LA HIPOTECA 1. CONC CONCEP EPTO TO.. Se define como “un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso permanecer en poder del deudor.” Doctrinariamente Doctrinariamente se define como “un contrato en virtud del cual, para para asegurar asegurar el cumplim cumplimient iento o de una obligació obligación n princip principal, al, se
constituye un derecho real sobre un inmueble a favor del acreedor , otorgándole la facultad de erse!uir la finc finca a hipo hipotec tecada ada y de a!arse referentemente con con el el roducto de su reali"aci#n”. o es conveniente conveniente definirla como “contrato”, por cuanto no siempre es deriva de un contrato, como ser!a la hipoteca legal. "or ello, es preferible definirlo como un “derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal”.
$. CA%ACT CA%ACTE% E%&'T &'TICA ICA'. '. a. No 'iemre es un Contrato. Si bien el #ódigo #ivil lo regula desde el punto de vista del contrato, e$iste la hipoteca legal %que está regulada en el #"#& y en el derecho comparado e$iste la “hipoteca judicial”.
(erecho %eal Inmueble. Inmueble. "or la hipoteca, se constituye un b. (erecho derecho real inmueble, aunque hay e$cepciones como el caso de las naves de más de '( toneladas de registro. Contra ratto Acce Acceso sori rio o. Sin perj c. Cont erjuicio cio de ell ello, tien iene una indepen independenc dencia ia relativa relativa frente frente a la obligac obligación ión princip principal. al. )s!, puede otorgarse en cualquier tiempo antes o despu*s de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba. +n el derecho comparado e$iste la “hipoteca abstracta”, que que es aque aquell lla a abso absolu luta tame ment nte e inde indepe pend ndie ient nte e de otra otra obligación, que se constituye para garantiar obligaciones futuras. d. A (iferencia de Otros (erechos %eales) el titular no tiene relación directa directa con la cosa- no nace de ella el derecho real de retención.
e. (erecho de Preferencia. torga un derecho de preferencia para el pago, los cr*ditos hipotecarios tienen privilegio de tercera clase. f. Es Indivisible. +sto se puede enfocar desde varios puntos de vista/
+l inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responden del total de la obligación. +ntonces, si son varios los deudores, el acreedor puede dirigirse contra el que posea, en todo o parte, la finca hipotecada.
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Si se divide la finca, cada lote queda gravado con la totalidad de la deuda.
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Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realiación de cualquiera de ellos para lograr el pago de su cr*dito.
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0a e$tinción parcial del cr*dito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. 0a e$tinción parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.
*. CLA'E' (E HIPOTECA'. +$iste en nuestra legislación la hipoteca legal y la hipoteca convencional. +n el Derecho #omparado e$iste la “judicial”, esto es, que el jue constituya hipoteca respecto de un bien con el fin de asegurar el cumplimiento de una sentencia.
+. HIPOTECA LE,AL EN CHILE +s aquella que se constituye por el solo ministerio de la ley. +n #hile, está regulada en el #"#, en los 1uicios sobre "artición de 2ienes. Se constituye hipoteca cuando/ 3n comunero recibe en adjudicación bienes por un valor que e$ceda al 4(5 de lo que le corresponda. / Debe pagar el e$cedo al contado. / +n las adjudicaciones de bienes ra!ces que se hagan a los comuneros, se entender- constituida hioteca sobre las
roiedades adudicadas ara ase!urar el a!o del mencionado e/ceso.
/ +sto, obviamente, salvo que e$ista acuerdo unánime entre comuneros.
0. HIPOTECA CONENCIONAL EN CHILE
+s aquella que surge de un acuerdo de voluntades. Sus caracter!sticas, en lo que corresponda, son las mismas que las de la hipoteca legal.
Caracter2sticas a. Caacidad. Sólo puede hipotecar el que puede enajenar. +l mismo art!culo que se6ala esto, nos dice que pueden hipotecarse bienes propios para obligaciones ajenas, pero no habrá acción personal contra el due6o, si *ste no se ha sometido e$presamente a ella. b. Es un Contrato 'olemne. Debe otorgarse por escritura p7blica. c. (ebe inscribirse en el C3% resectivo. Sin este requisito no tiene valor alguno. 0a fecha de la hipoteca se cuenta desde la inscripción. 8oy postulamos que la escritura p7blica es la solemnidad y la inscripción es el modo por el que se constituye el derecho real de hipoteca. +sta postura está sustentada por el 9ensaje del #ódigo %en cuanto se6ala que la constitución de todo derecho real e$ige inscripción& y en el art!culo :;<= %en cuanto se6ala que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo&. )s!, se reconoce la e$istencia de un acto anterior a la inscripción. 0a inscripción debe enunciar- %i& individualiación completa de las partes, %ii& naturalea y fecha del contrato a que accede la hipoteca, %iii& individualiación del inmueble hipotecado, %iv& la suma de dinero a la que se e$tiende, si se fijó un l!mite y 4v5 la fecha de la inscrici#n y 4vi5 la firma del Conservador. +stas 7ltimas dos no se pueden subsanar.
6. HIPOTECA' CELE3%A(A' EN EL E7T%AN8E%O. #omo el bien se encuentra en #hile, rige la ley chilena, independientemente al contrato a que accedan. De este modo, debe otorgarse por escritura p7blica %cualquiera que sea el valor
que tengan las privadas en el pa!s de origen& y deben inscribirse en el #2> chileno. ?. 3IENE' 'O3%E 9:E %ECAE LA HIPOTECA. 0a 8ipoteca no puede tener lugar sino sobre bienes ra!ces que se posean en propiedad o usufructo y sobre naves de más de '( toneladas. Se se6ala, en doctrina, que es preciso que se conoca con e$actitud los bienes gravados con hipoteca y la naturalea y monto de los cr*ditos que garantia. +ste es un requisito que se denomina “especialidad de la hipoteca”. +ste requisito está impl!cito en la ley chilena, en las menciones que debe contener la inscripción. 4. 3IENE' IN;:E3LE' 9:E 'E PO'EAN EN P%OPIE(A(. @uien constituye la hipoteca debe ser due6o del inmueble, pero la ley no distingue entre los distintos tipos de propiedad- puede ser propiedad absoluta o fiduciaria, nuda o plena. a. HIPOTECA (E LA P%OPIE(A(
HIPOTECA (E NAE'. 0as naves mayores, las demás de '( <(. toneladas de registro grueso, son susceptibles de hipotecarse. Aambi*n se puede dar en hipoteca un “artefacto naval en construcción”.
HIPOTECA (E CONCE'I=N ;INE%A. +sta tampoco se e$tiende <<. a los frutos percibidos, ni a las sustancias minerales una ve separadas del suelo. +sta hipoteca se constituye sobre la concesión y sobre los inmueble accesorios a ella %construcciones, instalaciones y demás objetos destinados permanentemente a la e$plotación minera& HIPOTECA (E 3IENE' <:T:%O'. +sta solamente da derecho <:. al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida en que los adquiera. HIPOTECA (E C:OTA. +l comunero, antes de la división de la
HIPOTECA (E CO'A A8ENA. 0a mayor parte de la <;. jurisprudencia se inclina por que es nula. +sto, siguiendo el art!culo :;<;, que se6ala que “no se podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que es capa de enajenarlos”. )lgunos, se6alan que ser!a posible, argumentando que/
+l art. :;<; no supone una prohibición, sino que describe la generalidad de los casos- lo normal es que alguien hipoteque sus bienes propios.
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0a venta de la cosa ajena vale, sin perjuicio que no se transfieren más derechos que los que se tienen sobre la cosa.
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+l derecho de hipoteca se adquiere por prescripción, y no es posible concebir esto sino cuando se constituye por quien no es due6o de la cosa. Si el contrato fuere nulo, ser!a un t!tulo injusto y, por ende, no podr!a adquirirse por prescripción ordinaria.
O3LI,ACIONE' ':'CEPTI3LE' (E 'E% CA:CIONA(A' CON HIPOTECA. +n este punto la ley no distingue, por lo que se puede
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garantiar cualquier obligación l!cita, sea civil o natural, sea futura o presente o sea determinada o indeterminada. +l hecho de que puedan sujetarse a hipoteca una obligación indeterminada o de monto indeterminado, puede chocar con el principio de especialidad de la hipoteca. "ero la ley la permite al aceptar e$presamente la hipoteca sobre obligaciones futuras y, además, el mismo art!culo :;:? establece que el acreedor puede impetrar medidas conservativas respecto del inmueble hipotecado “cuando la obligación sea indeterminada”.
LI;ITACI=N (EL ;ONTO. Si no se limitó convencionalmente, <. la ley pone un l!mite que consiste en el doble de la obligación %y no podrá e$tenderse a más en ning7n caso. Si se e$cede, se reduce mediante una nueva inscripción a costa del deudor&. CL>:':LA (E ,A%ANT&A ,ENE%AL HIPOTECA%IA. +n la )# Einanciero las proh!be& 0a valide de estas cláusulas ha sido autoriada por la #orte Suprema, en una sentencia de <4( que suscriben los revisores del #ódigo, por los siguientes argumentos- %i& +s posible la caución de obligaciones futuras y %ii& Si bien los requisitos de inscripción contienen la “fecha y naturalea del contrato a que accede la hipoteca”, esta obligación se e$ige desde el momento en que e$ista la obligación.
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LA
HIPOTECA.
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a. Antes de Eercida la Acci#n or el Acreedor. +l criterio general, es que el constituyente tiene derecho a usar, goar y disponer de la cosa, en la medida en que no lesione el derecho del acreedor. Fncluso, puede disponer de la cosa- el due6o de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario. +n este punto, se6alamos que las inscripciones antiguas prefieren a las nuevas. Sin embargo, si la finca se perdiere o deteriorare de modo de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, el acreedor tiene derecho a que se mejore la hipoteca o que se le otorgue una seguridad equivalente. Si no está conforme, puede demandar el pago inmediato de la deuda %si es l!quida& o implorar medidas conservativas %si la deuda es il!quida, condicional o indeterminada&.
b. (esuBs de Eercida la Acci#n or el Acreedor. +l constituyente pierde la facultad de disposición, aun cuando sigue siendo due6o. +l uso y goce tambi*n se ven afectados, pues el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir los frutos e imputarlos al pago de la deuda.
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/ (erecho de Persecuci#n. 9ientras la finca permanece en poder del deudor, la acción personal y la acción real hipotecaria se confunden. 0a enajenación no afecta el derecho de hipoteca, pues se sigue a la finca y el acreedor hipotecario dispone de derecho de persecución en cuanto afecta a los terceros poseedores. 0os terceros poseedores son aquellas personas que detentan o posean un inmueble a cualquier t!tulo y que no se encuentren personalmente obligados con el acreedor %el adquirente o heredero o legatario de finca gravada con hipoteca y aquel que constituye hipoteca para garantiar obligación ajena&. #uando la acción hipotecaria se dirige contra un Dacci#n de tercero poseedor, se llama desoseimiento. +n esta hipótesis, es necesario seguir un procedimiento regulado en el art. ?'4 del #"# y supone que antes de realiar la finca, se deben llevar a cabo las siguientes gestiones
Se le debe notificar al poseedor, se6alándole un plao de :( d!as para que pague la deuda o para que abandone ante el jugado la propiedad hipotecada. +n caso que pague, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario en contra del deudor, en los mismos t*rminos que el fiador. +n caso que abandone la finca, igualmente podrá recuperarla mientras no se haya consumado la adjudicación. +sto lo hace pagando la deuda y costas y gastos causados por el abandono. "ero, lógicamente, será indemniado por el deudor, incluy*ndose las mejoras realiadas en la finca. +l desposeimiento se da cuando el tercero poseedor nada hace y puede realiarse ordinaria o ejecutivamente, seg7n la acción que se tenga respecto del deudor personal.
/ (erecho de Preferencia. +s especial %recae solamente sobre la finca hipotecada& y se e$tiende a todo lo que se e$tienda la hipoteca %indicados supra&. Si e$iste más de un acreedor hipotecario, se abre un concurso especial entre ellos. +s posible que opere la “posposición de la hipoteca” por la cual el acreedor de mejor derecho, consiente en que se prefiera una hipoteca constituida con posterioridad. +llo, en cualquier caso, requiere del consentimiento del segundo acreedor.
E7TINCI=N (E LA HIPOTECA. 0a hipoteca se puede e$tinguir :<. consecuencialmente %+sto es, cuando se e$tingue la obligación principal& o principalmente %esto es, se e$tingue la hipoteca aunque subsista la obligación principal&. Sólo toca estudiar las segundasa. %esoluci#n del (erecho de AFuel Fue Constituye la Hioteca. Si se pierde el derecho sobre la cosa, se e$tingue la garant!a. "or ejemplo, si se trataba de una cosa sobre la que se ten!a un derecho eventual, rescindible o limitado. b. 'ueta a ;odalidad. +s decir, si la hipoteca está sujeto a un plao o condición resolutoria y el plao llega o la condición se cumple. c. Pr#rro!a del Pla"oG Si la hipoteca está sujeta a plao y el plao se renueva, ello no supone novación. "ero si el constituyente acepta e$presamente, no hay problemas. d. Confusi#n. +sto es si pasa la finca a propiedad del acreedor hipotecario por cualquier t!tulo. e. %enuncia del Acreedor. Debe tomarse nota de ella al margen de la inscripción. +sta renuncia puede ser total o parcial %como ser!a una posposición&. f. E/roiaci#n or Causa de :tilidad Pblica. Se e$tingue la hipoteca, aunque el acreedor hipotecario puede hacer valer su derecho sobre el precio de la e$propiación. g. Pur!a de la Hioteca. Si el producto de la venta del inmueble no cubre el cr*dito de todos los acreedores hipotecarios, se puede e$tinguir la hipoteca para los que no fueron pagados, cuando se cumplen los siguientes supuestos-
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0a venta se haya realiado en p7blica subasta ordenada por el jue. @ue hayan sido citados personalmente todos los acreedores hipotecarios. Si no se hace, la hipoteca subsiste para los no citados. +ntre la citación y la subasta debe haber transcurrido el t*rmino de emplaamiento. Si se cumplen estos requisitos, se paga a los acreedores en el orden que corresponda. +l que no alcanó, puede igualmente accionar en juicio ordinario. Sin embargo, de conformidad a la modificación introducida por el art!culo ;=: del #"#, si el que embarga el inmueble es un acreedor de grado posterior, los de grado anterior pueden %i& optar por pagarse con el producto del remate o %ii& pueden conservar la hipoteca en la medida que sus cr*ditos no est*n devengados %es decir, el acreedor cuyo cr*dito es e$igible solamente puede e$igir el pago con el producto del remate&. +n este caso, no se purga la hipoteca. 0a venta es válida, pero no se e$tingue la hipoteca y se conservan todos los derechos.
