la ilicitLr
5)
b)
Sttpcrior hspccial, ctr sir déciulo qttitrto cotrsidcrando, sostiellc: "la rcpatriacititr del dincro que Vladimiro NIot-rtcsiuos clcposttri cn lir banca cx[ranicr:t cle las r.onrisioucs rlue ilíc-it:rrttctlt(t reciltiri llor ncgocios en los crralcs se itn'olttcró des
Pen¿rl
lrs decir, ctr atnbas sctr[ctlcia ctt fttrtna contladictoria se soslit'nt' cste ilógico argttltrcllto: a) ¡tol ttll lado qr.rc Nf orltcsinos tcnía ditret'o ilícito; r', b) ptir ott-o lado qtlc cstc (lili('lo er'¿t firnclo público l)or'(llrc habí¿r itrqrcsltdo ¿rl local clcl SI\ qu(' cra rttra olicitt¿t t'strttrtl; titric;ttrtctrtc pal'a pl'cterrrder-.jrrstifIcltt-rLt \lr1ltlc\lil ltLttot'ía clc ¡lccirlaclo \ Prcsllllta corti¡rliciclad de lli:clora. La Sala ['ctt:rl Srrper-ior- l'-spcr:i¡1, kr sostie uc c\presanr('r'ttc v llt Sala l'crlal'fl-ausitolia la avala ¿rl rleclal'at' no haber nrrliclarl. [,a S¿rla PcnalTransitoria clc la (lortc Sttprcttt:t señala qtrc. "Por su condicirin cle profesional r'políticro clc cler':rcla capacidarl intelercttr¿rl crlnocía 1a Jlroccdr:ncia del clitreto", Parir prclclldcr firndamentar lir sttpltesta cornplicidad dc trn clelito ittexis'tcntc. Pero. es el caso qr.re crtalqtricr pcrsona cn 1999 conocía dc "la solvcncia cconótnica v cle los itrgrcsos de Vladinriro Nf olttr:sinos" prlr las iuforrnaciotrcs pcrioclístic2ls, no reqr.riricr-rclo sei prof csional para saberlo. 312
Fr pror rso
pENAL c()NTRA
Luts BiLror,r o¡ Vrr'¡Nco
Al rcs¡rct'to, cal)c prccisal que se hart prt:scttt¿tdo diversos nlcdios probatolicls para acrcdit.ar que antcs dc quc ocurricrrln los hccllos nratclia dcl pt'occsr) coll(la llt'rl
c)
L.n
cl décinro scxt-o considcr'¿utclo dc
l¿t
Sclltellciir dictadir por
la Sala I'cnal t-special Srrpcliot', scitala qtrc "Ltris Bcclova tenía con
l.
I\lontcsinos no lccibiri dincro eslatlll pol raz-rin de su c¿rrgo, sil-ro quc las sllr-Irzls rcccpcionadas {rreron ilíciurs, porque pro\er-ría dcl clelito clc pccrrlaclo tal col]ro lo lteltros aclrclilarlo.
2.
No
rrna cxplicacirin lógica, ni.jurírlica, r'espccto a la pclscsirirr clc trna gran canti(lad <1c clinct'o ctt clectivo v ctt
dc t'sa lrllulr.'
l.a.
:'i. l'ur's rlc hulrt'rsc cx¡rlicarlo I;r poscsi<ín dcl dinero, conro cst¿rl'¡url obligaclo ir r
crillcallo ¡rlot:csalure ll(e, csto
e
s
l:r vcr-
clad lcal, o sc¿r ln ¡rr-occclcnciir rlícita clcl clincro, -v de halret. lo eli-rcttraclo. no p
autrir pecularlo. V.5.4.ó. Lo Solo Penol Superior Especiol, sosf¡ene: "entrego de dinero en efecl¡vo y dólores, no se observa normas de tesorerío y de contobilidod, dodo que la corrupción ptocuto encubrir el delito (...)"
'
a)
Pcro, lo más prcocupantc es el argrur)cnto quc se csgrinrc el-r la scntc'ncia dictada por la Sala Pcnal Superior Especial, 3r 3
Mrnro A,lror<¡rr P¡r-¡¡s
porqrre cr) \,cr(l¿lcl, estc funclallrenlo es lln claro Y eYidcntc r-(i conocirnicllto dc dicha Sala y ratificado por la Sal:r I'cnal SrrJlr('nla al cleclarar no habcr ntrlidacl en lo rlctttás rluc conl-icne, ctc lo quc sc clt'sprt:nrk: lo sigtricntc:
l. Qrrc cl dilrcr'o tcnía cn su ¡rr>clcr'\lontt'sillos, cr-a ilícito. 2. I)icho clirrcr'o iurnís fire contulrilizarlo, lri nrrrclro l))cnos no ingrcsri al prt:srrptrcsto dci SIN.
3.
Sr: conclrrvcr que el dir-rct'o
cra pt'orürcto cle la cor-t'rrpción v
para ser rntregado para fincs ilícitos. b)
nlismir Sal:r I'enal Trar-isitori¿r dc la (,rlltc Suprcnr:r, colltr¿rdictor"i¿rrncnte, ha sostcnidcl cll una c'jecrrtoria lo sigtrientc: L¿r
"(...) Sicndo cvidcntc quc l'lo sc ha dcsvirttraclo la plesurrciórr dc inocencia quc ¿rnrpara a todo proccsaclo, la qrre cxigc para scl clcsvanecicla, rrn¿r nlíninra activiclacl probatoriir; (...) cs ncces¿rrio que clr el proceso se llcvc ¿r cabcl la actuaciírn de pnreba m¿ttcrial idónc¿r con la que sc corLoborc la conrisión dcl delito v lr)anel'A cl:u-a c indubitable la lesponsnbilicl¿cl penal dcl irrrputado, dc kr corttrario qtreda dcsvirtuado l¿r acus:rci
La Sala Tl'iursitoria I'cnal dc l¿r Clorte Srr¡rrcura, al cleclarar nt-r hirbt-r nuliclirrl cn la Srrrtr'¡rcia antcs re f .'i'irlu, no rcpiiró qirc la Sltla I'cn¿rl Iis¡tccial Srrpcrior, crr erl prrnto I\lF dc srrs scnt(:ncia, plcc'isa quc es el "l'-iscal qrricr-r tienc la clu'ga clc la pnrcba v si cl pr'oc'esltdo dest'¿r olrte ¡rrr quc sea atlsolrrtoriu debc plobirr hechos impcclitiros, extiltti\'os, cxclurcntes, porqlre scgún erllos Ios hcchos se encuentran pr-oltaclos."
l-n efccto, el dincro dcsvi¿rdo v los provenientcs clc lbndos privados. quc las scntcncias los rcconoccr-r crlmr) ilícitos, no inglesaxn al prcsupucsto dcl SIN por pro\ronir de hcchos prrniblcs, arlenl¿ís dr: no cxistir pnreba alguna dc qrre cstos "ingrcst.rs" deben cst¿rr rcqistr;rclos en rula p'¿lr(ida contablc. Sin crnl¡arqo,
323.
[¡¡¡.
f,,]
' i422-2t)02,
c
N
F-jec.utoria SLrprerna del 20 clc. diciembre cic 2002 @n Diálogo 63, dic icmbre, Lima, 2003, p. 189).
3t4
Er pnr¡c¡so
pENAL c()NTRA
Lurs
B¡or¡v¡ t¡¡ Vtv¡Ncc.r
no explican por qué los nllevos soles fuclon convertidos et] dólares antes do su clrtl-crr¿r; \' lrtucho nrcrlos porque dichas sunlas ilícitas sc convirticron en lirndo priblico; v no lo hicicron porquc rro cs adnrisilllc lceal, ni morahnerltc por tr-at¿rrs(' de dincro ilícito no podían scr insrcsados al plcsrrpuesto dcl SIN.
l'orquc lo rcal \'( oncrcto ('s (luc ingr-e.só al loc¿rl dcl SIN, para scr cntrcgado a Vladinliro Nlontcsirros, quc cs nruv distir-lto prctendcl sostcncr- qut: p()r est()s lrc-tos sc convirtiel'on en ftndos priblicot,al llo estar en el presupuesto cic clich¿r cntidad en las supucstas partidas de resen'a I r'2, nráxime ctranclo la cxistencia cle las rnisrn¿rs no ha sido zrcreclitada contablemcnte. d)
Dc actrerclo ir lo antcrir)r-rncntc expucsLo, .se prcscnta otra cvidcnte contr¿r(licci
e)
Lo qrrc cstli acreclitado es la entl-eg:l dcl dirrcl-o, ¡rero las Sal:rs,jrrzeadr>, fisculí¿r. la ¡troculaclrrr-ía, r-lo halt dcrrrostrado qtre el dincro c¡ue Vlaclinrir-o \lontcsinos le cntregara a l,nis Bedc-¡ya dc \/ilanco firc [ondo ptiblico v Iícito, ni mrrcho lnenos que dicha pcrsolta lo hrrbiera recil>iclo lesalmc.ntcr por razór'r dc stt cargo, con la oblieación clc crrstodiarlo o irdministl-arlo. No basta sostener que se encuentra probado, sincl qrre procesalmcnte deben precisar cuálcs son los mcdios plobatorios o indicios raz.onablcs cxistcnles e inclicarlos en fornt¿r clara v precisa, tal como dispone la garantía corlstitu('ional de la motir.'ación, Io que no ha sucedido en este caso, por una 315
MARIo ANloREt I PA( ilAs
razón mrq,scncilla, porquc es incxistcnle, pues al clicursc runr scntcnci¿r es intperativo quc cl jrrzeador indiqtre los mcclios probatot-ios qttc hirn siclo olrjcto dc vakrracicin a flr-r dc llceala un¿r deter minada conclrrsi
V.5.5. Vlodimiro Monlesinos no ejerció de hecho o de foclo lo Dirección de Adminislroción de lo Oficino Técnico del SlN, como sostienen los sentencios
clt :turbas sclltcncias c¡rrr' \'ladinriro \Iontersinos cjt.rcía dc hccho cl carso dc l)ircctor (]cner¿l de la C)ficitra Tccnic¿r clc Administración del SI\. prccisando qrrc rltda la poscsión de facro, ser coltstitr.lvó en ctrstodio dcl plcstrpuesto v dc los dineros desviados ¡rr.rr el Nlinisterio de Dcfensa, clel Interior, Ios Institutcts A¡'rn¿rdos v otras depcndencias priblicas, r'al apropi:rrse de l¿rs strrnas recibidas se conflgru'ó Sc sosticnc
el clclito a)
cler
pectrlado.
Pol un lado, sosticncn quc \'ladimiro N{ontesinos Torres
ha
sido Iirnciorrario público, por habcr-sido nornbr-ado Ascsor del Cabinctc dc Asesorcs clc la Alta l)ir-ccciórt del SIN, couro lo rcconocen amlt:rs Salzrs; r'otra, qu(] es autor clc pecrrlaclo porqtre e'jcrcía cle hccho o de factit las funcioncs dc f)irectcir clc l¿r Oficirr¿r Tér-nica de Adminis(r'ación dc clicha clttidacl. corrl(.)
hcrnos rcfi'riclo anteriolnrt'r'l b)
t
r:.
l',s tieccsur-io ¡trecisar qrrc clirhas scntcncias
rccoltoccn qrre cl 3l dc dicicml¡re cle 19!)I, sc es¡riclc rrn¿r Rcsolucitin Srr¡rrcrua calificadu ( oulo sccrcta cn la rluc sc "clcsigna al Dr. \-laclirtriro trIo¡rtesinos Tor-r'cs en el car.so t1e Ascsor ll del Gabinetc dc .\scsor-cs dcl Scn'icio dc Inte li{¡cncia N¿rc.ional, cn la condiciírn de Ad Honoren". El 02 de asosto cle 199tr se clicta otr¿r Resolución Snprcma, firmacl:r por Nberto Fujirnori Fujimori, conlo Presidcnte de la Rcpública, y Albcrto I'andolfi Al'bulú como t'rcsidenre dcl Consejo dc Nlinistlos, en la quc resuelvcn: "dar por concluida la desiqnación del Dr. Madimiro N{or-rtcsinos Tbrrcs en cl car. go de Acsol' Ii, clel (l'abinctc dc Asesorcs del Sen'icio de Intcligenc.ia Nacional; v lo clesignan cn el cargo rlc conflanza cle
3tó
tL rnr¡r rso
pENAt coNTRA Luls
B¡uoyc lrt Vlt,¡rrl<.o
Ascsor II, clel (iabinctc dc Asesolcs de la Alta I)irccción dcl Scr-r'icio dc h-rteliscncia Nacional, d:ínckrsclc la <'lasificaci
c)
cl quinto r:onsidcrirndo dc la Sentcncia clictacla ¡tol la Sala Pcnal Su¡rr:riol l-s¡rccizil scñalan qrrc cl.f t'fi'dcl SIN cs cl máxir))o rcprescntantc ric rliclta c'nticlacl, r't'r:t.rnoc.iendo l¿ cxistctrcia clc dis¡rositivos lcq'ales lcfe r-iclos a la conr¡tetcncia, firncior-res dcl.Jclt: r'l)irector-clc AcLuinistraci
l) Ill resl¿rmento
dc orsanizaciórt v funcior-rcs del SIN aprobado por l)ccre to Suprcnro Na O(i5-L)E/SO rlcl 11 cle septiernbr-c dc 1992, en cl artículo 27 precis:r quc la Oficina Técnica clc Adnrinistración cs el ór'gano encars¿rdo de conducir los sistem:rs adrninistrativos, dc ab¿rstecimient.o, de nrantenimiellto, contabilidad 1,tesor-cría, tenicndo a srr cargo Ia cjccución prcsupucstal.
2) l,a Dirección Técnica
dc Adnlinistración es Lrrl órsalto dc apovo dc diclla cntidzrcl, cuvas funcioncs cstán previstas en los artíctrlos 27 l' 28 del Reqlamento de Orsanización I' Funcioncs del SIN (D. S. Na 065-DIr/St;).
Y cn ninguno de sus inc:isos sc indica qtre dichir dilccciírn cs la encargad¿r dcl nnrrejo dcl dinero dcsviado cle otras entidadcs
(ilícitamentc) al SIN. sino de la rcsorería del SIN, es dccir, Ia c'iccución cle lo prcsuptresndo lcsahnentc; )'cs rnás, lo que ha qrredado dernostr-¿rdo es quc \¡ladimiro N,,lontcsinos nunca desempcñó dc hecilt dicl-ra Dirección, de acucrdo a Io investigado.jtrdici¿rlnente , máxime cuando durante todo el proceso jamás se sostuvo esta posición, sino que solamente había ocupado de facto la jefatura de dicha entidad; y sostener que ocupó de facto dicha Dirección únicamente para manejar o administrar el dinero apropiado por los funcionarios encargados de su custodia (desviado), no tiene ningún sustento legal; porqr_rc además no ha c'jcrcido ninquna cle las siguientes funcioncs qLlt: le corresponden al Director: 317
M¡rro Avon¡rrr P¡cn¡s
1)
Planear, orsanizar dirieir, coordinar y e-iectrtar las acciones propias dc los proccsos técnicos de los sistcmas dc altaslecinricnto, mantenirniento, tcsol'ería y r:ontabilirlacl.
2) Intcn'enir t'n cl pt'ot cso de forlntrlación clcl prcsttpttcsttr dcl SIN.
3)
Eiccutar y controlar- la progr':rmaciriu, adr¡r"risición, rcgistl-o \'' control de bicncs, así como stt almacetralnieuto y dist ribrrción.
4)
Brindar sc'n'icio dc ural-)tellimicnto a l¿rs instal:rciones, tttaquinaria v cqtripos.
5)
F.jecutar, controlar Y nlallteller actualizaclo el rcsistro de las operaciotrcs coutablcs eu los libros I'arxiliares.
6)
Elaborar, fcrrnrulal v presenlal' los estaclos presttpttestales nlcnsuales t trimcstrales.
7) 8)
Programa¡ clirigir, coordinar y colllrolar los pagos dcl SIN. Y lvlantcner acttralizado cl Margesí de Bicnes del SIN.
;Cuál dc las ftrncioncs -sesitn las sentencias- señaladas ern cl Rcglamento supucstamente cjcrciri \''ladimiro N{ontesinos Torres, adcrnás del mzrnejo dcl dinero qrtc fitera desviado ilíciurnentc y elltrcgado dirccumente, por otr:rs dependencias cstatales? Includablcrnente qrrc nin{una, porqlic a critcrio de los.jrrzuaclores sr¡ lamente usrrrpó la funcirin de l)ircctor dc la Oficina Técnic:t para cnstodiar o adlninistlar krs hrndos ilícitos pror cnientcs dcl dclito de peculado. \'fientr'¿rs que en la sentetrci¿t qirc lo coudeuó por usurpación de firncioncs sc sostienc qtte solatneute octtpó de fircrl la jefatura clel SIN, para adntinist.rar el misnro diuero, es dccit, rrna poscsiírn dc lacto o de hecho muy espccial o sul genil7s d)
l.a Fiscal Provincial adJroc, al formttlar str de nuncia, y cl.juzgado, al dictar el auto apcrtorio de itrstrtrcción y durante todo el curscl del proceso, sc sostiene de manera r.rnifbrtne que "\4adi-Ibrrcs trn'o la tenencia material o de hecho miro Nfont-esinos dc'laJefatura del SIN y clcl dinexr quc ilcuahnente llesó a sus lnanos, dcspués qut: o|ros se apropiaron ilícitamente; cs decir, la sclltcnci¿r falla de mancra distinta a lo sostenido duran[e todo el proceso. 3tB
Er pnocrsc-l pENAr ( oNTRA Luts
Be
oov¡
DE
VrvANco
V.5.5.1. Ocupoción de foclo o de hecho por parte de Vlodimirc Montesinos en dos corgos distintos, según sentencia de usurpoción de funciones y peculodo, no hon sido explicodos Ante este al$unento, nos cnconlrarnos frente a una eridcntc insegulirlad jur'ídica, porquc no cs procedctrtc'que cn dos seutencias, clict.adas por cl mismo sistema anticor-nrpc:ión se present¿r lcl sisuiente: a)
Quc trn procesado hil usurpado tr ocupado de hecho o dc facto, dos cargos courpletalnente distintos, pala manejar- ilícitanrentc nr-l misrno clinero v conclenarlo por dos delitos qLle se enclrentran tipifrcaclos cn artíclrlos delCódigo Penal de manera diferentcs (usr.rrpación cle funciones y peculado), cs inaudito.
b)
Sostencr qrre la primcra posesión de facto o hecho (Jefe clel SIN) es ilícita; mientras qr.re la otra posesión (Director de Administración de la Oficina Técnica, que sin'e dc fundamento a estas sentencias anirlizadas, lo consideran como lícita, para-justificar la recepción de dinero supuestamente público pro\¡enicnte de las depcndencias antes rnencionadas \¡ por cncle del clelito de pccr"rlado. Porque re cién se conrierte en lícito cuando Montesinos se apropia para sí o terceros conlirtiéndosc en arrtor de peculado.
c)
llraniflesta in( ol)gnrcncia cn la rnotivación cle las sentencias, en lurs que incurl'e el cirgano cncarqado rle acLninistrar -justicia no e s pr()ccclcnte. A todo esto. cabc prequntarnos: ;cuál dc la posesirin de fact<'r o de hecho, \'a sea, dc la.Jcfatura o del Director de -\dnrinistración de la Oficina Técnicu dcl SIN, dictadas en las nrcncionadas sentencias cs la que sc dcbe tenerpor-cierta? Dicha cxplicación, no la han dado, porque no tieL,s|¿r
nen sustento legal para hacerlo. d)
un imposible.jurídico lo que se presenta en el proceso penal, esto cs, que no procede considerar como autor dc pccula'clo a Madimiro N'tontesinos Torrcs, porque se ha acreditaclo rpre cl dinero qr-re mancjaba ela provenientc del clclito de peculado o de otros hechos punibles, con)o cclrrupción, enriquecimiento ilícito, et-c., tal como lo sostu\o la Contraloría ()eneral Es
3r 9
M¡xlr, A¡t(¡RErrt Plt uls clc la Rcpriltlit'a, t'ttattrlo los ¿tttrlitorcs solicitarorl qrrc sc
las
anrlllícn
in'cstieacio.cs ¡ra'a r,criñcar las Pl'o(c(lclrcia dc rlicho
dincro.
dccir, si el dinero "custodiado o adrninistrado" tenía una procedencia ilícita, no puede ser autor de peculado.
e)
Fls
Los fiscalcs v.jucccs realiz¿rn la ficción.jurírlir:a dr: "lcsalizar el dinero ilícito" -pesc a que pro'icne dc la c'nrisirin clel clcliro
de pcctrlado- al co.siclcrar conro autor ta.rl)iórr clel mismcr hecho prr'ible a los.jcfcs lccales dcl SIN quc clirercr 'ecibicrorr ilícito -segrin la sentr:ncia- por razón cle srr cal'go. sostenicndo quc tienert rcsponsabilidad penal, por ctrdosar.los chequcs girados por l¿rs instituciones antes rcf'criclas o rccibir nrrcros solcs cn efcctirrt.
0
Los fiscalcs v cl ór¡rano jurisdiccional "convic'tcn cl-l lcgul cl nrismo dinero ilícito" quc provienc de "dos clelitos clc pcculado" plevios conretidos por los ftrncion¿rrios ¿rntes rcf'ericlos, peu a podcr r-onsirlcrar corllo autc¡r dc dicho clclito al l)ircctor clc A
Dircctor cle la ()flcina Técnica dc Achni.isr'aciti.r, qrricrr Itrego dr: recibil los nrrcvos solcs, los convicr-tc cn drilar.cs, para elntl'esal'lo a Nf .ntesi'ro:i, pol'orclcrt riclJcl'c lc.'itl clcl SI\. F-l
g)
[,os dólarcs quc el]trcsa cl l)ircctor dc Adnri.isrracitin rlc l.. olici'¿r'léc'i<:a del SIN. cs c..r'erriclo ,,c. cii.er-. líciro, por los fiscalcs v cirgano.jrrrisrliccional.
h)
Sc astr'rc esra fitción.jur'ídica con la
ririca firalirlacl cle poclcr pl'ocesar r scrr-rtcnci¿rr- a Yladinri|o \lontesinos Tr¡rrcs corno prcsunto arrtor cle ¡rcctrlerdo r ¿r las otl'as persol-ras que rccibieron rlincro de csrc úlrimo, colro supuestos córnplices clc clicho delito. Prrqlre si les:rh-uente los denrrnciaban, invcstigaban y juzgab.' po. delit' de receptación, pre'ia acr-ccritacióñ q,," Jl dincro apropiado no había siclo sustiruido, tcniendo e¡ c¡cllra la pc'ra aplicable -v'igcnte en la fecha dc la entresa prclía scr 'o ntayof dc trcs arios y procesalmcnt.c no podían cle[c,nerlos.
i)
Lo más sravc, es consiclerar mucho ticrnpo clesptrés dc consumado el dr:lito de pcculado por los responsablcs clc l:r ctrstocli¿r y adrninistración del dinero estatal y sin habcr-acrcditaclo qrre 320
Fr procrso
pENAL
(oNfRA Luls [ietlot'¡ ttr Vtr,¡n(tt
se tr¿rtct clcl mislno clincl'o -l)r.r(:s \/ladintiro Nlonlcsiltos taltrbií'tr rct.t:¡tcion
V.5.5.2. En ninguno de los sentenc¡as se sosllene que Montesinos como funcionorio de focto o de hecho ho
incurrido en infrocción de deber [,s inclispcnsablc ple cisar que cu ningtlna de las dos seutcnr:ias que ntotiva cste análisis v crítica, uo ser rncnciona qrtc Vlaclimiro Nf otrtcsinos Torres sea SLJETO DE DEBER, es dccir, Pes(' a qttc sc sosticn(j qtle como frrncionario ¡triblico rnanc'j
zón dc srr cargo v quc al habcr-se apropiado clc diuero estatal ha inr:tttl'ido cn trna infracción dc dcber clc lldclidad o dc lcaltad con)o sttccde ir toclo firncionnrio ptiblico quc no obscrva una correcta gcstitin rclacionado con cl c:trgo qtte dcsetttperia v cl ¡ratritnotlio púlllico; llot'qtre cl clelito dc pectrlirdo sc conllgrlra por la cxistcl'lcia dc ttu nexo lttt-tcional cntre el c¿rrso r, la solidaridad estatal, cttattdo sc apropia de lo rccibidrl pala udnrit'tistt'ar o cttstodiar, lesiou¿rndo la conflatlza pírblica.
No kr lt;rn hcchcl por una razóu mttv sctrcilla, pot-qrte ¡nu-,$ fucl t-tontbrado, ni designado lcgirh-ncnte conr
le ltre rctnitida o "dcsviada", ni tatnpoco las SLlInas qnc lc fitcrtttt cntrcgadas por particrrlares. Es m:is, las srtmas dc dit'retro qtlc tcllía ell stt podcr -dólarcs- era mane'iado por \'f ontcsinos solametrte pal'a dcdicarlo Jlt
Mnnro A,uonrtr P,qc¡¡s
a activiclades ilícitas como ha qtredado cr.idcnciado en el curso dcl proceso, porque se sosticne que en la sttpttesta particla asignada como 1 sc encontraba dinero que estaba destinado para Fujimori t'la 2 para NIontesinos; es rnás, el clincro priblico ut-r pttcdc scr administrado dc cs¿t lnanera y clcstinado a fines ilícitos.
V.5.5,3. Se sosfiene que Vlod¡miro Montesinoa como asesor de lo Alto Dirección del SlN, asum¡ó de foclo lo Dirección de Adminisfroción de lo Oficino Técnico de dicho enfidod, dispon¡endo de dinero a fovor de terceros.
a)
Resulta que con este argrrmento se inrierte la carga cle la pruerba
-como sucede en muchos procesos peualcs- porqr.rc cs cl procesado quien tiene que demostrar la falsedad de la imptrtación. Sin embargo, los encargados dc acreditar el delito I la
responsabilidacl del irnputado no han presentado prueba alguna para acreditar este nucvo hecho, porque durante todo proceso jamás se sostuvo esta posición, al estar obligaclos de acuerdo a le¡ es decir, se deja dc lado el aforistno "qtte la inocencia se presumc v la culpabilidad se prtteba", porquc cs una garantía constitucional.
b)
No han demostrado con prlrebas fchacicntes o indicios razonables que Vladirniro \lontesinos sca autor cle pe crrlado. conlo estaban oblieados a ve rillcarlo. pucs han tcr-rido que rccrrr-rir Lr una ficción-jurídica para considerarlo conlo tal. Sin curbar{o, durante la instnrcción se ofrccieron clirersos mcdios probatorios para clemostr¿rr que el delito de peculado había sido cometido por otros funcionarios \,por lo tanto, éste recibe dincro ilícito, por lo cual este hecho punible que se le imputa, es inexistente por ser de resultado instantáneo. Los rnedios probatorios qlre se actuaron en la etapa de instrucción (80%) fucron a pedido del procesado y su defensa, con la finaliclad de acreditar que cl dincro entregado no provenía dc fondos priblicos, sino que era ilícito, y que Montesinos no lo había recibido por razón de su cargo, posición que no ha sido dcsvirtuada, ni mucho menos respondida.
322
El pnoc
c)
rsc-¡
prNAr c()NTRA Luts
Be
oov,c
DE VrvAr.l( L)
Este firnclamento viola las sarantías constitucionales del debido proceso v prestrncion de inoce ncia, al tro cortsiclerar que en un .iuicio pcnal, quienes tienen la carsa dt: la ¡rrtreba son:
1.
El Fisr:al, de acr¡crdo al artículo 14 dc la LevC)rgánica del Nlinisterio Priblico;
2.
Aclcurás, rler c<¡nfonnidad con lo pt'csct'it
instnrcción tiene por objeto relrnir la plucba de la rcalización dcl clelito, dc las circunstancias cn que se ha perpetrado, v de strs mix'ilcs; establecer la distinta participación que havan teniclo los autores y cómplices (...)". .1.
l)c
actrerdc¡ a
lo prcscrito en el artículo 57 ciel Código de
I'rocedimientos Pe nzrles, la parte cir.'il (Procurador Ad Hoc) ptrcde ofreccr las pruebas que crea conveniente para esclarccer cl dclito. l)e conf<-¡nniclad con la garantía constitucional dc la prcsunción dc inclcencia, las rlormAs proccsales r- la cloctrina, no cs el procesado quie n ticnc c¡tre desvirtual'los hcchos itnpuLados, sino quc s()n las arrtoridades iintcs nrencionadas quicnes ticnen que probar la ct-nrisii-n del dclito v la rcsponsabilid¿rd ¡rcnal del irrr¡rr-rtado. lo r¡rrc no sucr-dió cu estc ca.so. En cl crrrso del proceso, el ór'sano jurisdiccional, la frscalía y la partc civil, no han delr]ostraclo qtrc los L:SS 25,000.00 qtrc \'ladinriro Nlontesinos le hizo entrcga a Luis Bcdor.a de Yir';urco Y Otros proccsaclos, sea dinero proveniente clc fondo público, es clecir, que sea lícito; ni mucho nrenos quc antes de dicha entrega, legalmente lo hubicra recibido por r:rzón cle su cargo, máxime cuando el ciincro apropiaclo ¡rol los correspondicntes funcionarios ftre en nuevo soles. d)
Asirnismo, se hace refercncia qlre cstos suptrcstos gastos fueron justificados mediante Resoluciones Supremas Sccretas que las aprc> baban, riolando nonnas mínimas de contabilidad, la"s mismas que
323
M¡tt¡o
Avontrl
P¡<:H¡s
itulrcsartxr a la instmcciírn, cuando la dcfensa solicitri la rc'rnisión de todo lo acttrado por la (lontraloría ()cncral de l¿r Rcpriblica a raíz de la investigaci
e)
['.s rnás, sc linrif.an a sostcne r qrtc manc'j
o de fuent.e privada, por la inexistcncia cle docrrmcntos, libros contables, rcsoluciones corrcspondientcs de las institrrcioncs que enviaron o rccihieron dinero, rcspcctivarnelite, dcbido a que fueron incinerados al día siguicnte clc la exhibición del r.idccr lkruri-N{ontesinos. Ha queclado establcciclo qr-rc si bicn dichas clltregas a N,for-rtcsinos en cl local dcl SIN de las institrrcioncs antcs rcfcrriclas sc llcvaban a cabo dcsde t:l irño 1992. éstos se incremellLlron clc mancra ostcusillle ir p¿irtil'dc los riltiuros llcses de 1998, scgrin las clccla.l'aciones que cor-r-en cn dicho proceso, para clestinitrlos l¿r caurparia de Ia rcckrcción v otxrs fincs ilícitos.
0
No existc rlocunrcnto algtrno o auditor'ía pr¿lcticada por lzr Contraloría (]cncral de ler Repriblic¿r o perricia contablc actuacla a pecliclo dcl órsano jtrrisdiccional que clcmut:strc f'chacicntemcnte que cl dinero entreg:rdo por'\¡laclimiro Nlontcsinos a l-uis Bcdoya de Vivanco )'a otros ploccsados sea fondo público, pues el Fiscal Superior y el PrinrcrJrrzgarlo I'cnal llspccial, han precisado dc lnanera exptcsa y concltryenter que no se h¿r podido acrcditar la proccdcncia pública o privada dcl clinero, ni nrucho ncnos en el .juicio oral, si llicn cs r:icrto, que en el proceso qrrcdó dcmostrado que en prir-rcipio tu\'o un origen ¡rriblico o privado, pero ctrando fuc entlesarlo a N{ontesinos cn amtros casos, fue proveniente dc hechos clclictir,os.
ó¿4
EL
pror rso ptNAL coNTRA Luts Beoor',q oe Vtv¡Nr
V5.5.4. Soslienen las sentencios que Fujimori nombró a Montesinos para que ejerzo de hecho el cargo de Direclor de Adminislroción de lo Oficino Técnico del 5/N I'.n la scntcnr:ia por cl clclito dc usulpacióll clc iitttciot'tcs, para condenarlo lo fundanlclltan expr'cs¿ur)clltc, dc ¿rcttcrdo a la dcclaraciór-r de N{ontesinos ocupó clc f¿rcto o rlc ltccho pt-ogresirar}teltte, clesdc 199 I hasta septicrnbrc cle 2000 laJelattrra clcl SIN, para aclttritristt'ar los fondos de rcscrva 1v 2 (punto c de dicha scutetrcia). Ificntras que ctl la scr-rtcncia que motiva estc an¿ilisis, iqiralmctrte, se basau en la instrttcliva quc prcstar¿r en e I proceso quc se le sigtrió por peculado y en declaraciones de otros "tr-allajarlores", quienes tambión cstán procesaclos por haber laborado en el SIN r, rel¿rciotrados con cl manejo ilícito del clinero "dcsviado", sostenicndo que éste rnane-jaba las srtmas de dincro ¿rntes nrencionadas. Pero es el caso quc esta supuesta clesigr-ración o el cncaruclj:rrnás fue acreditado que fucra cierto, ni muclto menos lcgal de acllcrdo a las normas adrninistratir.'as, porque una cosa cs qtre lc hubieren encargado manc'jar dinero ilegal, otra que ocupe Lln carso publico.
!-n el curso del proccso v rnucho rnenos dtrrante el.juicio oral, ni en la senlcncia no sc ha acreditado cotr doctuuento al¡4ttno o indicio razonablc quc Ftrjimori lc hubiesc asienado otro cal'so distinto a Nfontesinos conro una fi"rnción arnpliatolia a la qr"te fue clcsigtrado, t:sto cs cl dc asesor, porquc si ftre nonrbrado urccliantc Resolución Supr-ema para cjercer clicho pr.lcsto, ;porqué no sc utilizri Ia rnisma modalidacl para designar'lo srrprrcst¿lnrcntc ('omo Dil'cctor de Aclnrinistl'ación de la Olicina Tócnica clcl SIN? \' ;¡ror qué cl L)irecLor rlc ^\drninistración siguió desenrpeñancio srrs f rrncic-rncs serialadas cn cl Rcglament.o? ;Itor qué frre condenaclo por usurpzrción dc funciones al ocupar de facto la .jefatrrra del SIN? La senLencia dc usrrlpación de {unciones, adcmás de lo qr.re se expone cn ell:r tcncnros quc cn el curso de la instnrcción dcl proceso cuyas sentcnci:ts sc analizan sc actuaron prr.rebas a pcclidcl de la defensa, demostr¿indose que losjefes legales del SIN fueron reconocidos como tales hasta septiembre de 2000, por el mismo Albe rto Frljimori, en las Resoluciones Supremas Secretas tanto a Salazar Monroe y Hrrmberto Rozas Bonuccelli cornoJefes clel SIN v l1o a Montesinos, como se sost-rn'o desde la dentrncia, hasta antes de que se dicte las sent-encias analizadas. ;[,os
325
M¡nro A,von¡rr P,qc¡¡s
,juzgadores al haber tomado conocimiento del contenido dc las Resoluciones Secretas, podemos considerar que fue otro motivo para sostencr qlle Nfontcsirtos ocupó clc fhcto la Dirccción de Adrninistración dc la Ofic-ina Tócnica del SIN? ¡Cltrál de las sentencias sc sustcnta en un supuesto hec-ho cicrto, la de usrrr paci
a)
l,as Rcsolttcioncs Srrplemas Sccre t¿rs fuclon fir maclas tcldos los mescs por Albcrto Ftrjimori etr su conclición de Prcsidcntc de
Ia República, por cl Prcsidcr-rtc del Conscjo de lfinisrros y cl visto bueno del.fcfc del SIN, en los quc se apmeban en forrna mcnsual supucstos gastos "cle caráctcr secreto" efcctuados por dicha entidad correspondieltte a las Operaciones de Intelisencia del ()mpo Cl.enérico de Gastos, orRos cAsros coRRTENTES, Espe cífica 73, Récime n dc Ejccución Especial; y corno se velifica dicha aprobación es cn nuevos soles, ctrando las entrcsas fucron en clólares. Sin embargo, no se pronuncian sobrc este hecho ilícito, pues cn trn documcnto púrblico se c
tinta a la recibida.
b)
Adernás, se rcconoce la condición dc.fcfe dc dicha enridad a IItttnberto Roz¿rs Bonttccelli. O sca que Albcrto Fujimori ltunca
lo rcconoci
c)
Corno sabcnros, clcsde el plrnto de rista contablc es clemental que cualqrriel g¿rsto se dcbc acreditar con documcntos cn los que ficure la adquisición de bicnes o el pago dc servicios, cs decir, dernostrar c(;mo v en qué fbrma se realizó la inversi
d)
l,a ilicitud del dinero se corrobora porque Lrn gasto no se apmeba cn la forma antes lnencionada, pllcs contablemente 326
Lr pno<.¡so
pENAL coNTRA Lurs
Lltrrr¡r¡ oe Vrv¡Nccr
no tiene ninguna.justificación, máxime, clrando ha quedado demostrado que proviene del delito de peculado, cometid() por los funcionarios encargados clc su custodia e)
y
administración.
ltara acreditar v corroborar lo arrtc-riormente cxpuesto, se verifica con la copia de trna Rcsolución Suprctna Secretzr, cclnrprobando quicncs fi¡man 1, poncn su virito btteno, aplobando gast.os, cuyos montos figrtran elt nucvos soles, que se adjrrnta conro anexo.
por ilógico que sc lleve a c¿rbo la desisnación de un carso para que realice únicamentc actividades ilícitas o sólo para manejar expresamente dinero ilegal, cttando en todo caso el encargo fue exclusivanlente, para manejar todo el dinero ilícito, llo como funcionario sino como pel'sona. Es inaceptable,
La ctrstodia del dinero ilícito como sostiene la sentencia, no puedc senir de argumento o colegir la existencia del nexo fiurcional que tenía Montesinos, porque como funcionario púrblico no fue legalmente nombrado o designado para recibir por razón dc su cargo dinero. Adcmás, se dice quc rnancjó londos estatales a fal'or de terceros correspondicntes al Réeimcn de Ejccuciór-r Especial, sin acreditar o precisirr en que part.ida se depositaron, más aúrr"r cuando la reducción, transferencia o increrncnto en el prcsupLlesto en una entidad estatal dcbe vcrificarsc mcdiante resoluciones, quc se fundamenta en el l)ecreto Suprerno 085Dll/SG del I I de seticmbrc de 1992 que reelamenta la Organización y Fturciones del SINA, en la quc se fáculta la aprobación de los gastos prcsupuestales del SIN de carácter "secreto" que será el único documento.iustilicatorio de los gastos efectuados y arnpara los fonclos recibidos segúrn la atrtorización de giro del ser-r.icio de Inteiigencia y Contr¿rinteligencia, el contenido de dichas Resoluciones Supremas son falsas por lo an teriormente expuesto.
V.5.ó. Lo sentencio diclodo por Solo Penol Especiol Supe'rior, refiere que el orlículo 387 del C,P, sonciono ol funcionorio público de iure y ol de hecho o de foclo
a)
Pero es el caso, que dicho dispositivo en forma clara precisa señala que es autor del delito de peculado el funcionario o 327
M,qnrc-r
Auonerrt P¡c¡,qs
servidor público de iure que se apropia de los cattdales o ef'ectos que los recibiti pot t'azón de su cargo, es decir, qtricn ha siclo nombrado o tlcsigrrado lcsaltnentc. lll adnlirlistrador de factrr o cle hecho nr.¡ es r:ousidcrado colno atttot cltl ¡lcctrlado, dcsdc cl lnornento quc el rcfcrirto artícr-rlo no prtcdc: scr iutctprctadcr por el óreano.itrrisdict:ioual, más allá del ripo lergal. Nlás aútr, si ól artículo 2, illciso 2-1, apartado "d" Ia Constitr¡cirin prccisa: que las leyes en matcria penal dcbe ser cxpresa c ine<¡tívoc_a, li doctrina nirci
No basta scr funcionario ptiblico para que pueda ser considcrad
por peculaclo a los firncionarios qtle tul'ieron la custodia
o
a los ,v lrteeo considcrar "dcsvi¿rclo" intermccliarios y ltosecdor de dicho dinero considcrarlo corno lícito, par-a poderj uzgarlo, scntenci¿trlo conro
aclministraciór-r, por razón dc su cargo;
autor de peculado. c)
La norma que tipifica el delitct de pcculado es <:l¿rra v prccisa, delimita lo qttc sc castisa, ;a qtrién )' por qtré?, cumplicndo con la exigencia de tipicidad Y segtrriclad-itrrídica, PoI tr:rtarse dc infracción dcl debct', prccisatrdo:
l) 2)
Quién ptrcdc ser alrtor, es dccir, rtn sr{eto cletertnitlado, t¡ sca tu'l fttucionat'itt o sen'idor priblico. El frtncionario o sen'idor púrblico tiene qtre habcr sido notnbraclo o designzrdtt lcgal y lícitamcr-rte, sigrtiendo los procedinricnt os adrninisLrativos existentes.
3) [,a conclucta qtte deltetr rcalizar para scr consideradc) atltor. 4) Verbo a[ropinr o utílizar, indica que es un clclito dc resr.rltado
insLantáneo.
5)
Qrre los cattdalers o cfectos se encllelltrcn bajo su acltninistración o cttstodia, qtle t:s el objeto matcrial clel dclito dc
peculado. 328
El pnoc¡so
pÉNAL
coNlRA Lurs
[Je
rrr¡r¡
r¡E
Vn¡Nco
b) Quc la administrárci(rn o ctrstc,¡dia se le l-raya confiado por razón de su cargo. por lt-l qrrc cxiste una l'claci(in funcional entr-e cl strjeto acti\'o y los carrrlalers o cf'cctcls, creando rrna lelación dc sn dcbcr con <'l L.stirdo. 7) F,l incurnplimit'nlo del tjclr:irir) col'l'ecto rle la funtirin quc le ha sido cnconrclldada. inctrrricnckr ctr ir-rfracción dcl dcln.
8)
Sc sanciona, porquc
inficl
cl iirur:ion¿rrio público
t:s desleal o con la aclministraci
fianza r' éste lo defr-audó, al apropiarse del patrirnonio clel Estado, qtre le frrer':r eu(r'euaclo por razón del cargo que dcsernperia, incr.rrnpliendo con los fincs que se persigucn. d)
En dicho dispositivo legal se dcscribc Ia conducta que realizu el ¿ultor, así como la c:ualid:rd que se lc atribuyc y cl comportarniento quc dcbe obsen'ar para ser subsurniblc en el clelitr¡ dc pcculaclo. Como se trata dc rrn delito cspecial, se consuma porque el autor rccihc dinero lícito v priblico en custodia o administl-ación por razórt de su carso v al apropiarser clel dincro estat:rl, quebrauta los dcbcrcs dc lcaltad v probidad clcpositada en ó1.
e)
[,a noLma no prccisa quc llr] f uucionario de facto o dc hccho r-r poscedor nratcr-i¿rl dc rlinero, ni rrsrrr-packrr, ¡ttrcda scl' autor' clcl delito de pt:culado, plres [a flcult¿rcl cle disponcr dc los carrclalcs o electos stu'gc dc la natrrralcz-a. nrisrna dcl lLurcir.rnario o servidor ¡rírblico que debe scr.jru'íclica, nacida de la ór'bita dc sus funcione s \¡ para el ncr esario cunrplirnic'r-rlo de sus lines. Si los c¿utdales o efectos están a calgo dc otl-o lirnci
0
argulncnto ha sido cxplicado cn {brrna r:l¿rra v pret:isa por el Plcnario llcvaclo ¿l c¿rl)o por los \bcales dc l¿rs Salas Pcnalcs dc la (lor-te Supre rna cn novicnrltrc de 2005, cn cl quc sc (-onclttve que cs arrtor dc pccrrlado cl lirncionario o sc:n'idor púhlico que por razón de srr carso recil;c carrclalcs o cfcct<¡s; l,'cn ningún momeuto hacen rel'ercncia al ftrncionar-io dc factcl cl de hecho, t¿l conro lo heltros refcrido ¿rntcriorrncntc. ['.stc
329
M¡ero Anon¡rt I
P,qcH¡s
s)
No puecle ser autor de peculado quicn tiene la tenencia rnaterial del dir-rero, porque (:sta conducta no está descrita expresamen[e en Ia ley; y sostener que un firncionario de hecho cs atrtor dc pecrrlado viola el principio de lcealidad, pucs éstc uo incrrr¡c en Llll desvalor antijrrríclicr) porque no incutnplc <:olt los rok:s antc la sclciedad, que lc con osponcle a las autoricladcs ie gítifiramentc constituidas qrricnes deben obserlar Ia actividad v cl ejercicio correcto de la función qlle le ha sido encotrtetrdada, lo que no sucede con el servidor de facto o de hecho, condcnackr como usurpador de ftrnciones.
h)
;\í
tenenros, qLle en el dominio del hecho, existe trna relación entre el autor del dclito y la r'íctima 1' sólo se present.¿r crranclo no existe una obligaciórt de no dañar. Mientras quc en la infracción de deber existe una conexión entre el inrtor como garante y el bien jurídico, es decir, una solidaridad estatal que se exige al funcionario de Lln correcto ejercicio dc la administración púrblica, basado en cl deber de fldelidad, lo que no sucede con el fnncionario de facto.
V5.7, Cilo o Fidel Rojos Vorgos, poro fundomentor en lo sentencio que Montesinos como funcionorio de foclo o de hecho es outor de peculodo, esló incompleto a)
Inexplicablemente en las sentencias no llan tenido cn crrcnta el inft¡r'mc e¡nitido por Fidel Rojas \argas a pedido dc la rlef'ens¿r. que corre en autos. el misnro que se ofreció colno urcdio probatoric-r en la ctapa dc la instrucción respr:cto a la interpretzrción del artículo 387 del C.P. -que no ftre impuunadoen el cual dicho autor precisa: la dcscripción del hecho impuhdo, autoría (calidad, r'inctrlación funcional), quebrantamiento de deberes especiales, consnmación del delito dc peculado; y que la slrpuesta complicidad basado en el principio dc acccsorieclarl limitada, sosteniendo que no es aplicablc para el caso de Luis Bedoya de Viranco, porque Nfontesinos no es autor lálido dc pectrlado.
b)
La cita que se menciona en la sentencia, respecto a dicho autor,
no se ajusta a lo que verdadcramente ha escrito para firnda-
330
El pnoctso
pENAL coNTRA [.urs
B¡oov¡ o¡ VIv,qNco
mentar la supuesLa autoría dc pccr"rlado cometido por un posecdor de facto, al respecto exponernos en forrlra extensa kl qtre menciona ell su libro soht'e esta parti(ular: ",Sujeto adiuo: aulorín
Tanto en el dclito doloso como cttlposo de pcctrlado sólo ptredc ser alrtor cl fuucionario o sen'iclor ptiblico quc reútne las características de relaci
Ltieso, de la cita cn refcrencia fornitrlada por la .Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, el Dr. Firlel Rojas Vargas sosticne: "No cualquier funcionario o scnidor puede incurrir en dclito de peculado. Es presupuest.o nccesario inicizrl, para que operc el comportamicnto típico de apropiarsc o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo cu virttrd de los clebcres o atlibuciones cle su cargo. Si cs que no existe esta vincrrl¿rción jtrr'ídica, el hccho será irnputable, como indica correct:lnrcntc \fanzil-li, a títrrlo de hurto o apropiación ilícita comúrn pero no dc peculado. Esto es lo qr.re ha pernritido sostener a nivel doctrinirrio que el peculado trasciende a la sirnple esfera patrimonial siendo nrás una violacirin flaqlante a los deberes de garantía y conlianza asumiclos por cl firncionario o scn'idor eu razón dc sLl cargo. Lo que explica qlre su inclusión sc hallc en el capítulo de los clelitos cometidos por luncionarios contra la adrriinistraci
33r
NlrHr,r A¡rortttrr P¡c¡as
rlado o cstablccido crr la ley o norrnas jurídic¿rs de menor j(rar(luía (rc{lamcntos). Dicha p<.rscsirín prrerde scr dirccta o indirecta, cs decir, cstar cn contacto con los catrclalcs o ef'cctos o d¿rla por asunrirlit, ltastand
robo, deflaud:ición o apropiación ilícit¿i. [',1 contenido dc la rclaciór-r funcional pasa a scr así el más importante comporlcnte típico dcl delito dc pectrlado, pudicndo ser resulniclo cn los sisuientcs aspcctos: 1) existencia dc competcncia por el caruo; 2) confianza dcl Estado en el funcionario o sen'idor en r,irrrrd dcl carso; 3) podcr de vieilancia v cuiclaclo soble los caudales o r:fectos; r, 4) de berr cle galantizar la posesi
v t'altdales
t¡ r'cglarlrclltos o admite acaso otla fuentc, por ejemplo, un mandato u orden legítima. No existe discusión si dicho mandato u orden que deja en posesión dcl fittlcionario o sen'idor efectos o caudales del l.lstadg coiuc-ide colt l¿rs litttciones inherentes al cargo. Otra es la situación si se dcsiqna a ftrncionarios o scnidores quienes no poseen en c.l ámbito cle la c.ottlpctencia cle sus cargos tales ftrncioncs cle perccpción, aclntinistración o custodia ¡ en dicho sllplrcsto, sc apropian o utilizan los bicnes cstipulados. N respccto, sc debc serial¿rr quc la existencia dc una clisposición lcgal o una orrlen lesítima dc autoridad competente i$ralmente leeitima la facultad de posesión, al asrcgar al carso una fiurción conrplcmcntaria que antes no existía. l)icho //as funcional puede scr tcm¡ror.al o pel'manente.
332
Eu
pnor.rso
pENAL
coNTRA Lurs
Broor¡ ot
Vrv,q¡¡co
Perceprión: Sc aludc con erstc tér'rnino a la acción cle captar o r-ecepionar caud¿tles o e lcctos dc ¡rroccrl<'nr ia clivcrsa pero sienrpre lícita (del (cs(,r'o priblic:o, cle particrrlares, rlc fircntcs extranieras, donacioncs, prorltrr'tos cle opcracir)nes c()nl-ractrurl('s, provcrtientes inch¡sr¡ clc otr-as agcn(ias cstatalcs, ctc.) r'que inercsan o pasalr a iutcgrar irl patrinroniri cslatal cn t'ulirlad clc bicncs priblicos (...) c
Pcrcibcn catrdalcs unto aqrrellos a qrrit-ncs e I l,stado asisna bie nes rl razrin de sus cargos, conro los qrrr: recaudan contribttcioncs renta.s o inr¡rtrestos qLrc cntran a los [ondos fisc¿ilcs (...)
e
Administrución. Ltt pose sión confiada al fitncionaricl o servidor, ell cste caso implicir funciones activas dc mane-jo 1'conducción (eobierno), Riserr aquí las rcglirs civilcs extrirpcnales para el cuidado y gobierno cie los carrclalcs 1'efectos ingresados a la esfera de la administracit-rrr priblir:a, scan ptiblicos o cle particulares. Acturinistran carrdales y efec-
tos los tesorcros, los alnraccnistas, los administradores -jtrdiciahnente nolnlx¿rdos, los fi"rncionarios o servidorcs dcl Banco dc la Nación a car so dc Ios clepósitos jtrdicialcs. Cttstr¡dict.- I'.sta fblrn¿r
típica dr posesióu inrplica la protccciórr, colrpor cl fttncionari<-r o scrlidor cle lcls cauda-
sena<,itin y vigilancia debicla lcs v cli'ctos ¡túltlico5"li!-{.
l)e lo exprrcsto no ticne sustento lo qr.rc sosticnc la Sala ltenal'lranclc la (lortc Str¡rrema, al citar a Fidcl Ro.jas, pletendienckr ftrndaln('ntar la irtttoría dc ¡reculackl a Nlontesir-los conlc¡ firncionario cle hecho o dc fircto. nr¿is aún cuando no sc ha acreditaclo I:r cxistencia dc dit. lla r{csigu¿rciril-1, ni mrrclto ulcnos quc sca cierta, leuítiurzr, lc'ual i's
sitoli¡
Jzr'
R()lAS
V¡nc¡s, Ficlel, Deli¿os contra la Adntinistr¿ció¡t Ptil¡lic¿, 1'' ed., Crijley,
Lirn¿, 1999, ¡tp. 250 y 251
.
333
M¡nro Ar'ronettt
[',qc.n¡s
V5"8. Poro pretender soslener que Monlesinos como funcionorio de foclo es outor de peculodo, se cito o
Giuseppe Moggiore en formo recortodo [,n la Sentencia dictada por la Sala Pcn¿rl Sr-tpcrior I'.spccial, pul]to ñ¡. ll, qtre la Sala ['cttal Tlansitori¿r cle la C]ortc Srtpretna rleclaró no habcr nr.rlid:rd, para pr('tcnder-jtrstificar v sostetlcr que Vladimiro N{ontcsinos cs autor de pecrrlado al habcr ocupado clc facto corrlo firncionario púrblico la función dc Dircctol'dc Aclministraciór-r de la Oficina Técnica del SlN, reclrrrer) a citas de autores, como es cl cas<; de Cliuseppe N'faegittre" A cclntinlración hacemos refcrencia a este autor italiallo, Pero haccnios la salvedad qllc se ha omitido elt la sentencia la parte en qtle se refiere al ttsurpador, quieu sosticne lo siguietltc:
"(...) lrtrncionario Público, por lo tanto,
es el que ejerce una fttnción púrblica, o con más precisión, la persona física dc algúrn modo llamada a querer v a obrar en interés del Estado o cle ttna administración priblica. Tcrdo otro requisito es extraño a la nociórl cle fut-r-
cionario pírblico (...). La investidrlra es un acto indispensable para la sran cat.cgoría de los firncionarios púrblicos empleados, y tambiétt Para los no ernplcados, pero solarnente honorarios, qrte no ptrcden ejcrccr stl cargo sin nombramicnto pr'evio. Pcro está cxcluida de este requisito la categoría, tarnbiél-r considerable, dc los pirrtictrlares qr.re e-iercen funciones públicas (...).
no ha1, qr.rc confr.rndir la investidura cort el título. Aquella prrede faltar: estc no puede faltar nttt-lt.a. Fll título es ncgocial cr lcgal. Es negocial cuando tienc por base rttta dcclaración de voN{ás
administración priblica, que recae nominatum (nominalrncntc), sobre una persona dctermitradn (acto de "designación"), prcvia comprobación de de terminados reqttisitos. Y es leeal el título cuando nace del derecho objetivo, qtte confiere el derecho o imponc cl deber dc asumir el puesto de firncionario. Pnede consistir en una ley, en un reglamento, en una costumbrc o en Lrn simple acto administrativo, expreso o tácito (por ejemplo, el simple asentimiento de la administración pirblica).
Irrrrtacl de
l¿r
334
EL pnc¡crs<¡ pENrAr
coNfRA Lurs
Be
oora r¡r Vrvn¡c
;Y si el títtrlo fuera inválido? Sureiría entonces la cuestión del llarnado Flsta fieur:r se prescnta cle ordinario en la doctr-ina, dc clos marleras: o con-to qtricn e-ierce una fiulción púrblica cn virtud de rrn título (gcncrallnente un nornbramiento) ilregular; o colno quien asunlc la misma firnción sirt ningún título, sino usttrpando un dcrecho. Itero parece más corrccto resct-r'al'el nombt'e y el conccpto clc "firnciorrario dc hccho" solo para la prirnera hipótcsis.
lirncionario de hecho.
También en este caso hay que tener en cuenta la distinción fi,tuclalnental entrc acto nulo v acto ine-ristent.e. Clrtando hay inexistencia irbsoluta dcl títrrlo, no nos l-rallamos de nineún mcldo ante un funcionario ptiblico, sinc¡ delante de un "usurpador", (...) qtte eventualmentc ¡roclrá responder, por r'ía penal, del hecho de la usurpación (seeun los arts. 287 ,347 ,v 498 del C.P. [italiano] ), sin ser sometido a las norlnas establecidas por la ley cn contra o a favor de los luncionarios priblicos, pues cstá claro que no puede ser consideraclo como funcionario ni de derecho ni de hecho, por cl simple motivo de quc no cs funcionario, sino un nsurpador solamente. lls clistinto el caso dclfuncionario nornbrado irresularmente. Existe aquí rrn nombrarniento, pero viciaclo en la forrna y en el conteuido (por falta dc finna en el clecreto de nombramicnto, o del visto bueno dc'l gobcrnador, o por falta dc juramento, etc.). Pcrcl las nulidades que af'ectan el acto del nornbramiento poclrán tencr importancia en otros scctores del dcreclio, no p¿rra los efectos penales. Par¿r éstos basta cl e.jerrcicio cle hecho de las funciones púrblicas, -v el-juez no le qtreda otra posibilidacl dc control qtre la dc comprobar la cxistenci¿r de hecho de ese, nombramiento, c()nro título que acredita cl haber sido plresto en posesión (...)"325. Agrega:
"Pcctrlado cs la apropi:rción de dinero o Llna cosa mucble, pertenecientes a la administraciórr púrblica, colneticla por un funcionario
32
5. [,{¡6;¡;1¡-lp¡, C iuse¡r¡re., Derecho Penal, pp. 1 .)7-1 .19.
e¡t Partícular),
2t ed., Ter¡is, Bo¡:,otá, 1972, f . lll (Deli¡os
M¡nro Au<¡nrrr P¡r
n,rs
público o por el cncarsado de un sct-vicio pútrlico, que por ratón dc str c¿rgr¡ está cn poscsión de esos bierrres (...). oltjt'to irrrírlico dc cst:r ¿rclimin¿rciólr r)o cs tanto la def'ens:r clc krs bicnrs Jratrimoniakrs dc la adnrinistlaci
de este delito puede ser tarnbién cl firncionario cle hercho l cl fiincionirrio incompctentc, ccn lal quc lto sc trate de inconrpctcncia absoluta, caso cn quc cl frrncionario sc cotrt'iertc en "trstrrpador" (...). [..] srrjcto activr-r
l,a poscsiór'r dcbc c¿rlificarsc (por r:rzón clel cat'go"Y aquí se vc clara la dilerencia cntrc peculado v apropiacióll indebida, cn quc la posesi
[,a "razrin del c¿u'go" ptrede suponcr rrna atribuc:irin clc conflanza pnr¡riamcrrte dicha, qrre el adlninistradol Lracc al ftrncionario; pcro no sienr¡rlc, pucs la confianz21, como va se dijo, llo cs -¿l dilercncia dc lr-r r1rrt" srrcedía cn el Cóclieo dcrr.'gaclr> elcmcnto cscncial dcl Jrccrrlaclo. l]¿rsta solanrcntc la posesi
33ó
EL. pr¡o< tsc-r pENAt.
('oNTRA Lurs
[J¡oor'¡ ot Vlr'¡Nr
cr
no es cl caso dt: Nfontesinos; asimislno, prccisa quc qrrien lo asume srn tcncr t.ítukr es un usLllpador, tal collto lo reconoció la scntcnr:ia qttc lcr conclenó al habcr ot rr¡rado dc f acto o clc hccho cl r irrso dc.f cfc clcl SIN p:rra adnrinistmr strJri.rust¿lnlclltc rlitrero clc la rcsctr'a 1 l'2. Dc t.al rlr2lncra quc plctcudcr firndanrcrrtar dich¿r atttoría clc lhct
V.5.9. lguolmente, se cilo en formo recorlodo o Sebostión Soler, poro pretender fundomentor que Monlesinos como funcionorio de foclo es oulor de peculodo Sc cita a Sebastián Solcr, pula fundamentar la ¡;osición que asunren rcspecto a que N{ontesinos corno funcionario de fácto es aul.or del de litcr de pcculado, pcro no sc consigna la totalidad de la misnra:
"(...) Hcmcls cxpucsto va todo cururto sc rellcre al srrjeto activcl. Dc cllil
se dedtrce qtre el par{icular', fucra dc los casos rle eqtriparación, solarnente ¡rtrecle p¿uti( illar cn el llccho c'n fbl-nra acccsolia, dc acrrerdo con los prir-rcipios scncrakrs. No cxisticndo p¿uticip¿cia)n cn cl hecho clel lirncion¿rrio, cl p:rrticrrlar sólo incrrrrir¿i cvcntu:rlnrentc cn algunc¡s dc Ios dclitos contra la pr-opiedarl.
( . ) F-l prcsupucsto r:ar-¿rctt:r-ístico de estc dclito coinciclc con cl abuso cle confianza del al-tículo 173.2q, con la dil'ercncia qur cn cl prcsente caso las funcioncs de ctrstodia dcrivan de una sitrración oficial o son lcqalmcnte defir"ridas: krs bicnes son confiados por I¿r razrin rnisma dcl car{¿o. Son aplicables, por lo tanto, en estt: punLo, Ios ¡rrirrcipios expucstos con rcspccto a la r<-'tcnci
337
M¡nro Avonrttt P¡c¡¡s
En consecucncia, no basta qtle los bienes cstí-'n al alcance del fr'rncionario para que la sttbstracción constituya peculadr.r. Con respecto a la entrega instrumental de r'os¿ts (mttebles, útiles dc escritorio, ¿ll'n)a a los :rgcutes) son dc estricta aplicación los principicls cxplicados en cl 120, I\': el grado dc autonontía acordado P¿rra l¿t teuencia es lo que dccide. l)c acucrclo cou cllo lto cot'nete m¿rlversaci
atencrse, en primer lugar, a las disposiciones de la lell pero son ietlallnente oblieatorias las relaciones fundadas en reglarlentos, incluso internos, y aun en la simple práctica consuctudinaria, por cierto qllc no contraría a la lcy. Prcséntasc grave dificultad con respecto a Ia situación de un usurpador, caso elt cl crral algunos autores le dan soluciones contradictorias. No parece que el caso ptteda resoh,ersc sin clistinciones. Si se lrata dc ttn
funcionario de facto, qllc COmo funcionario actúra, esa sittración sol¿rmcnte es posible o por consentimietrto de órganos stlPeriores o por descuidos dc éstos. En ambos c¿tsos, el stljeto prcscllta el aspectcl de funcionario legal: cl pago hecho a él dc bttctra fe, cs uu paeo hecho al flsco v, en coltscclrencia, la sttbstr:rcciótr que aqttél c'icctttel es pecttlad
Er pnoc¡so PtNAt coNTRA Luts Beoov¡ ot Vlv¡t'¡ccl
mentc tener bajo custodia física. A consecuencia de esto, la malversación puccle asumir la fornta cle las más variadas disposicioncs, supóngasc, pór cjemplo que se haga trn nomltramiento corl cl cxpreso convcnio quó cl clcsignaclono clcscmpetlará función alguna. lls eridcnte que cada ,"r, q.r" t" pugu cl srtclcl
(...) La sr.rbstracción a quc se reficre el art. 261 cclnsiste en el aclo clc poncr los bienes fire r¿r del alc¿rnce de la cr.rstoclia bajo la cual las leves, los ieelamentos o, ett gencral las disposiciones la colocan. Para la consumaciin clel clelito, es ltecesario pocler afirmar qtle ese r'ítrcltlo, en algúrn momento, ha sido quebrantado' Este enfoqne es de importantes consecllencias, porque facilita la soh.rción práctica dc casos diversos. Es evidente, cn efecto, que cuando se trate de fonclos, particlrlarmente de dinero que se encuentre en caja, elpcculado queda consumado tan pronto como aquel ha sido incorporado al propio patrimonio, cuando se lo ha cometido a esos riesgos que según dijimos, el dinero del flsco no corre'
En estos casos el concept.o dc peculado es muy simplc: consiste en cxtraer lo que en caja está, en irnpedir qtte ingrese lo que corno firnr:ir> nario se recibe para hacer iugresar; finalmeutc, en emplear los fondos clt uso privado. Basta, pues, colnprometer el dincro, porqtle ello basta para hacerle al dinero dcl Estado, la condición de scr tllla clase de fclndos que solamente sc lnucvcn por actos de autoridad (...¡"::;. En este caso Sebastián Soler hace una referetrcia al funcionario de hecho o de factct, sosteniendo qtle csta situación se plesenta por consentimiento de sns superiores o por negligcncia de ellos, lo que no ha suceclido en el caso de Nlontesillos, Pues no Presenta en llingtll'ra de las dos posibiliclaclcs a que hace mención dicho alrtor, Pero Prccisando que en estos casos quien actíla en cnalquiera de las modalidacles antes referida, el sujeto prcsenta el aspecto de firncionario legal. Esta posición quedó desvirtuada con la sentcncia condenaloria por delito de ttsurpación de funcione.s. Asimismo, dicho autor señala que la coufianza no se debe
SoLrn, Sebastiá n, Dere:cho Penal Arp,entino, TEA, Buenos Aires, 1970, T' V, p.
339
1
B0'
M¡cro Ar.ron¿rr P¡c¡¡s
basar la tcncncia matellal rle krs bicncs sino en la disponibiliclad jurídic:r, los rnisnros qtrc dcbcn lrabcrle sido confiados por raztir-r dc su cargo r si el funcionario de lacto sc a¡rr-opia dc los c¿rrrclalcs o efcclos lecibirlos conrete cl clclito de hurto o a¡rlopiación ilícita nrás l)o pcr.rrlado. V.5..l
0,
Poro seguir orgumentondo que Monlesinos como f un-
cionorio de foclo puede ser considerodo outor de peculodo, cilon en formo incompleto o Roúl Peño Cobrero y olro
En Ia Sentenci¿r dictada por la Sala Pcnal Especial dc l¿r Corte Superior, citan a RaúrlAlonso I'r:ña (lalrrera v Nfanuel Frisancho Aparicio, sosteniendo que cllos tanbién cstán en la rnisma posición, en el scntido dc quc un poseeclor cle facto o clc hccho o usurpador dc cargo, es autor dc peculado v de acucrdo a lo qtrc sosticnell estos autores, corrobora el fundamento que esgrimen en l:r sc¡ntcnciir. L,s neccsario precisar que clicho atrtores ciurn a Erleans dc.fcsúrs Itcña Ossa, qtrien en verdad rcfierc Io contrario: "
2. Bien jurídirc
Se proteee el norlnal dcsarrollo dc la Adrninistraciírr-r Priblica que: sc vcrí:r afcct¿rdo si se pernrite quc los firncionarios dispongan ile-
salnrcnte de los bicncs propios dc la Adrninistracirin.
Ill dclito
cle peculzrdo castis¿r la lcsión srrfi'icla ¡ror la adrninistracicin
priblic:r, al ser dcspojado rk'la disponibiliclacl clc srrs bicrrcs (...). 3.1. Srlje to
¿rctir'
Sólo pucdctr scl-los lirrtcionar ios o senickrles públicos -dclit'lu prolire quc aclministlan carrclalcs o cfcctos cuva pcrcepciórr (inuleso)
eslón confiarlos
¿t
sll carg().
Ils necesario lcnet' en cllcnt¿l -corr.lo lo hace Fcrrcira- quc llo es rnenester qrrc qrricn acLninistrc tcnga, m¿rterial o tangiblcnrente, la cosa qlrc administla. La tclrencia rnatcrial dc quc rlis¡tonc lícitamente, cs una fol-ura dc administrarla, pcro lto la úrnic¿r, porque pr.redt: sttccd'cr qrrc c-l adnir-ristrador no scA qtrien lo ticnc, sino qrrien rla l:r ordctr dc disposición dcl bicn. Otros serán krs cncargados, matcriallulentc, dc tourarlo dc rrn lugar I'colocarlo clt 01l'o lícitanrcnte. (...).
340
Fr pnocrso
[)r-r
pENAL
coNrRA Lurs [Jroorl o¡ Vrv¡Nco
la aplopiación, el st{eto activo realiza actos de disposicrón, (:()n-lo
si lirera ducño de los caudales o cfcctos ctl,va pcrcepción, adrninist.r'¿rr:irin o < rrstoclia le han sido cor-rliados cn razóu dc stt cargc1. ,{.ctúa dctertnitrado pol' el ani.mus dontitti. La apr'
innegaltlc que rnecliante el pecularkr cl adnrinistradot'dcsr'ía del cauce lcgal lo catrdalcs del llstado, destinálrdolos a fines pat'lictrlares -searr propios o de terceros-. El fitttciotrario deft-attcla, de csta manera, l¿rs cxpectativas pucstas cn la conflabiliclacl dc su rcspcto a la ler,'en cl manc-jo de los bienes qr.re administra. Fls
[,a adlninistracirin inrplica tanto la tener)cia tuaterial o contact
particulares quc recaudan, p:rQan o custodian los cattdalcs o ef'ectos públicos o privados. Etr cl segttudo, aquellos quc ctrmplcn la función de tcsorcros, pagaclores, vigilantr:s y alnraccnistas (...). I'ln conclr.rsititr, para que se ptrcda prcdicar dc ttn scrvidor pirblictr la (lomisión dc pe cularlo l'lo sc nect-'sita qrtc a éste se le cottfíe físicamcntc los bienes, sitro qtrc es sttficict-tte la capacidacl de disponer de ellos, corno consccuencia de la firnción dcsentpeñ:rda pot' erl asente en cl árnbito de la admiuistración púrblica"3:S.
l.n cst¿r riltirna refelenci¿r quc'se hacc cn la sentencia ¿r los l)tcs. Raril l'cria (labrelu r.' Nlanrrcl Iirisanclto, cxpt)ncnros la cita casi ctirtrplcta, al rcl'crir al posecdol de f'acto, hacen nrcnción a otro i'rut()r, rlrrierr cn forrna prer:isa scñ¿rla que piu'a ser atttor de pcculado, no ltasla scr siu'r¡rlc poscedor o tcncr el dominio mater-ial dc los biencs o c¿rttdalcs clel l,staclo, sino quc para scr cotrsidet-¿rdo conrc) tal, esta ocrtpaciíxr delre sel de tentacla en razón dc slr cargo y que le haYa sido encottre ndada inch.rsive por oLros Iuncion¿rr-ios, a fir-r rle rllre cutnplan con dctcrrninadas conductas rclacionadas con la firnción rlttc dcsctrrpctian, c()nl() dc cclbranza, r'isil¿rncia, es decir, qrrc la cntl'eg¿r dcl dincro o bicncs
I2B
PEñA
(-¡er¡n¡, Alonso Raúl y FnrseNoro Aerni< ro, ñ1¿nt¡cl, Delikts r,onlra la adnti-
nistrac.itin ¡.túl;lic,t,
cit.,
1t.
297.
341
M¡aro A¡¡oqrrr P¡cH¡s
llega a su poder por Ia función o servicio que prestan legalmente. Situación muy clistinta a la de Vladimiro Montcsinos Torrcs, quien tenía el cargo de asesor y no la de Dircctor cle la Ollcina Técnica de Aclrninistración clcl SIN. Pero es cl caso que los mencionados Atllol'cs, en la misma ollra qtre hace referencia la serttcncia, al octtpat'se del f trt-rcion¿rrio dc hecho o dc 'l'ratatlo dc Derecho Administrulitto, facto, sostictrcn citando a Gordillo, cn sv al tratar la figura del funcionario de hecho t'el de iure,lo siguiente:
"La diferencia fundamelttal entre el ft"tncionario de facto y el ftrncionario de iureradica en el título originario. Mientras que el iure lo tiene de la Constitución escrita o de la le¡ el dc facto lo posee irregularmente o con vicio. El carácter de facto surge de habcrse prescindiclo o r.iolado cl procedimiento legal previsto para el acceso al cargo o de existir ttna irregttlaridacl de investidura"32g. Los mismos autores citan aJéze, quien refiere: "Colno el iure signi-
fica de Derecho, el funciouario de iure es el que tiene la investidura regular, es decir, revestida de todas las exige ncias v formalidades legales. Tiene trn título ffgú omnes para ejerccr las funciones de stl carFJO y rccibir los honorcs y emolnmcntos pel'tinentes. (...) En virtud de esta investicltr ra regular ejerce su competcncia y realiza actos jr.rr'ídi665 vf,|idss"330. Citando a De la Vallina Velarde éstc sostictre: "En cuanto al fturcionario de facto, es aqr.rcl que tto sicndo de iurc está en posesión v e-iercicio de tttta fttuciór-r púrblic¿"33t. Quien de hecho ocupa la fttnción, ejerce la competencia ,v realiza el acto como consecuencia de una invcstidura irregttlar. La investidura irregular puede serlo desde el origen si se hubiera producido por un
-12e. 6¡1n¿o
por
PEñA C,ranrc,r,
Alonso/Fnrs¡Nc¡o Ap¡nrcro, Delitos contra la administración
ptiblica, cit., p. 46. 330. (-i¡¿¡16porPEñAC¡sn¡n¡,Alonso/Fers¡NrcroAeearcro,
[)elitosc.ontralaadministración
¡.ttiblica, ( it., p. 46. 3l1 (-itado por Prñe Ceanrne, Alonso/Fnrs¡rlcro Ap¡nrcro, Delitos contra la administración
pública, cit., p.46.
342
Er pnoceso
pENAL c()NTRA
Lurs B¡octy¡
or Vlv¡Nto
nombramiento o elecc:ión irregular, o puede referirse al supuesto de Llna investi(hrra que ha cr-'sado, sea por revocación del acto aclrninistratir.'o del nombrarniento, por renuncia accptacla, por expira<:ión dcl térmirto o por incornpatibilidad. lrl lrrncionario dc facto tiene un:r individualidad propia distinta al dc itrrc )' cstá investido con cierros dcrechos, podcres y
El descmpeño anormal dc nn cargo público, ,va sea por sr-r ingrcso irreeular cn ult cargo legalmcnte crcado, ya por pcrmanencia en un cargo creado en forma legal más allá del térrnino normal de su desempeño.
b)
El clesempeño pl:rusible del cargo, es decir, la quieta y pacílica poscsión del rnismo por su aparente legaliclad para el púrblico y sus supcriores, o por cl bcneplácito con qlle la colectividad ve qlle el funcionario lo desempeña, en ninguno de los casos es el dc Nfontesinos.
El fr.rncionario incompetente es aquel quc teniendo una investidura regrtlar dicta tur acto en violación dc sus atribuciones o facultades conferidas por la lel', coruo tarnbión cn el supuesto elt que dictare un ¿rcto qut: cs de competerncia dc un tercero. La situación es distinta en estos el caso de rrn fttt'tcionar-io dc fácto, prrc's eltt-lan cn.jueuo la irresul¿rridad e n cl ctrrnplirniento dc las llorrnas que riecn cl ingreso y Ia pernra'cncia e. el cargr, n.rie.tr-as qlre en cl snpuesto del hrncionariO in_
conrpetentc, lo quc sc cliscr.rtc es si qtrien desernpcña el carqo ha actuado rcspctzrtrdo ct violando las atribrrcioncs o facultades qr.re lc ftreron cclnferidas. No solamcntc los funcionarios de iurc pueden scr incompetentcs en el actnar sino tambión pucdcn serlo los funcionalios de facto. En cste strptlcsto existirían las dos irreeularidades: las circunstancias de tratarse de un firncionario c<.¡n investidura irresular y que ha actuaclo excediendo la esfera de sr.r compct('nci'1:132.
l32 p5i¡
Caenen,r, Alonso/Ftrs¡s¡c.¡o Ap¡nrcro,
¡ttiblica, cit., p. 47.
343
Delitos cc¡ntr¿ la,tclminislración
M¡xto A,lroti¡i lr P¡r'g
rs
[)it hos ;rutore.s al refcl'irse al funcir¡nario clc lacto o clc hecho, citan ()ar-cí:r a lJt'n't'ros, qrricn precisa qrrc cl rc('onocimicllto de éstc exisc la c()llclrrr("n( ia dt':
L 2.
l)cb<'cst¿rt por rcconocidit ¡r
ll
lcv la lturciórl qtt('s('c'it't'tr'.
[)t'hc r:star rcalmentc' cn poscsitin dc la ftrnr:itin v c]ll cottclicir.rncs clc dcscrrrpcri:rrla.
3.
l')ebe cjcrr-el srr firnciíx'l bajo a¡-raricnciir cle títr¡lo o de atrtot-idud.
l'.stas conclir:i<.urr:s de(errrlrin;rn. adcntás. qrrc los actos (le l
(krrdillo sosticnc: "l'.1 f rurciol-tario de facto ¡rttcde violar los debel e s (arso a sll v prir cllo incurrir'¿i cn lcsponsabilidacl con los fitncionarios dc iure, la qtrc podrii scl civil, penal o disciplinaria. L,l {itnciona.rio clc láclo no pocl';i arc[iir, par-a eltrctir srl rcsponsabiliclacl civil penal o clisciplinariir, los vicios rk: quc adole cc str designacirin. El {irnciotrario clc facto ser l)rcsenta al prilrlico conro hrncionario dc itrre, tienc c¡rre ser rcsponsablt'- clc srrs actos de omisión o clc c.ortrisi
(lirno
J-lorlt'nros obscrl'¿L en las citas dc'los arrtclt'es antes refcrickrs, sc hacc ruetrcitin dt'trn ltrncionari<-l rlc lacto o cte hcclto, I)cl(] prccisun las
dt' lrrnr:iones.
i I J ( i1¿lcjo por Prñ,r (.eanrne, Alon-so/FH s¡xcHo Ap¡n cp, L)elitc¡s cc¡nIra l,¡ acln¡it'ttstrar'iót't ¡-t(tltlic a, c rt., p. 4li. <
-l ]l ( it.r(1o por Prr.ra C¡entn¡, Alorrso/FH s¡r<.¡o ión ptiblir',r, ( it., p, .19
344
Ap* tro,
Delitr¡s <.onlra la adntinistr¿t-
Lr pnclt tsr¡
pENAL (-()NTRA
Luts B¡r¡rtr¡ Lrt Vlr,¡rr
V,5..l1 Vlodimiro Monlesinos como supuesto funcionorio de hecho o de foclo no es oulor de peculodo I)c lo anter-iornlentc cxpllcsto, tellcnlos (luc l)ala considct'ar conro Iirncionario clc lácto o dc hccllo a Nf outersinos \"'Arrtol rlc ¡tcctrlaclo", IAS Salas l'cnalc:s nr¡ hun tcnickr clt cucnta lo si1¡rricrrtc:
a)
\'ladirniro \lontcsirros Trrrrcs, ha sido r:r¡rrsiclelado conro liu-lciollarir-' clc l'acto par;r clcsenrpcriar- \rrl)rrr'\tlrncntc dos c¿lrgos dil'crentr:s, con funcioncs conrpletalncnte distint¿rs.
b)
\'larlinliro \lontcsirros Torres no ocrrJrci dc f¿rcto ni la.|cfattrra clel SIN. ni la [)ilccr:ión dc la Oficina l-écnic¿r dc Administracirin clc clicha enticlad, como consecllelr( ia dc un nombramientcl o clccción irrcgular o por hzrberse rcvocado cl nornltrarnicnto,
por renun(:ia accptada, por habcr concluido el térruino de str labor o por incompatibilidacl; ni nrrrcho rlrcnos por dcsienacirin lícita o lesítima.
c)
No ha descnrpcñado todos los cleberes. ni ha cjerrcido toclas las funcioncs quc le competcn :rl .|efc o llircr tor de la Oficina T'écnica dc Administraciín del SlN. Fls más, no exclu\'ó a la persona a qrrienes les competíalt talcs cargc)s, porque ellos sigtticron e'jcrcitando srrs Iirnciones lcgal y nor-nralmcnte.
d)
\'ledirniro Nlcmtcsinos Torrcs firc conclenudo conro rrsur¡raclor rlc fiurci
c) \'ladinrilo
\lonte sinos Torre s, considt'r ado supucst:lmcntt: conro ftrnci<¡nar-io dc f:rcto c-r poseerl
l)
i,a clis¡rorribiliclacl fáctica o m¿rtcrial clcl dinero ilícito -en ¿rmbos cal'gos- (olllo sc sosticnc cn las sentcnr:ias, lro los rccibió cn razón rle su frrnciólt conto una competencia espccífica, respecto der los carrdales o cf'cctos púrblicos, sino dc rnancra ilícita. 345
M,qpro
Ar¡<;nrtr P¡cu,qs
l,os autores que son lncncionados en arlrl)as sentenoias haccn un claro rteslinde entre el poscedor de facto o de hecho o usurpador y el frrnr-ionario ptiblico que ha sido nor¡rbrado o dcsisrlado lír'ita, leeítirna v lcgalrncnte , confi.rnne sc coLxlbor'2r con las citas conrplctas. !,s dccir, es distinta la sitrración rle dicllo pclscedot, porquc no ittctu're cll una la falta dc lealtad o fidclidad o inli-acción clcl debcr', quc ticne cl firncionario o sen'iclor ptiblico cncarq¿do dc la ctrstodia o aclministración dcl caudal o efecto que lc fircr-a cntreg;rdo por razón cle stt cargo, basado cn la ccln{ianza quc- sc depositit e n é1, \'qlle actúa cn intcrés dcl Estado, la nrisma que es dc{iatrdada al apropiarse de lo rcccpcionado. Esto no h¿1. succdido con \''ladirnircl Nf ontesinos como ltsttrpador de fiurciolres, quicn ha adnrinistrado dincri¡ ilícito. Las citas cle ()itrseppe N{aggiore, Sebastián Solcr, Fidel Ro.jas \¡irrAparicio, qtrc aluden cn sus rcspectivas sentencias Ia Sala Pcnal llspecial Superior',v la Sala Penal Transitoria de la Cortc Suprt'mlr, rcspectivanrcnte, para sostcner que un fungas, Rzrril Pelia Clabrera y Nfanlrel Flisancho
cional'io de facto o de hecho puedc ser considcrado corno autor del delito dc peculado. no cs 1o qrrc dichos autorcs han cxpuesto sobre este particular cn sus respecLivas obt-as al referirse al dclito de peculado, lcr haccu dc una manera dil'crentc a lo quc se mcnciona cn nrnb¿rs scntellcias, conro se col'robora ccln lo expuesto anteriolllcnte.
V5.l
Ll.
Situación jurídica de posesión poro corroborar que un poseedor de faclo de cargo público, no es oulor de peculodo.
"Poseedor. Qrricn posce o ticne algo en srr poder. con qrirdación -jrrríclica quc sc crtienclc dcl.sinple ttn¿:rLctr alpropielario (ir), aun cuando sea esle riltirno al que se corltraponqa más especialntente cl tér-
mino; porqr¡e cl posccdor coltstituye un propietal'io en potcnci:r, por aparicnci¿r dc rlonrinio o por cl propósito dc arlquiritlo a trar'és rlc la prescr-ipción. (...). Poseer. 'lcncr materialntcltte una cosa en nuestro podcr. Encontrarsc en situaci
Poseedor de derecho. [,a expresión es un [anto paradójica, dado que, en bur:na técnica-jurídica, la pnsesión confi¡¡ura ante todo un 346
Er pnoceso
pENAL
coNTRA Lurs B¡oov,q oe Vrv¡Nco
hecho que t.iende a transformarse en derecho, por la consolidación cronológica y' por la prcferencia con l'especto a compctidores con mcnores títtrlos. (...). Posesión de hecho. l,cl mismo que posersirin n¿rtural. Posesión natural. l,a tenencia uraterial de una cosa, cor] intcncirin
de ejcrccr poder sobre ella 1,por la propia clrcnta, y no protcsida por los interdictos posesorios (...)"3:15. Finalnrente, el artículo 896 clel C
ocupación. V.5. 1 1 .2.
Opiniones doclrinoles
Friedrich-Christian Scl'rroedc¡ al refcrirse a la posesión como hecho punible, señala: "(...) t,a punibiliclad de la posesión plantc'a también graves problemas.jurídico-pcnales, básicantente tcóricos y dosmáticos. [,a posesiór-r es, scqún la concepción gcneral, un estado volunt.arialnentt: constrtrido dc dominio de una persona sobre una ¡'6s¿"1i36. En la Convención Intcrarnericalla contra la cormpción, en cl artícnlo lq define al funcionario público, corno cualquier funcionario o ernple:rdo del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido selcccionados, dcsisnados o electos para descmpeñar actividades o fturciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sr-rs niveles 3ls.
CABANELLAs,
Dic:<.ionario Enciclopédico de Darecho lJsual, ciI., T. Vl, p. 322.
336.
$¡¡pe¡¡¡n, Frredrich Christian, "La posesión como hecho punible", en Revlsfa Peruana de Do<:trina y luris¡.trudenc:ia Penales, N" 6, (irilley, Lirna, 2005, p. 422. Este autor, que se dcsctnpeña como Catedrático de Derer:ho Penal en la Universidad dc Reg,ensburg (Ale'manla), precisa que la ciencia penal moderna plantca considera[rles problernas respe(to a los delitos de posesión de objetos y que son muy frecr.rentes.
347
M¡nro Ar.ronrrrr P¡r ¡¡s
N{rrndi;tl colltra la Cornrp-jcr:irqrricos" l¡lttalmettlc, cn la Couvctrci
proccsal, qrrierc dccil qr.rc clJrrez sc ha clc nlovcl's
hcchos estaltlc<:id<¡s lcgalnrcntc v sus dccisioncs ltan de cslal fittrcladas con rclación a los clcrncntos qtrc sllrgcll de los tipos penalcs 1'no cn-jtricicls valorativos propios. Dc allí Ia pr-ohil;icitjn rle¡ la analosía qtrc.itrstirmentc irnplica ir rn¿is all¿i de la valoración quc cottticnc cl tipo lcual, sohre la bastr dc unavalol'ar.irin ajena a la nornra; cs por eso qlrc la intcrpretacitin-jrrdici:rl penal ha
tlr.
Br,sr()s R,lrrrnrz, Juan, "Principrio e¿r.rntist.r dcl deret hct ¡rcnal y procesal pcnal"
cn I)erer ht¡ ,\ S¡¡cicclatl Año r N's {J-9, l-ima, I994, p,11).
348
Er. pnor
rso
pENAL
(oNrRA Luls [J¡octr¡ ttt Vtvqtccr
Dc acuerdo a lo antcriorluellte cxplresto, tanto en la r'ía pcnal, civil o aclrninistr-atiYa, tenc-rr]os qttc cl serYidor dc fat:tcl, cs qrtieu ejcl'cc ttn:t {irnción sin tener títrrlo c¡ cstar f¿lclllt:rdo para astunit'un cargo, ni siqtrier¿r dcntro dcl Dcrccho Adnlinistrati\() ptreclc scr itccphrla csta posici(in que sL. asunlc e n las scntcncias ltar:r t onsirlet'ar t:otrtt.r ¿rtttor rlc ¡tectrlad<-r a Vladinliro Nf ont.csinos Tort'cs, por lo sitlttietrtt':
a)
No firc nolnltrado o dcsignado oficialnrcnte , \'J)ol lo t¿ruto tro se pucdc decir-quc dicho títrrlo es nukr; o qtte en todo c¿tso stt rcsoltrción dc''nourltr¿rmicnto" ciebe ser antrlado -jrrdicialntenLe.
b)
En las sentencias se recolloce exPresatlleute que lirc nombraclo como asesor de la Nta l)irccciór-r del SIN, r'uo está dcntro de sus funciones cl clc adnrinistrar o clrstocliar dinelo, mttcho mcnos ilícitos. Y ftre conde nado como usurpador dc funciones por habcr or:np:rdo cle facto la.jcfatura del SIN.
c)
No sc pucdc admitir quc aparcnt(r ser l)irector de Adrninistración dc la Oficina Técnica clcl SIN para hcncficiar a la socicdad, porquc de acrrcrdo a lo acreditaclo en los proccsos pcnalcs, la finalidad de "ocupal'" supuestanrcntc diclto cafgo, es pal'¿L e-iecutar actos ilícitos.
il)
Ncl tuvo una posesirin o designación de cargo, por llurte dcl ex
Plesidente Alberto Fujimori, por la incxistencia de pnreba o raz<¡rrablc-' clc qrrc se le hrrbiesc dclgado diclta función.
indicio
c)
l,a poscsión o tencncia lnatcr-ial clcl dincro ilícito, por su proccclencia se rle nrrrcstra que n<; ha siclo para administrar fondos priblicos lccítinlos, sino todo lo contrari<) para clarlc tambión un dcstino ilícito, conforrne ha qtrecla.do dcnrostrado er] éste v otros Pfoces
f)
[,a fácultad de disponer dc los caudales o cfcctos nace clc la n¿rtnraleza nrisrna del lrrncionaricl, pol lo qlrc no ptrt'de scr cle hecho o fáctica, sinojurídic:a, nacid:r de la órbita cle sus firncir> y el necesario cumplirnienlo dc stts fltrcs. .nes para
g)
[,os autores extranje ros I'nacionales quc st: citan en las sentencias, para sostcncr quc un rrsrrrpador prrcde scr arrtor dc pcculado, n<¡ están cornpletas; y no sostienen quc rrn poscedor de facto, lnucho rrlenos trrr cottdenado por-rrsrrrpacirin de firnciones 349
M¡tro At¡onelrl P¡cri¡s
pueda ser alrt.or de tal delito, sino lodo lo contrario son con¡hlycntes al precisar que un tencdrtr o p'sccd.r material o de hecho cle niugrtna lnanera puede scl'autol' de pcculado'
h)
l,a clelegación o designación de funciones a un set-\'idor púrblico, sin nonrbramiento oficial en dicho c:algo, dcbe scr lecal, ta actministrativanrcn tc, po r att toridad conrpe tcttl i:gítinra 1' lír:i te, lo qrre no ha sido acreditado eln el cascl collcreto dc la srtpuesta desisnación de N{ontesinos'
Carlos Crcus, sobrc el particular sostielre qr.re cl uotlbramiento expecliclo por autoriclacl incompetente no elintina el carácter arbitrario cle ia ocupic,ión o ejercicio, Pero no sc puedc decir exact.anrellte lo mismo
clcl título defectuoso o dcl nombramiento con r"icios formales pero expecliclos por la autoridad comPetente, que puedan dar lugar a la figtrra rtel llamádct funcion,ario rle facto, que llo es Lrn tlsurPador":i38'
acllerdo a lo expuesto por el mencionado auttlr en forma categórica un usurpador dc f'unciones -más aúrn condenado por este delito- no puede ser considerado como funcionario cle facto o poseeclor material o de hecho y asienarlc fttnciones lícitas' como se sostiene eu las sentencias. Es el caso que, cle
V,5.1L3. Eiecutorias supremas sobre poses¡ón t,a Sala Civil Permaner')tc de la Corte Suprettra nos clarifica etl rciteradas L,jectttorias el concepto cle poscsión lcsítirrla, talcs como:
"Quc, una de las clasilicaciones de la ir-rstitttcitin dc la posesióu consiclera a ésta corno legítima o ilegítirna, sicndo la primet-a "l¿r qttc se confbrma con el derecho, mientras qtre la ileeítirria es la con[raria al derecho""339' "l,a posesión clacl;
es
el ejercicio de hecho de ttno o más atributos de la propic-
por lo mismo, la posesión que ha sido reconocida judicial o
contractualmentc pero que no cxiste fácticamentc no
3,lB. 3
39.
1,10.
Cn¡r:s, C¿rlcrs,
es posesión":l-10.
Dcrccho Penal. Parte Especial,.l'' ed., cit., p. )49.
Actttalidacl Jurídica, T.139, junio, Lima, 200-5, p. 59.
Cas.N'li5l-98-HuanLrco,enActualicladJurídica,T.
350
139,junio,Lirna,2005,p'59
Er pnocrso prNAL coNTRA Lurs
Broov¡ oe
Vrv,qNccr
"l,a conr.ir,iente no tiene derecho de posesión ya que el hecho de que la demandada hava sido convi\¡iente del propietario derl predio, el mismo quc ha fallecido, no le otorsa título que.justifique su posesiírn, en tanto, no exista declaración judicial al respecto"34l. "El hijo clcl arrendatario r-lo ejerce posesión, )'a que no es ptiscedor qrrien encontrándose cn dcpcndent ia respecto dc otro conserr':r la posesión en llt¡mbrc-' de este v cn currplimientr¡ de órdenes e instrucciones suvils, pol lo que mal podría pedir aquel la nulidad de los instmmentos quc sustentan cl derecho de propiedad dsl166¿¡[s¡"3a2. "Si el dcmandado recibió el inrnr¡eble para que lo ocupe en su calidad cle guardián del edificio, ese clcrecho se cxtir)gue al dar por terminado cl r'ínculo laboral, pues el título que tenía el emplazado para ocupar el bien |¡2 fgnsgicl6"313.
V5.l1.4. Toxotividad en d¡vercos ailículos relocionados con la posesión en el Código penol Para tal efecto, cuando se corrobora la taxatiridad de la ley penal, o sca, cltando ltuestro ordenamicnto penal hacc alguna referencia a los act.os relacionados con cl carso que desempeña o poscsión de hccho en la que sc cncllelttra el actor, tanto en lo rc{érente a la r'íctima o al bien.jr"rrídico protegido, lo hace en forma exprcsa, en estricto cuniplimiento de la garantía constitucional, como vcrificanr<.¡s cn los .siguicntes ¿utículos del C. P.:
o . ¡ o
Artícuk¡ 107:"El qlre,
a sabicndas,
nlata a su [...] concubino [...]".
Artículo 125, modificado por la Le1' \' 26916:"L,1 quc exponc a peliuro de muerte [...] a una persona [...J quc se halle de hc.cho bajo su cuidado [...]". Arl.ículo I48: "F.l qne induce a Lln nteltor de edad a que sc fugue de la casa [...] de la [...] person¿] encarsacla dc sn custoclia [...]".
Artículo I53-A, incorporado por la L4, Na 2609: "El füncionario o serr,idor púrblico 1'los directivos de las enticladcs privadas [...]".
34r. Exp. N! 42849-98, Lrma, en Actualidacl Juríclica,f .139, junio, Lima,2OO5, p. 59. 3'r2. f¿s. N'365-95-Lar¡bayeqr-re, en Actualidad Jurídica, T. 139, jLrnio, Lima, 2005, p. 59. 3"13.
1l¿s.
N! 2-98, Lirna, cn
Ac.tualiclacl Juríclic'a,f
35r
.139, jLrnio, Lima, 2005, p.
59.
Mrnro Ar,ronrrr P¡cs¡s
Arlículo 170, incisr¡ 2, nodificndo por h Lq'l,in 2¿l2tl. "Si para la c'jccucirin dcl dclitc¡ sc har:r prcvaliclo clc [...] rrna rclacitin de ¡rarc'ntcsco por [.."l nal.rrralcza o adopcirin o afir"rc's dc la r'íctinra". ,1rlírulo 177, Liltina ltarle, modiJittdo lnr ln I.,n'N'a 282i /: "Si cl :rgc'l)t(' trn icre r:rralrlrricr posicion, cargo o r'íncrrlo f anrilial rlrrc ler rlé palticrrlar arrtoriclari soll'c la r'íctinra.".
Artículo 180, lerctr prirrafo, norlif itarlo ltor la.1-¿'l I'! 28251: "Si la r'íctirlra ticnc rtrcnos clc c¿ttolcc años. [...] t, si r:stlí u srr ctridado 1...1". ArtícLLlo es
l8l,
inci.so
), nndificudo ftor lt 1-¿r.\''
2,\2il
"l.a ríctinui
cónmgc [...] o si está a srr ctriduclo".
Artículo I8l-A, incorpctrarlo pnr la l¿r -\'! 282i1, úllimr¡ lrinuJo. "Será nc,l ulenor dc ocho ni rnavor dc dicz años dc pc-na plirutiva dc la libcrtad cuandri ha sido corneticlo por [...] pcl'sona qrrc ha tcnido a srr crricl¿rdo por crralqtricr título ¿r lu r'íctinra". IOrralqrricr] pcrson¿l que, con alnso de arrtoridad, cncargo o confianza [...1". Arlículo
1,94r "
Artículo 197, inciso J.'"Si el corlisionista o ctralqtrier otx) ut¿lltdatiirio [...]".
Arlítulo 198, inciso 1;"Ocult:u'a krs [...] tel'ccl'osirrtcrcsackrs [...1".
Arlírulo 198, incilo 8. "t sar
cr-r
provccho f ...1 clc
28)r3;''l:lqrrr' [... I obliua a [...] otoluar [...] una vcntuja ccon
Artículo 200, nolifitudo por lu Lcr .\'!
qrricr otra índolc
1... I
".
Artículo 202, inciso 2. "1'-1 quc, ¡tol violcncia, amcnaza, ensario cr ablrso dc c<.,nllanza, despcl.f a a otr-o, toL¿rl o ¡rarcialnrcntc, clc la poscsión o tencncia dc urr innrrrcble o dcl c.jcr-cicio de un dc-
recho rcal". Artículo 208, inciso
.1.'
"L,os crinr''Lrgcs, concubir-ros [... ]".
'¡lrtículo 20.9, ntorlit'irud,o por lu L4'irt't 27295, prino pátn4fo; "Se rá reprinrido [...] cl dcudor' [...] qr,c cn ul] plocedirnicnto de insolvcncia [...] r, otro proccdiltriento dc rcpr-our'¿rmación cle: obligacionr:s c.tralcsqtricra fucr-a srr dcnominircirin f ...]". 352
Er pnoctso
pENAL
(()NrRA [.urs Btoc¡la o¡ Vtr,¡¡lcc)
Artír:ukt 211, ntodiJbndo por kt
Lq
i,,in
27295:"1'.1 que cn Lrn proccclt-
rnient.o de insolvcncia f ...1 u ()tr() procedimicnlo de repros-ralnación dc obligaciones cttalcsqttit--t'a fucra srt dcltonrinacirin [...]".
Artír'ulo 218, inciso n, modifirudo por Lel' Na 28289:"Sc dí' a ( ()noccr al ptiblico [...] rrna obr¿r inódita o no divtrlsatda, qu
Artículo 220, inriso c, nodiJirurLo por Dccreto Leti.slalivo 822: "F,l quc prcsentc dcclaraciolrcs falsas f ...] o tocla otra adultcración dc clatos susce¡rtible (lc r ¿,rrrsar per"iuicio [...]".
.\rltulc¡ 21j-8, modi.f icudo por la Ltt )r'a 2761c):"lll qtre por cucnta propia o ujerna rculi¿a o descnrpcrla actir-icladcs propias der los agcntes cle intelnrt'rliación [...1". ,\rlículo 216:"F) qlrc. l)()r ( rt('ntil ltro¡tiir o aiena, f ...] sin contal' cou ¡rclniso dc' la ;lrtoridacl courpctcntc [...]".
.\rtírulo 247:"1'.1rrsuario [...] clrrc opera con firnrlos rlcl priblico que, propori-ionarrdo inf ornr¿rcir'rn [...] obtiene créclitos rlircctos o il'rdircctos r"l otlo tilx) clc Irnanci¿r.cirin [...]". Artículo 2i l-,\, norlif irurlo lor el l)ccrclo Lcgislalitto 861: "El qtrc obtienc rrn bclrr:llcio [...] cn [olrna rlilccta o a travcis dc lclcclos [...] ". Artículo 255, nodilit'urlo por La Le.r' ,\'e 275%:"L,I qrrc Ialrrica [...] o sc cllcuclltla cn posesitin dc uno o rn¿is plieuos clc billctes falsilicados f...1". 353
M¡nro Auon¡rl P,qc¡¡s
Artít:ulo 261, modificado por la Lq lla 26714:"Para los efectos de este Capítulo, quedan equiparados a los billetes y monedas [...]"' Artículo 272, inciso l, modificado por h I'q l'{n 273}5:"Sc dedique a ulta actividad c
Artít:ulo 285:"b',1qr-te, tnediante violeucia [. .] srtstituye o irnpicle el curnplimiento de stts fttnciotrcs al capitán [...]". Artículo 296, segundo prirrafo, ntodiJicado por lu Ln' Xa 28002: "Fl que posea drogas trixicas [...]". "[-a c¿rntidad Artículo 298, inciso I, ntodtftcado por la l-9 .\'n 28002. cle clroga fabricada [...] o poseída por cl agelrte no sobrcpa^se [. ]"' Artículo 299, tnodificado por posesión de droga [...]".
h Lri
irra
28002: "No es pr.rnible la
Artículo 32t, modificado por la Lq lla 26926:"[',1 funciot-tario o sen4dor púrblico o cualquier pcrsona 1...]". Artículo 312: "El que, prescindie ndo de la inten'e nción de la
autoridacl competente, ejecuta o manda ejecutar [...]".
Artírulo 350:"El que sednce a tropas, ustlrPa el mauclo de las mismas [....1". Artículo 361, prinrcr párrafo, ntotliftcrtrlo ltor el Decreto L0',\' 25444: "Elque, sin títtrlo o nombramiento, Ltstlrpa una fitnción públi-
ca ["..] o el quc ejerce ftttrcioncs correspondietrtes a cargo dif'erente clel que tienc [...]". Artícukt i62:"trirque , púrblicantente, ostcrtta iusisuias tl clistit-rtixrs de una función o carso qrte no e-icrce [.'.]". Artículo 363, rnodifrado por la Let unir los requisitos legalcs [...]".
l¡{a
27754:"El qrtc ['..] sin re-
La I'n^ ¡¡o 27937:"I',1 que ernplc:i intittn fttncionario púrblico o contra contra o violencia midación la persona que le presta asistencia [..'1".
Artít:ulo 366, modificado por
Artículo 372, primer párrafo: "El que sustrae [.'.] registros o documentos [...] confiados a la custodia de un funcionario o dc
otra persona [...]". 354
El pnoc¡so
pENAL ( oNTRA
Lurs B¡oov,q or Vrv¡r.¡co
Artículo 392, modificudo por la Lq Na 28165:"Están sujetos a lo prescrito cn los artículos 387a a 389q, los qr.re administran o custodian dinero pertencciente a las entidadcs de beneficencia o similares [...], así como todas las personas o rcprcsentantes lcgalcs de personas.jurídicas qtte adurinistrern o custodien dincro o bienes destinados a fines asistencialcs 1...]". Artículr¡ 395, pñnter párrafo, modificudo por
h Lq'
lio 28355:"tr|
N{agistrado [...] o cualquier otro análoso [...]". Attículo
3
96, rnodiJicado por ln
Lq
lln 283 5 5 : "Si en el caso clel artícu-
lo 3954, cl agente cs secreLario judicial, relator, especialish, auxiliar.jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores [...]". Artículo 398, ntodificado por la Lel i{a 28355:"lil que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo [...] a un Magistrado, Fiscai [...] o análogo [...]". Artírulo 406:"L-,stán exentos de pena [...] si sus relaciones con la persona favorccida son tan estrechas [...1". Artículo 415:"r'-.1de'tcnido [...1que se amotina [...] u oblieando por la violencia o anlenaza a un funcionario del establecimiento o a cu:rlquiel'persona encargada de su custodia [...]". Artículo 125, modificado ltor la l.et |,{e 26713:"Se consideran firncionarios o servidores priblicos [...]".
Artftulo 133;"Í'ara los efectos de este Capínrlo se equiparan documento público [...] ".
a
V5..l2, Sostiene lo senlencio que lo defenso de Bedoyo se limiló o objelor lo condición de funcionorio público de éste Pero es el caso, lo que se sostuvo v sostiene t:s qne:
a)
N{ontesinos, si bien
cierto fne fr"rncionario púrblico en sll condición de asesor de la Alta Dirección clel SIN; pero, lo real y concreto es que no tlrvo el nexo funcional para custodiar o administrar bienes estatales por razón de su cargo y por lo tanto no podía existir dicha ünculación para considerar como prees
355
M¡nro Aulrnr
tl
P,rr
¡¡s
sunto cómplicc a Luis llcdo-va de un incxistentc autor'(lc pccl"l-
lado, corno lo fire llrlntesinos. b)
Asirtrisrno, quc la suJ)uesta posesión dc l'¿rcto o clc hcclro en principio rler la.Jclitrrr a clcl SIN, porqllc csc hrc cl f rrndarncnto csgritlliclo ctr la dcttrrnciu. ur.lt(, ul)('l t(,r'io rle itrstltrcci
\lontcsinos.jaulis la
trrvo.
c)
Particnckr clc clichas plcrnisas l
d)
Ntrcstra l-cspucsta v posicirin, ha sido, e-s y será ltastantc clara: rrrr ustrrparlor o poscc(lor rnatcrial o dc hccho o der fncto (r.ornrr ha sirlo rrornin:rdo por el \linistclio I'}riblico v l)oder'.f rrclir:ial), qrrt' ha rccilliclo dincr
tit'llt'\u\tento cn 1a lcr r cn la
rloctt'ina, pilcs llo c\istc atrtor ntrcitrnal o c\trtlticr() qu(' sostenga kr contrario. e)
l'-n las scntcnciits qllc s() an¿rlizan, se sosticnc tul llrrc\'() itrr-lrrlncrlto qrrc clicha pcrsona rrsrrrpti o cflttr¿) cn ¡tosesi
0
Rcr:rrlrcn a cste rlue\() ar{Illnl('llto, con l:l últica flnalidacl dc podcl forzar una ilcgal concrhlsión clc quc toclos los qtre rccibicron dinero cle Nlontesinos ticncn la conclición de córnplices dc pccrrlaclo, sin t:onsiderar la cxistcncia previa cle rrn nombraruicntcr AAL
EL
pHocrso pEN{L coNrRA Lurs [J¡oc¡r¡ ot Vrr'¡Nco
o dcsisnacitin r'írlida )'que sc apropic cle dincro, para imprttarlc la arrtoría, lo qtre no ha srtccctido en este caso, máxime si no ha sidc¡ colabr¡raclor cle lir apro¡ri¿tci
i)
planteanticnto atrtcs teli:t'iclo. st' ltart linritado a s()st('rrcr que r)o conrpart-cll cl crile¡io dc la dcfcnsa, por sc'r rur lcnra ajcno al procc\(). pt'r,' sitt ¡rt'rt isat'cl ¡r
.\rurcn t'sta ¡rosicirin rlc quc Vladirniro Nfor-rtesinos es poseedol rlc hccho o matcli:rl rlc los c¿lrg()s iintcs nrcnciouados sill srrst('nt() lcgul. p;rrii cr¡nsiderarlt) c{)mo alrt()l dc pccrtlado, r'iolando cl principio constitrrcionitl rle legaliclad, qrrc ha siclo reconocickr en clilcrs¿rs sentcncius clictaclas por-ia (ior tc hrtcrranrcrricana de
[)t'rechos Hrrnlanos. la ( ]onrisirin Intcr-ilrlcricana dc l)cl-echos Hrrnranos v cl Tl'ilrrrnll (bnstitrrcional. cn lirs qrtc se precisir: I
)
2)
(]uc los clclitos l conrluctas prohibid:ts ciebcn cstar claranlcntc sclialadas cn la lcr'. [)ara l:r aplicacitin ctc la lcr ¡rcnal clcbe l) (:st¿rr regidos por Ios sigrrientcs ¡rrincipios:
2.1. L4' pret,ia. \'iscncia prohibicnclo
2.2.
lar
antes de la corni.sitin del delito, aplicación rctlao;rcti\a.
Lt1' c.srri.tu. La no aplicación dc'
el cscrito. 357
otro clelecho que no
sea
M,qRro
2.3. 2.4.
Al.lonrrr
Lo¡ estricta.l,a Le1,
P¡cr.r¡s
prohibición dc la analogía.
¡'¡rrrn. [-a prohibición de clártsnl¿rs inclctermi-
nadas.
Sobrc la posicirin de qrre la l,ev Penal debe ser cxprcsa, cstt'icta, tc., taml)ién cs nratcria dc' comentario por !.nriqrte fJcrnalcs: "(]onlinira cl incisr-r seiral¿rndo qrrc la conduct¿r dcbe cst¿rr prcviamentc calificada en la lct' ,,1...1 d, men(r( exltrcsct e inequít,ocu Lo antcriorrncllte expuesto rcrno inJ'racción puniblo,. ['-s parte col'lsustancial dc cstcr principio cle Dcrecho Penal qtre la tipificación dc clelitos tro prtedc ser iutcrprctada extensivamer'rte v nrenos por analogía. Ello está expresanlente prohibido en el inciso 9 del artículo 139 dc la Constittrción. del ctral emana, en realid¿rd, la obligación dc haccr interpre tación estricta. Sostenemos csto porque ése es cl scntido de la interpretación penal: en esta rama no se ptrede hacer interpretación extensitra de las normas que establecen los tipos dclictivos"3'14. e
V.5.12.1. Lo Sola Penol EspeciolSuperior sost¡ene:que Bedoyo conÍr¡buyó dolosomente con Monlesinos en su condición de lercero pora lo opropiac¡ón de fondos públicos, por lo que es cómplice pr¡mar¡o de peculodo. I1a qrredado dcmostrado en el ctrrso del proceso pcnal la forrna \, cir-crrnstancias com<-¡ los ftrncior-rarios encargados de la cttst
los fondos dcl Estado motivo por el cual están procesados penzrlrncntc por clelito de pec'ulado; \, que Yladimiro \lontesinos al recibir dicho dinero ilícito -dólares- en estricta aplicación de la lev pcnal podr'ía tener la condiciór"r de recepterdor (porqrrc los nuevos soles fucron sustituidos) v no de peculado.
l.
El sostener c¡.re Luis Bedova de Vivanco contribuyó a la apropiación del dinero no t.iene sustento, desde el morncnto en que esta figura delictiva se consumó clrando los ftrncionarios que tuviercln la custodia del dinero se apropiaron dcspués que
3'l-r' $¡R¡¡¡¡s B¡rlrsrrros, Enriqr.re, La Cr'¡nstilución de 1993. Análisis Comparado, con l¿ r'olaboración de Alberto Otárola Pcñaranda, 2'ed., ICS Editorc.s, Lim¿, 1996, p. 177.
358
El pnoc¡so
pENAL
coNTRA Lurs
Broov¡ o¡ Vrv¡Nccr
lo recibieron y le fi.reron conflados por razón del cargo. El clelito de peculado es de resultado instantáneo, corroborado por el velbo apropiar.
lll Dr. Hugo
2.
Sivina Hurtado, \bcal Snprcmo dc la S¿rla Penal Permanente, presentó una ponencia comcl rcprcsentante de la Comisión Penal, en Lur Pleno.f urisdiccional cn la que se trataron temas importarrtes vincuiados al qr"rchacerjuriscliccional, para los ef'ectos de que se pueda detcrminar que dccisioncs -judiciales sean finalnrent.e vinclrlantes v de estricta aplicación a nivel nacional y para sustentarla sostrrvo: "[...] 2n. Conceltto de delito instan,tan,eo. Conto refiere eljurista español N{ir Puig, son aquellos qlle
3.
No cabe sostener que después de haberse consumado el delito de peculado, crrando el funcionario que recibio dinero públi co por raz(tn de su cargo se apropió del nrismo, para luego quien recibe materialmente el dincro apropiado por los fnncionarios antes rcferidos, como el caso dc los ex.fefes del SIN, el I)irector de la Oficina Técnica de Adrninistración de dicha entidad v luego hacen entrega a Vladimiro N{ontesinos, sean considerados cada uno de ellos, tarnltién como autores del mismo hecho punible, cuanclo no estalnos ante ul-l delito continuado, que por supllesto ni siquiera lo nrencionan, sino instántaneo. Es absurdo que se sostenga que el
dinero quc tenía Montesi-
nos era fondo estatal o público, por las razoncs expuestas an-
teriormente de que dicha pcrsona sólo manejó dinero ilícitcr provcniente del delito de peculaclo y de otros he chos punibles 3'15 Sr\,rNA Hunnoo, Hug,o, "Ponencia en Sala Vinculante", en Diálo¡;o con la lurisprudencia, N! 30. marzo, Lima, 2001 , p. 223.
359
M¡nlo A,rrot<¡tl
PncHqs
comelido por particulitrcs, como scl recono(le exPrcsamentc cn las seiltcncias, porqtrc llcdova, t'ri las persoltas qrte rccillicron dincro cle N{ontcsiltos, l}o col¿lboral-olt par?r sll :Ipropiaciót-) vcrilit:ada pot' los fin-tcioual'it)s que lrl t'ctilriet't)l) J)or razilu clc su c:irrgo.
5. I'ata consiclerrAl conlo córttplice dc pcttrlaclo a llcdovlt
POI' re-
cibrr clincro dc ditrct-o de Nlclntcsitl()s, tlo tit'l'lt: srtstclrto lcgal si es qrtc previaurcnte Ito sc cletl.tttcstra qlle cs atltor de dir:hrl dclito, por tcller l¿r condición de funcionario nornlrraclo lír:itrt o legalmente y ltteeo r-ccibir dirle ro lícito v cstatal por raztirt de sll cargo para apropiarse con la colabol aciritt clc tttr pat-ticltlar.
V,5.t2.2,
como osesor de lo Alto Dirección delSlN, no cumple con elnexo funcionolque se requiere paro moneior dinero estotol, Monlesinos,
el quinto considerando cle la scntencia dictacla por l:r Sala Pcnal Transitc¡ria dc la Cortc Suprema cn erl incidcnter dc exccpciótr sostienen: "Q,,", t:n crtanto a la calidad de lirncionario Jrtiblico (...) sc lc tlotnllrc Asesor dc la alta dilección clcl SIN (...) ¿rsirnisrtro, dc la itnpttl:rciótr quc Er-r
se invcstiea. Ilr¡l'c con claridacl quc el proccsado Vladiruiro \{ontesitros 'Ibrres, tcní¿r cl mancjo
Asesor es cl qlre illrstra o aconscju a pcrsona lcga en
rttr¿r
dctcl'mina-
cla lnateria. Tcx-l-cs estuvo legalmcnte nontlrt'¿rclo conto SIN, \'segittr sc h¿r sostcuiclo cotno Asesor del asesor dc la Alta Dirección prcsidencial, rnas nlul(:a conroJefc de dicha entidad, ui conro l)irector' dc Adrninistlación dr: la Olicirra Tócnica. Haceuros cstzr pr-ccisión -porqr.rc así está dcnrostr¿tdo cn el proccsci- clebiclo a qllc la únic'irjtrstificación que se ha c's¡¡rimido en anrbas scutcucias, colno srtstclll-o par¿r sostcnt:r qllc rlictro procesado cs autor dc pcctrlado, cs qlrc ha cstrtclo ctr poscsión de hechcl o de fácto dc los curgos antes rclcridcls en Ia rcl'crid:r dcpendcnr:ia y ¡ror cnde de los fbndos ilícitos quc pro\¡cnían dc olras cntidaclcs est¿rtalers.
Vladintiro Nfonlesil'ros
3ó0
EL p¡r
tlr¡
rrNAL c()NTRA Lurs
Brorlr'¡
DE VtvAN( ()
Un ascsol, no ticnrr el r]cxo filucicxral derl ftrnciotrario público (luc l-ccibc biencs rlcl lrsta
no ticltc sustcltto Icgal por lo
sigrricntc:
a)
Un Ascsor dc la alt:r Dilección cicl SIN no maneia cattdales, conlo ha qucdado plcnantetrte cstablccido, dcsdt: las pt'irttcras diligcncias v p
b)
Pero cont.radictoliamcntc, al fin¿rl del segtrndo consiclcra"ndo clc esta resolucirin se sosticnc: "(...) dc fondos públicos pl'ovenientcs del Prcsrrpuest-o Gcneral dc la Rcpriblica, por partc dc Nfoutesin
Nr¡ sc h:r gzrrantizado qtrc Nlontcsincls a quicn supllcstanlcntc se lc dclcgr'r las firncioncs sesúu las sentcnci¿rs urateria rlc análisis la l)ircccion de Administraciór'r rlc la Oficina Técnica dcl .SIN, sc lt- asisnal'an un scctol' rlc las ltrncioncs vinc-rrlarlas a clicho (:argo v sobrc tocl
dclcgri dcbi
M¡nro A,r.ron¡rtt
P,qc¡,cs
La norma sobre la responsabilidad de los funcionarios, reeula en este ámbito de aplicación la transrnisión de posiciones, tenicnclo en cuen-
ta que quien recibc por cleleeación un cal'go ticne que ser también un funcionario cualilicaclo para que realice ias lirnciones eucornendadas, porqlre tieue quc delccarsc a algnicn con la misnr:r ctralidad; adcm/rs, sc reqr"ricre la lcgitirnidad clcl firncionario "cncargado cn dclcqar funcior-r{rs", l<-r
que no ha sucedido cn cl caso de \4adimiro Nlontesinos..
V5.12,3. Senlencios rcconocen que Contrclorío General de la Repúblico hon verificado exomen sobre geslión de fondos en e/ S/N y no han consegu¡do lo exhibición de lo documenloción que sustenlen los gastos incurridos en dicha enlidad Existe una eridcnte contradicción entre los considerando 8, 15 y 16 de la Sentencia dictada por la Sala Penal Su¡rerior Especial, cuando se sostiene que Contraloría General de la Repriblica ha verificado el examen sobre la gestión de fondos en el SIN: "no se ha podiclo exhibir Ia doctrmentación sustenLatoria (...)" por lo que no llegó a establecer el monto de lo recuperado ante Ia falta de documentación, mcltivcl por el cual los auditores no pudieron cunrplir sus fines, al igual qr-re los peritos contables.
a)
Los auditores y peritos contables se han pror-nrnciado que no han podido efectuar informe alguno, por la carencia de documentos y libros contables, motivo por el cual carece de veracidad quc en las sentencias se pueda concluir qne tit'nen la eviclencia que el dinero que \ladimiro Nfontesinos Torres cntrcgó a Luis Bedoya de Vivanco era fondo público, al no eústir en el
proceso una pericia contable o documentación, que llegue a dicha conclusión.
b)
Tal como lo refiere la Contraloría General de la Repirblica, no han encontrado docnmento alguno, con el cual se puecla llevar adelante una auditoría o pericia para establecer que el gas[o que efectnaba Nfont.esinos era o no.justificaclo legalmente. Es indudable que ¿rnte la inexistencia de libros y documcntos es imposible quc se pueda llegar a ninguna conclusión desde el pllnto de r.ista contable, respecto a la proccdencia del dinero.
362
Er pnoceso p€NAL coNtRA Lu¡s B¡oov,q oe Vlv¡Nco
c)
informe de Clontraloría los auditores no puctieron cumplir con su misión, por no existir documentación. N{iclrtras que, en el pttnto \1 referido a "rcsponsabiliclacl de otras pel'sonas", se ordena se denrtncie a la fiscalía a los peritos contaltles, porqtle no han dado rcspuesta satisfactoria rcspecto a Ia pcricia evacllada, dado quc rto han curnplido con el ob-jcto de la pcricia, emitiendo stt itrfbnne sin contar con la docttmcntación que la stlstente.
Se sostiene cn la sentencia que de acuerdo al
Esta conclusión, a la qtrc se llega en la misma sentencia, son contradictorias, porqtte si no hay documentos o libros contables, ¡cómo se pucde ordcnar qtle se procese penalmente a los
peritos contables, nombrados por el juzgado, si conclttyeron de la misma manera que los auditores de Ia Contraloría? Es el caso que los peritos judiciales opinaron qlle no podían llegar a la conclusión que si el dinero que recibió Luis Bedoya de Vivanco de parte de \¡ladimiro Montesinos era púrblico o
privado y para tal efecto, tttvieron en cuenta: i
)
el Fiscal Supcrior, en sll momento, resolt'ieron y diclaminaron, respectivamente, que no se había llegado a establecer si el dinero entregado a Lr.ris Bedoya provenía de fbndos pírblicos o privados, reconocicudo la existcncia de una drrda razonable sobre la procedencia de la stlma enEl Juez y
tregacla por Nlontesinos, confotme se ha exprtesto anteriomente.
2)
'
l.s nás, cn la diliger-rci¿r de ratificación de la pericia en la que inten-inieron el.fr.rzeado, Nlinisterio Público, Procurador Priblico v abogados defensorcs, quedó establecido que no existía, ni existe Resolttcióu alsrtna que disponga, de acuerdo a la Lev cle Presupucsto de la República de 1999, aplicable al caso, la reducción, transf'erencia e incremento del clinero en las rcspecti\ras partidas presupuestal de cada entidad púrblica, además de la inexistencia cle documentos, libros contables, motivo por el cual no podían concluir si el dinero entregaclo por Mclntesinos provenía de fuente priblica o privada, coincidiendo con lo opinado por los attditores de la Contraloría.
3ó3
N1¡nro A,rrone
3)
rrt P¡cn¡s
[,os infonrtt:s de Con[r¿tloría, cll la qttc sc collcluyc q\rc antc la inexistcnci¿r dc docrrnrcntos \/ libr'
'1) \'por no lrabct'oPinado qll('('nul lilndos ptiblicos, corl.r() sc prct('ndíir ctr cl.fttit:io oral, sc ha rlis¡rtr('sto qlte ¡ic¿lll d(L rurrnt'iuclos a la Fisc¿rlíu dc rur hccho (luc Il() t's Jxrnilllc. d)
Plctcnrlcn jrrstificar la sctrlcnciit t't¡ttdt:ttatoria ctr ctttttra clc Itlontcsinos 1' Llcdol'a, disponicnclo (luc: sc rienttutic :t los 1;ct'itos col'ltrrhlcs llonrlrLaclos.iuclicialnrtnt(', clcbiclt> a qrtc t-to hatr
concluiclo qtic los fondos qtrc poseía c'l prinrclo rlc los nonrbrados era priblico, es una evidentc clcmostr¿tcitin rlc las "ficciones jrrrídicas" a las quc han tcniclo que rccrtt'rir par¿r dictar r¡na sentencia condenatoria pol un clelito y autoria itrexistcutc. Si hrrbicran concltriclo qtre cr:r ptiblico sin doctturcl')tos \, sin libros contables, corno era el deseo de los jrrzgadorcs, tto sc habría dispuesto la clentrncia. e)
Si han clcsa¡rarccido los libros contables v docurncl-ltos coll krs r:rralcs sc podría acr-cdit¿rr el ingrcso y egl'es() dc dirrero cn trcgado a Vladillr iro Nf on tcsirros il íci tirrn cn tc, r' l cigic:lln clltc lrr¡ han insrcsado al prcsupuesto dcl SIN, ;con qrrú inrlicio razonable t.¡ clcrncltto dc.jtricio se prterlc conclttir que los lirndos cnt|cg:rdos a l.rris llcdova de Vivarrco v otfos proccsirdos cr an públicos?
0
,\clenr¿ís. conro ha qr.redado plen:rnrernte cstablccido todo
cl dil-rcro qrre tcnía en su poder \lcll'rtcsirtos, tcnía proceclcncia ili cita v clcstinaclo a lincs ilcgalcs.
V,5.12.4, lnexislencio de porlidos signodos como reservo I y 2, en los que supuestomente se depositoban dinero desviodo o/ S/N [1n la sentencia dictacla por la Sala I'cn:rl Transitolia dc la Cortc Strprcnta sc sosticrrc qtrc \/ladimiro N{ontesinos 'lbrrcs, por ordcn dcl cx l'rcsidt'nte Albcrto Fujirnori Fuiimori, participó cn la administraci
364
Et pnoc¡so pr.N¡\r (()NrRA Lurs Broclv¡ DE Vrr,¡NCo
I{cscrva uno v Resen'a Dos. Al rcspccto, c:rbc prccisar, además de lo ('xpuesto antcriormen tc:
l.
Qrrc dichas partid:rs son inr:xistentcs. pues nr) \o encucntralt rcgistradas en llna purlida colrtablc con dicho nolulrrc en el prcsrrpucsto clt'l SIN l n() sc lra acl'edit:rdo con ¡rnrc'ba algr.rna t¿rl rcgist-ro. Nr; st' ¡lrt'
2.
lis más, cl (lonsrcsista l)aniel l']stracla Pérc¿, entonces Presidentc de la (lornisión dc.f usticia del Congreso, afirmó púrblicanrcnte que clichas partidas no existían en el prcsuptresto del SIN, al sostcnel- qlle cste hecho era {also, no s(rlo l)orque no se registrír srr ingl't:so, sino talnbién por la folma conro se manejaron, cl hrgar dondc la gr-raldaban (ntaletines, cajas dc cartón); \', pol-el destino quc sc lc clio a dicho dinero ilícito.
3.
Sc asisnó con ctichos r.rclrnlrres a las "crrcntas" que niane.jaba Vladinriro Nlontcsinos, clcspués qtre los responsables dc la adrni¡ristlación y r:trstodiir conrcticron el dclito dc peculado, al
apxr¡tiarsc dcl dincro en la firrma corno lo exptxren los Vlcales cle la Sala I't:llal Tl-alrsitoria dc la (lortc Suprcrna en sll se gtrndo considcr¿urdo.
I
a dcc:lalacirincs tcstinloninlcs en cl proceso se sostienc que la "resclva ruro" cra ull;l cucltta cn la quc: cl clinero cxistcnte allí el-a mirnt'faba por ñberto Frriirnori pilra ctrbrir toclos los gastos dc la reclt:cción v ottos. Iitr tanto qrrc la asignada con cl nrillrcrti d
Ir.
l-o que rcficre Vladirtrilo Nfontcsinos cs quc ell estas supucstas crrcntas se deposit:rlra el dinet-o ilícitr¡ que lleuri a su poder; ¡rclr la fonna, circrutstant'ias, nranc'jo _v rlcstir-ro quc se claba a dicho dincro, ctcnruestr'¿r y con-obol'a su inexistc:ncia, toda vcz, .qrrc es inaccptaltlc, cotrLul)k)rn('lltc, quc sc pueda registral una partida con dincro ilícito en cl prcsupuesto dc una cntidacl pública, dcstinado para firres ilcsalcs.
l)c acucrckr
3ó5
M¡nro A,vcinttr
P¡cH,cs
V.5.12.5. Sostiene lo Senlencio que el dinero entregado o Luis Bedoyo es fondo público, imputoción que pertenece ol ómbito del injuslo Lxistencia de clincro púrblico que debió ser probado por cl NIinisterio I'riblico o el Jr,rzeado o I'rocurador, lo que no ha strcedido; además, de quc el dincro dcbió haberlo recibido Montesinos por razón cle su cargo. Al rcspccto, Juan Bustos Ramírez, refiere sobrc el injusto: "L,l.jurista, por lo t¿lnto no puede qrtedarse en las considcraciones de quc el acto es típicarnentc contral-io a todo el ordenarnientojurídico; ni que tampoco de quc lo injusto es la expresión cle los dcsvalores de acto 1' de resnltado; ni dc que el bien juríclico es el conccpto fundamental para determinar lo in-justo. L,s necesario que vaya más allá de todo csto, que es de todas maneras una apreciación formal en la medida cn que no es global .-v por tanto, al juzear al hombre por su conducta no lo cstá considerando en su real totalidad social ir"rdividua, en srl realiclad histórica social. Un injusto personal que no descienda hasta esas consideracioncs se quedará de todas maneras en lo formal, no podrá aprchender realmente lo injusto ni podrá explicarnos ur-r sistema penal humano"346. nn proceso penal, para concluir que sc ha acreditado la comisión de un delito ,v la rcsponsabiliclad penal del procesado, dcbemos tcner en cuenta los siguientes principios: Es más en
a) b) c)
Córno sarantizar la nccesidad de Ia pmcba o verificación.
Cónro sarantizar la posibilidad de la contrapnreba. Córno garal'ltizar, corltra la arbitrariedad v el error, la decisión imparcial v motivada sobre la rerdad procesirl fáctica o real.
3'16 Busros Rnvin¡2, Juan, Obras complelas, ARA, Lirna, 2004, f . l, Derecho Penal Parle General, p. 98. Esta obra comprende la totalidad de sus escritos que han significado una importante contribución al sistcr¡a penal; abarca temas de derecho penal, procesal penal, cjecr.rción de penas, policía, política criminal y crirninología. Aborda tcmas fundamentaics del Derecho Penal desde una perspectiva político criminal y criminológica, como son el bien jurídico, la causalidad y la teoría de la pena, adoptando una posición c:rítica con los conceptos tradicronales y hegemónicos en la materia, sobre la base de la consideración del sistema penal como una necesidad para la organización social y que implica el delito y el delincr.rente únicamente como un proceso de definiciones sociales y estatales.
3óó
Er ptorrso
pENAL
(oNTRA Lu¡s
Be
oovn or Vrv¡Nco
Estos principios que no han sido tomados en consicleración en las refcridas sentencias, porquc después que el Juzrado dispuso una am-
pliación del plazo de la instmcción, por no haberse acreditado el delito de peculado; y lueeo cle ernidclo el dictamen del Fiscal Superio¡ no se han actuado nllcvas pnrebas que permitan dcmostrar la comisi
que lo ftrera cn un primcr momento.
V.ó. EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD LIMITADA NO A LUIS BEDOYA COMO CÓVIPTICE PRIMARIO
ES APLICABLE
El principio de acccsoriedad limitada no es aplicable a [,uis Bcdoya corno córnplicc pdrnario, porqLlc r-ro colaboró en su condición de particu, lar en la apropiación de dinero estatal vcrificada por el funcionario púrblico a quien le ent.resaron por razón de su cargo, quién es autor de peculado, -dclito de resultado instant¿'rneo- está plenamente acreditado que lo recibió de parte de Nlontesinos quien lo rur.o en su poder ilícitamente, por lo que no es un alrtor leeítimo o válido del delito de peculado; y por talrazón quien recibió dinero de éste no riene la condición de córnplice, como ha sido explicado anteriormente.
Iln la sentencia dictada por la sala Penal riansitoria dc la corte Suprerna, en su tcrcer considerando señala que "recogen la tesis de la accesorieclad de la participación y la rcoría clel dominio del hccho para los efecros de determinar la autoría, reconociendo que la cornplicidad es dependiente de un hecho principal, carcciendo de autonomía y estructnra delictiva propia; 367
M.qRro Añ1()t(Ert¡ P¡< H¡s
con]o s()sticnc liirlel Rojas \¡areas, se traluría de la tesis dc la unidad clc: irn¡lrurci
las que el autor
N{anucl A. Al¡arrto \'ásqtrcz, sobre el rnistno tcma, soslicnc: "Sujeto activo: Fil ti¡ro penal cxiec un "funcior-rar io priblico> con cotnpcl-cncia
firnt ionarial es¡rccífica. Lrr acllninistraciór-r, pcrccpcirin o custodia dc los hictrcs públit:os dclren lralrt:r sido conf i;rd¿rs ¿rl fiurcionalio en razón de su cargo (relación funcionarial específica). No sc tlala clc un¿r sinrplc cntrcga dc llicncs cr.'nro rrrra rrrcsti
Jft Ar¡¡Nro VÁsrlL;rz M.rnrrel, Los dt:lik>s
IL
pt
ptNAt ( ()NÍRA Luts Bitit.lr.r t¡¿ Vtr'¡¡'r<
ct
l,a t:xiqencia dc csta "relacií;n fiurciotrarial cspt'cí{ica", para :tlgttnos, sc , sc¿r porquc clicha tarea cs inherentc a strs firncioncs púrblicas o porqrrt' lc ha sirlo cncomendacla exce¡rc:iortal o temporalnlt:nte IX)r'una arrtoridarl conrpctcnte. l,a clclctrina arltrritc colno atttor al fitncir¡nurio que se coloca cn sitrurcirin dc adrninistr'¿rclor, pcrccptor o custodio cte facto, sicnrpr-r-- \ crrando las Ie,vcs no se ol)oltgall a csto. Lo mismo vale para el funcionario de facto, que ejerce lícitamcnter pel'o sitr crttnplir en realidad con los rcqrrisitos lcsalcs o sin habcr- curnplirlo co¡r l:rs firrnr¿rlidudcs dc k:\'. T¿rnrbiélt cs rlutor el fiutt'ionaritl scparaclo tcnt¡rolalnrente , l)ucs r)() cs lteccs¿rrizr llI telrcnciir ntatcrial. Cualquicr titr-o [rrnciou¿rrio no vinctrl¿tclo ftrnciotrarialnrctrtc c
M¡nro A¡"ronetr P¡c¡¡s
La esfera de custodia es la qne se refiere a la actividad patrimonial dcl Estado, pcro cuyzr titularidad correspondc al funci<.rnario ptiblico, es decir, sc trata de un debcr quc srlrge de una cornpctencia funcionarial. Si elstleto activo no es el titularcle dicha esl-cra, s
taciírn qnc valoran fraglnentariamentc los aportes dc los inteninicntes, considerando que únicamentc puedcn scr responsabilizados por delito clc peculado aqtrcllos sujctos que ostentan la c.ondicirin dc funcionario público adrninistrador clc catrdalcs, nras nc¡ los particulares quc propician stt cntrega. qr.riencs a lo sunro poclrían ser rrsponsabilizados por un delito de rt'ceptación: r'por citro lado. ntodclos que a partir- dc rrna t'aloración unitaria clel srrccso prop(rltelt la atribución dcl dclito de peculado a todos lo.s participantcs en el evento (...) [Se ] eralria la plausibilirlad de talcs propucstas al hilo cle los postulados de la teoría de la infracción de dcbe¡ de la posibilidad dc delesación de compctencia.s institucionaIes y asuntr;s de debcrcs positivos en el marco de una relación fi.rncionarial; zrsí corno l¿r misrna posibiliclad de participación puniblc dcl s-tt¡zneus en los delitos dc infracción cle debe¡ (...) un esqlrema dc atribución unitaria del suceso colno delito dc peculado que üncule corno atrtores accesorios tanto a los funcionarios pírblicos que adrninistran catrdales 3'r8. fis¡¡r¡¡ !4seurz, ManLrel, Los delitos contra la Administrac'ión Pública en el Código Penal pentano, Palestra, Lima, 2003, pp. 336, 337, 338,353, 361.
370
Er eHc-rc¡so
pENAL coNTRA
Luts Btoov,q oE Vtv¡Nco
por dclegación de competencias como a qllienes lo gestionan en virtucl de disposiciones legales expresas, y bajo un título dc participación a los particularcs que propician y favorecen stt salida dc la esfera cstatal (. .) tCitando a Sánchcz-Vera (]ómez-'lrelles, para precisar quién es atttor del delito dc peculado, sostiene:] Sicnrlo cl pcculado uu delito de infracción de debcr "positivado', la vinc-nlaciór"r institucional a la Adrninistración I'ública constituYe presllpuesto de la imputación a título cle autor. Concretamentc sólo pueden ser autores los funcionarios obligados por deberes espcciales de lealtad hacia el patritnonio estatal que gestionan. (...) Fln definitiva, que la lcsión del cleber se apoye en Lrna descripción delictiva específica no es más que una lógica exigencia del principio nullum crimen sine lege. tll artículo 387 del C.P. restringe formalmente la órbita de los funcionarios o senidores públicos que administren, percibcn o custodien cattdales o efectos por razón de su carso. Sin embargo, los funcionarios púrblicos encargados de gestionar fondos del Estado no siempre actúan solos sino que delegan competencias a otros funcionarios de la Administración. Pero ;pueden ser alrtores de peculado los funcionarios púrblicos que administran caudales en virtud de un acto de delegación de competencias, pese a que las leyes y reglamentos que fijan sus facultades no les confieren tal atribución? Acertadamente la doctrina penalista peruana se ha considerado que el ámbito de competencias de administración, pcrccpción y custodia dc caudales no sólo ha dc scr delimitado sobre la base de las disposiciones legales o normas jurídicas de menor jerarquía que reeulan los distintos sectores de la administración púrblica, sino que las órdenes legítimas emanadas de autoridad competente también firndamcntall Lura vinculación especial del funcionario deleeado respecto a la custodia de los cattdales. Efectivament.e, debe entenderse que los ftrncionarios púrblicos administran caudalcs por razón de su cargo tanto cuando dicha atribución es conferida por las normas que reglamentan el Sector Púrblico, como también en aqrtellos casos en los que tal competencia les ha sido delegada en el marco de una relación funcionarial. Desde la perspectiva metodológica adoptada en el presente trabajo, se aclmite que la dclcgación de deberes pertenecientes a la institr.rción positiva puede fundamentar la desünculación del funcionario originario y la r.inculación del funcionario delegaclo, siempre y cuando se rcspcte cl procedimiento preestablecido por la propia institución. Ciertamente, las situaciones dc dclegación de deberes institucionales no liberan automáticamente y en todo caso los obligados 371
M¡tro A¡rclri¿rtt l)¡r ¡r¡s or-igirnrio-s. de nl
l)c ar.ut:rdo a lo alrtel-ionllt-lltc expucslo esta tcoríit de'la rrnidad dc irlprrta<:irin, no es aplicablc a Nlorttesinos, porque la urisma tiene colno sllslent(): I
" (\re el alrtor es un {irncionario
o serliclor ptiblico lcgahncntc nonrbrado o clesignado. Y la rlclegación de conr¡rctcncia t-icntr quc s(:r lcgítim¿r, constituti\'o rk: rnr ¿tcto ¿rchninistl'ativo iálido, sitrracirjn qrrc Nlontcsinos jaurás la ttnrr.
2.
(]rrc por r¿rztin dc srr car-so hrrbit'ra recil;ido en custodi:r o adrninistr-ircititr bienes clcl Estado, Ilccllo quc 11o succdio.
3. 1.
Sc aplopic' pallr sí o [cl'cc'r'o cle
l¡
sruna recibida.
[.] ¡rar tit:rrlirr o etlranrtts t.ol¿tbor.'() illt('r-\'('lrgil untcs o drlriurl-c la apr'oltiaci
<¡
sellirlor
priIrlico. lcgulrtrcn tc r.r
5.
listá plcrtamcnte pt'obuclo qtrc los qtrc rccibit'r'on rlir-ler-cl clcr \'lontesinos ltcl colirlror'¿n'()n con los hrncionari
[t-n estt'pl'oct's() sc dcnruc'stl'ir c<¡n Yl¿rdinriro
llq Rrari.l Ptsi r
trr.r, "L.r
aclrrirri:tr¿<.iírn rlc r¿t¡rl¿lcs ¡-rírbli< os ¡urr dclcg.rr.ión clc conrul,rrt,:", cit., 1.r¡.r. 271, 35() y Jl,t).
lr(.1(,n( t.ls trtnt ron.rríalcs y -\u cn(reg.r incle hicl.r a lrartrt
1'7 a
[.t proc ts() pENAL coNTRA Lurs B¡or>vl o¡ Vrv¡Ncrt
fácto qrrc le asignan clichas sentencias, lirriitándose a sostclter csta poscsión, sin precisal o ar:rcditar qrre clicho pr-occsaclo ha sido dcsignaclo o eucargado, lcg¿rl o lícil:rmcnte conlo l)ircctol de Adnrir-ristraci narial, que sorr rt'rlrrisitos bírsiccls p¿rra sct'atttot rlt: ¡tccttlltdo v pot'cttric quicncs rccibicr'ou rlivcrsrrs srrnras de Nlontcsinos l]() ptrcclctr sct t ottsidcraclos cónrpliccs. N
tratc dc un lirncionario priblico rrornbr¿rdo o h¿r strceclido en cste caso.
rlcsignaclo legal 1'lícit¿rmente, kr qrrc no
11.)
M,qnlo Auon¡rrt P¡r.H¡s
V.7. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AL DECLARAR FUNDADA LA ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS A FAVOR DE LUIS BEDOYA, NO INTERFIRIÓ ANTE EL PODER JUDICIAL,
!-l sustento del octavo col-Isideranclo del incidcnte dc exccpción de ltaturaleza de acción cs de mayor PrcocLtpación, cttanclo se Sosticne: ,,qlre,
crror e inclusivc h:rn sido fundamento de una resoh-rción externa quc collstituve tlna eridentc interferencia en la autonomía e independcncia clel Poder Judicial (...) se ha resuelto la situaciónjurídica de este Procesado por el Tribunal Constitucional extraño al PoderJudicial y con intervención de un juez que no es eljuez de la causa (...)" (el resaltado es nuesuo). las alegaciOnes (...) puedcn indr.rci| a
Al respecto, ya nos hemos ocupaclo en detalle sobre la intervcncióu clel Tribunal Constitucional al tratar sobre el tema sobre el hábeas corpus, cle tal manera que sostener que hubo una suPtlesta interferencia no ticne ningún sustentojurídico, pues lo qtle se resttelve al fir-ral cle la acción de garantía interpuesta, es dejar sin efecto una detención arbitrariamente dictada por el juzgado y confirrnacla por las instancias superiores, disponiendo en dicho proceso constitucional la inmecliata libertad del procesado y qlle se tomen las medidas pertinentes para asegllrar la concnrrencia al proceso penal, como en efecto sucedió. Es más, los hechos acaecidos con posterioridad en dicho juicio que ha terminado con las Sentencias qtte motivan este análisis, de mttestra qtle no hubo esta supuesta interferencia jurisdiccional. dejar claramente establecido que el Ti-ibunal Cot'tstitucional inten'ier-re de acttcrdo a lo qr.re serialaba la Lev de Acción de Hábeas Corptrs l'funparo (23506) r'lo prescrito en el Cócligo Proceso Constitucional que Llna persona a quien se le sigtte un proceso judicial, está plenamente facultado para interponer una acción dc garantía, como en este caso de hábeas corpus, cttando en Lln proceso judicial considerado como irregular se r,iolan las garantías sobre sus derechos fundamentales como la libertad personal. Es necesario
El pretender sostencr como se hizo en la resolución dictada por la Sala Penal Transitoria de la Corte Srtprema (incidente de exccpción de naturaleza de acción), demuestra que no se ha tenido en conside ra-
374
El
enoce
so pENAL coNTRA Lurs Bro<¡v,c or Vrv,qr<:t-l
ción los dispositivos lcgales antcs referidos que erl forma clara y terminante seriala ctrando v porqué dcbc intervcnir un.fuez Constitucional, motivo por cl cnal lo expuest-o en la resolución en nrenciíll demucstra una vcz más quc rnn<;hos proces()s son resnelt()s sin tener ern ctrenta las disposicir,rnes legales existentcs sobre el particulal', sino qrtc se dictan dc acrrcrdo a las circunstancias v a la sitrtación coutnttrral del nrolnento, a lln dc pretcndcr satislacer a de terminados enrpos políticos, socialcs o econólnicos, nras no de acuerdo a lcy, creando una gra\¡e insegrrridad lr"rrídica. El sostener que el Tribunal Constitttcionzrl es un extraño al órgano .jurisdiccional, sisnifica que no se considcra todo lo pertinente en el
Título Prelinrinar dcl Código l'rocesal Constitr.rcional ,v lo qrte estaba preristo qtre la Ler' 23506, además de lo señalado en la cloctrina sobre
este particular, es decir, que los.jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ler'\'los reglamentos segútn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos quc rcsr"rlten dc las rcsolucioncs dictaclas por elTribunal Constitucional. l)e tal manera que lo resuelto por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, al sostener que lo rcsuclto es por un ente extraño al Poder .fudicial, no ticne ningrin asidcro legal, rnáxime cuando lo que resuelva el Tribunal Cor-rstitucional aclquiere la autoridad de cosa.juzgada y cons{.ituvc prcccdcntc vinculante cuando así lo expresc la sent.encia precisanclo el extrerno de su efecto norlnativo.
V8. LOS EX CONGRESISTAS OUE SUPUESTAMENTE
RECIBIERON DINERO DE MONTESINOS _AL IGUAL QUE LUIS BEDOYA- HAN SIDO DENUNCIADOS Y JUZGADOS, COMO AUTORES DEL DELITO DE RECEPTACIÓN
Fiscales, Jueces, Vocales Superiores llspccialcs y Vocales Supremos, quienes de acncrdo a nuestlo or-dcnamiento procesal pcnal tienen la responsabilidad de denunciar, investigar v juzear-judicialmente a nivel dc Fiscalía Provincial 1' Sr"rperior, Juzeaclos y Salas Especialcs, rcspectivamente, tipilican como delito de peculado a los hechos relacionados cón las entresas de clinero realizadas por \tlaclimiro Montesinos Torres a diversas personas.
375
N1¡t
tlr
P.qcH¡s
Sirt cmbarso, el (lonsr-cso dc la I{cpública, la Iiiscalía dc' l:r Na<:i
habcr rccibido dincro al isual r¡uc l,uis Bcdova, considcran qrrc'dichas clltrcgas dc clint--r'o con{lgru'an Ia conrisicin dcl dclito dc rc'ccllt:rcirin, qrrc scr'ía la cor'r-ccta tipilicacirirr, l)rcscntiinclosc l;r siguicntr: sitrr:r<:i
a)
(]ol'rql'cso dc la I{cpLiblic;r. cncarslrckr dc intcr-¡rretal las lcvcs. clcsprrós rlc hubcl nonrblaclo courisioncs invc'stigadolas r ['.1
prcvio tr-¿imitc han clictliclo Resohrcit)llcs C,ongl'csalcs contr¿l cx (longresistas quc sul)ucstzur)entc han rccibirlo dincr
b)
[,a Fiscal clc la Nac:irin, quicn clc acucrdo a la (]onstitrrci
c)
l'-l \krcal Instr-uctor qrrc dictir el ¿urto apcr-tolio clc instnrccirin e invcstiea.irrrliciahncntc a las ¡rcr-sonas clcnrrnr:iaclirs pol la Fisca-
lía Suprcnta cn lo l'cnal, a qrricrrcs supucstanrcntc lccibicron ciinet'o los t.onsirlclAn corno :Iutol'cs clcl clclito dc rccc'lttltcitin. Si bicn cs ('i('rto qrrc cl inconstitrrcionul altíc'rrlo 10() clt'la (.¿rr"1-os tí'r'nlirros clt: la cle ta \lagrta rlisponc cn srr riltinr:r
l)lutc:
ururcia fisc'al r rlt'l arrto apcrtolio cle instr-rrccirin no prrc(lclr exccdcl ni I'ccltrcir los ti'rulinos cic la acusircri(in dcl (.ongrcso". (lotrsirlcriun()s qut: bus¿rclo cn la arrtononría e inric¡tr:nclcnr:ia qltc llt (lonstittrción lc usisn¿rn, han pocliclo rk'jar a salvo su tlisclcpancia, \' no kr hicier
d)
(lortc Strpleurir vicncn r-csolvir:ndo trn¿r scric dc incident.cs promoviclos pot'procci:rclos c inclttsivc sc han iniciaclo pr'ocesos oralcs, clcs¡tuós qttc cl flscal cniiticra clictarncn acusatol'io a algruros proccsaLos \roc¿rlcs rle la Sala I'cnal l'.spccial dc la
376
tl
prror'¡sr¡ ptNAL (oNfRA ILrts lJltrr¡rc
ltt
Vlr'¡¡.¡co
dos ¡-ror habcr- r'ccibick¡ dillel'ql. sllpllcst-an)el)tc dc \iladirnirrr N{
e\ \l (,st¡rrstr (r. kr Repnhlrc:¿.. kr t'rsc.tl(t de la Nació n,
lct Ytttir (lortc lía tic Itrstnrccitin, la Sula I'rttitl f.s¡rt'
a los Nfinistr-os dc l)efi'ns¿r c lrttt'r-ior asignuciolrcs "cxtra-J)l'('suPrrcstalcs", cuanclo los cntrerg¿rt r{t: ¿rcttcr-do al calendari
f)r¡nsreso dc la Rcpública, porqrrc cualquier anrpliación prcstr¡lrestal tic'nc c¡trc scr apr'obaclo por cste Pclcler clcl listacl
0
Dc l
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No cs concebible qrre crl la fiscalía v cn el l'orlcr-.Judicial sc l)tcsentc trna sittt:rción L-olllo Ilr t'rPttcsta :lrltcl'i()r'rlrcntc, qrr(' bl'antaudo la scgrrridad.jurídica r¡rrcr dcbcnros tcncr'. l'ls dt'cir', t:xistc ttn¿r litnrctrtable incoltcrcnc ia v contt'arlicción, soLrr-c cstr: plrti(lrlur cn l¿r liscalía r cn cl rirgano jrrrisdiccional, crr trn cvidcntc ¡rc:r-juicio a los pr-ot'csurlos ¡lcn:rhlrcr.ltc, lo qrrc cs nruv lit¡llcntulrlc que tura llrisma lisr:alíu v l'odcr-Jrrdiciul sc llcvc' a cabo cstc tipo clc inlcr pl'ctacioncs.
lls rtct nc
l¿r
e
s¿rt-io, hzlr.cr
nrcncirin quc cIr todos cstos procos()s intcrlic-
rlrisnrir I'r-c>crrlacluría .\rl-Hoc.
l.sta afirltr¿rción la acrcditanlos con ull rosulren del ¿ruto ap('r-torio de instt'trccitin dict¿rcl<¡ contl'a cx (longrr:sistas, a quicnes suprrt:stalncnt(' sc lcs inr¡rrrta habcl' r'ccrbirlo dincl'r'¡ clc Vladirnir-ri Nlontesil'ros, suplr('st¿unonte provcnicnt-c dcl tesoro ¡liblico, cs clccir, cclnsidcr-arr quc ¡rt ovictrc rlt: rul hcchcl punible , nrolivo por cl cLr¿rl lr¡ tipificau cou)o i'tutor('s dcl dclito dc r-eceptación a todos aquellos qtrc lo recibiclon par¿r str r:artrpuñ:r.
377
M¡nrc-¡
Anonsrl P¡cn¡s
,oAutos y vistos, y considerando; Que del clict.arncn actlsatorio apro-
barlo por el Clousrcso dc la Repúrblica, de la Formalización de la dcnuucia por parte dc la liisc:al de la Nación y dernás ret:artdos acompañaclos sc clesprcnckr, quc se irnptrta al dcnlrnciado Alberto Fuiimori Fuiirnori, erl su caliclad clc l'r'csicletrtc dc la Repúblic¿r clcl I'cr'ú, cl haber pt-esionadtr ctr forma irrtcncional coninntamente colt el ex ascsc¡r \''ladilniro Nlontcsinos Torres a los parlant()lttarios dc divclslts ltatrcaclas políticas, clon l:l finalirlacl cle con[ormar ru]a bancacla oficialista n]ayoritaria, teniendo cl manejo v contlol dcl (lonsreso de la República parir srts fincs ilícitos cometiclos por divcrsos fitucional-ios púrblicos drtrante su gestión cle sobicrno e irnpcdir las invcstigaciones y para la realización de estas acciones ilícitas dispuso la utilización del dinero proveniente del Tesoro Público, indebidÍrmente como parte de su patrimonio personal, dinero que fuera utilizado para sufragar los gastos (...); que asimismo, se atribttYe a los cienttnciados ex Consresistas de la República (...)' habrían recibido diversas sumas de dinero de procedencia ilícita por parte del ex asesor Madimiro Montesinos Torres a cambio de integrarse a las filas de la bancada oficialista del Régimen de gobierno de Alberto Fujimori Fujimori. (...) haber recepcionado Qrre igualntente se itnpr.tta a los clcnttnciados determinadÍrs sumas de dinero de procedencia ilícita y pro\¡enicnte dcl T'esoro Público para la rcalización dc stts campañas elecloralcs clel ali<,r clos mil (...).De olro l:tdo, en lo qtle respecta a los otros denttnciaclos (...), que en el prescltte caso, clada l¿r pcnalidad prevista eu cl artícttltr cicnto novc'nta v cuatrc) (.. ) la pclla quc se lc intpo|tdría de ser collclenaclos, r-ro srrpcraría los cuzrtro años de pell¿i Privación de libertad (...) sc lcs clicta rnaltd:rto de cornpat'ccencia restringida (...). ABRASE: INSTRUCCIÓN por Ia r'ía oldin¿lri¿r contra el ex Presidcute de Ia Rcpúrblica Nberto Fujirnori Fujirtrori, (...) r'detlr.ruciaclos por haber recibiclo dinero dc \,'la
378
Pnlnclpros ( oNsTtructoNAt.Es EN Los PRocESos
PENAT[5
V.9. BEDOYA NO INTEGRÓ I'IIruEUruA ORGANIZACIÓN O ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINSUIR COMO SE SOSTIENE EN LA SENTENCIA
l, la Sala Penal Fispecial de la Cortc Superior sostiet-rc: "Qrrc, elt cste ordcu de ideas, cn el presente caso la organizaciór-r 'lrrres, sc lidcr¿rda, cntre otros, por cl acrtsado \ladimiro Montelsitlos ltencficiíl zrl t'uantencr al Sobicrtro de ese cntonces, pat'a lo cttal cclntó con la participación dcl acusado Ltris Guillcr-mo lledoya dc Vivanco (...) o.itando que salga elcgido Alcalde de N4iraflores, opositores políticos al Sobicrno de ese entoltces, como cran Jaime Salinas Scdri I' Fernando furdrade Carmona, viabilizando con ello la reelección del Presidente de ese entonces. A lo anterior sc abona, lo argumentado al respecto Por la Corte Suprcma, en su resoluciírn (...) en la cxcepción de natrtraleza de ¿rcción (...) clonde el Supremo Tribunal en la ejecrttoria slrPrema deja sentado que flu,ve cou claridad que cl procesado Vladimiro N{ontesinos Torres tcnía el manejo de caudales (...) con lo que se cumple la vinculaLln cl punto ñ/.
ción funcional exigida por el tipo de peculado (...) tratandoser de un delito perpetrado por una organización delictiva (...) motivándose la remisión dc las copias pertinentes al señor rcpresentante del Ministerio Púrblico".
No se ha demostrado, r"ri mucho mcnos indicado cttál cs el sttstento para considerarlo como supucsto autor de los delitcls dc asociación ilícita y contra la volnntad popular, como estaban oblieados a haccrlo. La l'cunión eventual o co}.l.tntural entre Bedo,va con Montcsit-tos'Iorres, cn nroclo alguno puede servir de argttmento para prctender sostener que intesra una asociación ilícita, sin indicar cuáles son los hcchos en los qlle se funclamenta para llegar a dicha conclusión; esla sitrtación le ocurre a rnuchos procesados por diversos delitos, en los que Para agravar su situación.iuríclica son denttuciados 1, procesados, por asociaci<1n ilícita, cnanclo no concrlrren los presupllestos para stt configuración. El salir elegido después de un reñido acto electoral, no significa que es ilesal su clccción, ni que dicha victoria.justifique quc Alberto Fujimori saliera rcclegido; porqlle no existió nna supuesta relación de cartsa efecto entre ambasjustas electoralcs, más arin si Bedoya no pertenecía al partido dc gobierno en mención.
Iln el'delito de asociación ilícita no basta indicar qrte se ha come tido, sino que losjuzgadores que han dispuesto qlle se denrtncie, deben
379
M¡nlo
A,\rc-rtit rt
r P.rt H.rs
ilrdical r:rrálcs s()11 los actos o condllctas quc constituvan reqllisitos para encuar|ar dcntro dc los alcances rlcl artír'tr[o 317 del(].P., nrhxinrc si ha siclo lir nlisrna Sala I'cnal Transitoria dt'l¿r (,oltc Srr¡lrcrn:r qrricn e u r.e i[r'raclirs cjcrrrltlrías lra prccisitrio los yrrcsrr¡ltt('st()s (luc clcbt'n tellcl's('('lt corrsirl<'r':r<:iórr ¡;irr-:r lrr configrrr'¿rt:irin clc l:t irlrlicaclu llgrrt'u rk'lictiva, l
l)t'acrrt'lrl,,.r
l'.sta rlccisirir-r dc anrpli:rr lit ckllrrncia pot'los nrcnc.iorrarkrs rlclitos, dcbiri hacello:r ¡rcrliclo dcl Fiscal al curitir srr acrrs¿rcirin olal dc acrrcldc¡ con kr ¡lresr:rito crr cl ¿rltíctrlo 2(j5 clcl (.ticligo clc l'r'ticcrlinlicntos Pcn¿rIt's. l't'ctt'trclel- birsar la sentcnciu rnatt'r'i¿i dc cstc anlilisis. cn la resolrrci
Si la Sala ['t'rr:ll Strpcrior' l.spcr iul estalra (]ol'l\'(f ncid:r rlc l¿t comisirin dc lt,s ilírritr¡s ¡lt'rtalt's iurputados, arul r:lrandr¡ no lo solic:itara el Fiscal, 380
Pnr¡i( tpros
c oNS
lru(
toNALEs EN Los PRo( t5()s PENAI
Es
dcltieror-r precisar los sttpttcstos actos o colldtlct.as realizacl;ts por cl Proccs¿rclo Ycncttadt'arltts dctrtttt rlc los rcqtrisitos qtte sc reqrticrcn para l:r tipilicacirin, puc-c no basta la irlvocacióll de ul] dctct-trtitrado artícrrlo del (lórligo l,c--n¿tl para quc sca r:orrsiclcrado collro dclito, c()lllo larttt'trlnlllclulcntC srrcc(lc cll alglln¿ls Oltoltrrrticlztdcs al rlat'irlii:io a tlll Pl-o(cso Pen;rl. ltara qrrc al [irr¿rl sc dcl.ntrcstrc qtrc la irtrlttrtaci
el rnisrno considcratrclo qttc sin'c dc stlstellto PaIa cste pedido, sc sosticne: "qtre dicha aprcciacitirl crróllc:l sc dcbc ell grall medida a lto hal)cl'se c
ctuurto a quc l.rris IJerlcxa r-ecibiri cl clinc¡t-o cic \lontcsiltos, coltclicioriaclo para qllc políticanrc'ntc sca neirtl'itl. lli siclo clcsvirtttirrla cou dct:laracioncs c.ulitidus ¡rol rll ('n clivcrsos triccli<.rs dc contitnicacitiu, qltc se acljrrntiu'c)n oportllnatlteltte ul proc.cso el) colltra dc l¿r t'ecltlcción dc Alllertci Frrjirlrtiri v qtt(' uti ilatl tlrct'ccidtl uitrQ-ittr¿r tncltcititl tln las setltcnt:i¿rs, v¿r sca para zlccpturl¿rs o clesurctrtit'lirs conlo cst¿tbatl oltli¡4arlos a haccrkrs. Pcl'o cst:r inrltrrtac.iórr rlcja dc lcncr sustcllto con los acttls qtte rc'alít(t conlo Alcaldc dc Nliraflor-cs, quc conoboran sr.r itrdcpcndcucia I ¿rrrtononría autc cl golticrtro clc ttlrllo. [.-n
Rcs¡tccto a la srrptrcsta arrrcla cn cl spot prrblicitario sollrc sct¡ttriclacl cirrclacl:rna para qut: rclucrce srr c¿rudidatur¿r colno Alt:alrlc sc basut'l sol¿ntentc ctr la ilrstmctir,a clc Yl:rdirnir'
38l
M,qnrr) ANaonrrrr P¡cH¡s
adjuntaron rlocumentos con los cuales se demuestra la falsedad de esta imputación. Es más, cuando se tomó conocimiento del conlenido de la rcfcrida declaración, sc solicitó una confrontación y ctrando se dispuso se llevc a cabo dicha diligent.ia, N{ontesinos sc negó a respondcr, basándose en sn clcrccho cclnstitrrcional de guardar silencit-1, rro corroborando su afinnación, ni pcnuitir su aclaración clesclc cl punto dc-'r'ista proccsal, de nranera dirccta.
382
CnpÍruro Vl
PRONUNCIAMIENTOS ANTE LAS VIOLACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DEBIDO PROCESO Y OTROS, EN RESOLUCIONES O SENTENCIAS DICTADAS POR EL ORGANO JURISDICCIONAL
VI.I.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN HABEAS CORPUS QUE INTERPUSO LUIS BEDOYA ANTE LA CONDENA POR SUPUESTA COMPLICIDAD EN EL DELITO DE PECULADO, AL HABERSE VIOLADO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
If acemos ref'erencia al proceso constitucion¿rl dc hábc¿rs corpus quc planteara Lrris Bcdor''a de \rivanco contrÍ.r los \bcales clc la S¿rla Penal Tr-ansitoria de la Cclrtc Strprema, cluc declarri no haber-nuliclad ¿r la sentcncia dictada por la Sala Pcnal Especial de l¿r (lorte Superior dc.fusticia de Lima, violándosc el principio constitucional dc lesalidad pcnal, al verificar nna interpretación extcnsiva, m¿is allá del tipo penal previst
M¡Hro ANroqrrrt Pec¡¡s
r:ompatibles. l,a ley perlal seriala en fbrlna expresa qlrc el autor dc pecul:iclo sólo ptredc ser el liutr ionalio públir;o a qtrie n por t-azrin de su cargo le han sido confi¿rclr¡s carrclalcs o cfcctos del li]stado v r¡rre hrcgr) se zrpl'(F pia para sí o terceros; I ante la irn¡rosibilidad-iuríclica rlc rliclta autotía, tarnpoco Bedoya prrcdc ser tonsidcl'¿rdo conto crim¡rlit't.
Tal como lo hcmos r-r:fcrido Nlontcsinos fr.re r:oudcn:rdo por rtstrrpación clc firnciones al o
!,n las sentcn(:ias que motiva este análisis se lo condcna por habe r -féctrica ocupzrclo dc facto Ia l)ircr.ciórr dc -{dnrinistración cle la Oficina del SIN, ¡rara adrnir)istrar el nrismo dinero ilícito que nroti\'(i la condcna por usllrpzrción de fiurciones. l-s decir, una octrp¿lción de factc¡ clistir"rta. Quc por los misnros hechos otras personas son proccsirdas por dc lcceptación.
de litcl
l-n cl proceso cle trsurpación de frrnciones, el que mcltir'¿r cstc análisis y el dc leceptación se sostic'ne exprcsarncntc quc N{ontesitros nr:rnejurba o teni¿r dinero ilícito. El principio cor)stitLrcional de lcgaliclad -cntre ot-l'os- ha sido r,iolado, clcsclc e I aut.o apertolio dc instr rrcción, cn lzr scntcncia dictada pclr la Sala Penal Especial Supcrior r la Sala I'eual Tiatrsitoú¿i dc lii (lortc Suprem:r, como lo hemos expLresto aur¡rliurmcntc.
Ianrcntablenrcntc, el'fribtrnal Constitrrcional, llcqado cl momento e n qlle debr:ría el-lmendar esta glavc violación col'lstitucional, por de cir lo rnenos, clebió declarar nula las sentencias y disponer nuevo juicio oral a fin de que se verifique una correcta interpretación del artículo 387 del C.P., máxinrc cnando sienrprc tienen corlro sustento las c.jecutorias delTribrrnal Constitr.rcional cspañol, qrricnes lran rr:suelto de Ia m¿r.nera antcs rcfel-ida en los procesos cn los crr¿rles cl órgano.juriscliccional no respetó el principio dc legaliclacl y,cl debiclo proceso, tal co¡ncl lo han hccho cn otl-o.s casos, anrrlando la scnlcnciir o lo actuado. Por lo qrre cr-¡nsiclerarnos qlle en esta oportunidad a Ltris Bed
384
Pnot.tuN(.t¡,rrttNros ANT€ tAs \'rorA( r()Nlts L)tL ptlNC.lpto DE Ltc;AlDAr),
V|,1.1. Resumen
de sentencio dictodo por el
Tribunol
Constitucionol en moyorío
lll 23 clcr ntx'icmbre dc 2(X)4. rl -flibrrnal (bnstitucional dicta scutt:ncia de clalandr¡ infirndada la de mancl¿r cn uluvor'ía (3 r'otos): cn (:ll'lto qrrc, dos dc srrs nlicmbr-os son clt' la opinirin qtrc dcbc anrrlarst' [a-. scLltcucia
scntcrrcia, r'cspr-'tanrlo ei princi¡rio dc lccalirlacl, cn aras dc tur¿r cstri< ta irpli<-ación clc la lcv pcnal, sostcniendo en rnal'oría:
"(...) 8. De ahí qrrc solo excepci
tir.'a sol
toÁ.
M,qnro ANaoftrrrr P¡r'H¡s
públicos, la postcrior recepción dcl dinero por parte dcl recurrenre no ptrede ser considcrada una forma de participación en cl clclito de peculado.
l0' Fll Tribunal crlincide con lo señalado en la scrrtencia cr.rcstionacla en el sentido de que si se confieura, en cl caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que forrnallnente Vl;rdinriro N{ontesinos Torrcs ocupaba el carso de Asesor II de laAlra Dirección dcl ser-vicio cle Inteligencia Nacional, en rcalidad, c'jelcía de hecho laJefatura clel sIN, cargo que le permitía la custodia v administración dc fo¡clos pírblicos, por lo que puede considerársele sr-1je to acri'o clcl clelito, tal como lo prer'é el arríctrlo 387 del Código pelal. 11. Asimismo, tampoco puede afirmarsc, como lo hace la parre demanclante, quc la rccepción de fondos pirblicos fue posterior a la consumación del delito de peculado. Por el contrario, la consuma-
ción del delito de peculado se da, e' el prescnte caso, c.ando \'ladimiro Monresinos hace entrega de los cauclales públicos al recurrente, momento en lo que ellos salen de la esfera del dominicr estatal, consumándose, así, el peculado, por lo qllc no tiene sustento Ia alegada vulneración del principio de lcsalidad". Vl,I .2. Resumen de volos diclodo en minorío por dos miembros del Tribunol Constitucionol a) En tanto q'e, Llrlo de los \.otos en minoría emiriclo por el Dr.J,an Bardelli l,artirigoyen, sostiene: (...)
"1. Lajusticia penal no puede ser arbitraria, r,a q'e tocla persona sabe que no podrá ser condenada si no existe trn crelito v rl.a pena l¡jados en una ley pleria. (...) 6. Este fundamenro contrar.iene el principio de legalidacl al establecer que losjueces pueden crear delitos. El origen político clel principio en cuestión radica en la división de poderes qtre separa de manera clara las funciones de legislador yjr.rez. En tal senticlo, a este último se le priva la posibilidad de crear delitos o penas. 7. Pese a
q'e, conforme lo establece la sentencia en mayoría y reiteTribunal constitucional, no puede clictar
rada jurisprudencia este
3Bó
Pno¡luNctanlrNfos
ANTE LAS vloLActoNEs DEL pRrNctpro
t)t
LEcALtDAD,
pronunciamiento tencliente a determinar si existe o no responsabiliclarl penal der un inculpaclo o scntenciado, ni efectnar la calificación pi:nal, toda vez que estas son lacultades cxclttsivas de lajurisdicción pcnal ordinaria (...), dcbo nranifcstar, quc ha scntenc:iado al accionarltc por peculirdo a título cle cómplicc, a pcsar cle qttc para qlrc se cr-rnfigulc el
(.) 11. I'-n t¿rl sentido, consiclero que la Scntencia de la Clorte Sttperior y clc lir Cortc Suprema cle .fusticia, deben ser declaracias nulas por este
Ti'ibunal, al cleclarar firndada la acción cle hábeas corpus rleducida por el accionante Luis Bedo-va de Vivanco, ya qLre la inobsenancia de una sarantía constitucional, r'icia de nulidacl absoluta las sentencias". b) Mientras que, el voto dc la Dra. I)elia Revorcdo Marsano, sostiene: (...)
1. Constituye plecedente obligatorio quc vincula inclusive a los magistrados de este'fribunal Constitucional (...) v otros, cn los que se rec()noce la competencia dc este colegiado para entender la tipilicación penal realizada por la autoridad -judicial en los procesos (tanto requlirres c()mo irreeularcs) de hábeas corpus, cuanclo dicha tipific:rci(rn nrlnera el principio cte lcgaliclad penal v los derechos fundamentales de la pelsona (artíctrlo 2, inciso 24, d) de la Constitución. Discrepo, cntonce s, de lo cxpresado en la rccurrida y cn los párrafos pertinentes de la Sentencia, en los qr.re parece recortarse esta atribr.rción ¿rl Ti-ibunal L-clnstitucional. 2. Opino -en discrepancia con mis colegas- que la usr,rrpación de funciones pírblicas no conrierte al ttsurpador en funcionario pirblico y que el artículo 387 dcl Cócligo pcnal exige puntualnrente que el [uncionario púrblico arlministle bicncs públicos "por razón de sn cargo". Inter-prctar lo contrario es apar[arse del texto claro, expreso y literal dc la.ley penal y rozar analogías prohibidas por la (lonstitución.
(
.)
principio de ieualdad en la tutela omite explicar la aparente contradicción.judicial
4. En cuanto a la rulneraci(rn del
jurisdiccional,
se
387
N4.rBro
Auorl r
['¡c ¡¡s
que alcua cl re(:urrcnt-e, refclida a la tipificación dc los lnismos hcchos
corno rlelito dc ¡rcculirdo elr sll cASo, \¡ corno ctelito dc rcccptircirirr
cll tltros"ilSt)'
Vl.l.2,1. Sentencio dictoda en mayoría, sosl¡ene que Montes¡nos ero Asesor pero en real¡dad, eiercío de hecho, lo Jefoluro del SlN, corgo que le pem¡tío lo cuslodia y odministroción de fondos públicos, por lo que es suieto oclivo de peculodo, Fls el caso que rl) srr oportur-lidad se ha dcnrostl-ado qrrc los funditrncl'ltos esgrirnid
Esta solttcncia lo considcra couro arrtor rle peculado prlr habcr clcupado clc facto o clc hccho el carso clc.fefc dcl SlN, imputacióu qrtc sc sostu\'o dru'alltc todo cl proceso, sitt considcral que Nfotr[csitros haltía sirlo condenado por- usrrlpación dc filncioncs al habcr ocupildo rnatcrialmcr-ltc el re f'cr-ido carso sin nornlrrauricnto o dcsignación lcual, pescr a qrrc firc rrno de los argrrulcntos cscnciales parir la funclalnentación de l¿r violaciórr del ¡rrirrcipio cle legalidad. Sustcnto que cssrirne l¿r sentcncia en lnavoría, no sc ajusla a la verdad.
nrotivaron el hábeas cor pus, sc le imputó a Nf ontcsinos rula ocupación de fncto complctanrcr-rtc clistinta a la antcrior, est() es, la Dirccción dc Administraciírn clc la Oficin¿r Técnic;r dcl SIN, qrrc drrrantc tcldo el proccso no sc hizo mención, sino rccién en las scntencias. Fls dccir, el 'fl'ibrrnal Cor-rstitucional strstc-nta su fallo e n una ocrr[,¡rs suntcncias que
l5o. Sentenci¿ del Tribt¡nalConstitr.rcional, Exp.2758-2004-HC/TC,23 de noviernbre dt Jtrrispruclcncia en Nlateri,t Peltal-Tril¡unal Constitucional, Prir-l¡er Serninario del (.entro de Estuclios (-onstituciorrales, Lima, mayo, 2005 (Control Con:tituc ir¡nal de la tr¡,rriira< ión pcnal), ¡r. 29.
2[)04, err Selt'r ciót¡
3BB
Pl
t)t tt(iAtttJAt), ...
paci(in dc facto o de hecho de tur cargo cotnpletarncnte difcretrte a lo qrrc sostit:rrcn la.s sentencia.s l a lo qrre motivri el ¡lroct'so col'lstilucional clc hlibeas corpus. Sc ha clcrnostrado r¡rc N{ontcsiuos.jaurás arltnilristr
lol) por r:rztin dt: ciugo [tte cstatal; ] pol otro lado, la l\tetrte Partictllal' tcnía srr c¡rigcn cn divel-rios hcchcls clclictivc¡s, colro ha qucrladrt plena-
ltleutc cstablccido, al ternel en su poder írnicalncntc dincro ilícito conto ha sido reconocidos en divcts;ts seutcucias. Adcnr¿is, cn las sentencias de ttsrtrpacirln de fitrlt:ionc.s I' las qtrc motivirn este análisis ha quedado cviclcnciado quc el fundarneltto que se csgril-ne es qLre l\fc¡ntcsit'tos al octtpar dc facto la.fcfatura o la Dirección dc Adrninistración del SIN, scsún el caso, ha sido ítnica y cxclrtsivamente para Ia adrninistrac.ión o crtstt¡dia de los fotrdos qtrc fireron apropiados ("dcsviaclos") por los ftrncionarios dc las rlirersas cntidarlcs estatalcs v qrre han dado lugar a que los autores sean plOcesados por peculado.
En r-calidad se prescl'ltzr uua contradicción clltre el considcrando ocho 1'cl oncc, desclc t'l nrcrrncr-rt-o cn quc sc ha vt:t'ific¿tdo ttti¿r intcrpretacirir-l il'razonablc c incourpatiblc con el ordenaulicnto t.onstitrtciotral, al vclificarsc ult?t interprctación extensiva. r('\pc('to a pt'etcttder cot'tsidcLar-conlr) Arrtol'de peculado a un funcionalio dc facto, r,uando dicha nomra pcnal ni la doctr-ina nacicxral o cxtratticra no pcrnritc qltc estc tipo de intcrprct¿rcion, porquc sc ¿rpal'tll del tcnot'literal cxprcso del rrrtícrrlo 387 (1.P.
lo senlenc¡a en mayoría, se sosllene: "la consumoc¡ón del delito de peculodo se do, cuqndo Monfesinos entrega de los caudqles públicos a Bedoyo, porque salen de lo esferc de dominio eslatol, pot lo
V1,1.2.2. En
que no tiene suslento lo alegada vulnerac¡ón delprin-
cipio de legolidod".
a)
l)e actrerclo a lo actuaclo cll este l'otros proccsos, sc dcsprcndc que las entrcqas dc dinero [tte prodttcto cle cliversos delitos y de pcculado, y los t'esponsables están sierndo.juz-uados conto aut()rcs dc tal delito, porqllc cuandr,r cllos se apropian de 389
M¡nrc¡ AuoHrrr P¡cH¡s
dicho dincro, es qlle salen de la esfera estatal, por ser un delito de rcsultado instantánecl.
b)
Si se accpta estc plalltcalniento que el dincro rcr ién s¿rle del dominio cstatal cuando N{ontesinos los entresa v c¡ricnes l
o
¿llr-r
quó condiciirn quedarían Ios quc están sicndo procc-
sados por pectrlarrlo, qtriencs se apropiar-on del dinero que
lo recibieron para qrre lo adrtrinistre n cn los \finisterio dc Defensii er htterior r los Jefes de los Institrrtos -\rnrados, cuanckt fueror-r remitidos al SIN, pcro direct¿lnlente elttregados a \lontesinos?
¡ .
;No
se habría consum¿rdo
dicho clelito?
¿Al no haber delito prer.io de pcculado, el dinero que recibió
N{ontcsinos era lícito?
.
;Si el dinero es lícito, porqué dichos funcionarios están siendo procesados por peculado que es un dclito clc resultado instantáneo?
.
;Si cl clincro "desviaclo" fue en nuevo soles, por qué ncr explican las razones.jurídicas y lóuicas por las cuales se convirtieron cn clólarcs ¿rntes de cntregarlcl a Nfontcsinost
.
;Si los funcionarios lcgalmente nclmltrados encargados dc ctrstodia se apr
r
;Porqué no explican que otras sentellcias reconocen expresarneltte qr.te Nlontesir-los tenia sóio dinero de procedencia i1ícita?
que de ocuerdo o ta doctrine nac¡onol e internacionol, como lo soslienen las sentencios molerio de onólisis, elfuncionorio de fqclo es aulor de peculodo
V1.1.2.3. Tombién señolon:
a)
El delito de peculado se consurna cuando se ejecuta el verbcr apropiar por parte de los funcionarios que lo recibieron por 390
Pno¡¡uncl¡r¡l¡NTos ANTE LAs vtotActoNEs
DEL PRtNClPto DE LECALTDAD, ..
razón de su cargo. No se ha acreditaclo quc Montesinos lo hubiera recibido por razón de stt carrro, sino de acuerdo a las sentencias, por habcr ocupado indebidamente los carsos tle Jefe y l)irector de Administración del SIN, para administrar úrnicamente el dinero ilícito.
b)
Cabe prccisar que las citas fcrrnlrtladas en las sentencias que motivan estc :inálisis están rec:tlrtadas conforrne sc ha dcmostrado, porquc los autores que se mencionan no sostienen que un funcionario de facto o de hecho pueda ser considerado como ¿rgente activo del clelito de peculado. Pero la sentencia dictada cn rnavoría por el Tribunal Coustitucional sostiene que \ladirlriro \lontesinos:
1) 2)
Es r.rn
3)
Esta posición -segúrn se sostiene- se cncuentra srtstentada en la doctrina nacional y extranjera, qlre se mencionan ell los fallos enritidos por la Sala Penal Supcrior Especial y la Sala f'enal Transiloria de la Corte Snprerna.
funcionario que ocupó de facto el cargo deJefe del SIN.
Que se apropió de dinero que estaba bajo su custodia de hecho y que había sido entrecado por los funcionarios qtie lo recibieron por razón de su carp;o, por lo que es autor del delito dc peculado,
c)
Lamcntablelnente han sido indtrcidos a error, pues tal como lcl hcmos :rcrcditado al consignar etr fortna completa y extensa la cita dc dichos autores, se demnestra quc no sostienen tal argumcnto. l-s más, no hacen ref'erencia alguna a que el delito de peculado es de resltltado instantáneo, cornetido por los firncionarios quc lo recibierotr por raztin de stt carqo. Como si lo sostuvieron en una sentencia anterior en forma expresa, cn una accicin de hábeas corpus inlerpuesta por l,uis Bedoya.
d)
lncurren cn gra\¡e error al considerar que octrpó de facto la jefatr-rra ctel SIN cuanrlo la sentcncia quc Inotivó el hábeas cor-
pus sostiene que ocupó la dirección dc la Ofrcina Técnica del SIN. Es decir, son dos cargos completamente diferentes. e)
Aimismo, en el punto l2 sostienen "qne la conducta incriminada al recurrent.e estaría tipificada, ade más, en el artículo 385 391
M¡nro Avor<¡rtt P¡ct¡¡s
inc. a) de la Ley Nq 26859, Orgánica de Elccciones (...). F.s cl caso, quc prctcnrten cousiclcrat'lo conto autor dcl dclito col'ttra el [)ct'echo de: strli-¿rgicl, uo ticnc sustel]to :llgtttro, Prtcs llo l)asla sostotrcr que cs aplicacitin tal o cual figrrra dclir:liva, sinrt qrrc dcbc indicarsc cuál cs Ia condlrctir o ¿lclo itrputarl
l)icho
rlispositivc-r, señala quc son atttort:s cle este
[,uis Bedova, en.junio de 1999, no tenía ningíur cargo quc se nletrciona en dicho artíctrlo, ni muchcl nlenos ha realizado algrin acto dcscrito en aquella rlol'ma, motivo por cl cttal resttlta irtadmisiblc qrte se disponga que formalice ulla dcurtncia ante Ia fiscalía pol'tlll hecho qtle cs atípico.
V1.1,2.4. Los votos en m¡norío, se pronunc¡on porque se decloren nulas los senlencios ol hoberse acred¡lodo lo violoción del pr¡nc¡p¡o de legolidod.
a)
Expresamcntc, señalan qlre el artículo 387 dcl (). [)., precisa quien o quicncs son los atttorcs y clolllo se conlctc cl delito dc peculado; \,asimismo, sc viola el principio dc igtraidad, al nct clar rrna explicaciór-r cl por qtré las mismas clltregas de dincrcl verificadas por Nfontcsinos a divclsas persoltas, cc¡ntradictoliamente un mismo hecho, csjuzgaclo colno pectrlado v rcct:Pltlción, por c'l mismo PoderJudicial, cn forma paralelir.
b)
El Tribunal Constitucional en sus fitudamclltos sostieuc qttc la diurensión strb.jctiva deldcrccho a la lcgalidacl pcr"ral uo pttcclc est¿rr
al lnarscll de los dcrechos protcgidos por
l:r
jtrsticia
constitucional frcntc a supttestos como la creaciiltt de delitos o faltas y sll correspondient.e agravación o, itrclrtso la aplicaci(rn 392
frRoruuNct,lvr¡NTos ANTE LAs vtoLA( roNts t)EL pRtN( tplo DE LEGALtDAt), ...
dc dcterrninados tipos penales l-lo contemplados en elkrs, precisando que el análisis que practir:An n() es el equivalente a la dcl Jucz penal, pero sí sc lcs r-cconocc: la conlpetencia para vcrificar la tipificacicin llevad¿r a t:abo pol cl ór'eano.jurisdictrional (ploccsos rcgul¿rcs o irr-c¡4rrlarcs) c)
[)ara tal cfcr:lo. hacen rcfcrcncia a senLcncia dictada antcriornrente v lcl rcsuelto por la (lortc lnteranrcricarla dc l)ercchos ]lrrmarros
sobre cl particular, cs dccir, que se rcconoce la facultad que tiene lajusticia constitLlcional cuanclo el óreano jurisdiccional cn una rcsolución o scntencia alécta el principio de legalidacl penal, al aplicar un tipo penal o imponcr Llna pena, aparuindose de Ia literalidacl del rnismo aplicando un dispositir,'o legal que mediante la interpretación fbrmulada pol el-juzgador es manifiestamcnt.c irrazonable y contraria a la Constituciírn, comc-¡ en estc caso, puede ser
En dichos votos cn minor'ía se prccisa quc la lcy no faculta para que un.|ucz cree clclitos;y cl hacello viola cl principio de lcgaliclad, y ante la inobser-t¡ancia de ulla garantía constitl"rcional, vicia de nuliclad absoluta dichas sentencias, al verificar la vul-
neración de los dcrechos fundamcnt.alcs. N{otivo por el r:ual en cstricta aplicaciór-r del principio dc legalidad sostiene que debe dcclararse nula I¿r sentcncia. e)
Scñalan que al ir-rtcn'cnir en un proceso conclrrido, lo hacen con l¿r llnalidacl de subs¿rn¿tr una ¿rrlritraricdad, porque el hábcas corpus es para prot.egcr los derechos fundarncr-rtales en los casos que scan vrolados por los.jrreces cuando no obserr,an las mínirnas garalltías quc deben ser tornadas cl-r cuenta crl todo proccso.juclicial; r'al conrprobar la afcctación de los de rcchos constitucionales, disponcn quc sc anule la sentcncia y se llo'e a cabo tur nucvo -juicio a fln de que lespcte el debido proccso, inch.ryendo el principio de legalidad, es decir, el respcto a los derechos fundamentalcs dc cualquicr procesado.
0
Precisa que un nsnrp:rdor dc Íurrcioncs r-ro pucdc ser convclti-
do en luncionario pirblico porquc accptar csta situación vulnera lo prescrito cn cl artículo 387 del Cridigo Penal que es un texto claro expreso y literal de la ler,l Porquc el autor v el hecho o 393
M,qnro A¡¡onertr P,qcs¡s
conducta ptrnible deben estar designados de lnancra cxpresa y preüa en la ley, interprctarlo contrarialncntc es apartarse dc ella.
Vl.l.2.5. Ejecutorios diclqdos por el Tribunol Constitucionol perueno, español Y Corte lnleramericQno de Derechos Humonos, onle senlencias o resoluc¡ones que violon princ i pio s
c on st¡tuc io
nole
s
respecto, cabc pr-ecisar qr-re el Tr-ibunal (lonstitrtcional al dictar la Serntencia de inconstitucionalidad en rnateria de lcgislación antiterrc,rista, sostuvo en:
N
'45. El principio dc legalidad exige no sólo que por let'se cstablezcan los delitos, sino tarnbién que las conductas prohibidas cstórt claramente delimitadas en la le1: Esto es lo que se conocc como el mandato de determinación, que prohíbc la promttlgación de leyes penales indetenninadas, y constituye ttna cxisencia exprcsa en lttlcstro texto constitncional al requcrir el literal d del inciso 24) dcl artículo 2q de la Constitución qLre la tipificación previ:r de la ilicitud penal sea 'exltresa e inequíuocn' (lex certa). 46. El principio de determinacióu del strpucsto de hecho prc\isto en la Lev es una prescripción dirisida al lesislador para que óstc dc¡te cle signif rcirdo unír'oco v preciso al tipo penal, dc tal lbrrna qtrc la actividad de snbsunciór-r dcl hecho en Ia norma sea verificable con relativa ccrticlunbrc. Esta exigencia cle 'lex certa' no puede cntcndcrse, sitr cmli¿rrgo, cn el sentido de cxieil del lcgislador una claridad v precisión ¿rbsolrtta
en la formulaci(rn de los conccptos lcgales. Ello no cs posible, pttcs
la naturaleza propia del lenguaje, con sl.ls c¿rracteríst.icas dc ambigüedad y vaguedad admitcn cierto grado de indeterrninación, mayor o menor, segírn sca el caso. (...) 47. En definitiva, la certcza de la ley es perfectanlente conrpatiblc, en ocasiones, con un cierl.o margen de indeterminación en l¿r {clrmulación dc los tipos y así, en cfecto, se h¿r ent-endido por l¿r doctl'i-
na constitucional. (...) "351. J5r
Exp. 010-2002 Al/TC, sentenci¡ del TribLrnal Constitucional, en ibidem,
394
p.27.
PnoNUNcl¡,tltrNtos ANTL LAs vtoLACtoNEs
DEL pRtNClpto
Dt LtcALtDAD. ..
Hemos expuesto lo que ha sostenido el Tiibunal (lonstitucional, sobrc todo al referirse al principio constitucional de lesalidad, precisanclo quc las conductas prohibidas deben estal-claramente estableciclas en la ley; r,cn alqrnros casos es pcrl'ccüunentc conpatil)lc con un cierto rlr;u'gell clc indctermirración. Pero la sentencia senala qtre artículos clel Cócligo Penal adrniten la posibiliclacl de qtre existan tipos abiertos, tienen el carácter de indeterminado, lo que no srrcede con el artículo 387 del mismo cuerpo de leves, porquc no es un tipo penal abierto con)o hemos analizado ant.eric¡rment.e, sino todo lo contrario las conductas pl-oliibidas se encuentran claralnentc delinritadas en cticho dispositivo legal y no queda ninguna duda que el funcionario de facto no puede ser autor de peculado.
En otra sentencia dictada por el Tribunal Constitucional a raíz de una acción de hábeas corpus int€rrpuesta contra Ana María Polack Peña )'otros, en el punto 2 y 4, se señala: "Sin embargo, de lo exptresto en la demanda se desprcnde que el hecho calificado corno secuestro no lo es, y que la nradre recuperó su derecho dc cjerc.er la patria potcstad sobre su hijo al habcr fallecido el padre, salvo que sc huiriere deternrinado o detennine, en el proceso correspondiente, su incapacidad para ejcrcer dicha facultad, hccho que no ocurre en el caso de arrtr-¡s. (...) Aclcmás, es pertincntc señalar que para la configuración clel ilícito dc secnestro, tipificado en el a.rtícukr 152q clcl Código Penal, sc requicre que el agclrte ltrive de libcrtad a ulla persona, sin dcrccho, ntot.ivo, ni facultad quc pueda justiflc¿rr dicho acto. (...)"35:. Asinrismo, el Tribunal Col-lstitucional en otra scntencia dictada en Ia acción de hábeas corpus pr-esen[ada por Vicente lqnacio Silva Checa, cn el pnnto 3 y 4 clel mbro alcanccs constitucionales de la libertad personal sosticne: "3.
Ajuicio delTi-ibunal Constitucional, las exisencias de lesalidad y no arbitraricdad de la detenciónjudicial no se sarisfacen únicarlr€nte porquc ósta haya sido expedida por lrn Jnez competenr.e, 352 Exp. 400-2003-HC,/TC, t-irna, Salgari Hipólito Hinostroza Cordero (en CurÉan¡2, procesos Lc;s const¡tuc¡onales de /a libertad, cit., p. 177).
395
M¡nro
A,vronr,
rl t P¡c¡¡s
pues si bien el eleme nto cle la cnmpe tencia judicial constittlyc tllto de los elcmentos qtre ha de arralizarse a efectos de evalttar la arbitralicclad o no de la privación de la libertad, tarllbién existcu otros etktmentos qrre sc tiencn qtre tonral cn consideración, lcls quc varían scqúur set tratc dc una scllt('nci¿t (:oltdcnatoria o, Ilor cl colltrario,
dc utra dctcnción iudicial ptel'ctttiva. 4. Sin ernbal'go, antcs det cvalttar si, cn el caso, la dctención.ir-rclicial prer.,entiva dictada contra el actor rtthrera stt dcrecho a l:r libertad indiviclual, el Tribunal Constitucional estitna preciso declarat que la comprensicin clcl contcnido garantizado de los clerecltos, esto es' su interprctación, debe rcalizarse confcrrme a los alcances del principio cle trnidad de la Constitución, pues, de stt,vo, ningútn precepto constitrtciot-ral, ni siquiera los qtre reconocell derechos fitndamentales pucdell Scl'interPretaclos por sí lnismos, como si etlcontraratt aislados del resto de preceptos constitucionales. (...)
!.n este sentido, una visión de conjur-rto, que ligue la realidad concreta con las disposicioncs y principios constitttcionales, no dcbe pc'rdcr de vista qttc los dcrechos fttndamentales no sólo constituyen derechos strbje tivos que se reconocell a las personas, sino qtre también cumplcn tlna fttllción ob.ictiva, por ctlanto repre scntan el sistcma material de valorcs de nltestro ol'dcnamiento constilucional. (...) ". En la rnisnra seutencia, el l)ocl-or N{anuel Aguirre Roca emitió ttn voto singulal':
"4. I)cbo agregar que lto hc encontraclo en los prourttrcianrientos jucliciales emitidc¡s eu el proceso penai que origina cslos autos, lli en los.judiciales qr.re corrt:lt ctr los tlrismos, ni tarnpoco en la S del TC, que no sltscribo v qtrc origilla este voto singtrla¡ explicación juríclica convinceute de qttc la irnpugnada imputación dc "peculado, se¡a técnicametlte soste niblc. E,n nri opinión (y'no sou pocos los espccialistas quc, en la materia, cotrcuerdan cotrmigo) no parece factiblc que el bencficiario de esta demanda, no siendo fttncionario priblico, ni habier-rclo tcnido cn srt aclministración el dinero entre$aclo por el cittdadano N{ontesinos Torres, pueda estar comprendicto en tal tipo penal, ya sea c:oltlo instigado¡ autor, coatltor o cómplice . La reela dc la inrotnun,icabilidad, recogida en el artíctrlo 26e 39ó
II¡
ANTE LAS VIOLACIONES DEI PRINCIPIO DE LECALIDAD,
...
clcl Oírdigo Penal en conc<,¡rdancia con el artículo 3U7 del mismo, y con la circunstancia dcl caso, parece excluirlo cle tal calificación. (...) Sin cnrbartrl, por rcspcto a los.jur:ces penalcs Í (...) no voto en cl scntido dc declar;rr fundada la dcntanda, sino qrtc me pronrtncio err cl selrtirlo dc brindar la <.rptlt'tt-ttticlarl proccsal neccsaria piuzr que dichos vor--irles cxpliqrrcrt la razritt -scsiur lo dispone cl
artículo lfiq dc la [,cy 2350b- en quc suslcnlall stts imptteuadas resolrrciones. (...) cotrsidero necesari
"l.
Fln prirncr lugar, estirno necesarirl rcsaltar qtte, en rni concepto, no existen zonas ni act.os, crtalquiera sea cl poder público del que
elnanell, excntos de control j udicial-constitr-tcional, ctrando se cletecta ob.ietilarnente la mlncración dc uno o más dcrechos fundame ntalcs, más arin, si mcdi¿rnte ulla rcsolución emanada de t¡na autoriclad púrblica compctente, sc ha compronletido la libertad personal. (...)". Tanrbién la doctora l)cliir, Revorcdo Malsano enlitiri su voto singtrlar:
"1. l¿r ascvelación dc la ntavoría de los magistrados delT'C parajtrstificar cl conocimicnto v la soltrción dcl fonclo dcl asunto, v para no clccla.r'¿rr l¿r nulidad dc tcldo lo actuado conro correspondería hacerIo, scgrirr lo afil'¡natr ellos nlis¡nos cn los ntrnrel'¿rles lby \c, se sllstcnta el'l clos afgulrcl-ltos:
:r) quc en autos se cncrrelltlan strñcicrltcs clenrcntos probatorios para expcdir una scntcncia dc rnérito, l' b) quc el artíctrlo 9.4 clel Pacto Internacional dc Derechos Civiles v I)olíticos establece que "toda persona que sea privadir de su libcrtad en virttrd de lrna clctcnción o plisión tendrá derecho r-cctrrrir ante un Tribunal, a fin dc quc éstc clecida ala brarcdad posibLc sobre Ia legalidad de su prisión y orden su libertad si la . prisión fluera ilcsal". ¿r
Erl virtrrd de esLe ¿rrtículo, v específicalnente de la frase a la "brevedad posible" y en acatarniento del prir-rcipio de celeridarl y econonría proccsalcs, mis colegas no optan por declarar nulo el proceso 397
M¡Brr¡ Auonrtrr P¡c¡¡s
para que el Poder Judicial investigue me.jor la situación del actor, como ordcna la ley, sino más bien optan por scntenciar ellos mismos 'ntanlener preso ttl recurrentc. "de inmedi?to'... 1 lo hacen a. fattor de Creo quc la correcta intcrprctaciólt del :rrtír:rrlo 9.4 dcl Pacto lntctnacional citado es distinta: la fitraliclad de I dispositivo es proteccr la libertud del individuo, no srr de tención, r'la ttrgencia dc iuvelstigar v resolvcq surgc allte la posibilidad cle qtlc estó Preso tlll itrocctlte que no lnerecc la cletcnción prevcntiva. Pero no cabc csla urgcncizl cle dccidir el fondo dc trábcas corPtls "de inmccli¿tto>, con prcscinclencia de la investigacirin.jtrdicial que impone la ler', crtanclo cl TC estima que el lccllrrente debe permalleccr detenido. (...) La necesaria celcridad fr,rnciona a fár'or -\¡ l]tl en colltra- de la libertad personal. Sin enrbargo, parecería, al plantear dc este modo la intcrpretación del artículo 9.,1 del Pacto Internacional de Derechos Cii'ilcs y Políticos, que rnis colegas opinan que hav tal urgencia de mantcner al recurrcntc en prisión, I' que no debe investigarse cl r:aso en las instancias -judiciale5"353. El Tribunal Clonstitr-rcional en otra scntencia dictada sobre tula acción dc hábeas corpus intcrpuestzt por Cósar Tineo Cabrcla, señala que
la Constitr-rción qtre Se encllentra vigcnte, no solamente reconoce los clerechos fundamentales, sino quc deben scr interprctadas, dcsde \¡ collforme a la Carta N'lagna, para lo cual sostiene lo siguiente: (...)
"4. Solrrc el particular, el Tr-ibrrr-ral Constituciclnal debe recorclar quc, ctl todo ordcr-ralriento que cuernt¿l con trn¿l Co|rstitución rígida y, por tanto, donde elia es la fitente srlPrcllla, todas las leves v disposiciones reglamentari¿ts, a fin de ser r'álidamelltc aplicadas, deben r')ccesariarlrclrte ser interprctadas "desde" ,Y "couforme" a la Constitución.
Una interpretación "desdc' la Constitución dc aqtrellos dispositi-
vos dc las leyes Nqs. 23506,v 25398 no se puede obviar que la Cons-
titución de 1993, al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, también ha creaclo diversos mecanismos procesales
353, Fxp. 1091-2002-HC/TC, Lirna, V¡cente lgnacio Silva Checa (en CurtÉnnrz, procesos constitucionales de la libertad, cit., pp. 217 a231).
398
Lo.s
PtoNur.¡ct¡¡,rt¡NTos ANIE LAs vrc)LACTONES
DEL pRtNctpto t)E LECALTDAD,
con el ob.jeto de tutelarlos. A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel¡ al misrno tiernpo dc valores materiales de nuestro ordenamicnto jtrrídico, le cs constrst¿rncial cl establccimiento de nrecanismos cnc¿lrg¿rdos dc ttrt.elarlos, pucs cs evidente qtre dcrec'hos sin garantías no son sino afirmacioncs pr<.lgrarnáticas, dcs¡rrovist.as cle valor rlormativo. (...) [)or cuanto la condición cle norma suprern¿r de la C]onstittrción y la neccsidad dc srt clefensa, opera tallto en el proceso dc ploducción .jtrrídica de las fuentes fbrrnales del derecho corno antes todos los órsanos estatales. (...) Y es quc el reconocimicntote los dercchos fundamentales y el esta-
blecimiento de nrecanismos para su protecciírn const.ituyen el supucsto básico del funcionarniento del sistema democr'ático. (...) Fln r.rn Estado Constitucional de l)erecho no existe (ni puede auspiciarsc) zonas exentas cle control cons[itucional, más allá cle aquellas que la propia Constitución pueda haber cstablecido con el carácterr cxccpcional. (...¡ "s:,+.
Fll Tribunal Constittrciona.l, ante el proceso constitucional de hábeas corprrs interpucsto pol Nlarearita 'Iolcdo Nfanrique, v lucgo de rrn an¿ilisis lespecto a las 'r,iolaciones a los derechos fundamentales qucr lrotivarolr clicha accirin de garirntía, sobre todo ante una col'recta tipificaci
apcrtorio dc instrucción, falló lo siguientc:
"( )
16. La nccesidad de tutcla surse del cnunciado (...) por clerccho dc todo procesadcl cl quc conozca rle m¿rnerir expresa, cierta. e inequír'oca los cal-gos que sc formulan en sll cor-ltra, r,en cl pres<:nte caso tanto rnás. dado que la naturalez;r priblica o privada dc los docluncntos cuya presunta falsificación se investisa, pcrmanccerá inalterable durante el clesarrollo de la instrucción, pero su detcrnrinación por parte del juzgador incidirá en cl derecho cle dc{ensa de los imputados y en su libertad personal cuando se deternrine su situacicin jurídica y la posterior pena a imponérseles. (...)
cllo
c.s
l5a. [¡p. 1230-2002-HC/TC, Lirna César Humberto Tineo Cabrera, considerando (en Prz¡nco Curnnrno, Jurisprudencia Constitucional de Hábeas Corpus, cit., p. 2.i4).
399
5
M¡nro A,vroRirrr Pncn¡s
HA RF]STI[.,I,TO. I)cclarar NL]LO todo lo actu¿l(lo en el prot:cso p('nal Na 63-2()0.1 rkrsdc cl arrto rle apcrt.trr-a rlc instrlrccion (."")
I)ispont'r qrrc ci.jrrez cnrplazaclo rlictr: nu('\'o au(o (lc 2rl)crtura (l(l i nst r-rrr'<-i
1
No sc ¡rrrt'dc sostencr qrrc cl pro(.cso col-)stitucional cle h¿ibcas corpus sczr imprlot.edente irara \clltilar riolaciones a los dcrcchos hrnd¿rllrentalcs clclivaclos dc rrna scntencia coudcn¿ttor-iir cxpcclicl¿t cll llr) llrc)ceso pcual, (lran(lo la nlislru sc ha cxpcdid
Ilxistcn divcrsas scntcncias o resoluci<-¡t-lcs qll(' han sido dcclal-adas nulas ctranckr se ha violado el ¡trincipio dc lecalidad o dcrechos firr-rdamcntales sin pronunciarse sobrc el fonclo del asrrnto, sino que clispone que sc [cve arlclante unil correct.a valoración o intcrprctacirin clc la lcri ls5. qenlenria del Tribun¿l Cr¡nstitucional, Exp. N l-190-2005-PH(,/TC, Lir¡a, Diálogo < on la lttrisprtrcle:n< i.t, Año i 1, \r 84, setierrbrc, Linr¿, 2i)()r, ,'t.21 2.
400
en
Pt
LAS vtc)LAcloNEs DEL PRlNClPlo DE
LtcALlt)AD, ...
En el caso dc.|aimc Francisco Sebastián Castillo l'c'trttzzi y otros, Ia (irrte Interamcricana cle Dcrechos Httmanos, por rtnaltimidad dcclaró l:i itn'aliclcz, por scl incorupatible, con la Convetrción Amct'icana sobrc L)et-ct ftcls H¡manos clel pr(x:cso ]'ol'dcn¿r sc lcs garartticc ttu uttevo-jtticicl c
firc cl clc lcealida(l \' otros dcrcchos
[t
ttrdatnentnlcs dc dic ho pr
"121. La Cortc enticndc qlle cn la clalloraciórl de los tip
(..)
tn qltc sc srtstiene
la sentencia están al¿ctados por ricios gravcs, qtlc l
En el caso dc (;usta\'o Adollit Cesti Hurtado eu colltra dcl l'erúr, la Corte Itrter¿rrncric¿ut¿r de l)crechos Httnraltos resolvió dc la tnisma lllarlcra quc e n cl c¿rso de (lasti1lc¡ Pett'rtzi. al vcrificar l¿rs violaciot'tcs ctlnstitr.rcion¿rles qtre habían (:olnetido en cl proccso qtle se lc siSrrió cn nttcslr'() país. setillartrlo. (....,
108.
\h
en un c:rso precc(lenter cstc Tribunal estableció con claridad
un Tribunal pcnal ante el cual se puedau discrrtir la responsabilirlad dc un individuo por la comisirin de delitos (...). Por lo ta¡to, la Corte sc limitar'á a detcrmin¿rr l¿rs couseclteucias jttrídicas cle los hechos qr.rc ha tcnido por dcrnostrados clcutro dcl marco de
qlle no
es
su compctencia"356. 156. LANDA ArHctrc¡, C.ósar, lttrisprttdencia Pa lestra, Lirn¿, 20()5, p..168.
Humanc¡s,
40.l
de l¿ Ct¡rte lnteramerir:ana de
L)erec'hc¡s
M¡nro Auonrttr P¡o-r¡s
Por tanto, la Corte decide por unanimidad:
"8. l)eclarar que cl juicio sccuido coutra el señor (]ustavo Adollb Ccsti Hru-tado en el fuero nlilitar es incompatible con la Couvención Arricricana sobre I)crechos I'lrrmanos v ordenar al li,st¿rclo antrlar tal pl'occs(), así cr.rr.u
Clonstitucicnral cspañol antc vtrlneracioncs a lirs garantías constitucionalcs dc partc dcl órgnno.itrr-isdiccional dc dicho país, tanrlrién se ha pronunciaclcl al rcspect<., luego de comprobarlas, scñulando la nrrlidad de la sentenciir v que se llele a cabo un nuevo-juicio. [']l
"La ir-rcol'lgnrcncia olnisiva constituvc un defecto capaz dc gcrrer¿rr la nrlneración del derecho a la tutcl¿r judicial cfectiva, si en atcnción a lirs circrrnstancias concrlrrclltes el silencio de la Rcsolución no pucde interpretarse razonablementc como una desestirnación tácita quc satisfasa las exisencias del derecho a la tutela jtrclicial efcctiva (...); esto es,
3tT
(it.. p.
LANDA
Annc¡ro, Jrtrisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Hunanos
192.
402
PnoNur.rcr¡r,r¡NTos ANf
E LAs
\/loLA(.toNEs
DEL
pRlNctpto r)E tEcALIDAD, ...
cedimiento sancionador o a la falta de respuesta de dichas alesaciones err el recur-so de alzada. Por consiguiente ha de darse la raz6n al recurrente en cuanto a que elJuzgado de Vigilancia incurrió en denegación de tutela al no dar respuesta a sus pretensiones, y al no poder deducirse de las resoluciones impugnadas ni si el Juzgado valoró las pretensiones ni, en su caso, cuá{es pudieran haber sido los fundamentos de la valoración, supuesto que ésta hubiera existido. En consccrrencia, la STC otorga el amparo, anula los Autos impr:uantt'rit¡r al dc dictarse la prinrera de ellos, a fin de que dichoJuzgado se pronullcic sobre las cuestiones de las qlre el recurrente no obt.uvo respuesta (...)"358. naclos v rctrot.r¿rc las actuaciones al nromento
Corno verificamos cn l¿rs ejecutorias antes refericl:rs, las lesoluciones.jtrdiciales pueden ser anuladas mcdiante el proceso collstitr.lcional de háLreas corpus relacionado con la vr.rlneración dc la garantías a los dercchos firndamentales en un proceso penal, se encucntran graves vicios que la invaliclan, motivo por el cual se pronuncian para que el órgano jurisdiccional dictc Lrna nuer¡a sentenr:ia 1' subsanc los vicios en los que se ha incurrido, precisando que no erniten prontrnciamiento sobre la rcsponsabilidad penal o inocencia del accionantc, sino única y excltrsivanrent.e por las violaciones que se han veriflcado en el curso de procestl o cn cl fallo final. Etr el proceso seguido contra Lrris Bcdol'a lra quedaclo plcnanrente cstal-¡lecido quc se ha vicilado el prirrcipio de lcsalidad pcr-ral -reconocido por los votos cn rninoría-, 1 l:r nlisma tienc su sustento dcsde el nlonrento en que la intcrpre tacicín clcl artíctrlo que tipifica cl delito clc pccttlackr fornlul¿rda por el íl'gano -jurisdiccional, como es el c¿rso clc las sentencias dictadas por la Sala Penal Superior lispc.cial v la Sala Penal Tr-ansitoria de la Coltc Suprem:r, se han clictado violando garantías constitucionales, a la lev pcnal sustantiva (legalidad) I'procesal penal, pol lo que consideranlos que en el proceso constittrcional dc hábeas corpus el Tribunal Constitucional penrano interpr'resto por [,tris Bedoya de Vivanco, clebió antrlar dichas sentencias y disponer qlle se lleve a cabo un
358. $s¡¡g¡¡i¿ del Tribunal Constitucional español 6712()00, Derecho a la tutela ¡icli cial etectiva (Art. 24 1 CE): vulneración por incongruenc ia on-lisiv¿ de l¿ Resolrr< ión jr,rdi cial (en l¡É¡r Vqlrrlct, La justi
403
M¡r¡¡o Auon¡rrr P¡c¡¡s
lluevojuicio oral, porque cs evidcntc que la inl-el'prctacirin fbl-rnulada se han apaltado del tenor litcral de clicl-ro dispositivc-r lc{ral, la rnisma quc cs incompatible con lo establecido cn nucstra (larta Nlaqu;r y con cl prr> nunciarnierrto cr-uitirkr r:n cl Plcnario llcr,'ado a cabo por los Yocalcs integl'alltcs dc las Salas l'crurau(:n(c v Tlansitoria dc la (lortr: Srrl)r'cma, rcspcct() a rlcfinir 1' csLableccr l?I csll'ucttu-a dcl artír'ulo 3,87 dcl Código I'enal; así col.no lo r:x¡rrrcst
Al rcspecto. cabe hacer nrención lo que cxponc el
trzrtadista Jualr
Bustos Ranlírcz, quie n l-efle re quc rura corrccta aplicación dc las llol'mas ¡renales por parte dcljrrcz.
"F,l L)crecho Penal, en cuanto ftrndanento político-crirnir-ral dc l:r intell'cl-ICión ptrnitiva del Estado, en cu¿lnto prcvención seneral de clelitos, cs consecuentemcnl.c al mismo tiernpo rrn principio earantista dcl citrdadano, r.rna linritación al poclcr dcl Estado. Dc ello se dcrir,ará también cl control penal. La pena sólo es urla" amarga nerccsiclacl, csto quicre dt'cir clltorlces con relación al pt'oceso, qrre cl .f r-rcz ha cle tener clar
(...) Por eso, llo se tl.ata clc qrre clJrrcz apliqtrc strs prcjrririos, sino que dcbe garantizar la valoracióll qut: el pucblo ha dado a trar.'és dc sus leves, rcs¡tectO a lo qrrc qrricrc pr()teger, v lO qr.re qrric|c proteger solt dcterminarlos bienes.jurídicos; esta es lii irnica valolación qrrc clcbe tetret'elJttcz pre.sente al ntomento de decidir. En caso cr,rntral'io, sc estaría tratr.sformandc¡ cn legislador v cstaría srr.scribicndo la vrltrnt¿rd sobcrana clel pucblo qrrc cs el único cmisol clc valorcs.
(...) !,n dcfinitiva, el.|r.rcz v los demás opcr;rckrrcs dcl proccso r-ro prredcn ¡rrcscindir etr srr hrncitin de los ¡rrincipios gal'alttistas dcl Det'c:cho I'en:rl modr-nro, no sólo de los principios dc carácter rnaterial. F,stos 404
PnoNur.lcr¡vlrNT()s ANTE rAs vl()LACtoNts DEt pRtNctpro
L)E LEcALlt)AD.
...
principios han de se r sicnrprc copulativarlcnt"e aplic¿rck;s, uo pucdc existir uno sin cl otlo, arnbos son inctispcnsablcs cn l¿r int.erlcnci
l-osjrreces antc un (ir\r) colrcrcto. clcbc t('n('r conr() sustcllto la cxistcncia dc rrn proccso ¡rr-nal dcurocrlitico r.jrrsto ¡tar-a a¡rlicar- rrna sanci
lls el c¿rso, quc en ¿rlgunos l)rocesos penak's que ticncn detcrminada connotación sc velifican inlcrprctacioncs cxtcnsivas, r'iolanrlo el prin.l5c Busr()s R¡uÍnrz, "Principio g,rrantist..r dc.l dcrcr,hr-' pcnal y procesal penal", cir., pp. 113 y
1.1
5.
405
M¡nro Auon¡rr P¡c¡¡S
cipio de lcsalidad, \'a sea cle la nnrtna pcn:tl o procesal pcnal, en evidente pcr-jr.ricio de los proces:rdos a fin dc disponer su dctcnción prcvctltiva .juclicial y prolonealla más allá de lo qtre señala la Ie1'procesal, sin tener en cuenta lo rcsuelto por el Tribtrnal Constitttcional, como sentencia vinculante , que el-iuez debe resolver cada caso concreto, a fin de verificar si procede o no la aplicación de ltna medida coercitiva, sobre todo en lo rcferente a la privación de libcrtad que dcbe clecretarse sólo cttando sea necesaria, urgente, dc manera razouable v proporcional, lo qlte Iamentablemcnte no sucede v pnreba de ello es que existe en nllesLro país más del 80% de presos sin condena eu primera inslancia.
406
ANrxos
SECRETO oE(
"crugúA
'er,
vrcr0f, caMrcNd 0RLll¡0lrll
(P.
0008168i
'%,*"/to*'á&aw@'//?'etno.2s*ee-pc$. L!m. Ol de Junio Ce 1999 CONSIOERANOO:
Que, en €l Sub-Programa 00Et SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y CoNTRAINTELIGENCA del Programa 021 sERVlclOS OE INTELIGENCIA., P[ego 004 SERVICIO DE INTELIGENC|A NACIONAL, SECTOR OI PRESIOENCA DEL CONSEJO DE tyllNISTROS de la Eslructura Funcional Programálica del Presupuesto para el Año 1899, criste en el Grupo Genérico de Gaslos ,{ OTROS GASTOS CORRIENTES, Especll'na 73 Régimen de Ejecucíón Especíaf, r¿cuEos económ¡cos quc Aor la Íaluraleza especial dcl Servicio de lnteigencia Nacion3ly de acuerdo a lo dispuesto por .l Decr.lo L¿y No 25835. Ley del SINA t¡enen la ctasilicación de'SECRETO';
Que, dc coñforñ¡dad con el Ad¡culo 58" del Reghfiento de Organizáción y Funciones SttlA aprobado por Decreto Supremo I'F 085-D9SG del 11 de Setiembre de 1992, Ia ResoUción Suprema que aprueba ¡os gastos presupueslales del SIN de caráclr'SECRETO', será e[único documentoJústilicatorio dc los m¡smos;
del
Elando a lo acordado: S= RESUELVET
Aritculo l'.-Aprobar los g?stos dr carácle¡'SECRETO', cfecluados por el sERvlclo oE INTELIGENCAI{AC|ONAf , durante €l mes de ABRIL de 1099, ascendenle a la cant¡dad de TRES MILLONES oCHoCIENTOS VEllrTlClNcO MIL Y 00it00 NU€ltOS soLES (5/.3'825,000.00) corres?ondienle a bs Opcraciooer dc lnLeñgcncía del Grupo Genéricg de Ga:los 4, OTROS GASTOS CORRIENTES. Espccifrca 13 Régimen dc Ejecución Espccial, seqún el delall¿ siguienle:
SUA.PROGRAMA
ABRtL9q
TOTAL
OOS1 SERVICIOS OE I¡ffELIGENCA Y
CONTRAINTEL
IG ENC
A
3'325.000.00 3'8?5,00 0.00
3325.000.0Q 3A25,000.00
Artfculo 2'.- La presente Resoluclón Suprema, qucda cómo úr{co documrnto ;ustificatorio de los.gastos €fectuados y ampara los fondos recibidos según la autorizac¡ón de Giro siquiente: SUB.PROGRAMA
MES
NUMERO
IMPORTE
OOO1 SERV¡CIOS DE INTELIGENCIA Y
^
f::ü:iffEfffi0'
Reglstrese
torc Dr
AARL
COI.ffRAIMIELIGENCA
y
2
si.
Comunlquese, lenicndo la clasifsación de 'SECRETO'.
FEDATARIO
ufnl.roExcf^
407
3t25.000.00 3'825.000-00
M¡r
ts
coPtA
Alrorr¡rr
Pnr
¡¡s
OE IGINAL.
s&qtr¡Rlo c€f¡F^r lFg&nctr d61 Corrajo t. Midsvrr
gP
m{l8l6El
CONSIOERAINOO;
Que, en el Sub-Prograrna 0081 SERVICI0S DE
INTELIGENCIA
Y
CONTRAJNTELIGENCTA, del Programa 021 SERVICIOS DE INTELIGENCIA" P[ego 00,( SERVICIO DE INTELIGENCIA NACIONAL, SECTOR OI PRESIOENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS de h Estruclura Funcional Programática del Presupues{o para elAño 1899, erisle en el Grupc Genérico de Gaslos 4 OTROS GASTOS COBRIE¡IIES, Especllrca 73 Régimen de Ejecución Espec¡al, recursos económ¡cos que por la naluraleza especial del Seruicio de lnleigencia Nacional y dé acu¿rdo a lo dispuesto pór el D¿creto Ley No 25635, Lly del Stl.¡A lien€n la clasifcac¡ón de 'SECRETO'; Que, de confom¡dad con el A'tlculo 5t" del Regl¿menlo de Organizac¡ón y Func¡ones del StliA aprobado por Decreto Supr€mo ¡f 085OE/SG del 11 de Setiembre de 1992, la Reso[:ción Suprema que aprurba los gsslos presopuest¿l€s del SIN de cerécler'SECRETO'. será el único documento justilicalorÍo de los mismos; Eslando a lo acordado; SE RESUELVE;
A¡ilculo 1'.-AprobaÍ bs gastos de c¡rácter'SECRETO', efrclua.los Por tl SERVICIO DE lt{TELIGENCICi.tACIONAI, du¡ante el mes de lvlAYO de 1999, ¡sc:ndentc a la cántidad de TRES MILIONES OCHOCIE¡ITOS VEINTICINCO Mlt Y 00./100 NUEVOS SOTES (5/.3'825,009.00) corespondiente a las Operaciones de lnteFgcncia del Grupo Ge¡érico d: Castos ,(, OTROs GASTOS CORR¡ENTES, Espocll'ica 73 Régimcn de Eiec*ción Especlal, según el delale siguienle:
TOTAL
MAYO99
9Vi:iS9SE¿ljA
OCSl S€RVICIOS DE INTEL1GENCtA Y 3'¿25.000 00 3'825,00 0.00
CON IRAINTELiGENCtq
3
325.000.0c
3'825.00C_ü0
Aft{culo 2'-- [a prese¡rte RosohJción Suprema, qu¿d¿ comc Un]co documenlc JuilifEalerie de las g¿slos tf€ctuados y ampara las fondos recibidos según h áutorh¡ciór de e¡ro 6i9ü¡€nle:
¡¡ES OOO1
SERVICIOS DE ¡NTELISENCIA Y o ¡nFAl NrE'L'c EN c A
:::jiü1srffi ffr g f
408
}vlAYO
I'¡UMERC
s sl.
Ih,!PORTE
!g25g0i.q9
3¿-25.000"00
Arr ros
c ot.tslDER Ar.lDo:
Que. €n el Sub-Prognrna 0061 SERV¡C|O5 DE INTELiGENCIA
CONTRAINTELIGENCA del Programá 021 SERVICIOS DE INTELIGENCA. Pliego
Y
0O,l
SERVICIO DE INTELIGENCtA NACIONAL. SECTOR O1 PRESIOEI'ICII\ OEL COI.ISEJO DE l;IINISTROS rje la Eslruclura Funcional Pragramál¡ca del Presupu€slo para el Aio 1999. eriste en ei Grupc Genérico de caslos 4 OTROS GASTOS CORRIENTES. Especifica 73 Réginten de Ejecución Espec¡al, recursos econónt¡cos que por la naturaleza especial del Servicio de lnleiigcncia Nacionaly de acucrdo a lo dis¡rucilo por el Decrcto Lcy No 25035. Ley dcl Sl}lA., lienen la clasiflcáción de 'SECRETO'i Que. dc confóÍnidad con el Aliculo 593 del Regl¡nrento de Organi:ación y F(üciolles del Sll.tA. aprobado por Decretó Supremo t{'005¡E/SG tlel 11 de Seticml¡re de 1992, la Resolución Suprema que aprueba los gastos presupuestales del SIN de carácter'SECRET0'. será el único docun€nto jusliÍcator¡o de los illisrnós: Estando a lo acordedo; SE RESUELVE:
Alllclio 1'.-A)robar los gaslos dc car¿ctcr'SECRETO'. cfcc{ladot f¡or cl SERVICIO DE INTELIGENCIANACIONAL, durante el mes de JULIO de 1999, ascend€nle a la ca¡didad de TRES ITIILLONES OCHOCIENTOS \€INTICINCO l',lll Y 00,'100 NUEVOS S9LES (Si.3'825,000.00) correspondiente a las Op¿racioiles de lnteligettcia del Grupo Genérico de Gastos ¿, OIROS GASTOS CORRIENTES. Especilica 73 RigiQren dc E,ccución Espccial, según el Celane s¡guienle: suj3
jRoGRA!lla.
0081 €ER\/|CtOS OE tITELIGENCA
99 on 3'¿?5.000.00 JULTO
\
1'e14 nno
CONTFAINTELIG€¡ICiA
TOTAL 3'325-000-00 3'825.000.00
Art(culo 2'.- La presen(e Rcsoluci¿n Suprema, queda como único docunlen(o !uslifrca(orio de los gastos electuados y amparz los ,ondos recibidos segün la autori?ación de Giro s¡güierrte: SUEfROGRAIYiA
006I
SERVICIOS DE INIELIGENCA Y c o Nr RA NrE L I c ENc A I
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¿':lffi.Hi&f
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l{UlilERO 2 J'.
Reglslre:e y Comunlquese. leniendo la clasilicación dc 'SECRETO'
WII8oN Rrsc.(l
FEDATARIO jroDtl¡¡:¡ütoE¡A¡r¡cro¡r¡ I II
\ \i
né iiutn"'\rt'*P*" '
"'on'
flt6to(r,r^ ntruo.,r^
SECRETO 409
I¡¡PORTE llE?ir..9o-[Q9 3 825.00 0.00
M¡Hro Apronrr r I P¡c ¡¡s
ENTREGA DE SUMAS DE DINERO PARA LA REELECCIÓN DEL EXPRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI, SEGÚN EL PROCESO ENcARGADoS DE ADMINtsrRActóN o cusrootA DE DtNERo pon ntzóH OEL CARGO JEFES DE LA F.A. - MINISTERIO DE DEFENSA Y DEL INTERIOR. JEFE SIN
ACUERDO DE FUJIMORI Y DICHOS FUNCIONARIOS SE ENTREGA DINERO t!4ENSUAL AL SIN PARA REELECCTON
MINISTER O DE DEFENSA
coN
frryá l-*
DTcHAS
N4
NISTERIO DEL INfERIOR
ApRoptActoNEs sE coNSUMó pEcuLADo
ENTREGA DE SU¡,4AS DE DINERO MENSUAT AL JEFE DEL SININEXISTENCIA DE TRANSFERENCIA DEL PLIEGO PRESUPUESTAL
fr-,r-'"";l----*
f,*ñ;l*
VLADIIVIRO MONTESINOS CON POSTERIORIDAD A LAAPROPIACION DEL DINERO VERIFICADO POR LOS FUNCIONARIOS ANTES REFERIDOS ENTREGÓADIVERSAS PERSONAS SUMAS DE DINERO PARA CAN¡PAÑAS ELECTORALES Y OTROS CONCEPTOS.
410
BIBLIOGRAF IA t':rrlt l, S¿rmuel, "Un h¿ibe¿is corpus polémiccl", en Diálogo con laJurispru\o -1i, feblero, Lirna, 2002. At¡:o Yr t':ret t, Sanluel, "Prólogo", a Plz.\Rl{() (lr lntt no, N{iguel, \figuel, As.rn Yt
d¿ntiu,
Junsprudenria Con.stitucional de Hábeas Corpu.s, Grijlel', Lima, 2003.
AI¡,lrr
La
Adninistración PúbLica en
eL
Código
An,t'rr< I \'.tsqur z, }'f anuel A., "Pr-incipio de rcsen'a de la lei pcual zrerurrs urrrolitarismo estatal", en Ilntista Peruana de CiencirLs Penales, Na 13, Lima, 2003.
Ar;.qnt.vtt
t)r..
r-\ \,L\(;tsT'R\rL'l{\. Progranta de Formación de Aspirantes. Tucer l[ódulo L Duecho Penal, I'ima.
Curso.
Printer Ciclo de Forntación General.
At,i.
T.
Atryl.r'r:
1,12,
septiembre. Lima, 2005.
Dt.t- , Teresa, Lecciones
cle
D¿¡echo Proc¿sal Penal..
\f arcial Pons, Iladlid, 2003.
AnorÉs, \fariano, Proceso jLtsto, X\"lII Concr-eso \acional de Derecho Procesal, Libr-o cle Ponencias, Facr.rltad de Ciencias.|r.rr-ídicas v Sociales, Universidad
Litoral, Santa Fe, A.r'gentina, 1995. As¡.lt;to Mt.t.tlno,.fosé Nfaría, "Pr-esunción de inoceucia v prueba indiciaria", en A{.\\i, Los p'rinciltios del proceso panal y kt presunción de inocencia, Consejo General del PoderJudicial, Madrid, 1992. \Ialencia, 1997. B.rsct ñ.Á-r V.ql.nt,z,, Aníbal, en EncicLopedia Jurídica Oneba, T. Buenos Aires. 1979.
4il
XVIII, Driskill,
M¡nro
Ar,tttRt' t rl
P¡t s¡s
IJtrrrrt.r;o(]
l.ili¿i,
199(i.
Ilr Hr.rrr.urs, l.r-ris \,lali:ck¡ de, La uaranlía ltruresal ltl dthido proctstt. IJibliofc'r:lr ['rrirrjlsitaria dc I)clccho I'r'r¡ccsal (liril-(ltrltrrr-al (ltrzco. I-ima. l!)95.
Bt.ttllntrts, \{arcelo ckr, /,r¿s garantias lrl rltbiú¡ lrottso, \latcr.iltles dc ct.tscñrtrrza. Ponrillcia Univcrsidad Carólica clel Peni lnstittrto de I'-sttrdios ltrtcrtlacionales - lrrnblijada Reai dc los I'aíscs Baios ( l!)9trt. Brn,rrur ()rrrlos, CiennánJ., Régintt'n lrgal t jurisprud¿ncial del .\npuro. Ediar', Btrcnos Aire s, 1968.
Brrur.r, Alberto \1., Intrctducrión al Derecln I
Procesal P¿nal, Ad Hoc, Btrencis Ait.es.
993.
lionl rJtrtt,rl.z., Emiliano, "La natlrraleza dc las medidas dc seguridacl cn cl delccho cspañol" , en Arú¿¡,
Estudio.s Penale.s.
Libro Honvnaie al ltrofesor Luis A. Bratnont
Editorial San \'larcos, l,irna, 2003.
Bllrur rrr Ant.rs, Ltris t. Bti-rutlrr.ARI,\s Ti)l{Rl..s, l,tris Nbelto, Código l'enal ,\notado, 3i ed., F-ditor-ial San \{alcos, l,imir. 2000
Btrulrtrr ,\nt.rs-fout{t.S, l-uis Albcrto, "Algtrnas prccisiones t-elercntes a la
L.cl'
Pcrlal contra el l.avackts dc Activrs, [,er' \ia 27765", cn lt.l1¿¿rl¿¿rs Pcnalcs. Librct Honrcnujc al PrcJt'sor Luis,\. IJranottt'lnr¡s, ['.ditolial San \larcos, Lirna' 2(X)3
Bn-rrrrlrt ,\nt.ts--Ii)RItl.s, I-uis Ñbelto r'(ittttlÍ t (lrrtIz-rro, \lar-ía del C¿rr-rneu, i\Ianuul dt'D¿reclto P¿nal. Parle I'.speciu1,3'ect , F.ditolial Sart \'Iat-crls,
I-ima, l!)95. Ilrutrorr-Al
rs R.rrlínlz,.Juan, "Principi<) saralttistir del dcrecho penal v pt'ocesal pcnal", en Duarho ¡ .Soritdarl, \s 8-9, Lima, 1995.
lJr slos Rtrtittt.z,-f trzrrt, Obrns cotn!Ldas,T.l, Dmtho Pennl Parl¿ Oental,
AR\, l,inla'
2(X)4.
(lrnrrr..l.l .rs. (luillermo, Dit'cionnrio l'.ndrlopéd.ico dt I)erecho Lls¿¿al, Hcliast¿r, cdir:írin lcvisada, actualiza(la l ampliacla, [Jtrcnos Aires' 198'1.
412
2li
Brsrrocn¡rí¡ C.\t,t'l..lt,\f,\ Nont,s,Jclsé L.., Proceso Penal ¡ Derechos humanos. La in.fluencia rlc la norttatiua supranacional sohre darechos huntanos dc niitel rcnslilttcional en el proceso penal urg,nti¡¿o, l.cliciones clcl Puerto-C[,LS, lJr,rcros Ailes, 2000. Sar¿r I{osa, "l.a [.er'\far"co clcl l.nrplt:o Pril-¡lico.;f.stablecc r¡clrrlas l¿rborales a los ser-r'idor-es públit'os?", cn Cuuú'rnos .lu'i.sltrud,cnciuhs, \e 53, novic:rnbre, l,irna, 2005.
Cltros'li¡ttu,.s, nores
cle
C..tus.-tt.t.o Anrt-ts, Pcdr'o,
"l,a plcstrncitin dc itroccttcia en laJurispt'trclcncia , c¡ Dcruho Ü Sociedad, Nq 22, l,ima,
del Tr-ilrtrn:rl Constitrrcional cspañol" 200+.
C.rtrt.t.t rrl, Francesco,
Let:cion¿s sol¡re el ltrocesc¡ P¿nul,
\bl.
I, L,jea v B<¡sch, Iluenos
Aires, 1950. C.rno C
l, C'aceta Juríclica, 2002.
C.rslr\t,ur Olsr', Strsana Inés, Darecho Protesrtl OonstittLcionaL. Habeas |,lornrttiua y aspectos procesaLes, T. II, 24 ed.,Jtu'ista I',clitorcs, 2004. C.-\sltt.t.o At.t,r,José l.rris,
"1,.1
Corpus.
Caso Bedor'¿r: ;Una lccción o un er-r-or? L,l probicnra
del indul¡ict pro rco", en Diálogo con la .lu.risprudenc¿r¿, Nq '11,
fe
bt-cro,
l-irna. 2002.
Ct.rtr.i Ot,vt..uo,.Jor-¡¡c A., 'l-ratudo ñres. 196.1.
de Derecho Procesul Penul,
T. \', Ediar, Btrenos
(.u.t- s. Carlos, Dtrutho Prnul. I)ar!¿ l'.spacial, T. 2. Astr-ea, lllrcnos Airers, i991.
Ct ttts YIt.t.r\t l.\'\. \'ictol',
(lt
t t.t.o
(.rrrltt
proteso I)enal.'l-utríu:
I',1
I'rriclitu,ltrlcstra. I-inra, 2000.
tits.Jc'aqrrín. Ll I)en:tho Penal [:sftutio1.9a ccl., I'-rtlerradrrla, I996.
CIlot:tlo Rolriir,t iz. Rcinelr \'\t t-tLrot.tl ZL t.t. \'íctor,/un.f
rurlenciu l)enul, lns-
tituto Pelrrano cie Cienciirs I'enales -Jrrlistl L-rlitolcs. Lirna, 2002. Dt..
l)¡t.t;o l)lt.z, l-rris.\]ll'cdo, f,l rluclto ul jui:: orrlirtarict pruletntninado por Ll Tecnos, NIach'id, l9!18, pp. I l7 a 125.
Diahgo con h.lurisprudcncia,
\a 30,33,40,41, ti5. f'ebrcro, l-inra.2002,
p. 22.
Irntlelist¿r a Hcnrv Pt.rst.. Grrrt:i\, por Patlicia Cadcr-ra (en,\ronros, Ccntr-o I',stuclios.jtrr-ídicos v Políticos "\or-tc"), l-ima, 2002. ['-r'rtlcvist4 a Hcr-ibclto l]l..ttl't..s Rtr.ts Políticos "Nor-te") Lima, 2002.
Est,.rnz.r [,t.rn.ln,
Inaqui,
F,l
(cn
,\iorno.i,
413
cle
(lcntro de lrstuclios.Jrrr'ídicos
principio del proreso dehido, J.
Balcelona,1998.
14,
\I.
v
Bosch !,ditor,
M¡nro Aur.rn¡rlr
F,q(
n¡s
F,rt.rrr.rí GÁt.tt..z,Juan Teodoro, "Algunas reflexiones acerca de la justicia.Jurisdicción, Poder.fuclicial, delecho procesal not'osecular", en Rnisttt.[urídica del Perú,
Año LI, Nq 23,junio,2001.
F,rt'rll.z. Ll.nt srtr, Héctor, Las gctrantías dcl deltido proc¿so, N{ateriales dc enscrianza. Pontificia L'nilersid¡rd Católica del l'crti Institutc¡ de Esttrdios Illtcr-nacionales - Embajada Rcal de los Países tlajos (1996). Fl.ntt,r.¡ot.t, L,uigi, Deracho
¡ razón.
Trrtría drl guruntisno penal,Tr<-ttta, X{adrid, 19!)5.
Fr.ntr.lnl Du.r;Ano, Francisco J., Delitos contrn la adminislración pública, Tcnris, Bogotá, 1995. Fn.nno,Julio Gr-rillermo, Tboría Buenos Aircs, 2001.
de
h participación cñminol,2i ed. actualizada. Astlca,
Ftx Z,*tt r)r(), H., "I-a protección procesal de los clerechos humanos en la rcforma Constitucional Argentina de agc)sto clc 1994", en ,\\.\\/., Dnechos Humanos ) Con.stituciótt de lbnoanénca. Libro Hornenaje a Gennán J. BirLart Campos, Grijlel', Lima, 2002. F
\''II, AbeledoPerlot, Buenos
Aires, I969. t)r- A\r)R{l)!., Teresa, "Los principios del proceso penal 1'la de inocencia", en A{.\\¡. , Los princiltios deL proceso penuL t h prepresunción
Ftt.xlt.s t'JIrtÉrl.z,
sunción de inocencia, Conse.jo (]eneral del PodcrJudicial,
\fadrid,
1992.
A., "Autoría v participación cn el delito de culiqr.recimiento ilícito", en llatista de Ciencia.s Penales, \s I 1, Lima, 2002.
GÁt.r'r.z Vtt"t.l.<;.t.s, Tb¡r.rás
GÁtvlz
Vlt.t.l-.r;.1s, Tomás
I.,
El delito de
Lauados de artiuos.
Cr'¡ler, Lirna. 2001.
Grtt;Í.r Clrrrtz,tro, l\Iaría del Calmen, ".\lgunas consideraciones sobrc' el de lito de tráfrco de influencias', en Estudios P¿nales. Libro Homenaje aI Pro.ft,sor LrLts A. Brantont,'ld¿¿s, Editor-ial San \Iarcos. Lima. 2003. G.rnt;Í.r Ttru.r, Víc¡or, Los Dcrechos Huntnno.s
t'la
Conslituciorr, Cráflca Horizonre.
Lima,200l. GIln.ro Sl.rnm, Vicente; \,Io¡u.lo C.rtr,lr. Vicente; C
Gt rtÉ.nnl.z, Gustavo, Los GL rrÉRRl..z
procesos constitucionales de
la librrtarl, R{O, Lima, 2004.
(l,trtx;Ho, \\'alter, "El caso Bedoi'a ;rrna senrencia razonablcl.", cn
Diálogo con la Jurisprudencia, Nq 41, fcbrero, Lima, 2002.
(]l z.nir
N,qt't nÍ. Christian, ";Es realmente necesario que el C,obierno leuisle? Apun-
tes acerca ctel uso de la legislación delesada y la legislación de urgencia en el
Peni", en IteuistaJurídit:a
del
Ptní, AIio LI,
414
N'Q
21, abril, 2001, p. IX.
B
rerrocn¡ri¡
H¡,sst.vt,R, Winfried, Los presupuestos de ln prisiórt preaentiua,2q ed., traducción de Patricia s. Ziffer, Buenos Aires, 1998.
lz, Ricardo, "Función jurisdiccional", en Programa de Formación de fupirantes- Academia de la Nfagistratura. Tercer Curso,
Ht.Rtu.rul VÁsqt
HL r..ttl,,t I'or:rt.no, Susana, "Principio de legalidacl", e\ Actas de VJornadas de La Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos Constitr.rcionales, \fadrid, 2000.
Hr
ntlio
Ht
trr'.\u
Poz.o, José, "Dereclros humanos y Thémis, N'q 35, Lima, 1997.
Pozo,José, hlanual
de Derecho
lucha contra la delincuencia", en
Penal. Parte Genual,3a ed.,
Grijle¡ Lima,
2005.
J.lí:x V,rt.r.l.¡tr, Manuel, La ju.sticia penal en La jurisprudencia constitucional, Dykin' son, Madrid,2000. .f
sons, Güntlrer,
Derecho Penal. Parte
objetiua, Marcial Pons,
Cenual. Fwtdatnentos y teona de la itnputación
Madrid, 1995.
IIans Heinrich, Tiatado de Derecho Penal. Parte General, T, Santiago Mir Puig, Bosch, Barcelona, 1981.
Jn.s
II, trad.
de
JtrtÉrr.z tir. Asúl, Luis, Tratado de Dnecho Penal. Parte general,T. lI,3n ed., Editorial Lozada S.A, Buenos Aires, 1964. L.r,rt.-rs
Pt t:t;lo, I-tris, "Corrr-¡pción de funcionarios y lavado cle dinero", en Derecho
d Sociedad,.\1o XII, Nq 16, Lima, ?001. L{ru.t ArRo\rr, César, "Los procesos constitucionales en la Constitución pen¡ana", en 1¿{s et Vn'itas, \'q 18. Lima, 1999. L,q-ru¡. AttR
corrupciórt", en Diálogo con
L.t.ru,l A*R
la
Jurispru-
41, febrero, Lima,2002. de Dercchos
Hunta-
Palestra, Lima, 2005.
Ll.
de
Duecho Procesal PenaL, T. II, EJEA, Buenos Aires, 1963.
LIr..lnr.s,Juan Francisco, "El debido proceso strstantivo", en Garantías del debido proceso. Material de enseñanza PUCP, 1996.
Ltit't'z Gi t.RR{, Luis, "Presunción de inocencia, nrtela judicial v motivación de sentencias penales", en AA.W., Los principios del proceso penaly la presunción de inocencia, Consejo General del PoderJtrdicial, Madrid, 1992.
415
Mrnro A¡¡onrrrr PRcs¡s L
Lt zrrr Ct l.srl,José N{ar'ía,
Cornpendio de Duerho Penal,Dt'kinson,
I,{.trx;tottt,, Giuseppe, Derecho Pcnal, T.
lU
Madlid,
200().
(Delitos en Parlicular), 2a ed.. Tcnlis,
Bogotá, 1972. \,f
,ru.t,.Jrrlio B. 1., La Ordennn:t Pn¡cesal Penal alentana, T. I, Dcpalrna, Brtcnos
ñres, 1978.
M,rn.n,Jrrlio 8.J.,
Derecho
ProcesalPntaLT I, L,ditores del Puerto, Bttenos ñres, 1979.
lrztrl, \'incenzo, Tratado dc Derecho Penal, T.8, Ediar, Btte nos Aires, I 942. Mtrzlrl, Vince¡rzo, Tratado de Dencho Procesal Pena¿ T. III, traducción de Santiago M
Sentís Melenclo 1'Marino Averra Redín, lldiar, Buenos Ml.<;t.l
justo", en
X\Ill
ñres,
1949.
Congeso llacional de De¡echo
junio de 1995, Facultad de Ciencias .furídicas v Sociales de la Llniversidad Nacionai del Litoral, Santa Fe Procesal. l.ibrr¡ de Ponencia¡ 1 al 3 de
(Argentina), 1995, p.
42.
Mt.srx,qs Mtxrt.tto, Fedelico, "Las distintas variantes del recurso de queja", en ()acetaJurídica, T 8l-B, agosto, Lima, 2000.
tr{rt;r
ut.t. Río, Carlos, "Plincipios dcl proceso pcnal v la plestrnción constie n A\.\\'. , I.os principios clel proceso penal ¡ la prcsunción de inocent:ia, Oonse-jo Gencral clel PodclJudicial, \laclricl, 1992,
Ét.t..s
tucional de iuocencia",
MIt¡. Pt lr;, Santiago, I)crecl¿o Penal. Parte Cen¿,ral, Tecfoto, Barcelona, l99ti.
I{ttt Pt I<;, Carlos, Los deLitos contra kt ad¡ninistrución pública nal, José \{aría Bosch, Ba¡-celo¡ra, 2000. Mln Pt
lt;,,
Btre
Santiago, Introducción a lns nos aires, 2003.
Bases del Dnecho
en eL nua,o Códigt Pe-
P¿r¡¿l Bosch, Euros Editores,
MIruLrtr.t Eslntllt't.s, M¿rnuel, La nt.ínina actiuidad probatoria en el proceso pennl, José María Bosch Editores, Barcclona, 1997.
Mo:nov GÁt.r'l.z,,Juan, "Tutcl¿r procesal civil (ponencia)", en Duecho Protesal nal..ll Congreso Internacionr¿l Univel'sidad de Lima, Lima, 2002. Mt t
P¿-
()cneral,
N rmz.uir St.nurxi-r, CésarAugtrsto, "Análisisjrrrídico del caso clel Tribr"rnal (jonstitucional", en Diribgo con la Jurispruden.ri.a, Ne 41, febrero, Lima, 2002.
416
B
rguocr¡rt¡
Nrrt,lx, Fabián ], N¡vtu,rs, Sandra, Derecho Intemacional dc Derechos Humanos, llanual pora Llagistrados 1 AuxiLiares de Justicin, Finar-t, Lima, 2004. Oru..
Gt
ARt)lA,
Arsenio,
EsturLios dc Dcrcclto Proresal
Penal Alternativas, Lima, I993.
P,.\r.ovrlo !1.\:r:l*.r;o,José F. r'llro Ct
P.lr;Ht..<;o
Osritiro, Itedro,
Derecho Penol [',spt,ciai, F.ditor-ial
Temis, Bogotá, 1972.
Prr.r fl,runt nr, Raril, Tratado Pa
de Duecho Penal. ['arte Especial, II-A, D¿litos contra cl lri non i o, F-ciiciones Jtrrídicas, l,ima, I 99 2.
Pur.r C,-rHsl.trr, Alonso Raúl v Fnrs,'r.rr:Ho At',{l¡tt;ttl, Mantrel, Delitos Contro la Adninislración Ptiblica, Fecat, Lirna, 2002.
Pt.Rntt:srort,, \{ario Claudio, "Proccso justo", e n XVIII Congreso Nucional de Dnecho ProcesaL Libro de Ponencias,l al i3 de junio de 1995, Facultad de Ciencias Jurídicas v Sociales de la Unir.'ersidad Nacional del Litoral, Santa Fe (Argentina), 1995, p. 55. Prnt.z (llt,t.t.t..-r, I'figtrel, "El principio de pr-csunción dc inocencia". en ,{4.\Al, Los ltñncipios del proccso penal y h presunrión de inocencia, Conscjo (]eneral del PoderJrrclicial, Mach'id, I 992. Pt H¡.2
Lt ro, ,\ntonio-Enrique, "Segurictad jurídica: Una galantía dcl den:cho y justicia", en Aequun et Bonutn, \q l, t.ima, 2003.
la
\\'., "Eficiencia ca, Ne 7, l,ima, 2002.
Pl.r'u.r-ro, Jorge
de
l sistcma cle jtrsticia".
rr rr', Joan, Los garontías tonslit¿tcio¡tales Balcelona,1997.
Ptr;r r t.JL
cn
Adt,occttul Ntreva Ép<>
rlel proreso,.José tr4.
(lt t.ntt.no, Nfiguel, \{igtrcl, Jttispnulencia /rs. (irijlev, Lima, 2003.
Plz,tttr
Bosch L,ditor,
Constilucional de Habeas Cor-
PoRlrr<:.\RRl.Ro Htn,tr.<;o,Juan, Dclitos contra kt,4dnini.stración Ptíblica, EditoraJurídica Pol-tocarrero, Lima, 1995. PtL.ux r S:l.n,urnllr;,1,,
\¡íctol', "La cl'irninaliz.ación
cle
I lavado dc
clinexr",
ert l)eraclto
€ Soricdad, Nas 8-9, Lima, 1995. vJtvtrl.z Dt. ,\rlluu¡., Teresa, "Los principios clcl proceso penal, la prestrnción de inocencia", en .{\.\,Y. , Los principios del Proccso Penal '¡ la presunción de inocencia, Conse.jo General del PoderJudicial, llaclrid, 1992.
Pt l.rrl.s
All
4l I
M¡nro Avonrrrt
P,ccFr¡s
Ql rrrl.n
"La degradación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia", en C'athedtr¡, Na 4, Lima, I999.
rst,r. F,lRr.c-r, Fany S.,
Rlrn.ttt, Silvio, ifa¡¡ al de Derecho Penal. Purtt ¿¿
F,special,
T-.lll, Tenis, Boeotá,
1975.
R¡.,t\o Pl,scutt.ttt,José Leandro, "l;r administración de caudales públicos por-dclegación de competencias funcionariales v su entrega inclebida a particulares", en Ratista Peruana fu Doctrina ¡ Jurisprudncia Penales, Nq 4, Lima, 2003.
Rr.r'C,trrrln, Ernesto, "Principio de legalidacl v derechos humatros. .{nálisis clesde la perspectiva del derecho const.itucional procesal", en Ratista Jurídica del Perú, N'Q 29,
Tmjillo, 2001.
Rryrs Er;H.rsní,1, Alfonso, Tipi(idad, Temis, Bogotá, 1989, p.
7.
Ronni<;t r-z D¡.r't.sl, José María, Derecho Penal EspañoL Parte Especial, Dl'kinson, Madrid, 1994.
1999.
R<4rs V,,u<;es, Ficlel,.,¡Iunspnulencia Penal,T. I, Gaceta.Jur-ídica,
Rr¡,ts V..rnt;r.s, Fidel, Jtrisprudcn.rie Proccsal Penal, T. I
l,ima,
1999.
II, GacetaJtrrídica, Lima,
999.
R
Rr¡esV,.rtt;.ts, Fidel, "El delito clc asociación ilícita en el Cócligo Penal penrano y en la perspectiva-jurisprudenci¿rl", en Diálogo con laJtrrisprtulenciu, Nq 33,
Linra,200l. Ro¡.{.s \',tnc.t.s, Fidel, rlunsp rudenrio Pcnal Rr l¡.\s
\/,,tttt;ts, Fidel, Estudios
de
¡
Prot:esal Penal, T.
I, Idcrlrsa, Lima, 2002.
Duecho Penal, Jvrista Editores, Lima, 2004.
Rot.t..t, Giancarlo, "Derechos fundamcntales v Estadr¡ democrático: E1 papel de
lajusticia constitucional", en Rnista Puuana
de Derecl¿o
Constitucional Nu 2,
Lima, 2000.
Rrrxlt, Clavs, Dnecho
PenaL, Po.rte ( )eneral, T. I, Fundatnenlos de kt teoría del delito, traducción Diego Luzón Peña, Civitas, Maclrid, 1997.
Rtlxtr, Claus, Auloría y
domin,io dcl hecho en derecho penaL, Marci¿rl Pons,
N{adrid, 2000.
Roxtl, Clats,
Duecho Procesal Pcn¿1, Editores del Pr"rerto, Buenos Aires, 2000.
4tB
B
rsLrocRAF ÍA
Luis Eduard o, Duecho Penal Peruano. Parte Especial,T.lll, Delitos contra Patrimonio, Editoriales Unidas, Lima, 1983.
Rr n.Fnt.r,nr..,
el
RrsroC
II,
Recurso Extraordinario,
Prt¡cesal Constitut:iona¿ T.
ni
Hábeas Corpus, Astrea,
S.rt;[ És,
\éstor Pedro, Derecho
Buenos Aires, 1992. "Pr-reden ser cómplices de peculaclo quienes no son funcionarios púbiicos. La participación del exlran¿us en el delito de peculado", en ActualidadJurídica, T. 136, marzo' Lima, 2005.
S.lr-rz.rn S,trt;rtl.z,
\clson,
S.rrr;r lrÉ, Oclone, Prisión prouisional 1
derechos
fundantentales, Tirant lo blanch,
Valencia, 2003, p.77. S,rr tr4-lnrÍr C¡srno, César, Derecho hocesal Pmal, la ed., 2 r'ols', Grljle¡ Lima, 1999'
S¡rr M.q.nrÍ.r C,q.srto, César, "Procedimiento especial de seguridad", Ponencia publicada en la Revista Derecho Procesal. II Congreso Internacional.
Universidad de Lima, p. 300. Sr-r
\'IrnrÍr C.lslno,
César Eugenio:
C.q,nr
l Conl.t, Dino Carlos; Rt'..'\So Pl.st:Hll.n'r,
de trtifico de in fluencias, enriqttecintiento ilícito 1 aso' ciación para delinquir: ,\spectos sustantittos t procesales, ElJurista Editores,
José l-eandro, Delitos
l-ima, 2002. Srrr.sr..z Yl.r.lr¡nr., Pablo. Conentarios al Código Proc¿sal Pena( ICemsa, Lima, 1994.
S.:rr<;tlrt:,Oclone, Laltnsiónproi,isiottal tlosderechosfundanwnlales,Tirantloblanch,
\hlencia. 2003. St;HIrtt'tA-l'tt.TR-\, Oscar, l{otas sobre el d¿bido proceso en la doctrina penal 1 en la juris'
Internacionales, ltrudencia europea de derechos hunanos,lnstituto de Estudios
Lima. 1996. St'nnt-r
Sitolrot tit.n Fnt.nlsl-1, Christian, "La posesión como hecho punible", en Rnista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nq 6, Grljley, Lima, 2005.
Ht Rr.roo, Hugo, "Ponencia en Sala Vinculante", en Ditilogo dencia, N'Q 30, marzo, Lima,200l'
Srvr,r.c
con laJurispru'
Sttt.t.n, Sebastián, Derecho Pen,al Argentino,T'Y, TEA, Buenos aires, 1970.
419
M¡nro Auon¡rtr P¡c¡¡s r)1..r- \/.\t.1.r... N{oisés, "El debido proceso", en Abogad.os. DirectorioJurídico, Nq 7, l,inra, 2002.
TArrstst
Ot.u.r;nt .r,José, El principio
Ur.r¿r- rz<.r
dc [egalidad,
(iráfica Hot'izotrte, Lima, 2000.
Ot tL.r;ttt .t,Josó, "Trrtcla Pcnal y sr{etos especiales pro¡rios cn los clelitos contra la aclministlación priblica", en .R¿u¿sla I'eruuna de Ciencias Penales,
Lrnr¿r rzo
N!
12, l.irna, 20(12.
Vrsr¿t lz. Srrrt.t.o,José l-uis, "P¡'esrurción de inocc¡rci;r", en rlel
lroaso ltenal I
la PrestLnción de inocencia, Conse.io (
,{4.\\r.,
Los principios
'eneral dcl PoclclJudicial,
\{ach'id. 1992. Ho\oRr.s, Renato, "El proceso de hábeas corpr.ls en el sistema.iurídico peru¿uro", en RnistaJurídica del Perti, Ano Lll, \a 41, Trtriitlo, 2002.
Vtr;r!r
Vtt.t..r Srr.tr, Javier-. Derecho Penal. Parle General,2u ed., Eclitorial San \{arcos,
Lima, 2001. \¡rr.r.Avrr;r..rt:l
Vn.t..\t'rr;t..lr;ro 'ft.ttu.t..Ros, Fclipc, Cótligo'PenaL Co¡nentado, la reimpr. de la ed., Grijlel Lima, 2002. \\'lrt.z.t..t., Hans, Dereclto ['enal Akmrin,
3a
trad. deJuan Bttstos, editorialJtu'ídicas de
Chile, Santiago, I993. Z.\Fl,\t{
l)¿r¿cl¿o
Penal. Partt Genentl
\bl. II, Ediar, Brrenos
lr
RorrHÍr;t r.l, Roge r L,.. L¿r congrtrencia de las res
Z.trrt.l
Zú\t<;.r Ronrír;t rl, l,aura, "Cornentalios al artículo 317 rtel Cócligo Penal: La criminalizaciírn de las a-sociaciones ilícitas a la luz del dcrecho comparado", en l?nista Pcruana de Ciencius Penales, N'q 12, l,ima, 2002.
420
Notas
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Notas
Noras
Notas
Notas
Notas
Notas
Notas
Notas
!,sta obla se termiuó dc irnprimir en cl rlres de euero de ?0f)7. en los fhlleres (lrhficos de Editor a.|urídica (irijlev, grijler'@r ahoo.com
