ROZDZIAŁ I – CZĘŚĆ CZĘŚĆ OGÓLNA → Prawo handlowe - sensu stricto: prawo regulujące organizację przedsiębiorców i dokonywanych między nimi czynności handlowych - sensu largo: uzupełnione przez wyspecjalizowane dyscypliny (np. prawo autorskie i wynalazcze, prawo papierów wartościowych, prawo wekslowe i czekowe, prawo upadłościowe) - Powszechnie pojmowane jako gałąź prawa cywilnego regulująca tzw. tzw. obrót gospodarczy, który obejmuje: * obrót profesjonalny (gdy obaj uczestnicy obrotu są profesjonalistami) * obrót półprofesjonalny (gdy tylko jeden z nich jest profesjonalistą) → Źródła prawa handlowego - przepisy prawa stanowionego, regulacje umowne tworzone przez strony, odpowiednie postanowienia umów międzynarodowych. Zwyczaje, orzecznictwo sądowe, wypowiedzi doktryny również mają znaczenie ale nie zaliczają się do źródeł prawa handlowego. I DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA :
→ Zasada wolności gospodarczej - K. RP, art. 20: Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego RP. - SwobGospU art.6: Podejmowanie Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa art. 2 SwobGospU Działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły.
II PRZEDSIĘBIORCA - definicje: 1. art. 431 KC Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, która nie jest osobą prawną, a której ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. 2. art. 4 SwobGospU Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której osobna ustawa przyznaje zdolność prawną –wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (zgodnie z def. działalności gospodarczej wyżej przedstawioną). 3. art. 2 ZNKU Przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc-chociażby ubocznie-działalność zarobkową lub zawodową uczestniczą w działalności gospodarczej. 4. art. 4 ust. 1 OchrKonkurU Przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy SwobGospU oraz:
a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej b) osobę fizyczną fizyczną wykonującą wykonującą zawód zawód we własnym własnym imieniu imieniu i na własny rachunek rachunek lub prowadząc prowadzącąą działalność w ramach ramach wykonywania takiego zawodu
c) osoba fizyczna posiadająca akcje lub udziały zapewniające jej co najmniej 25% głosów w organach co najmniej jednego przedsiębiorcy lub posiadająca kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji.
5. art. 3 PWPU(Prawo własności przemysłowej) Przedsiębiorcą jest osoba prowadząca w celach zarobkowych działalność wytwórczą, budowlaną, handlową lub usługową. 1
6. art. 3 ustawy o cenach: Przedsiębiorcą jest podmiot prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu SwobGospU, a także osoby prowadzące działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego. 7. art. 6 PrGeologGórn: Jest to podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności ustawowej ( prowadzenie prac geologicznych i górniczych) 8. Ustawa o usługach turystycznych: turystycznych: Podmioty określone jako przedsiębiorcy w SwobGospU + przedsiębiorcy zagraniczni 9. art. 36 KRSU: Przez przedsiębiorcę należy rozumieć: a) spółki jawne b) europejskie zgrupowania interesów gospodarczych c) spółki partnerskie d) spółki komandytowe e) spółki komandytowo-akcyjne f) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością g) spółki akcyjne h) spółki europejskie i) spółdzielnie, spółdzielnie europejskie j) przedsiębiorstwa państwowe k) jednostki badawczo-rozwojowe l) przedsiębiorcy określeni w przepisach o zasadach prowadzenia na terytorium RP działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osobny prawne i fizyczne, zwane dalej „przedsiębiorcami zagranicznymi” ł) towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych m) odziały przedsiębiorców zagranicznych działające na terytorium RP n) główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń o) inne osoby prawne, jeżeli wykonują działalność gospodarczą i podlegają obowiązkowi wpisu do rejestru
10. PrUpadNapr: Przez przedsiębiorcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną , jeżeli prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową 11. art. 479 ze zn.2 KPC: Jak w KC 12. art. 2 pkt 1 ust. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, które prowadza działalność gospodarczą lub zawodową, nawet jeżeli działalność ta nie ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz.
III PRZEDSIĘBIORCY: a) sensu stricto – stricto – to tacy, których cel, w jakim mogą być utworzeni, jest celem zarobkowym, a ich działalność prowadzona jest we własnym imieniu i zawodowo. b) not for profitprofit-to tacy, których co prawda cel główny nie jest celem zarobkowym, ale mogą prowadzić działalność gospodarczą z jednoczesnym przeznaczeniem zysków na cele statutowe. c) non profitprofit-grupa podmiotów, które w ogóle nie mogą prowadzić działalności gospodarczej Kryteria dla określenia, co należy do grupy małych i średnich przedsiębiorców: - liczba zatrudnionych w przedsiębiorstwie - Wielkość jego obrotów 2
- wartość wyniku bilansowego Mikroprzedsiębiorca: ( art. 104 SwobGospU ) Za mikroprzedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który, w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych: a) Zatrud Zatrudniał niał średn średnioro ioroczn cznie ie mniej mniej niż 10 praco pracownik wników ów b) Osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 2 mln euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 2 mln euro
- Mały przedsiębiorca: ( art. 105 SwobGospU) SwobGospU) Za małego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który, w co najmniej jednym z dwóch lat obrotowych:
a) Zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników b) Osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 10 mln euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 mln euro
- Średni przedsiębiorc przedsiębiorca: a: ( art. 106SwobGospU) 106SwobGospU) Za średniego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych : a) zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników b) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 50 mln euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 43 mln euro.
IV POJĘCIE PRZEDSIĘBIORSTWA: 1. Znaczenie podmiotowe: Przedsiębiorstwo to podmiot stosunków prawnych, czyli podmiot praw i obowiązków w zakresie prawa cywilnego. (np. art. 1 PPU)- ust. O przedsiębiorstwach przedsiębiorstwach państwowych 2. Znaczenie funkcjonalne: Stałe ( zawodowo, we własnym imieniu, w sposób zorganizowany i ciągły) prowadzenie działalności gospodarczej w celach zarobkowych ( uchylone art. 2 i 4 KH) 3. Znaczenie przedmiotowe: (art. 551 KC) Zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Dotyczy to w szczególności: a) oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwę przedsiębiorstwa) b) własności nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów , i wyrobów oraz innych praw rzeczowych do nieruchomości lub ruchomości c) praw wynikających z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych d) wierzytelności, praw z papierów wartościowych i środków pieniężnych e) koncesji, licencji, zezwoleń f) patentów i innych praw własności przemysłowej przemysłowej g) majątkowych praw autorskich i majątkowych praw pokrewnych h) tajemnic przedsiębiorstwa i) ksiąg i dokumentów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej
Składniki materialne i niematerialne: (co wchodzi w skład przedsiębiorstwa) - prawa na dobrach niematerialnych (patenty, oznaczenia indywidualizujące) - prawa na dobrach materialnych (prawa do ruchomości i nieruchomości) - prawa obligacyjne wynikające np. z najmu i dzierżawy - prawa wnikające z decyzji administracyjnych (koncesje, zezwolenia) - dobra osobiste (tajemnice przedsiębiorstwa) 3
- księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej V ZBYCIE PRZEDSIĘBIORSTWA: Przedsiębiorstwo może być zbyte, wydzierżawione albo może być na nim ustanowione prawo użytkowania. Zbycie przedsiębiorstwa jest pojęciem , które obejmuje wszelkie czynności prawne powodujące przeniesienie na nabywcę wszystkich składników wchodzących w skład przedsiębiorstwa. (art. 751 KC) Czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo, obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z czynności prawnej lub przepisów szczególnych. (art. 552 KC) Czynnością zbycia objęte są wszystkie składniki wymienione w art. 55 1 KC. Czynność zbycia przedsiębiorstwa jest czynnością prawną : -rozporządzającą (przejście na nabywcę uprawnień niezbędnych do prowadzenia przedsiębiorstwa) -konsensualną -kauzalną Po stronie nabywcy mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną. (nabycie pod tytułem ogólnym) Zbycie przedsiębiorstwa wymaga formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Jeżeli jednak na przedsiębiorstwo składa się nieruchomość – zbycie nieruchomości powinno nastąpić w formie aktu notarialnego.
Pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje obecnie tylko aktywa. Zobowiązania obciążają te aktywa mogą przejść na nabywcę tylko za zgodą wierzyciela. Nabywca przedsiębiorstwa (również gospodarstwa rolnego) jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu z chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzycieli. Odpowiedzialności tej nie można wyłączyć ani ograniczyć.
VI KONSUMENT 1. art. 22 zn 1 KC: Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. - konsumentem nie może być osoba prawna czy jednostka organizacyjna mająca zdolność prawną 2. Ustawa o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu Cywilnego: Kupującym musi być konsument, osoba fizyczna, która nabywa towar (rzecz ruchomą) od przedsiębiorcy w celu niezwiązanym z działalnością zawodową lub gospodarczą. 3. Ustawa o kredycie konsumenckim: Konsumentem jest osoba fizyczna, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą. 4. Ustawa o udostępnianiu informacji gospodarczych: Konsumentem jest osoba fizyczna, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą, członka wspólnoty mieszkaniowej oraz członka wspólnoty mieszkaniowej oraz członka spółdzielni mieszkaniowej posiadającej prawo do lokalu w rozumieniu ustawy z 15.12.200r. o spółdzielniach mieszkaniowych. 5. Ustawa o inspekcji handlowej: Przez konsumenta należy rozumieć osobę, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą. VII WEWNĘTRZNE FORMY ZORGANIZOWANIA PRZEDSIĘBIORCÓW: Przedsiębiorstwo stanowi całość w znaczeniu: - gospodarczym ( przedsiębiorstwo wykonuje swoje cele gospodarcze na własny rachunek) - organizacyjnym (organizacyjna całość opiera się na takim stopniu zorganizowania, który umożliwia realizowanie działalności gospodarczej) 4
- personalnym ( przedsiębiorstwo działa w oparciu o substrat personalny; działalność gospodarcza realizowana jest przez ludzi kierujących określonymi procesami lub je wykonujących) - majątkowym ( działalność gospodarcza jest realizowana w oparciu o kompleks majątkowy, którym jest pierwotny majątek i majątek wypracowany przez przedsiębiorstwo ) -prawnym (do przedsiębiorstwa odnoszą się przepisy regulujące ustrój podmiotów, wyznaczające zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych)
1. Zakład: - Zakład jest wewnętrzną jednostką organizacyjną przedsiębiorcy, która stanowić może samodzielną strukturę gospodarczą, organizacyjną, personalną, majątkową. Nie występuje natomiast element całości prawne, gdyż zakład pod względem prawnym jest zawsze częścią struktury przedsiębiorcy. - Istotą zakładu jest realizacja celów gospodarczych, w ramach struktury przedsiębiorcy - Zakład stanowić musi wyodrębnioną wewnętrznie i organizacyjnie strukturę - działa on przy wykorzystaniu nadanej wewnętrznymi przepisami przedsiębiorcy, struktury, która zachowuje swoją odrębność. (przyznanie kompetencji w zakresie zarządzania i reprezentacji [udzielane jest pełnomocnictwo ogólne lub prokura]) - Nie jest samodzielny pod względem finansowym, gdyż samodzielność taką ma tylko przedsiębiorstwo - Jeżeli zakład znajduje się w głównym miejscu wykonywania działalności mamy do czynienia z zakładem głównym. Oddział (filia) - gdy zakład znajduje sie poza siedzibą organu zarządzającego, miejscem prowadzenia spraw spółki czy siedziba przedsiębiorcy [ wyodrębnienie lokalizacyjne] 2. Oddział: (SwobDziałGospU art. 5 ust 4) - Wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza głównym miejscem wykonywania działalności (zakładem głównym) - Cecha charakterystyczna - wyodrębnienie lokalizacyjne, 3.Przedstawicielstwo: - Z przedstawicielstwem mamy do czynienia, gdy inna struktura organizacyjna ma w stosunku do przedsiębiorcy pozycję zewnętrzną, choć realizuje zadania przedsiębiorcy. - Dochodzi do zawarcia umowy o przedstawicielstwo prawne i faktyczne, co prowadzi do tego, że przedstawiciel dokonuje czynności prawnych i faktycznych jako odrębny podmiot, ale działa bezpośrednio w sferze reprezentowanego (na cudzy rachunek i w cudzym imieniu) 4. Stosunek powiernictwa: - Powiernictwo może być formą realizacji zadań przedsiębiorcy. Powiernictwo jest dokonywaniem czynności prawnej we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek. 5. Zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze: - Skarb Państwa, gminy, zakłady opieki zdrowotnej, szkoły wyższe prowadzą działalność gospodarczą nie w oparciu o strukturę zakładu, ale w oparciu o inne formy organizacyjne (zakład budżetowy i gospodarstwa pomocnicze). VIII ZEWNĘTRZNE FORMY ZORGANIZOWANIA PRZEDSIĘBIORCÓW: 1. Holding: - Typ koncentracji kapitałowej przedsiębiorców, będącej pionowym powiązaniem, polegającym na tym, że jeden przedsiębiorca posiada akcje lub udziały w innym przedsiębiorcy, w celu zapewnienia kontroli w spółkach podległych. Wyróżniamy podmiot dominujący i podmiot zależny (spółka córka) - Spółką dominującą jest spółka, która: (podmiot dominujący; spółka matka) a) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami b) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej)lub spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami c) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami d) członkowie jej zarządu lub członkowie jej rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej) e) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej lub na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami f) wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 KHS 5
- Przedsiębiorca dominującym jest podmiot, który posiada kontrolę nad innym przedsiębiorcą. - Stosunek powiązania wystąpi wówczas, gdy w spółce kapitałowej inna spółka handlowa lub spółdzielnia dysponuje bezpośrednio lub pośrednio: *co najmniej 20% głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników * pozsiada bezpośrednio co najmniej 20% udziałów lub akcji w innej spółce kapitałowej - Holdingi tworzone są przez podział przedsiębiorców, łączenie przedsiębiorców albo łączenie przez przekształcenie przedsiębiorców i ich podział. - Możemy wyróżnić holdingi: a) finansowe - działalność koncentruje się na posiadaniu udziałów (akcji) i zarządzaniu nimi, bez wykonywania funkcji kierowniczych b) kierujące - celem jest kierowanie podporządkowanymi spółkami c) mieszane - łączy dwa elementy w/w a) Oparte na powiązaniach personalnych - powiązanie pomiędzy podmiotem dominującym a zależnym ma charakter unii personalnej. Same osoby pełnią funkcję członków zarządu w podmiotach objętych stosunkami zależności i dominacji lub dochodzi do łączenia funkcji członka zarządu podmiotu dominującego z funkcją członka rady nadzorczej podmiotu zależnego lub odwrotnie. Ewentualnie ma miejsce powierzenie funkcji członka zarządu w podmiocie zależnym specjaliście zatrudnionemu w podmiocie dominującym. b) Oparte na powiązaniach majątkowych - źródłem dominacji lub zależności jest majątek jednego z podmiotów oddany drugiemu do korzystania na podstawie umów prawa cywilnego.
2. Koncern : - Koncern prowadzi do faktycznego gospodarczego uzależnienia pewnej grupy przedsiębiorców od innego przedsiębiorcy z zachowaniem formalnoprawnej samodzielności zależnych przedsiębiorców. - Są to więc dwa lub więcej przedsiębiorstwa, które pozostają pod wspólnym kierownictwem. - Koncern może być zorganizowany w formie spółki cywilnej, z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjnej, ale może mieć też postać faktycznego układu organizacyjnego, w którym określona osoba sprawuje kontrolę faktyczną i prawną nad zachowaniem podmiotów struktury koncernowej. - Można wyróżnić: 1)Koncerny w ścisłym tego słowa znaczeniu: a) koncerny faktyczne, określane mianem holdingów –grupy przedsiębiorców powiązanych ze sobą stosunkami o podporządkowania o faktycznym charakterze (podstawy kapitałowe, personalne) b) koncerny formalne, określane mianem umownych –zgrupowania niezależnych przedsiębiorców oparte wyłącznie na powiązaniach umownych - horyzontalne koncerny umowne (zrzeszenia) - oparte na jednolitym kierownictwie, któremu dobrowolnie poddają się strony umowy, samodzielni przedsiębiorcy zrzeszający się w holdingu poziomym - wertykalne (pionowe) koncerny umowne - oparte na umowach o podporządkowanie ( skutkujące przekazaniem kierownictwa lub obowiązkiem odprowadzania zysku przez jedną ze stron umowy) 2) Niekoncernowe zgrupowania przedsiębiorców: a)zgrupowania dystrybucyjne, oparte o umowy franchisingowe, umowy o dystrybucję selektywną i wyłączną, zgrupowania kooperacji przemysłowej, zgrupowania typu joint-venture b)zgrupowania kartelowe (zmowy kartelowe) 3. Kartel: - Kartel stanowi porozumienie gospodarcze prawnie samodzielnych przedsiębiorców co do ich uzgodnionego działania na rynku, co prowadzi również do gospodarczego ograniczenia samodzielności. Służą tworzeniu praktyk monopolistycznych i ograniczeniu konkurencji - Możemy wyróżnić kartele: a) cenowe - następuje bezpośrednio lub pośrednio ustalenie cen oraz zasad ich kształtowania miedzy konkurentami w stosunkach z osobami trzecimi b) podziałowe - następuje podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych c) kontyngentowe - następuje ustalenie lub ograniczenie wielkości produkcji, sprzedaży lub skupu towarów - Szczególnym typem kartelu jest syndykat, który występuje wówczas, gdy przedsiębiorcy w drodze porozumienia tworzą wspólną organizacje np. wspólne biura sprzedaży. 4. Trust: - Trust prowadzi do takiej koncentracji gospodarczej, że zgrupowane przedsiębiorstwa tracą swoją prawną i gospodarczą niezależność. Powstaje on najczęściej w drodze wykupywania akcji przez przedsiębiorstwa. W ten sposób następuje zmiana właściciela i de facto powstaje nowy przedsiębiorca zamiast istniejącego.
6
IX INSTRUMENTY WSPIERANIA MIKRO, MAŁYCH I ŚREDNICH PRZEDSIĘBIORCÓW: 1.Ventures capital: (Kapitał ryzyka) - Kapitał własny wnoszony na ograniczony okres przez inwestorów zewnętrznych do małych i średnich przedsiębiorstw dysponujących innowacyjnym produktem, metodą, produkcją lub usługą, które nie zostały jeszcze zweryfikowane przez rynek, czyli stwarzają wysokie ryzyko niepowodzenia inwestycji, ale jednocześnie w przypadku sukcesu zapewniają znaczący przyrost wartości zainwestowanego kapitału, który jest realizowany przez zbycie udziałów - Sposób finansowania przede wszystkim mikro, małych i średnich przedsiębiorstw - Dawca ventures capital aktywnie uczestniczy w zarządzaniu przedsiębiorstwem. - Cechy ventures capital: * ryzyk * ponadprzeciętny zysk * współudział w zarządzaniu przedsiębiorstwem, w które zainwestowano * transfer know-how w zakresie zarządzania * wnoszenie kapitału na określony, ale długi okres (od 5 do 10 lat). Kapitało dawca przez dłuższy okres rezygnuje z bieżących zysków, aby w odpowiednim momencie osiągną dochody, które przekroczą dochody ponadprzeciętne, w szczególności zaś zrekompensują utracone zyski w fazie początkowej * tendencja do finansowania podmiotów mikro, małych i średnich, które są dynamiczne lub dysponują innowacyjnym produktem. - Fundusze ventures capital działają w różnych formach prawnych. * spółka komandytowa (jako komandytariusz) * spółka akcyjna * spółka z o.o. * spółka komandytowo akcyjna 2. Fundusze kapitałowe: - Osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której wyłącznym przedmiotem działalności jest dokonywanie inwestycji. - Fundusze kapitałowe w klasycznej postaci cechuje: a) wnoszenie dodatkowego kapitału w formie wkładów b) zasadniczo wnoszenie wkładów do już istniejących podmiotów (wyjątkowo fundusz taki angażuje swoje środki do tzw. Start-up) c) ograniczona możliwość wpływu na proces zarządzania podmiotu przez fundusz kapitałowy poprzez udział w organach zarządzających d) nadzór i kontrola nad podmiotem, w który zaangażowano środki majątkowe, albo odrębnie w formie udziału w organach nadzorczych i kontrolnych lub przez realizację prawa indywidualnej kontroli (spółka z o.o. ,spółka komandytowa) e) zastrzeżenie w chwili inwestowania środków okresu trwania wspólnego przedsięwzięcia, jak również sposobu wycofania zaangażowanego kapitału f) przyjęcie zasady, że w początkowym okresie fundusz kapitałowy nie czerpie dochodów z działalności podmiotu, w który zainwestowano środki - Formami prawnymi funduszu kapitałowego mogą być: spółki kapitałowe, komandytowe i komandytowo-akcyjne - Fundusze kapitałowe mogą mieć formę funduszy zamkniętych, tj. z określoną w danym momencie liczbą udziałów i określoną w sposób formalny wielkością kapitału. - Sposoby inwestowania przez fundusze kapitałowe w dużej mierze zależą od formy prawnej: * dotychczas prowadzonej działalności gospodarczej * przyszłej inwestycji a) jednoosobowe prowadzenie działalności gospodarczej nie nadaje się do inwestowania bezpośredniego przez fundusz kapitałowy. Możliwe jest jedynie utworzenie nowego bytu prawnego w formie spółki komandytowej, z o.o. lub akcyjnej. b) W przypadku spółek cywilnych i jawnych musiałoby dojść do utworzenia de facto nowej spółki, w której odpowiedzialność funduszu kapitałowego byłaby odpowiedzialnością nieograniczoną i osobistą, co wyklucza tę formę inwestycji. W praktyce wiąże się to z utworzeniem nowego bytu prawnego –spółki z o.o., akcyjnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej, do których jako aport wnoszone jest przedsiębiorstwo spółki lub części składowe tego przedsiębiorstwa. c) Spółka komandytowa-pozycja funduszu kapitałowego musiałaby wiązać się z uzyskaniem statusu komandytariusza. d) Spółka komandytowo-akcyjna- inwestor mógłby mieć status akcjonariusza. Interesująca mogłaby być inwestycja w spółkę komandytowo-akcyjną przy założeniu, że komplementariuszem byłaby istniejąca już i mająca renomę spółka z o.o. lub akcyjna. e) Inwestowanie w spółkę z o.o. lub akcyjną może mieć w szczególności postać: * podwyższenia kapitału zakładowego w spółce, w którą jest inwestowany kapitał * obowiązku wniesienia dopłat lub pożyczki przez spółkę inwestującą, będącą już wspólnikiem. 7
- Sposobem zakończenia inwestowania przez fundusz kapitałowy może być: a) zbycie udziałów (akcji) w spółce z o.o. lub akcyjnej dotychczasowym wspólnikom, a dopiero w przypadku nieskorzystania przez nich z prawa pierwszeństwa (poboru), również osobom trzeci b) obniżenie kapitału zakładowego (w spółce z o.o. lub akcyjnej) c)umorzenie udziałów (akcji) w spółce z o.o. z zysku d) wycofanie wkładów ze spółki komandytowej
3. Aniołowie biznesu - Doświadczony, aktywny lub były przedsiębiorca, akceptujący ryzyko gospodarcze, posiadający odpowiedni kapitał inwestycyjny oraz wiedzę dotyczącą danego sektora lub branży, jak również kontakty z innymi przedsiębiorcami oraz instytucjami finansowymi. - Anioł biznesu wiąże się ze spółką na okres kilku lat (3 - 4), oczekując odpowiednio wysokiej stopy zwrotu (średnio 50% rocznie). - Inwestor zazwyczaj osobiście angażuje się w zarządzanie przedsiębiorstwem. 4. Fundusze poręczeniowe: - Wymiar ogólnokrajowy, regionalny lub lokalny. - Istotą funduszy poręczeniowych jest poręczanie kredytów dla tych przedsiębiorców, którzy nie mają wystarczającego zabezpieczenia dla pobieranych w bankach kredytów. Banki zawierają stosowne umowy z funduszami poręczeniowymi. Istota współpracy między bankami a funduszami poręczeń kredytowych opiera się na podziale ryzyka między bankiem a funduszem poręczeniowym. Udział banku w ryzyku waha się od 10% do 40%. - Najczęściej stosowany w zakresie własnego zabezpieczenia jest weksel własny In blanco tj. dokument zawierający co najmniej podpis wystawcy lub akceptanta, złożony z zamiarem zaciągnięcia zobowiązania wekslowego. Fundusze doręczeniowe pobierają prowizję od kredytobiorcy (1-3%) Mnożnik - stosunek wielkości poręczeń udzielonych przez fundusz do wielkości kapitału funduszu, służącego do zabezpieczenia tych poręczeń. - Najczęściej wykorzystuje się spółki akcyjne, z o.o. lub fundacje. - Instrumenty prawne, na których opierają się fundusze poręczeniowe: a) umowa poręczenia - zbliżone do gwarancji, ale nie mają takiego charakteru i wynikają wprost z przepisów KC. b) umowa gwarancji bankowej – gwarancja zabezpiecza wykonanie przez jeden podmiot (zleceniodawcę gwarancji) określonego zobowiązania wobec innego podmiotu (beneficjenta gwarancji). Gwarant (bank) zobowiązuje się wobec beneficjenta gwarancji do zapłaty określonej kwoty, na wypadek gdyby dłużnik nie wykonał zobowiązania. c) akredytywa dokumentowana – stanowi samodzielne, pisemne zobowiązanie banku importera wobec eksportera do zapłaty określonej kwoty pieniężnej za dokumenty złożone w ramach akredytywy, zgodnie z warunkami, w trybie i czasie w niej określonych. 5. Fundusze poręczeń wzajemnych: - Uczestniczą trzy strony: bank kredytowy, poręczyciel oraz kredytobiorca. - Najczęściej mają formę spółki akcyjnej, z o.o., fundacji, spółdzielni, stowarzyszeń. - Beneficjentami są małe, średnie przedsiębiorstwa - Warunkiem podstawowym partycypacji w poręczeniach jest obowiązkowe uczestnictwo (posiadanie udziałów, członkowstwo, status fundatora, darczyńcy) w funduszu. W zamian za uczestnictwo w funduszu uczestnicy uzyskują dostęp do poręczenia. Ponadto często jest zawierana umowa uczestnictwa w funduszu, która określa szczegółowo (lub odsyła do regulaminu) prawa i obowiązki beneficjenta z punktu widzenia udzielonych poręczeń. - Fundusz zawiera umowę z bankiem kredytującym, w której ustalane są zasady i procedury udzielania poręczeń. 6. Fundusze pożyczkowe: - działają w formie spółek akcyjnych lub z ograniczoną odpowiedzialnością w oparciu o fundusze własne lub zewnętrzne. Ich podstawowym celem jest umożliwianie małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do kapitału w formie pożyczki. - Zawierana jest między klientem a funduszem umowa pożyczki. Przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić taką samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. - Umowa zawierana przez fundusze pożyczkowe zawierana jest zasadniczo zawodowo i wielokrotnie. 7. Bezzwrotne dotacje. - Dofinansowanie albo wsparcie z funduszy UE. - Beneficjent - wnioskodawca, z którym Instytucja Wdrażająca podpisała umowę o dofinansowaniu projektu. Projekt - przedsięwzięcie opisane we wniosku o dofinansowanie, będące przedmiotem umowy o dofinansowanie między beneficjentem a Instytucją Wdrażającą. 8
Wnioskodawca - podmiot ubiegający się o dotację. Wniosek - przygotowany przez wnioskodawcą w celu uzyskania dofinansowania na realizację projektu, zawiera kompleksowy opis projektu. - O dotacje mogą ubiegać sie mikro, mali i średni przedsiębiorcy. - Przedmiotem dotacji jest zaakceptowany przez ustawodawcę zakres działań, które mogą być podjęte z zamiarem odzyskania poniesionych w zamian za nie kosztów, stanowiących tzw. wydatki kwalifikowane. - Dotacja stanowi określoną normatywnie część wartości całego projektu.
X KRAJOWY REJESTR SĄDOWY: → Podstawowym założeniem KrRejSU jest stworzenie jednego centralnego rejestru, który jest prowadzony przez sąd rejestrowy w systemie centralnym przez sądy rejonowe (sądy gospodarcze) obejmujące swoją właściwością obszary województwa lub jego części.
1. Centralna informacja: - Jest jednostką wyodrębnioną w ramach struktury Ministerstwa Sprawiedliwości z oddziałami przy sądach rejestrowych. - Centralna Informacja udziela informacji z rejestru. CI wydaje: a) odpisy - obejmuje treść wszystkich wpisów w rejestrze pod danym numerem KRS od chwili pierwszego wpisu ( z wyjątkiem wpisów nie podlegających ujawnieniu) [Pełne]. Można żądać również odpisu zawierającego aktualną treść wpisów pod danym numerem KRS. [Aktualne] b) wyciągi - zawiera aktualną treść wpisów dotyczącą podmiotu wpisanego do rejestru pod określonym numerem KRS, który obejmuje wskazane przez wnioskodawcę działy rejestru. c) zaświadczenia - jest to udzielanie pisemnych informacji, że dany podmiot nie jest wpisany do rejestru; pod jakim numerem; o wykreśleniu danego podmiotu z rejestru; że nie jest wpisany * pisemne informacje –wydaje się wówczas, gdy nie jest możliwe wydanie odpisu lub wyciągu np. że dany pomiot nie jest wpisany do rejestru * Odpisy są odpłatne * MS samo podaje dane bez opłat organom administracji państwowej; Służby specjalne same sobie pobierają dane bez niczyjej wiedzy; Na stronie KRS są pewne dane 2. Struktura krajowego rejestru sądowego: - Krajowy rejestr sądowy składa się z trzech typów rejestrów: 1. przedsiębiorców ( art. 36 KrRejSU ): a) spółki jawne b) europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych c) spółki partnerskie d) spółki komandytowe e) spółki komandytowo-akcyjne f) spółki z o.o. g) spółki akcyjne h) spółki europejskie i) spółdzielnie j) spółdzielnie europejskie k) przedsiębiorstwa państwowe l) jednostki badawczo-rozwojowe ł) przedsiębiorcy określeni w przepisach o zasadach prowadzenia na terytorium RP działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne m) towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych n) oddziały przedsiębiorców zagranicznych, działających na terytorium RP o) główne oddziały zagranicznych zakładów budżetowych p) stowarzyszenia oraz inne organizacje społeczne i zawodowe, a także fundacje, jeżeli podejmują działalność gospodarczą 2. podmiotów niebędących przedsiębiorcami ( typu non profit): * organizacje społeczne lub zawodowe, które na mocy przepisów podlegają wpisowi do KRS np. fundacje, kółka rolnicze, cechy rzemieślnicze, związki * Jeżeli podmiot wpisany do rejestru podmiotów niebędących przedsiębiorcami podejmuje działalność gospodarczą, podlega obowiązkowemu wpisowi także do rejestru przedsiębiorców. Oznacza to w konsekwencji , że będzie wpisany w rejestrach: przedsiębiorców i nieprzedsiębiorców. Dany podmiot będzie występował w obu rejestrach pod tym samym numerem KRS. Nie obowiązuje w stosunku do instytucji non profit wpisanych do rejestru zasada ustanowienia kuratora, wpisy ich dotyczące nie podlegają obowiązkowi ogłaszania w Monitorze 9
Sądowym i gospodarczym. Z chwilą wpisania do rejestru przedsiębiorców stają się przedsiębiorcami i odnoszą się do nich te zasady. * W przypadku organizacji pożytku publicznego , jeżeli z danym wpisem do rejestru nie wiąże się nabycie osobowości prawnej, należy w rejestrze ujawnić informację , że organizacja taka nie posiada osobowości prawnej. Z kolei gdy organizacja pożytku publicznego przestała spełniać wymagania określone w ustawie o działalności pożytku publicznego im o wolontariacie, sąd rejestrowy z urzędu wykreśla ją z rejestru. 3. Rejestr dłużników niewypłacalnych : * Wpisy dokonywane są: - z urzędu: a) osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, jeżeli ogłoszono ich upadłość lub jeżeli wniosek o ogłoszenie ich upadłości został prawomocnie oddalony z powodu braku wystarczającego majątku na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego albo umorzono prowadzoną przeciwko nim egzekucję sądową lub administracyjną z uwagi na fakt, iż z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych b) wspólników ponoszących odpowiedzialność całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, z wyłączeniem komandytariuszy w spółce komandytowej, jeżeli ogłoszono jej upadłość lub jeżeli wniosek o ogłoszenie jej upadłości został prawomocnie oddalony z powodu braku wystarczającego majątku na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego albo umorzono prowadzoną przeciwko nim egzekucję sądową lub administracyjną z uwagi na fakt, iż z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych. c) dłużników, którzy zostali zobowiązani do wyjawienia majątku w trybie przepisów KPC d) osoby, które przez sąd prowadzący postępowanie upadłościowe zostały pozbawione prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym lub spółdzielni. - na wniosek wierzyciela: +Na wniosek wierzyciela, posiadającego tytuł wykonawczy wystawiony przeciwko osobie fizycznej, wpisuje się do RDN dłużnika, który w terminie 30 dni od daty wezwania do spełnienia świadczenia nie zapłacił należności stwierdzonej tytułem wykonawczym. * Dłużnik wpisany do rejestru otrzymuje numer , a gdy składany jest późniejszy wniosek , dłużnik wpisywany jest pod nowym numerem RDN.
3. Postępowanie rejestrowe: - Przez dokonanie wpisu do KRS należy rozumieć zarówno sam wpis, jak i wykreślenie wpisu oraz wzmiankę. - Wpis do rejestru polega na wprowadzeniu do systemu informatycznego danych zawartych w postanowieniu sądu rejestrowego niezwłocznie po jego wydaniu. - Wpis jest uskuteczniony z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. W sprawach, w których skuteczność lub wykonalność uzależniona jest od uprawomocnienia wraz z wpisem, zamieszcza się wzmiankę o jego nieprawomocności. Po uprawomocnieniu takiego postanowienia należy wydać z urzędu postanowienie zarządzające wykreślenie wzmianki o nieprawomocności. Istnieje jednak kilka wpisów, które mogą być dokonane dopiero po uprawomocnieniu: wpis do rejestru dłużników niewypłacalnych, wykreślenie z urzędu danych niedopuszczonych ze względu na bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i wykreślenie z urzędu danych niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. - Rodzaje wpisów: a) Trójpodział: * pierwszy wpis podmiotu do rejestru połączony z nadaniem numeru KRS * wpisy zmian; pod określony numer wpisywane są nowe dane, a stare umieszczane są w polu wykreślone b) Na wniosek- w związku ze składanymi wnioskami * podmiotu którego wpis dotyczy (reguła) * innego podmiotu (gdy ustawa mu na to zezwala np. syndyk o wykreśleniu) Z urzędu - podejmowane przez sąd c) Obligatoryjne- gdy przepisy nakładają obowiązek zgłoszenia do rejestru danych; a jak się nie zgłosi to wszczyna się postępowanie przymuszające np. zgłoszenie sprawozdań finansowych Fakultatywne- zależą od woli zainteresowanego, dokonywane na wniosek podmiotu uprawnionego d) Dopuszczalne- te, które przepisy prawa dopuszczają Niedopuszczalne e) Dodatnie- wiążą się z wniesieniem do rejestru nowych danych Ujemne- wiążą się z wykreśleniem danych lub ich zmianą f) Deklaratoryjne- stwierdzające powstanie, zmianę lub ustanie stosunku prawnego lub prawa; informacyjne np. powołanie prokurenta, powołanie członka zarządu Konstytutywne- prawotwórcze, z wpisem takim wiąże się powstanie, zmiana, ustanie stosunku prawnego lub prawa np. pierwszy wpis spółki do rejestru, wpis podwyższenia kapitału 10
g) Konwalidujące- dokonywane na podstawie wadliwej czynności prawnej, ale mimo to nie mogą być wykreślone z rejestru po upływie pewnego czasu - Wniosek o wpis do rejestru powinien być rozpoznany w terminie 14 dni od daty jego złożenia. - Badanie formularzowe: * Wniosek składa się na urzędowym formularzu, który jest udostępniony w siedzibach sądu, a w odniesieniu do spółek jawnych, także w urzędach gmin. Pozostałe dokumenty, poza formularzem składa się w formie pisemnej z zachowanie ogólnych wymogów dla pism procesowych. Do prawidłowo wypełnionego formularza dołączyć należy dowód uiszczenia opłaty wpisu sądowego ( gdy wniosek podlega opłacie) oraz gdy wniosek podlega ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, należy dołączyć dowód uiszczenia opłaty. Na tym etapie odbywa się badanie formularzowe. Sąd tylko bada, czy formularz jest prawidłowo wypełniony i czy jest należycie opłacony. Jeżeli sąd stwierdzi, że wniosek nie jest wypełniony prawidłowo, wniosek podlega zwrotowi bez wezwania o uzupełnienie braków. Gdy jest to pierwszy wniosek o wpis do rejestru, może być on ponownie złożony w terminie 7 dni od daty doręczenia zarządzenia o zwrocie. Jeżeli powtórny wniosek nie jest dotknięty brakami formalnymi, wywołuje on skutek od daty pierwszego wniesienia. Skutek ten nie wystąpi, jeżeli wniosek byłby zgłoszony po raz kolejny. W przypadku wpisów obligatoryjnych należy dołączyć uwierzytelnione notarialnie albo złożone przed sędzią lub upoważnionym pracownikiem sądu wzory podpisów osób upoważnionych do reprezentowania tego podmiotu lub prokurenta. Zasadę tę stosuje się również w przypadku zmiany osób upoważnionych do reprezentowania podmiotu już wpisanego do rejestru. Jeżeli podmiot wpisywany do rejestru działa na podstawie umowy lub statutu, do wniosku o wpisanie tego podmiotu należy dołączyć umowę lub statut. W przypadku każdorazowej zmiany umowy lub statutu , należy dołączyć tekst jednolity, uwzględniający wprowadzone zmiany. Wniosek o wpis powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Istnieje obowiązek niezwłocznego informowania sądu rejestrowego zdarzeniach, które podlegają obowiązkowi wpisu. Dotyczy on: organów administracji rządowej i samorządowej, sądów, banków, komorników i notariuszy. - Badanie materialne: * Sąd bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa. Sprawdza PESEL i REGON. Prawdziwość pozostałych danych zawartych w dołączonych dokumentach sąd bada tylko wtedy, gdy ma w tym względzie uzasadnione wątpliwości. Jeżeli sąd stwierdzi, że wniosek o wpis do rejestru lub dokumenty, których złożenie jest obowiązkowe nie zostały złożone mimo upływu terminu, sąd rejestrowy wzywa obowiązanych do ich złożenia, wyznaczając dodatkowy 7-dniowy termin pod rygorem zastosowania grzywny przewidzianej w przepisach KPC o egzekucji świadczeń niepieniężnych. Jeżeli środki, jakie podjął sąd nie spowodują złożenia wniosku o wpis do rejestru lub dokumentów, których złożenie jest obowiązkowe, a w rejestrze jest zamieszczony wpis niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy, sąd rejestrowy wykreśla ten wpis z urzędu. W szczególnie uzasadnionych przypadkach sąd rejestrowy ma prawo dokonania z urzędu wpisu danych odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy, jeśli dokumenty stanowiące podstawę wpisu znajdują się w aktach rejestrowych, a dane te są istotne. * Jeśli mimo stosowania grzywny osobowa spółka handlowa wpisywana do rejestru nie wykonuje obowiązków związanych z wpisem, sąd rejestrowy może z urzędu z ważnych powodów orzec o rozwiązaniu spółki oraz ustanowić kuratora. * Jeśli mimo stosowania grzywien-osoba prawna nie wykonuje obowiązków, do których zobowiązał ja sąd, może on ustanowić dla niej kuratora na okres nieprzekraczający roku-może go przedłużyć o kolejnych 6 miesięcy. Jeżeli pomimo upływu trzech miesięcy od ustanowienia kuratora nie doszło do wyboru lub powołania władz albo wybrane (powołane) władze nie wykonują obowiązku zgłoszenia, kurator może wystąpić do sądu o rozwiązanie spółki i ustanowienie likwidatora.
4. Skutki wpisów i ogłoszenia wpisów: - Zasada jawności formalnej: * Rejestr jest jawny. Każdy ma prawo dostępu do danych zawartych w rejestrze za pomocą Centralnej Informacji. Dane udostępniane za pomocą: + odpisy pełne i aktualne + wyciągi + zaświadczenia * Każdy ma prawo do przeglądania akt rejestrowych podmiotów wpisanych do rejestru, chyba że ustawa stanowi inaczej. *[ Zasada ograniczonej jawności formalnej: Do przeglądania akt rejestrowych innych podmiotów niż przedsiębiorcy stosuje się odpowiednio przepisy art.. 525 KPC. Jeżeli chodzi o rejestr non profit i RDN, poza samymi zainteresowanymi, dostępne są za zgodą przewodniczącego dla każdego, kto potrzebę ich przejrzenia dostatecznie uprawdopodobni.] * Zasadą jest, że obowiązkowi ogłoszenia podlegają wszystkie wpisy. Ogłoszenia dokonywane są w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Nie podlegają obowiązkowi ogłoszenia wpisy: - w dziale czwartym rejestru przedsiębiorców 11
- rejestr non profit z wyjątkiem wpisów dotyczących ujawnienia informacji związanych wyłącznie ze statusem organizacji pożytku publicznego -w Rejestrze Dłużników Niewypłacalnych - Zasada jawności materialnej: domniemania na których oparta jest ta zasada: a) Domniemanie powszechnej znajomości danych wpisanych do rejestru: * Wpisy podlegające obowiązkowi ogłoszenia, obowiązuje reguła, że uzyskują one skuteczność wobec osób trzecich z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o dokonanym wpisie. Jedynie w odniesieniu do czynności dokonanych przed upływem16 dnia od dnia ogłoszenia osoba trzecia może obalić domniemanie znajomości treści wpisu, jeżeli udowodni, że nie mogła się dowiedzieć o jego treści. * W przypadku powstania rozbieżności między treścią wpisu a treścią ogłoszenia obowiązuje wpis w rejestrze. * Co do wpisów, które nie podlegają ogłoszeniu zasadą jest iż ich skuteczność następuje wobec osób trzecich z chwilą zamieszczenia ich w rejestrze. Domniemanie to może być obalone przez osobę trzecią, jeżeli wykaże ona, iż pomimo zachowania należytej staranności nie mogła wiedzieć o treści wpisu. b) Domniemaniem prawdziwości wpisu: * Domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe. c) Domniemywa się, że dane wpisane do KRS zostały wpisane zgodnie z wnioskiem osoby uprawnionej - zasadą dobrej wiary (wiarygodności): * Osoby działające w dobrej wierze mogą się powoływać na dane zamieszczone w rejestrze, nawet gdy dane te nie są zgodne ze stanem faktycznym. + Podmiot obowiązany do złożenia wniosku o wpis do rejestru nie może powoływać się wobec osób trzecich działających w dobrej wierze na dane, które nie zostały wpisane do rejestru lub uległy wykreśleniu z niego. + Jeżeli wpisano do rejestru dane niezgodne ze zgłoszeniem podmiotu lub bez takiego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te są nieprawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu.
II Ewidencja działalności gospodarczej: (OBOWIĄZUJE DO 30.09.2008) - Osoby fizyczne ( w tym wspólnicy spółek cywilnych, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą) mające zamiar prowadzić działalność gospodarczą mają obowiązek zgłoszenia tego faktu do ewidencji. Ewidencja prowadzona jest w ramach czynności zleconych przez administrację rządową w gminie. Wpisu dokonuje wójt, burmistrz, prezydent miasta - Postępowanie ewidencyjne wszczynane jest poprzez dokonanie przez przedsiębiorcę zgłoszenia. Powinno ono zawierać: a) oznaczenie przedsiębiorcy oraz jego numer ewidencyjny PESEL o ile taki posiada. b) oznaczenie miejsca zamieszkania i adresu przedsiębiorcy, a jeżeli stale wykonuje działalność poza miejscem zamieszkania- również wskazanie tego miejsca i adresu zakładu głównego, oddziału lub innego miejsca prowadzenia działalności. c) określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności d) wskazanie daty rozpoczęcia działalności gospodarczej - Jeżeli warunki formalne zgłoszenia nie są spełnione, organ ewidencyjny wyznacza termin do usunięcia braków. Jeżeli potencjalny przedsiębiorca nie dopełni czynności powodujących usunięcie braków, organ ewidencyjny wydaje decyzję o odmowie wpisu. Organ odmawia wpisu gdy: a) dotyczy działalności gospodarczej, do której nie stosuje się przepisów ustawy b) zgłoszenie zawiera braki formalne, które mimo wezwania nie zostały usunięte w wyznaczonym terminie c) prawomocnie orzeczono zakaz wykonywania określonej w zgłoszeniu działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę - Czynność wpisu ma charakter techniczny potwierdzony wydaniem zaświadczenia o wpisaniu w ciągu 14 dni od daty zgłoszenia. - Ewidencja jest jawa, a więc stosuje się zasadę jawności formalnej. Jest podstawowym źródłem informacji o zgłoszonej działalności gospodarczej. - Wpisy nie są ogłaszane. Nie ma tu zastosowania zasada wiarygodności wpisu bo organ ewidencyjny pozbawiony jest możliwości kontroli i nadzoru przedsiębiorcy. - Wpis do ewidencji wywołuje skutek deklaratoryjny. Stwierdza istnienie ustawowego prawa do podejmowania działalności gospodarczej. III Rejestry wolnych zawodów: - radca prawny - wpis na listę radców prawnych-Okręgowa Izba Radców Prawnych - adwokat-wpisu dokonuje Okręgowa Rada Adwokacka - notariusz-Minister Sprawiedliwości prowadzi rejestr kancelarii notarialnych - lekarze-Okręgowa Rada Lekarska-okręgowy rejestr lekarzy Naczelna Izba Lekarska-centralny rejestr lekarzy Rzeczypospolitej Polskiej 12
- brokerzy ubezpieczeniowi-Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych - rejestr brokerów ubezpieczeniowych - farmaceuci - Okręgowa Rada Aptekarska-rejestr farmaceutów - biegli rewidenci-Krajowa Rada Biegłych Rewidentów-rejestr biegłych rewidentów - doradcy podatkowi-minister właściwy do spraw finansów publicznych-rejestr - indywidualna (też specjalistyczna) praktyka pielęgniarki, położnej-zezwolenie okręgowej Rady Pielęgniarek i Położnych - architekci, inżynierowie budownictwa-Okręgowe Komisje Kwalifikacyjne-rejestr prowadzony przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego - rzecznik patentowy-Urząd Patentowy RP- lista rzeczników patentowych - rzeczoznawcy majątkowi-minister właściwy do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowejcentralny rejestr rzeczoznawców majątkowych - tłumacze sądowi (przysięgli) - prezesi sądów okręgowych, na których obszarze właściwości miejscowej tłumacz prowadzi swoją działalność.
XI DOBRA OSOBISTE PRZEDSIĘBIORCY: → Oznaczenia służące wyróżnianiu podmiotów prawa cywilnego od oznaczeń służących wyróżnianiu przedsiębiorstw lub ich części rozumianych jako podmioty praw przedsiębiorców. → Kategoria dóbr osobistych może być przypisana osobom fizycznym, osobom prawnym i podmiotom ustawowym.
1. Nazwa: - Nie obowiązują jakieś generalne reguły przy konstruowaniu nazwy. - Nazwa służy identyfikacji osoby prawnej i jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, ale mającej zdolność prawnej. - Prawo do nazwy jest prawem podmiotowym o charakterze bezwzględnym, skutecznym erga omnes. Prawo to powstaje z chwilą powstania osoby prawnej ( z wpisem do rejestru), w przypadku spółek kapitałowych w organizacji-prawo do firmy powstaje w chwili powstania tej konstrukcji prawnej. Wygaśnięcie prawa do nazwy ma miejsce z chwilą wykreślenia osoby prawnej z rejestru. - Wszystkie podmioty, wpisane do rejestru, zobowiązane są do umieszczenia w oświadczeniach pisemnych pod rygorem grzywny następujących danych: nazwy (firmy), oznaczenia formy prawnej prowadzonej działalności, siedziby i adresu oraz numeru w rejestrze. 2. Firma: - Każdy przedsiębiorca działa pod firmą bez znaczenia na formę prawną przedsiębiorcy. - Firma służy oznaczeniu przedsiębiorców, a nie prowadzonego przez nich przedsiębiorstwa. - Każda firma przedsiębiorcy podlega wpisowi do rejestru. - Zasady prawa firmowego: 1) Zasada prawdziwości firmy: * Konieczne jest przedstawienie w firmie danych, które są prawdziwe a) Sensu largo (zasada jasności) - przekazywanie informacji na temat przedsiębiorcy b) Sensu stricte - zakaz wprowadzania w błąd co do danych zawartych w korpusie firmy i dodatkach 2) Zasada jedności: * Przedsiębiorca może obrać tylko jedną firmę. Firma oddziału osoby prawnej powinna odpowiadać firmie zakładu głównego i być uzupełniona dodatkiem wskazującym na miejscowość, w której oddziałał ma siedzibę z użyciem określenia „oddział”. * Posiadanie kilku oddziałów nie może powodować uznania stosowania kilku firm w ramach jednego przedsiębiorcy. 3) Zasada ciągłości: * Możliwość korzystania z firmy w dotychczasowym lub uzupełnionym brzmieniu, jako następstwa utrzymania zarówno dobrej sławy firmy, jak i odpowiedniej relacji ze zdobyta klientelą. [art. 438 KC] * W przypadku utraty członkowstwa przez wspólnika, którego nazwisko było umieszczone w firmie, spółka może zachować w swej firmie nazwisko byłego wspólnika tylko za wyrażoną pisemnie jego zgodą, a w razie jago śmierci-za zgodą jego małżonka i dzieci. * W przypadku kontynuowania działalności gospodarczej osoby fizycznej przez inną osobę fizyczną będącą jej następcą prawnym-zasadę tę stosuje się odpowiednio. * W razie przekształcenia osoby prawnej można zachować jej dotychczasową firmę z wyjątkiem określenia wskazującego formę prawną osoby prawnej., jeżeli uległa ona zmianie. Spółka przekształcona ma obowiązek podawania w nawiasie dawnej firmy obok nowej firmy z dodaniem wyrazu „dawnej”. Obowiązek ten ciąży przez okres co najmniej roku od dnia przekształcenia. * Zasada ciągłości obligatoryjnej: 13
+ Kto nabywa przedsiębiorstwo, może je nadal prowadzić pod dotychczasową nazwą. Powinien jednak umieścić dodatek wskazujący firmę lub nazwisko nabywcy, chyba że strony postanowiły inaczej. 4) Zasada wyłączności: * Każda nowa firma powinna dostatecznie odróżniać się od innych firm przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku. Rynek można ująć szeroko, jako pewne miejsce, terytorium, na którym przedsiębiorca prowadzi działalność, oraz wąsko, jako tzw. rynek właściwy wyznaczany przez trzy kryteria: terytorialne, przedmiotowe (rynek produktu) i czasowe. 5) Zasada jawności: * Obowiązek wpisu do rejestru oraz ogólna dostępność do rejestru przedsiębiorców. * Ważne przy identyfikacji spółki, jak i możliwości kreowania nowych firm przez inne podmioty. * Na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek zgłoszenia firmy do rejestru. 6) Zasada niezbywalności: * Firma nie może być zbyta. Służy oznaczeniu przedsiębiorców, a nie prowadzonego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorca może jednak upoważnić innego przedsiębiorcę do korzystania ze swej firmy, jeżeli nie wprowadza to w błąd.
3. Firma osoby fizycznej: - Firmą osoby fizycznej jest jej imię i nazwisko. - Zmiana firmy wymaga ujawnienia w ewidencji. - Poza korpusem składającym się z imienia i nazwiska możliwe jest używanie dodatków. Art. 434 wskazuje na przykładowe dodatki w postaci umieszczenia w firmie pseudonimu, określ wskazujących na przedmiot działalności oraz innych określeń dowolnie obranych. 4. Firma osoby prawne i jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, ale posiadającej zdolność prawną: - Firmą tych podmiotów jest ich nazwa. Firma jest kwalifikowana nazwą z tego względu, że uzyskanie statusu przedsiębiorcy "wprowadza" nazwę w krąg zasad obowiązujących przy konstruowaniu, używaniu, ale i ochronie prawa do firmy. - Firma powinna składać się z korpusu i dodatków. - Do obligatoryjnych składników treści firmy przedsiębiorców nie będących osobami fizycznymi należy: określenie formy prawnej, która może być podana w skrócie. Firma może zawierać określenie przedmiotu działalności, siedziby oraz określenia dowolnie obrane. Dowolność nie może oznaczać zupełnej swobody w tym zakresie, gdyż podstawowe znaczenie mają tu zasady prawa firmowego. - Firma nie może wprowadzać w błąd. - Firma przedsiębiorcy składa się z: a) Korpusu: *Stanowi on podstawowy trzon firmy, w przypadku osób fizycznych i prawnych jest obligatoryjnie określony, w przypadku spółek kapitałowych może być określony dowolnie. Musi składać się z: określeń osobowych (osoby fizyczne, spółki osobowe) oraz rzeczowych, tematycznych, mieszanych, osobowych (osoby prawne). Korpus identyfikuje przedsiębiorcę. b) Dodatków: * Dodatki stanowią element uzupełniający korpusu. Dzielą się na: + obligatoryjne -wskazują, w przypadku osób prawnych, na formę przedsiębiorcy + fakultatywne -wskazują na inne elementy, tj. przedmiot działalności, siedzibę - Firmy spółek możemy podzielić: 1) Firmy pierwotne - występują w związku ze swoim pierwotnym brzmieniem ustalonym w aktach założycielskich przedsiębiorców. Firmy pochodne - występują, gdy w wyniku zmiany nazwiska firmie dochodzi do zmiany treści pierwotnie zarejestrowanej firmy lub gdy jest obrana przez poprzedników prawnych. 2) Firmy proste- składają się tylko z korpusu i obligatoryjnych dodatków określonych przez przepisy. Firmy złożone- składają się z korpusu oraz nieobligatoryjnych dodatków. 3) Firmy osobowe- podstawowym elementem korpusu są nazwiska wspólników osób Fizycznych lub nazwy bądź firmy wspólników osób prawnych Firmy rzeczowe- zasadniczym elementem korpusu jest użycie określenia „rzeczy” lub przedmiotu prowadzonej działalności. Firmy fantazyjne- elementem korpusu są dowolne słowa niebędące ani określeniem rzeczy ani osoby. Firmy kombinowane- elementem korpusu jest kombinacja wyżej wymienionych elementów. - KSH wprowadza szczegółowe zasady konstruowania firm spółek osobowych i kapitałowych: * spółka jawna - zawiera nazwiska lub firmy wszystkich wspólników albo też nazwisko albo firmę jednego lub kilku wspólników oraz dodatkowe oznaczenie "spółka jawna". * spółka partnerska - nazwisko co najmniej jednego partnera, dodatkowe oznaczenie "i partner" bądź "i partnerzy" albo "spółka partnerska" oraz określenie wolnego zawodu wykonywanego w spółce 14
* spółka komandytowa - nazwisko lub nazwa (firma) jednego lub kilku komplementariuszy oraz dodatek "spółka komandytowa" * spółka komandytowo-akcyjna - nazwisko ewentualnie nazwa (firma) jednego lub kilku komplementariuszy oraz dodatkowe oznaczenie :spółka komandytowo-akcyjna" * spółka z o.o. i akcyjna - może być obrana dowolnie, musi zawierać dodatek spółka z o.o. / spółka akcyjna
5. Ochrona prawa do nazwy i firmy: - W myśl art. 24 KC, ochrona przysługuje przed bezprawnym naruszeniem lub zagrożeniem dobra osobistego, ma zastosowanie do ochrony nazwy każdego podmiotu, który nie posiada statusu przedsiębiorcy w rozumieniu art. 431 KC, a zatem w sytuacji, gdy nazwa danego podmiotu nie jest firmą. - Art. 4310 KC przewiduje zasadę domniemania bezprawności działań naruszających ( zagrażających ) prawo do firmy. Ciężar dowodu braku bezprawności działania spoczywa na pozwanym, któremu zarzucono naruszenie prawa do firmy. - Przedsiębiorca, którego prawo do firmy zostało zagrożone cudzym działaniem, ma określone roszczenie. Wystarczającą przesłanką jest wystąpienie zagrożenia. Może on żądać zaniechania takiego działania. Odpowiedzialność z tytułu takiego zagrożenia jest niezależna od winy. - W przypadku dokonanego naruszenia przedsiębiorca może żądać także: a) usunięcia skutków naruszenia prawa do firmy b) złożenia oświadczenia w odpowiedniej formie i treści c) naprawienia szkody majątkowej na zasadach ogólnych d) wydania korzyści przez osobę, która dopuściła się naruszenia 6. Ochrona oznaczenia przedsiębiorców: - Zgodnie z art. 5 ZNKU (ustawa obejmuje swym zakresem podmiotowym przedsiębiorców tj. osoby prowadzące działalność gospodarczą, oraz przedstawicieli wolnych zawodów), oznaczenie przedsiębiorstwa powinno być takie, aby nie wprowadzało w błąd co do jego tożsamości przez używanie firmy, godła, nazwy, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego zgodnie z prawem do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. - Jednakże spółka, która będąc założycielem innej spółki, wyraziła zgodę na używanie przez nią zbliżonej nazwy, nie może po zbyciu udziałów żądać zaniechania dalszego używania nazwy zbliżonej założonej spółki. - Ciężar dowodu istnienia przesłanki niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorców w błąd co do tożsamości przedsiębiorstw spoczywa na przedsiębiorcy, który domaga się ochrony prawa do nazwy swojego przedsiębiorstwa. - Zgodnie z art. 18a ZNKU w szczególnych przypadkach, gdy niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd spowodowane jest brakiem prawdziwości oznaczeń, ciężar dowodu wskazania prawdziwości oznaczeń spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzaniem błąd. - W przypadku dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać: 1) zaniechania niedozwolonych działań 2) usunięcia skutków niedozwolonych działań 3) złożenia oświadczeń ( jednokrotnego lub wielokrotnych ) w odpowiedniej formie i treści 4) naprawienia szkody na zasadach ogólnych Dla skutecznego dochodzenia niezbędne jest: * powstanie szkody * związek przyczynowy pomiędzy szkodą a czynem niedozwolonym * istnienie winy po stronie sprawcy Wysokość odszkodowania obejmuje zarówno poniesioną stratę jak i utracone korzyści 5)wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści ( na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu) Muszą być spełnione przesłanki: * uzyskanie korzyści majątkowej ( wzbogacenie) po stronie dokonującego czynu nieuczciwej konkurencji * wzbogacenie musi być bez podstawy prawnej * wzbogacenie musi nastąpić kosztem innej osoby * wzbogacenie i zubożenie muszą być wynikiem tego samego zdarzenia 6) zasadzenia nawiązki, czyli odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny, związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochronę dziedzictwa narodowego, jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony. XII CZYNNOŚCI PRZEDSIEBIORCÓW: → Działanie przedsiębiorcy jest określonym typem zdarzeń cywilnoprawnych. Na pojęcie działania składają się czynności prawne (reprezentacja) i inne czynności (prowadzenie spraw, zarząd).
I. Zarządzanie: (prowadzenie spraw, kierowanie)
15
- Sprawowanie zarządu wiąże się z prawami i obowiązkami przysługującymi określonym podmiotom, które polegają na kompetencji dokonywania - w granicach określonych przepisami - rozporządzeń i zaciągania zobowiązań względem podległych zarządowi przedmiotów majątkowych. - Zarząd charakteryzuje: a) działanie w sferze praw innej osoby (połączone ewentualnie z działaniem we własnej sferze prawnej) b) działanie w cudzym imieniu c) udzielanie upoważnienia do działania połączone z obowiązkiem działania zarządcy - Zarządzanie jest pewnym procesem polegającym na wydawaniu decyzji, opinii, podejmowaniu uchwał, organizowaniu działalności przedsiębiorcy w ten sposób, aby były one zgodne z przedmiotem działania przedsiębiorcy w celu osiągnięcia najlepszych wyników gospodarczych. Pojęcie to obejmuje co do zasady, te czynności, które nie mają charakteru czynności prawnych (oświadczanych na zewnątrz) - mają charakter czynności faktycznych. Należy wyłączyć ze sfery zarządzania przedsiębiorcą te wszystkie czynności będące poleceniami kierowniczymi. - Proces zarządzania realizowany jest przez jednoosobowe lub wieloosobowe podejmowanie decyzji, często z uwzględnieniem decyzji innych organów w łonie osoby prawnej, a często z koniecznością uwzględnienia decyzji organów usytuowanych poza osoba prawną. - Czynności zarządzania mają charakter wewnętrzny.
1. Zasady podejmowania decyzji i uchwał: - Podejmowanie uchwał będzie zbiorową czynnością prawną, na którą składają się oświadczenia woli osób głosujących za uchwałą. - Gdy organ jest jednoosobowy to podejmowane decyzje mogą mieć postać jednoosobowych uchwał, zarządzeń. Organy kolegialne podejmują uchwały większością głosów. - Zasada majoryzacji - wola większości decyduje wbrew woli mniejszości, a uchwała podjęta większością głosów na zewnątrz traktowana jest jakby była podjęta jednomyślnie. - Zwykła większość głosów - za uchwałą opowiada się więcej głosów niż przeciwko niej, głosy wstrzymujące i nieważne nie są brane pod uwagę przy obliczaniu głosów. - Bezwzględna większość głosów - za uchwałą opowie się więcej niż 50% głosów (a nie 50% + 1 głos). Głosy wstrzymujące się i nieważne traktuje się, jakby były oddane przeciwko uchwale. - Większość kwalifikowana - większość surowsza niż bezwzględna, co znajduje wyraz w określeniu procentowym np. 75%, czy ułamkowym np. 3/4 Jednomyślność - najdalej posunięta forma większości kwalifikowanej. Występuje gdy statut (umowa) tak stanowi lub gdy organ jest jednoosobowy. - Większość od ogólnej liczby członków organu - przy obliczaniu głosów trzeba odnieść się do pełnego składu organu. - Większość głosów oddanych - liczy się tylko głosy oddane. Nie głosujących traktuje się jakby byli nieobecni, a wstrzymujących się-jakby byli przeciwko uchwale. - Głosy obecne - większość oblicza się tylko w odniesieniu do osób obecnych na głosowaniu. - Kworum - określona liczba osób lub reprezentowana część kapitału zakładowego, która musi wziąć udział w posiedzeniu albo akcie głosowania. - Głosowanie jawne - polega na podniesieniu ręki, powstaniu itp. Jeżeli głosuje się udziałami (akcjami), należy okazać (określić) liczbę głosów, jaka jest w posiadaniu członka organu. - Głosowanie tajne - zarządza się w przypadkach przewidzianych w przepisach ustaw, statutach czy na podstawie regulaminu, umożliwiających żądanie takiego głosowania, choćby na żądanie jednego z obecnych-akt głosowania nie może być znany innym członkom organu. II. Reprezentacja: - Zastępca pośredni - działa we własnym imieniu ale na cudzy rachunek. Skutki prawne czynności takiego zastępstwa realizują się w jego osobie, a nabyte prawa i obowiązki musi on przenieść na osobę, na której rachunek działa. Zastępstwo bezpośrednie- przedstawicielstwo (ustawowe i pełnomocnictwo) - Przedstawicielstwo - jedna osoba (przedstawiciel) dokonuje w imieniu drugiej osoby (reprezentanta) czynności prawnej, a czynność ta, jeżeli mieści się w granicach upoważnienia do działania w cudzym imieniu (umocowanie), pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. - Reprezentację można podzielić na: a) sensu largo - dotyczy występowania we wszelkich stosunkach prawnych z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, pracy oraz innych gałęzi prawa (czynności faktyczne, prawne, organizacyjne) Czynności nie mające charakteru cywilnoprawnego: ujawnianie stanowiska przedsiębiorcy na zewnątrz, składanie odpowiednich oświadczeń, wyjaśnień przed organami władzy, organami administracji państwowej, organizacjami społecznymi, występowanie przed organami zwierzchnimi bądź nadzorczymi, przed osobami trzecimi i organami orzekającymi. b) sensu stricte - dotyczy tylko składania (reprezentacja czynna) lub przyjmowania (reprezentacja bierna) oświadczeń woli w stosunkach cywilnoprawnych. Może być wykonywana przez organy osób prawnych, jak i przez przedstawicieli. 16
Reprezentacja może mieć charakter jednoosobowej lub łącznej( polega na łącznym występowaniu przy dokonywaniu czynności prawnych.
XIII ZASADY WYSTĘPOWANIA PRZEDSIĘBIORCÓW W OBROCIE: 1.Osoby fizyczne: 1) Uwagi ogólne: - Pełna zdolność do czynności prawnych - pełna zdolność do nabywania praw i zaciągania zobowiązań w granicach zdolności prawnej, chyba że z przepisów prawa wynikają ograniczenia. Ograniczona zdolność do czynności prawnych- osoby, które ukończyły 13 lat, osoby ubezwłasnowolnione częściowo, dla których ustanowiono doradcę tymczasowego w postępowaniu o ich ubezwłasnowolnienie. Ubezwłasnowolnienie częściowe może mieć miejsc, jeżeli osoba jest pełnoletnia, ale z powodu choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego, innego rodzaju zaburzeń psychicznych, w szczególności alkoholizmu lub narkomanii, potrzebuje pomocy w prowadzeniu spraw, a nie występują przesłanki do jej ubezwłasnowolnienia całkowitego. Dla osób tych ustanawia się kuratora, który jest przedstawicielem ustawowym takiej osoby. Rodzice są przedstawicielami ustawowymi osoby, która nie ukończyła 13 lat. Przedstawicielem ustawowym może być tez doradca tymczasowy, jeżeli zostanie ustanowiony. - Jeżeli do ewidencji zostanie zgłoszony wniosek o wpis przez osobę ograniczoną w zdolności do czynności prawnych, a czynność taka zostanie zaaprobowana przez rodziców lub kuratora, osoba taka powinna zostać zapisana jako przedsiębiorca. Nie można wykreślić z ewidencji tej osoby, która została ubezwłasnowolniona częściowo, a wcześniej była przedsiębiorcą. - W przypadku dokonywania czynności prawnych polegających na zaciągnięciu zobowiązania lub rozporządzeniu prawem potrzebna jest zgoda przedstawiciela ustawowego. Ważność umowy, która została zawarta przez osobę ograniczoną w zdolności do czynności prawnych bez wyraźnej zgody, zależy od potwierdzenia umowy przez tego przedstawiciela (negotium claudicans) Występuje stan bezskuteczności zawieszonej. W przypadku potwierdzenia umowa staje się ważna od chwili jej zawarcia (ex tunc). Osoba ograniczona w zdolności do czynności prawnych może rozporządzać bez zgody przedstawiciela ustawowego swym zarobkiem chyba że sąd opiekuńczy z ważnych powodów postanowi inaczej. - Brak zdolności do czynności prawnych- osoba fizyczna jej nie ma, jeżeli nie ukończyła 13 lat albo została ubezwłasnowolniona całkowicie. Osoby te pozostają pod władzą rodzicielską lub ustanawia się dla nich opiekuna (ubezwłasnowolnienie). Czynności dokonane przez nie są całkowicie nieważne-nie mogą oni być przedsiębiorcami. - Zdolność do bycia przedsiębiorcą mają osoby fizyczne mające pełną zdolność do czynności prawnych lub będące w tej zdolności ograniczone (podmiotowość gospodarcza). - Zastępowanie podmiotów może mieć dwojakie przyczyny: w przypadku przedstawicielstwa ustawowego osoby fizycznej wiąże się to z kuratelą lub władzą rodzicielską, natomiast w przypadku pełnomocnika jest to działanie na podstawie swobodnej decyzji mocodawcy, który umocowuje daną osobę do dokonania określonej czynności prawnej (art. 97 KC) 2) Przedstawicielstwo: - Źródłem przedstawicielstwa ustawowego są określone w ustawie stosunki prawne lub wydane na podstawie ustawy orzeczenia sądowe. * osób fizycznych - rodzice dziecka, kurator ustanowiony przez sąd * wspólników spółki cywilnej - wspólnik umocowany do reprezentacji * spółka jawna - wspólnicy * spółka partnerska - partnerzy * spółka komandytowa (komandytowo-akcyjna) - komplementariusze Podmiotem dokonującym czynności prawnej jest przedstawiciel. Wady oświadczenia woli, dobra i zła wiara, wina lub jej brak-oceniane są na podstawie okoliczności dotyczących przedstawiciela. 3) Pełnomocnictwo: - Pełnomocnictwo może być udzielone w sposób wyraźny lub dorozumiany( sposób udzielania opiera się nie na wyraźnych stwierdzeniach, ale wyciągane są wnioski z zachowań osoby, z odczytania jej intencji) - Pełnomocnictwo ogólne - obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Są to te czynności, które w normalnym toku działalności podmiotu zapewniają ich prawidłowy przebieg. To co należy do czynności zwykłego zarządu zależy od wielu czynników np. od rozmiarów prowadzonej działalności gospodarczej, liczby powiązań kooperacyjnych. - Pełnomocnictwo rodzajowe - obejmuje umocowanie do czynności określonego rodzaju, także przekraczające zakres zwykłego zarządu, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa szczególnego. Powinien zostać dookreślony rodzaj, typ dokonywanych czynności prawnych np. sprzedaż towarów, dzierżawa nieruchomości (kilku). Odnosi się to do pewnego typu czynności, a nie tylko jednej, bardzo konkretnej. 17
- Pełnomocnictwo do dokonania poszczególnej czynności - umocowanie do dokonania konkretnej, z góry określonej czynności prawnej. - Pełnomocnictwo główne - udzielane przez mocodawcę. Pełnomocnictwo substytucyjne - dalsze pełnomocnictwo, udzielane przez pełnomocnika w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy. - Pełnomocnictwo jednoosobowe/pełnomocnictwo łączne.
2.Osoby prawne: 1) Powstanie: - Posiadają zdolność prawną od chwili ich powstania. - KC przyjmuje normatywny sposób tworzenia osób prawnych (osobami prawnymi są Skarb Państwa oraz te jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną). - Jednostka organizacyjna uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisu do rejestru, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Z chwilą powstania osoba prawna ma zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Co do zasady osoba prawna z chwilą wpisu do rejestru staje się przedsiębiorcą (automatycznie albo po spełnieniu warunków ustawowych). - Możemy wyróżnić osoby prawne typu: a)korporacyjnego (substratem są członkowie) np. stowarzyszenia b) zakładowego (substratem jest majątek) np. fundacja c) mieszane np. spółdzielnia, przedsiębiorstwo państwowe a) państwowe b)prywatne c) not for profit d) non profit 2) Organy: - Osoba prawna działa przez swoje organy w sposób określony w ustawie i opartym na niej statucie (art. 38 KC) - teoria organów - Osoba prawna może być zastępowana przez pełnomocników, przedstawicieli ustawowych, a także w odniesieniu do przedsiębiorców, podlegających wpisowi do rejestru przedsiębiorców - przez prokurenta. - Przez organ należy rozumieć stały, niezbędny, ustrojowy składnik osoby prawnej, który tworzą osoby fizyczne (wyjątek NFI i fundusze inwestycyjne), objawiający wolę osoby prawnej i umożliwiający działanie tej osobie w ramach jej zdolności prawnej. - Przedstawiciel ustawowy, pełnomocnik, prokurent - ich czynności sprowadzają sie zasadniczo do dokonywania czynności prawnych. - Teorię organów w prawie polskim kształtują następujące aspekty: a) Powzięcie i objawienie przez organ woli osoby prawnej * osoba prawna, aby mogła działać musi posiadać wolę; z prawnego punktu widzenia wola osoby fizycznej organu stanowi wolę osoby prawnej b) Udział osób fizycznych w działalności organu. * Organ osoby prawnej tworzą osoby fizyczne (jednoosobowo lub kolegialnie). * Funkcje organów mogą być pełnione tylko przez osoby fizyczne mające pełną zdolność do czynności prawnych. c) Uznanie organu za konieczny składnik osoby prawnej. * Organ jest trwale wpisany w strukturę osoby prawnej. Bez organu osoba prawna nie może istnieć. * Pozbawienie osób prawnych organu na dłuższą metę powodowało by, że w konsekwencji nie mogłaby być realizowana jej zdolność do czynności prawnej i nie mogła by ona uczestniczyć w obrocie. * Jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swoich spraw z braku powołanych do tego organów, sąd ustanawia przedstawiciela ustawowego - kuratora. d) Negacja podmiotowości prawnej organu. * Wola osoby prawnej objawiana jest na zewnątrz przez jej organy. Organ nie jest nigdy samoistnym podmiotem prawa, nie może nigdy stać się samodzielnym podmiotem stosunku cywilnoprawnego. e) Zdolność do czynności prawnych organu. * Zdolność do czynności prawnych osoby prawnej jest realizowana przez jej organy. Zdolność ta jest atrybutem osoby prawnej, a nie organu. Organ takiej zdolności posiadać nie może, gdyż nie jest samodzielnym podmiotem stosunku prawnego. * Realizacja następuje ex lege od momentu posiadania organów. * art. 42 KC - czasowa niemożność prowadzenia spraw osoby prawnej powoduje ustanowienie dla niej kuratora, który powinien albo doprowadzić do powołania organów, albo do likwidacji osoby prawnej. Do czasu powołania organów lub likwidacji osoby prawnej kurator może dokonywać wszelkich czynności w zakresie 18
kompetencji organów. (poza kuratorem przedstawicielem ustawowym jest likwidator, syndyk, zarządca komisaryczny). f) Zakres kompetencji organów osoby prawnej. *Sposób dokonywania działań przez osobę prawną określony jest w ustawie i opartym na niej statucie. * Zakres umocowania organów do działania odpowiada zdolności prawnej osoby prawnej. * Zdolność prawna osoby prawnej wyznacza maksymalne granice możności działania organów. Zakres działania organu będzie odpowiadać zdolności prawnej osoby prawnej, o ile osoba posiada tylko i wyłącznie jeden organ i poprzez ten organ dokonuje wszystkich działań. * Upoważnienie do działania organów jest ściśle związane ze zdolnością prawną osoby prawnej, upoważnienie to nie ma charakteru podmiotowego, bowiem dotyczy tej samej osoby prawnej i jest rozpatrywane w zakresie zdolności prawnej. - Z teorii organów wynika, że: 1) Traktowanie wad oświadczenia woli osób fizycznych tworzących organ za wady oświadczenia woli osoby prawnej 2) Przyjęcie, że dobra lub zła wiara osób fizycznych tworzących organ przypisana jest do osoby prawnej. 3) W sferze odpowiedzialności odszkodowawczej, zarówno kontraktowej, jak i deliktowej, powstanie odpowiedzialności w wyniku działania (zaniechania) organów traktowane jest jak następstwo czynu własnego, a nie cudzego. 3) Przedstawiciel ustawowy: - Pozostaje poza strukturą osoby prawnej, jest samodzielnym podmiotem prawa. Mamy dwa podmioty: przedstawiciela ustawowego i reprezentowanego. - Przedstawiciel ustawowy objawia swą wolę, ale działa w cudzym imieniu. Jego oświadczenia woli stanowią odrębne oświadczenia woli.(dwóch przedstawicieli to dwa oświadczenia woli a nie uchwała). - Może dokonywać tylko czynności prawne. art. 95 KC. Tylko występowanie w imieniu (sfera przyjmowania i składania oświadczeń woli) - Osoba prawna wskutek działania własnego może sama ponosić odpowiedzialność deliktową. Wina osób fizycznych, tworzących organ, i skutki czynu niedozwolonego przypisane są bezpośrednio osobie prawnej, natomiast przy popełnieniu czynu niedozwolonego przez przedstawiciela brak jest podstaw do przypisania winy bezpośrednio osobie prawnej. Przy przedstawicielstwie dobra i zła wiara jest rozpatrywana tylko po stronie przedstawiciela jako odrębnego podmiotu prawa. - Kuratora dla osób prawnych ustanawia się do prowadzenia czynności procesowych w przypadku gdy (KPC, KSH): a) W postępowaniu zmierzającym do uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników sp. z o.o. lub uchwały walnego zgromadzenia spółki akcyjnej * Tylko gdy zarząd nie może reprezentować spółki i gdy brak uchwały wspólników o ustanowieniu osobnego pełnomocnictwa. * Ustanawia sąd właściwy do rozstrzygnięcia powództwa. b) Dla strony niemającej organu powołanego do jej reprezentowania przez sąd na wniosek strony przeciwnej, jeżeli strona ta podejmie przeciwko drugiej czynność procesową niecierpiącą zwłoki * Gdy organu osoby prawnej w ogóle nie powołano, ale również wtedy, gdy organ ten nie może reprezentować tej osoby np. z powodu niezdolności procesowej lub nieobecności. - Kurator jest powoływany przez sąd rejestrowy, również wtedy, gdy osoba prawna wpisana do rejestru przedsiębiorców nie wykonuje obowiązków określonych w art. 24 ust. 1 KrRejSU - Do innych przedstawicieli ustawowych możemy zaliczyć: likwidatorów; w przedsiębiorstwach państwowych (zarządca, zarządca komisaryczny, tymczasowy kierownik, reprezentant upadłego). - Kreowanie przedstawicielstwa ustawowego nie musi należeć do kompetencji sądu np. akt administracyjny (zastępca komisaryczny), uchwała (tymczasowy kierownik), umowa (zarządca). - Granice umocowania: przedstawiciel ustawowy jest zazwyczaj reprezentantem podmiotu w zakresie wyznaczonym ze względu na niezdolność do samodzielnego działania osoby prawnej. Reprezentowany nie ma z reguły wpływu na ustanowienie i wybór osoby przedstawiciela ustawowego. 4) Pełnomocnicy: - Pełnomocnicy dokonują czynności prawnych w imieniu osób prawnych. - Pełnomocnictwo domniemane(ustawowe) - osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa (art. 97 KC) Przesłanki: a) Czynność powinna być dokonana w lokalu przedsiębiorstwa (biuro, plac na którym składany jest towar, magazyn). b) Lokal musi być przeznaczony do obsługiwania publiczności. c) Muszą istnieć uzasadnione wątpliwości co do umocowania osoby czynnej w lokalu. d) Czynność prawna mieści się w granicach umocowania (chodzi o czynności które bywają zazwyczaj dokonywane z klientami). 19
- W zależności od rozstrzygnięć ustawowych lub przepisów statutów, udzielanie pełnomocnictwa może odbywać się jednoosobowo, łącznie na podstawie ustawy lub na podstawie reguł wynikających z norm regulujących sposób reprezentacji osoby prawnej. Pełnomocnicy mogą występować również łącznie. - Jeżeli pełnomocnikiem jest osoba prawna oświadczenie woli umocowanego powinno przewidywać, kto w jej imieniu będzie dokonywał określonych czynności. Osoba, która została wyznaczona, dział w imieniu osoby prawnej. 5) Prokura: - Przedsiębiorcy - osoby prawne mogą być reprezentowani również przez prokurentów. Prokura jest dostępna dla wszystkich przedsiębiorców prowadzących przedsiębiorstwo o ile są wpisani do rejestru. - Prokura jest pełnomocnictwem szczególnego rodzaju, o z góry określonym ustawowo zakresie umocowania. - Szczególne cechy prokury: * mogą ją ustanowić tylko przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie czynności związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa * czynności prawne możliwe do dokonania przez prokurenta musza się wiązać z prowadzeniem przedsiębiorstwa * prokura jest wpisywana do rejestru * niemożna ograniczyć prokury ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej - Ustanowienie i udzielenie prokury: * Udzielenie prokury następuje przez jednostronną czynność prawną-oświadczenie woli przedsiębiorcy. Udzielenie prokury może być następstwem jej ustanowienia, albo też jeżeli ustanowienie odbywa się w obecności przyszłego prokurenta, mogą to być momenty tożsame. Legitymację do udzielenia prokury ma każdy przedsiębiorca w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa. * Prokura powinna być pod rygorem nieważności udzielona na piśmie. * Legitymację czynną do udzielenia prokury mają: - W spółce jawnej- w stosunkach zewnętrznych ma każdy wspólnik uprawniony do reprezentowania spółki. W stosunkach wewnętrznych ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich wspólników mających prawo prowadzenia spraw spółki. - W spółce partnerskiej - tj. w spółce jawnej; jeżeli ustanowiony jest zarząd, prokura jest ustanawiana i udzielana według zasad obowiązujących w sp. z o.o. - W spółce komandytowej - tj. w spółce jawnej; w stosunkach zewnętrznych każdy komplementariusz mający prawo reprezentowania spółki, a w stosunkach wewnętrznych potrzebna jest zgoda wszystkich komplementariuszy mających prawo do prowadzenia spraw spółki. - W spółce komandytowo-akcyjnej - jak wyżej - W sp. z o.o. - powołanie prokurenta wymaga zgody wszystkich członków zarządu, tj. musi być podjęta stosowna uchwała. Umowa spółki może stanowić inaczej. Umowa spółki może przewidywać reprezentacje łączną, polegającą na współdziałaniu, np. członka zarządu z pełnomocnikiem, dwóch pełnomocników, dwóch prokurentów czy prokurenta i pełnomocnika. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym względzie, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub członka zarządu łącznie z prokurentem. Jeżeli zostanie udzielona prokura zgodnie z zasadami reprezentacji spółki z o.o., a wbrew czy z ominięciem zgody wszystkich członków zarządu, to takie działanie będzie ważne i skuteczne wobec osób trzecich, a udzielający prokury ponoszą odpowiedzialność wobec spółki. - W spółce akcyjnej - udzielenie prokury należy do kompetencji zarządu; analogicznie jak w spółce z o.o. * Nie może udzielić prokury spółka cywilna, spółka w organizacji, przedsiębiorca w likwidacji lub gdy ogłoszono jego upadłość. Poprzez przekształcenie przedsiębiorcy prokura wygasa. Wygasa ona wskutek wykreślenia przedsiębiorcy z rejestru. Prokura ustanowiona przed otwarciem likwidacji, ogłoszeniem upadłości, czy przekształceniem przedsiębiorcy wygasa. Prokury można udzielić podczas trwania postępowania układowego za zgodą nadzorcy wyznaczonego przez sąd. * Prokurentem może być tylko osoba posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych (wyjątek NFI). * Przy prokurze występują dwa stosunki prawne: zewnętrzny - między prokurentem a osobami trzecimi - i wewnętrzny między przedsiębiorcami a prokurentem. * Prokura może być udzielona bez wewnętrznego stosunku prawnego, regulującego podstawę działalności prokurenta w imieniu przedsiębiorcy. * Udzielenie prokury może odbywać się tylko na piśmie pod rygorem nieważności. Nawet jeżeli wymagana jest forma szczególna do dokonania czynności prawnej, nie jest konieczne jej zastosowanie przy udzielaniu prokury. * Prokurent może odmówić przyjęcia prokury, zawiadamiając o tym przedsiębiorcę jej udzielającego i sad rejestrowy. Może również się jej zrzec. * Udzielenie prokury (podobnie jak jej wygaśnięcie) powinno być zgłoszone do rejestru przedsiębiorców. 20
* Wpis ma charakter obligatoryjny, ale ma znaczeni deklaratoryjne. Prokura jest skuteczna od chwili jej udzielenia, toteż do czasu wpisania jej do rejestru dowód jej udzielenia jest wystarczającym potwierdzeniem tego faktu. * Uprawnionym i zobowiązanym do zgłoszenia jest przedsiębiorca, a ściślej osoby uprawnione do jego reprezentacji. Zgłoszenie o udzieleniu prokury powinno określić jej rodzaj. O wpisie do rejestru sąd powinien powiadomić przedsiębiorcę i prokurenta. W przypadku udzielenia prokury łącznej powinno się określić sposób jej wykorzystania. Do zgłoszenia należy dołączyć własnoręczny podpis zgodnie ze znajdującymi się w aktach rejestrowych wzorem podpisu wraz z dopiskiem wskazującym na prokurę, chyba że z treści dokumentu wynika, że działa on jako prokurent. Wzór podpisu powinien być uwierzytelniony notarialnie lub złożony przed sędzią lub upoważnionym pracownikiem sądu. - Zakres przedmiotowy prokury: * Prokura jest pełnomocnictwem o ustawowo określonym zakresie umocowania, szerszym od pełnomocnictwa ogólnego. * Prokura dotyczy czynności przekraczających zakres zwykłych czynności przedsiębiorcy (upoważnienie do czynności sądowych i pozasądowych [zawieranie i rozwiązywanie umów, w tym umów o pracę). Istotą prokury jest dokonywanie czynności prawnych, a więc reprezentacja. Akcesoryjne znaczenie ma tu prowadzenie spraw spółki. * Prokura jako szczególnego rodzaju pełnomocnictwo odnosi się do pojęcia reprezentacji sensu largo. W ramach prokury nie można dokonywać czynności wiążących się z prywatnymi (poza spółką) interesami prokurenta bądź takimi interesami przedsiębiorcy, którego nie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa przez niego. * Na podstawie udzielonej prokury nie można: (art. 1093): a) Zbyć przedsiębiorstwa. b) Dokonać czynności prawnej, na podstawie której następuje oddanego do czasowego korzystania. c) Zbyć nieruchomości. d) Obciążyć nieruchomości. * Czynności te nie są bezwzględnie niemożliwe do dokonania przez prokurenta. Ponieważ są to czynności szczególnej wagi dla przedsiębiorcy, zezwolenie na ich dokonanie nie wynika bezpośrednio z przepisów prawa, ale potrzeba do nich odrębnego umocowania. (pełnomocnictwo szczególne, w którym należy wyraźnie określić rodzaj czynności prawnej pełnomocnika; potrzebna jest szczególna forma udzielonego pełnomocnictwa). * Prokurent nie może przenieść prokury. Wyłączone jest również udzielenie pełnomocnictwo ogólnego. Prokurent może jednak udzielić pełnomocnictwa szczególnego lub rodzajowego. Nie można udzielić prokury podmiotom, które mają szerszy zakres umocowania niż prokurent. - Ograniczenie prokury: * Szczególną cechą prokury jest brak możliwości ograniczenia prokury ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej [art. 1091§2 i art. 1095]. Ograniczenie to odnosi się więc do stosunków zewnętrznych. W stosunkach wewnętrznych przedsiębiorcy mogą ograniczyć prokurę. * Istnieje możliwość ustanowienia prokury oddziałowej. Może być rozumiana jako ograniczenie terytorialne, czasowe, ale jedynie do zakresu spraw związanych z funkcjonowaniem oddziału. * Dokonywanie czynności prawnej w następstwie ograniczenia prokury nie powoduje nieważności czynności prawnej dokonanej przez prokurenta. Ograniczenie takie ma tylko skutek wewnętrzny i może powodować odpowiedzialność prokurenta wobec spółki, co pozostaje bez wpływu na ważność czynności prawnej. - Legitymacja podmiotowa prokurentów: * Legitymacja bierna do bycia prokurentem przysługuje osobom fizycznym, które maja pełną zdolność do czynności prawnych. Prokurentem może być tylko osoba fizyczna. Wyjątek to art. 22 ust. 1 NFIU, który przyznaje możliwość udzielenia prokury prokurentowi-osobie prawnej, zarządzającej funduszem. Osoba prawna zarządzająca będąca prokurentem jednego funduszu nie może jednocześnie być pełnomocnikiem handlowym innego funduszu. * Prokurentem nie może być wspólnik spółki jawnej, komplementariusz (również wyłączeni z prawa reprezentacji wyrokiem sądowym), partner ( chyba że reprezentacja powierzona jest zarządowi, wówczas jednak prokurentem nie może być ten członek zarządu), członek zarządu spółki akcyjnej i z o.o. (bo zakres umocowania tych osób jest szerszy od umocowania prokurenta). * Zasady te należy odnieść do wszelkich organów przedsiębiorców o kompetencjach reprezentacyjnych- organy te nie mogą być prokurentami. * Nie ma ograniczeń co do liczby udzielonych prokur. * Można udzielić tylko prokury oddzielnej, oddzielnej i łącznej, jak również tylko łącznej. * Prokurent nie jest organem przedsiębiorcy. 21
- Prokura oddzielna (jednoosobowa), i prokura łączna: * Jednoosobowo spółkę mogą reprezentować wszyscy wspólnicy (spółka jawna), partnerzy, komplementariusze, członkowie zarządu, dyrektor, prokurenci ( dotyczy to również komandytariusz). * Reprezentacja łączna spółek może polegać na obowiązku współdziałania co najmniej dwóch członków zarządu, członka zarządu i prokurenta, członka zarządu i pełnomocnika, prokurenta i pełnomocnika, dwóch prokurentów, a także dwóch pełnomocników, czy też dyrektora i pełnomocnika. * W przypadku składania oświadczeń woli przez dwóch członków zarządu mamy do czynienia z bezpośrednim oświadczeniem woli dokonanym przez organ. W przypadkach gdy występuje członek zarządu wraz z prokurentem lub pełnomocnikiem, mamy do czynienia z dwoma oświadczeniami woli składającymi się na czynność prawną, ale nie jest to działanie organu. *Prokura oddzielna czynna - polegająca na dokonywaniu czynności sądowych pozasądowych, do swej skuteczności wymaga występowania tylko jednego prokurenta. * Prokura łączna - występuje tylko wtedy, gdy ustanowi się kilku prokurentów i zobowiąże do wspólnego działania. Polega ono na składaniu oświadczeń woli przez co najmniej dwóch prokurentów. * Niezastosowanie się do wymogu reprezentacji łącznej - ma miejsce wadliwość dokonanej czynności prawnej, skutkiem takiego działania będzie nieważność czynności prawnej. Możliwe jest wyznaczenie terminu dokonania drugiego oświadczenia woli. Przy prokurze łącznej nie jest konieczne jednoczesne działanie prokurentów. * Działanie z przekroczeniem granic umocowania - ograniczenie takie, w stosunkach zewnętrznych, nie wywołuje skutków prawnych. Jest czynnością prawną pozostającą w zawieszeniu, którą przedsiębiorca może potwierdzić. * Prokura łączna nie może być uważana za ograniczenie prokury. Stanowi ona jedynie szczególną jej postać, głównie w celu zwiększenia kontroli nad działalnością innych prokurentów. 6) Szczególni pełnomocnicy osób prawnych: - Zastępca pośredni - dokonuje czynności prawnej we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek - Posłaniec - przenosi do adresata oświadczenie woli innej osoby - Pomocnik - pomaga, ułatwia dokonanie czynności prawnej (agenci bez udzielonego pełnomocnictwa, notariusze, radcowie prawni,, adwokaci,) - W sferze prowadzenia spraw może wystąpić cała grupa podmiotów, które realizować będą funkcje zarządcze (kierowanie, prowadzenie spraw). Do tej grupy możemy zaliczyć kierowników zakładów, filii, oddziałów, quasiorgany (np. konwent doradców) czy w końcu pracowników osoby prawnej. - Powiernicy - stosunek powiernictwa obejmować może przekazanie zarządzania osobie trzeciej, zarządzanie we własnym imieniu i ze skutkiem dla ustanawiającego powiernictwo (powierzającego). Dokonane czynności prawne realizowane SA w jego osobie, a następnie jest on zobowiązany przekazać nabyte prawa na osobę, na której rachunek działał, a ta ostatnia powinna zwolnic go z zaciągniętych zobowiązań.
3. Podmioty ustawowe (jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, którym przepisy przyznają zdolność prawną): - Art. 331 KC nakazuje do podmiotów ustawowych stosować odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Te podmioty to m.in. spółki osobowe, spółki kapitałowe w organizacji, główne oddziały zagranicznych oddziałów ubezpieczeń oraz wspólnoty mieszkaniowe. - Wy posadzone są one w : a) Zdolność prawną. b) Zdolność do czynności prawnych. c) Zdolność sądową. d) Wyodrębnienie organizacyjne. e) Posiadanie odrębnego majątku. f) Odpowiedzialność majątkiem za własne zobowiązania z jednoczesną subsydiarną odpowiedzialnością wspólników. g) Występowanie pod własną firmą. - Art. 8§1 KSH przewiduje, że spółka może pozywać i być pozywaną oraz nabywać prawa i zaciągać zobowiązania. Odpowiednie stosowanie przepisów o osobach prawnych to także stosowanie odpowiednio teorii organów. Jeżeli przepis odrębny nie stanowi inaczej, za zobowiązania tych jednostek ich członkowie ponoszą odpowiedzialność subsydiarną. Odpowiedzialność ta powstaje z chwilą, gdy jednostka organizacyjna staje się niewypłacalna. Dłużnik jest niewypłacalny jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań oraz gdy jej zobowiązania przekroczą wartość jej majątku, nawet wówczas gdy na bieżąco zobowiązania wykonuje. - Wszelkie jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, działają przez swoich członków, wspólników, którzy są przedstawicielami ustawowymi. Ponadto mogą być reprezentowani przez prokurentów i pełnomocników. XIV OGRANICZENIA PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ: 22
1. Ograniczenia podmiotowe: - Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu, współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej (art. 20 Konstytucji RP) - Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa (art. 6 SwobGospU). - Przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów (art. 17 SwobGospU). - Ponad to przedsiębiorca jest zobowiązany spełnić określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczące ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej oraz ochrony środowiska. Innymi ograniczeniami są koncesje i zezwolenia. - Koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie: (art. 46 Swob Gosp U) a) Poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych, b) Wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologia o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym c) Wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji, i obrotu paliwami i energią. d) Ochrony mienia i osób e) Rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych f) Przewozów lotniczych - Koncesja - decyzja wydawana na podstawie swobodnego uznania organu koncesyjnego. Wydaje się ją na czas określony (od 5 do 50 lat). - Zezwolenie - wydawane jest, gdy spełnione są wszelkie wymagane prawem warunki. Wydawane jest na czas nieoznaczony. - Działalność regulowana wiąże się z koniecznością wpisu do specjalnego rejestru działalności regulowanej. O tym czy jest to działalność regulowana decydują przepisy szczególne. Przedsiębiorca składa oświadczenie, że spełnia wymóg do wykonywania działalności regulowanej. Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru. - Inne ograniczenia: * Ze względu na cel prowadzonej działalności - jeżeli ustawy przewidują dla określonego przedsiębiorcy spełnienie ustalonego celu, to warunkiem zarówno utworzenia, jak i prawidłowego funkcjonowania, jest przewidywanie tego celu w aktach wewnętrznych i jego realizacja (cel gospodarczy, cel zarobkowy). * Ze względu na skład osobowy - minimum ilościowe składu założycieli przedsiębiorcy czy późniejszych uczestników np. w spółce jawnej powinno być co najmniej dwóch. * Ze względu na minimum kapitałowe - minimum kapitałowe, umożliwiające zarówno powstanie, jaki funkcjonowanie przedsiębiorców (minimalny kapitał zakładowy). * Ze względu na formę prawną - nakaz korzystania z określonej formy prawnej; zastrzeżenia jako jedynej formy prawnej sp. akcyjnej czy też jednoosobowej sp. Skarbu Państwa. Jednostki badawczo-rozwojowe mogą mieć formę tylko spółki z o.o. Jednoosobowa sp. z o.o. nie może być jednoosobowym założycielem spółki kapitałowej. 2. Ograniczenia podmiotowe: - Zakaz łączenia określonych funkcji z prowadzeniem działalności gospodarczej lub pełnieniem funkcji w innych przedsiębiorstwach. Ograniczenia te mogą mieć ponadto związek z zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej i udziałem w podmiotach konkurencyjnych. - Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, jego zastępca, główny księgowy, osoby zatrudnione na stanowiskach równorzędnych oraz członkowie rady pracowniczej nie mogą mieć udziałów lub akcji przedsiębiorców tworzonych przez to przedsiębiorstwo, a także pozostawać w nich w stosunku pracy ani świadczyć pracy na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego. Zakaz ten nie dotyczy członkowstwa w radach nadzorczych ( art. 42 PPU). * Osobami zatrudnionymi na stanowisku równorzędnym zastępcom i głównemu księgowemu są: tymczasowy kierownik, osoby zatrudnione na stanowiskach podległych bezpośrednio dyrektorowi przedsiębiorstwa i kierujące zespołem komórek organizacyjnych stanowiących pion organizacyjny, np. kierownicy zakładów, działów. * Naruszenie zakazów wynikających z art. 42 ust 1 PPU jest podstawą do odwołania ze stanowiska dyrektora, tymczasowego kierownika, zastępców głównego księgowego lub rozwiązania stosunku pracy z pozostałymi osobami. * Dwie formy prawne, w których uczestnictwo jest zabronione: spółka z o.o. i spółka akcyjna oraz osiąganie statusu akcjonariusza w spółce komandytowo-akcyjnej. * Naruszenie zakazu przez członka rady może prowadzić do tego, że jego stosunek pracy może zostać rozwiązany lub wypowiedziany. Dotyczy to czasu trwania kadencji oraz roku po jej upływie. * Dyrektor przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz główny księgowy w okresie zajmowania swoich stanowisk lub pełnienia funkcji nie mogą być członkami zarządów ( również rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych) sp. z o.o. lub SA. 23
* Dyrektor, zastępcy, główny księgowy mogą pełnić funkcje członka organu spółek prawa handlowego, jeżeli osoby te zostały wyznaczone do spółki z udziałem Skarbu Państwa czy innych osób prawnych. Jeżeli doszłoby do takiego wyznaczenia to nie powinni oni pobierać z tego tytułu wynagrodzenia, gdyż wiąże się to z realizacją ich funkcji w przedsiębiorstwie państwowym, w szczególności w zakresie nadzoru nad zainwestowanym majątkiem. ( art. 6 OgrGospU ) - Ustawa z 1997r. o ograniczaniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wprowadza zakaz obejmowania określonych funkcji dla osób pełniących kierownicze stanowiska publiczne: * Osoby, o których mowa, nie mogą: a) Być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego b) Być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność c) Być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych d) Być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą e) Posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10 % kapitału zakładowego- w każdej z tych spółek. f) Prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami , a także zarządzać taka działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem prowadzeniu takiej działalności, nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie zakresie produkcji roślinnej zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego. * Osoby zajmujące kierownicze stanowiska państwowe, wymienione są w ustawie z 1981r. o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe (prezydent RP, Marszałek Sejmu i Senatu, Prezes Rady Ministrów itd.) Możemy tez wymienić tu sędziów Trybunału Konstytucyjnego. Osoby te rok po zaprzestaniu pełnienia funkcji lub zajmowania stanowiska winny wstrzymać się od działalności wymienionej powyżej. Sankcjami jest odpowiedzialność dyscyplinarna lub naruszenia te stanowią podstawę rozwiązania stosunku pracy lub wypowiedzenia z winy pracownika, albo podstawę odwołania ze stanowiska (wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast- wygaśnięcie mandatu. * Wybór lub powołanie do zarządu , rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej są z mocy prawa nieważne i nie podlegają wpisaniu do właściwego rejestru. Negatywne skutki, również dla spółek, w których osoby te miałyby uczestniczyć, niezależnie od sankcji, które osoby naruszające zakazy „dotykają” w „macierzystych” podmiotach. - ustawa o samorządzie gminnym; ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne; ustawa o samorządzie powiatowym; ustawa o samorządzie województwa. * Radni rady gminy, zarządu powiatu, sejmiku województwa nie mogą podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu, ani też powoływać się na swój mandat w związku z podjętymi dodatkowymi zajęciami bądź działalnością gospodarczą prowadzoną na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. W szczególności radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy ( powiatu lub województwa ) ,w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. * Jeżeli radni powiatu, sejmiku województwa wcześniej rozpoczęli taka działalność, to powinni jej zaprzestać w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. * Nie jest dozwolone posiadanie przez radnego ( gminy, powiatu, województwa) posiadanie pakietu większego niż 10 % udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem gminnych (powiatowych, wojewódzkich) osób prawnych lub przedsiębiorców w których uczestniczą takie osoby. Udziały lub akcje przekraczające ten pakiet powinny być zbyte przez radnego przed pierwszą sesją rady gminy ( zarządu powiatu, sejmiku województwa ), a w razie niezbycia ich nie uczestniczą one przez okres sprawowania mandatu i w 2 lata po jego wygaśnięciu w wykonywaniu przysługujących im uprawnień. * Radni, a także ich małżonkowie oraz małżonkowie wójtów, zastępców wójtów, sekretarzy, skarbników, kierowników jednostek organizacyjnych gminy ( powiatu, województwa ) oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi ( powiatowymi, wojewódzkimi ) osobami prawnymi nie mogą być członkami władz zarządzających, kontrolnych, czy rewizyjnych, nie mogą być pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem gminnych ( powiatowych, wojewódzkich) osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. * W przypadku gmin sankcją jest nieważność tych czynności (wyboru lub powołania do tych organów) W przypadku powiatów i województw osoby te zobowiązane są w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania zrzec się funkcji ,jeżeli powołanie lub wybór na stanowisko radnego nastąpiły przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego. * Radni gminy mogą być wyznaczeni do spółek kapitałowych jako reprezentanci mienia komunalnego przez prezydenta, burmistrza lub wójta, z jednoczesnym powiadomieniem rady gminy, której radny jest członkiem. Nie mogą być wyznaczeni do więcej niż dwóch spółek . Mogą otrzymać wówczas odrębne wynagrodzenie z tytułu sprawowanych funkcji w organach spółek prawa handlowego na zasadach określonych w ustawie oz 2000r. o wynagrodzeniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi. 24
* Radny sejmiku województwa nie może wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi , z wyjątkiem stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych oraz własnej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a także innych prawnych form korzystania z nieruchomości , jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. - Ustawa z 2002r. o Sądzie Najwyższym; Ustawa z 2001r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Ustawa z 1985 o prokuraturze. * Sędzia SN, SA, sądu powszechnego, prokurator nie może: a) Pozostawać w innym stosunku służbowym lub stosunku pracy, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach b) Podejmować innego zajęcia ani sposobu zarobkowania , które przeszkadzało by w pełnieniu jego obowiązków lub mogło osłabiać zaufanie do jego bezstronności lub przynieść ujmę jego godności c) Być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki prawa handlowego lub spółdzielni d) Być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą e) Posiadać w spółce prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiające więcej niz10% kapitału zakładowego f) Prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. * O zamiarze podjęcia , a także o podjęciu innego zajęcia lub sposobu zarobkowania, sędzia SN zawiadamia Pierwszego Prezesa SN, który wydaje decyzję o sprzeciwie , jeżeli uzna, że podejmowanie lub kontynuowanie tych czynności będzie przeszkadzało w pełnieniu obowiązków sędziego, osłabiało zaufanie do jego bezstronności lub przynosiło ujmę godności urzędu sędziego (w przypadku wydania decyzji o sprzeciwie, sprawę, na wniosek sędziego, rozstrzyga Kolegium SN) * Prokurator Generalny w stosunku do prokuratorów Prokuratury Krajowej, prokuratorów apelacyjnych lub prokuratorów okręgowych , a prokurator apelacyjny lub okręgowy w stosunku do prokuratorów podległych mu powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, udziela zezwoleń na wykonywanie innych zajęć i decyduje o tym , czy zajmowanie stanowiska naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora. - Ustawa z 1982r. –Prawo o adwokaturze Ustawa z 1982r. – O radcach prawnych * Adwokat ( radca prawny) może wykonywać swój zwód w kancelarii adwokackiej, zespole adwokackim oraz w spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej lub komandytowej, przy czym wspólnikami mogą być wyłącznie adwokaci, radcowie prawni lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie ustawy z 2002r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej. Wyłącznym przedmiotem działalności takiej spółki może być świadczenie pomocy prawnej. * Wykonywanie zawodu adwokata jest wyłączone, jeżeli pozostaje on w stosunku pracy. * Adwokat nie może wykonywać zawodu w okręgu tej izby, w której spokrewniona z nim osoba do drugiego stopnia lub spowinowacona z nim w pierwszym stopniu pełni funkcje sędziowskie lub prokuratorskie lub w organach dochodzeniowo-śledczych. * Z obwieszczeniem Prezesa TK zakaz obowiązujący w odniesieniu do małżonka, krewnego i powinowatego adwokata pełniących funkcje sędziowskie lub prokuratorskie utracił moc. * Radca prawny, który pozostaje w stosunku pracy, nie może być pełnomocnikiem procesowym osoby fizycznej. - Ustawa z 1991r. –Prawo o notariacie * Notariusz może prowadzić tylko jedną kancelarię. Również kilku notariuszy może prowadzić jedną kancelarie na zasadach spółki cywilnej lub partnerskiej. * Notariusz nie może podjąć zatrudnienia bez uzyskania uprzedniej zgody rady właściwej izby notarialnej. Rada rozstrzyga, czy podjęcie zatrudnienia nie uchybia obowiązkom notariusza lub powadze wykonywanego zawodu. Jeżeli rada nie wyrazi zgody na zatrudnienie, sprawę rozstrzyga Krajowa Rada Notarialna. Jej decyzja jest ostateczna. Wyjątkiem jest zatrudnienie w charakterze pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, chyba że wypełnienie tego zatrudnienia przeszkadza w pełnieniu jego obowiązków jako notariusza.
XV KONKURENCJA, NIEUCZCIWA KONKURENCJA, ZAKAZ KONKURENCJI 1. Konkurencja: - W sensie ekonomicznym konkurencja jest jednym z podstawowych elementów napędzających rozwój gospodarczy. Konkurencja to dążenie wielu niezależnych przedsiębiorców na wspólnym dla nich rynku do osiągnięcia takiego samego celu gospodarczego, w szczególności prowadzenia interesów z dostawcami, odbiorcami i pracownikami. Konkurencja powinna być uczciwa. Przepisy dążą do tego, aby wyeliminować nieuczciwe praktyki z prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorców. 25
- Działalność konkurencyjna - wszelka działalność która wiąże się z ze specyficznym kręgiem czynności mogących stanowić czy konkurencyjny - Interes konkurencyjny ( czyn konkurencyjny) - prowadzenie we własnym lub cudzym imieniu, bezpośrednio lub za pośrednictwem innych osób działalności tego samego rodzaju co przedsiębiorca - Obowiązek lojalności - zakaz konkurencji sensu largo (obowiązek powstrzymania się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki). Powstrzymanie sie od działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy (spółki osobowej) może wiązać się z nadużyciami przysługującego wspólnikom prawa do informacji. - Problematyka nieuczciwej konkurencji uregulowana jest w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi w ogóle ( w szczególności uczestniczenia w podmiotach konkurencyjnych w charakterze wspólnika lub członka władz) jest uregulowany w KP, jak również w aktach szczególnych, takich jak KSH czy ustawa- Prawo spółdzielcze.
2. Nieuczciwa konkurencja i jej zwalczanie: - ZNKU - zwalczanie nieuczciwej konkurencji; zapobieganie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, polegającej na produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie handlu, usługach. czyni to w interesie przedsiębiorców, ale również w interesie publicznym i klientów. [ Zgodnie z ZNKU przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc choćby ubocznie działalność zarobkową lub zawodową, uczestniczą w działalności gospodarczej. ] - Czyn nieuczciwej konkurencji - działanie , które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3) * Czynem nieuczciwej konkurencji jest: 1) Takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzać w błąd co do jego tożsamości poprzez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego zgodnie z prawem do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. 2) Opatrywanie towarów lub usług w fałszywe lub oszukańcze oznaczenie geograficzne wskazujące bezpośrednio lub pośrednio na kraj region lub miejscowość ich pochodzenia albo na używanie takiego oznaczenia w działalności handlowej, reklamie, listach handlowych, rachunkach lub innych dokumentach. 3) Fałszywe lub oszukańcze używanie takich geograficznych oznaczeń regionalnych (nawet z dodatkiem „typ” , „rodzaj” , „metoda” , albo równoznacznym), gdy towar lub usługa w miejscu pochodzenia korzysta z ochrony, a pochodzeniem z określonego regionu lub miejscowości związane są ich szczególne cechy lub właściwości 4) Takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzać klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, zatajenie ryzyka jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Także wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać te skutki, chyba że zastosowanie takiego opakowania uzasadnione jest względami technicznymi. 5) Przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 6) Nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego do niewykonywania lub nienależytego wykonywania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych w celu przysporzenia korzyści sobie albo osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy, a także nakłaniania klientów przedsiębiorcy 7) Naśladowanie gotowego produktu polegające na tym , że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzać klientów w błąd. 8) Rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Może to dotyczyć osób kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarów lub świadczonych usług, stosowanych cen, sytuacji gospodarczej lub prawnej, posługiwania się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami, albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników, nieprawdziwymi atestami, nierzetelnymi wynikami badań, nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług. 9) Utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku , w szczególności poprzez: a) Sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (dumping) b) Nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców (bojkot) c) Rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów (dyskryminacja) d) Pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży e) Działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszenie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy, przy czym omawiane działanie może w szczególności polegać na: - ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy 26
- stworzeniu sytuacji powodującej bezpośrednio lub pośrednio narzucanie klientom przez podmioty trzecie konieczności zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym - emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym 10) Utrudnianie mikro i małym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez: a) Sprzedaż towarów i usług w obiektach handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m kw. Po cenie nieuwzględniającej marży handlowej ( chyba że szczególny przepis na to zezwala). b) Emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej. c) Emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość nominalną znaku. 11) Przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną (229 KK) jako zachowanie osoby fizycznej: a) Będącej przedsiębiorcą b) Działającej na rzecz przedsiębiorcy w ramach uprawnień do jego reprezentowania albo podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania nad nim kontroli c) Działającej na rzecz przedsiębiorcy za zgodą osoby, o której mowa w pkt. b 12) Wytwarzanie, import, dystrybucja, sprzedaż, najem lub oddawanie do używania pod innym tytułem prawnym oraz posiadanie, w celach zarobkowych, urządzeń niedozwolonych w rozumieniu przepisów o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną, opartych lub polegających na dostępie warunkowym, a także instalacja, serwis, lub wymiana urządzeń niedozwolonych w celach zarobkowych, oraz wykorzystywanie przekazu informacji handlowej do promocji tych urządzeń lub związanych z nimi usług. 13) W zakresie reklamy: a) Reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka. b) Reklama wprowadzająca w błąd klienta i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi. c) Reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywołanie lęku, wykorzystanie przesądów lub łatwowierności dzieci ( tzw. nierzeczowa). d) Wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji ( tzw. ukryta). e) Reklama, która stanowi istotna ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji (tzw. reklama uciążliwa) f) Reklama porównawcza, tj. reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznawanie konkurenta albo towaru lub usług oferowanych prze konkurenta, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, tzn. : - nie jest reklamą wprowadzającą w błąd - w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu - w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena - nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem albo między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa albo innymi oznaczeniami odróżniającymi - nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta - odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem - nie wykorzystuje w sposób nieuczciwy renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też geograficznego oznaczenia regionalnego produktów konkurencyjnych - nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usług i opatrzonych chronionym znakiem towarowym albo innym oznaczeniem odróżniającym Reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały. Tajemnica przedsiębiorstwa - nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 14) Sprzedaż konsumentom towarów lub usług połączona z przyznaniem wszystkim albo niektórym nabywcom towarów lub usług nieodpłatnej premii w postaci towarów lub usług odmiennych od stanowiących przedmiot sprzedaży 27
Nie będzie jednak stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji sprzedaż, jeżeli premie stanowią towary lub usługi: a) o niewielkiej wartości próbki lub towaru b) wygrane w loteriach promocyjnych, organizowanych na podstawie przepisów o grach i zakładach wzajemnych lub konkursach, których wynik nie zależy od przypadku 15) Organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, polegającego na proponowaniu nabywania towarów lub usług poprzez składanie nabywcom tych towarów lub usług obietnicy uzyskania korzyści materialnych w zamian za nakłonienie innych osób do dokonania takich samych transakcji, które to osoby uzyskałyby podobne korzyści materialne wskutek nakłonienia kolejnych osób do udziału w systemie. * System tej jest legalny, kiedy: a) korzyści materialne uzyskiwane z uczestnictwa w systemie sprzedaży pochodzą ze środków uzyskanych z zakupu lub ze sprzedaży dóbr i usług po cenie, której wartość nie może rażąco przekraczać rzeczywistej wartości rynkowej tych dóbr i usług b) Osoba rezygnująca z udziału w systemie sprzedaży ma prawo do odsprzedaży organizatorowi systemu za co najmniej 90 % ceny zakupu wszystkich nabytych od organizatora nadających się do sprzedaży towarów, materiałów informacyjno-instruktażowych, próbek towarów, lub zestawów prezentacyjnych zakupionych w przeciągu 6 miesięcy poprzedzających datę złożenia rezygnacji organizatorowi systemu sprzedaży. 16) Wprowadzenie do obrotu przez sieci sklepów dyskontowych towarów w ilości przewyższającej 20 wartości obrotów z markami stanowiącymi własność właściciela sieci lub podmiotów zależnych - Ustawa przewiduje odpowiedzialność cywilną i karną. - Jeżeli interes przedsiębiorcy został zagrożony lub naruszony, może on żądać: 1) Zaniechania niedozwolonych działań 2) Usunięcia ich skutków 3) Złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia w odpowiedniej treści lub odpowiedniejformie 4) Naprawienia wyrządzonej szkody- na zasadach ogólnych 5) Wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści- na zasadach ogólnych 6) Zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny związany z wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego, jeżeli czy nieuczciwej konkurencji był zawiniony. - Ciężar dowodu spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd. Czynnie legitymowanym jest przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, a także krajowe i regionalne organizacje. Biernie legitymowany jest przedsiębiorca, który popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. - Roszczenia są niezależne od winy, dobrej lub złej wiary naruszającego. Wysokość odszkodowania ustala się, biorąc pod uwagę zarówno poniesione straty jak i utracone korzyści.
3. Nieuczciwe praktyki rynkowe: - Ustawa o nieuczciwych praktykach rynkowych. Relacje powstające przy umowach konsumenckich t. w kładzie przedsiębiorca - konsument. - Na straży interesów konsumentów stoi Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. - Ustawa określa nieuczciwe praktyki rynkowe w działalności gospodarczej oraz zarobkowej oraz ustala zasady przeciwdziałania tym praktykom w dwojakim interesie: konsumentów i interesie publicznym. - Przez przedsiębiorcę rozumie sie osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki nieposiadające osobowości prawnej, które prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową, nawet jeżeli działalność ta nie ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu. - Konsument (art.221 KC) - osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. - Praktyka rynkowa - działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informacja handlowa, w szczególności reklama i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. - Praktyka jest nieuczciwa, jeżeli spełnia dwa warunki a) jest sprzeczna z dobrymi obyczajami b) w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowania rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczące produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. - Produkt - każdy towar lub usługa, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych. - Przykładowe grupy nieuczciwych praktyk rynkowych: a) Wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie. b) Praktyki agresywne. c) Stosowanie kodeksu dobrych praktyk, jeżeli jest on sprzeczny z prawem. d) Prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. 28
- Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której by nie podjął. - Przez kodeks dobrych praktyk rozumie się zbiór zasad postępowania, w szczególności norm etycznych i zawodowych przedsiębiorców, którzy zobowiązali się do ich przestrzegania w odniesieniu do jednej lub większej liczby praktyk rynkowych. - Działanie w systemie konsorcyjnym polega na prowadzeniu działalności gospodarczej polegającej na zarządzaniu mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów, utworzonej w celu sfinansowania zakupu produktu na rzecz uczestników grupy. - Środki oddziaływania przeciwko nieuczciwym przedsiębiorcom: a) administracyjnoprawne - działania przeciwko nieuczciwym praktykom rynkowym podejmowane w oparciu o ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów przez Prezesa UOKiK. b) cywilnoprawne; konsument może żądać: * zaniechania tej praktyki * usunięcie skutków tej praktyki * złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie * naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu * zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów - Legitymowani do wystąpienia z roszczeniem są konsumenci, a niekiedy Rzecznik Praw Obywatelskich, Rzecznik Ubezpieczonych, krajowa lub regionalna organizacja, której celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów oraz powiatowy rzecznik konsumentów. - Ciężar dowodu przeniesiony jest na podmiot, któremu zarzuca się takie działania. - Termin przedawnienia roszczeń z tytułu nieuczciwej praktyki rynkowej * 3 lata * w przypadku roszczeń odszkodowawczych obowiązują terminy ogólne przedawnienia - Niezależnie od odpowiedzialności cywilnej wprowadzono szczególne zasady odpowiedzialności karnej.
4. Zakaz konkurencji: - Wspólnik spółki jawnej i partnerskiej jest obowiązany powstrzymać się od wszelkiej działalności z interesami spółki ( art. 56). Regulacja ta może być wolą wspólników zmieniona. Jeżeli umowa nie wprowadza odmiennych postanowień, wspólnika i partnera obowiązuje obowiązek lojalności. - Wspólnicy, którzy są osobiście zaangażowani w prowadzenie spraw spółki i jej reprezentowanie, powinni działać wyłącznie w jej interesie, w sposób wobec niej lojalny. - Wspólnikowi jawnemu i partnerowi nie wolno, bez wyraźnego lub domniemanego zezwolenia pozostałych wspólników, zajmować się interesami konkurencyjnymi, w szczególności uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, jawnej, partner, komplementariusz lub członek organu. * jako wspólnik wymieniony w powołanym przepisie, członek zarządu, członek rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej. - W odniesieniu do spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej, na podstawie art. 103 i 126 KSH zastosowanie powinien mieć art. 56 KSH. Zakazem objęci są komplementariusze. Komandytariusz objęty jest zakazem działalności konkurencyjnej i obowiązkiem lojalności w przypadku gdy: jest dopuszczony do prowadzenia spraw lub umocowany do reprezentacji spółki jako pełnomocnik, prokurent i gdy przysługuje mu rozszerzone prawo do informacji. Obowiązek lojalności wobec spółki obowiązuje go zawsze. * Sankcją naruszenia zakazu konkurencji jest to, że każdy wspólnik ma prawo żądać wydania spółce korzyści, jakie wspólnik przekraczając zakaz konkurencji osiągnął oraz odszkodowania. Wspólnicy mogą żądać rozwiązania spółki lub wystąpienia wspólnika przekraczającego zakaz konkurencji. - W przypadku sp. z o.o. (art. 211 KSH) i akcyjnej (art. 380 KSH) zakaz działalności konkurencyjnej nie ma charakteru bezwzględnego. Odnosi się zarówno do zajmowania sie interesami konkurencyjnymi, jak i uczestnictwa w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, osobowej członek organu spółki kapitałowej, bądź uczestnictwa w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu . Zakaz dotyczy też udziału w konkurencyjnej spółce kapitałowej w przypadku posiadania w niej co najmniej co najmniej 10 % udziałów lub akcji bądź prawa powołania co najmniej jednego członka zarządu. Na takie czynności członek zarządu musi uzyskać zezwolenie spółki, tj. organu , który powołał zarząd (chyba że umowa spółki stanowi inaczej ). Zezwolenie może być pełne lub ograniczone. * Członkowie zarządu nie są bezpośrednio obarczani obowiązkiem lojalności w sensie, jaki nadaje art. 56 KSH, ale w przypadku naruszenia reguł staranności wynikającej z zawodowego z zawodowego charakteru swojej działalności mogą być narażeni na odpowiedzialność odszkodowawczą. 29
* Przekroczenie może mieć również inne skutki o charakterze wewnętrznym. * Zakaz działalności konkurencyjnej w SA (art. 380 KSH) dotyczy dodatkowo członków rady nadzorczej SA delegowanych do indywidualnego nadzoru. - KP art. 1011§ 1: * W zakresie określonym w odrębnej umowie pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taka działalność. * Fakultatywność zakazu konkurencji, jego zastosowanie możliwe jest tylko po zawarciu umowy ( w formie pisemnej pod rygorem nieważności) z pracownikami co do powstrzymania się od stosownych działań. W art. 1011§ 1 KP mowa jest o odrębnej umowie , ale nie ma przeszkód, aby stosowany zakaz konkurencji zawarty był w umowie o pracę ( lub innej umowie) jako jej integralna część lub jako forma aneksu. * Przepisy art. 1011§ 1 stosuje się odpowiednio, gdy pracodawca i pracownik mają dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. W takim przypadku musi być zawarta umowa o zakazie konkurencji w formie pisemnej pod rygorem nieważności po ustaniu stosunku pracy. W umowie należy zawrzeć termin obowiązywania zakazu oraz wysokość rekompensaty od pracodawcy należną byłemu pracownikowi. Klauzula konkurencyjna przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązania się pracodawcy z obowiązku wypłaty rekompensaty. Ta ostatnia nie może być niższa niż 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający klauzuli konkurencyjnej. - Prawo spółdzielcze: * Członkowie rady i zarządu nie mogą zajmować się zarówno interesami konkurencyjnymi wobec spółdzielni, jak i uczestniczyć jako wspólnicy lub członkowie władz przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec spółdzielni. * Naruszenie zakazu konkurencji jest podstawa odwołania członka rady lub zarządu oraz powoduje skutki wynikające z przepisów szczególnych. * W przypadku naruszenia zakazu konkurencji przez członka rady nadzorczej rada może podjąć uchwałę o zawieszeniu członka tego organu w pełnieniu czynności. - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów: * Z mocy aktów administracyjnych wydawanych na podstawie przepisów OchrKonkurU * Obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK podlegają zamiary dokonania działań zmierzających do koncentracji przedsiębiorców.
XVI DZIAŁALNOŚĆ POŻYTKU PUBLICZNEGO: - Działalnością pożytku publicznego jest działalność społecznie użyteczna, prowadzona przez organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych określonych w ustawie o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Organizacjami pozarządowymi są, niebędące jednostkami sektora finansów publicznych i niedziałające w celu osiągnięcia zysku, osoby prawne lub jednostki nieposiadające osobowości prawnej utworzone na podstawie przepisów ustaw, w tym fundacje i stowarzyszenia. - Statutowa działalność podmiotów prowadzących działalność pożytku publicznego, w części obejmującej działalność pożytku publicznego, nie jest, co do zasady, uznawana za działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. - Odpłatna działalność pożytku publicznego stanowi jednak działalność gospodarczą, jeżeli: a) Wynagrodzenie, pobierane działalność z zakresu pożytku publicznego, jest w odniesieniu do działalności danego rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kalkulacji bezpośrednich kosztów tej działalności b) Wynagrodzenie osób fizycznych z tytułu zatrudnienia przy wykonywaniu statutowej działalności nieodpłatnej oraz działalności odpłatnej przekracza 1,5-krotność przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w sektorze przedsiębiorstw ogłoszonego przez Prezesa głównego Urzędu Statystycznego za rok poprzedni. - Nie można prowadzić odpłatnej działalności pożytku publicznego i działalności gospodarczej w odniesieniu do tego samego przedmiotu działalności. - Prowadzenie działalności pożytku publicznego może być dokonywane na podstawie zlecenia realizacji zadań publicznych dokonanego przez organ administracji publicznej. - Wspieranie oraz powierzanie realizacji zadań publicznych przez podmioty prowadzące działalność statutową w tej dziadzinie odbywa się po przeprowadzeniu otwartego konkursu ofert, chyba że przepisy odrębne przewidują inny tryb zlecenia realizacji tych zadań. - Organizacja pożytku publicznego- podmiot uprawniony do prowadzenia działalności pożytku publicznego - Utrata statusu organizacji pożytku publicznego następuje z chwilą wykreślenia , z urzędu lub na wniosek, z KRS, informacji o spełnianiu wymogów. - Podmiotowi mającemu status organizacji pożytku publicznego przysługuje, na zasadach określonych w przepisach odrębnych, zwolnieniem od: a) Podatku dochodowego od osób prawnych b) Podatku od nieruchomości 30
c) Podatku od czynności cywilno-prawnych d) Opłat sądowych - w odniesieniu do prowadzonej działalności pożytku publicznego. - Organizacja pożytku publicznego może, na zasadach określonych w odrębnych przepisach, nabywać na szczególnych warunkach prawo użytkowania nieruchomości będących własnością Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego. - Na podmiotach będących organizacjami pożytku publicznego ciąży obowiązek sporządzenia rocznego sprawozdania merytorycznego ze swojej działalności oraz podania go do publicznej wiadomości w sposób umożliwiający zapoznanie się z tym sprawozdaniem przez zainteresowane podmioty. Dodatkowo istnieje obowiązek sporządzenia i ogłoszenia rocznego sprawozdania finansowego także wówczas, gdy obowiązek jego sporządzenia oraz ogłoszenia nie wynika z przepisów o rachunkowości. W takiej sytuacji przepisy o rachunkowości należy stosować odpowiednio.
ROZDZIAŁ 2 PRZEDSIĘBIORCY , INSTYTUCJE NOT FOR PROFIT I INNE PODMIOTY W DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ I PRZEDSIĘBIORCA JEDNOOSOBOWY 1.Cechy przedsiębiorcy: - Osoby fizyczne jako przedsiębiorcy jednoosobowi mogą działać w następstwie uzyskania wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Osoby fizyczne mogą również tworzyć jednoosobowe spółki z o.o. Status przedsiębiorcy przysługuje wspólnikowi spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez niego działalności gospodarczej. - Jednoosobowy przedsiębiorca to osoba fizyczna prowadząca we własnym imieniu, w sposób zorganizowany i ciągły działalność gospodarczą lub zawodową. Charakterystyczne cechy: * Zgłoszenie działalności gospodarczej do ewidencji działalności gospodarczej , posiadanie odpowiedniej zdolności do czynności prawnych, wpływ współmałżonka na podejmowanie czynności, szczególne związanie z ustrojem majątkowym małżeńskim, odpowiedzialność całym swoim majątkiem osobistym za zobowiązania. Przedsiębiorca jednoosobowy może udzielić prokury. - Cechy prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę jednoosobowego: 1) prowadzenie działalności wytwórczej, handlowej, budowlanej, usługowej 2) prowadzenie działalności musi mieć zarobkowy charakter 3) działalnością gospodarczą jest także działalności zawodowa obejmująca funkcjonowanie tzw. wolnych zawodów 4) działalność gospodarcza lub zawodowa musi być wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły - Podmiotowym kryterium uznania za przedsiębiorcę *musi być zawodowe występowanie we własnym imieniu Profesjonalne wykonywanie działalności wiąże się z określonym poziomem wiedzy i umiejętności związanych z wykonywaną działalnością zarobkową. * Przedsiębiorstwo prowadzone jest we własnym imieniu. Oznacza to, że odrębny podmiot prawa poprzez swoje czynności powoduje, że skutki związane z jego działalnością (prawa i obowiązki) koncentrują się bezpośrednio na jego osobie. Działalność we własnym imieniu może być prowadzona nie tylko na własny, ale również na cudzy rachunek (np. komisant) 2. Rozpoczęcie działalności gospodarczej: - Przedsiębiorca uzyskuje swój status poprzez uzyskanie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. (obowiązek) Jest to warunek podjęcia działalności gospodarczej. Obowiązek wpisu nie obejmuje spółki kapitałowej w organizacji. - Osoba fizyczna ma obowiązek uzyskania zezwolenia, licencji ,lub koncesji, jeżeli wymaga tego prowadzona działalność gospodarcza. Ponadto ma ona obowiązek zapewnić , aby prace w ramach prowadzonej działalności gospodarczej były prowadzone przez osoby legitymujące się odpowiednimi kwalifikacjami. - Przedsiębiorcy muszą utworzyć rachunek bankowy, uzyskać tzw. numer REGON- Ogólny System Identyfikacji i Klasyfikacji Gospodarki Narodowej, zgłosić się do ewidencji podatkowej (NIP), zawiadomić odpowiedni organ o posiadaniu rachunku bankowego (urząd skarbowy, ZUS), oznaczenie siedziby i miejsca prowadzenia działalności gospodarczej ( powinno zawierać imię i nazwisko przedsiębiorcy oraz nazwę, pod którą wykonuje działalność gospodarczą, a także zwięzłe określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej). Ponadto na towarach lub na ich opakowaniach wprowadzonych do obrotu (jeżeli przedsiębiorca jest producentem) należy podać w języku polskim oznaczenie przedsiębiorcy (firmę, jego adres, nazwę towaru oraz inne oznaczenia i informacje wymagane na 31
podstawie odrębnych przepisów. Przedsiębiorca powinien przy prowadzeniu działalności gospodarczej używać odpowiedniej treści pieczątek i dokumentów.
3. Specyfika przedsiębiorców jednoosobowych (osób fizycznych): - Są wpisywani do ewidencji działalności gospodarczej. - Osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą powinny mieć pełną zdolność do czynności prawnych. Prowadzić działalność gospodarczą może osoba o ograniczonej zdolności do czynności prawnych, za którą czynności dokonuje np. przedstawiciel ustawowy. (charakter pierwotny- ogr. zd w chwili rozpoczęcia dział. gosp; wtórny- ogra. zd. w toku prowadzenia dział. gosp) - Przedsiębiorca jednoosobowy odpowiada za zobowiązania związane z prowadzonym przedsiębiorstwem w sposób nieograniczony, a więc również swoim majątkiem osobistym. Z chwilą zawarcia małżeństwa powstaje między małżonkami, z mocy ustawy, wspólność majątkowa ( wspólność ustawowa) obejmująca przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania przez oboje małżonków lub przez jednego z nich. Do majątku wspólnego nalezą w szczególności: 1) pobrane wynagrodzenie za pracę i dochody z innej działalności zarobkowej każdego z małżonków 2) dochody z majątku wspólnego, jak również z majątku osobistego każdego z małżonków 3) środki zgromadzone na rachunku otwartego lub pracowniczego funduszu emerytalnego każdego z małżonków. Oboje małżonkowie są obowiązani współdziałać w zarządzie majątkiem wspólnym. Przedmiotami majątkowymi służącymi małżonkowi do wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności gospodarczej małżonek-przedsiębiorca może, co do zasady, zarządzać samodzielnie. Zgoda drugiego małżonka jest jednak potrzebna do dokonania: 1) czynności prawnej prowadzącej do zbycia, obciążenia, odpłatnego nabycia nieruchomości lub użytkowania wieczystego, jak również prowadzącej do oddania nieruchomości do używania lub pobierania z niej pożytków 2) czynności prawnej prowadzącej do zbycia , obciążenia, odpłatnego nabycia prawa rzeczowego, którego przedmiotem jest którego przedmiotem jest budynek lub lokal 3) czynności prawnej prowadzącej do zbycia, obciążenia, odpłatnego nabycia i wydzierżawienia gospodarstwa rolnego lub przedsiębiorstwa 4) darowizny z majątku wspólnego, z wyjątkiem drobnych darowizn zwyczajowo przyjętych Dwustronna czynność prawna dokonana bez zgody współmałżonka jest dotknięta sankcją bezskuteczności zawieszonej, zaś jednostronna czynność jest nieważna. Wierzyciel może żądać zaspokojenia swych należności z majątku wspólnego jedynie w przypadku, gdy małżonek zaciągnął zobowiązanie za zgodą drugiego małżonka. Celem uzyskania klauzuli wykonalności przeciwko współmałżonkowi wierzyciel musi wykazać dokumentem urzędowym lub prywatnym, że stwierdzona tytułem egzekucyjnym wierzytelność powstała z czynności prawnej dokonanej za zgodą małżonka dłużnika. ( art. 787 KPC) Odpowiedzialność podatkowa obejmuje również majątek wspólny małżonków ( Ordynacja podatkowa 1997)
4. Zakończenie prowadzenia działalności gospodarczej: 1) zaprzestanie prowadzenia działalności, połączonego z wykreśleniem z ewidencji przedsiębiorców 2) prawomocnego orzeczenia sądu, zakazującego osobie fizycznej prowadzenia określonej działalności gospodarczej 3) uchylenia koncesji lub zezwolenia, jeżeli działalność obejmowała tylko taki zakres 4) upadłości 5) śmierci przedsiębiorcy 6) wniesienia przedsiębiorstwa do spółki jako aportu z jednoczesnym wykreśleniem z ewidencji
II SPÓŁKA CYWILNA – UMOWA PRZEDSIEBIORCÓW: 1. Uwagi ogólne: - art. 860-875 KC - Jest umownym stosunkiem cywilno-prawnym, w którym wspólnicy zobowiązują się do świadczenia polegającego na dążeniu do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Spółka cywilna jest zobowiązaniem. - Działania podjęte przez jednego wspólnika wywołują skutki zarówno wobec pozostałych wspólników, jaki i osób trzecich. - Do rejestru przedsiębiorców zostają wpisani poszczególni przedsiębiorcy. - Wspólnika spółki cywilnej można uznać za przedsiębiorcę o szczególnym statusie wynikającym z faktu powiązania umową spółki z innymi przedsiębiorcami. 32
- KSH przewiduje, że jeżeli spółka cywilna osiągnie przychody netto w każdym z dwóch kolejnych lat obrotowych o wartości powodującej, zgodnie z przepisami o rachunkowości , obowiązek prowadzenia ksiąg rachunkowych, zgłoszenie jest obowiązkowe i powinno nastąpić w terminie 3 miesięcy od zakończenia drugiego roku obrotowego ( zgłoszenie do sądu rejestrowego przez wszystkich wspólników o przekształceniu spółki cywilnej w spółkę jawną). Spółka cywilna może być przekształcona w inną spółkę handlowa, niż spółka jawna. Do przekształcenia takiego stosuje się odpowiednie przepisy dotyczące przekształcenia spółki jawnej w inną spółkę handlową. - Cechą spółki cywilnej jest zasada niezmienności składu osobowego wspólników. Nowy wspólnik może przystąpić do spółki tylko poprzez zmianę umowy spółki (za zgodą wierzycieli spółki). Z kolei wystąpienie wspólnika może nastąpić poprzez wypowiedzenie przez wspólnika swojego "udziału". Nie jest możliwe przeniesienie „udziału” w spółce na osobę trzecią. - S.C. posiada podmiotowość podatkową.
2. Utworzenie spółki cywilnej: - Spółka w zależności od kontekstu oznacza - sam stosunek prawny spółki; ogół wspólników; wspólny majątek wspólników. - Treścią stosunku obligacyjnego, jakim jest umowa spółki, jest zobowiązanie co najmniej dwóch wspólników do działania w sposób oznaczony do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. 1) wspólników musi być co najmniej dwóch 2) wspólnicy podejmują zobowiązanie co do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego 3) realizacja celu gospodarczego odbywa się poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności poprzez wniesienie wkładów 4) musi być zawarta umowa spółki w formie pisemnej Ad1) Wspólnikami spółki cywilnej mogą być osoby fizyczne i osoby prawne lub handlowe spółki osobowe. Możliwe jest uzyskanie członkowstwa w spółce w wyniku czynności zmiany umowy spółki (przyjęcie nowego członka) lub wstąpienia spadkobierców w miejsce zmarłego wspólnika, jeżeli umowa spółki tak stanowi. Ad3) Sposób realizacji celu gospodarczego powinien być określony w umowie spółki i do tego być faktycznie realizowany przez działanie wspólników. Wspólnicy mogą dokonać wyboru między sposobem realizacji celu gospodarczego bez wnoszenia wkładów lub wniesieniem wkładów jako podstawy przyszłej działalności. Możliwe jest także zobowiązanie do wniesienia wkładów z określeniem sposobu ich wykorzystania. Ad4) Umowa spółki cywilnej jest zdarzeniem konstytutywnym kreującym spółkę. Jest klasyczną umowa dwustronną. Stronami umowy są z jednej strony wspólnik, a z drugiej – pozostali wspólnicy. Jest umową konsensualna, zobowiązująca, odpłatną, przysparzającą i kauzalną. Zastrzeżenie formy pisemnej ma charakter ad probationem , gdyż brak sankcji nieważności. Jeżeli umowa miała by np. przenieść własność nieruchomości, konieczna jest forma aktu notarialnego ad solemnitatem. Powstanie spółki cywilnej następuje z chwilą zawarcia umowy ( choćby ustnie). Spółka cywilna nie jest osobą prawną. - Treść umowy spółki nie została określona w KC. Można przyjąć, że w umowie spółki powinny znaleźć się: 1) określenie osób wspólników 2) określenie wspólnego celu gospodarczego i oznaczenie sposobu jego realizacji lub oznaczenie wniesienia wkładów 3) zobowiązanie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego 4) określenie, czy umowa jest zawarta na czas określony czy nieokreślony Przepisy KC o spółce maja charakter norm ius dispositiwi.
3. Majątek wspólników: - Jednym ze sposobów osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, jest wniesienie wkładów do spółki (nie jest to obowiązek wspólników). Możliwe jest, że część wspólników wnosi do spółki określony wkład, inni natomiast nie są obciążani takim obowiązkiem. Powinno się to określić w umowie spółki sposób działania tych wspólników. W wyniku podejmowanej działalności tworzy się majątek wspólników. Jeżeli do spółki wnoszone są wkłady, które maja postać własności lub innych praw, stanowią one pierwotny majątek wspólników powiększony w toku działalności. - Wkład wspólnika może polegać na wniesieniu do spółki własności lub innych praw albo na świadczeniu usług. - Domniemywa się, że wkłady wspólników mają jednakową wartość (obalalne). Wspólnicy mogą w umowie spółki wyraźnie określić wartość wkładów, różnicując je między sobą. Wspólnik może wykazać ,że wkłady maja różną wartość. - Wniesienie wkładu może nastąpić na podstawie umowy spółki lub na podstawie dodatkowo zawartej umowy. Zawarcie umowy spółki cywilnej powoduje między wspólnikami specyficzną wspólność łączną, zwaną inaczej wspólnością do niepodzielnej ręki(obejmuje wkłady wnoszone do spółki, jak i wszystkie składniki nabyte w toku działalności spółki). Utworzony majątek jest własnością wszystkich wspólników, a nie spółki. Stroną dokonanych czynności prawnych są wspólnicy (spółka nie ma podmiotowości prawnej). Wspólność łączna jest odrębnym majątkiem, który nie wchodzi w skład majątków poszczególnych wspólników. Prawa współmałżonka, ( 33
niebędącego wspólnikiem ) nie obejmują składników majątkowych spółki ( wspólników), które objęte są wspólnością łączną. Prawa współmałżonka ( niebędącego wspólnikiem) mogą natomiast obejmować prawo udziału w części zysków wspólnika czy określonego majątku spółki, ale tylko po rozwiązaniu umowy spółki. - Wspólnik nie może rozporządzać udziałem we wspólnym majątku wspólników, ani udziałem w poszczególnych składnikach tego majątku. Sformułowanie udział oznacza udział bezułamkowy w majątku spółki, który to uzyska charakter ułamkowy po rozwiązaniu spółki. Członkowstwo w spółce ma również charakter bezułamkowy. - Wspólnik nie może bez zgody innych wspólników domagać się podziału wspólnego majątku ani udziałem w poszczególnych składnikach majątku. W czasie trwania spółki wspólnik nie może domagać sie podziału wspólnego majątku. Wierzyciel osobisty wspólnika nie może żądać zaspokojenia z jego udziału we wspólnym majątku wspólników ani z udziałem poszczególnych składników tego majątku. Jednakże wierzycielowi osobistemu przysługuje prawo wypowiedzenia udziału wspólnika w spółce. Wierzycielowi osobistemu przysługuje ponadto zajęcie praw przysługujących wspólnikowi na wypadek jego wystąpienia ze spółki lub rozwiązania spółki.
4. Odpowiedzialność za zobowiązania spółki: - Za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiedzialni są solidarnie. Nie może to być wolą wspólników zmienione ze skutkiem zewnętrznym. Nie ma jednak przeszkód, aby w stosunku wewnętrznym wspólnicy przyjęli inne reguły odpowiedzialności. - Za wspólne zobowiązania wspólników spółki, wynikające ze stosunku spółki, każdy ze wspólników ponosi odpowiedzialność solidarną (każdy wspólnik odpowiada za całość długu , a spełnienie świadczenia zwalnia pozostałych wspólników; zwolnienie z długu następuje w stosunku do wierzycieli, a wspólnicy musza się rozliczać miedzy sobą. Wspólnicy odpowiadają solidarnie miedzy sobą bez solidarności spółki, która nie ma wyodrębnienia majątkowego uzasadniającego taka solidarność.) - Odpowiedzialność solidarna odnosi się do zobowiązań powstałych w czasie, gdy wspólnicy pozostawali w spółce. - Odpowiedzialność wspólników w spółce cywilnej jest odpowiedzialnością osobistą, nieograniczoną i pierwszorzędną. * Osobista - wierzyciel będzie mógł sięgnąć do majątku osobistego wspólników według swego wyboru * Nieograniczona - wysokość odpowiedzialności jest wyznaczana zaciągniętymi zobowiązaniami i nie może w stosunku do osób trzecich ulec ograniczeniu. * Pierwszorzędna - wierzyciel nie musi najpierw wykorzystać możliwości zaspokojenia z majątku spółki, a dopiero gdyby tego majątku nie wystarczało, sięgnąć do majątku wspólników. (tj. przy subsydiarnej) - Za zobowiązania osobiste ( indywidualne) wspólników, które nie są zobowiązaniami spółki, spółka nie ponosi odpowiedzialności. - Wspólnik spółki cywilnej odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie ze spółką i pozostałymi wspólnikami za zaległości podatkowe spółki. Zasada ta obowiązuje również byłego wspólnika, jeżeli wynikające z działalności spółki zaległości podatkowe spółki oraz innych wspólników powstały w okresie, gdy był on wspólnikiem (art. 115 par 1 OrdPU ) 5. Prowadzenie spraw spółki: - Czynności dokonywane w imieniu spółki mogą mieć postać czynności prowadzenia spraw oraz czynności reprezentacji. Te pierwsze należą do kompetencji wspólników, a wyjątkowo powierzane są osobie trzeciej ( zleceniodawcy, pracownikowi ). W przypadku reprezentacji czynności takie są dokonywane przez wspólników oraz ewentualnie przez pełnomocników wspólników. Każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki. To prawo wspólnika może być mu odebrane tylko za jego zgodą albo z ważnych powodów przez sąd. - Prowadzenie spraw obejmuje dokonywanie czynności faktycznych i prawnych w zakresie działania spółki. Czynności faktyczne polegające na podejmowaniu wszelkich decyzji (we wszystkich sferach działania spółki), podejmowanie decyzji przygotowujących dokonanie czynności prawnych, a także podejmowanie decyzji związanych z wykonaniem czynności prawnych. - Każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki. Prawo to może być mu odebrane tylko za jego zgodą albo z ważnych powodów przez sąd. Nie musi obowiązywać zasada z art. 38§1 ksh, sprawy spółki mogą prowadzić nawet osoby trzecie spoza grona wspólników. - Jeżeli wspólnicy nie uregulują zasad prowadzenia spraw w umowie spółki, obowiązują zasady: 1) każdy wspólnik bez uprzedniej uchwały wspólników może prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki 2) jeżeli czynności mają charakter czynności przekraczającej zakres zwykłych czynności spółki, konieczna jest uchwała wszystkich wspólników 3) jeżeli czynność ma charakter czynności zwykłego zarządu, a przed jej zakończeniem chociażby jeden ze wspólników sprzeciwił się jej dokonaniu, potrzebna jest uchwała wszystkich wspólników 4) jeżeli czynność ma charakter nagły ( nadzwyczajny) , której zaniechanie mogłoby narazić spółkę na straty, wspólnik może bez uprzedniej uchwały ją zrealizować. 34
* Czynności zwykłego zarządu- w normalnym toku działalności spółki zapewniają prawidłowy jej przebieg. - Jeżeli wymagana jest uchwała wspólników, to - co do zasady – zapada ona jednomyślnie. Umowa spółki może jednak odmienne zasady. - Charakter norm dotyczących prowadzenia spraw spółki- ius dispositivi.
6. Reprezentacja spółki: - W spółce cywilnej art. 866 KC, który reguluje problematykę reprezentacji, ma charakter normy względnie obowiązującej. - Rozumienie pojęcia reprezentacja, użyte w art. 866 KC, należy odnosić do wąskiego rozumienia tego pojęcia. * largo: występowanie we wszelkich stosunkach z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, pracy itd. * stricto: jako tylko dokonane czynności prawne wiążące się ze składaniem i przyjmowaniem oświadczeń woli - Prawo do reprezentowania spółki opiera się na upoważnieniu do prowadzenia spraw przez wspólnika lub umocowaniu (przez pełnomocnika). W braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. - art.866 KC: 1) wspólnik ma prawo do reprezentowania samodzielnie, jeżeli dotyczy to czynności nieprzekraczających zakresu zwykłych czynności spółki 2) wspólnik ma prawo reprezentowania spółki, jeżeli realizuje czynność nagła, której zaniechanie mogłoby narazić spółkę na niepowetowane straty W przypadku, jeśli są to: 1) czynności przekraczające zakres zwykłych czynności 2) czynności w ramach zwykłych czynności spółki, ale wobec których sprzeciw zgłosił któryś ze wspólników konieczna jest – przed podjęciem czynności reprezentacyjnych – uchwała wspólników. Dokonanie czynności prawnej bez stosownych uchwał powoduje stan bezskuteczności zawieszonej. - Wspólnicy w umowie spółki oraz w uchwale wspólników mogą przyjąć szczególne zasady reprezentacji. - Przyjmowanie oświadczeń woli jest jednoosobowe, chyba że wspólnicy ustala inne zasady reprezentacji. - Wspólnik dokonujący czynności prawnych działa jako przedstawiciel ustawowy. Ewentualna uchwała wspólników przy czynnościach przekraczających zwykłe czynności spółki i przy sprzeciwie nie stanowi o umocowaniu, ale jest zgodą na dokonanie takiej czynności przez osoby już umocowane - Poza wspólnikami spółkę mogą reprezentować pełnomocnicy. Pełnomocnictwo udzielane jest przez wspólników zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. - Zarówno przedstawiciel ustawowy ( wspólnik), jak i pełnomocnik działają w imieniu wszystkich wspólników oraz swoim własnym. - Spółka cywilna nie może udzielać prokury. Mogą ją natomiast udzielać wspólnicy – przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Będzie to umożliwiało podejmowanie działalności w imieniu mocodawcy. Nie ma przeszkód, aby wspólnicy spółek cywilnych udzielali prokur tym samym osobom. 7. Udział w zyskach i stratach: - Udział- stopień partycypacji w nadwyżce bilansowej lub wyrównaniu strat spółki - Zysk brutto jest częścią majątku wspólników objętego wspólnością łączną, która pozostaje po odjęciu od ogólnej wartości majątku wkładów do spółki. Czysty zysk netto obliczany jest w ten sposób, że od zysku brutto odejmujemy zobowiązania wymagalne ( prywatno- i publicznoprawne – w tym podatki) i otrzymujemy zysk netto. Kategoria zysku ( również straty) jest rozpatrywana po zakończeniu roku obrachunkowego ( właściwie w jego ostatnim dniu) lub po rozwiązaniu spółki. Wtedy możemy rozważać, czy powstał zysk i czy może on być dzielony i wypłacony. Strata natomiast obliczana jest w analogiczny sposób, ale stanowi wartość ujemną, która należy wyrównać. Zasadą jest, że rokiem obrachunkowym jest rok kalendarzowy. - Zasadą jest (wspólnicy mogą tę zasadę zmienić), że każdy wspólnik jest uprawniony do równego udziału w zyskach i uczestniczy w tym samym stosunku w stratach, bez względu na rodzaj i wartość wkładu. - Można zwolnić niektórych wspólników od udziału w stratach. Nie można natomiast wyłączyć wspólnika od udziału w zyskach. Jednakże przyjęcie zwolnienia od udziału w stratach musi powodować, że chociażby jeden wspólnik musi być obciążony stratami spółki. - Udział w stratach należy odróżnić od odpowiedzialności od powstałych zobowiązań. Ta ostatnia jest uzależniona od powstałych zobowiązań i może być realizowana na bieżąco. Jeżeli wspólnik-mimo zobowiązania -nie rekompensuje strat, to udział w stratach "zamienia się" na odpowiedzialność wobec spółki za powstałe zobowiązania. Zwolnienie wspólnika z udziału w stratach nie powoduje skutku w postaci uchylenia nieograniczonej odpowiedzialności majątkiem osobistym za zobowiązania spółki. - Wspólnik może żądać podziału i wypłaty zysków dopiero po rozwiązaniu spółki, a gdy spółka została na czas dłuższy niż rok, wspólnicy mogą żądać podziału i wypłaty zysku z końcem każdego roku obrachunkowego. - Żądanie podziału nie jest równoznaczne z wypłatą zysku. Żądanie podziału, tj. ustalenia czy zysk przysługuje, czy nie i w jakiej części, może nie być uzupełnione żądaniem wypłaty, a np. przekazaniem na fundusze zapasowe, rozwojowe. 35
Natomiast żądanie wypłaty wiąże się z już ustalonym i określonym zyskiem i polega na roszczeniu wypłaty na rzecz wspólnika lub na wskazany cel.
8. Wystąpienie wspólnika: - Wystąpienie wspólnika jest takim zdarzeniem prawnym, które powoduje, że stosunek spółki ustaje wobec poszczególnych wspólników, a trwa dalej w stosunku do pozostałych. - Do przyczyn powodujących wystąpienie wspólnika zaliczyć możemy wypowiedzenie. Śmierć wspólnika powoduje ustanie stosunku członkowstwa w spółce. Wypowiedzenie stosunku spółki ( wypowiedzenie udziału) może być następstwem czynności wspólnika lub wierzyciela wspólnika. Od wystąpienia wspólnika w drodze jednostronnego oświadczenia należy odróżnić zgodę wspólników na wystąpienie wspólnika w każdy czasie. Prawo wspólnika odnosi sie do wypowiedzenia spółki, a nie umowy spółki. (wypowiedzenie udziałuwypowiedzenie stosunku członkostwa w spółce). - Wspólnik może wypowiedzieć spółkę: 1) z zachowaniem terminu wypowiedzenia na trzy miesiące przed zakończeniem roku obrachunkowego, jeżeli umowa została zawarta na czas nieoznaczony 2) bez zachowania terminów wypowiedzenia, z ważnych powodów, jeżeli spółka jest zawarta na czas nieoznaczony 3) bez zachowania terminów wypowiedzenia, z ważnych powodów, jeżeli spółka zawarta jest na czas oznaczony 4) z zachowaniem terminów wypowiedzenia określonych w umowie spółki, jeżeli wspólnicy tak postanowią. - Normalnym trybem jest wystąpienie za wypowiedzeniem. Bez wypowiedzenia możliwe jest ustąpienie tylko w przypadku, gdy zachodzą ważne powody ( np. choroba). Ważne powody mogą zachodzić również po stronie innych wspólników ( np. naruszenie zasad lojalności) - W wyniku wypowiedzenia spółki (udziału) kończy się stosunek prawny łączący wspólnika z pozostałymi wspólnikami. Oświadczenie woli powinno być złożone pozostałym wspólnikom. - Wierzyciel wspólnika może wypowiedzieć udział wspólnika w spółce: 1) wypowiedzenie może nastąpić tylko wtedy, gdy uprzednio zajęto prawa przysługujące wspólnikom na wypadek wystąpienia ze spółki lub jej rozwiązania 2) wypowiedzenie może być dokonane tylko przez „osobistego” wierzyciela wspólnika, a nie wierzyciela w stosunku do wspólności łącznej wspólników ( wierzyciela spółki ) 3) wypowiedzenie jest dopuszczalne, gdy została wcześniej przeprowadzona bezskutecznie egzekucja z ruchomości wspólnika *4) bez względu na to, czy spółka została zawarta na czas określony czy nieokreślony; Wypowiedzenie powinno nastąpić z wyprzedzenie trzymiesięcznym , a jeżeli umowa spółki przewiduje termin krótszy, wierzyciel może z tego terminu skorzystać. - Śmierć wspólnika powoduje ustanie w stosunku do niego stosunku spółki. Można w umowie zastrzec, że spadkobiercy wejdą do spółki na miejsce wspólnika. Jeżeli jest kilku spadkobierców, powinni oni wskazać spółce osobę, która będzie wykonywała ich prawa. Dopóki to nie nastąpi, dopóty pozostali wspólnicy mogą podejmować wszelkie czynności w zakresie prowadzenia spraw spółki. Jeżeli spadkobiercy wstępują w miejsce wspólnika, nie mają zastosowania zasady rozliczania ze spadkobiercami zmarłego wspólnika. - Wspólnikowi występującemu ze spółki zwraca się w naturze rzeczy, które wniósł do spółki do używania, oraz wypłaca się w pieniądzu wartość jego wkładu określoną w umowie spółki, a w braku takiego oznaczenia – wartość, którą wkład ten miał w chwili wniesienia. Nie ulega zwrotowi wartość wkładu polegającego na świadczeniu usług albo na używaniu przez spółkę rzeczy należących do wspólnika. Ponadto wypłaca się występującemu wspólnikowi w pieniądzu taką część wartości wspólnego majątku po odliczeniu wartości wkładów wszystkich wspólników, jak odpowiada stosunkowi, w którym występujący wspólnik uczestniczył w zyskach spółki. Strony mogą ustalić jednak inne zasady rozliczeń. 9. Rozwiązanie spółki: - Rozwiązanie spółki odnosi się do wszelkich zdarzeń prawnych , wskutek których stosunek spółki ustaje jednocześnie w stosunku do wszystkich wspólników. - Przyczynami rozwiązania mogą być: 1) nastąpienie zdarzenia, z którym umowa łączy skutek w postaci rozwiązania spółki 2) osiągnięcie celu spółki, na jaki zostanie ona utworzona 3) osiągnięcie tego celu staje się niemożliwe 4) zgoda wszystkich wspólników (uchwała jednomyślna 5) jeżeli w spółce miałby pozostać tylko jeden wspólnik 6) orzeczenie sądu, na podstawie żądania wspólnika ( z ważnych powodów) Z chwilą rozwiązania spółki do wspólności wspólników stosuje się odpowiednio przepisy o wspólności w częściach ułamkowych. Od momentu rozwiązania wspólnik może też rozporządzać swoim udziałem w majątku wspólnym.
36
10. Likwidacja spółki: - Likwidacja występuje w następstwie zajścia zdarzenia, jakim jest zajście przyczyny rozwiązania spółki. Wspólnicy mogą się porozumieć co do sposobu rozliczenia, ale również i w takim przypadku, mimo że nie jest przeprowadzone postępowanie likwidacyjne, mamy do czynienia z likwidacją spółki. - Spółka trwa nadal, aż do zakończenia postępowania likwidacyjnego. - Likwidację prowadzą likwidatorzy, którymi mogą być wspólnicy, bądź osoby, które zostaną wybrane na podstawie jednomyślnej uchwały wspólników, bądź wyznaczone przez sąd. - Likwidatorzy mają status przedstawicieli ustawowych, są uprawnieni do reprezentowania spółki w granicach, w jakich są upoważnieni do prowadzenia spraw. - Likwidacja polega na zakończeniu interesów spółki, podejmowaniu tylko czynności, które służą likwidacji. - Nowe interesy mogą być rozpoczynane tylko w celu przeprowadzenia likwidacji. Likwidatorzy mają obowiązek spłacić długi wierzycielom. Po zaspokojeniu wierzytelności, jeżeli pozostaje majątek, zwraca się wspólnikom ich wkłady według analogicznych zasad, jakim przy zwracaniu wkładów w razie wystąpienia wspólnika ze spółki. Pozostałą nadwyżkę wspólnego majątku dzieli się między wspólników w takim stosunku, w jakim uczestniczyli w zyskach spółki. Wspólnicy mogą ustalić reguły odniesienia do wnoszonych wkładów. Jeżeli powstaje niedobór, to dzieli się on między wspólników w takim stosunku, w jakim wspólnicy uczestniczą w stratach. ( choć mogą oni ustalić inne relacje udziału w stratach) - Postępowanie likwidacyjne jest zakończone z chwilą ostatniego rozliczenia. Konieczne jest podjęcie uchwały przez wspólników o zakończeniu likwidacji. Jeżeli wspólnicy nie podejmują takiej uchwały, momentem ustania (rozwiązania) spółki jest ostatnie rozliczenie związane ze spółką.
III SPÓŁKI HANDLOWE - PRZEPISY OGÓLNE 1. Przepisy wspólne: - KSH obejmuje problematykę tworzenia, organizacji, zasad funkcjonowania, rozwiązania oraz transformacji (łączenie, podział, przekształcenie) spółek handlowych. - Art. 2 KSH: W sprawach dotyczących spółek najpierw stosujemy przepisy KSH, a gdy nie uregulowano jakiejś materii, wprost stosujemy przepisy KC. Jeżeli jednak właściwość stosunku prawnego będzie wymagała stosowania przepisów KC, to stosujemy odpowiednio (tzn. ze stosownymi zmianami albo wcale) - Generalnie spółki możemy podzielić na: 1 ) cywilne i handlowe 2) osobowe: a) jawne b) partnerskie c) komandytowe d) komandytowo-akcyjne kapitałowe: a) z ograniczoną odpowiedzialnością b) akcyjne 3) prywatne i w obrocie publicznym 4) zwykłe szczególne typy spółek: a) narodowe fundusze inwestycyjne b) spółki prowadzące działalność bankową c) spółki prowadzące giełdę albo rynki pozagiełdowe d) spółki prowadzące domy maklerskie e) Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. f) spółki prowadzące działalność ubezpieczeniową g) towarzystwa funduszy inwestycyjnych h) towarzystwa emerytalne g) spółki publicznej radiofonii i telewizji i) spółki powstałe w wyniku komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych 5) inne - Wspólnicy handlowych spółek w umowie spółki zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów (oraz jeżeli umowa albo statut tak stanowi, przez współdziałanie w inny określony sposób art. 3 KSH). * Określenie wkładów wnoszonych do spółki należy do essentialia negotii umów spółek. - Stosunki holdingowe * Spółka dominująca gdy: 37
1) Dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (zależnej), również na podstawie porozumień z innymi osobami 2) Jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (zależnej) albo spółdzielni, także na podstawie porozumień z innymi osobami 3) Jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej 4) Członkowie jej zarządu lub członkowie jej rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej lub spółdzielni 5) Dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami 6) Wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, szczególnie na podstawie umów określonych w art.7 KSH * Spółka powiązana – spółka kapitałowa, w której inna spółka (osobowa lub kapitałowa) albo spółdzielnia dysponuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 20 % głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, również jako zastawnik lub użytkownik, albo na podstawie porozumienia z innymi osobami , lub która posiada bezpośrednio co najmniej 20% udziałów lub akcji w innej spółce kapitałowej * Spółka dominująca ma obowiązek zawiadomić spółkę kapitałowa zależną o powstaniu stosunku dominacji w terminie 2 tygodni od dnia powstania tego stosunku, pod rygorem zawieszenia wykonywania prawa głosu z akcji lub udziałów spółki dominującej, reprezentujących więcej niż 33% kapitału zakładowego spółki zależnej. Uchwała zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia powzięta z naruszeniem tego jest nieważna, chyba że spełnia wymogi kworum oraz większości głosów bez uwzględnienia głosów nieważnych. * Akcjonariusze, wspólnicy, członkowie zarządu albo rady nadzorczej spółki kapitałowej mogą żądać , aby spółka handlowa, która jest wspólnikiem albo akcjonariuszem w tej spółce, udzieliła informacji, czy pozostaje w stosunku dominacji lub zależności wobec wskazanej przez pytających spółki handlowej albo spółdzielni będącej wspólnikiem albo akcjonariuszem w tej samej spółce kapitałowej. Mogą oni również żądać ujawnienia liczby akcji (udziałów) lub głosów, jakie spółka handlowa do której skierowano pytanie posiada w spółce kapitałowej, w której uczestniczą uprawnieni, w tym także jako zastawnik, użytkownik lub na podstawie porozumień z innymi osobami. Żądanie udzielenia informacji oraz odpowiedzi powinno być złożone na piśmie. Odpowiedzi należy udzielić uprawnionemu oraz właściwej spółce w terminie 10 dni od dnia otrzymania żądania. Od rozpoczęcia biegu terminu na udzielenie odpowiedzi do dnia jej udzielenia zobowiązana spółka handlowa nie może wykonywać praw z akcji albo udziałów w spółce kapitałowej, w której uczestniczą uprawnieni. Jeżeli jednak żądanie udzielenia odpowiedzi doszło do adresata później niż na 2 tygodnie przed dniem, na który zwołano zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie), bieg terminu na udzielenie odpowiedzi rozpoczyna się w dniu następującym po dniu, w którym zakończył się zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie). Obowiązek zawiadomienia stosuje się w przypadku zmiany stosunków, również gdy ustąpił stosunek dominacji. Była spółka dominująca powinna dokonać stosownych czynności zawiadomienia. *Umowy o zarządzanie i umowy o przekazanie zysku są dopuszczalne, jednakże po złożeniu do akt rejestrowych spółki zależnej podlega wyciąg z umowy zawierającej postanowienia , które określają zakres odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy oraz zakres odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej wobec jej wierzycieli. Ujawnieniu podlega też okoliczność , że umowa nie reguluje odpowiedzialności spółki dominującej lub ją wyłącza. Zgłoszenia dokonuje zarząd spółki dominującej lub zależnej. Powinno to być przedmiotem uzgodnieni między spółkami. Jeżeli nie zostanie dokonane zgłoszenie w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, to powoduje to nieważność postanowień ograniczających lub wyłączających odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki zależnej lub jej wierzycieli. - Ogłoszenia: * Wpisy do rejestru podlegają obowiązkowemu ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, chyba że ustawa stanowi inaczej. * W przypadku spółek kapitałowych i komandytowo-akcyjnych ogłoszenia wymagają dokumenty i informacje o tych spółkach. Funkcjonuje też obowiązek złożenia dokumentu lub informacji do sądu rejestrowego. Ogłoszeniu podlegają również informacje o osiągnięciu lub utracie przez spółkę handlową pozycji dominującej w spółce akcyjnej w ciągu 2 tygodni, chyba że ustawa stanowi inaczej. Do SA wprowadzona jest możliwość takiej regulacji w statucie, aby zamiast ogłoszeń zawiadomić wszystkich akcjonariuszy listami poleconymi.
2. Spółki osobowe: - Spółki osobowe mają odrębny od wspólników majątek i podmiotowość prawną. Opodatkowani są wspólnicy, a nie spółka, i to według korzystniejszych zasad ( np. ulgi, wspólne rozlicznie się małżonków) niż osoby prawne. - Spółki osobowe maja osobowość prawną. Uzyskują ją z chwilą wpisu do rejestru. Podstawowymi atrybutami podmiotowości prawnej są: zdolność do czynności prawnych i zdolność sądowa. Spółka może nabywać we własnym imieniu prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania. Spółka może pozywać i być pozywana (zdolność sądowa) 38
- Spółka osobowa prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą. Posiada także wyodrębnieni organizacyjne i majątkowe(obok majątku wspólników istnieje odrębna masa majątkowa należąca do spółki, która nie jest przedmiotem wspólności łącznej wspólników), co nie niweczy zasad posiłkowej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki (dot. to wspólników jawnych, komplementariuszy, wyjątkowo partnerów) - Zmiana postanowień umowy spółki wymaga zgody wszystkich wspólników, ale umowa może stanowić inną regulację. Dopuszczalność zmiany umowy spółki większością głosów może mieć swoje źródło w umowie założycielskiej albo umowie zmienionej w trakcie funkcjonowania spółki. W przypadku zezwolenia na zmianę umowy spółki w umowie założycielskiej wszyscy wspólnicy muszą się na to zgodzić. Wspólnik niezadowolony ze zmiany umowy spółki może żądać rozwiązania spółki przez sąd albo wystąpić ze spółki. - W spółkach osobowych (wyłączywszy zbywanie akcji w komandytowo-akcyjnej i prawo prowadzenia spraw przez komandytariusza w spółce komandytowej ) ogół praw i obowiązków wspólnika może być przeniesiony na inną osobę. Przeniesienie praw i obowiązków może dotyczyć tylko ogółu tych praw i obowiązków łącznie. Bezwzględny zakaz rozczepiania praw i obowiązków. * Przeniesienie praw i obowiązków jest możliwe: 1) gdy umowa spółki tak stanowi 2) musi być udzielona pisemna zgoda wszystkich pozostałych wspólników ( chyba że umowa spółki stanowi inaczej) Skutkiem przeniesienia praw i obowiązków jest nabycie statusu wspólnika. Za zobowiązania, które związane są z uczestnictwem w spółce osobowej i zobowiązania tej spółki osobowej odpowiadają solidarnie występujący wspólnik i wspólnik przystępujący do spółki.
3. Spółki kapitałowe: - Możemy wyróżnić trzy fazy związane z tworzeniem spółki: 1) spółka przedorganizacyjna 2) spółka w organizacji / spółka w organizacji w likwidacji 3) spółka właściwa *Ad1) Faza przedorganizacyjna: + Szereg czynności przygotowawczych przede wszystkim czynności faktycznych związanych z przygotowaniem do utworzenia spółki w organizacji- spotkania, negocjacje, uzgodnienia, podpisywanie listów intencyjnych Nie można jednak wykluczyć pewnych czynności, które mogą wywoływać pewne skutki prawne ( np. umowa przedwstępna). + W następstwie podjętych czynności przedorganizacyjnych dochodzi do "zawiązania" spółki z o.o. lub s.a. co powoduje powstanie spółki w organizacji * Ad2) Spółka w organizacji: + W przypadku spółki z o.o. momentem powstania spółki w organizacji jest zawarcie umowy spółki, a w przypadku SA-objęcie wszystkich akcji lub złożenie przez zarząd oświadczenia w trybie art. 310 par 2 KSH. Z tym tez momentem spółka w organizacji staje się podmiotem prawa. + Ma zdolność prawną ,zdolność do czynności prawnych i zdolność sądową. Działa ona pod własną firmą z dodatkiem „ w organizacji”. Nie ma potrzeby oznaczania w umowie spółki dodatku „ w organizacji”, jak również nie dochodzi do wykreślenia tego dodatku z chwilą wpisu do rejestru spółki. Dodatkowe oznaczenie „ w organizacji” należy odnieść do używania go w obrocie. Jej firma nie jest wpisywana do rejestru. Nie jest możliwe rozporządzanie udziałem lub akcją w czasie jej trwania. Nie może ona udzielić prokury. Ma wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe. Nie jest wpisywana do rejestru przedsiębiorców. + Do spółek w organizacji maja odpowiednio zastosowanie przepisy o spółce z o.o. i SA (po wpisie wprost). Z chwilą wpisu do rejestru spółka w organizacji staje się spółką właściwą i z tą chwilą uzyskuje osobowość prawną. + Zasada kontynuacji praw i obowiązków- bezpośrednie wstąpienie we wszelkie prawa i obowiązki spółki w organizacji bez obowiązku dokonywania jakichkolwiek czynności przed zgłoszeniem wniosku o wpis i dokonaniu stosownego wpisu przez sąd. + Za zobowiązania spółki kapitałowej w organizacji odpowiada solidarnie spółka i osoby, które działały w jej imieniu. Dodatkowo wspólnik ( akcjonariusz) spółki w organizacji odpowiada solidarnie z tymi podmiotami do wartości wniesionego wkładu, na pokrycie objętych udziałów lub akcji. Jeżeli wniesie cały wkład, nie ponosi on odpowiedzialności. + Spółka z o.o. w organizacji jest reprezentowana przez zarząd albo pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwałą wspólników. Natomiast SA w organizacji jest reprezentowana przez zarząd, a do czasu jego ustanowienia przez wszystkich założycieli działających łącznie lub przez pełnomocnika ustanowionego jednomyślną uchwałą założycieli. Możliwe jest również ustanowienie pełnomocnika do zawierania umów między spółką a członkami zarządu. + Spółka w organizacji w likwidacji: Spółka w organizacji nie zostanie zarejestrowana kiedy nie zgłoszono wniosku o zarejestrowanie w ciągu 6 miesięcy od zawarcia umowy sp. z o.o. lub daty sporządzenia statutu albo tez odmowa przez sąd rejestracji. Nie dojdzie wówczas do przejścia w fazę spółki właściwej. Jeżeli spółka w organizacji rozliczy się niezwłocznie ze swoimi wspólnikami i wierzycielami jest rozwiązana z dniem zatwierdzenie przez zgromadzenie wspólników albo 39
walne zgromadzenie sprawozdania likwidacyjnego i nie ma potrzeby przeprowadzania postępowania likwidacyjnego. Jeżeli nie doszło do tego rozliczenia to spółka jest likwidowana. Spółka przez okres likwidacji działa pod firmą „ spółka w organizacji w likwidacji”. - Nie może być aportem w spółce kapitałowej: 1) prawo niezbywalne 2) świadczenie pracy 3) świadczenie usług * Nie można uznać za aport w spółce m.in. prawa użytkowania (prawo rzeczowe), najmu , dzierżawy ( prawa obligacyjne). * Wspólnik spółki z o.o. i sp. a. nie może potrącać swoich wierzytelności wobec spółki kapitałowej z wierzytelnością spółki względem wspólnika z tytułu należnej wpłaty na poczet udziału czy akcji. Dopuszczalne jest natomiast potrącenie umowne. * Za aport można uznać wierzytelności wspólnika ( akcjonariusza) z tytułu pożyczki należnej spółce kapitałowej również gdy ogłoszono upadłość spółki w terminie 2 lat od dnia zawarcia umowy pożyczki. * Odpowiedzialność za różnice przy oszacowaniu wkładu polega na tym, że jeżeli wspólnik wniósł do spółki wkład mający wady, ma on obowiązek wyrównać różnicę pomiędzy, którą przyjęto w aktach założycielskich, a zbywczą wartością wkładu. Zbywcza wartość – taka wartość, jaką można było otrzymać za wkład w momencie wnoszenia wadliwego wkładu. - Członkami organu ( zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej) albo likwidatorem może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, która nie została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach KK i niektórych przepisach KSH. Utrata pełnej zdolności do czynności prawnych powoduje utratę prawa bycia członkiem organu albo likwidatorem. Zakaz związany ze skazaniem ustaje z upływem 5 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku skazującego, ale nie może skończyć się wcześniej niż z upływem 3 lat od dnia zakończenia okresu odbywania kary. Skazany może w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się wyroku złożyć wniosek do sądu, który wydał wyrok, o zwolnienie go z zakazu pełnienia funkcji lub o skrócenie czasu obowiązywania. Nie jest to jednak możliwe, jeżeli przestępstwo popełniono umyślnie. * Sąd upadłościowy może orze pozbawienie na okres od 3 do 10 lat prawa pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia osoby, która ze swojej winy: 1) będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w terminie 2 tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości wniosku o ogłoszenie upadłości 2) po ogłoszeniu upadłości nie wydała lub nie wskazała majątku, ksiąg handlowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, do których wydania albo wskazania była zobowiązana z mocy ustawy 3) po ogłoszeniu upadłości ukrywała, niszczyła, lub obciążała majątek wchodzący w skład masy upadłościowej 4) jako upadły w toku postępowania upadłościowego nie wykonała innych obowiązków ciążących na nim z mocy ustawy lub orzeczenia sądu albo sędziego komisarza, albo tez w inny sposób utrudniała postępowanie * Skuteczność dokonywania czynności prawnych w spółce, gdy wymagana jest zgoda innego organu spółki, zależy od źródła, z którego wynika obowiązek uzyskania zgody. Obowiązek ten może wynikać z: 1) przepisów ustawy : Czynność dokonana bez wymaganej zgody jest nieważna. Zgoda może być również wyrażona po złożeniu oświadczenia woli w terminie 2 miesięcy od dnia złożenia oświadczenia przez spółkę. Jeżeli zostanie potwierdzona to ma to moc wsteczną od chwili dokonania czynności prawnej. 2) umowy ( statutu) spółki: Czynność prawna jest ważna w stosunkach zewnętrznych. W stosunkach wewnętrznych nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki z tytułu naruszenia umowy ( statutu spółki). Jeżeli zasady ustawowe zostaną zmienione w umowie (statucie) spółki, czynność prawna jest ważna. * Zawieranie przez spółkę kapitałową niektórych umów wymaga szczególnego trybu - umowa kredytu, poręczenia lub innej (mającej charakter rozporządzenia , zobowiązania ze strony spółki) zawieranej z członkami zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, prokurentem, likwidatorem albo na rzecz którejkolwiek z tych osób. W takim przypadku potrzebna jest zgoda zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia, chyba że ustawa stanowi inaczej (dokonanie czynności prawnej bez zgody powoduje nieważność czynności- może być uznana za ważną). Zawarcie przez spółkę zależną umowy z członkiem zarządu, prokurentem, likwidatorem, wymaga zgody rady nadzorczej spółki zależnej. Gdy spółka zależna nie ma rady nadzorczej, wymagana jest zgoda zgromadzenia wspólników ( walnego zgromadzenia ) spółki dominującej. * Podpisy pod dokumentami wystawianymi przez spółkę są składane zgodnie z zasadami reprezentacji, przyjętymi w spółce, a więc jednoosobowo lub łącznie. Tylko wówczas, gdy ustawa tak wyraźnie stanowi, składają podpisy wszyscy członkowie zarządu. - Zasada równego traktowania wspólników- takie same traktowanie w tych samych okolicznościach. Zasada ta nie narusza zasady dominacji kapitału nad osobą. Decyzjami organów spółki niemożna doprowadzić do odmiennego podejścia do praw i obowiązków wspólników, jeżeli podstawą tej oceny są te same okoliczności (czyli wszystkie stany faktyczne i prawne, które mogą być odniesione do tych samych sytuacji. 40
Istnieje tez zasada równych praw i obowiązków w spółce, chyba że ustawa stanowi inaczej. Wyjątkiem od ww. zasad jest tzw. złote weto. - Może się okazać, że spółka zostaje wpisana do rejestru z brakami. Jeżeli te braki mają poważny charakter, może nastąpić skutek w postaci nieważności spółki. Sąd rejestrowy może orzec o rozwiązaniu spółki już istniejącej, gdy: 1) nie zawarto umowy spółki 2) określony w umowie ( statucie ) przedmiot działalności spółki jest sprzeczny z prawem 3) umowa lub statut spółki nie zawiera postanowień dotyczących firmy, przedmiotu działalności, kapitału zakładowego lub wkładów 4) wszystkie osoby zawierające umowę spółki albo podpisujące statut nie miały zdolności do czynności prawnych w chwili ich dokonania. Jeżeli braki mają charakter usuwalny, sąd wzywa zarząd, aby usunął je. Rozwiązanie spółki przez sąd należy rozumieć jako przyczynę wszczęcia postępowania likwidacyjnego. O rozwiązaniu spółki orzeka sąd rejestrowy na wniosek osoby mającej w tym interes prawny. Rozwiązanie następuje po przeprowadzeniu rozprawy. Nie można rozwiązać spółki, jeżeli od jej wpisu do rejestru upłynęło 5 lat. Orzeczenie o rozwiązaniu spółki nie wpływa na ważność czynności prawnych zarejestrowanej spółki. → DOCZYTAĆ: SPÓŁKI KAPITAŁOWE-WYBRANE PRZEPISY SZCZEGÓLNE
IV SPÓŁKA JAWNA: 1. Uwagi ogólne: - Zaliczana jest do handlowych spółek osobowych. - W sytuacji, gdy przychody wspólników prowadzących przedsiębiorstwo w związku z umową spółki cywilnej w każdym z 2 ostatnich lat obrotowych osiągnęły co najmniej równowartość w polskiej walucie 800 000 euro (próg skutkujący obowiązkiem prowadzenia ksiąg rachunkowych), przepisy KSH wymagają zgłoszenia spółki do rejestru przedsiębiorców KRS, w terminie 3 miesięcy od zakończenia drugiego roku obrotowego i powoduje przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną. Zgłoszenia może dokonać każdy ze wspólników (gdy przekształcenie jest dobrowolne to zgłoszenia musza dokonać wszyscy wspólnicy - Spółka jawna oparta jest na bezpośrednim i osobistym zaangażowaniu wspólników w przedsiębiorstwo prowadzone przez spółkę. - Posiada podmiotowość prawną( może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania), pozywać i być pozywaną - Jest wyodrębniona organizacyjnie, posiada odrębny majątek spółki; odpowiedzialność majątkiem spółki za zobowiązania i występowanie pod własną firmą; nie jest osobą prawną; nie działa przez swoje organy; wspólnicy ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania spółki - Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, prawa i obowiązki wspólnika spółki osobowej mogą być przeniesione na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników. - Art. 64 KSH dopuszcza dalsze istnienie spółki pomimo śmierci, upadłości wspólnika czy jego wystąpienia ze spółki. 2. Utworzenie spółki: - Spółka jawna jest umową dwóch lub więcej osób i powstaje z chwila wpisu do rejestru. Spółka jawna we wspólnym imieniu prowadzi przedsiębiorstwo w celu zarobkowym. Spółka jawna może powstać poprzez: 1) jej zawiązanie umową spółki 2) w wyniku przekształcenia spółki cywilnej albo innej spółki - Umowa spółki powinna zawierać co najmniej: 1) firmę i siedzibę 2) określenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartość 3) przedmiot działalności spółki 4) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony - Firma spółki jawnej powinna zawierać nazwiska (firmy, nazwy) wszystkich wspólników albo też nazwiska ( firmy, nazwy) jednego lub kilku wspólników z dodatkiem „ spółka jawna” lub „sp. j. „ Firma spółki jawnej musi składać się z korpusu(nie może być rzeczowa, fantazyjna, nie może mieć charakteru mieszanego)(Może być skonstruowany z: nazwiska wszystkich wspólników; jednego wspólnika; niektórych wspólników; Jeżeli są to przedsiębiorcy możliwe jest użycie ich firm, a w przypadku osób prawnych niebędących przedsiębiorcami można użyć ich nazw) i dodatków obligatoryjnych lub fakultatywnych. - Siedziba spółki znajduje się tam, gdzie prowadzone są sprawy spółki. Jeżeli te miejsca byłyby różne, wspólnicy w umowie musza ustalić siedzibę spółki. - Wkłady muszą być określone w umowie spółki (oraz ich wartość), ale nie muszą być wniesione do momentu zarejestrowania. - W umowie spółki należy określić przedmiot działalności spółki według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD). 41
- Czas trwania spółki należy zaznaczyć tylko wtedy, gdy jest on oznaczony. - Poza osobami fizycznymi(również ograniczone w zdolność do czynności prawnych) wspólnikami w spółce jawnej mogą być osoby prawne i wspólnoty mieszkaniowe. - KSH dla utworzenia spółki jawnej przewiduje formę pisemną pod rygorem nieważności. Jeżeli jednak na podstawie umowy spółki wnoszona jest tytułem wkładu nieruchomość, niezbędna jest forma aktu notarialnego pod rygorem nieważności. - Zmiana postanowień umowy wymaga zgody wszystkich wspólników i nieważne są postanowienia umowy spółki umowy spółki, według których może być dokonana bez zgody wszystkich wspólników istotna jej zmiana. Jeśli umowa spółki na to zezwala, umowa może być zmieniona większością głosów. - Prawo (również obowiązek) zgłoszenia spółki do rejestru przysługuje każdemu wspólnikami bez względu nawet na odmienne brzmienie umowy spółki. Do zgłoszenia należy dołączyć złożone wobec sądu albo poświadczone notarialnie wzory podpisów osób uprawnionych do reprezentowania spółki. - Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną jest przymusowe(art. 26 §4 zd.3) lub dobrowolne(art.26 §4 zd.1). W przypadku przekształcenia dobrowolnego zgłoszenia spółki jawnej do rejestru muszą dokonać wszyscy wspólnicy. W przypadku przekształcenia przymusowego zgłoszenia może dokonać każdy ze wspólników. Przed zgłoszeniem do rejestru wspólnicy mają obowiązek dostosowania umowy spółki do przepisów o umowie spółki jawnej. Z chwilą wpisu spółka cywilna staje się spółką jawną.
3. Majątek spółki jawnej, wkłady do spółki: - Wszelkie mienie wnoszone jako wkład, a także nabyte dla spółki w czasie jej istnienia, stanowi majątek spółki. - Wkład wspólników(konieczność ustalenia w umowie) oznacza wartość majątkową wnoszoną do spółki. Wkład może polegać na przeniesieniu lub obciążeniu własności rzeczy lub innych praw, a także dokonaniu innych świadczeń na rzecz spółki. Jeżeli wnoszone są do spółki wkłady na własność, to mogą to być zarówno wkłady pieniężne jak i niepieniężne. - Wspólnicy nie otrzymują udziałów w kapitale zakładowym, z wkładów nie jest tworzony kapitał zakładowy. - Własność lub inne prawa mogą być przedmiotem wkładu niepieniężnego, jeżeli mają określoną wartość majątkową, zdolność bilansową, są zbywalne i możliwe do ustanowienia. Przedmiotem aportu mogą więc być, poza prawem własności ( np. nieruchomości, ruchomości), inne prawa rzeczowe, takie jak np. użytkowanie wieczyste, prawa majątkowe na dobrach niematerialnych ( prawo z patentu, do wzoru użytkowego, wzoru zdobniczego, znaku towarowego, majątkowe prawa autorskie). - Charakterystyczne dla spółki jawnej jest to, że wkładem do takiej spółki może być dokonywanie innych świadczeń na rzecz spółki, m.in. przez świadczenie pracy lub usług. - Jeżeli rzeczy i prawa nie są przenoszone, to są jedynie oddane do korzystania przez czas określony w umowie spółki. Jeżeli do spółki wnoszony jest wkład w postaci pracy, należy wyraźnie sformułować w umowie spółki jego rodzaj i wartość. - W razie wątpliwości uważa się, że wkłady wspólników mają być równe. Wspólnicy mogą jednak ustalić inne zasady. Istnieje domniemanie, że rzeczy, które wspólnik zobowiązał się wnieść do spółki , uważa się za przeniesione na spółkę. Jeżeli wspólnik zobowiązał się wnieść do spółki rzeczy inne niż pieniądze na własność lub do używania, to do jego obowiązku świadczenia, odpowiedzialności z tytułu rękojmi i ponoszenia niebezpieczeństwa stosuje się odpowiednio przepisy o sprzedaży lub najmie. Za wnoszone do spółki wkłady wspólnik ma prawo żądania corocznie wypłacania odsetek w wysokości 5% , nawet, gdy spółka poniosła stratę Odsetki od swego udziału oznaczają część majątku przypadającą na wspólnika w stosunku do całego majątku. - Spółka jawna ma również atrybut odrębności majątkowej-spółka ma odrębny majątek, na który składa się wkład oraz majątek nabyty w toku działalności spółki. Majątek spółki jawnej jest kompleksem majątkowym odrębnym od majątków osobistych wspólników. - Zakaz dokonywania przez wspólnika potrącenia wierzytelności spółki z wierzytelnościami przysługującymi jego wierzycielom osobistym oraz zakaz dokonywania przez dłużnika spółki potrącenia z wierzytelnością , jak mu przysługuje wobec wspólnika. Wierzyciel osobisty wspólnika nie może w czasie trwania spółki rozporządzać majątkiem spółki i wierzyciele osobiści wspólników nie mogą prowadzić egzekucji z majątku spółki. 4. Odpowiedzialność za zobowiązania: - Spółka może zaciągać zobowiązania. Są one zaciągane w imieniu spółki jako odrębnego podmiotu. - Za zaciągnięte zobowiązania wobec wierzycieli odpowiada każdy wspólnik bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką. - Odpowiedzialność bezpośrednia - zaspokojenie długu przez wierzyciela może nastąpić przez bezpośrednie skierowanie się do określonego składnika majątku wspólnika jawnego. Odpowiedzialność osobista – jest to odpowiedzialność rozszerzona na cały majątek osobisty wspólnika jawnego, obejmujący wszelkie prawa majątkowe bez ograniczeń. Odpowiedzialność solidarna - każdy z nich odpowiada za całość długu wespół ze spółką i pozostałymi wspólnikami; wierzyciel będzie mógł żądać całości lub części świadczenia od wszystkich wspólników i spółki łącznie, od 42
niektórych z nich lub od każdego z osobna. Zaspokojenie wierzycieli przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych z obowiązku świadczenia. Odpowiedzialność subsydiarna –wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Zasady tej nie odnosi się do zobowiązań powstałych przed wpisem spółki do rejestru. Za te zobowiązania osoby działające „za spółkę” ponoszą odpowiedzialność pierwszorzędną.. Jednakże dopuszczalne jest wniesienie powództwa przeciwko wspólnikowi, zanim egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Odpowiedzialność bez ograniczeń - nie można w stosunkach zewnętrznych ( wobec wierzycieli) jej ograniczyć. Granica odpowiedzialności wyznaczona jest wysokością zaciągniętych przez spółkę zobowiązań. Możliwe są jednak tego typu ograniczenia w stosunkach wewnętrznych. - Jeżeli nowy wspólnik przystępuje do spółki już istniejącej, która kontynuuje swoją działalność, ponosi odpowiedzialność za zobowiązania powstałe przed jego przystąpieniem. Jeżeli wspólnik jawny przystępuje do działającego już przedsiębiorcy jednoosobowego, który wnosi swoje przedsiębiorstwo do spółki jawnej ( opartej na dotychczasowej działalności z zamiarem kontynuowania w przyszłości), odpowiada również za zobowiązania powstałe przy prowadzeniu przedsiębiorstwa przez przedsiębiorcę jednoosobowego, przed dniem utworzenia spółki. - Zasady odpowiedzialności nie mogą być wolą stron zmienione i zmiana taka jest nieskuteczna wobec osób trzecich. - Wspólnik pozwany z tytułu odpowiedzialności za zobowiązania spółki może przeciwstawić wierzycielowi zarzuty służące spółce tylko wtedy, gdy mogą być jeszcze przez nią podnoszone. W czasie trwania spółki wspólnik nie może żądać od dłużnika przypadającej na niego wierzytelności spółki ani nie może wierzycielowi osobistemu przedstawić do potrącenia wierzytelności spółki. Dłużnik nie może przedstawić spółce do potrącenia wierzytelności, jaka mu służy przeciwko jednemu ze wspólników. - Koniecznym warunkiem zaspokojenia się wierzyciela spółki z majątku wspólnego wspólnika i jego małżonka jest pisemna zgoda małżonka wspólnika na dokonanie przez spółkę czynności prawnej, z której powstała konkretna wierzytelność. - Wspólnik spółki jawnej odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie ze spółką i pozostałymi wspólnikami za zaległości podatkowe spółki i wspólników wynikające z działalności spółki. Byłego wspólnika, jeżeli zaległości podatkowe powstały w okresie, gdy był on wspólnikiem. Jest to odpowiedzialność pierwszorzędna. Spółka jawna nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania osobiste wspólników.
5. Reprezentacja spółki: - Dotyczy stosunków zewnętrznych. W sensie ścisłym dotyczy składania i przyjmowania oświadczeń woli. - Każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę. Jest to jego prawo, a nie obowiązek. Obowiązek taki może wynikać z umowy spółki. Prawo wspólnika do reprezentowania może mu zostać odebrane w dwóch przypadkach: 1) jeżeli w umowie spółki zostanie on wyłączony od prawa do reprezentowania, czyli gdy wyrazi na to zgodę 2) wbrew jego woli jedynie z ważnych powodów prawomocnym orzeczeniem sądowym - Możliwe jest wyłączenie od prawa do reprezentacji, a nie jego ograniczenie. - Umowa spółki może wprowadzić również zasadę reprezentacji łącznej z innym wspólnikiem lub prokurentem. Zasada reprezentacji czynnej jednoosobowej( zmiana tej reguły musi być zaznaczona w umowie i wpisana do rejestru. - Spółka może być reprezentowana przez: 1) prokurentów 2) pełnomocników 3) likwidatorów 4) syndyka masy upadłościowej Wspólnik, który ma prawo do reprezentacji, nie może być prokurentem. Jeżeli jednak wspólnik jest pozbawiony prawa do reprezentacji na podstawie umowy spółki, to nie ma przeszkód, aby udzielono mu prokury. - Wspólnicy są przedstawicielami ustawowymi spółki. - Zakres przedmiotowy reprezentacji przez wspólników w spółce jawnej obejmuje wszystkie czynności sądowe i pozasądowe. - Prawa do reprezentacji spółki przez wspólnika nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. Dokonanie czynności reprezentacji wbrew wewnętrznemu ograniczeniu może powodować, jeżeli spółka doznała szkody, odpowiedzialność odszkodowawczą wobec spółki. 4. Prowadzenie spraw spółki: - Stosunki wewnętrzne spółki - Regulacja uzależniona jest od woli wspólników zawartej w umowie spółki jawnej. Rozwiązania przyjęte w zakresie prowadzenia spraw (ale również wnoszenia wkładów, udziału w zysku i stratach, lojalności wobec spółki, zakazie konkurencji) mają charakter norm dyspozytywnych. (wyj. art. 38 KSH) - Nie wszyscy wspólnicy muszą prowadzić sprawy spółki. Możliwe jest przyjęcie różnych rozwiązań w umowie spółki lub uchwale wspólników, w szczególności: 1) że sprawy spółki prowadzą wszyscy wspólnicy 2) że sprawy spółki prowadzi tylko część wspólników 43
3) że sprawy spółki prowadzi jeden wspólnik 4) że sprawy spółki prowadzą osoby trzecie, ale zawsze z udziałem co najmniej jednego wspólnika - Jeżeli prowadzenie spraw powierzono kilku wspólnikom, pozostali są wyłączeni od prowadzenia spraw. Prawo prowadzenia spraw spółki może być odebrane wspólnikowi wbrew jego woli tylko z ważnych powodów wyrokiem sądowym. - Czynności podejmowane w spółce jawnej możemy podzielić na: 1) zwykłe czynności - nie zostały w KSH zdefiniowane (decydują stosunki danej spółki) 2) czynności przekraczające zakres zwykłych czynności – te które mają charakter majątkowy albo wykraczają poza zakres przedmiotowy prowadzonego przedsiębiorstwa np. zbycie przedsiębiorstwa, wydzierżawienie przedsiębiorstwa, czy ustanowienie na nim użytkowania 3) czynności nagłe- ich podjęcia nie można było przewidzieć, mają one nadzwyczajny charakter a ich zaniechanie mogłoby wyrządzić spółce poważną szkodę - Każdy wspólnik ma prawo do prowadzenia spraw spółki (reguły te mogą zostać zmodyfikowane). - Reguły postępowania przy podejmowaniu decyzji w spółce jawnej: 1) każdy wspólnik może prowadzić samodzielnie sprawy spółki w zakresie zwykłych czynności spółki 2) w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki potrzebna jest zgoda wszystkich wspólników ( nawet wyłączonych od prowadzenia spraw) 3) w zakresie zwykłych spraw spółki, jeżeli chociażby jeden ze wspólników sprzeciwi się jej przeprowadzeniu, potrzebna jest uchwała wspólników. Umowa spółki powinna decydować o warunkach niezbędnych do podjęcia takiej uchwały. Jeżeli umowa milczy na ten temat, należy przyjąć jednomyślność wspólników mogących prowadzić sprawy spółki 4) jeżeli wystąpi konieczność podjęcia czynności nagłej, wspólnik mający prawo prowadzenia spraw spółki może dokonać taką czynność samodzielnie, bez względu na wymogi związane z charakterem czynności w zwykłych sytuacjach 5) jeżeli czynność zaliczana jest do zwykłych czynności spółki i przyjmuje się w umowie, że konieczna jest uchwała wspólników, to niezbędna jest uchwała wszystkich wspólników, którzy mają obowiązek prowadzenia spraw spółki - Wkładem do spółki nie może być prace polegająca na prowadzeniu spraw.
7. Udział w zyskach i stratach: - Udział w zysku stanowi ustalony stopień partycypacji w wypracowanej nadwyżce bilansowej. Zysk brutto- część majątku, która pozostaje po odjęciu od ogólnej wartości majątku wkładów do spółki. Czysty zysk- obliczany przez odjęcie od zysku brutto zobowiązań wymagalnych. - Z końcem roku obrotowego wspólnik może żądać podziału i wypłaty całości zysku. Podział- stanowi decyzję o istnieniu zysku i ewentualnym jego przeznaczeniu na wewnętrzne cele spółki Wypłata- czynność będąca następstwem podzielonego zysku; wspólnik ma roszczenie o wypłatę, jeżeli zysk taki jest wypracowany i nie przeznaczono go na inne cele. Jeżeli wartość przekazywanego do spółki majątku wnoszonego tytułem wkładu ( udział kapitałowy) dozna uszczuplenia wskutek strat, zysk należy przeznaczyć na uzupełnienie do pierwotnej wartości. - Strata- jeżeli na koniec roku obrotowego wartość aktywów majątkowych po potrąceniu wymaganych zobowiązań i obciążeń publicznoprawnych jest niższa od pierwotnej wartości wnoszonych do spółki wkładów. - Zasadą jest, że każdy wspólnik ma prawo do równego udziału w zysku i uczestniczy w stratach, w tym samym stosunku bez względu na rodzaj i wartość wkładu. Umowa może zwolnić wspólnika od udziału w stratach. Nie można zwolnić wszystkich wspólników. - Niezależnie od udziału w zyskach wspólnik, który wniósł da spółki wkład, otrzymuje prawo żądania wypłaty odsetek od swej części majątku założycielskiego, nawet gdy spółka poniosła straty. - Udział kapitałowy- odpowiada wartości wniesionego wkładu. Do udziału kapitałowego odnosi się zagadnienie wypłaty (corocznie) odsetek (5%). Zmniejszenie udziału wymaga zgody pozostałych wspólników 8. Obowiązek lojalności i zakaz działalności konkurencyjnej: - art.57-57 KSH - ius dispositivi - reguły mogą być zmienione czy uchylone przez wspólników sp. j. - Obowiązek lojalności ( zakaz konkurencji sensu largo)- obowiązek powstrzymania się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki (art. 56 par 1 KSH). Zakaz konkurencji sensu stricte- nie wolno wspólnikom bez wyraźnego lub domniemanego zezwolenia pozostałych wspólników zajmować się interesami konkurencyjnymi, w szczególności uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, jawne , partner, komplementariusz lub członek organu ( art. 56 par 2) - W przypadku naruszenia zakazu konkurencji każdy wspólnik ma prawo żądać wydania spółce korzyści, jakie wspólnik przekraczający zakaz konkurencji osiągnął. Ponadto można żądać odszkodowania. Wspólnicy mogą również- na podstawie zarzutu naruszenia zakazu konkurencji –żądać rozwiązania spółki lub wyłączenia wspólnika. Roszczenia o wydanie korzyści i o odszkodowanie przedawniają się z upływem 6 miesięcy od chwili , gdy wszyscy pozostali wspólnicy dowiedzieli się o przekroczeniu zakazu, maksymalnie jednak z upływem 3 lat.
44
9. Wystąpienie wspólnika: - Jest zdarzeniem prawnym powodującym utratę przez wspólnika jego członkostwa w spółce, ale spółka istnieje dalej. 1) Charakter dobrowolny: Wspólnicy porozumiewają się co do faktu, iż jeden bądź większa ich liczba występuje ze spółki, a spółka trwa nadal z pozostałymi wspólnikami. Wspólnik może również podjąć swobodną decyzję co do wypowiedzenia spółki. Jeżeli spółkę zawarto na czas nieoznaczony, wspólnik może ją wypowiedzieć na 6 miesięcy prze końcem roku obrotowego ( można zawrzeć inne postanowienia co do terminów wypowiedzenia). Wypowiedzenia dokonuje się przez zawiadomienie pozostałych wspólników (lub wspólnika) uprawnionych do reprezentowania spółki. Nie jest możliwe umowne wyłączenie prawa do wypowiedzenia spółki. 2) Charakter przymusowy: Jeżeli zachodzą ważne powody po stronie jednego lub kilku wspólników, sąd na wniosek pozostałych może orzec, że wspólnik, którego dotyczy ważny powód, występuje ze spółki. Ważnym powodem mogą być trudności we współpracy ze wspólnikami, naruszenia zakazu działalności konkurencyjnej. Wniosek jest składany przez pozostałych wspólników. - Istnieje możliwość dalszego istnienia spółki, mimo zmiany składu osobowego. - Z racji wystąpienia wspólnika niezbędne są rozliczenia z nim. W przypadkach wystąpienia wspólnika ze spółki oznacza się wysokość jego udziału kapitałowego na podstawie osobnego bilansu, uwzględniającego wartość zbywczą majątku spółki. Jako dzień bilansowy należy przyjąć, w przypadkach wypowiedzenia, ostatni dzień roku obrotowego, w którym upłynął termin wypowiedzenia, a w przypadku wystąpienia z mocy wyroku sądu, dzień wniesienia pozwu. Obliczony w ten sposób udział kapitałowy powinien być wypłacony w gotówce. Rzeczy dane spółce przez wspólnika tylko do używania, zwraca się w naturze. Jeżeli przy rozliczeniu udział wspólnika występującego okaże się bierny, wspólnik jest obowiązany zapłacić spółce przypadającą na niego część niedoboru. - Wspólnicy ustępujący uczestniczą w zysku i stratach ze spraw jeszcze niezakończonych, nie maja jednak wpływu na ich prowadzenie, a mogą tylko żądać wyjaśnień, rachunków i podziału zysku i strat z końcem każdego roku obrotowego. - Zbycie ogółu praw i obowiązków w spółce możliwe jest wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi za pisemną zgodą wszystkich pozostałych wspólników. 10. Rozwiązanie spółki: - Zdarzenie odnoszące się do wszystkich wspólników i spółki. Następuje likwidacja spółki lub inna dyspozycja majątkiem spółki związana z zakończeniem jej bytu. - Przyczyny rozwiązania spółki jawnej: 1) przyczyny przewidziane w umowie spółki 2) jednomyślna uchwała wszystkich wspólników 3) śmierć wspólnika lub ogłoszenie jego upadłości ( spółka może istnieć dalej, jeżeli tak stanowi umowa spółki lub tak postanowią pozostali wspólnicy) 4) ogłoszenie upadłości spółki 5) wypowiedzenie ( gdy tak stanowi umowa spółki lub tak postanowią wspólnicy pozostający w spółce) 6) wypowiedzenie spółki przez wierzyciela osobistego wspólnika 7) prawomocne orzeczenie sądu (każdy wspólnik może żądać z ważnych powodów rozwiązania spółki przez sąd, sąd może rozwiązać spółkę z urzędu, gdy pomimo stosowania grzywny nie wykonuje ona obowiązków określonych w art. 24 KrRejSU ) - Rozwiązanie następuje, gdy liczba wspólników zmniejszy się do jednego. - Szczególną postacią rozwiązania spółki jest jej przekształcenie w inną spółkę handlową. 11. Likwidacja spółki: - W następstwie zaistnienia przyczyn rozwiązania spółki (art.58 KSH) wszczyna się czynności zmierzające do ustania bytu spółki. (głównie zadysponowaniem składnikami majątkowymi spółki) - Może to odbyć się w procesie likwidacji albo w sposób przewidziany przez wspólników. W przypadku uzgodnienia przez wspólników innego sposobu zakończenia działalności spółki nie mogą one godzić w interesy wierzycieli. Przyjęcie innego sposobu zakończenia działalności spółki powoduje wyłączenie procedury likwidacji. - Wszczęcie postępowania likwidacyjnego nie kończy działalności spółki, zmienia się cel jej działalności. Postępowanie likwidacyjne może być w drodze jednomyślnej uchwały przerwane i spółka może być prowadzona dalej. Nie dotyczy to sytuacji, gdy przyczyną rozwiązania jest upadłość lub prawomocny wyrok sądu oraz gdy spółkę wypowiada wierzyciel osobisty wspólnika. Spółka kontynuuje swój byt prawny ze zmienionym celem, którym jest zakończenie rozpoczętych interesów, spieniężenie majątku, spłata długów i podział reszty majątku między wspólników. Spółka traci dopiero z chwilą wykreślenia z rejestru. - Likwidatorami z mocy prawa są wspólnicy. Mogą oni jednak jednomyślnie powołać na likwidatorów tylko niektórych spośród siebie oraz osoby spoza swego grona. 45
Z ważnych powodów sąd na wniosek choćby jednego wspólnika lub innej osoby zainteresowanej może ustanowić likwidatorami niektórych wspólników lub osoby spoza ich grona. Likwidatorów ustanowionych przez sąd – tylko sąd może odwołać . - Otwarcie likwidacji, imiona i nazwiska likwidatorów, sposób reprezentowania spółki przez likwidatorów i wszelkie odnoszące się do tego zmiany należy zgłaszać do rejestru. - Likwidatorów obowiązuje zakaz konkurencji. - W toku postępowania likwidacyjnego spółkę prowadzi się pod dotychczasową firmą z dodatkiem „w likwidacji”. - W stosunkach zewnętrznych likwidatorzy mają prawo reprezentowania spółki. Jeżeli jest kilku likwidatorów muszą reprezentować spółkę łącznie, jeżeli wspólnicy nie określili innych zasad. Również sąd powołujący likwidatorów może zmienić zasady reprezentacji. - Czynności prawne likwidatorów wyznaczone są przez zakres celu likwidacji (art. 77§ 1 KSH) Ograniczenie zakresu działania likwidatorów nie wywołuje skutków prawnych wobec osób trzecich. - W stosunkach wewnętrznych likwidatorzy są obowiązani stosować się do uchwał wspólników. Likwidatorzy, którzy zostali ustanowieniu przez sąd, obowiązani są stosować się do jednomyślnych uchwał powziętych przez wspólników. Natomiast w stosunkach pomiędzy likwidatorami uchwały podejmowane są większością głosów. - Skutkiem rozpoczęci likwidacji jest wygaśnięcie prokury i brak możliwości ustanowienia i udzielania prokury. - Likwidatorzy mają obowiązek zakończenia bieżących interesów spółki, ściągnięcia wierzytelności, wypłacania zobowiązań i upłynnienia majątku spółki. Nowe przedsięwzięcia mogą być realizowane tylko wówczas, gdy jest to potrzebne do ukończenia spraw w toku. Z majątku spółki spłaca się przede wszystkim zobowiązania spółki oraz pozostawia odpowiednie kwoty na pokrycie zobowiązań jeszcze niewymagalnych lub spornych. Pozostały majątek dzieli się między wspólników, stosownie do postanowień umowy. Jeżeli brak w umowie odpowiednich rozstrzygnięć, nadwyżkę dzieli się według stosunku, w jakim wspólnicy uczestniczą w zysku. Rzeczy dane spółce do używania zwraca się w naturze. Gdyby jednak majątek nie wystarczył na spłatę udziałów i długów, niedobór dzieli się w takim stosunku, w jakim wspólnik uczestniczy w stratach. Jeżeli jeden ze wspólników okazałby się niewypłacalny, przypadająca na niego część niedoboru dzieli się między pozostałych wspólników w takim samym stosunku. Jeżeli w toku postępowania likwidacyjnego okazałoby się , że zachodzą warunki wszczęcia postępowania upadłościowego, zakończenie bytu spółki nastąpi dopiero po zakończeniu postępowania upadłościowego. - Likwidatorzy po zakończeniu likwidacji mają obowiązek zgłaszać wniosek do sądu o wykreślenie spółki z rejestru. Taki sam obowiązek spoczywa na wspólnikach, jeżeli następstwem rozwiązania spółki są inne sposoby dysponowania majątkiem, nie w trybie likwidacji. Wykreślenie ma charakter konstytutywny.
V SPÓŁKA PARTNERSKA: 1. Uwagi ogólne: - Spółka ta jest podmiotem prawa (ma zdolność prawną, zdolność do czynności prawnych, zdolność sądową), działa pod własną firmą, ma wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe, nie posiada osobowości prawnej. - Tworzona jest przez wspólników – osoby fizyczne, zwanych partnerami w celu wykonywania wolnego zawodu (także większej ich liczny). Spółka musi także prowadzić przedsiębiorstwo. * Wolny zawód – zawód wykonywany profesjonalnie, zawodowo przez świadczenie usług typowych, działalność jest wykonywana na własny rachunek i wymaga szczególnego wykształcenia lub umiejętności związanych z wykonywaniem wolnego zawodu. Działalność powinna być prowadzona samodzielnie i osobiście, co nie wyłącza pomocy osób, które są podporządkowane osobie wykonującej wolny zawód. Przedstawiciele wolnych zawodów uznawani są za przedsiębiorców. - Partnerami mogą być (art. 88 KSH) : 1) adwokaci 2) aptekarze 3) architekci 4) inżynierowie budownictwa 5) biegli rewidenci 6) brokerzy ubezpieczeniowi 7) doradcy podatkowi 8) księgowi 9) lekarze 10) lekarze stomatologowie 11) lekarze weterynarii 12) notariusze 13) pielęgniarki 14) położne 15) radcowie prawni 16) rzecznicy patentowi 46
17) rzeczoznawcy majątkowi 18) tłumacze przysięgli 19) maklerzy 20) doradcy inwestycyjni - W sprawach nieuregulowanych w dziale o spółce partnerskiej stosuje się odpowiednio przepisy o spółce jawnej, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 89 KSH). - Jeżeli wybrany zostanie model zarządzania i reprezentacji przez zarząd, stosuje się odpowiednio przepisy KSH regulujące problematykę zarządu w spółce z o.o.
2. Utworzenie spółki: - Spółka partnerska jest spółka osobową, utworzoną przez wspólników, którymi mogą być tylko osoby fizyczne, w celu wykonywania jednego lub więcej wolnych zawodów w spółce prowadzącej przedsiębiorstwo pod własną firmą. Do differentia specifica sp. p. należą: 1) Możliwość bycia wspólnikiem w tej spółce jest ograniczona. 2) Celem jest wspólne wykonywanie określonych wolnych zawodów. 3) Spółka musi prowadzić przedsiębiorstwo. 4) Szczególne są zasady odpowiedzialności partnerów. 5) Mogą być różne modele prowadzenia spraw i reprezentacji spółki. 6) Spółka ma podmiotowość prawną. - Spółka ta może powstać albo przez utworzenie pierwotne albo przez przekształcenie spółek. Nie jest możliwe utworzenie spółki partnerskiej przez podział. 1) Poprzez przekształcenie spółek: * Spółka partnerska nie może powstać w wyniku połączenia (podział) spółek, gdyż KSH nie dopuszcza możliwości łączenia spółek osobowych, tak aby efektem łączeni była spółka osobowa. 2) Poprzez utworzenie pierwotne: * Tworzenie spółki partnerskiej opiera się o :zawarcie umowy spółki, zgłoszenie wniosku do sądu rejestrowego, rejestracja spółki. - Umowa spółki partnerskiej powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. Niezachowanie formy aktu notarialnego powoduje nieważność dokonanej czynności prawnej. * Umowa spółki partnerskiej powinna zawierać: 1) określenie wolnego zawodu wykonywanego przez partnerów w ramach spółki 2) przedmiot działalności spółki 3) nazwiska i imiona partnerów, którzy ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki 4) w przypadku gdy spółkę reprezentują tylko niektórzy partnerzy, nazwiska i imiona tych partnerów 5) firmę i siedzibę spółki 6) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony 7) określenie wkładów wnoszonych przez partnerów i ich wartość Powinna określać, jakie wolne zawody mają być wykonywane w spółce( numerus clausus). Rozszerzenie katalogu wolnych zawodów może nastąpić poprzez zmianę KSH i rozszerzenie art. 88 KSH albo też uznanie za wolny zawód w rozumieniu KSH w innej ustawie regulujących ich status. Granice dopuszczalności działania wspólników wyznaczają przepisy regulujące poszczególne wolne zawody, natomiast granice dopuszczalności działań w spółce określa przedmiot działalności spółki (art. 91 KSH) - Umowa spółki może przewidywać, że jeden lub większa liczba wspólników godzą się na ponoszenie odpowiedzialności tak jak wspólnicy spółki jawnej. Należy to zaznaczyć w umowie spółki, zarówno pierwotnej, jak i gdyby dochodziło do zmiany zasad odpowiedzialności przez zmianę umowy spółki. - Firma sp. p. podlega zasadzie prawdziwości, wyłączności, jedności, ciągłości i jawności. Korpus firmy spółki partnerskiej musi mieć charakter osobowy. Firma spółki powinna zawierać nazwisko przynajmniej jednego partnera. Dodatki powinny mieć brzmienie – i partner, i partnerzy albo spółka partnerska. W dodatku należy ponadto zawrzeć informację co do wolnego zawodu wykonywanego w spółce. Nie ma przeszkód, aby w dodatku znalazły się jeszcze inne elementy. Dopuszczalne jest używanie w obrocie skrótu „sp. p.” - Siedziba: w przypadku gdy sprawy spółki prowadzą partnerzy, siedzibą spółki jest miejscowość, w której są prowadzone sprawy spółki. Natomiast w przypadku gdy prowadzenie spraw powierzone jest zarządowi, siedzibą spółki partnerskiej jest miejscowość, w której siedzibę ma zarząd. - Czas trwania spółki należy zaznaczyć w umowie spółki tylko wówczas, gdy ulega on ograniczeniu. - Partnerzy zobowiązują się dążyć do wspólnego celu przez wniesienie wkładu. Należy określić wkłady wnoszone przez każdego partnera oraz ich wartość.(do wkładów mają zastosowanie uwagi dot. spółki jawnej) - Spółkę należy zgłosić do rejestru. Zgłoszenie powinno zawierać: 1) firmę, siedzibę, adres spółki, nazwiska i imiona partnerów oraz ich adresy oraz adresy do doręczeń 2) określenie wolnego zawodu wykonywanego przez partnerów w ramach spółki 3) przedmiot działalności spółki 4) nazwiska i imiona partnerów, którzy są uprawnieni do reprezentowania spółki, nie dotyczy to przypadku, gdy umowa spółki nie przewiduje ograniczeń prawa reprezentacji przez partnerów 47
5) nazwiska i imiona prokurentów lub osób powołanych w skład zarządu 6) nazwiska i imiona partnerów, którzy ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki - Do zgłoszenia spółki partnerskiej do sądu rejestrowego należy dołączyć dokumenty potwierdzające uprawnienie każdego partnera do wykonywania przez niego wolnego zawodu. - Z przepisów KrRejSU wynika obowiązek zgłoszenia: 1) siedziby i adresu oddziałów, jeżeli spółka będzie takie prowadzić 2) numer REGON spółki 3) informacji o pozostawaniu w związku małżeńskim, zawarciu małżeńskiej umowy majątkowej, ustaniu wspólności majątkowej pomiędzy małżonkami, zaznaczenia ograniczenia zdolności do czynności prawnych, jeżeli takie istnieje 4) numeru PESEL tj. identyfikatora nadanego w systemie ewidencji ludności dla każdego ze wspólników - Z chwilą wpisu do rejestru powstaje spółka jako podmiot prawa. Wpis ma charakter konstytutywny. Spółka staje sie podmiotem prawa ale niema osobowości prawnej.
3. Odpowiedzialność za zobowiązania: - W spółce partnerskiej dochodzi do ograniczenia odpowiedzialności partnerów w oparciu o kryterium wykonywania przez nich wolnych zawodów. * Odpowiedzialność partnera jest wyłączona w przypadku zobowiązań spółki wynikających z: 1) wykonywaniem przez pozostałych partnerów wolnego zawodu 2) z działaniem i zaniechaniem osób zatrudnionych przez spółkę na podstawie umów o prace lub innego stosunku prawnego, które podlegały kierownictwu innego partnera przy świadczeniu usług związanych z przedmiotem działalności spółki * Partnerzy ponoszą odpowiedzialność osobistą, nieograniczoną za zobowiązania powstałe w związku z: 1) własnym działaniem i zaniechaniem przy wykonywaniu wolnego zawodu 2) działaniem i zaniechaniem osób zatrudnionych przez spółkę na podstawie umów o pracę lub innego stosunku prawnego, które podlegały jego kierownictwu przy świadczeniu usług związanych z przedmiotem działalności spółki 3) realizacją zadań spółki, ale tych, które nie są związane bezpośrednio z wykonywaniem wolnego zawodu 4) zobowiązaniami podatkowymi spółki i wspólników, wynikającymi z działalności spółki – jest to odpowiedzialność pierwszorzędna - Jeżeli zachodzą przesłanki odpowiedzialności, to jest ona: 1) solidarna 2) subsydiarna ( odpowiedzialność taka nie dotyczy zobowiązań spółki powstałych przed jej wpisem do rejestru) - W umowie spółki może być przyjęta regulacja, że jeden lub większa liczba partnerów godzi się na ponoszenie odpowiedzialności, tak jak wspólnik spółki jawnej. - W stosunkach wewnętrznych możliwe jest zmodyfikowanie zasad odpowiedzialności, co nie będzie miało odzwierciedlenia w stosunkach zewnętrznych. 4. Reprezentacja spółki: - Regulacja problematyki reprezentowania spółki partnerskiej pozwala na wyróżnienie zasad reprezentacji według modelu spółki jawnej i modelu sp. z o.o. - Przy przyjęciu modelu reprezentacji sp. jawnej zasadą jest, że każdy partner ma prawo reprezentować spółkę samodzielnie, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Umowa spółki – w pierwotnym brzmieniu – może wyłączyć prawo do reprezentacji niektórych wspólników, wprowadzić inne zasady reprezentacji. * Pozbawienie prawa do reprezentacji (wbrew jego woli) należy odnosić do istniejącego już prawa. Pozbawienie partnera prawa do reprezentowania spółki może nastąpić tylko z ważnych powodów uchwałą powziętą większością ¾ głosów w obecności co najmniej 2/3 ogólnej liczby partnerów (a nie tylko uczestniczących w podejmowaniu uchwał). Umowa spółki może przewidywać surowsze warunki podjęcia uchwał. Partner jest skutecznie pozbawiony prawa do reprezentowania, gdy fakt ten zostaje wpisany do rejestru, i następuje to właśnie z tą chwilą. * Sąd może prawomocnym orzeczeniem pozbawić wspólnika prawa do reprezentowania spółki ale może to uczynić tylko z ważnych powodów. - Przy przyjęciu modelu sp. z o.o. reprezentowanie powierzone jest zarządowi. Nie mamy tu do czynienia z pełnym organem spółki, gdyż spółka nie posiada osobowości prawnej, a działający są jedynie reprezentantami pozostałych wspólników. Do zarządu stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych, a więc i organach. * Prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki. * Prawa członka zarządu nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich . Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem (reprezentacja czynna). Natomiast oświadczenia składane spółce oraz doręczenia pism spółce mogą być dokonywane wobec jednego członka zarządu lub prokurenta (reprezentacja bierna). 48
5. Prowadzenie spraw: - Zastosowanie będą mieć przepisy regulujące stosunki wewnętrzne w spółce jawnej albo spółce z o.o. (gdy przekazano prowadzenie spraw zarządowi). - Wybór modelu prowadzenia spraw zależy od spółki. 6. Udział w zyskach i stratach: - Partnerzy uczestniczą w zyskach i stratach według zasad określonych dla spółki jawnej. 7. Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki: - Wystąpienie wspólnika ze spółki i rozwiązanie spółki odbywa się według zasad określonych w spółce jawnej. - Może mieć charakter dobrowolny albo obligatoryjny. * Jeżeli partner utraci prawo do wykonywania wolnego zawodu, powinien wystąpić ze spółki najpóźniej z końcem roku obrotowego, w którym utracił prawo do wykonywania wolnego zawodu. Wystąpienie następuje przez pisemne oświadczenie skierowane do zarządu albo chociażby do jednego partnera uprawnionego do reprezentowania spółki. Jeżeli termin ten upłynie bezskutecznie, uważa się że partner wystąpił ze spółki w ostatnim dniu tego terminu. Możliwa jest więc czasowa możliwość bycia partnerem w spółce, pomimo braku uprawnień do wykonywania zawodu. Wspólnik może korzystać z praw spółkowych, jednocześnie będąc obciążony obowiązkiem i odpowiedzialnością, ale nie może wykonywać wolnego zawodu. - Rozwiązanie spółki powodują: 1) przyczyny przewidziane w umowie spółki 2) jednomyślna uchwała wszystkich wspólników 3) ogłoszenie upadłości spółki 4) utrata przez wszystkich partnerów prawa do wykonywania wolnego zawodu 5) prawomocne orzeczenie sądu - Przez rok może istnieć jednoosobowa spółka partnerska. Następnie powinno zostać wszczęte postępowanie likwidacyjne. - Spadkobierca partnera nie wstępuje do spółki w miejsce zmarłego partnera. Umowa spółki może jednak dopuścić taką możliwość, jeżeli spadkobiercą jest osoba fizyczna, uprawniona do wykonywania wolnego zawodu, który był wykonywany w spółce, w której partner był wspólnikiem. 8. Likwidacja spółki: - Odpowiednio stosuje się przepisy regulujące to zagadnienie w spółce jawnej.
VI SPÓŁKA KOMANDYTOWA: 1. Uwagi ogólne: - Jeżeli rozdział regulujący spółkę komandytową nie zawiera przepisów odmiennych, do spółki komandytowej stosujemy odpowiednio przepisy o spółce jawnej. ( art. 103 KSH) * Podobieństwo do sp. z o.o. - odpowiedzialność komandytariusza, który wnosi do spółki wkład. - Najważniejsze cechy spółki komandytowej: 1) zawarcie umowy spółki w formie aktu notarialnego i wpis do rejestru 2) podmiotowość prawna 3) prowadzenie przedsiębiorstwa 4) występowanie zawsze dwóch rodzajów wspólników: komplementariuszy i komandytariuszy 5) występowanie pod własną firmą 6) zróżnicowany system praw i obowiązków wspólników 7) układ praw i obowiązków między wspólnikami - Istnieją 3 modele spółek komandytowych: 1) klasyczny- komandytariusz ogranicza się tylko do tego, że gwarantuje osobistą odpowiedzialność z sumy komandytowej ora ( lub) wnosi odpowiedni wkład do spółki. Oczekując na zysk, realizuje ograniczone prawo kontroli i wyraża zgodę na czynności przekraczające zakres zwykłych czynności spółki 2) pośredni – umową lub decyzją sądu następuje zmiana niektórych przepisów dyspozytywnych KSH. Poprzez dopuszczenie komandytariusz do prowadzenia spraw spółki lub udzielenie prokury bądź rozszerzenie prawa indywidualnej kontroli, uzyskuje wpływ na sprawy spółki. 3)dynamiczny – komandytariusz uzyskuje wpływ na funkcjonowanie spółki we wszystkich możliwych sytuacjach ( tam, gdzie przepisy dyspozytywne to dopuszczają), wnosi on wkład wyższy lub równy sumie komandytowej. W ten sposób uzyskuje zarówno wpływ na spółkę, jak i ogranicza swoją odpowiedzialność ( właściwe ryzyko) do wkładu wnoszonego do spółki. 49
2. Utworzenie spółki: - Spółka, która ma na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, jest spółką komandytowa, jeżeli wobec wierzycieli za zobowiązania spółki przynajmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia ( komplementariusz ), a odpowiedzialność przynajmniej jednego wspólnika jest ograniczona (komandytariusz). - art. 103 KSH przewiduje, że jeśli dział regulujący spółkę komandytową nie zawiera przepisów odmiennych, do spółki komandytowej stosuje się odpowiednio przepisy o spółce jawnej. - Wyróżniamy dwa sposoby utworzenia sp. k.: 1) Przekształcenie 2) Zawiązanie pierwotne: * Podstawą utworzenia, jak i działania spółki jest umowa spółki komandytowej. W czasie funkcjonowania pełni ona funkcję swoistego „statutu”, wewnętrznego aktu organizacyjnego. * Do essentialia negotii umowy spółki należą co najmniej: 1) firma i siedziba 2) przedmiot działalności spółki 3) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony 4) oznaczenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartości 5) oznaczony kwotowo zakres odpowiedzialności każdego komandytariusz wobec wierzycieli (suma komandytowa) *Do innych elementów, które mogą zostać podniesione do rangi elementów podmiotowo istotnych, należą te wszystkie, które odbiegają od przepisów o charakterze względnie obowiązującym. * Określone jest minimum dla istnienia spółki komandytowej: co najmniej jeden komplementariusz i co najmniej jeden komandytariusz. Nie można być jednocześnie komplementariuszem i komandytariuszem. - Komplementariuszami i komandytariuszami mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne, jak i handlowe spółki osobowe. Nie mogą być takimi wspólnikami spółki cywilne. Osoby fizyczne, które uzyskują status komplementariusza lub komandytariusza powinny mieć pełną zdolność do czynności prawnych. Dopuszczenie do tego, aby wspólnikami były osoby o ograniczonej (lub braku) zdolności do czynności prawnych de lege lata jest możliwe, ale rodzi bardzo poważne problemy przy realizacji praw i obowiązków wspólników. W przypadku sp. k. z udziałem osób prawnych należy pamiętać o celu gospodarczym takich spółek. - Pewne ograniczenia mogą wystąpić przy tworzeniu takich spółek przez. Np. gminy, Skarb Państwa, fundacje, stowarzyszenia. - Firma sp. k. składa się z nazwiska jednego lub kilku wspólników odpowiadających bez ograniczenia (komplementariuszy) i powinna zawierać dodatek „ spółka komandytowa”. Nazwiska komandytariuszy nie mogą być zamieszczone pod rygorem odpowiedzialności z art. 4 KSH. * Korpus takiej firmy musi mieć osobowy charakter, a dodatki – rzeczowe, kombinowane, fantazyjne, mogą uzupełniać słowa „spółka komandytowa”. Dodatek w pełnej formie w postaci słów „spółka komandytowa” może być umieszczany zarówno przed korpusem, jak i po nim. * Korpus może zawierać: 1) nazwiska wszystkich komplementariuszy 2) nazwisko (jednego) komplementariusza 3) nazwiska niektórych komplementariuszy * Możliwe jest używanie w obrocie skrótu „sp. k.”. Jeżeli komplementariuszem jest osoba prawna, firma spółki komandytowej powinna zawierać pełne brzmienie nazwy lub firmy tej osoby prawnej z dodatkowym oznaczeniem „spółka komandytowa”. - Umowa spółki powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. [ad solemnitatem] - Spółka komandytowa wpisywana jest do rejestru. Wpis ten ma charakter zarówno obligatoryjny, jak i konstytutywny. Z chwilą wpisu do rejestru spółka rozpoczyna swój byt prawny. Nie wiąże się to z uzyskaniem os. prawnej. - Do spółki komandytowej przed zarejestrowaniem stosujemy przepisy o spółce jawnej. 3. Majątek spółki, wkłady do spółki, udziały, suma komandytowa: - Majątek tworzy wszelkie mienie wniesione do spółki tytułem wkładu, a także nabyte w czasie jej istnienia. W spółce komandytowej istnieje obowiązek określenia wkładów w umowie spółki. - Majątek spółki komandytowej jest kompleksem majątkowym odrębnym od osobistych majątków wspólników. Istnieje zakaz dokonywania przez wspólników potrącenia wierzytelności spółki z wierzytelnościami przysługującymi jego wierzycielom osobistym oraz zakaz dokonywania przez dłużnika spółki potrącenia z wierzytelności, jak mu przysługuje wobec wspólnika. Wierzyciel osobisty nie może w czasie trwania spółki dokonać zajęcia udziału wspólnika. Wyodrębnienie majątku spółki- wspólnicy nie mogą w czasie trwania spółki rozporządzać majątkiem spółki, a wierzyciele osobiści wspólników nie mogą prowadzić egzekucji z majątku spółki. Majątek ten stanowi podstawę odpowiedzialności spółki za zobowiązania, istniejącej obok odpowiedzialności osobistej wspólników - Wkład do spółki oznacza wartość majątkową wnoszoną do spółki. Przedmiot wkładu rozróżniony w zależności od statusu wspólnika. 50
* Wkład może polegać na przeniesieniu lub obciążeniu własności rzeczy lub innych praw , a także na dokonaniu innych świadczeń na rzecz spółki. - do komplementariusza. * Wkłady komandytariusza: 1) Dopuszczalne – jeżeli wkładem komandytariusza do spółki jest w całości lub części świadczenie niepieniężne, umowa spółki powinna określać przedmiot tego świadczenia, jego wartość, jak również osobę wspólnika wnoszącego takie świadczenie. 2) Warunkowe – jeżeli świadczenie niepieniężne polega na zobowiązaniu do wykonania pracy, świadczenia usług na rzecz spółki oraz wynagrodzeniu za usługi świadczone przy powstaniu spółki, to staje się ono wkładem warunkowym komandytariusza. 3) Niedopuszczalne – jeżeli komplementariuszem jest sp. z o.o. lub S.A., zaś komandytariuszem jest wspólnik tej spółki, wkładu komandytariusza nie mogą stanowić jego udziały w tej sp. z o.o. lub akcje tej S.A. * Rozróżnienie wkładów komandytariuszy na: 1) Wniesione - ma wpływ na odpowiedzialność komandytariusza ( stosunek zewnętrzny )i udział w zyskach (skutek wewnętrzny). Jest to rzeczywiste przysporzenie majątkowe, którego wartość została określona, dokonane przez komandytariusza na rzecz spółki i które i które „wchodzi” do majątku spółki. W granicach wniesionego do spółki wkładu komandytariusz staje się wolny od odpowiedzialności osobistej wobec osób trzecich. Zwrot wkładu w całości lub w części powoduje przywrócenie odpowiedzialności osobistej komandytariusza wobec osób trzecich w wysokości dokonanego zwrotu. Zwrot wkładu odbywa się w analogicznej formie, jaka była niezbędna do wniesienia wkładu i podlega zarejestrowaniu. Uszczuplenie wkładu przez straty powoduje konieczność jego uzupełnienia do pierwotnej wysokości w drodze obrócenia na ten cel części zysku. Komandytariusz nie ma obowiązku uzupełnienia wkładu za swego majątku osobistego (podobnie w przypadku komplementariusza). Jeżeli wbrew zakazowi wypłacona zostanie komandytariuszowi kwota odzwierciedlająca jego udział w zysku lub odsetki, wypłatę należy traktować w stosunku do wierzycieli spółek jako zwrot wkładu. W trakcie trwania spółki wkład wspólnika może być podwyższony lub obniżony i wymaga zarejestrowania. Komandytariusz uczestniczy w zyskach spółki proporcjonalnie do jego wkładu rzeczywiście wniesionego do spółki (chyba że umowa spółki stanowi inaczej). 2) Umówione – ma wpływ na wysokość udziału w stratach komandytariusza (skutek wewnętrzny). Jest on określony w umowie spółki, ale niekoniecznie wniesiony do majątku spółki. Wkład nie musi zostać wniesiony efektywnie. Komandytariusz w umowie został zobowiązany do wniesienia wkładu z oznaczeniem wysokości, ale wspólnicy w stosunkach wewnętrznych odroczyli termin wniesienia. Nie jest dopuszczalne postanowienie wspólników zwalniające komandytariusza z obowiązku wniesienia wkładu. Suma komandytowa – wyznacza maksimum ryzyka z majątku osobistego . Zobowiązanie się do wniesienia wkładów ( wkład umówiony) nie ma znaczenia dla odpowiedzialności komandytariusza za zobowiązania spółki. - Udział może być rozumiane jako udział kapitałowy, jako część majątku spółki, odpowiadająca wartości rzeczywiście wniesionych wkładów przez wspólników. (należy odróżnić od udziałów w sp. kapitałowych, które posiadają określona wartość ułamkową, będącą częścią kapitału zakładowego) Same udziały kapitałowe nie mogą być zbywane w czasie trwania spółki. Zbywany może być tylko ogół praw i obowiązków w spółce. - Suma komandytowa – stanowi cyfrowo określoną kwotę pieniężną wyrażona w pieniądzu, która wyznacza górną granice odpowiedzialności osobistej komandytariusza za zobowiązania spółki wobec jej wierzycieli. Odnosi się ona i dotyczy tylko komandytariusza. Nie stanowi żadnej konkretnej wartości wnoszonej do majątku spółki. Jest to kwota pieniężna określona w umowie spółki i wpisana do rejestru. Jeżeli nie doszłoby do określenia sumy komandytowej, spółka nie dochodzi do skutku. Jeżeli jest kilku komandytariuszy, sumy komandytowe mogą być różnej wysokości dla każdego z nich. Określenie sumy komandytowej oznacza górna granice odpowiedzialności, rodzaj specyficznego poręczenia udzielonego spółce w określonej wysokości na przyszłość. * Ma charakter generalny, tj. odnosi się do wszystkich zobowiązań, które powstaną w przyszłości. Komandytariusz nie będzie mógł decydować, jakie rodzaje zobowiązań mogą zostać zaspokojone z jego sumy komandytowej. * Może być podwyższona, jak i obniżona. Obniżenie sumy komandytowej stanowi zmianę umowy spółki i wymaga jednomyślnej zgody wszystkich wspólników ( komandytariuszy i komplementariuszy) , chyba że umowa pozwala na zmianę umowy większością głosów (art. 113 KSH). * Zmiana umowy wymaga formy aktu notarialnego. Obniżenie powinno być zarejestrowane. Wpis obniżenia ma charakter konstytutywny. Skutki prawne wobec osób trzecich istnieją dopiero po dokonaniu wpisu w rejestrze. * Wpis podwyższenia sumy komandytowej ma charakter deklaratoryjny, gdyż przepisy KSH konstytutywny charakter przyznają wyraźnie tylko wpisowi pierwotnemu spółki i wpisowi obniżenia sumy komandytowej. * Wkład komandytariusza może być wniesiony w wartości niższej od sumy komandytowej , chyba że umowa spółki stanowi inaczej. 51
4. Odpowiedzialność za zobowiązania: - Komplementariusz(w stosunkach zewnętrznych ma pozycje wspólnika jawnego) za zobowiązania odpowiada bez względu na rodzaj i źródło ich powstania, ponosi odpowiedzialność osobistą, nieograniczoną, solidarną, subsydiarną (patrz odpowiedzialność za zobowiązania przy sp. jawnej) - Zasada subsydiarności nie dotyczy zobowiązań spółki powstałych przed jej wpisem do rejestru ( ma zastosowanie odpowiedzialność pierwszorzędna tzn. można od razu sięgnąć do majątku wspólnika bez konieczności sięgania najpierw do majątku spółki) - Komplementariusz ponosi odpowiedzialność nieograniczoną, osobistą za zaległości podatkowe spółki i wspólników wynikające z działalności spółki. Jest to odpowiedzialność pierwszorzędna. - Odpowiedzialność komandytariusza: * Mają na nią wpływ: wnoszenie wkładów do spółki, wartość wnoszonych wkładów, wartość wkładów wycofanych, wypłaty na rzecz komandytariusza, określenie sumy komandytowej, podwyższenie i obniżenie wartości sumy komandytowej. * bezpośrednia, osobista, solidarna, subsydiarna. Może mieć ona charakter odpowiedzialności : 1) Ograniczonej – komandytariusz odpowiada w sposób ograniczony do wysokości sumy komandytowej. Odpowiedzialność jednego wspólnika ( komandytariusza) jest ograniczona gdy do spółki nie zostanie wniesiony kapitał 2) Szczególnej – odpowiedzialność z tytułu wniesionego do spółki wkładu z majątku spółki lub odpowiedzialność do wysokości części wartości sumy komandytowej i wnoszonego do spółki wkładu z majątku spółki. - Wkład może być wyższy, równy lub niższy od sumy komandytowej. Wartość wkładu wnoszonego do spółki ma wpływ na granice odpowiedzialności osobistej komandytariuszy w stosunku do wierzycieli, aż do wyłączenia tej odpowiedzialności. Komandytariusz jest wolny (uwalnia się) od odpowiedzialności osobistej za zobowiązania spółki w granicach wartości wkładu wnoszonego do majątku spółki. Jeżeli więc komandytariusz wniósł wkład do spółki to wpływa to na poziom odpowiedzialności z sumy komandytowej. Odpowiedzialność ta obniża się ( przez odliczenie od wartości sumy komandytowej wartości wnoszonego wkładu). Gdy wartość wkładu wnoszonego do spółki jest równa sumie komandytowej, wówczas ustaje osobista odpowiedzialność komandytariusza za zobowiązania spółki. Podobnie jest, gdy wartość wkładu przekracza wartość sumy komandytowej. Ustaje nie tylko odpowiedzialność osobista, ale nie można mówić o bezpośredniej i solidarnej odpowiedzialności komandytariuszy. - Z punktu widzenia cywilistycznego, wspólnicy są wolni osobiście od odpowiedzialności za zobowiązania spółki, a z punktu widzenia ekonomicznego, ponoszą niejako odpowiedzialność pośrednią – z majątku spółki – odpowiedzialność do wniesionego do spółki wkładu. - Wnoszony do spółki wkład w sp. k. nie przekształca się w kapitał zakładowy podzielony na udziały. Wnoszony do spółki wkład to partycypacja bezułamkowa. - Jeżeli wartość wkładu wnoszonego przez komandytariusza jest do spółki jest niższa od sumy komandytowej, wspólnik ten ponosi odpowiedzialność osobista i bezpośrednią w granicach różnicy między sumą komandytową a wartością wkładu - w ten sposób powstaje odpowiedzialność mieszana (obok odpowiedzialności w granicach różnicy między sumą komandytową a wartością wkładu ponosi ryzyko majątkowe zaspokojenia sie przez wierzyciela z wkładów, które wniósł do spółki. - W trakcie działalności spółki wkład może zostać zwrócony- wówczas zostaje przywrócona odpowiedzialność osobista do wartości dokonanego zwrotu. Zwrot wkładu wymaga zgody wspólników i podlega zarejestrowaniu. Wobec wierzycieli za zwrot uważa się również każdą wypłatę dokonana na rzecz komandytariusza, którego wkład został uszczuplony przed uzupełnieniem tego wkładu do pierwotnej wysokości. - Szczególne zasady odpowiedzialności komandytariusza – następują z tytułu: 1) Przeniesienia praw i obowiązków wspólnika na inną osobę * za zobowiązania spółki odpowiadają solidarnie występujący wspólnik oraz wspólnik przystępujący do spółki 2) Zamieszczenia nazwiska komandytariusz w firmie * ponosi ona wówczas odpowiedzialność wobec osób trzecich jak komplementariusz 3) Zaciągania zobowiązań przed zarejestrowaniem spółki * odpowiedzialność jest wówczas solidarna ze spółką, osobista i nieograniczona 4) Przystąpienia do istniejącej spółki w charakterze komandytariusza * powoduje powstanie odpowiedzialności za zobowiązania powstałe po zarejestrowaniu przystąpienia tego wspólnika i istniejące już w chwili wpisania go do rejestru 5) Uzyskania statusu komplementariusza przez dotychczasowego komandytariusza * możliwe gdy do spółki przystępuje nowy komplementariusz * ponosi on odpowiedzialność tak jak komplementariusz 6) Zawarcie umowy spółki komandytowej z przedsiębiorcą prowadzącym przedsiębiorstwo * wspólnik ten odpowiada również za zobowiązania istniejące w chwili wpisu do rejestru, powstałe przy prowadzeniu przedsiębiorstwa 7) Podjęcia czynności reprezentacyjnych spółki bez poinformowania osoby trzeciej o źródle swego umocowania lub z przekroczeniem granic umocowania lub działając bez umocowania 52
* komandytariusz upoważniony do reprezentowania spółki na zasadzie pełnomocnictwa lub prokury odpowiada za zobowiązania spółki wynikające z dokonanej przez siebie w imieniu spółki czynności bez ograniczenia, jeżeli nie ujawnił kontrahentowi w sposób wyraźny lub dorozumiany swego pełnomocnictwa (prokury). Odpowiedzialność tą ponosi też gdy przekroczył granice umocowania albo działał w ogóle bez umocowania. Jest to odpowiedzialność całym majątkiem osobistym , bez ograniczeń, ale tylko za zobowiązania i w zakresie wynikającym z dokonanej czynności. Gdyby komandytariusz ujawnił umocowanie, odpowiadałby na zasadach ogólnych tylko do wysokości sumy komandytowej. 8) Śmierci wspólnika jawnego z jednoczesnym uzależnieniem pozostania w spółce spadkobierców od przekształcenia spółki w spółkę komandytową i przyznania im statusu komandytariusza * spadkobierca może uzyskać status komandytariusza, jeżeli w ciągu 6 miesięcy od dnia, gdy dowiedział się o otwarciu spadku, złoży oświadczenie o zamiarze o zamiarze pozostania w spółce i uzyskania statusu komandytariusza, a pozostali wspólnicy zgodzą się na przekształcenie. Do czasu przyjęcia spadku odpowiada on tylko ze spadku, natomiast od chwili przyjęcia spadku odpowiada z całego swojego majątku. Jednakże skala jego odpowiedzialności będzie zależała od tego czy spadek został przyjęty prosto, czy z dobrodziejstwem inwentarza. 9) Przekształcenia spółki osobowej w spółkę komandytową * jeżeli dochodzi do przekształcenia spółki osobowej, wspólnicy spółki przekształcanej odpowiadają za zobowiązania spółki powstałe przed dniem przekształcenia na dotychczasowych zasadach przez okres 3 lat, licząc od tego dnia.
5. Reprezentacja spółki: - Dotyczy dokonywania czynności prawnych z udziałem osób trzecich. - Stosunki te uregulowane są w KSH normami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. - W zakresie nieuregulowanym należy stosować przepisy o reprezentacji w spółce jawnej wprost (do komplementariuszy). - Spółka komandytowa może być reprezentowana przez: 1) komplementariuszy- umocowanie z przepisów; jest przedstawicielem ustawowym. * Spółkę reprezentują Ci komplementariusze , których z mocy umowy spółki albo prawomocnego orzeczenia sądu nie pozbawiono prawa reprezentowania spółki. 2) pełnomocników 3) prokurentów - Komandytariusz może reprezentować spółkę na zasadzie pełnomocnictwa. * Udzielenie pełnomocnictwa komandytariuszowi powinno być udzielone przez komplementariuszy. Może być przewidziana reprezentacja łączna przez łączne współdziałanie wspólników i prokurentów. Pełnomocnictwo powinno mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. Jeżeli natomiast do dokonania czynności prawnej jest wymagana forma szczególna, niezbędne jest udzielenie pełnomocnictwa w tej samej formie. * Umocowanie komandytariusza do dokonywania czynności prawnych należy rozciągnąć również na prokurę. Ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich wspólników mających prawo prowadzenia spraw spółki, a udzielenie prokury odbywa się zgodnie z zasadami reprezentacji. Nawet jeżeli komandytariuszowi udzielono prokury, to nie może on zbyć przedsiębiorstwa, obciążyć go i ustanowić na nim prawa użytkowania, zbyć nieruchomości i obciążyć nieruchomości, ustanowić, udzielić i odwołać prokury. Mieści się to natomiast w granicach umocowania komplementariusza. * Komandytariusz, dokonując czynności prawnych w imieniu spółki, ma obowiązek ujawnić swoje pełnomocnictwo lub prokurę. Jeżeli nie zostanie ono okazane, komandytariusz odpowiada wobec osób trzecich bez ograniczeń za zobowiązania wynikające z tej czynności. Podobnie, gdy przekracza on granicę umocowania albo działa w ogóle bez umocowania. * Komandytariuszowi nie przysługują żadne roszczenia z tytułu braku możliwości reprezentowania spółki, gdyż zasadą jest, że nie może on w pełni reprezentować spółki ze względu na swoja ograniczoną odpowiedzialność. - Komplementariusz nie potrzebuje żadnych dodatkowych czynności do uzyskania prawa do reprezentowania. Reprezentacja ta może odbywać sie jednoosobowo lub łącznie z innymi komplementariuszami lub z prokurentem. Zasady te określa sie w umowie spółki. * Pozbawienie go prawa reprezentacji wbrew jego woli może nastąpić z ważnych powodów prawomocnym orzeczeniem sądowym. * Prawa do reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. 6. Prowadzenie spraw spółki: - Należy do stosunków wewnętrznych spółki. - Komplementariusz prowadzi sprawy spółki -zasada. - Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, komandytariusz nie ma ani prawa, ani obowiązku prowadzenia spraw spółki. W sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki potrzebna jest zgoda komandytariusza, chyba że umowa stanowi inaczej. - Stosowanie odpowiednie przepisów o prowadzeniu spraw w spółce jawnej- przyjęcie zasad prowadzenia spraw dla komplementariusza z przepisów o spółce jawnej. 53
- Wspólnicy mogą wybrać następujące warianty prowadzenia spraw: 1) powierzone jest ono tylko komplementariuszowi (komplementariuszom) z wyłączeniem komandytariuszy 2) powierzone jest komplementariuszowi i osobie trzeciej z wyłączeniem komandytariuszy 3) powierzone jest komplementariuszowi i komandytariuszowi 4) powierzone jest komplementariuszowi, osobie trzeciej i komandytariuszowi - W sytuacjach, gdy jest mowa o sprzeciwie (przy czynnościach zwykłych spółki), ustanowieniu prokury, odwołaniu prokury, uchwale wspólników przy czynnościach nieprzekraczających zakresu zwykłych czynności spółki, dokonaniu czynności nagłych, a komandytariusz ma prawo prowadzenia spraw spółki, potrzebna jest również jego zgoda. - W przypadku zbycia ogółu praw i obowiązków komandytariusza, na nabywcę nie przechodzi prawo do prowadzenia spraw spółki. - Prawo kontroli wspólników w spółce : 1) Komplementariusze * Nieważne jest umowne ograniczenie prawa komplementariusza do osobistego zasięgania wiadomości o stanie majątku oraz o biegu interesów spółki ani umowne ograniczenie jego prawa do osobistego przeglądania ksiąg i dokumentów spółki. 2) Komandytariusz * Ma prawo domagać się odpisu rocznego bilansu oraz przeglądać księgi i dokumenty celem sprawdzenia jego rzetelności. Na wniosek komandytariusza sąd rejestrowy może z ważnych powodów zarządzać w każdym czasie udzielenie bilansu lub innych wyjaśnień, jak również dopuścić do przejrzenia ksiąg i dokumentów. Umowa nie może ograniczyć tak określonych uprawnień kontrolnych komandytariusza. - Wspólnicy mogą mieć prawo kontroli wynikające z : 1)Ustawy 2) Umowy 3) Decyzji sądu
7. Udział w zyskach i stratach: - Komandytariusz uczestniczy w zysku spółki proporcjonalnie do jego wkładu rzeczywiście wniesionego do spółki ( chyba że umowa spółki stanowi inaczej ) i że w razie wątpliwości komandytariusz uczestniczy w stratach jedynie do wysokości umówionego wkładu. Umowa spółki może zupełnie swobodnie uregulować zasady podziału zysku i partycypacji w stratach. - Komplementariusz ma prawo do równego udziału w zysku i uczestniczy w stratach w tym samym stosunku bez względu na rodzaj i wartość wkładu. - Umówienie się wspólników na wnoszenie wkładu ma znaczenie wewnętrzne i odnosi się do partycypacji w stratach. Wniesienie wkładu ma wpływ na odpowiedzialność komandytariusza w stosunku do wierzyciela spółki ma wpływ na określenie udziału w zyskach. Zysk przypadający komandytariuszowi za dany rok obrotowy jest przeznaczony w pierwszej kolejności na uzupełnienie jego wkładu rzeczywiście wniesionego do wartości umówionego wkładu. 8. Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki: - Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki odbywa się według zasad określonych w spółce jawnej. - Specyficzne rozwiązania dla spółki jawnej: 1) Śmierć komandytariusza nie stanowi przyczyny rozwiązania spółki (podczas gdy śmierć komplementariusza jest taka przyczyną). Jednak mimo śmierci komplementariusza , jego upadłości czy wypowiedzenia dokonanego przez wspólnika lub jego wierzyciela osobistego, spółka trwa nadal między pozostałymi wspólnikami , jeżeli tak stanowi umowa spółki lub pozostali wspólnicy tak postanowią. Uzgodnienie takie powinno nastąpić w przypadku śmierci lub upadłości niezwłocznie, w przypadku zaś wypowiedzenia – po upływie wypowiedzenia. W przeciwnym razie spadkobiercy , zarządca masy upadłości, wspólnik, który wypowiedział , bądź też jego wierzyciel osobisty domagać się mogą przeprowadzenia likwidacji. 2) Spadkobiercy komandytariusza każdorazowo powinni wskazać spółce jedną osobę do wykonywania ich praw. Wchodzą na jego miejsce ex lege, bez względu na to , czy było to przewidziane w umowie spółki. 3) Podział udziału między spadkobierców komandytariusza i przyznanie im statusu komandytariusza możliwe jest za zgodą wszystkich komandytariuszy i komplementariuszy. Podział powinien nastąpić w formie aktu notarialnego i zostać zarejestrowany. Podział jest możliwy , jeżeli zawarta zostanie umowa między spadkobiercami komandytariusza i gdy komplementariusze i komandytariusze wyrażą na to zgodę. Należy określić wysokość sumy komandytowej każdego z nowych komandytariuszy oraz wpisać ją do rejestru przedsiębiorców. Muszą oni zobowiązać się do wniesienia wkładu. Umowa między spadkobiercami, jak i zgoda wspólników powinny mieć formę aktu notarialnego. Również komandytariusze powinni być wpisani do rejestru. - Zawsze musi pozostać co najmniej jeden komplementariusz i jeden komandytariusz. - Swoistym wystąpieniem ze spółki jest zbycie ogółu praw i obowiązków. Gdy zbywcą jest komandytariusz, na nabywcę nie przechodzi prawo do prowadzenia spraw spółki.
54
9. Likwidacja spółki: - Odpowiednie zastosowanie maja przepisy regulujące te kwestię w spółce jawnej. - Komandytariusz może zostać likwidatorem spółki w sytuacji jego wyboru na likwidatora mocą uchwały wspólników lub orzeczenia sądowego. Nie jest likwidatorem ex lege.
VIII SPÓŁKA KOMANDYTOWO – AKCYJNA 1. Uwagi ogólne: - Konstrukcja S.K.A. w Polsce ma charakter mieszany z przewagą elementów "komandytowych". - Nie jest osoba prawną. - Spółka komandytowo-akcyjna jest spółką osobową , która ma na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a co najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem. - Możliwe jest utrzymanie podwójnego statusu: komplementariusza i akcjonariusza jednocześnie. Nie jest dopuszczalna konstrukcja bycia komplementariuszem i akcjonariuszem jednocześnie , gdy nie ma innych wspólników w spółce. - Ma zdolność prawną, zdolność do czynności prawnych, zdolność sądową, działa pod własną firmą, ma wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe. 2. Utworzenie spółki: - Sposoby utworzenia spółki komandytowo-akcyjnej: 1) pierwotny: * S.K.A. tworzona jest w sposób zbliżony do tworzenia S.A. * Do utworzenia spółki konieczne jest dokonanie następujących czynności: + Zawiązanie spółki w tym podpisanie statutu + Wniesienie przez akcjonariuszy wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego. + Wskazanie osób prowadzących sprawy i reprezentujących spółkę. + Ustanowienie rady nadzorczej, jeśli taka ma być utworzona. + Wpis do rejestru. * Statut spółki komandytowo-akcyjnej powinien być sporządzony w formie aktu notarialnego. Osoby podpisujące statut stają się założycielami spółki. Powinni go podpisać co najmniej wszyscy komplementariusze ( wystarczy, gdy będzie to jedyny komplementariusz) lub pełnomocnik, z tym że pełnomocnictwo powinno mieć również formę aktu notarialnego. Statut powinien zawierać: 1) firmę i siedzibę spółki 2) przedmiot działalności spółki 3) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony 4) oznaczenie wkładów wnoszonych przez każdego komplementariusza oraz ich wartość 5) wysokość kapitału zakładowego, sposób jego zebrania, wartość nominalną akcji i ich liczbę ze wskazaniem, czy akcje są nieme, czy na okaziciela 6) liczbę akcji poszczególnych rodzajów i związane z nimi uprawnienia , jeżeli maja być wprowadzane akcje różnych rodzajów 7) nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komplementariuszy oraz ich siedziby, adresy albo adresy do doręczeń 8) organizację walnego zgromadzenia i rady nadzorczej , jeżeli ustawa lub statut przewiduje ustanowienie rady nadzorczej * Firma spółki komandytowo-akcyjnej powinna zawierać nazwiska jednego lub kilku komplementariuszy oraz dodatkowe oznaczenie „spółka komandytowo-akcyjna”. Korpus firmy spółki powinien mieć osobowy charakter. Jeżeli w spółce komandytowo-akcyjnej komplementariuszem jest osoba prawna ( a także handlowa spółka osobowa), firma spółki powinna zawierać pełne brzmienie firmy bądź tej osoby prawnej. Możliwe jest używanie skrótu „S.K.A.”. Nazwisko akcjonariusza nie może być zamieszczone w firmie spółki, ponieważ wówczas akcjonariusz ponosi odpowiedzialność wobec osób trzecich tak jak komplementariusz. * Siedzibą spółki komandytowo-akcyjnej jest miejscowość, w której ma miejsce prowadzenie spraw spółki. Jeżeli miejsca te są różne, należy wyraźnie wskazać miejscowość będącą siedzibą. * Przedmiot działalności spółki określa najszersze ramy prowadzonej działalności przez spółkę. Powinien być określony według polskiej klasyfikacji działalności. Określenie przedmiotu działalności wywołuje skutek wewnętrzny – nie ma znaczenia z punktu widzenia osób trzecich. * Czas trwania spółki powinien być wskazany tylko wtedy, jeżeli jest on oznaczony. 55
* Wkłady musza wnosić zarówno komplementariusze jak i akcjonariusze. Wkłady komplementariuszy wnoszone są według zasad obowiązujących w spółce jawnej. Wkłady komplementariuszy muszą być oznaczone i określona powinna być ich wartość. * W statucie należy określić wysokość kapitału zakładowego. Pojęcie kapitału zakładowego jest tożsame z takim pojęciem w spółce akcyjnej. Możliwe jest nie tylko zebranie tego kapitału przez wniesienie przez założycieli i akcjonariuszy, ale także zebranie środków na pokrycie wkładów w drodze subskrypcji. Należy wskazać liczbę akcji poszczególnych rodzajów i związane z nimi uprawnienia. * Określenie w statucie organizacji walnego zgromadzenia i rady nadzorczej jeżeli ustawa lub statut przewidują ustanowienie rady. * Niezbędne jest objęcie wszystkich akcji. Konieczne jest do tego złożenie oświadczeń w formie aktu notarialnego o objęciu akcji przez akcjonariuszy i komplementariuszy (jeżeli obejmują akcje). * Podpisanie statutu, oświadczenie o objęciu akcji, jest swoistym zawiązaniem spółki komandytowo-akcyjnej przez zawarcie "umowy założycielskiej". * Niezbędne jest wniesienie wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego. Jeżeli wnoszona jest nadwyżka (tzw. agio) ponad wartość nominalną akcji, należy całą nadwyżkę zebrać przed zarejestrowaniem spółki. Wkłady na pokrycie całego kapitału zakładowego nie muszą być wniesione kiedy: 1) wnoszone są wkłady niepieniężne i statut dopuszcza możliwość wnoszenia wkładu najpóźniej przed upływem roku po zarejestrowaniu spółki 2) gdy wnoszone są wkłady pieniężne i możliwe jest ich wpłacanie w wysokości 25% przed zarejestrowaniem spółki 3) gdy akcje są obejmowane wyłączne za wkłady niepieniężne albo za wkłady niepieniężne i pieniężne - wówczas kapitał zakładowy musi być pokryty przed zarejestrowaniem w wysokości 12 500 zł * Przed wpisem do rejestru należy wskazać osoby prowadzące sprawy i reprezentujące spółkę oraz ustanowić radę nadzorczą, gdy taka ma być utworzona. Rada nadzorcza musi być ustanowiona, gdy statut tak stanowi, albo gdy liczba akcjonariuszy przekracza 25 osób. * Zgłoszenie spółki do rejestru powinno zawierać: 1) firmę, siedzibę i adres spółki 2) przedmiot działalności spółki 3) wysokość kapitału zakładowego, liczbę i wartość nominalną akcji 4) liczbę akcji uprzywilejowanych i rodzaj uprzywilejowania, jeżeli statut je przewiduje 5) wzmiankę, jaka część kapitału zakładowego została wpłacona przed zarejestrowaniem 6) nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komplementariuszy oraz okoliczności dotyczące ograniczenia ich zdolności do czynności prawnych, jeżeli takie istnieją 7) nazwiska i imiona osób uprawnionych do reprezentowania spółki i sposób reprezentacji, w przypadku, gdy komplementariusze powierzyli tylko niektórym spośród siebie prowadzenie spraw spółki- zaznaczenie tej okoliczności 8) jeżeli przy zawiązaniu spółki akcjonariusze wnoszą wkłady niepieniężne zaznaczenie tej okoliczności 9) czas trwania spółki., jeżeli jest oznaczony * Spółka komandytowo-akcyjna powstaje z chwilą wpisu do rejestru i jest wpisywana do rejestru przedsiębiorców KRS. Wpis ma charakter obligatoryjny i konstytutywny. 2) przekształcenie spółki: * Przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę komandytowo – akcyjną * Przekształcenie spółki osobowej w spółkę komandytowo – akcyjną
3. Majątek spółki, kapitał zakładowy, wkłady do spółki: - Majątek spółki stanowi wszelkie mienie wniesione jako wkład i nabyte przez spółkę w czasie jej istnienia. Majątek powstaje z wkładów wnoszonych przy tworzeniu spółki (majątek pierwotny) i innych składników majątkowych, które są nabywane w trakcie funkcjonowania spółki. - Charakterystyczne dla S.K.A. jest występowanie w niej kapitału zakładowego. Kapitał zakładowy jest określoną cyfrowo wartością pieniężną, będącą sumą wkładów akcjonariuszy do spółki. Za wnoszone do spółki wkłady akcjonariusze otrzymują akcje. Jest oznaczoną liczbą, która zapisywana jest po stronie biernej (pasywa) bilansu spółki. Jest wielkością formalną, która stanowi sumę akcji w kapitale zakładowym. (w sensie ścisłym) Minimalna wartość kapitału zakładowego wynosi 50 000 zł. Zasady związane z podwyższeniem i obniżeniem kapitału zakładowego są analogiczne do tych, które obowiązują w S.A. - Wkłady na kapitał zakładowy są wnoszone co do zasady przez akcjonariuszy. Otrzymują oni w zamian akcje w tym kapitale. Komplementariusz może wnieść wkład do spółki komandytowo-akcyjnej na inne fundusze niż kapitał zakładowy, np. kapitał rezerwowy. 56
Komplementariusz może wnieść wkład również na kapitał zakładowy – staje się wówczas akcjonariuszem. Jeżeli komplementariusz uzyska status akcjonariusza to nie wyłącza jego nieograniczonej odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Nie nabywa wszelkich praw identycznych do tych, które nabywa akcjonariusz. Nie może wykonywać prawa głosu z akcji przy powoływaniu i odwoływaniu rady nadzorczej , nie może być pełnomocnikiem pozostałych akcjonariuszy na walnym zgromadzeniu ( chyba że jest pozbawiona prawa prowadzenia spraw spółki lub jej reprezentacji). Każda akcja objęta lub nabyta przez komplementariusza- akcjonariusza daje prawo tylko do jednego głosu i nie można jej uprzywilejować. Jeżeli komplementariusz wnosi wkłady do spółki na kapitał zakładowy, to muszą one podlegać regułom wymaganym dla wkładów w S.A. - Komplementariusz, wnosząc wkłady do spółki na inne fundusze , może to czynić zaliczając do nich również pracę, świadczenie usług, wynagrodzenie za usługi świadczone przy powstaniu spółki, ustanowić prawo użytkowania na rzecz spółki, oddać rzecz do korzystania. Gdy wkłady wnoszone są przez komplementariuszy-akcjonariuszy i akcjonariuszy na kapitał zakładowy, musza mieć zastosowanie negatywne i pozytywne kryteria zdolności aportowej, określone w stosunku do S.A.
4. Odpowiedzialność za zobowiązania: - Komplementariusz odpowiada za zobowiązania bez względu na rodzaj i źródło ich powstania. Ponosi odpowiedzialność osobistą, nieograniczoną, solidarną , subsydiarną. Nie można wobec osób trzecich ograniczyć odpowiedzialności komplementariusza. - Zasada odpowiedzialności subsydiarnej nie stanowi przeszkody do wniesienia powództwa przeciwko wspólnikowi zanim egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Reguła odpowiedzialności subsydiarnej nie ma zastosowania do zobowiązań spółki powstałych przed wpisem spółki do rejestru ( odpowiedzialność pierwszorzędna) . Jeżeli komplementariusz zostałby pozbawiony prawa do reprezentacji wbrew swojemu sprzeciwowi, zwolniony jest od odpowiedzialności osobistej za zobowiązania spółki powstałe od chwili dokonania odpowiedniego wpisu w rejestrze. - Za zaległości podatkowe komplementariusz ( niebędący akcjonariuszem) ponosi odpowiedzialność osobistą , całym swoim majątkiem. Jest to odpowiedzialność pierwszorzędna. - Akcjonariusz nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania spółki, a jedyne ryzyko składnikami majątkowymi wnoszonymi do spółki. Składniki te nie są jednak własnością akcjonariusza, ale spółki. - Akcjonariusz ponosi odpowiedzialność osobistą, kiedy: 1) Działał w imieniu spółki po jej zawiązaniu, a przed wpisem do rejestru. 2) Nazwisko ( nazwa, firma) akcjonariusza zostało umieszczone w firmie. 3) Dokonując czynności prawnych jako pełnomocnik (prokurent) nie ujawnił swego pełnomocnictwa , przekroczył granice umocowania lub działał bez umocowania. 4) Gdy zmienił swój status i stał się komplementariuszem. 5. Reprezentacja spółki: - Reguły reprezentacji mają charakter norm ius cogens. - Spółka komandytowo-akcyjna może być reprezentowana przez komplementariuszy mających prawo do reprezentacji . Źródłem umocowania komplementariuszy są przepisy prawa – są oni przedstawicielami ustawowymi. - Spółka może być reprezentowana przez pełnomocników i prokurentów. Jeżeli akcjonariusz uzyska stosowne umocowanie, może na tej podstawie reprezentować spółkę, ale nie może czerpać swego umocowania z przepisów prawa. - Komplementariusze mogą reprezentować spółkę tylko wówczas, gdy maja prawo reprezentowania spółki tj. gdy nie pozbawiono ich prawa reprezentowania w statucie albo na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu. Pozbawienie prawa do reprezentacji w pierwotnym statucie musi się wiązać ze zgodą komplementariusza na pozbawienie go tego prawa. - W czasie działania spółki pozbawienie komplementariusza prawa do reprezentacji spółki stanowi zmianę statutu spółki wymaga zgody wszystkich pozostałych komplementariuszy. Jeżeli jednak nie godzi się on na pozbawienie go prawa do reprezentacji, powinien zgłosić sprzeciw w stosunku do uchwały zmieniającej statut. Pozbawienie komplementariusza prawa reprezentowania spółki wbrew jego sprzeciwowi może nastąpić tylko z ważnych powodów, na mocy prawomocnego orzeczenia sądu. Uzyskanie przez komplementariuszy statusu akcjonariusza nie powoduje utraty prawa do reprezentacji. - Akcjonariusz nie ma prawa reprezentowania spółki. Komplementariusze mogą jednak udzielić akcjonariuszowi umocowania do działania jako pełnomocnik lub udzielić mu prokury. Akcjonariusz, dokonując czynności prawnych w imieniu spółki, powinien ujawnić kontrahentowi swoje pełnomocnictwo. Za nieujawnienie tego pełnomocnictwa , a także gdy reprezentuje spółkę bez umocowania lub przekroczy granicę umocowania, ponosi odpowiedzialność osobistą. - W procesie reprezentacji, mogą to czynić również osoby trzecie , jeżeli są pełnomocnikami lub prokurentami. - Komplementariusz nie powinien mieć udzielonego pełnomocnictwa lub prokury. Udzielenie umocowania będzie 57
jednak dopuszczalne wówczas, gdy nie ma on prawa do reprezentacji spółki ( nie dotyczy to wyłączenia prawa do reprezentacji orzeczeniem sądu). - Reprezentacja czynna spółki komandytowo-akcyjnej może mieć charakter reprezentacji jednoosobowej lub łącznej. Reprezentacja bierna jest jednoosobowa.
6. Prowadzenie spraw, nadzór i podejmowanie uchwał: - Prawo i obowiązek prowadzenia spraw spoczywa na komplementariuszach. Akcjonariusze nie uczestniczą w procesie prowadzenia spraw. Jeżeli statut spółki nie stanowi inaczej, wszyscy komplementariusze maja prawo prowadzenia spraw spółki. Obowiązują wówczas zasady prowadzenia spraw spółki, określone w stosunku do spółki jawnej. - Nie można powierzyć prowadzenie spraw spółki osobom trzecim z wyłączeniem wspólników. - Zasady prowadzenia spraw przez komplementariuszy: 1) Każdy z nich może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki 2) Czynności przekraczające zwykłe czynności spółki wymagają zgody wszystkich komplementariuszy, także wyłączonych od prowadzenia spraw. 3) Jeżeli czynność nie przekracza zakresu zwykłych czynności spółka przed jej załatwieniem choćby jeden z pozostałych wspólników sprzeciwił się jej przeprowadzeniu, wymagana jest uprzednia uchwała wspólników. 4) Czynności nagłe, których zaniechanie mogłoby wyrządzić spółce poważną szkodę , mogą być dokonane przez wspólnika mającego prawo prowadzenia spraw i to bez uchwały pozostałych wspólników. - Statut spółki może przewidywać, że prowadzenie spraw powierza się jednemu lub kilku komplementariuszem. W takim przypadku statut powinien też określać zasady prowadzenia spraw spółki. Byleby co najmniej jeden komplementariusz brał udział z zarządzaniu spółką. - Pozbawienie komplementariusza prawa do prowadzenia spraw spółki wbrew jego woli wymaga zgody wszystkich pozostałych komplementariuszy. Nie ma tu znaczenia brak zgody komplementariusza na takie działanie. Przyznanie prawa prowadzenia spraw spółki komplementariuszowi dotychczas pozbawionemu tego prawa, wymaga zgody wszystkich pozostałych komplementariuszy i odbywa się w drodze zmiany statutu. - Zakres przedmiotowy prowadzenia spraw spółki jest wyznaczony kompetencjami walnego zgromadzenia lub rady nadzorczej, wynikającymi z przepisów KSH lub statutu spółki. - W stosunku do komplementariuszy obowiązuje zasada domniemania kompetencji będąca jednocześnie wyznacznikiem jego granic działania. Komplementariusz ma prawo prowadzenia spraw spółki w zakresie nieprzyznanym walnemu zgromadzeniu albo radzie nadzorczej. - Istnieją dwa modele nadzoru: 1) Realizowany przez komplementariuszy zgodnie z zasadami przyjętymi w spółce jawnej. Nieważne są umowne ograniczenia prawa wspólnika do osobistego zasięgania informacji o stanie majątku i interesów spółki oraz umowne ograniczenia prawa do osobistego przeglądania ksiąg i dokumentów. Prawo nadzoru przysługuje również akcjonariuszom w takim zakresie, w jakim zostało to uregulowane w spółce komandytowej. (tzw. prawo do informacji) 2) Na podstawie statutu może być ustanowiona rada nadzorcza. Musi być ona jednak ustanowiona zawsze, gdy liczba akcjonariuszy przekracza 25 osób. O składzie rady nadzorczej decyduje walne zgromadzenie. Komplementariusz albo jego pracownik nie mogą być członkami rady nadzorczej . Komplementariuszeakcjonariusze nie mogą wykonywać prawa głosu przy powoływaniu i odwoływaniu członków rady nadzorczej. Nie dotyczy to jednak tych komplementariuszy, którzy są pozbawieni prowadzenia spraw i reprezentowania spółki. Komplementariusz-akcjonariusz nie może być pełnomocnikiem akcjonariuszy (niebędących komplementariuszami) na walnym zgromadzeniu przy powoływaniu i odwoływaniu rady nadzorczej. Rada nadzorcza to quasi-organ. Do funkcjonowania rady nadzorczej stosuje się przepisy o radzie nadzorczej w S.A. oraz odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Rada nadzorcza może delegować swoich członków do czasowego wykonywania czynności komplementariuszy , gdy żaden z komplementariuszy uprawnionych do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji nie może sprawować swoich czynności. Jeżeli w spółce nie ustanowiono rady nadzorczej , wytoczenie powództwa przeciwko spółce o odszkodowanie przeciwko komplementariuszowi niepozbawionemu prawa do prowadzenia spraw spółki, jak również ustalenie wynagrodzenia osób prowadzących sprawy spółki, jak również ustalenie wynagrodzenia osób prowadzących sprawy spółki, należy do kompetencji pełnomocnika powołanego uchwałą walnego zgromadzenia. Jeżeli rada nadzorcza jest ustanowiona, posiada ona kompetencje w tym zakresie. - Podejmowanie uchwał. Przewidziane jest walne zgromadzenie zwyczajne i nadzwyczajne. * Zasady działania walnego zgromadzenia są analogiczne do tych, które są przyjęte dla S.A. * Udział w walnym zgromadzeniu maja akcjonariusze i komplementariusze. Ci ostatni uczestniczą w walnym zgromadzeniu zawsze , bez względu na to, czy są akcjonariuszami, czy tez nie. 58
Każda akcja objęta przez akcjonariusza (który nie jest komplementariuszem ) daje prawo do jednego głosu. Jednakże statut może dokonać uprzywilejowania co do głosu i przyznać dwa głosy na jedna akcję. Nie mogą występować akcje nieme. Nie można uprzywilejować akcji komplementariuszy. (mają tylko prawo do jednego głosu). * Głosowanie odbywa się w ten sposób, że obliczamy większość głosów wyrażoną w akcjach akcjonariuszy i komplementariuszy-akcjonariuszy oraz odrębnie odnosimy się do głosów komplementariuszy, którzy akcjonariuszami nie są. Komplementariusze mogą więc głosować w grupie akcjonariuszy i komplementariuszy. * Są trzy grupy uchwał walnego zgromadzenia: uchwały podejmowane większością głosów wszystkich akcjonariuszy, uchwały wymagające zgody wszystkich komplementariuszy i uchwały wymagające zgody większości komplementariuszy. * Uchwały walnego zgromadzenia wymaga: 1) Rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania komplementariuszy z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego spółki za ubiegły rok obrotowy 2) Udzielenie komplementariuszom prowadzącym sprawy spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków 3) Udzielenie członkom rady nadzorczej absolutorium z wykonania przez nich obowiązków 4) Wybór biegłego rewidenta, chyba że statut przewiduje w tej sprawie kompetencje rady nadzorczej 5) Rozwiązanie rady nadzorczej * Zgody wszystkich komplementariuszy pod rygorem nieważności , wymagają uchwały: 1) Powierzenie prowadzenia spraw oraz reprezentowania spółki jednemu albo kilku komplementariuszom 2) Podział zysku za rok obrotowy w części przypadającej akcjonariuszom 3) Zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa spółki lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nim użytkowania 4) Zbycie nieruchomości spółki 5) Podwyższenie i obniżenie kapitału zakładowego 6) Emisja obligacji 7) Połączenie i przekształcenie spółek 8) Zmiana statutu 9) Rozwiązanie spółki 10) Inne czynności * Zgody większości komplementariuszy, pod rygorem nieważności, wymagają uchwały w sprawach: 1) Podział zysku za rok obrotowy w części przypadającej komplementariuszom 2) Sposobu pokrycia straty za ubiegły rok obrotowy 3) Innych czynności przewidzianych w statucie
7. udział w zysku i stratach: - W przypadku udziału w zysku decydujący jest poziom wkładów wniesionych do spółki. Decyduje w tym przypadku rzeczywista wartość wkładów i to bez znaczenia na jaki kapitał (zakładowy czy kapitały zapasowe bądź rezerwowe) został wniesiony. - Ta zasada może zostać zmieniona w statucie spółki. Jeżeli komplementariusz ma prawo prowadzenia spraw spółki i prawo do reprezentacji oraz pobiera wynagrodzenie za te czynności, jego udział w zysku ulega zmniejszeniu o wartość odpowiadającą wkładowi jego pracy do spółki. - Udział w stratach komplementariuszy regulują przepisy o spółce jawnej, a w przypadku akcjonariuszy mają zastosowania przepisy o S.A. 8. Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki: - Komplementariusz może wypowiedzieć spółkę, akcjonariusz jest tego prawa pozbawiony. - Akcjonariusz może utracić członkowstwo w spółce w wyniku tych wszystkich czynności, które powodują taki skutek w S.A. ( np. zbycie, umorzenie akcji) - Wypowiedzenie umowy spółki przez komplementariusza powoduje wystąpienie ze spółki. Komplementariusz nie może wypowiedzieć spółki ze skutkiem, aby trwała ona dalej, gdy jest on jedynym komplementariuszem. - Jeżeli spółka zawarta jest na czas nieoznaczony, komplementariusz wypowiedzieć umowę spółki na 6 miesięcy przed końcem roku obrotowego. Jeżeli umowa jest zawarta na czas oznaczony, nie można jej wypowiedzieć, chyba że umowa spółki to przewiduje. Wypowiedzenia dokonuje się w formie pisemnego oświadczenia, które w zależności od postanowień statutu należy złożyć : pozostałym wspólnikom albo wspólnikom upoważnionym do reprezentowania spółki. - Rozwiązanie wywołuje skutek wobec wszystkich wspólników. * Przyczyny rozwiązania spółki: 1) Przyczyny przewidziane w statucie. 2) Uchwała walnego zgromadzenia o rozwiązaniu spółki. 3) Ogłoszenie upadłości spółki. 4) Śmierć, ogłoszenie upadłości lub wystąpienie jednego komplementariusza , chyba że statut stanowi inaczej. 59
5) inne przyczyny przewidziane prawem - Ogłoszenie upadłości akcjonariusza nie stanowi przyczyny rozwiązania spółki. Do rozwiązania spółki komandytowoakcyjnej stosujemy odpowiednio przepisy o rozwiązaniu spółki jawnej.
9. Likwidacja spółki: - Stosujemy odpowiednio przepisy w S.A., z tym że likwidatorami są komplementariusze mający prawo prowadzenia spraw spółki, chyba że statut lub uchwała walnego zgromadzenia powzięta za zgodą komplementariuszy stanowi inaczej.
VIII SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ 1. Uwagi ogólne: - Zaliczana jest do spółek kapitałowych , ale występują w niej pewne elementy osobowe np. prawo indywidualnej kontroli, prawo przeglądania księgi protokołów, prawo żądania wyłączenia wspólnika. - Spółka z o.o. powinna być traktowana jako klasyczna spółka kapitałowa, co wiąże się z: 1) Obowiązkiem wniesienia do spółki wkładów 2) Nieodpowiedzialnością wspólników za zobowiązania spółki 3) Odpowiedzialnością spółki całym swoim majątkiem za zobowiązania 4) Działaniem przez organy, a nie za pośrednictwem wspólników 5) Zasadą, że zmiana wspólników nie ma wpływu na stosunek spółki - Kapitał decyduje o sile głosu. - Spółka z o.o. jest spółką handlowa o kapitałowym charakterze, mającą osobowość prawną, działającą w oparciu o kapitał zakładowy podzielony na udziały, ponoszącą odpowiedzialność za zobowiązania całym swoim majątkiem, w której mogą wystąpić elementy osobistego wpływu wspólników na działania spółki. - Spółka z o.o. realizuje swoje funkcje na podstawie stosunku między spółką i wspólnikami, a nie poprzez powstające stosunki wewnętrzne między wspólnikami. - Spółka odpowiada całym swoim majątkiem bez ograniczeń, natomiast wspólnicy ponoszą ryzyko do wartości wkładów wniesionych do spółki. - Z niektórych przepisów KSH oraz innych ustaw wynika osobista, nieograniczona lub ograniczona ( ale do wysokości objętych udziałów w kapitale zakładowym) odpowiedzialność wspólników za zobowiązania lub szkodę. Dotyczy to: 1) Zaciągania w imieniu spółki zobowiązań przed wpisem spółki do rejestru 2) Odpowiedzialności za zobowiązania spółki w organizacji, ale tylko do wysokości nieniesionych do spółki wkładów 3) Istnienia zaległości podatkowych spółki w organizacji, jeżeli w spółce nie powołano zarządu i nie ustanowiono i nie ustanowiono pełnomocnika dla jej reprezentowania 4) Wniesienia wkładów niepieniężnych do spółki, których wartość została znacznie zawyżona w stosunku do ich wartości zbawczej 5) Świadczeń związanych z udziałem –współuprawnieni z udziałów ponoszą odpowiedzialność solidarną 6) W której za niespełnione świadczenia należne spółce ze zbytego udziału, jego części lub ułamkowej części udziału – nabywca odpowiada solidarnie ze zbywcą 7) Powstania szkody przy tworzeniu spółki, gdy działo się to wbrew przepisom prawa i było zawinione 2. Utworzenie spółki: - Sp. z o.o. mogą być utworzone przez jedną lub więcej osób w każdym celu prawnie dopuszczalnym, jeśli ustawy nie zawierają ograniczeń. Zawsze są wpisywane do rejestru przedsiębiorców. Można tworzyć sp. z o.o. w celach kulturalnych czy naukowych. - W wyniku utworzenia jednoosobowej spółki z o.o. dochodzi do przeobleczenia majątku wnoszonego do spółki w osobowość prawną, a wspólnik podporządkowany zostaje ramom, które wyznaczają stosunki organizacyjne spółki. - Sp. z o.o. nie może być jednak tworzona dla wszelkich form prowadzenia działalności. Przepisy szczególne często wprowadzają zasadę, że określona działalność może być prowadzona tylko w formie S.A. - Sp. z o.o. nie może być zawiązana wyłącznie przez inną jednoosobową sp. z o.o. Nie ma jednak zakazu bycia wspólnikiem innej jednoosobowej sp. z o.o. - Do powstania sp. z o.o. konieczne jest: 1) Zawarcie umowy spółki (złożenie jednostronnego oświadczenia woli): * Pierwszym etapem jest zawiązanie spółki. Następuje ono z chwila zawarcia umowy spółki lub złożenia jednostronnego oświadczenia woli ( spółka jednoosobowa). Akt zawiązania spółki oznacza powstanie spółki w organizacji. Wywołuje ponad to skutek posiadania osobowości prawnej.
60
* Spółka między zawiązanie a zarejestrowaniem określana jest mianem spółki w organizacji, która jest zdolna do nabywania praw i zaciągania zobowiązań, może pozywać i być pozwana, posiada juz wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe. Działa pod własna firmą i jest przedsiębiorcą mimo braku wpisu do rejestru. * Do spółki w organizacji w sprawach nieuregulowanych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące sp. Sp. z o.o. w organizacji z chwilą wpisu do rejestru staje się spółką z o.o. i uzyskuje osobowość prawną. * Wspólnicy spółki w organizacji odpowiadają solidarnie ze spółką za jej zobowiązania do wartości niewniesionego wkładu, określonego w umowie spółki. * Spółka w organizacji jest reprezentowana przez zarząd lub pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwała wspólników. W jednoosobowej spółce w organizacji jedyny wspólnik nie ma prawa (poza zgłoszeniem spółki do rejestru) reprezentowania spółki. * Umowa spółki może być zawarta przez osoby fizyczne, osoby prawne, a także przez handlowe spółki osobowe. Powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. Może być zawarta przez pełnomocnika, ale pełnomocnictwo powinno mieć formę aktu notarialnego. * Do essentialia negotii umowy spółki należy określenie: 1) firmy i siedziby spółki 2) przedmiotu działalności spółki 3) wysokości kapitału zakładowego 4) czy wspólnik może mieć więcej niż jeden udział 5) liczby i wartości nominalnej udziałów objętych przez poszczególnych wspólników * Do accidentalia negotii umowy spółki należy m.in. określenie: 1) czasu trwania, jeżeli jest oznaczony 2) osoby wspólnika, przedmiotu wkładu ( aportu), liczby i wysokości przyznanych w zamian udziałów ( jeżeli wspólnik pokrywa swój udziałw spółce aportami) 3) szczególnych korzyści lub nałożenia obowiązku wobec spółki (oprócz wniesienia wkładów) * Firma spółki powinna być określona w umowie spółki. Może być ona obrana dowolnie, ale musi zawierać dodatek „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” . Korpus spółki z o.o. może być ukształtowany dowolnie. Musi być przestrzegana zasada prawdziwości, ale korpus nie musi przekazywać minimum informacji na temat spółki. Obowiązuje tez zasada wyłączności( obowiązek odróżnienia firm przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku). * Korpus firmy sp. z o.o. może być osobowy, rzeczowy, fantazyjny. Może być formułowany w językach obcych. * Mimo iż KC przewiduje, że tylko firmą przedsiębiorcy – osoby prawnej jest jej nazwa , to w przypadku sp. z o.o. nie ma znaczenia, czy jest ona przedsiębiorcą, czy tez nie. Zawsze występuje ona pod firmą na mocy przepisów KSH. * Siedzibą spółki jest miejsce wykonywania funkcji prowadzenia spraw przez zarząd (miejscowość w której ma siedzibę jej organ zarządzający). * Spółka musi posiać siedzibę na terytorium RP, a przeniesieni siedziby spółki za granicę jest powodem rozwiązania spółki. W siedzibie spółki odbywają się zgromadzenia wspólników (chyba, że umowa spółki stanowi inaczej). Od siedziby spółki należy odróżnić jej adres. Siedziba spółki musi być określona w umowie, podczas gdy o adresie sąd jest zawiadamiany we wniosku o wpis. Adres jest konkretyzacją siedziby i obejmuje poza określeniem miejscowości, również dokładne określenie ulicy, numeru domu ewentualnym dokładnym dookreśleniem. Adres musi się zawierać w siedzibie spółki. * Przedmiot działalności spółki powinien być określony w umowie. Stanowi on konkretyzację wspólnego celu, w jakim jest utworzona spółka. * Określenie przedmiotu działalności spółki ma przede wszystkim skutek wewnętrzny. Przekroczenie przedmiotu działalności spółki pozostaje bez wpływu na ważność czynności prawnych dokonywanych przez spółkę z osobami trzecimi. * Kapitał zakładowy sp. z o.o. stanowi cyfrowo oznaczona kwotę pieniężną, stanowiącą sumę wniesionych do spółki wkładów. Musi być określony w umowie spółki i w całości pokryty do momentu zarejestrowania spółki. Minimalna wysokość kapitału zakładowego wynosi 50 000 zł. Kapitał zakładowy dzieli się na udziały , które maga być równe lub nierówne, przy czym minimalna wartość nominalna udziału nie może być niższa od 50 zł. Jeżeli wspólnik może mieć tylko jeden udział , to udziały są nierównej wartości minimalnej. Jeżeli natomiast wspólnicy mogą mieć więcej niż jeden udział ( taki wyraźny przepis powinien znajdować się w umowie spółki), to wszystkie udziały musza mieć równa wartość nominalną. * Jeżeli spółka jest tworzona na czas oznaczony, należy to zaznaczyć w jej umowie. Wydłużenie czasu trwania spółki wymaga zmiany umowy spółki. * W umowie spółki należy ponadto odnieść się do wnoszonych do spółki wkładów niepieniężnych (tzw. aportów) Jeżeli wspólnik pokrywa swój udział w spółce aportami, należy wskazać wyraźnie osobę wspólnika, określić, co jest przedmiotem wkładu i przypisać liczbę i wartość nominalną objętych w zamian za te wkłady udziałów. * W umowie spółki (pod rygorem bezskuteczności) powinno się również zaznaczyć szczególne korzyści, jakie wspólnikowi miały być przyznane, lub wskazać na inne obowiązki, które nakładane są na wspólnika. 61
* Umowa spółki może być zmieniona. Każda zmiana umowy wymaga do swej ważności: 1) podjęcie uchwały przez zgromadzenie wspólników większością 2/3 głosów oddanych, chyba ze umowa spółki przewiduje warunki ostrzejsze 2) notarialnego zaprotokołowania takiej uchwały 3) zgłoszenia zmiany w rejestrze handlowym i zarejestrowania takiej zmiany Zmiana umowy przed jej zarejestrowaniem nie wywołuje żadnych skutków prawnych. 2). Wniesieni do spółki wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego, a w razie objęcia udziału za cenę wyższą od wartości nominalnej także wniesienie nadwyżki: * Wkład wnoszony do spółki powinien być wniesiony do chwili zarejestrowania. Wszyscy członkowie zarządu składają oświadczenie, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników w całości wniesione. * Istnieją formy pośredniego przekazania środków pieniężnych oraz wpłata w kasie. Weksle wystawione przez wspólnika na rzecz spółki nie mają zdolności aportowej. * Jeżeli wspólnik zobowiązuje się do wniesienia do spółki aportu , spółka uzyskuje wobec niego roszczenie o wniesienie. Wkłady przechodzą na spółkę przed jej rejestracją. Spółka w organizacji może posiadać rachunek bankowy i wkłady pieniężne mogą być wpłacane na ten rachunek. W przypadku nieruchomości jest ona nabywana przez spółkę w organizacji i nie ma potrzeby zawierania po wpisie do rejestru nowej umowy. * Jeżeli umowa spółki przewiduje objęcie udziałów za cenę wyższą od wartości nominalnej, cała nadwyżka musi być wniesiona do momentu zarejestrowania spółki. Nadwyżka ta, tzw. agio wnoszona jest na kapitał zapasowy. * Udziały są obejmowane wcześniej lub równocześnie z wniesieniem wkładów. Objęcie udziałów odbywa się bowiem już w umowie spółki. 3). Ustanowienie władz spółki (zarządu, a ustanowienie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej , jeżeli wymaga tego ustawa lub umowa spółki) * Do momentu zarejestrowania, a także żeby skutek w postaci zarejestrowania nastąpił, konieczne jest powołanie obligatoryjnych organów. Konieczne jest powołanie zarządu. * Pierwsze posiedzenia zarządu odbywa się najpóźniej w ciągu 6 miesięcy od zakończenia roku obrotowego, zatwierdzającego bilans, rachunek zysków i strat za ostatni rok kalendarzowy, sprawozdanie zarządu z działalności spółki oraz sprawozdanie finansowe za ubiegły rok obrotowy. * W przypadku gdy konieczne jest powołanie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej (obligatoryjny charakter tych organów wynika z woli wspólników, wspólników jest więcej niż 25 i kapitał zakładowy przekracza 500 000 zł), albo gdy wynika to z przepisów szczególnych, organy te musza być powołane przed zarejestrowaniem. * Co do zasady zarząd jest ustanawiany przez wspólników uchwałą (jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej). Analogicznie jest w przypadku powołania rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej. Przed zarejestrowaniem spółkę w organizacji reprezentuje zarząd albo pełnomocnik powołany uchwałą wspólników. Osoby działające przed wpisem do rejestru ponoszą odpowiedzialność razem ze spółką za jej zobowiązania . Ich odpowiedzialność wobec spółki kończy się z chwilą zatwierdzenia ich czynności przez zgromadzenie wspólników. 4). Wpis do rejestru * Wpis jest następstwem złożenia wniosku o wpis w ciągu maksymalnie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki (jednostronnego oświadczenia woli). * Do wniosku o wpis należy dołączyć: 1) Umowę spółki 2) Oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników w całości wniesione 3) Dowód ich ustanowienia z wyszczególnieniem ich składu osobowego, jeżeli o powołaniu członków organów spółki nie stanowi umowa spółki 4) Złożone wobec sądu lub poświadczone notarialnie wzory podpisów członków zarządu * Często zdarza się, że na utworzenie spółki musi być wyrażona zgoda innych organów np. konieczności uzyskania zgody organu osoby prawnej jest zgoda rady pracowniczej na zawarcie umowy spółki. W przypadku gdy wymóg zgody dotyczy spółki kapitałowej, skutki braku zgody określa art. 17 KSH. * Od zgody na utworzenie spółki należy odróżnić konieczność otrzymania zgody na prowadzenie określonego rodzaju działalności w formie koncesji lub zezwolenia ( licencji) albo wpisu do rejestru działalności regulowanej na podstawie ustawy SwobGospU lub ustaw szczególnych. *Z chwilą wpisu do rejestru spółki uzyskuje osobowość prawną * Spółkę już wpisana do rejestru ( tzw. nieważność spółki ) można rozwiązać gdy: 1) Nie zawarto umowy spółki 2) Określony w umowie przedmiot działalności jest sprzeczny z prawem 3) Umowa albo statut spółki nie zawierają postanowień dotyczących firmy, przedmiotu działalności spółki, kapitału zakładowego lub wkładów 4) Wszystkie osoby zawierające umowę spółki albo podpisujące statut nie miały zdolności do czynności prawnych w chwili ich dokonywania. 62
* Jeżeli braki nie zostaną usunięte w terminie wyznaczonym przez sąd rejestrowy lub usunąć się nie dadzą dotyczy to w szczególności braku zdolności do czynności prawnych wśród założycieli spółki - sąd może, po wezwaniu zarządu spółki do złożenia oświadczenia, wydać postanowienie o rozwiązaniu spółki. Jeżeli braki te nie mogą być usunięte, sąd rejestrowy orzeka o rozwiązaniu spółki. * Z powodu braków, o których mowa, spółka nie może być rozwiązana, jeżeli od jej wpisu do rejestru upłynęło 5 lat. O rozwiązaniu spółki sąd rejestrowy orzeka na wniosek osoby mającej interes prawny albo z urzędu po przeprowadzeniu rozprawy. Orzeczenie o rozwiązaniu spółki nie ma wpływu na ważność czynności prawnych zarejestrowanej spółki. W przypadku stwierdzenia w zgłoszeniu rejestracyjnym braku usuwalnego, sąd rejestrowy wyznacza spółce w organizacji stosowny termin do jego usunięcia pod rygorem odmowy wpisu.
3. Wkłady do spółki: - Wnoszenie do spółki wkładów może mieć postać pieniężną(musza to być pieniądze, które mogą być przekazane w postaci określonej ilości znaków pieniężnych albo w postaci bezgotówkowej, tzw. pieniądza bankowego) i niepieniężną. Wkładem niepieniężnym jest ten wkład, któremu nie można przypisać charakteru pieniężnego. Wkłady niepieniężne zwane są w KSH aportami - Do najważniejszych kryteriów uznania za aport do spółki należy zaliczyć: [art. 14 KSH] 1) Możliwość określenia wartości majątkowej prawa 2) Możliwość wyceny i umieszczenia w bilansie 3) Zbywalność prawa 4) Możliwość ustanowienia prawa 5) Przydatność i dostępność wkładu dla spółki - Aport – prawo, które ma określoną wartość majątkową , jest realne, może być wydzielone z majątku wspólnika i przeniesione na spółkę w celu pokrycia wartości udziałów wspólnika w kapitale zakładowym przez stosowne zapisy w bilansie spółki. Przedmiotem wkładu mogą być prawa zarówno rzeczowe, jak i obligacyjne, którym możemy przypisać określona wartość rzeczywistą. Wkład do spółki nie może mieć abstrakcyjnego charakteru tj. nie może być niemożliwy do wyceny. - Zdolność bilansowa – możliwość umieszczania wkładu w bilansie spółki, jest następstwem przyznania określonej wartości im przeniesienia aportu na spółkę. Wkład jest wpisywany do bilansu po stronie aktywów, a po stronie pasywów odpowiada mu kapitał zakładowy spółki. - Wkłady wnoszone do spółki zarówno pieniężne, jak i niepieniężne mogą być przedmiotem obrotu. Od chwili przeniesienia wkładu na spółkę wspólnik traci uprawnienia do dysponowania przedmiotem wkładu, korzystania z niego itp. - Przedmiotem aportu może być już istniejące prawo ( przeniesienie translatywne) , jak również prawo, które będzie ustanowione na rzecz spółki ( przeniesienie konstytutywne) pod warunkiem, że jest zbywalne. W pierwszym przypadku dane prawo w całości przechodzi z jednego podmiotu na inny, natomiast w drugim dochodzi do nabycia prawa nowego, dotychczas nieistniejącego. - Nie może być wniesione tytułem wkładu prawo, które nie może być przez wnoszącego dysponowane, nie może się to też odbyć przez przekroczenie praw wspólnika. Nie można również wnosić prawa do spółki, które nie może być ustanowione. Wszystkie cztery kryteria zdolności aportowej muszą być osiągnięte łącznie. - Przesłanki negatywne powodujące, że nie można uznać danego prawa za aport: 1) Uznanie określonego prawa za wkład pieniężny. 2) Uznanie niemajątkowego charakteru prawa. 3) Brak możliwości zbycia prawa. 4) Niemożność ustanowienia prawa. - Wnoszone do spółki wkłady: * Prawa rzeczowe: 1) własność rzeczy ruchomych 2) własność rzeczy nieruchomych 3) udział we wspólności w częściach ułamkowych i wspólności łącznej 4) użytkowanie wieczyste * Prawa obligacyjne: 1) prawa udziałowe (udziały w sp. z o.o. i S.A.) 2) obligacyjne 3) wierzytelności wspólnika, w szczególności z tytułu pożyczki udzielonej spółce w przypadku ogłoszenia jej upadłości w terminie 2 lat od dnia zawarcia pożyczki * Prawa na dobrach niematerialnych: 1) patenty na wynalazki 2) prawa ochronne na wzory użytkowe, znaki towarowe 3) prawa z rejestracji na wzory przemysłowe, topografie układów scalonych i oznaczeń geograficznych 4) know-how 63
5) majątkowe prawa autorskie * Przedsiębiorstwo i jego zorganizowane części - Zdolności aportowej nie mają: 1) zobowiązania wspólnika do dokonania w przyszłości na rzecz spółki świadczenie pieniężnego 2) weksle wystawiane przez wspólnika na rzecz spółki 3) usługi świadczone przy tworzeniu spółki (tzw. prowizja grynderska) 4) prawa niezbywalne 5) konwersja wierzytelności wspólnika wobec spółki za świadczenia przy powstaniu spółki 6) części składowe rzeczy 7) powtarzające się świadczenia niepieniężne oraz dopłaty ( mimo że są to postacie wkładu, to nie powiększają kapitału zakładowego) - Zawyżenie wartości aportu – przyjęcie wyższej wartości rzeczywistej, powoduje zawyżony zapis po stronie pasywnej ( kapitał zakładowy), jak i aktywnej (wkład) , co jest oczywiście niekorzystne dla spółki i wierzycieli, a także wspólników, którzy wnieśli wkład „normalny”. - Jeżeli wartość wkładów niepieniężnych została znaczne zawyżona w stosunku do ich wartości zbawczej w dniu zawarcia umowy, wspólnik , który wniósł wkład i członkowie zarządu, którzy wiedzieli o tym i zgłosili spółkę do rejestru, obowiązani są solidarnie wyrównać spółce brakującą wartość. - Nie stanowi zagrożenia zaniżenie wartości aportu ( aport o określonej wartości rzeczywistej zostaje przyjęty do spółki za „kwotę” niższą. - Powstała nadwyżka (zwana agio) powinna być wniesiona do momentu wpisu do rejestru spółki lub podwyższenia kapitału zakładowego i jest przelewana do kapitału zapasowego. - Aport pozorny - aport, który nie spełnia w chwili wnoszenia go do spółki kryteriów zdolności aportowej - Aport ukryty- wspólnik zobowiązuje się wobec spółki do pokrycia objętych przez siebie udziałów wkładem pieniężnym, a w rzeczywistości wnosi wkłady niepieniężne. - Wnoszenie aportów pozornych i ukrytych jest niedopuszczalne.
4. Kapitał zakładowy: - Wspólnicy mają obowiązek wnoszenia do spółki wkładów. Wielkość tych wkładów może być różna, ale nie dopuszczalne jest że którykolwiek ze wspólników nie wnosi wkładów do spółki. - Wspólnicy wnosząc do spółki określone środki pieniężne lub niepieniężne tworzą określony fundusz założycielski(pierwotny, zakładowy) będący sumą wniesionych do spółki wkładów. Kapitał zakładowy sensu stricto nie może być utożsamiany tylko z wkładami wniesionymi do spółki i suma wniesionych do spółki wkładów w sensie finansowym. W zamian za wnoszoną do spółki wartość wkładów wspólnicy otrzymują udziały w kapitale zakładowym. Udziały są jednak obejmowane wcześniej niż niesienie wkładu. Kapitał zakładowy jest określoną cyfrowo wartością pieniężną będącą suma udziałów wspólników w tym kapitale. - Kapitał zakładowy może być traktowany jako określony substrat majątkowy (suma wkładów wpisywana do aktywów bilansu spółki) lub jako wielkość formalna (suma udziałów w kapitale zakładowym – kapitał zakładowy sensu stricte) wpisywana do pasywów bilansu spółki. - Kapitał zakładowy rozumiany jako zapis rachunkowy nie może być utożsamiany z majątkiem spółki. Majątek spółki obejmuje wszystkie składniki materialne i niematerialne stanowiące aktywa w spółce. - Różnice między wielkością majątku a wartością kapitału zakładowego (sensu largo) mogą mieć miejsce przy wnoszeniu aportów, których wartość jest zawyżona lub zaniżona. - Rola kapitału zakładowego po utworzeniu spółki zmienia się w ten sposób, że jej formalny wyraz w postaci zapisu w bilansie jest niezmienny i nienaruszalny, natomiast zmiany zachodzić mogą w odniesieniu do majątkowych składników wnoszonych na pokrycie kapitału zakładowego. W trakcie funkcjonowania spółki wniesione do spółki wkłady mieszają się z innymi składnikami majątkowymi. - Ochrona kapitału zakładowego: 1) zakaz wypłacania z kapitału zakładowego wynagrodzenia za usługi świadczone przy powstaniu spółki 2) zakaz zaliczania wynagrodzenia za usługi świadczone przy powstaniu spółki na poczet wkładu w spółce 3) zakaz zwrotu dopłat, które muszą być przeznaczone na pokrycie strat bilansowych w kapitale zakładowym (jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej) Należy pamiętać o bezwzględnym wymogu podjęcia przez wspólników uchwały w przedmiocie zwrotu dopłat 4) zakaz zwrotu wspólnikom wkładów (nawet częściowo) na pokrycie udziałów 5) zakaz oprocentowania wkładów oraz przysługujących mu udziałów i wypłaty odsetek z tego tytułu 6) zakaz obejmowania, nabywania udziałów własnych przez spółkę (chyba że zachodzą wyjątki) - Podwyższenie kapitału zakładowego ma na celu pozyskanie dla spółki dodatkowych środków pieniężnych i niepieniężnych. Może się wiązać z oddłużeniem spółki przez konwersję wierzytelności przysługujących w stosunku do spółki na udziały. Celem podwyższenia kapitału zakładowego może być powiększenie rozmiarów działalności czy też zamiar pokrycia strat. Dodatkowym celem może być unowocześnienie, restrukturyzacja spółki oraz zwiększenie jej zdolności kredytowej. 64
- Techniki podwyższania kapitału zakładowego: 1) zwiększenie wartości udziałów 2) utworzenie nowych udziałów o analogicznej wartości do istniejących w spółce 3) utworzenie nowych udziałów i jednocześnie zwiększenie wartości dotychczasowych udziałów - W tych przypadkach możliwe jest podwyższenie kapitału zakładowego zarówno przez wniesienie środków pieniężnych, jak i aportów. Możliwe jest również podwyższenie kapitału zakładowego , ale tylko z udziałem wspólników przez podwyższenie ze środków własnych spółki tzw. kapitalizację rezerw. Nie zwiększa się w ten sposób majątek spółki, ale ma miejsce operacja rachunkowa polegająca na przepisaniu sum z „pozycji „ rezerwy na pozycję „kapitały” - Podwyższenie w trybie „papierowym „ może odbyć się tylko uchwałą wspólników o zmianie umowy spółki. Przeznaczone środki mogą pochodzić tylko z zysku spółki. Nowe udziały (jak również „zwyżka” wartości) przysługują wspólnikowi w stosunku do ich dotychczasowych udziałów i nie wymagają objęcia. W przypadku podwyższenia kapitału zakładowego, polegającego na utworzeniu nowych udziałów, można doprowadzić do zwiększenia liczby wspólników, albo do zwiększenia zaangażowania wspólników dotychczasowych. - Podwyższenie kapitału zakładowego może nastąpić na mocy wyraźnych dotychczasowych postanowień umowy spółki. Umowa spółki musi te kwestie regulować w sposób szczegółowy, określając maksymalną wysokość podwyższonego kapitału i termin podwyższenia. Jeżeli takich postanowień w umowie spółki brak, podwyższenie kapitału może nastąpić tylko e drodze zmiany umowy spółki. Uchwała podjęta ma być bezwzględną większością głosów oddanych i wniesiona – jak wszystkie inne uchwały –m do księgi protokołów. Można też na podstawie umowy spółki podwyższać kapitał wielokrotnie. Jeżeli uchwała wspólników określa w sposób ścisły kwotę podwyższonego kapitału, nieobjęci tego kapitału powoduje w całości nieskuteczność uchwały. - Nie jest dopuszczalne podwyższenie kapitału zakładowego sp. z o.o. przez ponowne oszacowanie wkładów niepieniężnych wniesionych na pokrycie kapitału zakładowego. - Jeżeli w toku podwyższania kapitału zakładowego w sp. z o.o. dokonywanego na podstawie dotychczasowych postanowień umowy spółki nie uczestniczyli wszyscy dotychczasowi wspólnicy lub też doszło do objęcia nowych udziałów w stosunku nieodpowiadającym dotychczasowym poziomom reprezentacji kapitałowej wspólników podwyższenie kapitału nie dochodzi do skutku. - Przystąpienie osób trzecich do objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym powinno być połączone z objęciem przez nich udziału. Przystąpienie to powinno mieć formę aktu notarialnego. - Podwyższenie to należy zgłosić do rejestru. Do zgłoszenia należy dołączyć: 1) uchwałę o podwyższeniu kapitału 2) oświadczenia o objęciu podwyższonego kapitału przez wspólników lub osoby trzecie. Obecnie oświadczenie o objęciu udziałów dotychczasowego wspólnika, jak i nowych wspólników wymaga formy aktu notarialnego. W sytuacji, gdy podwyższenie kapitału zakładowego następuje na podstawie dotychczasowych postanowień umowy spółki, oświadczenia dotychczasowych wspólników o objęciu nowych udziałów wymaga zachowania jedynie formy pisemnej pod rygorem nieważności. Wspólnicy maja ponadto obowiązek złożenie oświadczenia o przystąpieniu do spółki w formie aktu notarialnego. 3) oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady na podwyższenie kapitału zakładowego zostały w całości dokonane. Oświadczenie to nie może być zastąpione żadnym innym dowodem. 4) uaktualnioną listę wspólników - Podwyższania kapitału zakładowego w sp. z o.o. prowadzić może do zmiany układu głosów na zgromadzeniu wspólników. Dlatego też wprowadza się w tym przypadku prawo pierwszeństwa dotychczasowych wspólników do objęcia nowych udziałów. Prawo pierwszeństwa należy wykonać w ciągu miesiąca od wezwania do jego wykonania. Odpowiednie wezwania zarząd spółki rozsyła jednocześnie wspólnikom. Pierwszeństwo w objęciu udziałów wskutek podwyższenia kapitału zakładowego nie jest obowiązkiem wspólników, a jedynie przysługującym im prawem. Dlatego w sytuacji , gdy wspólnicy nie skorzystają z niego, zarząd spółki może zaoferować objęcie udziałów osobom dowolnie wybranym, również tym wspólnikom danej spółki, którzy z pierwszeństwa już skorzystali. - Obniżenie kapitału zakładowego Wspólnicy decydują się na obniżenie kapitału zakładowego, gdy kapitał ten jest nadmierny w stosunku do potrzeb albo gdy część tego kapitału ma być przeniesiona na inne fundusze ( zapasowy, rezerwowy), tzw. papierowe obniżenie kapitału. W takim przypadku nie ma wypłaty na rzecz wspólnika Celem obniżenia kapitału zakładowego może być chęć wypłacenia wspólnikom kwot będących równowartością ich udziałów w kapitale zakładowym. Może prowadzić do wyrównania bilansu, gdy wykazuje on stratę, tak aby była możliwość wypłaty dywidendy dla wspólników. - Obniżenie kapitału zakładowego może odbyć się poprzez: 1) umorzenie udziałów ( tj. ich likwidację) –zmniejszenie liczby udziałów 2) zmniejszenie wartości udziałów 3) obie techniki jednocześnie - Uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego ( w formie aktu notarialnego) powinna określać kwotę, o jaka ma być on obniżony oraz sposób obniżenia. Obniżenie może być dokonane bądź przez proporcjonalne obniżenie wartości wszystkich udziałów, bądź przez umorzenie niektórych z pośród nich. 65
Obniżenie nie Może naruszać przepisów o minimalnej wysokości kapitału (50 000 zł). O minimalnej wartości udziału ( 50 zł), a także zasady, że każdy ze wspólników ma więcej niż jeden udział, wszystkie udziały musza być równe. - O uchwalonym obniżeniu kapitału zakładowego zarząd ogłasza w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz w piśmie przeznaczonym do ogłoszeń spółki wraz z wezwaniem wierzycieli do zgłoszenia sprzeciwu, jeżeli nie zgadzają się na obniżenie. Wierzyciel może wnieść sprzeciw najpóźniej w ciągu trzech miesięcy, licząc od daty ogłoszenia. Wierzyciele, którzy zgłosili sprzeciw, powinni być przez spółkę zaspokojeni lub zabezpieczeni. Tych, którzy sprzeciwu nie zgłosili, uważa się za zgadzających się na obniżenie kapitału. Zasad tych nie stosuje się, jeżeli pomimo obniżek nie zwraca się wspólnikom wpłat dokonanych na kapitał zakładowy, a jednoczeniem z obniżeniem kapitału zakładowego następuje podwyższenie co najmniej do pierwotnej wysokości. - Obniżenie kapitału zakładowego należy zgłosić celem wpisania do rejestru. Zgłoszenia dokonuje cały zarząd spółki. Do zgłoszenia należy dołączyć: 1) uchwałę o obniżeniu kapitału zakładowego 2) dowody należytego wezwania wierzycieli 3) oświadczenia zarządu stwierdzające, że wierzyciele, którzy zgłosili sprzeciw w terminie- zostali przez spółkę zaspokojeni lub zabezpieczeni Obniżenie kapitału zakładowego uzyskuje skutek dopiero od chwili zarejestrowania. Zasad z pkt. 2 i 3 nie stosuje się, gdy łącznie z obniżeniem następuje podwyższenie kapitału zakładowego. Jeżeli obniżenie kapitału zakładowego łączy się z umorzeniem udziałów w związku ze ziszczeniem się określonego zdarzenia, należy dołączyć oświadczenie wszystkich członów zarządu w formie aktu notarialnego o spełnieniu wszystkich warunków związanych z umorzeniem. - Obniżenie kapitału zakładowego wymaga umorzenia udziałów lub ich wartości, natomiast samo umorzenie nie musi wiązać się zawsze z obniżeniem kapitału zakładowego. Umorzenie udziałów prowadzi do ich likwidacji. - Umorzenie jest możliwe gdy: 1) umowa spółki tak stanowi 2) tylko po wpisie spółki do rejestru 3) podjęta jest uchwała wspólników ( z wyjątkiem ziszczenia się określonego zdarzenia) - Tryby umorzenia: 1) dobrowolne: Nie dochodzi jeszcze do umorzenia lecz dochodzi do nabycia udziału przez spółkę, a następnie udział jest umarzany. Odbywa się to w drodze umowy między spółka a wspólnikiem. Warunkiem jest zgoda wspólnika na nabycie. 2) przymusowe: Odbywa się bez zgody wspólnika. Przesłanki i tryb umorzenia przymusowego określać musi umowa spółki. - Musi być podjęta uchwała zgromadzenia wspólników, która powinna zawierać uzasadnienie(przy przymusowym). Za umorzony udział wypłaca się wynagrodzenie, które nie może być niższe od wartości bilansowej udziału. Na umorzenie bez wynagrodzenia wspólnik powinien wyrazić zgodę. 3) Umorzenie w razie ziszczenia się określonego zdarzenia: Stosuje się przepisy o umorzeniu przymusowym, a umowa może stanowić, że udział ulega umorzeniu na podstawie uchwały o obniżeniu kapitału zakładowego podejmowanej przez zarząd, a nie wspólników. Np. dokonanie czynu konkurencyjnego przez wspólnika. - Źródła wypłaty kwot za umorzony udział: 1) kapitał zakładowy: Dochodzi do obniżenia kapitału zakładowego o wartość umorzonych udziałów. Umorzenie następuje z chwilą zarejestrowania obniżenia kapitału zakładowego. 2) czysty zysk Możliwe jest umorzenie bez obniżenia kapitału zakładowego, jeżeli w spółce wypracowany jest czysty zysk. W następstwie umorzenia udziałów z czystego zysku wartość nominalna udziałów w spółce nie pokrywa się z wartością kapitału zakładowego, ponieważ w konsekwencji takiego umorzenia zmniejsza się suma wartości wszystkich udziałów w stosunku do wartości kapitału zakładowego, który staje się większy od tej sumy. Umorzenie jest skuteczne z chwilą podjęcia uchwały ( walnego zgromadzenia albo zarządu) - Umorzenie wszystkich udziałów wspólnika prowadzi do utraty jego członkowstwa w spółce.
5. Udziały: - Kapitał zakładowy dzieli się na udziały. - Pojęcie udziału należy odnosić zarówno do kapitału zakładowego, jak i wkładów do spółki. W związku z wniesionymi do spółki wkładami wspólnik ma prawa udziałowe w kapitale zakładowym, które co do zasady powinny stanowić odwzorowanie wartości wkładów wniesionych do spółki. W sp. z o.o. przyznanie udziałów kapitałowych odbywa się przed wniesieniem do spółki wkładów lub równocześnie z tymi czynnościami. - Udziały kapitałowe – nie mają substratu kapitałowego, ale stanowią określoną część w kapitale zakładowym spółki ( część zapisu rachunkowego). Wyrażona tylko liczbą określającą oznaczony nominał np. 500 zł, nie można natomiast określić wartości udziału w postaci ułamka. Wartość nominalna udziały może ulec zmianie tylko przez podwyższenie lub obniżenie jego wartości. 66
Powinna istnieć tożsamość pomiędzy wartością wnoszonych do spółki wkładów pieniężnych przeznaczonych na pokrycie swoich udziałów a kapitałem zakładowym. Jednakże nie można wykluczyć, że wspólnik zdecyduje się na wniesienie wkładu pieniężnego „przepłacając” swoje udziały. Odwrotna sytuacja jest niedopuszczalna. - Udział w spółce - ogół praw i obowiązków wspólnika, które wynikają z KSH i umowy spółki. Nie jest możliwe przyznanie praw i obowiązków kapitałowych bez przypisanej do wspólnika części wartości kapitału zakładowego. Nie jest możliwe istnienie udziałów pustych tj. tych, które nie przedstawiają żadnej wartości nominalnej. Nie jest możliwy „obrót” prawami i obowiązkami wspólnika w oderwaniu od udziału. - Używa się też pojęcia udział w zysku. zysku. Udziały w kapitale zakładowym mogą być równe lub nierówne. O liczbie i wartości udziałów decyduje umowa spółki (jednostronne oświadczenie woli). Zawsze suma wartości nominalnej tych udziałów musi odpowiadać wartości kapitału zakładowego. Wyjątkiem jest umorzenie wartości udziałów z czystego zysku, gdyż nie dochodzi do obniżenia kapitału zakładowego, a likwidowane (umarzane) udziały są spłacane z zysku, a nie z kapitału zakładowego. Wspólnicy muszą podjąć decyzję, czy wspólnik może mieć jeden czy większą liczbę udziałów. W przypadku jeżeli wspólnik ma maksymalnie jeden udział ( w wyniku przepisu umowy spółki), jego udziały mogą być dzielone. Udziały wspólników mogą mieć w stosunku do siebie nierówną wartość. - Minimalna wartość udziału wynosi 50 zł. Równość udziałów oznacza, że udziały wszystkich wspólników maja identyczną wartość nominalną, nie niższą od 50 zł. Niepodzielność tych udziałów jest cechą charakterystyczną tego typu udziałów. - Udział może być przedmiotem wspólności zarówno łącznej (nabycie przez małżonków lub spółkę cywilną), jak i w częściach ułamkowych. Może być on podzielony pomiędzy spadkobierców. Część udziału nie może jednak być mniejsza od 500 zł, jeżeli ma stanowić odrębny udział. Możliwe jest również zbycie całego udziału na rzecz innego wspólnika. Wspólnik traci wówczas prawa z tytułu przynależności do spółki. Jeżeli wspólnik nabywa udział od innego wspólnika, to następuje włączenie wartości tego udziału dotychczasowego. W ten sposób wspólnik będzie miał nadal jeden udział. - Należy odróżnić zbycie udziału, jego części ( gdy wspólnik ma najwyżej jeden udział) lub jego ułamkowej części (gdy jest przedmiotem w częściach ułamkowych). - Rodzaje udziałów: 1) „założycielskie” i nowe w podwyższonym kapitale zakładowym 2) zwykłe i uprzywilejowane 3) otrzymane za wkłady pieniężne i aporty 4) z którymi związany jest obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych i zwykłe 5) z którymi związany jest obowiązek dopłat do nich 6) podzielne i niepodzielne 7) równe i nierówne - KSH przewiduje możliwość istnienia udziałów o szczególnych uprawnieniach (które powinny być w umowie wyraźnie określone). - Wyróżnione uprawnienia: 1) co do głosu – nie – nie może przyznawać więcej niż 3 głosy na jeden udział 2) co do dywidendy – może – może polegać na przyznawaniu dywidendy, która nie może przewyższać więcej niż połowę dywidendy przysługującej udziałom nieuprzywilejowanym. Udziały te nie korzystają z pierwszeństwa przed pozostałymi udziałami ( chyba że umowa spółki stanowi inaczej). Uprzywilejowanie może też polegać na przyznaniu prawa do dywidendy uprzywilejowanej niewypłaconej w poprzednich latach. Wówczas powinno się określić w umowie spółki najwyższą liczbę lat, za które dywidenda może być wypłacona z zysku w latach następnych. Okres ten nie może przekraczać 5 lat. 3) co do sposobu uczestniczenia w podziale majątku w przypadku likwidacji spółki - Wspólnik nie może pobierać odsetek od wniesionych wkładów i przysługujących udziałów, ale odsetki od majątku spółki mogą powodować powiększenie majątku spółki. - Na udziały (podobnie prawa do zysku w spółce) nie mogą być wystawione dokumenty na okaziciela ani dokumenty na zlecenie, jak również dokumenty imienne.
6. Prawa wspólników: - Istnieje zasada równego traktowania wspólników w tych samych okolicznościach ( art. 20 KSH) - Jeżeli ustawa lub umowa spółki nie stanowi inaczej, wspólnicy maja równe prawa i obowiązki w spółce. Zasada ta nie ma absolutnego charakteru, skoro dopuszcza się w ustawie uprzywilejowanie udziałów. Złote weto. - Prawa wspólników: 1) przypisane 1) przypisane do udziałów:(przechodzą udziałów: (przechodzą na nabywcę udziału) * Najważniejsze prawa udziałowe: a) prawo uczestniczenie i głosowania na zgromadzeniu wspólników (realizowane bezpośrednio lub przez pełnomocników) 67
b) prawo nadzoru nad działalnością spółki przejawiające się w indywidualnej kontroli lub działaniu przez radę nadzorczą lub komisję rewizyjną c) prawo do wytaczania powództw w stosunku do uchwał powziętych przez wspólników d) prawo żądania wyłączenie wspólnika e) prawo do udziału w czystym zysku bilansowym (dywidendzie) , chyba że umowa spółki wyłącza czystym zysk od podziału f) prawo do zbycia udziałów g) prawo zwrotu dopłat h) prawo do wynagrodzenia za dostarczanie przez wspólników na rzecz spółki świadczeń niepieniężnych, którymi obciążone są ich udziały i) prawo do uczestniczenia w podziale likwidowanego majątku spółki j) tzw. prawa mniejszości * KSH je reguluje * istnieje zakaz ich rozszczepiania organizacyjnego ( z wyjątkiem iż umowa spółki może przewidywać, że prawo głosu może być wykonywane przez zastawnika lub użytkownika udziału) 2) prawa przyznane osobiście wspólnikowi: * regulacja tych pozostawiona jest woli wspólników * są niezbywalne * Możemy do nich zaliczyć: a) prawo do powoływania i odwoływania organów b) prawo do otrzymywania oznaczonych świadczeń od spółki - Prawo żądania wyłączenia wspólnika: * Wyłączenia wspólnika mogą żądać wszyscy pozostali wspólnicy, jeżeli ich udziały przekraczają połowę kapitału zakładowego. O wyłączeniu wspólnika orzeka sąd, jeżeli zachodzą ważne przyczyny np. działania na szkodę spółki, utrudnianie działania spółki, dłuższy wyjazd, choroba. * Warunkiem wyłączenia jest to, że udziały wyłączonego wspólnika muszą być przejęte przez pozostałych wspólników lub osoby trzecie. Cenę przejęcia ustala sąd orzekający o wyłączeniu na podstawie rzeczywistej (a nie nominalnej) wartości udziału w chwili doręczenia pozwu. Sąd wyznacza tez termin, w ciągu którego ma być zapłacona cena. Jeżeli w ciągu tego czasu nie zostanie ona zapłacona ( lub złożona do depozytu sądowego), orzeczenie o wyłączeniu wspólnika staje się bezskuteczne. Wspólnik ten ma wówczas prawo żądać od pozostałych wspólników naprawienia szkody. * Wspólnika prawomocnie wyłącznego, którego udziały zostały w terminie zapłacone, uważa się za usuniętego ze spółki już od chwili doręczenia mu pozwu. Nie wpływa to jednak na ważność czynności, w których brał udział w spółce po doręczeniu pozwu. * Wspólnik może utracić członkowstwo w spółce, gdy wchodzi w grę sprzedaż, zamiana lub darowizna udziału, w sytuacji umorzenia jego udziału oraz w wyniku ustania spółki. - Prawo do dywidendy * Zysk w spółce powstaje wtedy, gdy występuje nadwyżka aktywów nad pasywami spółki. * Z zyskiem w sp. z o.o. (przychodem) mamy do czynienia wówczas, gdy w przyjętym dla spółki okresie sprawozdawczym dochodzi do zwiększenia kapitału własnego spółki ( suma kapitału zakładowego, zapasowego lub innych funduszy) lub zmniejszenie jego niedoboru w inny sposób niż wniesienie środków przez wspólników spółki. * Z czystym zyskiem mamy do czynienia wówczas, gdy od tak określonego zysku spółki odejmiemy należne obciążenia natury publicznoprawnej. * Na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników następuje rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy oraz jeżeli umowa spółki przekazuje sprawę podziału zysku zgromadzeniu wspólników, organtyn jest władny podjąć stosowną uchwałę. Głosowanie w tej sprawie nie może mieć formy pisemnej. Jeżeli nawet w spółce jest wypracowany zysk, to wspólnikowi przysługuje jedynie ogólne prawo, które stanie się skuteczne i skonkretyzowane po podjęciu stosownej uchwały. Dopiero z chwilą podjęcia tej uchwały wspólnicy maja roszczenie o wypłatę dywidendy. * Wspólnicy – jeżeli umowa nie stanowi inaczej – konkretyzują terminy wypłaty zysku i jego wysokość. Uprawnionymi do dywidendy za dany rok obrotowy są wspólnicy, którym przysługiwały w dniu powzięcia uchwały o podziale zysku. Jednakże umowa spółki może upoważnić zgromadzenie wspólników do określenia dnia , według którego ustala się listę wspólników uprawnionych do dywidendy za dany rok obrotowy. Dzień ten nazywany jest dniem dywidendy. Nie może on być wyznaczony później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia powzięcia uchwały. * Podział czystego zysku jest podziałem na rzecz wspólników, natomiast z rozporządzaniem zyskiem mamy do czynienia , jeżeli czysty zysk nie jest dzielony między wspólników, a rozdysponowany inaczej. * Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, zysk przypadający wspólnikom dzieli się w stosunku proporcjonalnym do udziałów. * Umowa spółki lub późniejsza uchwała wspólników nie może pozbawić zysku tylko niektórych wspólników, a preferować innych. * Umowa spółki może upoważnić zarząd do wypłaty wspólnikom zaliczki na poczet dywidendy za rok obrotowy. 68
- Prawo do zbywania udziałów * Na udziały nie mogą być wystawione dokumenty na okaziciela, dokumenty na zlecenie ani imienne. * W sp. z o.o. obrót udziałami może być ograniczony ( ale nie zakazany). * Dla zbycia udziału, jego części lub ułamkowej części oraz zastawienia udziałów przewidziana jest forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi. * W wyniku zbycia udziałów nabywca wstępuje we wszystkie przysługujące zbywcy prawa. * O przejściu udziału na nabywcę należy zawiadomić spółkę z przedstawieniem dowodu przejścia – przede wszystkim umowy sprzedaży, darowizny, zamiany itp. Dopiero od chwili zawiadomienia spółki przejście udziałów zyskuje moc wobec spółki. * Zbycie udziałów może być uzależnione od: 1) zezwolenia zarządu spółki na takie działania określone w umowie spółki 2) określenia w umowie spółki dodatkowych ograniczeń dla zbycia lub zastawu 3) ograniczenia lub wyłączenia w umowie spółki wstąpienia do spółki spadkobierców zmarłego wspólnika. * Umowa zbycia udziałów zawarta bez zezwolenia spółki stanowi czynność bezskuteczną. Umowa taka staje się skuteczna dopiero wówczas, gdy stosowne zezwolenie zostaje udzielone. Odmowa udzielenia zezwolenia na zbycie lub zastaw udziałów daje wspólnikowi, któremu tego odmówiono podstawę zwrócenia się do sądu rejestrowego o zezwolenie na te czynności. Wspólnik musi określić jednak ważne powody dla zbycia lub zastawienia udziału. W sytuacji, gdy sąd uzna, iż zachodzą ważne powody, powinien wyznaczyć spółce inny termin do przedstawienia innego nabywcy. Jeżeli między zbywcą a nabywcą udziału (albo spółką nie dojdzie do porozumienia co do ceny nabycia, sąd rejestrowy może oznaczyć tę cenę po przesłuchaniu biegłego. Jednakże gdy wskazana przez spółkę osoba nie uiści ceny nabycia w wyznaczonym przez sąd terminie, wspólnik może swobodnie rozporządzać swym udziałem, chyba że nie przyjął oferowanej zapłaty. * Istnieje możliwość ograniczenia lub wyłączenia wstąpienia do spółki współmałżonka wspólnika w przypadku, gdy udział lub udziały są objęte wspólnością małżeńską. Udział wejdzie do wspólnego majątku małżonków i w takiej sytuacji małżonkowie – współuprawnieni do udziału uzyskują status zbiorowego wspólnika. Tej sytuacji możne zapobiec instytucja wyłączenia lub ograniczenia wstąpienia do spółki małżonka wspólnika. Normatywną podstawą eliminacji małżonka wspólnika z uczestnictwa w spółce jest wprowadzenie do umowy spółki stosownego zastrzeżenia, co wymaga uchwały podjętej większością 2/3 głosów i wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS). * Umowa spółki może także wyłączyć lub ograniczyć wstąpienie do spółki spadkobierców zmarłego wspólnika. Pod rygorem bezskuteczności ograniczenia ograniczenia lub wyłączenia - musi określić warunki spłaty spadkobierców spadkobierców nie wstępujących do spółki. Umowa spółki może ponadto wyłączyć lub ograniczyć podział udziałów między spadkobierców (jeżeli zmarły wspólnik posiadał większą liczbę udziałów). W takiej sytuacji powstaje wspólność udziałów (udziału) między współuprawnionymi. Wykonują oni swoje prawa w spółce poprzez wspólnego przedstawiciela, a jeżeli nie został on wskazany, oświadczenia spółki mogą być ważnie dokonywane wobec któregokolwiek z nich. * W przypadkach zbycia udziału (lub jego części) nabywca odpowiada solidarnie ze zbywcą za niespełnione świadczenia należne spółce ze zbytego udziału, zbytej części udziału, ułamkowej części udziału. - Prawo zwrotu dopłat * Dopłaty mogą, lecz nie muszą być zwracane. Obecne przepisy dotyczące zwrotu dopłat mają charakter dyspozytywny. * Zwrot dopłat może wystąpić w zasadzie wyjątkowo. Jeżeli nie są potrzebne na pokrycie strat w kapitale zakładowym, wskazanych w sprawozdaniach finansowych. * Zwrot dopłat może nastąpić dopiero po upływie 3 miesięcy od ogłoszenia o zamierzonym zwrocie w piśmie przeznaczonym do ogłoszeń spółki. Jednak do zwrotu dopłat wymagana jest uchwała wspólników. * Jeżeli aktywa po odjęciu długów przekraczają lub są równe wysokości kapitału zakładowego, to możliwy jest zwrot dopłat. Jeżeli natomiast różnica powyższa jest mniejsza od wartości kapitału zakładowego, dopłat zwracać nie wolno, choćby wspólnicy przewidzieli taką możliwość w umowie spółki. Zwrot dopłat może obejmować całość lub część wnoszonych dopłat. Jeżeli dopłaty pokryłyby stratę bilansową, to pozostałe kwoty muszę być równomiernie zwrócone wszystkim wspólnikom. Dopłaty mogą być zwracane tylko w formie analogicznej do tej, w jakiej je wniesiono – czyli w formie pieniężnej. Zwróconych dopłat nie uwzględnia się przy żądaniu nowych dopłat. * Zwrot dopłat może być zastrzeżony od razu w umowie, co będzie decydowało o charakterze dopłat ( zwrotne czy bezzwrotne). * Uchwała o zwrocie dopłat, co do zasady, zapada bezwzględną większością głosów oddanych. Jednakże wspólnicy w umowie spółki mogą zobowiązać się do podejmowania takich uchwał w przyszłości większością kwalifikowaną. Zwrot dopłat następuje według równoczesnego zwrotu wszystkim wspólnikom. W przypadku zwrotu następuje on proporcjonalnie w stosunku do zarządzonej wielkości dopłat, a nie kwot realnie wpłacanych. - Prawa mniejszości * Prawa mniejszości w sp. z o.o. : 69
Wyróżniamy prawa kolektywne kolektywne i indywidualne. indywidualne. Prawa kolektywne stanowią uzupełnienie praw indywidualnych i najczęściej opierają się na łącznym ułamku kapitału zakładowego, dzięki któremu mogą uzupełnić żądania indywidualne. Według innego kryterium charakteru praw – możemy wyróżnić prawa mniejszości bezwarunkowe ( nie mogą być wolą stron zmienione, a ich podstawą są bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, np. prawo indywidualnej kontroli, prawo przeglądani księgi udziałów) i warunkowe ( są uzależnione od dodatkowych przesłanek , które muszą wystąpić po stronie wspólników).
7. Obowiązki wspólników: - Obowiązek wniesienia wkładów. - Obowiązek wyrównania brakującej wartości aportu * Na wspólnikach ciąży obowiązek (solidarnie z członkami zarządu) wyrównania brakującej wartości aportu. Chodzi o sytuacje, w których: 1) aporty zostały znacznie zawyżone w stosunku do ich wartości zbawczej 2) sytuacja taka miała miejsce w dniu zawarcia umowy spółki 3) odpowiedzialność ponoszą: wspólnik wnoszący aport bez względu na to, czy miał tego świadomość czy nie i członkowie zarządu, którzy znając okoliczność zawyżenia wartości aportu, mimo to zgłosili wniosek o wpis do rejestru 4) odpowiedzialność tych osób jest solidarna 5) odpowiedzialność ta ogranicza się do wyrównani różnicy między wartością zbywczą a wartością przyjętą w umowie spółki. * Nie ma znaczenia wartość aportu, zarówno przed zawarciem umowy spółki ( stan przedorganizacyjny) jak i już po zawarciu umowy (stan spółki w organizacji), a także w momencie zarejestrowania spółki. Nie jest to odpowiedzialność za szkodę ale za brakującą wartość. Wina lub jej brak nie ma znaczenia. Odpowiedzialność dotyczy obecnych i byłych wspólników, obecnych i byłych członków zarządu. - Obowiązek dopłat * Jeżeli umowa spółki zobowiązuje wspólników do dopłat w granicach cyfrowo oznaczonej wysokości w stosunku do udziałów, na wspólnikach ciąży obowiązek wnoszenia takich dopłat w terminie i na zasadach określonych w umowie spółki albo uchwale wspólników. * Dopłaty stanowią formę świadczenia pieniężnego na rzecz spółki i wnoszone są w celu powiększenia jej majątku. Wysokość dopłat i terminy ich wnoszenia powinny być określone w miarę potrzeby uchwałą wspólników zapadłą bezwzględną większością głosów oddanych. W umowie spółki określa się maksymalną wysokość dopłaty w stosunku do udziału. * Można podjąć uchwałę o wielokrotnym wnoszeniu dopłat, do wysokości określonej w umowie spółki. * Jeżeli dopłaty stanowią wyrównanie strat w kapitale zakładowym, zalicza się je na poczet tego kapitału i nie mogą być zwracane, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. W innych przypadkach zwrot dopłat może nastąpić na podstawie uchwały wspólników. O tym ,czy dopłata jest zwracana, czy nie, decydują sami wspólnicy. Jeżeli brak takiego rozstrzygnięcia w umowie spółki, decyzja w tym zakresie powinna zapaść w formie uchwały uchwały wspólników. Wyjątek stanowi pokrycie strat bilansowych w kapitale zakładowym. * Zwrot dopłat może nastąpić dopiero po upływie trzech miesięcy od ogłoszenia o zamierzonym zwrocie dopłat w pismach przeznaczonych do ogłoszeń spółki. Zwrot dopłat musi nastąpić równomiernie wszystkim wspólnikom proporcjonalnie do wniesionych przez nich kwot. Zwróconych dopłat nie uwzględnia się przy żądaniu nowych dopłat. Zwrócone dopłaty należy traktować tak, jakby nigdy nie zostały wniesione. W umowie spółki można tą kwestię uregulować odmiennie. Z tytułu wniesionych dopłat można przewidzieć odsetki. * Dopłaty można uważać za przymusową wewnętrzną pożyczkę spółki w granicach cyfrowo oznaczonej wysokości w stosunku do udziałów. Jednakże wspólnicy uiszczający dopłaty nie są z tego tytułu wierzycielami spółki i nie mają z tego tytułu roszczenia o ich zwrot, chyba że zapadła uchwała o zwrocie dopłat. Jeżeli umowa spółki tak stanowi to maja oni roszczenie o zwrot. * Jeżeli wspólnik nie uiścił dopłaty w określonym terminie, obowiązany jest do zapłaty odsetek ustawowych. Spółka może żądać również naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. * W sytuacji, gdy dopłaty nie były przewidziane w umowie spółki, zmiana umowy polegająca na wprowadzeniu postanowieniu przewidującego możliwość nakładania dopłat wymaga wymaga jednomyślności jako zmian umowy umowy zwiększająca świadczenia wspólników. - Obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych na rzecz spółki * Umowa spółki może nakładać na wspólników ten obowiązek (zarówno w pierwsza umowa spółki jak i jej zmiana). Jest to przywiązanie obowiązku do udziału. Zbycie takiego udziału jest możliwe bez zezwolenia spółki tylko kiedy umowa spółki tak stanowi. Umowa spółki powinna rozstrzygać, jaki organ wyrazi zgodę na zbycie ( w praktyce jest to zarząd). Zbycie udziału bez wymaganego zezwolenia nie wywołuje skutków prawnych wobec spółki, choćby zbywca nie był już właścicielem przedmiotu, do którego świadczenia był zobowiązany. 70
Wynagrodzenie wspólnika może być określone w umowie (w dowolny sposób) albo, jeżeli umowa nie określa wysokości wynagrodzenia, zastosowanie maja odpowiednie przepisy KSH. Wynagrodzeni nie może być wyższe od cen i stawek przyjętych w obrocie. * Spółka ma obowiązek przyjmowania świadczeń od wspólnika. Nałożone obowiązki mogą dotyczyć wszystkich wspólników według tych samych zasad, ale mogą być także nałożone na jednego lub kilku. Wynagrodzenie za takie świadczenie musi być wypłacone nawet wówczas, gdy sprawozdanie finansowe nie wykaże czystego zysku. Po rozwiązaniu spółki roszczenia płynące z wykonania obowiązków określonych w umowie spółki muszą być zaspokojone przed podziałem majątku spółki między wspólników, a w przypadku upadłości wspólnik traktowany jest tak, jak każdy inny wierzyciel. * Jeżeli wspólnik zawiera ze spółką odrębną umowę (poza umową spółki) dotyczącą odpowiednich świadczeń (dostaw), to umowa ta wiąże wspólnika na ogólnych zasadach prawa cywilnego.
7. Organy spółki: - Organami spółki są: zarząd, rada nadzorcza, komisja rewizyjna oraz zgromadzenie wspólników. Zarząd i zgromadzenie są organami obligatoryjnymi, zaś rada i komisja mogą stać się takimi jeżeli wspólnicy tak zadecydują w umowie lub jeżeli kapitał zakładowy przekracza 500 000 zł i wspólników jest więcej niż 25. 1. Zarząd - Jest organem o kompetencjach zarządzająco-reprezentacyjnych. Korzysta z domniemania kompetencji. W sferze reprezentacji ma spośród organów pełnię kompetencji. (rada nadzorcza nie ma prawa wydawania wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki.)[Minister właściwy do spraw Skarbu Państwa może wyrazić sprzeciw wobec podjętej przez zarząd w niektórych sp. z o.o. uchwały lub innej dokonanej przez zarząd takiej spółki czynności prawnej] - Jego skład zależy od woli wspólników (może być jednoosobowy lub liczyć kilka osób). Nie ma przeszkód, aby skład zarządu pokrywał się ze składem wspólników. - Zarząd ustanawiają wspólnicy uchwałą, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej. Wspólnicy mogą powołać zarząd na posiedzeniu zgromadzenia wspólników albo w formie uchwały poza zgromadzeniem (podjętej na piśmie). Uchwała musi zapaść bezwzględną większością głosów oddanych. W umowie spółki powinien być rozstrzygnięty problem kworum niezbędnego do powołani zarządu. Przy braku takiego określenia, uchwała może zapaść bez względu na liczbę obecnych na zgromadzeniu wspólników. Poza zgromadzeniem wszyscy muszą zgodzić się na głosowanie pisemne. Obligatoryjne w takim przypadku jest głosowanie tajne. Umowa spółki może postanowić, że zarząd jest powoływany w inny sposób i przez inne organy lub osoby np. radę, komisję, osoby trzecie. - Skład powołanego zarządu powinien być zgłoszony do rejestru w ciągu 7 dni od zaistnienia okoliczności powołania. Wpis ma charakter deklaratoryjny. - Podstawą działania członka zarządu – pełnienia funkcji jest stosunek organizacyjny, jaki powstaje pomiędzy zarządem a spółką na podstawie powołania. Zarząd może pełnić swoją funkcję bezpłatnie albo otrzymywać wynagrodzenie. Członkowie zarządu mogą być powołani na czas oznaczony albo nieoznaczony. - Niezależnie od długości kadencji członkowie zarządu mogą być w każdej chwili odwołani, co nie wyłącza ich roszczeń wynikających z umowy o pracę. Zarząd jest odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Jeżeli umowa spółki wskazuje inny organ odwołujący, wspólnicy mogą jednakże odwołać członka zarządu uchwałą. Umowa spółki może zawierać szczegółowe postanowienia w kwestii zasad odwołania, zwłaszcza przewidywać, że może ono nastąpić tylko z ważnych powodów. Wpis (lub jego brak) do rejestru danych członków zarządu nie tworzy nowego stanu prawnego. Potwierdza on tylko fakt, że dane osoby są zarządcami. Decydujące znaczenie ma ważnie powzięta uchwała o ich powołaniu (odwołaniu). Uchwała o odwołaniu członka zarządu spółki podjęta z naruszeniem prawa nie jest nieważna z mocy prawa i wywołuje skutek w postaci pozbawienia członka zarządu przymiotu osoby będącej piastunem organu osoby prawnej, dopóki nie zostanie unieważniona konstytutywnym orzeczeniem sądu gospodarczego. - Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. W przypadku powołania członka zarządu no okres dłuższy od roku, jego mandat wygasa z dniem odbycie zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, chyb że umowa spółki stanowi inaczej. - Zasadą są kadencje indywidualne każdego z członków zarządu. Jeżeli jednak członków zarządu powołuje się na okres wspólnej kadencji, mandat członka zarządu powołanego przed upływem danej kadencji zarządu wygasa równocześnie z wygaśnięciem mandatów pozostałych członków zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Mandat wygasa też wskutek rezygnacji, śmierci, odwołania ze składu zarządu, utraty zdolności do czynności prawnych, skazania za przestępstwo (art. 18 KSH). Rezygnacja jest jednostronną czynnością prawną i do jej skuteczności nie potrzeba jej przyjęcia. - Do kompetencji zarządu należy reprezentacja i prowadzenie spraw spółki. - Zarząd reprezentuje spółkę w sądzie i poza nim. Może zbywać i obciążać nieruchomości, ustanawiać i odwoływać prokurę. 71
Zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienia na nim ograniczonego prawa rzeczowego wymaga uchwały wspólników. - Zarząd nie ma kompetencji do reprezentacji w stosunkach wewnętrznych spółki w niektórych sytuacjach. Dotyczy to umów i sporów między spółką a członkami zarządu i sporów dotyczących uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwał. W umowach pomiędzy członkami zarządu a spółką oraz w sporach z nimi spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnicy powołani uchwałą wspólników. W przypadku, gdy wspólnik jednoosobowy jest zarazem jedynym członkiem zarządu, czynność prawna pomiędzy tym wspólnikiem a reprezentowana przez niego spółką wymaga zachowania formy aktu notarialnego. O każdorazowym dokonaniu czynności prawnej notariusz zawiadamia sąd rejestrowy, przesyłając wypis z aktu notarialnego. - Oświadczenie woli jedynego wspólnika składane spółce wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że ustawa stanowi inaczej. W sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki oświadczenie woli jedynego wspólnika składane spółce wymaga formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym. Regulacji tej nie stosuje się, gdy przepis szczególny wymaga zachowania formy aktu notarialnego. - W sporach dotyczących uchylenia uchwały lub stwierdzenia jej nieważności, co do zasady, pozwaną spółkę reprezentuje zarząd. Dzieje się tak tylko wtedy, gdy na mocy uchwały wspólników nie został ustanowiony w tym celu osobny pełnomocnik. Jeżeli zarząd nie może działać za spółkę, a brak jest uchwały wspólników o ustanowieniu osobnego pełnomocnik, sąd właściwy do rozstrzygnięcia powództwa wyznaczy kuratora spółki. Spółkę poza zarządem reprezentować mogą prokurenci, pełnomocnicy ustanowieni przez zarząd, pełnomocnicy powołani przez wspólników, przedstawiciele ustawowi, likwidator oraz syndyk masy upadłościowej. - Prokura może być ustanowiona za zgodą wszystkich członków zarządu. Odwołać prokurę może każdy z członków zarządu. Powołanie prokurenta jest czynnością z zakresu prowadzenia spraw, zaś udzielenie i odwołanie prokury jest czynnością z zakresu reprezentacji. - Sposób reprezentacji sp. z o.o. zależy od umowy spółki i liczebności organów. Jeżeli zarząd jest jednoosobowy i umowa spółki nie wprowadza żadnych szczególnych zasad, reprezentacja jest jednoosobowa. Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentacji powinna regulować umowa spółki. Jeżeli nie zawiera ona żadnych postanowień co do zasad reprezentacji, to do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. - Zgodnie z art. 1091§ 1 KC, prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę i obejmuje umocowanie do czynności związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Sp. z o.o. jest zawsze wpisywana do rejestru przedsiębiorców, bez względu na prowadzenie działalności gospodarczej, jednak jeżeli nie prowadzi ona przedsiębiorstwa, to nie będzie mogła udzielić prokury. - Jeżeli do dokonania czynności prawnej przez spółkę ustawa wymaga uchwały wspólników, zgromadzenia wspólników bądź rady nadzorczej, zgoda może być wyrażona przed złożeniem oświadczenia przez spółkę albo po jego złożeniu, nie później jednak niż w terminie 2 miesięcy od dnia złożenia oświadczenia przez spółkę. Brak zgody właściwego organu spółki lub wspólników, wymaganej wyłącznie przez umowę, na dokonanie czynności prawnej przez spółkę, nie powoduje nieważności czynności prawnej. Nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki z tytułu naruszenia umowy spółki. - W przypadku reprezentacji biernej oświadczenia zwrócone do spółki oraz doręczanie pism mogą być dokonywane wobec jednego członka zarządu lub prokurenta. - W zakresie prowadzenia spraw obowiązują zasady: 1) każdy członek zarządu ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw 2) każdy członek zarządu może prowadzić bez uprzedniej uchwały zarządu sprawy nieprzekraczających zakresu zwykłych czynności spółki 3) jeżeli przed załatwieniem takie sprawy choćby jeden z pozostałych członków zarządu sprzeciwi się jej przeprowadzeniu lub jeżeli sprawa przekracza zakres zwykłych czynności spółki, potrzebna jest uprzednia uchwała zarządu. - Uchwały zarządu zapadają bezwzględną większością głosów oddanych. Nie można uwzględnić zastępstwa przy głosowaniu. Jeżeli umowa spółki nie wprowadzi koniecznej partycypacji członków zarządu w posiedzeniach, uchwały mogą zapadać bez względu na liczbę obecnych. Uchwały mogą być podjęte, jeżeli członkowie zarządu zostali prawidłowo zawiadomieni o posiedzeniu zarządu. - Nie ma określonych zasad lojalności wspólników wobec spółki. Obowiązuje jednak zakaz działalności konkurencyjnej odnoszący się do członków zarządu. * Przedmiotowy zakres zakazu konkurencji: 1) zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi w stosunku do spółki 2) zakaz uczestniczenie w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, osobowej lub członek organu spółki kapitałowej bądź uczestniczenia w konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu 72
3) zakazie udziału w konkurencyjne spółce kapitałowej w przypadku posiadania przez członka zarządu co najmniej 10% udziałów lub akcji tej spółki albo prawa do powołania co najmniej jednego członka zarządu * Zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi – prowadzenie we własnym lub cudzym imieniu, bezpośrednio lub za pośrednictwem innych osób działalności tego samego rodzaju, co działalność spółki wpisana do rejestru. * Zakaz działalności konkurencyjnej – sytuacja uczestniczenia w spółce konkurencyjnej. Zezwolenia na działalność konkurencyjną udzielają organy uprawnione do powołania zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. - Odpowiedzialność członków zarządu karna i cywilna za ich czynności. Cywilna jest zróżnicowana i może być odpowiedzialnością wobec wierzycieli i wobec spółki. Odpowiedzialność członków zarządu może być odpowiedzialnością za zobowiązania lub odpowiedzialnością za szkodę. Może być odpowiedzialnością solidarną ze wspólnikami, ze spółką, z innymi członkami zarządu czy innymi osobami z poza tego grona. * Odpowiedzialność cywilną członkowie zarządu ponoszą wobec: 1) wierzycieli + Ponoszą odpowiedzialność solidarną wespół ze spółką jako osobą prawną: a) jeżeli zarząd złoży oświadczenie, że wkłady pieniężne zostały wniesione, a dane w tym oświadczeniu są fałszywe, członkowie zarządu odpowiadają wobec wierzycieli spółki w ciągu 3 lat od dnia zarejestrowania spółki b) w przypadku złożenia fałszywych danych przy zarejestrowaniu podwyższenia kapitału zakładowego. Jest to odpowiedzialność za złożenie podpisu pod oświadczeniem, które jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Jest to odpowiedzialność za wszelkie zobowiązania spółki związane z wadliwymi oświadczeniami. W obu przypadkach wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich członków zarządu łącznie, od kilku z nich albo też od każdego z osobna. Może on według swojego wyboru sięgnąć do majątku spółki, jak i do majątku osobistego członków zarządu, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z członków zarządu zwalnia pozostałych. c) jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają osobiście i solidarnie za zobowiązania spółki. + Członek zarządu będzie mógł uwolnić się od odpowiedzialności określonej w art. 299 par 1 KSH, jeżeli wykaże że: a) we właściwym czasie zgłoszono upadłość lub wszczęto postępowanie układowe b) niezgłoszenie upadłości oraz niewszczynanie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy c) mimo niezgłoszenia upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego, wierzyciel nie poniósł szkody Sądem właściwym do rozpatrzenia sprawy jest sąd siedziby spółki. d) za prowadzenie oddzielnego zarządu łączących się spółek członkowie władz spółki inkorporującej ( a więc również zarząd) odpowiadają osobiście i solidarnie + Jeżeli członkowie zarządu są osobami działającymi za przekształconą spółkę, ponoszą oni odpowiedzialność solidarną wobec spółki, wspólników, ale również osób trzecich za szkody spowodowane naruszeniem prawa, umowy lub statutu spółki przekształcanej w trakcie przekształcenia, chyba że nie ponoszą winy 2) spółki Odpowiadają za powstałe zobowiązania lub szkodę. + Odpowiedzialność szerszego kręgu podmiotów biorących udział w tworzeniu spółki. Odpowiedzialność przyszłych członków zarządu dotyczy czynności związanych z tworzeniem spółki. + Istotne jest, aby czynności podjęte przez zarząd ( również zaniechanie ich dokonania) powodowały szkodę w majątku spółki, a nie poszczególnych wspólników. + Odpowiedzialność osobistą ponoszą członkowie zarządu również za szkodę wyrządzona za działalność sprzeczną z prawem lub postanowieniami umowy spółki. Jeżeli członek zarządu nie wykonuje swoich obowiązków ze starannością wynikającą z zawodowego charakteru swojej działalności, również ponosi odpowiedzialność wobec spółki za szkodę spowodowaną brakiem takiej staranności. + Odpowiedzialność odszkodowawczą -również wobec spółki – ponoszą członkowie zarządu , jeżeli byli osobami działającymi przy przekształcaniu, chyba że nie ponoszą winy. + W procesie odszkodowawczy spółka reprezentowana jest przez radę nadzorczą albo przez pełnomocników powołanych uchwałą wspólników. Powództwo wytacza się według siedziby spółki. Jeżeli spółka w ciągu roku od ujawnienia czynu wyrządzającego szkodę nie wytoczy powództwa o odszkodowanie, to z takim powództwem może wystąpić każdy ze wspólników. Każdy wspólnik może wówczas wnieść pozew o naprawienie szkody wyrządzonej spółce. Roszczenie spółki ( actio pro socio) jest działaniem na rzecz spółki, w konsekwencji na rzecz wspólników na wypadek bezczynności osób zobowiązanych do wytoczenia powództwa. + Wierzytelności z tytułu naprawienia szkody przedawniają się z upływem 3 lat od dnia , w którym spółka dowiedziała się o szkodzie i o osobie zobowiązanej do jej naprawienia. W każdym jednak razie wierzytelność przedawnia się z upływem 10 lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę. + Odpowiedzialność karna członków zarządu jest przewidziana w KSH i KK. Odpowiedzialność za działanie na szkodę spółki, za przedstawianie bądź ogłaszanie nieprawdziwych danych lub za niedopełnianie obowiązków w zakresie rachunkowości i księgowości. 73
3) wspólników + Dotyczy a) połączenia b) podziału c) przekształcenia ( kiedy członkowie zarządu byli osobami działającymi) spółki 2. Rada nadzorcza i komisja rewizyjna - Wspólnikowi przysługuje prawo indywidualnej kontroli spraw spółki. - Prawo kontroli służy każdemu wspólnikowi. W tym celu wspólnik może w każdym czasie na swój użytek przeglądać księgi i dokumenty spółki, sporządzać bilans na swój użytek lub żądać wyjaśnień od zarządu. Prawo indywidualnej kontroli może być też dokonywane razem z upoważnioną przez wspólnika osobą. - Prawo indywidualnej kontroli może, choć nie musi być wyłączone w umowie spółki, jeżeli ustanowiono w spółce radę nadzorczą lub komisję rewizyjną. - Prawo indywidualnej kontroli może być ograniczone. * Zarząd spółki może odmówić wspólnikowi wyjaśnień oraz udostępniania do wglądu ksiąg i dokumentów spółki, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że wspólnik wykorzysta je w celach sprzecznych z interesem spółki i przez to wyrządzi spółce znaczną szkodę. Wspólnik może żądać rozstrzygnięcia sprawy uchwałą wspólników, która powinna być powzięta w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia żądania. * Wspólnik, któremu odmówiono wyjaśnień lub wglądu do dokumentów bądź ksiąg spółki, może złożyć wniosek do sądu rejestrowego o zobowiązanie zarządu do udzielenia wyjaśnień lub udostępnienia do wglądu dokumentów bądź ksiąg spółki. Wniosek należy złożyć w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o uchwale lub od upływu terminu miesięcznego, w przypadku niepowzięcia uchwały wspólników określonych w tym przepisie. - Obowiązek powołania rady nadzorczej (lub komisji rewizyjnej) powstaje gdy: 1) umowa tak stanowi 2) wspólników jest więcej niż 25, a kapitała zakładowy przekroczy kwotę 500 000 zł 3) spółka powstała z przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego lub przedsiębiorstwa komunalnego w jednoosobowa spółkę gminy 4) spółka powstała z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa i wyłączono prawo indywidualnej kontroli 5) przepisy szczególne tak stanowią Porównując kompetencje do kontroli wspólników i rady nadzorczej- kompetencje rady są szersze. Nie ma problemu aby powołać obligatoryjnie radę i komisję lecz wymóg powołania dotyczy tylko jednego organu nadzorczego. - Zakaz (incompatibilitas) łączenia funkcji członka rady nadzorczej z innymi funkcjami – dotyczy to: 1) członków zarządu 2) prokurentów 3) likwidatorów 4) kierowników oddziału lub zakładu 5) zatrudnionych w spółce: głównego księgowego, radcy prawnego, adwokata 6) innych osób podlegających bezpośrednio członkom zarządu * Zakaz ten stosuje się odpowiednio do członków zarządu i likwidatorów spółki lub spółdzielni zależnej. Nie mogą oni powoływać rady nadzorczej i komisji rewizyjnej. * Zatrudnienie na stanowisku osoby wymienionej w art. 214 powoduje automatyczne wygaśnięcie prawa do pełnienia funkcji przez tę osobę. - Rada nadzorcza (komisja rewizyjna) musi składać się przynajmniej z trzech członków. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. - Powołanie rady nadzorczej i komisji rewizyjnej leży w kompetencji wspólników. Mogą oni na zgromadzeniu wspólników lub poza zgromadzeniem powołać radę nadzorczą (komisję rewizyjną). Wspólnicy mogą w umowie spółki zrzec się tego prawa i powierzyć powołanie tych organów innym osobom. * Powierzenie powołania rady nadzorczej nie może być przekazane: 1) zarządowi i poszczególnym jego członkom 2) prokurentowi 3) likwidatorowi 4) osobom, które mają być poddane nadzorowi - Odwołanie rady nadzorczej i komisji rewizyjnej może się odbyć według reguł określonych w umowie spółki. Organy te mogą być odwołane przez wspólników. Uchwała wspólników może zapaść na zgromadzeniu wspólników, jak również poza zgromadzeniem. - Członkowie tych organów mogą być odwołani w każdej chwili. Jednakże powołanie następuje na okres kadencji tj. określonego w umowie spółki okresu pełnienia tej funkcji. Kadencja rozpoczyna się albo dzień po wyborze, albo też od dnia wskazanego przy powołaniu. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandaty członków rady nadzorczej i komisji rewizyjnej wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie za pełny rok obrotowy pełnienia funkcji. W 74
przypadku powołania członków rady nadzorczej i komisji rewizyjnej na okres dłuższy niż rok, ich mandaty wygasają z dniem odbycie zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji. - W przypadku istnienia komisji rewizyjnej, rada nadzorcza jest organem powołanym do realizowania wyłącznie funkcji nadzorczej. W przeciwnym razie do jej kompetencji należy nadzór i kontrola. * Nadzór – uprawnienie do podjęcia działań wobec kontrolowanego * Kontrola – uprawnienie do wglądu w czyjąś działalność oraz żądanie informacji i wyjaśnień. - Rada nadzorcza powołana jest do stałego nadzoru ( i ewentualnie kontroli). * Przykładowy zakres kompetencji rady nadzorczej (KSH): 1) stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności 2) ocena sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy 3) ocena wniosków zarządu co do podziału zysku i pokrycia strat 4) składanie zgromadzeniu wspólników dorocznego sprawozdania na piśmie z wyników oceny, określonych w punktach poprzednich. * Umowa spółki może przekazać do kompetencji rady niektóre czynności mające wpływ na prowadzenie spraw i wpływające na reprezentacje, a w pewnych sytuacjach może ona reprezentować spółkę w umowach z członkami zarządu. * Kompetencje te mogą być rozszerzone, ale nie mogą być zawężone. * Możliwe jest rozszerzenie uprawnień w umowie spółki na: 1) udzielanie zgody na dokonanie niektórych czynności w umowie spółki 2) prawo zawieszenia w czynnościach poszczególnych członków zarządu lub całego zarządu - Rada nadzorcza nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki. - Istotną kompetencją rady nadzorczej ( nie dotyczy to komisji rewizyjnej) jest uprawnienie do reprezentowania spółki w umowach i sporach z członkami jej zarządu (in corpore).[ konieczność kolegialnego działania rady] - Komisja rewizyjna może być ustanowiona obok rady nadzorczej albo samodzielnie. Jeżeli jest ustanowiona tylko komisja rewizyjna, to umowa spółki może powierzyć jej stały nadzór nad działalnością spółki. * Funkcje komisji rewizyjnej realizują się po upływie roku obrotowego. * Funkcje komisji rewizyjnej: 1) ocena sprawozdań zarządu z działalności spółek oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy 2) ocena wniosków zarządu co do podziału zysku lub pokrycia straty 3) składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny * Kompetencje komisji od rady różnią się tym, że komisja nie ma uprawnień do stałego nadzoru nad działalnością spółki. * Zakres tych czynności może być rozszerzony, ale tylko wówczas, gdy nie jest powoływana rada nadzorcza i umowa spółki tak stanowi. - Rada nadzorcza realizuje swoje uprawnienia nadzoru w ten sposób, że może przeglądać każdy dział czynności spółki, żądać od zarządu i pracowników spółki sprawozdań i wyjaśnień , a także dokonywać rewizji majątku oraz sprawdzać księgi i dokumenty. Działalność ta może być realizowana kolegialnie przez radę albo też prawo nadzoru może być wykonywane indywidualnie przez każdego członka rady. * Następnie wnioski rady nadzorczej formułowane mogą być w postaci uchwał. Prawo indywidualnego nadzoru członków rady może być wyłączone tylko wtedy, gdy umowa spółki tak stanowi. - Kompetencja komisji rewizyjnej „trybem i zakresem” powinna być realizowana analogicznie do czynności rady nadzorczej. * Komisja rewizyjna powinna z wyników swojego badania złożyć sprawozdanie zgromadzeniu wspólników na piśmie. - Jeżeli nawet nadzór i kontrola wykonywane są indywidualnie, następstwem tych działań powinno być przekazanie wniosków z prac indywidualnych i grupowych radzie nadzorczej In corpore. Rada nadzorcza i komisja rewizyjna mogą dojść do wniosku, że stosowne ustalenia należy poddać głosowaniu na posiedzeniu tych organów. Uchwały mogą być podejmowane tylko wówczas, gdy wszyscy członkowie zostali zaproszeni na posiedzenie. Zaproszenie może mieć różną formę, ważne jest jednak, aby istniał dowód zawiadomienia członków tych organów. * Uchwały tych organów zapadają bezwzględną większością głosów. - Rada nadzorcza podejmuje uchwały, jeżeli na posiedzeniu jest obecna co najmniej połowa jej członków, a wszyscy jej członkowie zostali zaproszeni. Wprowadzono możliwość nieosobistego podejmowania uchwał. - Członek rady nadzorczej i komisji rewizyjnej odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną przez działalność sprzeczną z prawem lub postanowieniami umowy spółki. 3. Zgromadzenie wspólników - Wszyscy wspólnicy ( lub ich przedstawiciele) tworzą najwyższy organ w spółce jakim jest zgromadzenie wspólników. Udział w tym organie nie jest obowiązkowy i może być realizowany przez pełnomocników. Pełnomocnictwo do głosowania powinno być udzielone na piśmie pod rygorem nieważności i dołączone do księgi protokołów. Członek zarządu i pracownik spółki nie mogą być pełnomocnikami na zgromadzeniu wspólników. - W sp. z o.o. uchwały wspólników mogą zapadać na zgromadzeniu wspólników i poza zgromadzeniem. 75
- W sp. z o.o. możliwe jest podejmowanie uchwał przez wspólników nie w charakterze organu, ale w postaci oświadczeń woli wspólników poza organem, są one wiążące dla zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i wspólników. - Bez odbycia zgromadzenia mogą być podjęte uchwały, gdy wszyscy wspólnicy: 1) wyrażają na piśmie zgodę na postanowienie, które ma być powzięte ( tzw. kurenda, tj. podjęcie uchwały w formie pisemnej, dotyczącej konkretnego postanowienia) 2) wyrażają zgodę na pisemne głosowanie ( jednomyślna zgoda na głosowanie na piśmie) - Cechy zgromadzenia wspólników jako organu sp. z o.o. : 1) zgromadzenie wspólników jest organem uchwałodawczym, który realizuje część obowiązków z zakresu prowadzenia spraw spółki, ale nie ma kompetencji do reprezentacji 2) zgromadzenie wspólników odbywać się musi w określonym miejscu, tj. w siedzibie spółki, chyba że umowa spółki wskazuje inne miejsce, oraz w określonym czasie wynikającym z zaproszenia do odbycia zgromadzenia 3) zgromadzenia wspólników podejmuje uchwały większością głosów, chyba że zastrzeżono jednomyślność przy podejmowaniu uchwał 4) zgromadzenie wspólników podejmuje uchwały bez względu na liczbę uczestników zgromadzenia ( co do zasady), chyba że umowa spółki stanowi inaczej 5) zgromadzenie wspólników odbywa się, jeżeli wspólnicy zostali zaproszeni listem poleconym lub pocztą kurierską za pisemnym potwierdzeniem odbioru 6) zgromadzenie wspólników musi odbyć się co najmniej raz w roku 7) uchwały zgromadzenia wspólników ( jak i uchwały wspólników) mogą być zaskarżone w trybie powództwa o uchylenie, jak również można żądać stwierdzenia ich nieważności. - Zwyczajne zgromadzenie wspólników może odbyć się w następstwie właściwego zawiadomienia, ale i kiedy cały kapitał zakładowy jest reprezentowany na zgromadzeniu, a nikt z nie wniósł sprzeciwu ani co do odbycia zgromadzenia, ani postawienia poszczególnych spraw na porządku obrad. * Jeżeli gromadzenie odbywa się w ciągu 6 miesięcy od końca roku obrotowego i przedmiotem jego posiedzenia są: 1) rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy 2) podjęcie uchwały o podziale zysku lub pokryciu straty ( jeżeli umowa spółki nie wyłącza tych spraw spod zgromadzenia wspólników) 3) udzielenie władzom spółki tj. zarządowi , radzie nadzorczej, komisji rewizyjnej absolutorium z wykonania przez nie obowiązków - to mamy do czynienia ze zwykłym zgromadzeniem wspólników. W tych sprawach wyłączone jest głosowanie na piśmie. - Nadzwyczajne zgromadzenia wspólników to te wszystkie, które nie maja cech zwyczajności. Dotyczą często bieżących, zwykłych spraw. Jeżeli w wymienionych uprzednio sprawach wymagana jest uchwała wspólników, a nie dotyczy to spraw określonych w art. 231 § 2, należy zwołać nadzwyczajne zgromadzenie wspólników. - Prawo zwoływania zgromadzenia wspólników ma: 1) zarząd - taka jest zasada 2) rada nadzorcza i komisja rewizyjna 3) inne osoby wskazane w umowie spółki 4) wspólnicy, jeżeli upoważni ich do tego sąd * Rada nadzorcza i komisja rewizyjna maja prawo do zwołania zwyczajnego zgromadzenia, jeżeli zarząd nie zwoła zgromadzenia w czasie ustalonym, oraz nadzwyczajnego zgromadzenia, ilekroć za zwołanie tego zgromadzenia uznają za wskazane , a zarząd nie zwoła zgromadzenia w ciągu 2 tygodni od zgłoszenia odpowiedniego żądania przez radę nadzorczą lub komisję rewizyjną. * Wspólnicy mają prawo żądania zwołania zgromadzenia, które to żądanie musi być skierowane do zarządu. Wspólnicy lub wspólnik reprezentujący co najmniej 1/10 część kapitału zakładowego mogą domagać się zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników. Umowa spółki może przewidywać inny pułap. * Jeżeli w ciągu 2 tygodni od przedstawienia żądania zarządowi (musi być przedłożone na piśmie na miesiąc przed proponowanym terminem zgromadzenia) nadzwyczajne zgromadzenie nie będzie zwołane, sąd rejestrowy może, pod wezwaniem zarządu do złożenia oświadczenia , upoważnić do zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników występujących z tym żądaniem. Sąd wyznaczy przewodniczącego tego zgromadzenia. - Prawo zwołania zgromadzenia należy odróżnić od prawa żądania zwołania. * Żądać zwołania zgromadzenia mogą: 1) wspólnicy reprezentujący co najmniej 10 % kapitału zakładowego 2) wspólnicy reprezentujący mniej niż 10% kapitału zakładowego, jeżeli umowa spółki tak stanowi 3) inne osoby, jeżeli umowa spółki tak stanowi - Zwoływanie zgromadzeń odbywa się za pomocą: 1) listów poleconych ( wysłanych przynajmniej na 2 tygodnie przed terminem zgromadzenia) 2) poczty kurierskiej * 3) poczty elektronicznej, jeżeli wspólnik uprzednio wyraził na to pisemną zgodę podając adres, na który zawiadomienie powinno być wysłane 76
- W zaproszeniu na zgromadzenia wspólników należy podać szczegółowy porządek obrad oraz określić dzień, godzinę i miejsce zebrania. Miejsce to powinno się znajdować na obszarze RP. * Porządek obrad musi być uzupełniony dokładnym określeniem propozycji zmian umowy spółki, jeżeli taka zmiana ma nastąpić. W przedmiotach nieobjętych porządkiem obrad uchwały podjąć nie można. * Do porządku obrad można wnosić nowe sprawy tylko gdy na zgromadzeniu reprezentowany jest cały kapitał zakładowy bezpośrednio lub przez pełnomocników, a nikt z obecnych nie wniósł sprzeciwu co do podjęcia uchwały. * Uchwały, które mogą być rozpatrywane pomimo nieumieszczenia ich w porządku obrad: 1) wniosek o zwołanie nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników 2) wniosek o charakterze porządkowym - Uchwały mogą być podejmowane samodzielnie przez wspólnika lub przez jego pełnomocnika. Wspólnik posiadający określony pakiet głosów nie może głosować jednocześnie za i przeciw uchwale Pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie pod rygorem nieważności i dołączone do księgi protokołów. - Prawo wspólników do głosowania osobiście czy przez pełnomocników jest wyłączone gdy uchwała dotyczy: 1) odpowiedzialności wobec spółki z jakiegokolwiek tytułu 2) udzielania absolutorium 3) zwolnienia z zobowiązania wobec spółki 4) dotyczących sporu pomiędzy nimi a spółką - Pełnomocnikiem na zgromadzeniu wspólników nie może być członek zarządu i pracownik spółki. - Zgromadzenie wspólników jest ważne bez względu na liczbę reprezentowanych na nim udziałów. - Na zgromadzeniu wspólników głosuje się udziałami. * Na każdy udział o równej wartości nominalnej przypada jeden głos, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, na każde 10 zł wartości nominalnej udziału o nierównej wysokości przypada jeden głos. * Każdy wspólnik musi posiadać przynajmniej jeden głos * Uprzywilejowanie może wynosić maksymalnie 3 głosy na udział - Zasadą jest, że uchwały zapadają bezwzględną większością głosów oddanych. * Większość kwalifikowana jest przewidziana dla uchwał: 1) co do zmiany umowy spółki 2) w sprawie rozwiązania spółki 3) w sprawie rozwiązania spółek 4) w sprawie zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, które zapadają większością 2/3 głosów oddanych * Uchwała dotycząca istotnej zmiany przedmiotu działalności spółki wymaga większości ¾ głosów * W przypadku, gdy uchwała wprowadza zmiany umowy spółki, w których zwiększone zostały świadczenia wspólników lub zmniejszone ich prawa udziałowe bądź przyznane osobiści poszczególnym wspólnikom, wymagana jest zgoda wszystkich wspólników, których dotyczą. * Jeżeli mamy nieparzystą liczbę głosów, należy zaokrąglić ułamek w „górę” do osiągnięcia pełnej liczby naturalnej. - Zasady głosowania na zgromadzeniu wspólników określa umowa spółki. Jeżeli umowa nie rozstrzyga kwestii kworum, zgromadzenie wspólników jest ważne bez względu na kworum. - Głosowanie jest jawne. * Tajne głosowanie musi się odbyć: 1) przy wyborach 2) nad wnioskami o pociągnięcie do odpowiedzialności lub odwołanie członków organów spółki lub likwidatorów 3) w sprawach osobowych 4) na żądanie choćby jednego z obecnych lub reprezentowanych na zgromadzeniu wspólników 5) w przypadkach określonych w umowie spółki - Jeżeli uchwały nie zostały podjęte prawidłowo istnieje tryb ich wzruszalności albo stwierdzenie ich nieważności. - Jeżeli uchwała wspólników jest sprzeczna z umową spółki bądź dobrymi obyczajami i jednocześnie godzi w interesy spółki lub ma na celu pokrzywdzenie wspólnika, może być zaskarżona w drodze wytoczonego przeciwko spółce powództwa o jej uchylenie. * Wniesienie powództwa o uchylenie uchwały może mieć miejsce w terminie miesiąca od otrzymania wiadomości o uchwale, nie później jednak niż w terminie 6 miesięcy od dnia powzięcia uchwały. Jeżeli uchwała jest zaskarżona, to jednak nie powoduje wstrzymania postępowania rejestrowego, gdy takim jest objęte podejmowanie uchwał. Sąd rejestrowy może jednak zawiesić postępowanie po przeprowadzeniu rozprawy. Zawieszenie trwa do czasu wydania wyroku w sprawie o uchylenie uchwały. * Legitymowani do wytoczenia powództwa o uchylenie uchwały: 1) zarząd, rada nadzorcza, komisja rewizyjna oraz poszczególni członkowie tych organów. Członek zarządu traci legitymację, gdy przystał pełnić swoją funkcję. Syndyk masy upadłości wspólnika nie jest podmiotem legitymowanym do wniesienia powództwa. 2) wspólnik, który jest obecny na zgromadzeniu, a chce zaskarżyć uchwałę, musi głosować przeciwko uchwale, a 77
po jej powzięciu zażądać zaprotokołowania sprzeciwu. W przypadku, gdy wspólnik jest nieobecny na posiedzeniu, a zastępowany jest przez pełnomocnika, przejmuje on prawo działania w imieniu wspólnika. 3) wspólnicy, którzy zostali bezzasadnie niedopuszczeni do udziału w zgromadzeniu wspólników Tylko ci, którzy nie byli obecni na zgromadzeniu w przypadku wadliwego zwołania zgromadzenia wspólników lub też powzięto uchwale w sprawie nieobjętej porządkiem obrad. Zaskarżyć uchwałę może wspólnik, którego pominięto przy głosowaniu lub który nie zgodził się na głosowanie pisemne, albo tez który głosował przeciwko uchwale i po otrzymaniu wiadomości o uchwale w terminie 2 tygodni zgłosił sprzeciw. * Wyrok w sprawie uchylenia uchwały ma charakter konstytutywny i wywiera skutek ex tunc. Uchylenie uchwały nie ma skutku wobec osób trzecich działających w dobrej wierze. - Powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały jest szczególnym rodzajem powództwa o ustalenie. Gdy uchwała jest sprzeczna z ustawą – jest z mocy prawa bezwzględnie nieważna. Nie jest dopuszczalne stosowanie art. 189 KPC, czyli powództwa o ustalenie. * Prawo wniesienia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały przysługuje w terminie 6 miesięcy od dnia otrzymania wiadomości o uchwale, nie później niż z upływem 3 lat od dnia powzięcia uchwały. Zaskarżenie uchwały nie wstrzymuje postępowania rejestrowego. Sąd rejestrowy może zawiesić postępowanie po przeprowadzeniu rozprawy. * Legitymowani są ci sami co w przypadku uchylenia uchwały. * Wyrok stwierdzający nieważność uchwały ma charakter deklaratoryjny. - W przypadkach obu powództw sądem właściwym jest sąd gospodarczy. Prawomocny wyrok zarząd zgłasza w terminie 7 dni sadowi rejestrowemu. Pozwana spółkę reprezentuje zarząd, jeżeli na mocy uchwały wspólników nie został ustalony w tym celu odrębny pełnomocnik. * Jeżeli zarząd nie może działać za spółkę, a brak jest uchwały wspólników o ustanowieniu pełnomocnika, sąd właściwy do rozstrzygnięcia powództwa wyznacza kuratora.
9. Rozwiązanie spółki i jej likwidacja: - Rozwiązanie spółki sensu stricte polega na zakończeniu jej bytu prawnego po przeprowadzeniu postępowania likwidacyjnego (lub postępowania upadłościowego zakończonego ogłoszeniem upadłości) - Rozwiązanie spółki powodują określone w tych przepisach przyczyny. Rozwiązanie takie nie następuje samoistnie, ale tylko po przeprowadzeniu postępowania likwidacyjnego. - Rozwiązanie spółki może nastąpić, gdy: 1) zachodzą przyczyny przewidziane w umowie spółki 2) podjęta została uchwała zgromadzenia wspólników o rozwiązaniu spółki ( stwierdzona protokołem notarialnym pod rygorem nieważności) 3) podjęto uchwałę o przeniesieniu siedziby spółki za granicę ( stwierdzoną protokołem notarialnym pod rygorem nieważności) 4) ogłoszono upadłość spółki 5) zajdą inne przewidziane prawem przyczyny * O rozwiązaniu może również orzec sad z urzędu , jeżeli po zarejestrowaniu spółki wystąpią poważne braki. - Sąd może wyrokiem orzec rozwiązanie spółki. Jeżeli: 1) wspólnik albo członek organów spółki wystąpi z żądaniem rozwiązania spółki, jeżeli osiągnięcie celu spółki stanie się niemożliwe albo zaszły inne ważne przyczyny wywołane stosunkami spółki 2) działalność spółki naruszająca prawo zagraża interesowi publicznemu – na żądanie oznaczonego w odrębnej ustawie organu państwowego - Spółka może być rozwiązana dopiero po przeprowadzeniu likwidacji, z chwilą wykreślenia spółki z rejestru. - Procedura likwidacyjna nie jest stosowana w sytuacji ogłoszenia upadłości. Zamiast postępowania likwidacyjnego toczy sie postępowanie upadłościowe. - Spółka – mając osobowość prawną - działa w okresie likwidacji. Osobowość prawna jest realizowana specyficznie, gdyż zakres realizowanych zdolności do czynności prawnych wynika z celu likwidacji i z przepisów szczególnych zmieniających zasady funkcjonowania spółki. - Celem spółki w likwidacji jest zakończenie bieżących interesów spółki, ściągnięcie wierzytelności, wypełnienie zobowiązań, spieniężenie majątku spółki i ewentualny podział między wspólników. * Będący organem zarząd jest zastępowany przez likwidatora, który jest przedstawicielem ustawowym. - Spółka prowadzi swoją działalność pod dotychczasową firmą uzupełnioną dodatkiem „ w likwidacji”, która to zmiana musi być zarejestrowana. W okresie likwidacji nie można wypłacać wspólnikom zysku, nawet częściowo, ani dokonywać podziału majątku przed spłaceniem wszystkich zobowiązań , a dopłaty mogą być uchwalone tylko za zgodą wszystkich wspólników. * Spośród organów spółki w czasie likwidacji normalnie działa zgromadzenie wspólników i ewentualnie organy nadzorcze. Funkcje zarządu natomiast przejmują likwidatorzy. * Zasadą jest, że likwidatorami są członkowie ostatniego zarządu, chyba że umowa spółki lub uchwała wspólników zawiera postanowienia odmienne. * Jeżeli o rozwiązaniu spółki orzeka sąd, może on zarazem ustanowić likwidatorów. 78
* Odwołanie likwidatorów, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, może nastąpić na podstawie uchwały wspólników. Jednak z ważnych powodów, na wniosek osób zainteresowanych sąd może odwołać likwidatorów i ustanowić innych. * Likwidatorów ustanowionych przez sąd tylko sąd może odwołać. - Zakres praw i obowiązków likwidatorów określają przepisy przewidziane dla zarządu sp. z o.o. W stosunkach wewnętrznych likwidatorzy są obowiązani stosować się do uchwał wspólników, natomiast likwidatorzy ustanowieni przez sąd muszą podporządkować się jednomyślnym uchwałom wspólników oraz osób, które spowodowały ich powołanie. - Likwidatorzy mają prawo reprezentowania spółki w zakresie określonym w przepisach likwidacyjnych. - Nie można w okresie likwidacji ustanowić prokury, a ustanowiona wcześniej wygasa. - Do podstawowych obowiązków likwidatorów należy: 1) zgłoszenie do rejestru otwarcia likwidacji, imion i nazwisk likwidatorów, sposobu reprezentowania spółki przez likwidatorów i zmian w tym zakresie 2) sporządzenie bilansu otwarcia likwidacji, który musi być przedłożony zgromadzeniu wspólników do zatwierdzenia 3) ogłoszenie otwarcia likwidacji w Monitorze Sądowym i Gospodarczym 4) zakończenie wszelkich interesów bieżących spółki 5) ściągnięcie wierzytelności 6) upłynnienie majątku, tj. spieniężenie wszelkich aktywów 7) wypełnienie zobowiązań 8) podział pozostałego majątku między wspólników 9) zwołanie zgromadzenia wspólników w celu zatwierdzenia ostatecznych rachunków 10) ogłoszenie sprawozdania likwidacyjnego i złożenie go do sądu
10. Zgłoszenie wniosku o wykreślenie spółki z rejestru: - Jeżeli w wyniku ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym zgłoszą się wierzyciele, należy ich spłacić lub zabezpieczyć. Jeżeli jednak istnieją wierzyciele spółki znani jej albo tacy, którzy nie zgłosili się lub których wierzytelności nie są jeszcze płatne lub sporne, należy kwotę potrzebna do zaspokojenia lub zabezpieczenia złożyć do depozytu sądowego. - Podziały po pokryciu zobowiązań majątek jest dzielony miedzy wspólników. Podział majątku może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwaniu wierzycieli. Majątek jest dzielony pomiędzy wspólników w stosunku do ich udziałów, chyba ze umowa spółki określa inne zasady jego podziału. - Likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną lub postanowieniami spółki. - Po zatwierdzeniu przez zgromadzenie wspólników sprawozdania likwidacyjnego i po zakończeniu postępowania likwidacyjnego, likwidatorzy powinni zwołać zgromadzenia wspólników w celu złożenia sprawozdania likwidacyjnego i ostatecznego zatwierdzenia rachunków. Następnie likwidatorzy zgłaszają sprawozdanie sądowi rejestrowemu z wnioskiem o wykreślenie spółki z rejestru. - Z chwilą wykreślenia z rejestru spółka traci swój byt prawny. IX SPÓŁKA AKCYJANA - Elementy osobowe w s. a. : * przypisanie do osoby akcjonariusza osobistych uprawnień art. 354 * prawo do informacji przysługujące akcjonariuszowi - Podobieństwo do sp. z o.o.: * Obie spółki są osobami prawnymi działającymi w oparciu o kapitał, działają one przez organy, których zasady działania są zbliżone, obowiązują w nich podobne zasady odpowiedzialności członków organów spółki. - Różnice do sp. z o.o.: * Odmienny jest charakter praw udziałowych, bowiem udział w spółce akcyjnej jest inkorporowany w akcji lub świadectwie użytkowym, które są papierami wartościowymi. * Kapitał zakładowy w s.a. musi wynosić minimum 500 000 * Możliwe jest przyjęcie istnienia w spółce tylko akcji na okaziciela. 1. Powstanie spółki: - Zawiązać s. a. może jedna lub więcej osób, z tym że nie może być ona zawiązana przez jednoosobową sp. z o.o. W konsekwencji możliwe jest istnienie spółek akcyjnych jednoosobowych z wyłącznym udziałem jednoosobowej sp. z o.o., ale w następstwie wtórnego niezałożycielskiego połączenia w jednym podmiocie wszystkich akcji. - Utworzenie s. a. jest pewnym procesem, na który składa się wiele czynności zarówno faktycznych jak i prawnych: 1) zawiązanie spółki, w tym podpisanie statutu przez założycieli 2) wniesienie przez akcjonariuszy wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego oraz wniesienie agio 3) ustanowienie zarządu i rady nadzorczej 4) wpis do rejestru 79
- Podpisanie statutu: * warunek utworzenia spółki * jako zbiór norm jest podstawa funkcjonowania S.A. Można go uznać za wielostronną czynność prawną założycieli. - Umowa założycielska obejmuje statut i oświadczenia woli (zgoda na zawiązanie S.A. i brzmienie statutu oraz na objecie akcji przez założycieli, odrębnie lub z osobami trzecimi – mogą być wyrażone w jednym lub kilku aktach notarialnych). - Statut powinien mieć formę aktu notarialnego pod rygorem bezwzględnej nieważności czynności prawnej. Może być podpisany przez pełnomocnika, ale pełnomocnictwo powinno mieć formę aktu notarialnego. Podpisują go wszyscy założyciele ( co najmniej jeden). Po utworzeniu spółki następuje oddzielenie funkcji założyciela i akcjonariusza. Jeżeli założyciele nie obejmują akcji, to ich prawa ograniczają się do uprawnień wynikających ze świadectw założycielskich – jeżeli przewiduje je statut. - Obligatoryjne składniki treści statutu – określenie: 1) firmy i siedziby spółki 2) przedmiotu działalności spółki 3) czasu trwania spółki, jeżeli jest on oznaczony 4) wysokości kapitału zakładowego oraz kwoty wpłacanej przed zarejestrowaniem na pokrycie kapitału zakładowego 5) wartości nominalnej akcji i ich liczby ze wskazaniem , czy akcje są imienne czy na okaziciela 6) liczby akcji poszczególnych rodzajów i związanych z nimi uprawnień, jeżeli maja być wprowadzone akcje różnych rodzajów 7) nazwisk i imion albo firm ( nazw) założycieli 8) liczby członków i rady nadzorczej albo co najmniej minimalnej lub maksymalnej liczby członków tych organów oraz podmiotu uprawnionego do ustalania składu zarządu lub rady nadzorczej 9) pisma do ogłoszeń, jeżeli spółki zamierza dokonywać ogłoszeń również poza Monitorem Sądowym i Gospodarczym - Dodatkowo zastrzeżone pod rygorem bezskuteczności wobec spółki, statut spółki akcyjnej może zawierać postanowienia dotyczące: 1) liczby i rodzajów tytułów uczestnictwa w zysku lub w podziale majątku spółki oraz związanych z nimi praw 2) wszelkich związanych z akcjami obowiązków świadczenia na rzecz spółki, poza obowiązkiem wpłacania należności na akcje 3) warunków i sposobu umorzenia akcji 4) ograniczeń zbywalności akcji 5) uprawnień osobistych przyznanych akcjonariuszom 6) co najmniej przybliżonej wielkości wszystkich kosztów poniesionych lub obciążających spółkę w związku z jej utworzeniem - Statut może przewidywać dodatkowe postanowienia, chyba że z ustawy wynika, że przewiduje ona wyczerpujące uregulowanie albo dodatkowe postanowienie statutu jest sprzeczne z naturą S.A. lub dobrymi obyczajami. Jeżeli ustawa na to zezwala to statut może zawierać postanowienia odmienne niż przewiduje ustawa. - Firma S.A. może być obrana dowolnie, byleby zawierała dodatek „spółka akcyjna”. * Korpus firmy może być rzeczowy, fantazyjny, kombinowany, osobowy. * Nazwiska osób nie mogą być umieszczane w firmie bez ich zgody lub zgody ich spadkobierców. * Musi być przestrzegana zasada prawdziwości i wyłączności. * Możliwe jest używanie skrótu S.A. * Nie ma przeszkód, aby korpus miał brzmienie obcojęzyczne. - Siedzibą spółki jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. Statut może określić inne miejsce, byleby w granicach RP. * Siedziba spółki decyduje m. in. o właściwości sądu. - Przedmiot działalności spółki należy odróżnić od przedsiębiorstwa spółki. * Dopuszczając tworzenie spółki akcyjnej pozwala sie na jej istnienie bez prowadzenia przedsiębiorstwa. W takim przypadku mamy do czynienia ze spółką akcyjną non profit, a jeżeli podejmie działalność gospodarczą, spółką non for profit, która będzie przeznaczała zyski tylko na rozwój spółki czy cele niegospodarcze. * Możliwe jest także prowadzenie działalności gospodarczej, co pozwala na przyjęcie, że spółka jest przedsiębiorcą. * Przez KrRejSU traktowana jest zawsze jako przedsiębiorca. * Wykroczenie poza zakres przedmiotu działalności spółki nie wpływa na ważność czynności prawnych dokonywanych przez spółkę. * Przedmiot działalności spółki powinien być określony wg Polskiej Klasyfikacji Działalności. - Jeżeli czas trwania spółki jest ograniczony, należy zaznaczyć to w statucie spółki. - Wysokość kapitału zakładowego musi wynosić co najmniej 500 000 zł. Może być on zebrany w wyniku objęcia akcji przez założycieli lub założycieli i osoby trzecie. * Należy określić, z jakich wkładów kapitał zakładowy jest tworzony oraz liczbę i wartość akcji otrzymanych za wnoszone do spółki wkłady. * Powinno się również dodatkowo określić jakie akcje są przyznane, czy SA to akcje na okaziciela czy imienne. * Ponadto powinno się wskazać akcje innego rodzaju z określeniem przywiązanych do nich uprawnień. 80
- Utworzenie spółki polega na zawarciu złożonych umów założycielskich. * Czynności prawne dokonywane w ramach procesu tworzenia spółki prowadzą bezpośrednio do utworzenia spółki w organizacji. * W fazie tworzenia S.A. możemy wyróżnić: 1) etap między uchwaleniem statutu przez założycieli a złożeniem oświadczenia woli o zgodzie na zawiązanie spółki, brzmienie statutu i objęcie akcji 2) etap między złożeniem oświadczeń a objęciem akcji 3) etap miedzy objęciem wszystkich akcji a wpisem do rejestru. * Ze spółką w organizacji mamy do czynienia od chwili objęcia wszystkich akcji albo złożeniem przez zarząd oświadczenia w trybie art. 310 § 2 KSH. - Zawiązanie spółki jest elementem umowy założycielskiej, która jest zawierana w jednym lub kilku aktach notarialnych. * Składają się na nią ( też na jednostronne oświadczenie wspólnika spółki jednoosobowej) : a) statut b) oświadczenie woli o zgodzie na zawiązanie spółki c) brzmienie statutu d) objęcie akcji - W aktach wyrażających zgodę na zawarcie spółki, brzmienie statutu, objecie akcji należy wyznaczyć w szczególności osoby obejmujące akcje, liczbę, rodzaj akcji objętych przez każdą z nich, wartość nominalną i cenę emisyjną akcji oraz terminy wpłat. Należy również stwierdzić dokonanie wyboru pierwszych organów spółki. Nazwisk i imion osób, które SA powołane do pierwszych organów, nie umieszcza się w statucie. Spółka jest już zawiązana, gdy możemy ja uznać za spółkę w organizacji. Nastąpi to jednak dopiero od momentu objęcia wszystkich akcji. Objecie akcji wiąże się z wniesieniem przez akcjonariuszy wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego. - Kapitał zakładowy może być zebrany przez założycieli swoim własnym staraniem , jak i z udziałem osób trzecich. Skład akcjonariuszy na etapie tworzenia spółki ustalony zostaje krąg założycieli. Kapitał zakładowy może być utworzony przez wniesienie do spółki wkładów pieniężnych , aportów albo z wykorzystaniem obu typów wkładów. * Obejmowanie akcji za wkłady pieniężne i niepieniężne. Należy przez to rozumieć zobowiązanie się osób starających sie o status akcjonariusza do przekazania na rzecz spółki pieniędzy lub aportów w wartości, która odpowiada ustalonej w statucie kwocie kapitału zakładowego. * W zamian za wniesione do spółki wkłady, akcjonariusze otrzymują przydzielone przez spółkę akcje. * Pokrycie kapitału zakładowego wkładami pieniężnymi nie musi wystąpić przed rejestracją spółki. (odwrotnie w sp. z o.o.) - Akcje nie powinny być obejmowane poniżej ich wartości nominalnej. Możliwe jest natomiast wniesienie agio (nadwyżka) przed zarejestrowaniem spółki i wniesienie na kapitał zapasowy. - Wkłady, nie zawsze muszą być wniesione w całości do momentu zarejestrowania spółki. Istotne jest natomiast, aby w złożonych oświadczeniach wspólnicy zobowiązali sie do objęcia akcji. * Wkłady pieniężne opłaca się przed zarejestrowaniem co najmniej w wysokości 25% ich wartości nominalnej. * Wkłady aportowe trzeba pokryć najpóźniej przed upływem roku od zarejestrowania spółki. * W przypadku, kiedy wkłady są niepieniężne lub pieniężne i niepieniężne , należy pokryć kapitał zakładowy w wysokości co najmniej 125 000 zł do momentu zarejestrowania. * W statucie lub uchwale należy określić terminy i zasady wnoszenia wkładów po zarejestrowaniu. Walne zgromadzenie może upoważnić zarząd do ustalenia terminów wpłat na akcje. Naruszenie ustalonych terminów powoduje iż akcjonariusz zostaje pozbawiony swoich praw udziałowych przez unieważnienie dokumentów akcji lub świadectw tymczasowych. - Minimalna wartość akcji to 1 gr. * W celu ułatwienia zebrania kapitału zakładowego statut może określić minimalną lub maksymalną a także minimalna i maksymalną wysokość kapitału zakładowego ( „widełkowe” określenie ). - Do zawiązania spółki potrzebne są złożone oświadczenia w formie aktu notarialnego, dokonywane przez zarząd. Oświadczenie takie zastępuje uchwałę wspólników. - Jeżeli przed wpisem do rejestru wnoszone SA wkłady niepieniężne albo spółka nabywa mienie lub dokonuje zapłaty wynagrodzenia za usługi świadczone przy jej powstaniu, założyciele sporządzają pisemne sprawozdanie, które powinno przedstawiać w szczególności: 1) przedmiot wkładów niepieniężnych oraz liczbę i rodzaj wydawanych w zamian za nie akcji i innych tytułów uczestnictwa w dochodach lub w podziale majątku spółki 2) mienie nabywane przed zarejestrowaniem spółki oraz wysokość i sposób zapłaty 3) usługi świadczone przy powstaniu spółki oraz wysokość i sposób wynagrodzenia 4) osoby, które wnoszą wkłady niepieniężne, zbywają spółce mienie lub otrzymują wynagrodzenie za usługi 5) zastosowaną metodę wyceny wkładów * W sprawozdaniu należy umotywować zamierzone transakcje, w tym także objęcie akcji za wkłady niepieniężne i wysokość przyznanego wynagrodzenie lub zapłaty, oraz dołączyć odpowiednie dokumenty w oryginale lub urzędowo poświadczonych odpisach.
81
* Jeżeli przedmiotem wkładu jest przedsiębiorstwo, do sprawozdania należy dołączyć sprawozdanie finansowe dotyczące tego przedsiębiorstwa za okres ostatnich 2 lat obrotowych. Można nie ujawniać mienia nabytego w zakresie zwykłych jego czynności. * Sprawozdanie założycieli należy poddać badaniu jednego lub kilku biegłych rewidentów w zakresie jego prawdziwości i rzetelności i celem wydania opinii, czy wartość wkładów niepieniężnych odpowiada co najmniej wartości nominalnej obejmowanych za nie akcji i czy wysokość przyznanej zapłaty jest uzasadniona. + Biegłego rewidenta wyznacza sąd rejestrowy, właściwy według siedziby spółki. + Sad rejestrowy wyznacza wynagrodzenie biegłego rewidenta i zatwierdza rachunek jego wydatków. + W przypadku różnicy zdań miedzy założycielami a biegłym rewidentem spór rozstrzyga sąd rejestrowy na wniosek założycieli. Na postanowienie sądu wydane w wyniku rozpatrzenia wniosku nie przysługuje środek odwoławczy. - Powołanie zarządu i rady nadzorczej następuje jeszcze przed wpisem do rejestru. * Zarząd ( jeśli nie został ustanowiony w tym celu specjalny pełnomocnik lub nie działają łącznie wszyscy założyciele) podejmuje czynności reprezentacyjne oraz zakresu prowadzenia spraw. * Jeżeli powołana zostanie rada nadzorcza, to może ona działać. * Spółka w organizacji nie musi posiadać rady nadzorczej i zarządu. * Do czasu ustanowienia zarządu spółki w organizacji może być reprezentowana przez wszystkich założycieli działających łącznie lub przez pełnomocnika ustanowionego jednomyślna uchwałą założycieli. * Osoby działające – w tym zarząd –ponoszą odpowiedzialność osobistą wobec spółki za zaciągnięte zobowiązania. Odpowiedzialność ta ustaje wobec spółki z chwilą zatwierdzenia ich czynności przez walne zgromadzenie. * W s. a. zniesiono organ- komisja rewizyjna. - Wpis do rejestru poprzedza się zgłoszeniem wniosku o wpis oraz dołącza się załączniki: 1) statut 2) akty notarialne o zawiązaniu spółki i objęciu akcji 3) oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wymagane statutem wpłaty na akcje oraz wkłady niepieniężne zostały dokonane zgodnie z prawem 4) potwierdzony przez bank lub dom maklerski dowód wpłaty na akcje , dokonanej na rachunek spółki w organizacji , w przypadku gdy statut przewiduje pokrycie kapitału zakładowego wkładami niepieniężnymi, po dokonaniu rejestracji należy dołączyć oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wniesienie tych wkładów do spółki jest zapewnione zgodnie z postanowieniami statutu przed upływem roku po zarejestrowaniu spółki 5) dokument stwierdzający ustanowienie organów spółki z wyszczególnieniem ich składu osobowego 6) zezwolenie na dowód zatwierdzenia statutu przez właściwy organ władzy publicznej, jeżeli są one wymagane do powstania spółki 7) oświadczenie ( o wysokości objętego kapitału zakładowego przy „widełkowym” określeniu wysokości), jeżeli zarząd złożył takie oświadczenie 8) listę członków zarządu wraz z adresami
2. Kapitał zakładowy: - Kapitał zakładowy, na który wnoszone są środki pieniężne i aporty, tworzy określony fundusz założycielski, będący sumą wnoszonych do spółki wkładów. - Przedmiotem wkładu do S.A. nie może być prawo niezbywalne lub świadczenie pracy bądź usług. - Pierwotny majątek spółki jest tworzony w oparciu o składniki majątkowe mające określoną wartość. Wpisywane są one po stronie czynnej (aktywa) w bilansie spółki. W następstwie wniesionych do spółki wkładów akcjonariusze otrzymują akcje w kapitale zakładowym. - Kapitał zakładowy jest określoną cyfrowo wartością pieniężną będącą sumą wartości nominalnych akcji (wkładów) wspólników w tym kapitale. * zapisywany jest po stronie biernej (pasywa) bilans spółki. * Stanowi on wielkość formalną, stanowiącą sumę akcji ( udziałów) w kapitale zakładowym. - Minimalna wartość kapitału zakładowego - 500 000 zł. Podwyższenie kapitału zakładowego - Jest szczególnym rodzajem zmiany statutu * Można wyróżnić: 1) zwykłe podwyższenie kapitału zakładowego 2) podwyższenie w oparciu o kapitał docelowy 3) warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego - Odbywa się poprzez: 1) emisja nowych akcji 2) podwyższenie wartości nominalnej dotychczasowych akcji 3) emisja nowych akcji połączona z podwyższeniem poziomu wartości akcji dotychczasowych - Emisja nowych akcji może odbyć się w drodze: 82
1) subskrypcji prywatnej: złożenie przez spółkę oferty indywidualnie oznaczonemu adresatowi i jej przyjęciu. Przyjęcie oferty musi się odbyć na piśmie pod rygorem nieważności. Objecie akcji nie może być uzależnione od warunku lub terminu 2) subskrypcji zamkniętej: zaoferowaniu akcji wyłącznie akcjonariuszom, którym służy pierwszeństwo objęcia akcji w podwyższonym kapitale zakładowym. Nie dochodzi do zmiany składu osobowego spółki. 3) subskrypcji otwartej: oferta jest skierowana do osób, którym nie służy prawo poboru; może dotyczyć akcjonariuszy bez prawa poboru, jak i osób trzecich * Podwyższenie kapitału zakładowego następuje z chwila jego zarejestrowania ( wyjątek stanowi warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego ) po całkowitym wpłaceniu co najmniej 9/10 dotychczasowego kapitału zakładowego. * Uchwała o podwyższonym kapitale zakładowym powinna być zgłoszona do sądu rejestrowego przez zarząd w ciągu 6 miesięcy od dnia jej powzięcia. - Podwyższenie ze środków własnych spółki * Określa się je mianem kapitalizacji rezerw, papierowym podwyższeniem kapitału zakładowego. * Jest to przepisanie środków finansowych wykazanych w bilansie spółki pod określoną pozycją kapitału zapasowego lub kapitałów rezerwowych utworzonych z zysku spółki na pozycję „kapitał zakładowy”. W ten sposób dochodzi do zwiększenia wartości kapitału zakładowego, natomiast zmniejszenia w pozycjach innych kapitałów. * Może to być zwiększenie liczby akcji, ich wartości nominalnej, zastosowanie obu technik łączne. * Nie dochodzi tu do zwiększenia majątku spółki, ale do wzmocnienia sytuacji akcjonariuszy, którzy będą mieli większą liczbę akcji lub akcje o większej wartości. * Środki te mogą pochodzić z kapitałów rezerwowych utworzonych z zysku. * Nowe akcje, jak również przyrost wartości akcji nie wymagają objęcia i są przydzielane akcjonariuszom w stosunku do ich udziałów w dotychczasowym kapitale zakładowym. * W przypadku przydzielenia akcji w tym trybie mamy do czynienia z tzw. akcjami gratisowymi, a jeżeli następuje podwyższenie wartości akcji z podwyżka gratisową. - Podwyższenie w oparciu o kapitał docelowy: * Konieczna jest zmiana statutu, która powinna się odbyć większością ¾ głosów w obecności akcjonariuszy reprezentujących co najmniej 50% kapitału zakładowego. W spółce publicznej wymagana jest reprezentacja 1/3 kapitału zakładowego. W przypadku braku kworum należy zwołać kolejne walne zgromadzenie, które może podjąć uchwałę większością ¾ głosów przy obecności co najmniej 1/3 kapitału zakładowego. W przypadku spółek publicznych w drugim terminie uchwały mogą być powzięte uchwały bez względu na kworum, jeżeli statut nie stanowi inaczej. * Na podstawie upoważnienia statutowego zarząd podejmuje czynności w zakresie podwyższenia. Zarząd jest upoważniony na maksymalny okres 3-letni do podejmowania uchwał w sprawie podwyższenia. * Poziom kapitału zakładowego może być podwyższony maksymalnie o ¾ kapitału zakładowego na dzień upoważnienia zarządu. Zarząd może podjąć uchwałę tylko wtedy, gdy akcje pokrywane SA wkładami pieniężnymi. Upoważnienie może dopuścić możliwość objęcia akcji za aporty. Upoważnienie zarządu może dopuszczać emitowanie warrantów subskrypcyjnych z terminem wykonania prawa zapisu upływającym nie później niż okres, na który zostało udzielone upoważnienie. + Warrant subskrypcyjny – emitowane przez spółkę papiery wartościowe imienne lub na okaziciela uprawniające ich posiadacza do zapisu lub objęcia akcji, z wyłączeniem prawa poboru normalnie przysługującego dotychczasowym akcjonariuszom. Zawiera bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie wystawcy ( spółka – emitent warrantu) do dostarczenia instrumentu bazowego (akcje spółki –emitenta) w celu dokonania przez uprawnionego z warrantu zapisu na akcje i następczego objęcia tych akcji. * Nie można podwyższać kapitału zakładowego w oparciu o kapitał docelowy, gdy odbywa się to ze środków własnych spółki. Zakazane jest wydawanie akcji uprzywilejowanych lub przyznawanie uprawnień osobistych indywidualnie oznaczonym akcjonariuszom. Uchwała zarządu podjęta w granicach statutowego upoważnienia musi mieć formę aktu notarialnego. - Warunkowe podwyższenie: * Celem może być pozyskanie środków na rozwój spółki doinwestowanej przez inwestorów z wykorzystaniem finansowania długiem przez emisję obligacji, warrantów subskrypcyjnych albo oddłużenie spółki przez konwersję wierzytelności. Może prowadzić również do obniżenia kosztów pozyskania kapitału zakładowego, eliminuje też ryzyko zaskarżenia akcji nowej emisji. * Odbywa się na podstawie uchwały walnego zgromadzenia. * Dojście do skutku warunkowego podwyższenia jest uzależnione od zdarzenia przyszłego i niepewnego, a polegającego na złożeniu spółce w określonym terminie oświadczeń o objęciu akcji przez osobę uprawnioną w trybie określonym ustawą i związanego z nim wydania dokumentu akcji. * Celem podwyższeni warunkowego może być tylko: 83
1) przyznanie praw do objęcia akcji przez obligatariuszy obligacji zamiennych lub obligacji z prawem pierwszeństwa Obligacje z prawem pierwszeństwa dają prawo do objęcia akcji nowej emisji. Obligacje zamienne dają prawo do objęcia akcji w podwyższonym kapitale zakładowym z jednoczesnym zaliczeniem obligacji na poczet wkładu za obejmowane przez obligatariusza akcje. Podwyższenie odbywa się pod warunkiem, że dojdzie do złożenia stosownych oświadczeń, wydana akcji i nastąpi podwyższenie kapitału zakładowego. 2) przyznanie praw do objęcia akcji pracownikom, członkom zarządu lub rady nadzorczej w zamian za wkłady niepieniężne stanowiące wierzytelności, jakie przysługują im z tytułu nabytych uprawnień do udziału w zysku spółki lub spółki zależnej Chodzi o konwersję wierzytelności wobec spółki z tytułu nabytych uprawnień do udziału w zysku spółki lub spółki zależnej. Odnosi się to do pracowników i organów spółki ( z wyłączeniem zgromadzenia wspólników) 3) przyznania praw do objęcia akcji przez posiadaczy warrantów subskrypcyjnych Warrant subskrypcyjny stanowi szczególną odmianę opcji, jako prawa pochodnego. Uprawniony z warrantu będzie miał prawo nabywać od spółki ( wystawcy warrantu) akcje jej przyszłych emisji po z góry określonej cenie. * Podwyższony kapitał zakładowy nie może przekroczyć dwukrotności kapitału zakładowego w dniu podejmowania uchwały o podwyższeniu warunkowym. * Objęcie akcji dokonywane jest w drodze pisemnej na specjalnych formularzach: po jednym na subskrybenta i dla spółki. Jeżeli w oświadczeniu subskrybenta nie ma wszystkich danych to jest ono nieważne. Po zarejestrowaniu uchwały o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego zarząd ma obowiązek wydać dokumenty akcji osobom uprawnionym zgodnie z ustaleniami przyjętymi w uchwale. Dokumenty akcji mogą być wydawane tylko tym akcjonariuszom, którzy wnieśli wkłady lub w całości je opłacili. Naruszenie zasad wydawania akcji powoduje, iż są one nieważne. * Do istoty warunkowego podwyższenia należy to, że nie jest potrzebna rejestracja podwyższenia. * Następuje nabycie praw z akcji i podwyższenie kapitału zakładowego o sumę równą wartości nominalnej akcji objętych na podstawie uchwały o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego. * O nabyciu praw decyduje wydanie dokumentów przez zarząd. W spółce publicznej decyduje zapis na rachunku akcjonariusza. Obligatariusze, pracownicy spółki, członkowie organów staja się wspólnikami w momencie wydania akcji. Osoby trzecie i sąd posiadają informacje o warunkowym podwyższeniu na podstawie uchwały o warunkowym podwyższeniu , która jest rejestrowana i ogłaszana. Nie jest tylko wiadomy poziom podwyższenia. Po upływie każdego roku kalendarzowego , w terminie 30 dni , zarząd ma obowiązek zgłosić do sądu wykaz akcji objętych w danym roku celem uaktualnienia wpisu kapitału zakładowego. Wpis do rejestru ma charakter deklaratoryjny. Obniżenie kapitału zakładowego - Kapitał zakładowy ulega obniżeniu , co łączy się z : 1) obniżeniem wartości nominalnej akcji 2) zmniejszeniem liczby akcji ( umorzenie akcji) 3) połączeniem akcji 4) ewentualnie podziałem spółki przez wydzielenie - Uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego powinna określać cel obniżenia, kwotę o jaka kapitał zakładowy ma być obniżony, sposób obniżenia. - Nie można obniżyć kapitału zakładowego poniżej 500 000 zł. Nie mogą powstać akcje poniżej wartości 1 gr. - Następuje wypłata kwot akcjonariuszom lub przekazuje się kwoty na kapitał zapasowy. Zmniejszeniu ulega tylko kapitał zakładowy jako formalny zapis w bilansie. - Są to zmiany „papierowe” , polegające na przeksięgowaniu kwot , bez konsekwencji majątkowych dla spółki. - O uchwalonym obniżeniu kapitału akcyjnego zarząd powinien ogłosić w Monitorze Sądowym i gospodarczym oraz w piśmie przeznaczonym do ogłoszeń spółki, z wezwaniem wierzycieli spółki do wnoszenia sprzeciwu w ciągu 3 miesięcy , licząc od daty ogłoszenia, jeżeli nie zgadzają się na obniżenie. Jeżeli we wskazanym terminie wierzyciele zgłosili sprzeciw, powinni być przez spółkę zaspokojeni lub zabezpieczeni. Ci. Którzy nie zgłosili sprzeciwu, traktowani są jakby zgodzili się na obniżenie. - Trybu ogłoszeń o uchwaleniu obniżenia kapitału zakładowego nie stosuje się, kiedy: 1) mimo obniżenia kapitału zakładowego , nie zwraca się akcjonariuszom wniesionych przez nich wkładów na akcje ani też nie zostają oni zwolnieni od wniesienia wkładów na kapitał zakładowy, a równocześnie z jego obniżeniem następuje podwyższenie kapitału zakładowego co najmniej do pierwotnej wysokości w drodze nowej emisji, której akcje zostaną w całości opłacone 2) gdy obniżenie kapitału zakładowego ma na celu wyrównanie poniesionych strat lub przeniesienie określonych kwot do specjalnie na ten cel stworzonego kapitału rezerwowego, który może być wykorzystany jedynie na pokrycie strat 3) gdy obniżenie kapitału zakładowego następuje w skutek umorzenia uchwałą zarządu akcji własnych spółki, które nie zostały zbyte w terminach przewidzianych w art. 363 par 3 lub 4 KSH. 84
- W przypadkach obniżenia kapitału zakładowego (pkt 2 i 3 ) wyłączenie postępowania konwokacyjnego jest skuteczne tylko wówczas, kiedy po obniżeniu kapitału zakładowego wysokość specjalnie tworzonego kapitału rezerwowego nie przekroczy 10 % obniżonego kapitału zakładowego. - Przy obliczaniu wysokości kapitału rezerwowego nie uwzględnia się tej jego części, w jakiej został on utworzony lub zwiększony wskutek: 1) umorzenia akcji własnych nabytych nieodpłatnie w celu ich umorzenia 2) odpłatnego umorzenia akcji, jeżeli wynagrodzenie akcjonariuszy umorzonych ma być wypłacone wyłączne z kwoty, która może być przeznaczona do podziału 3) umorzenie akcji, które następuje bez jakichkolwiek świadczeń na rzecz akcjonariuszy z wyjątkiem przyznania im świadectw użytkowych. - Obniżenie kapitału zakładowego zarząd powinien zgłosić w celu wpisania do rejestru w nieprzekraczalnym terminie 6 miesięcy.
3. Pojęcie akcji i ich rodzaje: - Akcja to udział kapitałowy w kapitale zakładowym. * Akcja to ogół praw i obowiązków wynikających z praw udziałowych. + prawo do dywidendy + prawo poboru akcji + prawo do kwoty likwidacyjnej + prawo do udziału w walnym zgromadzeniu + prawo głosowania na walnym zgromadzeniu * Akcja to dokument formalny, papier wartościowy stwierdzający prawo uczestnictwa w spółce. - Tekst dokumentu akcji powinien zawierać: 1) firmę, siedzibę i adres spółki 2) sąd, w którym spółka jest zarejestrowana i liczbę rejestru 3) datę zarejestrowania spółki i wystawienia akcji 4) wartość nominalną ,, liczbę, serir, rodzaj danej akcji i uprawnienia szczególne z akcji 5) wysokość dokonanej wpłaty, jeżeli SA to akcje imienne 6) ograniczenia co do rozporządzania akcją 7) przepisy statutu o związanych z akcją obowiązkach do świadczeń na rzecz spółki - Akcja powinna być opatrzona pieczęcią spółki z podpisem zarządu, który może być mechanicznie odtwarzany ( w przeciwnym razie akcja jest nieważna). * Posiadacz wadliwej akcji musi jednak udowodnić swoje prawo do udziału w spółce, a wówczas ma roszczenie o wydanie nowej akcji. - Przed pełna wpłata nie można wydawać akcji na okaziciela. Dokumenty akcji imiennych mogą być wydawane przed pełna wpłata. Akcje są niepodzielne ora muszą mieć identyczna wartość nominalną. To, że akcje SA niepodzielne nie oznacza, że nie mogą być przedmiotem wspólności ( w wyniku dziedziczenia, nabycia na wspólność). Spadkobiercy wówczas wykonują swoje prawa przez wspólnego przedstawiciela. - Akcje mogą być wydawane w odcinkach zbiorowych, które inkorporują większa niż jedna liczbę akcji. Odcinek zbiorowy może być zamieniony na żądanie akcjonariusza na indywidualne akcje. - Minimalna wartość nominalna akcji nie może być mniejsza od 1 gr. * Wartość emisyjna akcji – cena, po jakiej są akcje emitowane. * Założyciel mogą określać wartość emisyjną na poziomie wyższym od wartości nominalnej. Zebrana w ten sposób nadwyżka (agio) tworzy kapitał zapasowy i musi być zebrana do momentu zarejestrowania. * Ceny zbycia akcji (rynkowe) i ceny giełdowe ( spółek notowanych na giełdzie) mogą odbiegać od wartości nominalnej i emisyjnej. - W celu wykonania pozostałych wpłat ( patrz 25% i 125 000) zarząd powinien dwukrotnie ogłosić wezwanie o dokonanie wpłat: jedno na miesiąc, drugie później niż na 2 tygodnie przed terminem wpłaty. Obowiązek ogłoszeń może zostać uzupełniony możliwością wezwania , dokonanego listami poleconymi wysłanymi w tych samych terminach. - Konsekwencja niedokonania wpłat w terminie może być: 1) zapłacenie odsetek 2) zapłata odszkodowania umownego, jeżeli statut je przewiduje 3) unieważnienie akcji - W przypadku zalegania ponad miesiąc z wpłatą ( zaległą ratą ), a ponadto z odsetkami umownymi, bez uprzedniego wezwania można unieważnić akcje lub świadectwa tymczasowe. Unieważnienie takie jest możliwe, jeżeli w ogłoszeniu o wpłatach lub listach skierowanych do akcjonariuszy taka informacja została podana. Unieważnienie może dotyczyć tylko akcji imiennych, świadectw tymczasowych lub tych praw udziałowych, na które nie zostały jeszcze wydane akcje. * Spółka w miejsce akcji unieważnionych wydaje akcje nowe lub świadectwa tymczasowe . Sprzedaż nowych akcji dokonywana jest przez notariusza, dom maklerski lub bank. Istnieje możliwość wprowadzenia do statusu 85
postanowienia, iż w przypadku , gdy akcje imienne objęte są współwłasnością majątkową małżeńską, akcjonariuszem może być tylko jeden ze współmałżonków. - Unieważnienie akcji (świadectw tymczasowych) prowadzi do utraty praw udziałowych w nich inkorporowanych. - W przypadku znacznego uszkodzenia dokumentu akcji, świadectwa tymczasowego lub kuponu dywidendowego, spółka powinna na żądanie uprawnionego wydać nowy dokument za zwrotem kosztów jego sporządzenia. * Spółka pokrywa koszt wydania dokumentu wadliwego lub nieważnego. Statut może regulować tryb umarzania zniszczonych lub utraconych dokumentów akcji, świadectw tymczasowych oraz znaków legitymacyjnych wystawionych przez spółkę. Wydanie duplikatów dokumentów wymaga uprzedniego ogłoszenia o zniszczeniu lub utracie dokumentów. - Jeżeli treść akcji stała się nieaktualna wskutek zmiany stosunków prawnych, spółka może wezwać akcjonariusza w drodze ogłoszenia lub listu poleconego do złożenia dokumentu akcji w spółce w celu zmiany treści dokumentu lub jego wymiany, z zagrożeniem unieważnienia dokumentu akcji. Termin do złożenia dokumentu akcji nie może być krótszy niż 14 dni od dnia ogłoszenia lub doręczenia listu poleconego. W miejsce nieważnego wydaje się nowy dokument akcji. Koszty unieważnienia dokumentu akcji, wydania nowego dokumentu ponosi spółka. Zarząd ogłasza wykaz unieważnionych dokumentów akcji w terminie 4 tygodni od dnia powzięcia uchwały o ich unieważnieniu. - W przypadku umorzenia wydawane są akcje nowe ( lub świadectwa tymczasowe). Z chwilą umorzenia gasną nie tylko prawa, ale i obowiązki związane z akcją. Zmianie może ulec też wysokość kapitału zakładowego( obniżenie). * Akcje mogą być umorzone, jeżeli statut tak stanowi. * Umorzenie: 1) dobrowolne – w drodze nabycia przez spółkę. Nie może być dokonane częściej niż raz w roku obrotowym. Jego przesłanki określa statut. Wymaga uchwały walnego zgromadzenia, która powinna określać podstawę prawna umorzenia, wysokość wynagrodzenia przysługującego akcjonariuszom akcji umorzonych bądź uzasadnienie umorzenia akcji bez wynagrodzenia oraz sposób obniżenia kapitału zakładowego. 2) przymusowe – bez zgody akcjonariusza. Następuje za wynagrodzeniem , które nie może być niższe od przypadających na akcję aktywów netto, wykazanych w sprawozdaniu finansowym za ostatni rok obrotowy, pomniejszonych o kwotę przeznaczoną do podziału pomiędzy akcjonariuszy. * Uchwała o umorzeniu akcji podlega ogłoszeniu, uchwała o zmianie statutu w sprawie umorzenia powinna być umotywowana. Zmiana statutu przewidująca przymusowe umorzenie akcji nie może dotyczyć akcji, które zostały objęte przed wpisem do rejestru. * Uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego powinna być podjęta na walnym zgromadzeniu, na którym powzięto uchwałę o umorzeniu akcji. - Rodzaje akcji: 1) uzyskane za wkłady pieniężne – Podlegają ogólnym regułom odnoszącym się do akcji. 2) akcje aportowe * muszą być akcjami imiennymi * nie mogą być zbywane i zastawiane * musza być zatrzymane w spółce przez okres aż do zatwierdzenia przez walne zgromadzenia sprawozdania finansowego przez najbliższe zwyczajne walne zgromadzenie. ( dotyczy to tez akcji pokrytych częściowo wkładami pieniężnymi i niepieniężnymi) Prawo zatrzymania akcji – możliwość zatrzymania w spółce akcji aportowych w celu zabezpieczenia jej roszczeń dotyczących wkładów niepieniężnych. 3 ) akcje zwykłe * Posiadają jeden głos na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy, a dywidenda jest wypłacana stosownie do wniesionych do spółki wkładów ( chyba że statut stanowi inaczej). Podobnie jest z podziałem majątku w razie likwidacji spółki. 4) akcje uprzywilejowane * Spółka decyduje się przyznać szczególne uprawnienia związane z akcją: prawo głosu, prawo dywidendy i podziału majątku w razie likwidacji spółki. Warunkiem ustania zarówno wymienionych, jak i dodatkowych uprzywilejowań jest uregulowanie tych kwestii w statucie * Jednej akcji nie można przyznać więcej niż 2 głosy. * Z dniem przystąpienia RP do UE w statutach spółek, w których akcjonariuszem jest Skarb Państwa dopuszcza się uprzywilejowanie akcji lub udziałów Skarbu Państwa w sprawach ze względu na ważny interes publiczny, w szczególności ze względu na ochronę bezpieczeństwa państwa. * Poza ustawowymi wyjątkami postanowienia statutu dopuszczające więcej niż dwa głosy na jedna akcje na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy powodują nieważność takiego postanowienia. W związku z tym możliwe jest przyznanie tzw. złotej akcji, której posiadacz ma decydujący głos w spółce. * Uprzywilejowanie co do dywidendy może przekraczać nie więcej niż o połowę dywidendy przeznaczonej do wypłaty akcjonariuszowi uprawnionemu z akcji uprzywilejowanych. Akcje uprzywilejowane w zakresie dywidendy nie korzystają z pierwszeństwa zaspokojenia przed pozostałymi akcjami. * Istnieje uprzywilejowanie co do podziału majątku w razie likwidacji spółki.
86
5) akcje nieme * Statut może przewidywać, że wobec akcji uprzywilejowanych co do dywidendy może być wyłączone prawo głosu. * Akcje takie korzystają z pierwszeństwa w zaspokojeniu przed pozostałymi akcjami. * Jeżeli w dany roku nie wypłacono dywidendy, może przysługiwać prawo do wyrównani z zysku w ciągu 3 kolejnych lat obrotowych. 6) akcje imienne * Zawierają oznaczenie osoby akcjonariusza. Można je wydawać przed pełną wypłatą. Obrót nimi może być ograniczony ( ale nigdy zabroniony). Wymagają zawarcia odrębnej umowy lub zaznaczenia zmiany właściciela na odwrocie akcji, przeniesienia posiadania akcji i zapłaty ceny. Możliwa jest zamiana ich na akcje na okaziciela gdy statut tak stanowi. 7) akcje na okaziciela * Nie zawierają w swej treści wskazania osoby uprawnionej. Nie mogą być wydawane przed całkowitym opłaceniem. Jeżeli akcja jest opłacona tylko częściowo, należy wydać świadectwo tymczasowe. Nie można ograniczyć obrotu nimi. Zbywane są przez zwykłe wręczenie dokumentu akcyjnego, przeniesienie posiadania akcji i zapłatę ceny. 8) akcje własne * Spółka nie może na swój rachunek nabywać ani przyjmować w zastaw własnych akcji. * Spółka może w pewnych sytuacjach stać się swoim własnym wspólnikiem - wyjątki: 1) nabycie akcji w celu zapobieżenia bezpośrednio zagrażającej spółce poważnej szkodzie 2) jeżeli akcje maja być oferowane do nabycia pracownikom lub osobom, które były zatrudnione w spółce lub spółce z nią powiązanej przez okres co najmniej 3 lat 3) instytucja finansowa, która nabywa akcje na własny rachunek celem ich dalszej odsprzedaży w granicach upoważnienia udzielonego przez walne zgromadzenie na okres nie dłuższy niż jeden rok. ( ich łączna wartość nominalna nie może przekraczać więcej niż 5% kapitału zakładowego) Warunki (1 -3) : a) nabyte akcje zostały w pełni pokryte b) łączna wartość nominalna akcji nie przekracza 10 % kapitału zakładowego spółki, uwzględniając w tym wartość nominalną pozostałych akcji własnych, które nie zostały przez spółkę zbyte c) łączna cena nabycia akcji własnych , powiększona o koszty ich nabycia , nie jest wyższa od kapitału rezerwowego , utworzonego w tym celu z kwoty, która może być przeznaczona do podziału 4) nabycia akcji w drodze sukcesji uniwersalnej 5) instytucja finansowa, która nabywa za wynagrodzeniem w pełni pokryte akcje na cudzy rachunek, celem ich dalszej odsprzedaży 6) nabycia akcji w celu ich umorzenia 7) nabycia akcji w pełni pokrytych w drodze egzekucji celem zaspokojenia roszczeń spółki, których nie można zaspokoić w inny sposób z majątku akcjonariusza 8)nabycia w pełni pokrytych akcji nieodpłatnie 9) nabycia akcji akcjonariusza na akcjonariusz w innych przypadkach przewidzianych w ustawie * Akcje nabyte w drodze egzekucji musza być zbyte w ciągu roku od dnia nabycia lub, jeżeli tak się nie stanie muszą być umorzone. * Akcje własne muszą być umieszczone w bilansie jako osobna pozycja kapitału własnego w wartości ujemnej. Równocześnie należy zmniejszyć kapitał rezerwowy utworzony na akcje własne i odpowiednio zwiększyć kapitał zapasowy. Maja one charakter temporalny (ograniczony czasowo) . Z akcji własnych nie wykonuje się praw udziałowych. 9) akcje związane ze szczególnymi obowiązkami * Obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych. Ich zbycie może się odbyć tylko za zezwoleniem spółki. Odmowa zbycia takiej akcji może nastąpić tylko z ważnych powodów. * Wynagrodzenie za świadczenie niepieniężne wypłacane jest również wówczas, gdy bilans nie wykaże czystego zysku. Wynagrodzenie nie może przewyższać zwykłej ceny przyjętej w obrocie. Statut może przewidywać odszkodowanie za niezrealizowanie obowiązku przez akcjonariusza. Nie ma możliwości żądania wyłączenia wspólnika z tytułu niezrealizowania obowiązku. 10 )akcje objęte wspólnością * Wspólność w częściach ułamkowych lub łączna. Może dotyczyć odcinka zbiorowego akcji. * Współuprawnieni wykonują swoje prawa w spółce przez wspólnego przedstawiciela (pełnomocnika, przedstawiciela ustawowego). Za świadczenia związane z akcją współwłaściciele odpowiadają solidarnie. Jeżeli nie zostanie wskazany przedstawiciel, oświadczenia spółki mogą być ważnie dokonywane wobec któregokolwiek z nich. 11) akcje gratisowe * Wydawane są akcjonariuszom, jeżeli kapitał zakładowy jest podwyższany przez zwiększenie wartości nominalnej akcji przez pokrycie ze środków własnych spółki. Akcjonariusze obejmują akcje gratisowe proporcjonalnie do posiadanych już akcji w kapitale zakładowym. 87
12) akcje winkulowane * Ich zbycie jest ograniczone umownie. W celu zagwarantowania głosowania na walnym zgromadzeniu może dochodzić do zawierania umów ograniczających na czas określony rozporządzenie akcją lub częścią ułamkowa akcji. Ograniczenie takie jest skuteczne tylko między stronami. Ograniczenia mogą dotyczyć zarówno akcji imiennych jak i na okaziciela i nie mogą być ustanowione na okres dłuższy niż 5 lat od zawarcia umowy. Dopuszczalne są również umowy ustanawiające prawo pierwokupu lub inne prawo pierwszeństwa nabycia akcji. Ograniczenie takie nie może trwać dłużej niż 10 lat od dnia zawarcia umowy. - Nie - akcje: 1) świadectwo tymczasowe – papier wartościowy, który inkorporuje prawa udziałowe akcjonariusza, ma określony okres ważności, który kończy się z wpłatą na akcje. Są wydawane na dowód częściowej wpłaty na akcje. Wydawane przez zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego są nieważne. Są dokumentami imiennymi. 2) imienne świadectwa założycielskie Dokumenty, które mogą być wydawane tylko celem wynagrodzenia za usługi oddane przy powstaniu spółki. Mogą one być wydawane najwyżej na 10 lat od chwili zarejestrowania spółki. Dają prawo do uczestniczenia w podziale czystego zysku spółki w granicach ustalonych przez statut po uprzednim odliczeniu na rzecz akcjonariuszy dywidendy. Nie są papierami wartościowymi, a jedynie dokumentami legitymacyjnymi, dlatego stosujemy do nich odpowiednio przepisy o akcjach. 3) świadectwa użytkowe Statut może przewidywać, że w zamian za akcje umorzone spółka wydaje świadectwa użytkowe bez określonej wartości nominalnej. Można wydawać świadectwa imienne lub na okaziciela. Świadectwo takie – jeżeli statut nie stanowi inaczej – uczestniczy w dywidendzie oraz nadwyżce majątku spółki, pozostałej po pokryciu wartości nominalnej akcji. Uprawnionemu nie można przyznać żadnych innych uprawnień. Nie ponosi on odpowiedzialności za zobowiązania związane z umorzoną akcją. Świadectwa założycielskie i świadectwa użytkowe nie wiążą się ze statusem wspólnika w spółce akcyjnej. Mogą przysługiwać osobom trzecim. Zarząd ma obowiązek prowadzenia księgi akcyjnej. Wpisuje się do niej posiadaczy akcji imiennych i imiennych świadectw tymczasowych. Wpis obejmuje imię i nazwisko ( firmę, siedzibę),adres, wysokość dokonywanych wpłat, wpis o przeniesieniu na inną osobę oraz datę wpisu. Na żądanie nabywcy akcji albo zastawnika lub użytkownika zarząd dokonuje wpisu o przeniesieniu akcji lub ustanowieniu na niej ograniczonego prawa rzeczowego. Zastawni i użytkownik mogą żądać ujawnienia, że przysługuje im prawo wykonywania głosu z obciążonej akcji. Księga jest wewnętrznym dokumentem spółki, do którego maja dostęp akcjonariusze (również posiadający akcje na okaziciela) i członkowie władz. Inne osoby mogą uzyskać dostęp do księgi tylko za zgodą zarządu lub właściwych organów. Nabywca akcji imiennych i świadectw tymczasowych nabywa to prawo po wpisaniu do księgi. Wobec spółki za akcjonariusza uważa się osobę wpisana do księgi.
4. Prawa i obowiązki akcjonariuszy: - Prawa i obowiązki akcjonariuszy związane z akcjami: 1) obowiązek należytego opłacenia akcji 2) prawo do posiadania różnych rodzajów akcji 3) prawo do otrzymania dokumentu akcyjnego lub świadectwa tymczasowego 4) prawo żądania zamiany akcji imiennych na akcje na okaziciela i odwrotnie 5) prawo wglądu do księgi akcyjnej * Statut może przyznawać indywidualnie oznaczonemu akcjonariuszowi uprawnienia osobiste. Obowiązuje zakaz rozszczepiania organizacyjnych praw udziałowych. Wyjątkiem jest to, że zastawnik lub użytkownik mogą wykonywać prawo głosu z akcji imiennej lub świadectwa tymczasowego, na której ustanowiono zastaw lub użytkowanie. Podstawą jest czynność prawna ustanawiająca ograniczone prawo rzeczowe. - KSH przewiduje ponadto: 1) Obowiązek zwrotu nieprawidłowo pobranych świadczeń: * Podczas trwanie spółki nie wolno akcjonariuszom zwracać dokonanych wpłat na akcje ani w całości ani w części. * Akcjonariuszom nie wolno pobierać odsetek od akcji. Jeżeli akcjonariusze wbrew przepisom prawa lub postanowieniom statusu otrzymali jakiekolwiek świadczenia od spółki, są obowiązani do ich zwrotu. Wyjątek stanowi przypadek otrzymania przez akcjonariusza, będącego w dobrej wierze, udziału w zysku. * Obowiązek ten odnosi się do wszelkich form, zarówno pieniężnych, jak i niepieniężnych. Za wpłatę na rzecz akcjonariusza członkowie organów spółki ponoszą odpowiedzialność za nieprawidłową wypłatę, solidarna z odpowiedzialnością odbiorcy. Wierzytelności z tytułu nieprawidłowych wypłat przedawniają się z upływem 3 lat, licząc od daty wpłaty, z wyjątkiem wierzytelności w stosunku do odbiorcy, który wiedział o bezprawności wypłaty, gdyż ta przedawnia się z upływem 10 lat. 2) obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych: * Rodzaj, forma oraz odszkodowanie za niedopełnienie obowiązku powinny być określone w statucie spółki. 88
* Powinien być określony w statucie pierwotnym, albo później przez jego zmianę. Obowiązek ten przywiązany jest do akcji, nie do akcjonariusza. W przypadku odmowy zgody na zbycie przez zarząd (lub inny organ, jeżeli statut to przewiduje) akcjonariusz będzie musiał poszukać innego nabywcy , którego spółka być może zaakceptuje. Zbycie udziału bez wymaganego zezwolenia nie wywołuje skutków prawnych wobec spółki, choćby zbywca nie był już właścicielem przedmiotu, do którego świadczenia był zobowiązany. 3) Prawo do dywidendy: * Jest to prawo do udziału w czystym zysku wykazanym w sprawozdaniu finansowym, zbadanym przez biegłego rewidenta i przeznaczonym przez walne zgromadzenia do wypłaty akcjonariuszom. Przedmiotem zwyczajnego walnego zgromadzenia powinno być rozpatrzenie i zatwierdzenia sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdanie finansowego za ubiegły rok oraz podjęcie uchwały o podziale zysków lub o pokryciu strat. * Prawo do dywidendy zależy od tego, czy uchwała walnego zgromadzenia przeznaczy zysk do podziału. Jeżeli w spółce jest zysk, to wspólnikowi przysługuje jedynie ogólne prawo do zysku, dopiero jednak z chwilą podjęcia stosownej uchwały akcjonariusze maja roszczenie o wypłatę dywidendy. Rozporządzenie zyskiem na inne cele niż podział może odbywać się wielokrotnie. * Jeżeli statut nie stanowi inaczej – zysk rozdziela się w stosunku do liczby akcji. Jeżeli akcje nie są jeszcze całkowicie opłacone – zysk dzieli się w stosunku do dokonanych wpłat na akcje. * Podstawą wypłaty dywidendy może być dołączony do akcji kupon dywidendowy. Jest on papierem wartościowym , na okaziciela, który ucieleśnia uprawnienie przyszłego i warunkowego świadczenia. * Do arkusza dywidendowego dołącza się tzw. talon, który jest znakiem legitymacyjnym, uprawniającym do pobrania kolejnego arkusza dywidendowego. * Prawo do dywidendy może być przenoszone razem z przenoszeniem praw udziałowych z akcji. Przenieść oraz zastawić można roszczenie o wypłatę dywidendy, którą przyznano za dany rok. * Kwota przeznaczona do podziału między akcjonariuszy nie może przekraczać zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o niepodzielne zyski z lat ubiegłych oraz o kwoty przeniesione z utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, które mogą być przeznaczone na wypłatę dywidendy. Kwotę tę należy pomniejszyć o niepokryte straty, akcje własne oraz o kwoty , które zgodnie z ustawą lub statutem powinny być przeznaczone z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitały zapasowe lub rezerwowe. * Uprawnionymi do dywidendy za dany rok obrotowy są akcjonariusze, którym przysługiwały akcje w dniu powzięcia uchwały o podziale zysku. Statut może upoważnić walne zgromadzenie do ustalenia dnia, według którego ustala się listę akcjonariuszy uprawnionych do dywidendy za ostatni rok obrotowy ( dzień dywidendy). Dzień dywidendy nie może być wyznaczony później niż w terminie 2 miesięcy, licząc od dnia powzięcia uchwały przez walne zgromadzenie . Uchwałę o przesunięciu dnia dywidendy podejmuje się na zwyczajnym walnym zgromadzeniu. ( dla spółki publicznej jest to też dzień dywidendy i termin wypłaty) Dzień dywidendy może być wyznaczone na dzień powzięcia uchwały lub w okresie kolejnych 3 miesięcy , licząc od tego dnia. * Spółka może wypłacić zaliczkę ( może stanowić najwyżej połowę zysku) na poczet przewidywanej dywidendy, jeżeli jej zatwierdzone sprawozdanie finansowe za poprzedni rok obrotowy wykazuje zysk. Zarząd spółki jest obowiązany dokonać ogłoszenia o planowanej wypłacie zaliczek co najmniej na 4 tygodnie przed rozpoczęciem wypłat, podając wysokość kwoty przeznaczonej do wypłaty, a także dzień w którym ustala się uprawnionych do zaliczek ( 7 dni przed rozpoczęciem wypłat). 4) Prawo do zbycia akcji: * Akcje są zbywalne. Jakiekolwiek ograniczenie w zbywaniu akcji musi mieć wyraźną podstawę. Jeżeli statut uzależnia zbycie akcji od zezwolenia spółki, to udziela go zarząd w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Statut może przewidywać wydanie zezwolenia przez inny organ. * Jeżeli spółka odmawia zezwolenia na zbycie akcji, powinna wskazać innego nabywcę . Termin do jego wskazania i zapłaty ceny powinien być określony w statucie. Dopuszczalne są umowy ograniczające na pewien czas zbycie akcji, ale przeniesienie akcji wbrew takiej umowie jest w stosunku do spółki skuteczne i nabywca uzyska prawa wynikające z akcji. * Ograniczenie rozporządzania akcjami nie może być dłuższe niż 5 lat od dnia zawarcia umowy. Dopuszczalne są umowy ustanawiające prawo pierwokupu, opcje lub inne prawo pierwszeństwa nabycia akcji. Ograniczenia rozporządzania takimi akcjami wynikające z takich umów nie mogą trwać dłużej niż 10 lat od dnia zawarcia umowy. 5) Prawo do udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy: * Mogą w nim uczestniczyć tylko właściciele akcji imiennych i na okaziciela oraz zastawnicy i użytkownicy, którym przysługuje prawo głosu, jeżeli są zapisani do księgi akcyjnej przynajmniej na tydzień przed odbyciem walnego zgromadzenia. Takie samo prawo przysługuje posiadaczom akcji na okaziciela, jeżeli złożą oni akcje na tydzień przed terminem zgromadzenie i nie odbiorą ich do kończ zgromadzenia. * Akcjonariusz może realizować to prawo osobiście lub przez pełnomocnika. * Głosowanie akcjonariusza jest wyłączone, kiedy dotyczy odpowiedzialności wobec spółki, w tym udzielenia absolutorium, zwolnienia z zobowiązania wobec spółki oraz sporów pomiędzy nim a spółką. * W przypadku zmian statutu zwiększających świadczenia akcjonariuszy lub uszczuplających prawa przyznane im osobiście, wymaga to zgody tych akcjonariuszy, których te zmiany dotyczą. * Udział w walnym zgromadzeniu jest prawem, a nie obowiązkiem akcjonariuszy. 89
6) Prawo poboru: * Może Nyc zrealizowane przy podwyższaniu kapitału zakładowego w drodze subskrypcji zamkniętej. * W S.A. dotychczasowi akcjonariusze maja prawo pierwszeństwa do objęcia nowych akcji w stosunku do posiadanych ( prawo poboru), pod warunkiem że nie zostaną jego pozbawieni w części lub całości. Pozbawienie go musi zapaść uchwałą walnego zgromadzenia większością co najmniej 4/5 podjęta w interesie spółki (w szczególnych sytuacjach może to być uchwała zarządu za zgoda rady nadzorczej). * Prawo poboru może być zrealizowane w następstwie ogłoszenia, chyba że wszystkie akcje są akcjami imiennymi, wówczas można zrezygnować z ogłoszenia i dokonać zawiadomienia listami poleconymi. Ogłoszenia dokonuje zarząd. Powinno ono zawierać: 1) datę powzięcia uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego 2) sumę, o jaką kapitał akcyjny ma być podwyższony 3) liczbę, rodzaj , wartość nominalną akcji podlegających prawu poboru 4) cenę emisyjną nowej akcji 5) zasady przydziału nowych akcji dotychczasowym akcjonariuszom 6) miejsce, wysokość i termin wpłat na nowe akcje oraz skutki niewykonania prawa poboru oraz nieziszczenia należnych wpłat 7) termin, z którego upływem zapisujący się na akcje przestaje być związany zapisem, jeżeli w tym czasie nowa emisja nie będzie zgłoszona do zarejestrowania 8) termin, do którego akcjonariusze mogą wykonać prawo poboru akcji ( co najmniej 3 tygodnie od daty ogłoszenia) 9) termin ogłoszenia przydziału akcji * Cena nowych akcji nie może być ustalona poniżej ich wartości nominalnej. Może być ustalona cena wyższa, co pozwoli na wygenerowania agio, która musi być zgromadzona do zarejestrowania i przekazana na kapitał zapasowy. * W terminie określonym w ogłoszeniu akcjonariusze mają prawo wykonywać prawo poboru w ten sposób, że zapisują się na akcje i dokonują wpłat w terminie i miejscu wskazanym. Gdy prawo poboru dokonywane jest przez subemitenta, może być wykonywane tylko przez wkłady pieniężne ( wymaga to zgody walnego zgromadzenia na wniosek zarządu, który musi być zaaprobowany przez radę nadzorczą). * Jeżeli uprawnieni akcjonariusze nie wykonali prawa poboru, to zarząd powinien wyznaczyć drugi ( przynajmniej dwutygodniowy) termin poboru pozostałych akcji. * Akcje obejmowane w drugim terminie przyznawane są według zasad: 1) jeżeli liczba zamówień przewyższa liczbę pozostałych do objęcia akcji, każdemu subskrybentowi należy przyznać taki procent nieobjętych dotychczas akcji, jaki przysługuje mu w dotychczasowym kapitale zakładowym; pozostałe akcje dzieli się po równo w stosunku do liczby zgłoszeń. Ułamkowe części akcji uważa się za nieobjęte. 2) liczba akcji przydzielonych akcjonariuszowi nie może być wyższa od liczby na którą złożył on zamówienie. 3) pozostałe akcje nieobjęte zarząd przydziela według swojego uznania po cenie nie niższej od emisyjnej Walne zgromadzenie może uchwalić inne zasady. * Zapis na akcje sporządza się w formie pisemnej na formularzu przygotowanym przez spółkę w co najmniej 2 egzemplarzach na każdego subskrybenta (1 dla subskrybenta, 1 dla spółki). Powinien być złożony spółce lub osobie przez nią upoważnionej w terminie podanym w prospekcie, ogłoszeniu, liście poleconym. Powinien zawierać: 1) oznaczenie liczby i rodzajów subskrybowanych akcji 2) wysokość wpłaty dokonanej na akcje 3) zgodę subskrybenta na brzmienie statutu, jeżeli nie jest on akcjonariuszem spółki 4) podpisy subskrybenta oraz spółki albo innego podmiotu, uprawnionego do przyjmowania zapisów i wpłat na akcje 5) adres podmiotu uprawnionego do przyjmowania zapisów i wpłat na akcje * Przyjęcie zapisu może być poświadczone pieczęciom lub mechanicznie odtwarzanym podpisem. Zapis dokonany pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu jest nieważny. * Termin do zapisywania się na akcje nie może być dłuższy niż 3 miesiące od dnia otwarcia subskrypcji. * W terminie 2 tygodni po upływie terminu zamknięcia subskrypcji zarząd powinien ogłosić o niedojściu do skutku podwyższenia kapitału zakładowego w pismach, w których ogłaszano subskrybcję i jednocześnie wezwać subskrybentów do odbioru wpłaconych kwot ( termin do odbioru to maksymalnie 2 tygodnie od tego ogłoszenia lub otrzymania listu poleconego). * Jeżeli co najmniej minimalna liczba akcji przeznaczonych do objęcia została subskrybowana i należycie opłacona, zarząd powinien dokonać , w terminie 2 tygodni od upływu terminu zamknięcia subskrybcji , przydziału akcji subskrybentom. Wykazy subskrybentów, liczby i rodzaju przyznanych im akcji należy wyłożyć w terminie 1 tygodnia od dnia przydziału akcji i pozostawić do wglądu w ciągu 2 tygodni. W miejscach przyjmowania zapisów. Osoby, którym akcji nie przydzielono należy wezwać do odbioru wpłaconych kwot najpóźniej z upływem 2 tygodni od dnia zakończenia przydziału akcji. 90
* Prawo poboru może zostać wyłączone gdy przemawia za tym interes spółki. Zarząd powinien przedstawić walnemu zgromadzeniu opinię uzasadniającą te powody. * Przy tej samej subskrypcji bez zgody akcjonariusza nie może dojść do jego „gorszego” potraktowania ( pozbawienia go prawa poboru lub jego części, a pozostawieniu tego prawa przy innych). Uchwała walnego zgromadzenia w przedmiocie pozbawienia prawa poboru wymaga większości 4/5 głosów i będzie to mogło nastąpić, gdy zostało zapowiedziane w porządku obrad. 7) Prawo do informacji: * Zarząd jest obowiązany podczas obrad walnego zgromadzenia do udzielenia akcjonariuszowi na jego żądanie informacji dotyczących spółki, jeżeli jest to uzasadnione dla oceny sprawy objętej porządkiem obrad. * Zarząd odmawia udzielenia informacji, gdy: a) mogłoby to wyrządzić szkodę spółce albo osobie z nią powiązanej, albo spółce lub spółdzielni zależnej, w szczególności przez ujawnienie tajemnic technicznych, handlowych lub organizacyjnych przedsiębiorstwa b) mogłoby narazić członka zarządu na poniesienie odpowiedzialności karnej, cywilnej lub administracyjnej. * W uzasadnionych przypadkach zarząd może udzielić informacji na piśmie, nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia walnego zgromadzenia. * Zarząd może udzielić informacji akcjonariuszowi dotyczących spółki poza walnym zgromadzeniem (powinny być ujawnione przez zarząd spółki na piśmie w materiałach przedkładanych najbliższemu walnemu zgromadzeniu z podaniem daty ich przekazania i osoby, której je przekazano) * Akcjonariusz, któremu odmówiono udzielenia informacji podczas obrad walnego zgromadzenia (który zgłosił sprzeciw to do protokołu) może zgłosić w terminie 7 dni wniosek do sądu rejestrowego o zobowiązanie zarządu do udzielenia informacji. * Wniosek może tez złożyć akcjonariusz o zobowiązanie spółki do ogłoszenia informacji udzielonych poza walnym zgromadzeniem. 8) prawo do „pozbycia się” akcjonariuszy mniejszościowych (squeeze out): * Prawo wystąpienia o pozbycie się akcjonariuszy mniejszościowych ze spółki mogą posiąść akcjonariusze, gdy spełnione są następujące warunki: 1) uchwałę podejmuje walne zgromadzenie większością 95% głosów oddanych 2) uchwała dotyczy akcjonariuszy reprezentujących mniej niż 5% kapitału zakładowego 3) akcje są przejmowane przez maksymalnie 5 akcjonariuszy + posiadają minimalnie 95% kapitału zakładowego + każdy reprezentuje minimum 5% kapitału zakładowego 4) każdej akcji ( w tym uprzywilejowanym0 przyznaje się 1 głos 5) głosowanie jawne i imienne 6) uchwała musi być ogłoszona 7) uchwała powinna określać akcje podlegające wykupowi i akcjonariuszy, którzy zobowiązują się wykupić akcji dookreślić , które akcje przysługują któremu akcjonariuszowi Statut może podwyższyć progi powzięcia uchwały. Nie ma potrzeby uzasadniania uchwały. * Akcjonariusze poddani obowiązkowemu wykupowi akcji powinni w terminie 1 miesiąca od ogłoszenia uchwały złożyć w spółce dokumenty akcji lub dowody ich złożenia do rozporządzenia spółki. Jeżeli tego nie zrobi, sąd unieważnia akcję, a nabywcy wydaje nowa pod tym samym numerem emisyjnym. Zarząd je wydaje po uiszczeniu kwoty wykupu. * Przymusowy wykup nie dotyczy spółek publicznych. * Akcjonariusze mniejszościowi chcący tego wykupu powinni (jeżeli byli obecni na walnym zgromadzeniu) w terminie 2 tygodni od dnia walnego zgromadzenia złożyć spółce dokumenty akcji lub dowody ich złożenia do rozporządzenia spółki. Osoby nieobecna maja na to miesiąc od dnia ogłoszenia uchwały. Jeżeli tego nie zrobią, uważa się ich za pozostających w spółce. 9) sell out: Prawo do żądania przymusowego odkupienia akcji i opuszczenia spółki * Akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentujące nie więcej niż 5% kapitału zakładowego mogą żądać umieszczenia w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia sprawę podjęcia uchwały o przymusowym odkupie ich akcji przez nie więcej niż 5 akcjonariuszy reprezentujących nie mniej niż 95% kapitału zakładowego, z których każdy posiada nie mniej niż 5% kapitału zakładowego.
6. Organy spółki: 1. Zarząd: - Jest to organ obligatoryjny. - Korzysta z tzw. domniemania kompetencji, tzn. że wszystko co nie zostało zastrzeżone do kompetencji rady nadzorczej i walnego zgromadzenia, należy do kompetencji zarządu. - Rada nadzorcza i walne zgromadzenie nie maja prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki. - Ograniczenie kompetencji zarządu do reprezentowania spółki może wynikać tylko z ustawy. 91
- Zarząd nie ma prawa przejmowania kompetencji nadzorczych innych organów i zastrzeżonych do kompetencji walnego zgromadzenia czy kompetencji wspólników. Każda S.A. musi mieć zarząd. W przeciwnym przypadku działają przedstawiciele ustawowi 9 kurator, likwidator, syndyk masy upadłościowej) - Członkami zarządu mogą być zarówno wspólnicy, jak i osoby spoza ich grona. - Zarząd jest powoływany i odwoływany przez radę nadzorczą, jeśli statut spółki nie stanowi inaczej. Do zarządu mogą być powoływane tylko osoby fizyczne. - Istnieje zakaz łączenia funkcji członka zarządu z członkowstwem w radzie nadzorczej. - Podstawą pełnienia funkcji członka zarządu jest prawidłowe powołanie go do zarządu, w następstwie czego powstaje stosunek organizacyjny tworzący więzi prawne miedzy członkami zarządu a spółką. Często jednak są zawierane umowy o pracę, zlecenia, kontrakty menadżerskie. - Członkowie zarządu mogą być w każdej chwili odwołani, co nie uwłacza ich roszczeniom z umowy o pracę. - Wynagrodzenie członków zarządu ustala rada nadzorcza na podstawie umowy o pracę lub innej umowy, chyba ze statut stanowi inaczej. Walne zgromadzenie może upoważnić rade nadzorczą do ustalenia, że wynagrodzenie członków zarządu obejmuje również prawo do określonego udziału w zysku rocznym spółki, który jest przeznaczony do podziału pomiędzy akcjonariuszy. - Członek zarządu może być powołany najwyżej na okres 5 – letni. Powołanie może nastąpić nie wcześniej niż na rok przed upływem bieżącej kadencji członka zarządu. Jeżeli statut tak stanowi, możliwe będzie ustanowienie częściowego odnawiania zarządu. Mandaty członków zarządu wygasają najpóźniej z dniem odbycia walnego zgromadzenia zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy pełnienia funkcji. - Zgromadzenie wspólników powinno udzielać absolutorium również byłym członkom zarządu. Nabycie i ustanie członkowstwa w zarządzie jest wpisywane do rejestru. Wpis ma charakter deklaratoryjny. Członkiem zarządu jest się od następnego dnia od chwili powołania albo od dnia wskazanego w uchwale (podobnie odwołanie). - Odwołany członek zarządu jest uprawniony i zobowiązany złożyć wyjaśnienia w toku przygotowania sprawozdania zarządu i sprawozdania finansowego, obejmujące okres pełnienia przez niego funkcji członka zarządu oraz do udziału w walnym zgromadzeniu zatwierdzającym sprawozdanie zarządu. - Do podstawowych kompetencji zarządu należy prowadzenie spraw spółki i jej reprezentacja. Jeżeli zarząd składa się z 2 lub więcej osób, wszyscy jego członkowie są obowiązani i uprawnieni do wspólnego prowadzenia spraw spółki, chyba ze statut stanowi inaczej. Uchwały zarządu zapadają bezwzględną większością głosów ( chyba że statut stanowi inaczej). Statut może przewidywać , że w przypadku większości głosów decyduje głos prezesa zarządu. Prace zarządu powinny być oparte na regulaminie uchwalonym ( lub zatwierdzonym) przez radę nadzorczą lub walne zgromadzenie, a jeżeli statut nie przyznaje takiego uprawnienia, zarząd może sam uchwalić swój regulamin. - Uchwały zarządu musza być protokołowane. Protokoły powinny stwierdzać porządek obrad, imiona i nazwiska obecnych członków zarządu, liczbę oddanych głosów „na” poszczególne uchwały oraz zadania odrębne. Protokoły powinny być podpisane przez wszystkich obecnych członków zarządu. - Zarząd reprezentuje spółkę w sądzie i poza sądem. Dotyczy to również : 1) zbycia i wydzierżawienia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienia na nich ograniczonego prawa rzeczowego 2) zbycia nieruchomości lub udziału w nieruchomości 3) emisji obligacji zamiennych lub z prawem pierwszeństwa * konieczna jest jednak zgoda wyrażona w formie uchwały walnego zgromadzenia. * Prawa do reprezentacji nie można ograniczyć wobec osób trzecich. * Jeżeli zarząd jest jednoosobowy i statut spółki nie przewiduje np. reprezentacji łącznej, to spółka reprezentowana jest przez jedną osobę. * Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentacji reguluje statut. * Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień co do zasad reprezentacji, do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. * Niezależnie od reguł reprezentacji przez zarząd, reprezentacja przez prokurentów odbywa się zgodnie z przyjętą prokurą jednoosobową lub łączną. * Możliwe jest funkcjonowanie spółki bez prowadzonego przedsiębiorstwa, ale wówczas nie będzie można jej udzielić prokury. * Reprezentacja bierna jest jednoosobowa. - Pisma i zamówienia handlowe skierowane do oznaczonej osoby powinny zawierać: 1) firmę spółki, jej siedzibę i adres 2) oznaczenie sądu rejestrowego i numeru, pod którym spółka jest zarejestrowana - Obowiązek, odnoszący się do składania oświadczeń woli skierowanych do osób pozostających ze spółką w stałych stosunkach gospodarczych, nie dotyczy takich stosunków. - Sprzeczność interesów spółki z osobistymi interesami członka zarządu, umów zawieranych pomiędzy spółką a członkami zarządu, sporami między nimi i zakazem działalności konkurencyjnej – tak jak w sp. z o.o. 92
Zakazem konkurencji objęci są także członkowie rady nadzorczej oddelegowani do stałego indywidualnego nadzoru na spółką. - Członkowie zarządu za swoją działalność ponoszą odpowiedzialność cywilną i karną. 2. Rada nadzorcza: - Rada nadzorcza musi składać się przynajmniej z 3 członków ( w spółkach publicznych ustawa wymaga minimum 5 członków), którzy są powoływani i odwoływani przez walne zgromadzenie. Statut może postanowić o innym sposobie powoływania członków rady nadzorczej. Nie może jej powołać zarząd. - Na wniosek akcjonariuszy, reprezentujących co najmniej 20% kapitału zakładowego , wybór rady nadzorczej powinien być dokonany przez najbliższe walne zgromadzenie w drodze głosowania oddzielnymi grupami, nawet gdy statut przewiduje inny sposób powołania rady. Nie dotyczy to sytuacji, gdy w skład rady wchodzi choćby jedna osoba wyznaczona przez organy określone w odrębnej ustawie. - Z chwilą dokonania wyboru co najmniej jednego członka rady nadzorczej w drodze głosowania grupami wygasają przedterminowe mandaty wszystkich dotychczasowych członków rady, z wyjątkiem osób , które są powoływane przez podmiot określony w odrębnej ustawie. - Kadencja członka rady nadzorczej nie może być dłuższa niż 5 lat. Do członka rady nadzorczej mają zastosowanie te same zasady, które przyjęto w odniesieniu do zarządu. - Obowiązuje zakaz łączenia funkcji członka rady nadzorczej z innymi funkcjami i stanowiskami. - Członkami tego organu nie mogą być: * członkowie zarządu * prokurent * likwidator * kierownik oddziału lub zakładu * zatrudniony w spółce główny księgowy * radca prawny * adwokat * osoby podległe członkowi zarządu lub likwidatorowi Zakaz ten stosuje się też do zarządu i likwidatorów spółki lub spółdzielni zależnej. - Rada nadzorcza pełni stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. - Obowiązki rady: 1) ocena sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy w zakresie ich zgodności zarówno z księgami i dokumentami, jak i stanem faktycznym 2) ocena wniosków zarządu dotycząca podziału zysku albo pokrycia straty 3) zawieszanie – z ważnych powodów – w czynnościach poszczególnych lub wszystkich członków zarządu oraz delegowanie członków rady na okres nie dłuższy niż 3 miesiące do czasowego wykonywania czynności członków zarządu, którzy zostali odwołani, złożyli rezygnację albo z innych powodów nie mogą sprawować funkcji 4) zwołanie walnego zgromadzenia 5) reprezentowanie spółki w umowach między członkiem zarządu a spółką oraz w sporach między nimi. Nie dotyczy to jednak sytuacji, w której jedyny akcjonariusz jest jednocześnie prezesem jednoosobowego zarządu spółki. - W sytuacji, gdy rada nadzorcza S.A. odwoła z funkcji członka zarządu, to organem właściwym do późniejszego wypowiedzenia mu umowy o pracę jest zarząd spółki. Jeżeli rada nadzorcza chce rozwiązać umowę o pracę z prezesem, musi to uczynić jednocześnie z odwołaniem go z funkcji prezesa. - Rada nadzorcza w celu wykonania swoich czynności może badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników spółki sprawozdań i wyjaśnień, dokonać rewizji stanu majątku. - Rada nadzorcza wykonuje swoje czynności zbiorowo, ale może delegować swoich członków do indywidualnego wykonywania poszczególnych czynności nadzorczych . - Osobne wynagrodzenie może przysługiwać jedynie członkowi rady nadzorczej , delegowanemu do stałego, indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych. - Jeżeli rada została wybrana przez głosowanie grupami, każda grupa wybranych ma prawo delegować jednego członka do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych. - Członkowie ci mogą uczestniczyć w posiedzeniach zarządu z głosem doradczym. - Walne zgromadzenie może powierzyć to uprawnienie radzie nadzorczej. Do członków takich stosuje się zakaz konkurencji. - Uchwały rady nadzorczej mogą być powzięte, jeżeli wszyscy członkowie zostali zaproszeni i jeżeli na posiedzeniu jest obecna co najmniej połowa jej członków. Uchwały zapadają bezwzględną większością głosów, chyba że statut stanowi inaczej. Możliwe jest przyjęcie w statucie, że w przypadku równości głosów decyduje głos przewodniczącego. Z posiedzeń rady spisuje się protokół. * Statut może przewidywać, że członkowie rady nadzorczej mogą brać udział w podejmowaniu uchwał rady, oddając swój głos na piśmie za pośrednictwem innego członka rady nadzorczej ( nie może to dotyczyć spraw wprowadzonych do porządku obrad na posiedzeniu rady nadzorczej). * Uchwały rady mogą być podejmowane za pośrednictwem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość 93
* Uchwały mogą być podejmowane w tym trybie, jeżeli statut tak stanowi. Nie dotyczy to wyborów przewodniczącego i wiceprzewodniczącego rady nadzorczej, powołania członka zarządu oraz odwołania i zawieszenia w czynnościach tych osób. - Uchwała rady nadzorczej nie podlega uchyleniu w drodze powództwa. - Członkowie rady nadzorczej mogą ponosić odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez działalność sprzeczną z prawem lub postanowieniami statutu. Powinni przy wykonywaniu obowiązków dokładać staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności i odpowiadają wobec spółki za szkodę spowodowana brakiem takiej staranności. - Z reguły szczegółowe zasady organizacyjne związane z funkcjonowaniem rady przyjmowane są w regulaminach. 3. Walne zgromadzenie: - Wspólnicy w S.A. podejmują uchwały tylko na walnych zgromadzeniach. - Zwyczajne zgromadzenie: * Musi się odbyć raz w roku w ciągu 6 miesięcy po zakończeniu roku obrotowego. * Jego przedmiotem muszą być co najmniej: 1) rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy 2) powzięcie uchwały o podziale zysku lub pokryciu straty 3) udzielenie członkom organów spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków - Nadzwyczajne zgromadzenie: * Odbywa się w sytuacji, w jakiej nie odbywa się zwyczajne zgromadzenie i które ma za przedmiot inne sprawy niż te, które muszą zostać załatwione na zwyczajnym zgromadzeniu. Zwołuje się je w sytuacjach oznaczonych w statucie, a także gdy organy spółki osoby uprawnione do zwoływania walnych zgromadzeń uznają to za wskazane. - Zgromadzenia odbywają się w miejscu siedziby spółki, jeżeli statut nie wskazuje innego miejsca, w granicach RP. - Do kompetencji walnego zgromadzenia, poza określonymi w statucie, należą: 1) rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy oraz udzielanie absolutorium członkom organów spółki z wykonania przez nich obowiązków 2) postanowienia dotyczące roszczeń o naprawie szkody wyrządzonej przy zawiązaniu spółki lub sprawowaniu zarządu albo nadzoru 3) zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa albo jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich prawa rzeczowego 4) nabycie i zbycie nieruchomości , użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości, chyba że statut spółki stanowi inaczej 5) emisja obligacji zamiennych lub z prawem pierwszeństwa i emisja warrantów subskrybcyjnych oraz upoważnienie do ich nabywania 6) nabycie własnych akcji 7) nabycie dla spółki jakiegokolwiek mienia za cenę przewyższającą 1/10 wpłaconego kapitału zakładowego od założyciela lub akcjonariusza albo dla spółki lub spółdzielni zależnej od założyciela lub akcjonariusza , zawarte przed upływem 2 lat od dnia zarejestrowania spółki 8) wyrażenie zgody na zawarcie między spółkami pozostającymi w stosunkach zależności i dominacji umów przewidujących zarządzanie spółką zależna albo przekazywanie zysku przez spółkę zależną - Prawo zwołania walnego zgromadzenia - walne zgromadzenie zwołuje zarząd. Może je zwołać rada nadzorcza, jeżeli zarząd nie zwoła walnego zgromadzenia w przewidywanym czasie , a nadzwyczajnego zgromadzenia, ilekroć zwołanie go uznają za wskazane, a zarząd nie zwoła go w ciągu 2 tygodni od zgłoszenia odpowiedniego żądania przez radę nadzorczą. Zwołać walne zgromadzenia mogą również inne osoby, gdy statut tak stanowi . - Prawo żądania zwołania walnego zgromadzenia – przysługuje akcjonariuszowi lub akcjonariuszom reprezentującym przynajmniej 10 % kapitału akcyjnego , chyba że statut stanowi inaczej. Mogą oni domagać się postawienia poszczególnych spraw na zgromadzeniu. Żądanie powinno być skierowane do zarządu. Jeżeli zarząd nie zwoła walnego zgromadzenia, akcjonariusze nie maja prawa zwołania zgromadzenia. Jeżeli w ciągu 2 tygodni od dnia przedstawienia żądania zarządowi nadzwyczajne nadzwyczajne zgromadzenie nie zostanie zwołane, mogą oni zwrócić się do sądu rejestrowego, który może po wezwaniu zarządu do złożenia oświadczenia upoważnić do zwołania zgromadzenia występujących z tym żądaniem. Sąd wyznacza też przewodniczącego tego zgromadzenia. - Walne zgromadzenie zwoływane jest przez ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz w piśmie dodatkowo wskazanym spółce na przynajmniej 3 tygodnie przed terminem zgromadzenia . Jeżeli wszystkie wyemitowane przez spółkę akcje są imienne, walne zgromadzenie można zwołać za pomocą listów poleconych lub przesyłek nadanych pocztą kurierską , wysłanych na co najmniej 2 tygodnie przed terminem walnego zgromadzenia lub pocztą elektroniczną , jeżeli akcjonariusz uprzednio wyraził na to pisemną zgodę, podając adres , na który zawiadomienie powinno być wysłane. - W ogłoszeniu i listach należy oznaczyć dzień, godzinę , miejsce odbycia walnego zgromadzenia i szczegóły porządku obrad. Jeżeli ma być dokonana zmiana statusu, należy powołać dotychczas obowiązujące artykuły i podać treść proponowanych zmian. - W przedmiotach nieobjętych porządkiem obrad nie można powziąć uchwały. Jest to możliwe, jeżeli cały kapitał jest reprezentowany na walnym zgromadzeniu i nikt z obecnych nie sprzeciwił się podjęciu uchwały. Nie dotyczy to 94
wniosków o charakterze porządkowym i o zwołanie nadzwyczajnego zgromadzenia. Można podjąć uchwały bez formalnego zwołania zgromadzenia, jeżeli jest reprezentowany cały kapitał akcyjny, a nikt z obecnych nie wniesie sprzeciwu co do odbycia walnego zgromadzenia ani co do postawienia poszczególnych spraw w porządku obrad. Powzięte w ten sposób uchwały powinny być w ciągu miesiąca ogłoszone w Monitorze sądowym i Gospodarczym . Nie dotyczy to tych uchwał, które są wpisywane do rejestru. - Prawo udziału w walnym zgromadzeniu maja akcjonariusze uprawnieni z akcji imiennych i świadectw tymczasowych oraz zastawnicy i użytkownicy, mający przyznane prawo głosu , jeżeli są wpisani do księgi akcyjnej przynajmniej na tydzień przed terminem zgromadzenia i właściciele akcji na okaziciela, którzy w tym terminie złożą akcje w spółce i nie odbiorą ich do zakończenia obrad. Informacja o tym jest potrzebna, aby sporządzić listę akcjonariuszy uprawnionych do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu. Lista powinna być wyłożona w lokalu zarządu przez 3 dni powszednie przed odbyciem zgromadzenia. Akcjonariusze mogą przeglądać listę w lokalu spółki oraz żądać jej odpisu za zwrotem kosztów sporządzenia. - Jeżeli ze statutu KSH nie wynikają zasady odmienne, walne zgromadzenie jest ważne bez względu na kworum. - Jeżeli przepisy statutu nie stanowią inaczej, walne zgromadzenie otwiera prezes rady nadzorczej albo jego zastępcy. - Spośród osób uprawnionych do uczestnictwa wybiera się przewodniczącego. - Akcja daje prawo do jednego głosu. - Przewiduje się większość kwalifikowaną - ¾ głosów w odniesieniu do uchwał: 1) o zmianie statutu 2) emisji obligacji zamiennych i z prawem pierwszeństwa objęcia akcji 3) zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części 4) umorzenia akcji 5) obniżenia kapitału zakładowego 6) rozwiązania spółki Statut może ustanowić surowsze warunki. - W przypadku zmian statutu co do uchwał zwiększających świadczenia lub uszczuplających prawa akcjonariuszy przyznanych osobiście, konieczna jest zgoda wszystkich akcjonariuszy, których to dotyczy. - W przypadku wniesienia oczywiście bezzasadnego powództwa o uchylenie uchwały walnego zgromadzenia, sąd, na wniosek pozwanej spółki, może zasądzić od powoda kwotę do dziesięciokrotnej wysokości kosztów sadowych oraz wynagrodzenia jednego adwokata lub radcy prawnego. Nie wyłącza to możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. - Termin do wniesienia powództwa o uchylenie wynosi miesiąc od dnia otrzymania wiadomości o uchwale, nie później jednak niż 6 miesięcy od dnia powzięcia uchwały ( w spółce publicznej 3 miesiące). * Prawo do wniesienia powództwa o stwierdzenie nieważności wygasa z upływem 6 miesięcy od dnia, w którym uprawniony powziął wiadomość o uchwale, nie później jednak niż z upływem 2 lat od dnia powzięcia uchwały . W przypadku spółki publicznej, termin ten wynosi 30 dni od dnia ogłoszenia, nie później niż w terminie roku od dnia powzięcia uchwały.
6. Odpowiedzialność cywilnoprawna w spółce akcyjnej - Przypadki odpowiedzialności osobistej akcjonariuszy: 1) odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte przez spółkę w organizacji 2) odpowiedzialność akcjonariusza za niedobór, gdy kwota uzyskana ze sprzedaży nie pokrywa kosztów i należności związanych z wydaniem nowych akcji 3) odpowiedzialność następcy akcjonariusza , w stosunku do którego akcjonariusz lub poprzednik prawny akcjonariusza opóźnił się z wniesieniem wkładu lub innych związanych z nim świadczeń, w przypadku pokrycia niedoboru 4) odpowiedzialność akcjonariusza, który wbrew przepisom prawa albo postanowieniom statutu otrzymał świadczenia od spółki 5) odpowiedzialność akcjonariusza, który – biorąc udział w tworzeniu spółki – wbrew przepisom prawa, ze swojej winy wyrządził spółce szkodę , akcjonariusz taki obowiązany jest do jej naprawienia 6) odpowiedzialność akcjonariusza w związku z powstaniem spółki akcyjnej lub podwyższeniem jej kapitału zakładowego, jeżeli wspólnik ze swojej winy zapewnił sobie albo osobie trzeciej zapłatę nadmiernie wygórowaną ponad wartość zbywczą wkładów niepieniężnych albo nabywanego mienia lub też wynagrodzenie albo korzyści szczególne niewspółmierne z oddanymi usługami, zobowiązany jest do naprawienia spółce wyrządzonej szkody. - Cechą charakterystyczną S.A. jest odpowiedzialność organów, a nie jej wspólników. - Członkowie ponoszą odpowiedzialność, gdy: 1) członkowie zarządu, którzy umyślnie lub przez niedbalstwo podali fałszywe dane w oświadczeniu o tym, że wkłady zostały wniesione do spółki lub wkłady zostały wniesione na podwyższony kapitał zakładowy, odpowiadają wobec wierzycieli spółki solidarnie ze spółką przez 3 lata od dnia zarejestrowania spółki lub zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładu 2) członkowie zarządu , ale również pełnomocnicy walnego zgromadzenia spółki w organizacji, założyciele oraz inne osoby, które brały udział w tworzeniu spółki, wbrew przepisom prawa ze swojej winy wyrządzili spółce szkodę, zobowiązani są do jej naprawienia 95
3) członkowie zarządu (obok założycieli, wspólników), którzy w związku z powstaniem S.A. lub podwyższeniem jej kapitału zakładowego z winy swojej zapewnili sobie albo osobie trzeciej zapłatę nadmiernie wygórowana ponad wartość zbywczą wkładów niepieniężnych albo nabywanego mienia lub też wynagrodzenie albo korzyści szczególne, niewspółmierne z oddanymi usługami, obowiązani są do naprawienia szkody wyrządzonej spółce 4) członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spółki, chyb że nie ponosi winy 5) osoby współdziałające (przede wszystkim członkowie zarządu), które współdziałały w wydaniu przez spółkę bezpośrednio lub za pośrednictwem osób trzecich , obligacji lub innych tytułów uczestnictwa w zyskach albo podziale majątku, obowiązani są do naprawienia wyrządzonej szkody , jeżeli zamieścili w ogłoszeniach lub zapisach fałszywe dane lub w inny sposób dane te rozpowszechniali albo, podając dane o stanie majątkowym spółki, zataili okoliczności , które powinny być ujawnione zgodnie z obowiązującymi przepisami. - Jeżeli szkodę (2 -5) wyrządziło kilka osób wspólnie, odpowiadają za szkodę solidarnie. Powództwo o odszkodowanie przeciwko członkom organów spółki oraz likwidatorom wytacza się według miejsca siedziby spółki. Może mieć miejsce również powództwo wytoczone przez każdego akcjonariusza lub osobę, której służy inny tytuł uczestnictwa w zyskach lub podziale majątku lub – o naprawienie szkody wyrządzonej spółce, gdy osoby obowiązane do działania nie podejmują czynności. - Członkowie zarządu ponoszą subsydiarna odpowiedzialność za zaległości podatkowe spółki akcyjnej.
7. Rozwiązanie i likwidacja spółki: - Rozwiązanie * określenie zdarzenia będącego przyczyną rozpoczęcia postępowania likwidacyjnego * zakończenie prawnego istnienia spółki - Likwidacja – zespół czynności polegający na zakończeniu interesów bieżących spółki, ściągnięciu wierzytelności, wypłaceniu zobowiązań i spieniężeniu majątku spółki - Przyczyny rozwiązania spółki: 1) przewidziane w statucie spółki 2) uchwała walnego zgromadzenia o rozwiązaniu spółki lub o przeniesieniu siedziby spółki za granicę 3) ogłoszenie upadłości spółki 4) inne - Rozwiązanie spółki następuje po przeprowadzeniu likwidacji. - Proces zapobieżenia likwidacji jest możliwy kiedy podjęta zostanie uchwała walnego zgromadzenia , powzięta co najmniej większością ¾ głosów oddanych przy obecności akcjonariuszy reprezentujących przynajmniej połowę kapitału zakładowego. Zasada ta nie obowiązuje , gdy rozwiązanie nastąpiło z mocy prawomocnego orzeczenia sądowego. Statut spółki może „podwyższyć” wymienione progi, ale nie może ich złagodzić. Przy obliczaniu głosów bierze się pod uwagę akcje uprzywilejowanie i użytkowe. - Cały okres likwidacji jest czasem, gdy spółka funkcjonuje jako osoba prawna, ale cel jej działalności jest zmieniony. - Celem tym jest likwidacja spółki. Spółkę prowadzi się pod zmienioną nazwą „w likwidacji”. - Likwidatorami są członkowie zarządu, jeżeli statut lub uchwała walnego zgromadzenia nie zawiera co do ustanowienia likwidatorów postanowień odmiennych. Na wniosek akcjonariuszy reprezentujących co najmniej 10% kapitału akcyjnego sąd rejestrowy może uzupełnić liczbę likwidatorów, ustanawiając dodatkowo jednego lub dwóch likwidatorów. - Jeżeli o likwidacji orzeka sąd, może on też ustanowić likwidatorów. Tylko z ważnych powodów na wniosek zainteresowanych sąd rejestrowy może odwołać likwidatorów i mianować nowych. Likwidatorów ustanowionych przez sąd tylko sad może odwołać. - Do spółki w okresie likwidacji stosuje się przepisy o organach spółki, gdy nie jest to sprzeczne z celem likwidacji. W stosunkach wewnętrznych likwidatorzy są obowiązani stosować się do uchwał walnego zgromadzenia. Przepisu tego nie stosuje się do likwidatorów ustanowionych przez sąd. - Likwidatorzy mają obowiązek zgłoszenia do rejestru otwarcia likwidacji , imion i nazwisk likwidatorów, sposobu reprezentowania spółki przez likwidatorów i wszelkich w tym względzie zmian. - O otwarciu likwidacji likwidatorzy powinni dwukrotnie ogłosić w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz w piśmie przeznaczonym do ogłoszeń spółki. W ogłoszeniach tych wzywa się wierzycieli do zgłoszenia ich wierzytelności w ciągu 6 miesięcy od daty ostatniego ogłoszenia . Ogłoszenia nie mogą być dokonywane w okresach dłuższych niż miesięczne i krótszych niż dwutygodniowe. Do kompetencji likwidatorów należy prowadzenie spraw spółki oraz jej reprezentacja, ale tylko w celu zgodnym z celem likwidacji. Likwidatorzy sporządzają bilans otwarcia likwidacji, który powinien być złożony zgromadzeniu do zatwierdzenia, Jeżeli postępowanie likwidacyjne trwa dłużej, likwidatorzy powinni, po upływie każdego roku, składać walnemu zgromadzeniu sprawozdania i bilans za rok ubiegły. - Nieruchomości mogą być zbywane w drodze publicznej licytacji bądź za zezwoleniem zgromadzenia z wolnej ręki i po cenie nie niższej od uchwalonej przez zgromadzenie. - Rozpoczęcie nowych interesów może być dokonane tylko wówczas, gdy jest to potrzebne do ukończenia już toczących się spraw. W toku likwidacji nie można wypłacać akcjonariuszom dywidendy przed spłaceniem wszystkich zobowiązań. Jeżeli kapitału zakładowego nie wypłacono całkowicie, a majątek spółki nie wystarcza na pokrycie jej zobowiązań, likwidatorzy powinni ściągnąć od każdego akcjonariusza wpłaty w takiej wysokości, w jakiej są 96
potrzebne do pokrycia zobowiązań. Jeżeli kapitału zakładowego nie wypłacono całkowicie, a majątek spółki nie wystarcza na pokrycie jej zobowiązań, likwidatorzy powinni ściągnąć od każdego akcjonariusza wpłaty w takiej wysokości, w jakiej są potrzebne do pokrycia zobowiązań. - Ściągnięcie wpłat następuje w kolejności od akcji zwykłych do uprzywilejowanych co do podziału majątku. Jeżeli jednak majątek spółki nie wystarcza na akcje uprzywilejowane do podziału majątku, a akcje zwykłe nie zostały w pełni pokryte wpłatami, należy ściągnąć dalsze wpłaty od akcjonariuszy posiadających akcje zwykłe. Likwidatorzy powinni złożyć do depozytu sądowego sumy potrzebne do zaspokojenia lub zabezpieczenia znanych spółce wierzycieli, którzy nie zgłosili się po ogłoszeniach lub których wierzytelności nie są jeszcze wymagalne lub sporne. Podział majątku pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzyciela między akcjonariuszy nie może nastąpić przed upływem roku od daty ostatniego ogłoszenia o otwarciu likwidacji wezwaniu wierzycieli. Majątek ten dzieli się pomiędzy akcjonariuszy w stosunku do dokonanych przez nich wpłat na kapitał zakładowy. - Jeżeli akcje są uprzywilejowane co do pierwszeństwa przy podziale majątku , należy wpłacić wartość tych akcji w granicach sum wpłaconych na każdą z nich. Następnie w ten sam sposób wypłacana jest wartość akcji zwykłych. Nadwyżka majątku jest dzielona na ogólnych zasadach między wszystkie akcje bez względu na uprzywilejowanie. Po zatwierdzeniu przez walne zgromadzenie sprawozdania finansowego na dzień poprzedzający podział między akcjonariusza majątku pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli i po zakończeniu likwidacji, likwidatorzy powinni ogłosić w siedzibie spółki to sprawozdanie i złożyć je sądowi rejestrowemu, z jednoczesnym zgłoszeniem wniosku o wykreślenie spółki z rejestru. Jeżeli jednak walne zgromadzenie zwołane w celu zatwierdzenia sprawozdania nie odbyło się z powodu braku kworum , likwidatorzy mogą dokonać ogłoszenia i złożyć do sądu rejestrowego stosowne wnioski bez zatwierdzenia sprawozdania likwidacyjnego. Z chwilą wykreślenia z rejestru S.A. traci osobowość prawną.
X PROCESY TRANSFORMATORYJNE W SPÓŁKACH
1. Łączenie się, podział spółek: Łączenie: Spółki osobowe nie mogą być spółkami przejmującymi. Połączeniu nie podlegają spółki w likwidacji, które rozpoczęły podział majątku oraz spółka w upadłości. Następuje wykreślenie przejmowanych i łączących się spółek, odbywa się to bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego. Jest to taka forma transformacji, w wyniku której powstaje nowy podmiot z dniem wpisania połączenie do rejestru ( dzień połączenia), a skutkiem tego jest następnie wykreślenie spółki przejmowanej albo spółek łączący się przez zawiązanie nowej. Wykreślenie z rejestru spółki przejmowanej nie może nastąpić przed dniem zarejestrowania spółki przejmującej , gdy takie podwyższenie ma nastąpić i przed dniem wpisania połączenia do rejestru właściwego według spółki przejmowanej. Połączenie może przybrać formę łączenia przez przejęcie ( inkorporacja) albo łączenia przez zawiązanie nowej spółki (fuzja). inkorporacja – przeniesienie całego majątku spółki (przejmowanej) na inna spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje , które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej fuzja – powstaje nowa spółka, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki. Może wystąpić konieczność dopłaty w gotówce, odpowiednio albo spółce albo wspólnikom, z majątku spółki przejmowanej lub nowotworzonej. W przypadku spółki przejmującej mogą one pochodzić z zysku lub kapitału zapasowego spółki. Nie mogą one przekroczyć łącznej wartości 10% wartości bilansowej udziałów (akcji) spółki przejmującej. W przypadku udziałów (akcji) spółki nowo zawiązanej brana jest pod uwagę wartość nominalna udziałów(akcji) , gdyż na tym etapie trudno jeszcze mówić o wartości bilansowej. Jeżeli miałaby powstać dysproporcja polegająca na tym ,że wartość udziałów (akcji) spółki przejmującej lub nowo tworzonej jest wyższa od wartości udziałów (akcji) wspólników spółki przejmowanej lub łączących się , dopłaty nalezą się spółce.
Łączenie: - Spółki kapitałowe mogą łączyć się ze spółkami kapitałowymi - Spółki kapitałowe mogą łączyć się ze spółkami osobowymi 97
- Spółki osobowe mogą łączyć się między sobą w spółki kapitałowe • •
Spółki osobowe mogą być tylko przyjęte a nie mogą być spółkami przejmującymi. Połączeniu nie podlegają ponadto spółki w likwidacji, które rozpoczęły podział majątku, oraz spółki w upadłości
Postępowanie przy łączeniu spółek kapitałowych : Fazy łączenia: 1.czynności przygotowawcze, 2.podejmowanie uchwał, 3.rejestracja i ogłoszenia Fazom tym odpowiadają działania podejmowane w spółkach, odpowiednio przez organy menedżerskie (faza przygotowawcza), wspólników (faza właścicielska), sąd (rejestracja i ogłoszenie). Faza czynności przygotowawczych 1.uzgodnienie planu połączenia i załączników 2.zgłoszenie do sądu i ogłoszenie planu połączenia 3.poddanie badaniu planu połączenia przez bigłego 4.zawiadomienie wspólników wspólników zamiarze połączenia 5.przeglądanie dokumentów przez wspólników *plan połączenia- to forma uzgodnienia, forma pisemna (pytanie na teście), brak takiej formy powoduje bezskuteczność ustaleń. Plan połączenia powinien zawierać co najmniej: 1. typ, firmę i siedzibę każdej z łączących się spółek, sposób łączenia, a w przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki – również typ, firmę i siedzibę tej spółki, 2.stosunek wymiany udziałów lub akcji spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki na udziały lub akcje spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej i wysokość ewentualnej dopłaty, 3.zasady przyznania udziałów lub akcji w spółce przejmującej bądź w spółce nowo zawiązanej 4.dzień, od którego udziały lub akcje o których mowa w pkt 3 uprawniają do uczestnictwa w zysku spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej 5.prawa przyznane przez spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną wspólnikom oraz osobom szczególnie uprawnionym w spółce przejmowanej bądź w spólkach łączących się przez zawiązanie nowej spółki, 6.szczególne korzyści dla członków organów łączących się spółek, a także innych osób uczestniczących uczestniczących połączeniu, jeżeli takie zostały przyznane Do planu należy dołączyć: 1.projekt uchwały o połączeniu spółek 2.projekt zmian umowy lub statutu spółki przejmującej bądź projekt umowy lub statut spółki nowo zawiązanej 3.ustalenie wartości majątku spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, na określony dzień w miesiącu poprzedzającym założenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia 4.oświadczenie zawierające inf i stanie księgowym spółki sporządzona na cele połączenia na dzień, o którym mowa w pkt3, z wykorzystaniem tych samych metod i w takim samym układzie jak ostatni bilans roczny * Po uzgodnień planu połączenia powinien być on zgłoszony do sądu z jednoczesnym wnioskiem wnioskiem wyznaczenie biegłego. (pytanie testowe) * Plan połączenia powinien być ogłoszony – nie później niż 1 miesiąc przed dniem powzięcia pierwszej uchwały o połączeniu. * Kolejna czynnością jest wyznaczenie przez sąd biegłego, który ocenia plan połączenia w zakresie poprawności i rzetelności. Biegły wydaje szczegółowa opinię (2miesiące od dnia wyznaczenia) * Ostatnimi czynnościami przed podjęciem uchwały o połączeniu jest zawiadomienie (dwukrotne) przez zarządy łączących się spółek w ostępie nie krótszym niż 2 tygodnie w sposób przewidziany dla zwołania zgromadzeń wspólników (walnych zgromadzeń) o zamiarze połączenia się spółek. (pytanie testowe). *Etap realizacji prawa do informacji wspólników łączących się spółek zamyka fazę przygotowawczą. Następnie wspólnicy powinni podjąć uchwałę o połączeniu spółek. *Podjęcie uchwały zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia ) odbywa się zgodnie z zasadami przyjętymi dla zgromadzenia. Uchwała musi być podjętą ¾ głosów reprezentujących co najmniej 50% kapitału zakładowego. *Ostatnim etapem połączenia jest zgłoszenie przez zarząd każdej z łączących się spółek uchwały o łączeniu spółki w celu wpisania do rejestru wzmianki o takiej uchwale, ze wskazaniem, czy łącząca się spółka jest spółka przyjmującą, czy przyjmowaną. Sąd rejestrowy wpisuje spółkę do rejestru. Postępowanie przy łączeniu spółek z udziałem spółek osobowych Procedura łączenia spółek gdy łączą się tylko spółki osobowe jest nieco uproszczona w stosunku do łączenia spółek kapitałowych. Występują również trzy fazy : menedżerska, właścicielska i sądowa. 98
W fazie menedżerskiej będą brać udział wspólnicy mający prawo prowadzenia spraw spółki osobowej, a gdy odbywa się to prze łączenie ze spółką kapitałową – zarządy tych spółek. W fazie menedżerskiej – przygotowawczej tak jak w spółkach kapitałowych. Następna fazą jest podjęcie uchwały o połączeniu przez łączące się spółki. Postępowanie zamyka zgłoszenie do sądu i ogłoszenie o połączeniu. W stosunku do postępowania połączeniowego z udziałem spółek kapitałowych zachodzą pewne różnice: możliwość zrezygnowania ze sporządzenia planu połączenia i poddania go badaniu biegłego ( pytanie testowe: biegły w sp. Kapitałowych tak a w sp. osobowych nie koniecznie), plan nie musi być ogłoszony ale jedynie zgłoszony do sadu, obowiązuje zasada jednomyślności wspólników sp. osobowych przy podjęciu uchwały o połączeniu obowiązuje zasada kontynuacji odpowiedzialności osobistej wspólników sp. osobowej po połączeniu. Plan połączenia powinien zawierać co najmniej: 1.typ, firmę i siedzibę każdej z łączących się spółek, sposób łączenia, a w przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki – również typ, firmę i siedzibę tej spółki, 2.liczbę i wartość udziałów lub akcji spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, przyznanych wspólnikom łączącej się spółki osobowej, oraz wysokość ewentualnych dopłat 3.dzień, od którego udziały lub akcje o których mowa w pkt 3 uprawniają do uczestnictwa w zysku spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej 4. szczególne korzyści dla członków organów łączących się spółek, a także innych osób uczestniczących uczestniczących połączeniu, jeżeli takie zostały przyznane Ponadto konieczne są załączniki analogiczne do tych, które zostały wskazane przy połączeniu sp. kapitałowych. Plan połączenia powinien być zgłoszony do sądu rejestrowego łączących się spółek. Nie ma konieczności ogłoszenia planu połączenia. W pewnych sytuacjach plan poł. podlega badaniu biegłego. Końcowym etapem czynności przygotow. jest zawiadomienie wsp.,ale tylko tych, którzy nie prowadzą spraw spółki. W kolejnej fazie wspólnicy podejmują uchwałę w sprawie łączenia spółek. Uchwała ma być podjęta w każdej ze spółek łączących się , w sp.przyjmującej, przejmowanej oraz w każdej ze spółek łączących się przez zaiązanie nowej spółki. Zasady łączenia się spółek: - w przp. sp. kapitałowych. – uchwała zgrom. wsp. (podjeta większością ¾ głosów przy reprezentacji co najmniej 50% kapitału zakładowego - w przyp. wspólników (np.sp.jawnej, partnerskiej) potrzebna jest uchwała wszystkich wsp.. - w przyp. łączenia się sp.komandytowej lub kom-akcyjnej wymagana jest jednomyślność komplementariuszy oraz uchwała komandytariuszy bądź akcjonariuszy, reprezentujących co najmniej ¾ sumy komandytowej bądź kapitału zakł. *Uchwały łączących się spółek powinny zawierać zgodę na plan połączenia, na proponowane zmiany umowy spółki przejmującej bądź na treść umowy lub statut nowej spółki. *Po podjęciu uchwały wystąpi faza ostatnia – zgłoszenie do sądu połączenia spółki. * Wykreślenie przejmowanej spółki osobowej z rejestru może nastapić nie wczesniej niż z dniem zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej lub wpisu do rejestru nowej spółki.
Podział: Istnieje zakaz podziału spółek osobowych i zakaz podziału S.A. , jeżeli cały kapitał zakładowy nie został pokryty lub spółek, co do których sąd wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości. Spółka przy podziale nie może obejmować własnych udziałów (akcji) za udziały lub akcje , które posiada a w spółce dzielonej oraz za własne udziały ( akcje) spółki dzielonej. Dotyczy to też objęcia udziałów 9akcji) własnych przez osoby działające we własnym imieniu, lecz w ramach spółki przejmującej bądź spółki dzielonej. Istnieją dwa sposoby podziału: 1)podział przez rozbiór spółki – a) przez przejęcie - przeniesienie całego majątku spółki dzielonej na inne osoby , za udziały lub akcje spółki przejmującej , które obejmują wspólnicy spółki dzielonej. Nie można dokonać podziału na rzecz jednej spółki, musza istnieć dwie. b) przez zawiązanie nowych spółek – utworzenie nowych spółek, na które przechodzi cały majątek spółki dzielonej za udziały lub akcje nowych spółek c)przez przejęcie i zawiązanie nowej spółki – przenoszony jest cały majątek spółki dzielonej na istniejącą już i nowo zawiązaną spółkę lub spółki. Podział dokonuje się za udziały lub akcje. 2) podział przez wydzielenie – przenoszona jest na istniejąca spółkę lub nowo zawiązaną część majątku spółki dzielonej. Łączy się to przyznaniem udziałów ( akcji) wspólnikom, którzy występują ze spółki dzielonej. Następuje obniżenie kapitału zakładowego spółki. Nie ma konieczności obniżenia kapitału, gdy kapitały zapasowe i rezerwowe umożliwiają wydzielenie bez obniżenia. Natomiast w spółce nowo zawiązanej wnoszony jest majątek do spółki tworzy kapitał zakładowy , a w spółce już istniejącej powoduje to podwyższenie kapitału zakładowego. 99
Może powstać obowiązek dopłat mających gotówkowy charakter , który ma na celu wyrównanie różnicy pomiędzy wartością udziałów ( akcji) posiadanych przez wspólników a wartością udziałów (akcji) , które zostały im przyznane w spółce przejmującej lub nowo zawiązanej. Dopłaty te nie mogą przekraczać łącznie 10 % wartości bilansowej przyznanych udziałów lub akcji spółki nowo zawiązanej. Dopłaty dokonywane przez wspólników , a nie spółkę , następują wtedy, gdy istnieje dysproporcja wartości udziałów ( akcji) , która jest niekorzystna dla spółek przejmujących i nowo zawiązanych. Spółka dzielona jest rozwiązywana bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego w dniu wykreślenia jej z rejestru ( dzień podziału). Jeżeli wydzielenie polega na przeniesieniu części majątku spółki dzielonej na istniejącą spółkę, wydzielenie następuje w dniu wpisu do rejestru podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej ( dzień wydzielenia).
Postępowanie: ( spółki osobowe , podział spółek) Pytanie na ustnym o fazy I Czynności przygotowawcze (faza menadżerska):
1) uzgodnienie planu połączenia (podziału) i załączników Plan połączenia powinien zawierać co najmniej: a) typ, firmę i siedzibę każdej z łączących się spółek ( uczestniczących w podziale), sposób łączenia a w przypadku połączenia przez związanie - również typ, firmę i siedzibę tej spółki b) stosunek wymiany udziałów lub akcji spółki (dzielonej) przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki na udziały lub akcje spółki przejmującej lub nowo zawiązanej i wysokość ewentualnych dopłat c) zasady dotyczące przyznania udziałów lub akcji w spółce przejmującej bądź spółce nowo zawiązanej (w spółkach osobowych –nie) d) dzień, od którego udziały lub akcje uprawniają do uczestnictwa w zysku spółki przejmującej lub nowo zawiązanej e) prawa przyznane przez spółkę przejmującą lub spółkę nowo zawiązaną wspólnikom oraz osobom szczególnie uprawnionym w spółce (dzielonej) przejmowanej bądź w spółkach łączących się przez zawiązanie nowej spółki ( w spółkach osobowych – nie) f) szczególne korzyści dla członków organów łączących się spółek, a także innych osób uczestniczących w (podziale) połączeniu, jeżeli takie zostały przyznane Do planu należy dołączyć: a) projekt uchwał o (podziale) połączeniu spółek b) projekt zmian umowy lub statutu spółki przejmującej bądź projekt umowy lub statutu spółki nowo zawiązanej c) ustalenie wartości majątku spółki (dzielonej) przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia d) oświadczenie zawierające informację o stanie księgowym spółki sporządzoną na cele (podziału) połączenia z wykorzystaniem tych samych metod i w takim samym układzie jakim ostatni bilans roczny Plan połączenia (podziału) zawiera dwie części: a) dane z art. 499 KSH b) część opisowa: pisemne sprawozdanie uzasadniające połączenie, jego podstawy prawne, uzasadnienie ekonomiczne, stosunek udziałów (akcji) , trudności z wyceną udziałów(akcji) Nie ma konieczności sporządzenia planu połączenia , gdy choćby jedna z łączących się spółek jest spółką kapitałową. Plan podziału sporządza spółka dzielona w formie pisemnej
2) zgłoszenie do sądu i ogłoszenie planu (podziału) połączenia Po uzgodnieniu planu połączenia (podziału) powinien być on zgłoszony do sądu (spółki dzielonej lub przejmującej) z jednoczesnym wnioskiem o wyznaczenie biegłego. Dokumenty powinny być złożone w sądach rejestrowych siedziby spółek łączących się . Plan połączenia (podziału) zgłasza się do sądu wraz z załącznikami . Plan powinien być ogłoszony nie później niż 6 tygodni przed dniem powzięcia pierwszej uchwały o połączeniu. 3) podanie planu połączenia przez biegłego Sąd wyznacza biegłego na podstawie wniosku łączących się (dzielonych) spółek. Nie ma przeszkód, aby biegły był wyznaczony z listy biegłych rewidentów. Oceniają oni plan połączenia ( podziału) w zakresie poprawności i rzetelności.
100
Biegły otrzymuje wynagrodzenie za swoje czynności. Ma on obowiązek wydania szczegółowej opinii na piśmie w terminie wyznaczonym przez sąd , nie dłuższym niż 2 miesiące od dnia wyznaczenia. Celem prac biegłego jest poinformowanie wspólników i sądu o prawidłowości czynności podjętych przez zarządy łączących się (dzielonych) spółek. Plan połączenia poddany jest badaniu biegłego jeżeli spółka przejmująca lub nowo zawiązaną jest spółka akcyjna lub gdy jedną z łączących się spółek jest spółka komandytowo akcyjna lub jeżeli zażąda tego co najmniej jeden ze wspólników łączących się spółek, składając w tej sprawie spółce, której jest wspólnikiem, pisemny wniosek nie później niż w terminie 7 dni od dnia powiadomienia gdy przez spółkę o zamiarze połączenia. (pytanie testowe o biegłego) Mowa jest o biegłym , a nie biegłym rewidencie. Sad może wskazać kilku biegłych. Sąd wyznacza wynagrodzenie biegłego i rachunki jego wydatków.
4) zawiadomienie wspólników o zamiarze połączenia Zarządy łączących się (dzielonych) spółek dwukrotnie (w odstępie nie krótszymi niż 2 tygodnie) zawiadamiają w sposób przewidziany dla zwoływania zgromadzeń wspólników (walnych zgromadzeń) o zamiarze połączenia z inną spółką. Ostatnie zawiadomienie powinno nastąpić nie później niż na 6 tygodni przed planowanym dniem powzięcia uchwały o połączeniu (podziale). Ogłoszenie planu podziału ma duże znaczenie dla wierzycieli spółki dzielonej i spółki przejmującej. Ci z nich bowiem, którzy zgłoszą swoje roszczenia w okresie między dniem ogłoszenia planu a dniem ogłoszenia podziału i uprawdopodobnią, zaspokojenie wskazanych roszczeń jest zagrożone przez podział, mogą skutecznie żądać ich zabezpieczenia. Zawiadomieni muszą być wszyscy wspólnicy spółek kapitałowych oraz ci wspólnicy, którzy nie maja z mocy prawa albo z mocy umowy spółki prowadzić spraw spółki.
5) przeglądanie dokumentów przez wspólników Termin do zapoznania się z dokumentami nie powinien być krótszy niż miesiąc. Zapoznanie się wspólników z dokumentami obejmuje: Plan połączenia (podziału) oraz sprawozdanie zarządów z działalności łączących się (dzielonych) spółek za ostatnie 3 lata obrachunkowe wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta, jeżeli były ona sporządzone, przedstawienie wszystkich załączników do planu połączenia (podziału), sprawozdania zarządów łączących się (dzielonych) spółek ( część opisowa planu połączenia) oraz opinii biegłego, Wspólnicy mogą żądać udostępnienia im bezpłatnie w lokalu spółki odpisów dokumentów. II podejmowanie uchwał (faza własnościowa) Bezpośrednio przed podjęciem uchwały należy o połączeniu (podziale)spółek należy wspólnikom ustnie przedstawić istotne elementy treści planu połączenia (podziału), sprawozdania zarządów i opinii biegłego. Podjęcie uchwały zgromadzenia wspólników ( walnego zgromadzenia) odbywa się zgodnie z zasadami przyjętymi dla zgromadzeń. Powinno być ono prawidłowo zwołane i nie ma znaczenia , czy odbędzie się na zwyczajnym czy nadzwyczajnym zgromadzeniu. Uchwała musi być podjęta większością ¾ głosów reprezentujących co najmniej 50% kapitału zakładowego, chyba że umowa ( statut) spółki przewidują surowsze warunki. W przypadku spółek publicznych wymagana jest uchwała zgromadzenia akcjonariuszy każdej z łączących się (dzielonych) spółek , powzięta większością 2/3 głosów, chyba ze statut spółki przewiduje surowsze warunki. Treść uchwały powinna zawierać: zgodę na plan połączenia (podziału), na proponowane zmiany umowy albo statutu spółki przejmującej (powstałej w wyniku podziału) bądź na treść umowy albo statutu nowej spółki. Uchwała powinna być umieszczona w protokole sporządzonym przez notariusza. Jeżeli w łączących się (dzielonych) spółkach akcyjnych występują akcje różnego rodzaju, uchwała powinna być powzięta w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Uchwały powinny zapadać w każdej z łączących się (dzielonych) spółek. Nie muszą mieć jednak identycznych treści. Uchwały o połączeniu (podziale) mogą być zaskarżane w trybie powództwa o uchylenie uchwały albo może być wniesione powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały. Można je wytoczyć tylko przeciwko spółce przejmującej lub nowo zawiązanej. Aby zapobiec szantażowi korporacyjnemu, czy określonym stanom niepewności w spółkach, termin do wytoczenia powództwa o uchylenie uchwały albo o stwierdzenie nieważności został skrócony do miesiąca od dnia powzięcia uchwały. Uchwała nie podlega zaskarżeniu ze względu na zastrzeżenia dotyczące wyłącznie stosunku wymiany głosów lub akcji. Nie ogranicza to jednak prawa wspólników do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych w związku z nieakceptowaniem parytetu wymiany. Jeżeli sąd rejestrowy uchyliłby uchwałę albo stwierdził nieważność uchwały z urzędu , wykreśla wpisy dokonane w związku z połączeniem (podziałem).Nie wpływa to jednak na ważność czynności prawnych spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej , dokonywanych w okresie między dniem połączenia (podziału) 101
a dniem ogłoszenia o wykreśleniu. Za zobowiązania wynikające z takich czynności łączące się spółki odpowiadają solidarnie. W przypadku wspólników spółek osobowych potrzebna jest uchwała wszystkich wspólników łączących się spółek. Jednakże w przypadku łączenia się spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej wymagana jest jednomyślność komaplementariuszy oraz uchwała komandytariuszy bądź akcjonariuszy reprezentujących co najmniej ¾ sumy komandytowej bądź kapitału zakładowego ( chyba że umowa lub statut spółki stanowi inaczej)
III Rejestracja i ogłoszenie (faza sądowa) Zarządy każdej z łączących się (dzielonych) spółek zgłaszają uchwały o łączeniu (podziele) spółki w celu wpisania do rejestru wzmianki o takiej uchwale, ze wskazaniem, czy łącząca się (dzielona) spółka jest spółką przejmującą czy przejmowaną. W rejestrze należy oznaczyć poprzednie numery rejestru. Należy ponadto zamieścić w rejestrze numer i datę decyzji Prezesa UOKiK o zgodzie na dokonanie koncentracji. Jeżeli siedziby właściwych sądów rejestrowych są różne, sąd rejestrowy ( właściwy według siedziby spółki przejmującej lub spółki nowo zawiązanej) zawiadamia z urzędu niezwłocznie sąd rejestrowy ( właściwy według siedziby spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki) o wpisaniu spółki do rejestru. Poza tym przekazuje z urzędu dokumenty spółki wykreślonej z rejestru celem ich przechowania sądowi rejestrowemu właściwemu według siedziby spółki przejmującej bądź nowo zawiązanej . po wpisaniu do rejestru albo podwyższeniu kapitału zakładowego należy ogłosić o połączeniu spółek na wniosek spółki przejmującej lub nowo zawiązanej w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz w innych miejscach , jeżeli wymaga tego statut lub umowa spółki. Spółkami powstałymi z połączenia albo przejmującymi mogą być tylko spółki kapitałowe. Istnieje ochrona wspólników mniejszościowych wówczas, gdy plan podziału przewiduje objęcie przez wspólników spółki dzielonej udziałów lub akcji w spółce przejmującej bądź nowo zawiązanej na warunkach mniej korzystnych niż w spółce dzielonej. W takim przypadku wspólnicy ci mogą wnieść zastrzeżenia do planu podziału w terminie 2 tygodni od jego ogłoszenia i żądać od spółki przejmującej lub nowo zawiązanej wykupienia ich udziałów (akcji) w terminie do 3 miesięcy od dnia podziału. W takim przypadku spółka przejmująca lub nowo zawiązana może nabyć po dokonaniu podziału własne udziały lub akcje o łącznej wartości , która nie przekracza 10% kapitału zakładowego powoduje, że podział nie dojdzie do skutku.
Skutki połączenia: 1) Sukcesja uniwersalna (cywilnoprawna): w sferze stosunków cywilnoprawnych spółka przejmująca lub nowo zawiązana wstępuje (ale nie staje się) z dniem połączenia we wszelkie obowiązki i prawa spółki przejmowanej lub spółek łączących się w drodze fuzji. Nie jest potrzebna zgoda wierzycieli na przejecie długu, a czynność ta ma charakter czynności jednorazowej (obejmuje to również prawa rzeczowe) Na wniosek spółki inkorporującej lub nowo zawiązanej w księgach wieczystych lub rejestrach ujawnia się przejście na spółki praw ujawnionych . 2) Sukcesja administracyjnoprawna: sukcesję administracyjną można określić mianem ograniczonej. Co do zasady na spółki sukcesorki przechodzą z dniem połączenia : zezwolenia, koncesje, ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się w trybie fuzji. Ograniczenia tej sukcesji mogą wynikać z ustawy albo z samej decyzji o przyznaniu. Zasada ta obowiązuje tylko co do koncesji, zezwoleń i ulg przyznanych po 1.1.2001r. , chyba ze przepisy dotychczasowe wyraźnie przewidywały przejście uprawnień na sukcesorów. Istnieje poza tym możliwość sprzeciwu przez organ, który wydał koncesję lub zezwolenie. Można to uczynić w terminie miesiąca od dnia ogłoszenia planu połączenia.
3) Sukcesja członkowstwa: Sukcesja członkowstwa polega na tym, że prawa udziałowe wspólników, którzy stają się wspólnikami nowych spółek, przechodzą na nich ze spółki przejmowanej (łączącej się). Osoby o szczególnych uprawnieniach w spółkach przejmowanych bądź łączących się przez zawiązanie nowej spółki maja co najmniej równoważne prawa z tymi, które im przysługiwały dotychczas. 4) Sukcesja pracownicza: 102
Jeżeli dochodzi do przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, ten ostatni staje się stroną dotychczasowego stosunku pracy. Istnieje obowiązek odrębnego zarządzania majątkiem każdej ze spółek połączonych do upływu terminu zaspokojenia lub zabezpieczenia wierzycieli. Za prowadzenie oddzielnego zarządu członkowie organów spółek sukcesorek ponoszą odpowiedzialność solidarną. Dla majątków tych powinno się prowadzić odrębne rachunki bankowe, wystawiać faktury w ten sposób, aby było widoczne oddzielne zarządzanie majątkiem. Członkowie zarządu, rady nadzorczej, likwidatorzy odpowiadają wobec wspólników solidarnie za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem albo postanowieniami umowy (statutu) spółki, chyba że nie ponoszą winy. Odpowiedzialność wobec łączących się spółek oraz ich wspólników ponosi biegły, jeżeli szkoda jest wyrządzona z jego winy. Wspólnicy łączącej się spółki osobowej odpowiadają solidarnie ze spółką przejmującą lub spółka nowo zawiązaną za zobowiązania spółki osobowej, powstałe przed dniem połączenia przez okres 3 lat od tego dnia.
Skutki podziału: ( to co w skutkach połączenia i: ) Wstąpienie w prawa i obowiązki spółki dzielonej dotyczy tych składników majątkowych, które są określone w planie podziału i dochodzi do tego bez zgody wierzycieli na przejecie długu. Zasada ta może być ograniczona w przypadku gdy składniki spółki dzielonej nie zostały przypisane w planie podziału konkretnej spółce. Wówczas składniki spółki dzielonej nie zostały przypisane w planie podziału konkretnej spółce. Wówczas składniki nie przypisane w planie podziału stanowią współwłasność w częściach ułamkowych tych spółek, które zostały utworzone lub istniały , a na które przeniesiono majątek spółki dzielonej. Za zobowiązania spółki dzielonej , które nie zostały przypisane w planie podziału spółkom przejmującym lub nowo zawiązanym , spółki te odpowiadają solidarnie. Przechodzą tylko te prawa i obowiązki administracyjnoprawne, które powstają w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej , a które zostały przyznane spółce dzielonej. Az zobowiązania przypisane w planie podziału spółce przejmującej lub nowo zawiązanej pozostałe spółki na które został przeniesiony majątek spółki dzielonej, odpowiadają solidarnie przez 3 lata od dnia ogłoszenia o podziale. Członkowie zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej oraz likwidatorzy spółek uczestniczących w podziale odpowiadają wobec wspólników tych spółek solidarnie za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem albo postanowieniami umowy lub statutu spółki, chyba że nie ponoszą winy. Z kolei biegły odpowiada wobec wspólników spółek uczestniczących w podziale za szkody wyrządzone z jego winy, jeżeli było kilku biegłych, to za ich działania i zaniechania powodujące szkodę odpowiadają oni solidarnie.
2. Przekształcanie spółek: Przekształcenie spółek polega na zmianie formy organizacyjno-prawnej z zachowaniem tożsamości praw i obowiązków podmiotu przekształcanego. Transformacja spółki pozwala na uznanie ciągłości podmiotowej uczestników tego procesu. Spółka przekształcona staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru. Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla z rejestru spółkę przekształconą (dzień przekształcenia). Istnieje możliwość utrzymania koncesji i zezwoleń bez konieczności przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego. Przekształceniu mogą ulec wszystkie formy prawne spółek – zarówno osobowe jak i kapitałowe. Nie można przekształcać spółki w likwidacji , która rozpoczęła podział majątku oraz spółki, która znalazła się w upadłości.
Postępowanie przy przekształceniu spółek 1) Faza przygotowawcza: Plan przekształcenia przygotowuje zarząd spółki przekształconej ( gdy jest nią spółka kapitałowa) albo wszyscy wspólnicy ( gdy jest nią spółka osobowa). Powinien on być sporządzony w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W spółce plan jednoosobowej przekształcenia spółki musi być sporządzony w formie aktu notarialnego . Plan powinien zawierać: 1) ustalenie wartości bilansowej majątku spółki przekształcanej na określony dzień w miesiącu poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia 103
2) określenie wartości udziałów lub akcji wspólników zgodnie ze sprawozdaniem finansowym sporządzonym na cele przekształcenia Załącznikami do planu przekształcenia są: 1) projekt uchwały w sprawie przekształcenia spółki 2) projekt umowy lub statutu spółki przekształconej 3) wycena składników majątku (aktywów i pasywów) spółki przekształcanej 4) sprawozdanie finansowe sporządzone na cele przekształcenia na dzień w miesiącu poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia, z zastosowaniem takich samych metod i w takim samym układzie , jak roczne sprawozdanie finansowe Sporządzany jest specjalny bilans przekształceniowy. Powinien on być sporządzony , tak jak bilans roczny a nie likwidacyjny. Plan przekształcenia oraz załączniki powinny być złożone sądowi rejestrowemu wraz z wnioskiem o wyznaczenie biegłego rewidenta. Sąd ustanawia jednego lub kilku biegłych rewidentów z listy biegłych. Biegły rewident ma za zadanie zbadać plan przekształcenia pod względem poprawności i rzetelności. Biegły ma obowiązek wydać na piśmie szczegółową opinię w terminie wyznaczonym przez sąd, nie dłuższym jednak niż 2 miesiące od dnia jego wyznaczenia. Zawiadomienie wspólników o zamiarze powzięcia uchwały o przekształceniu i realizowanie w następstwie ogłoszenia prawa przeglądania dokumentów. Zawiadomienie powinno być dokonane w odstępie nie krótszym niż 2 tygodnie i nie później niż na miesiąc przed planowanym powzięciem uchwały. Do zawiadomienia należy dołączyć projekt umowy (statutu) spółki przekształconej. Nie ma takiego o0bowiazku, gdy zawiadomienie odbywa się przez ogłoszenie (S.A.). Wspólnicy maja prawo do przeglądania w lokalu spółki dokumentów związanych z przekształceniem. Gdy wspólnik ma zastrzeżenia do rzetelności wyceny wartości udziałów albo akcji, przyjętej w planie przekształcenia, może zgłosić, najpóźniej w dniu powzięcia uchwały o przekształceniu, żądanie ponownej wyceny wartości bilansowej jego udziałów albo akcji.
2) Faza podjęcia uchwały o przekształceniu: Wspólnikom należy ustnie przedstawić istotne elementy treści planu przekształcenia i opinii biegłego rewidenta. Uchwały o przekształceniu spółki podejmują wspólnicy spółek osobowych albo zgromadzenie wspólników (sp. zo.o.) bądź walne zgromadzenie (S.A.). Uchwała powinna być zaprotokołowana przez notariusza. Jeżeli przekształcana jest spółka osobowa w kapitałową , za przekształceniem spółki powinni wypowiedzieć się wszyscy wspólnicy (jawni, komplementariusze, partnerzy). Jeżeli jest przekształcana spółka komandytowa oraz spółka komandytowo-akcyjna, za przekształceniem muszą się wypowiedzieć komandytariusze bądź akcjonariusze reprezentujący co najmniej 2/3 sumy komandytowej bądź kapitału zakładowego, chyba że umowa lub statut spółki przewidują warunki surowsze. Jeżeli ma miejsce przekształcenie spółki kapitałowej w osobową za przekształceniem muszą się wypowiedzieć wspólnicy reprezentujący co najmniej 2/3 kapitału zakładowego (chyba że umowa lub statut przewidują warunki surowsze). Uchwała o przekształceniu spółki kapitałowej w spółkę komandytowo-akcyjną wymaga zgody osób, które w spółce przekształconej mają być komplementariuszami. Zgoda musi być wyrażona w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Pozostali wspólnicy, tj. ci, którzy nie złożyli stosownego oświadczenia, stają się komandytariuszami lub akcjonariuszami spółki przekształconej. Jeżeli przekształceniu ulega spółka kapitałowa w kapitałową , uchwała musi być podjęta prze wspólników reprezentujących co najmniej 50% kapitału zakładowego, większością ¾ głosów, chyba że umowa lub statut spółki przewidują surowsze warunki. W przypadku przekształcenia spółki osobowej w osobową za przekształceniem spółki muszą się opowiedzieć wszyscy wspólnicy spółki osobowej. Uchwała o przekształceniu spółki powinna zawierać co najmniej: 1) typ spółki, w jaki spółka zostaje przekształcona 2) wysokość kapitału zakładowego w przypadku przekształcenia w sp. zo.o. lub S.A., albo wysokość sumy komandytowej , w przypadku przekształcenia w spółkę komandytową, albo wartość nominalną akcji, w przypadku przekształcenia w spółkę komandytowo-akcyjną 104
3) wysokość kwoty przeznaczonej na wypłaty dla wspólników nieuczestniczących w spółce przekształcenia w spółkę komandytowo-akcyjną 4) zakres praw przyznanych osobiście wspólnikom uczestniczącym w spółce przekształconej, jeżeli przyznanie takich praw jest przewidziane 5) nazwiska i imiona wspólników prowadzących sprawy spółki mających reprezentować spółkę przekształconą , w przypadku przekształcenia w spółkę osobowa lub nazwiska i imiona członków zarządu spółki przekształconej , w przypadku przekształcenia w spółkę kapitałową 6) zgodę na brzmienie umowy albo statutu spółki przekształconej Wspólnicy spółki przekształcanej nie muszą godzić się zarówno na samo przekształcenie, jak i na swój udział w spółce przekształconej. Spółka ma obowiązek wezwać wspólników do złożenia w terminie miesiąca od dnia powzięcia uchwały o przekształceniu spółki oświadczeń o zamiarze uczestniczenia w spółce przekształconej. Nie dotyczy to wspólników, którzy złożyli takie oświadczenie w dniu powzięcia uchwały. Złożenie oświadczenia do protokołu powinno być przyjęte przez notariusza. Gdy nie jest składane do protokołu, wymaga formy pisemnej pod rygorem niewonności. Jeżeli wspólnik nie ma zamiaru uczestniczyć w spółce po przekształceniu, nie składa oświadczenia o uczestniczeniu. Przysługuje mu wówczas o wypłatę kwoty odpowiadającej wartości jego udziałów lub akcji spółce przekształconej. Jeżeli wspólnik ma zastrzeżenia do rzetelności wyceny wartości udziałów lub akcji, która została przyjęta w planie przekształcenia, może zgłosić żądanie ponownej wyceny wartości bilansowej najpóźniej w dniu powzięcia uchwały o przekształceniu. Uchwały w sprawie przekształcenia mogą być zaskarżone w trybie powództwa o uchylenie uchwały lub może być wytoczone powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały w ciągu miesiąca od otrzymania wiadomości o uchwale , nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia powzięcia uchwały. 3)Faza złożenia wniosku o wpis do rejestru: Wnoszą go wszyscy członkowie zarządu lub wspólnicy mający prawo reprezentacji spółki przekształconej. Powinno się ogłosić o przekształceniu. Wniosek składa zarząd spółki przekształconej lub wszyscy wspólnicy prowadzący sprawy spółki przekształconej.
Szczególne zasady związane z przekształceniem: 1) Przekształcenie spółki osobowej w kapitałową: Przekształcenie spółki jawnej ( także spółki cywilnej) w której wszyscy prowadzili sprawy spółki zastosowanie ma uproszczona procedura przekształcenia. Należy wówczas przygotować wszystkie dokumenty będące normalnie załącznikami do planu. Opinii biegłego rewidenta poddana jest wycena aktywów i pasywów spółki. Przy przekształceniu w S.A. stosujemy przepisy o pełnych wkładach na akcje, terminach i wysokości wpłat na akcje itd. Jeżeli przekształceniu ulega spółka komandytowo- akcyjna, unieważnieniu z dniem przekształcenia ulegają dokumenty akcji, Nawet jeżeli byłoby to przekształcenie w S.A. Wspólnicy przekształcanej spółki osobowej odpowiadają solidarnie na dotychczasowych zasadach, solidarnie ze spółką przekształconą za zobowiązania spółki powstałe przed dniem przekształcenia przez okres 3 lat, licząc od tego dnia. 2) Przekształcenie spółki kapitałowej w kapitałową: Aby doszło do przekształcenia, musi być zatwierdzone sprawozdanie finansowe co najmniej za 2 ostatnie lata obrotowe. Jeżeli spółka prowadziła działalność przez okres krótszy niż 2 lata, sprawozdanie finansowe powinno obejmować cały okres działalności spółki, nieobjęty rocznym sprawozdaniem finansowym. Kapitał zakładowy spółki przekształconej powinien być równy albo większy od kapitału zakładowego spółki przekształconej. Jeżeli przekształceniu ulega spółka akcyjna, to musi mieć ona pokryty cały kapitał zakładowy, a dokumenty akcji takiej spółki ulegają unieważnieniu z dniem przekształcenia. Wspólnik, którego prawa wygasają, ma wobec spółki przekształconej roszczenie o uzyskanie stosownego wynagrodzenia. Należy je wypłacić nie później niż w terminie roku od dnia przekształcenia. Jeżeli wspólnik był zobowiązany do wobec spółki przekształcanej do powtarzających się świadczeń niepieniężnych, może się zwolnić od tego obowiązku wobec spółki, płacąc spółce stosowne wynagrodzenie. Zwolnienie z obowiązku nie wymaga zgody. Istnieje pełna zasada kontynuacji praw obligatoriuszy w nowej spółce. 3) Przekształcenie spółki osobowej w osobową: 105
Jedynymi dokumentami, jakie należy przygotować, są: projekt uchwały w sprawie przekształcenia spółki i projekt umowy (statutu) spółki przekształconej. W przypadku śmierci wspólnika spółki jawnej jego spadkobierca może żądać przekształcenia tej spółki w spółkę komandytowa lub komandytowo- akcyjną i przyznania statusu odpowiednio komandytariusza lub akcjonariusza. Spółka powinna uwzględnić żądanie spadkobiercy zmarłego wspólnika , chyba że pozostali wspólnicy podejmą uchwałę o rozwiązaniu spółki. Jeżeli spółka uwzględni żądanie spadkobiercy, powinna przeprowadzić całe postępowanie przekształceniowe – od uzgodnienia planu przekształcenia aż do zawiadomienia wspólników i realizacji przez nich prawa przeglądania dokumentów. Wspólnicy spółki przekształconej odpowiadają za zobowiązania spółki powstałe przed dniem przekształcenia na dotychczasowych zasadach przez okres 3 lat, licząc od tego dnia.
Skutki przekształcenia: Istnieje tożsamość podmiotu przekształconego i przekształcanego. W przypadku przekształcenia spółka przekształcona nie wstępuje w prawa i obowiązki, ale przysługują jej ex lege wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształconej. Spółka przekształcona pozostaje podmiotem zezwoleń, koncesji, ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem. Jednakże utrzymanie tych praw i obowiązków jest uwarunkowane brakiem zastrzeżeń w udzielonym zezwoleniu, koncesji, uldze co do przejścia praw. Wspólnicy spółki przekształconej stają się z dniem przekształcenia wspólnikami spółki przekształconej. Przy przekształceniu spółka przekształcona staje się stroną dotychczasowych stosunków pracy. Konieczna jest zmiana firmy ( często też korpusu). Spółka przekształcona ma obowiązek podawania w nawiasie danej firmy obok nowej, z dodatkiem wyrazu „dawnej”. Powinna używać takiej firmy przez okres co najmniej roku iod dnia przekształcenia.
XI EUROPEJSKIE ZGRUPOWANIE INTERESÓW GOSPODARCZYCH
1. Uwagi ogólne: W Polsce uchwalono ustawę z 4.3.2005 o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych. Celem EZIGU ma być pomoc w rozwijaniu działalności gospodarczej jego uczestników, natomiast nie może być to osiąganie zysku dla samego EZIG. Działalność gospodarcza EZIG, która może być prowadzona, powinna mieć jedynie akcesoryjny charakter w stosunku do działalności członków zgrupowania. Zysk może być osiągany na rachunek uczestników. EZIG z chwilą wpisu do rejestru uzyskuje podmiotowość prawną, nie ma osobowości prawnej. Ustawa o EZIG nakazuje w zakresie nieuregulowanym w rozp. Nr 2137/85 oraz w samej ustawie stosować przepisy o spółce jawnej. EZIG jest rodzajem paraspółki.
2. Utworzenie EZIG: Uczestnikami zgrupowania mogą być tylko: 1) spółki w rozumieniu art. 58 ust. 2 TWE, jak również inne podmioty prawa publicznego lub prywatnego, założone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego, mające swoją prawną lub statutową siedzibę oraz zarząd we Wspólnocie 2) osoby fizyczne wykonujące działalność przemysłową, handlową, rzemieślniczą, rolniczą. wolne zawody albo inne usługi we Wspólnocie EZIG musi składać się co najmniej z: 1) dwóch spółek albo z innych podmiotów wymienionych powyżej , posiadających główny zarząd w państwach członkowskich 2) dwóch osób fizycznych, wymienionych powyżej , prowadzących swą działalność w różnych państwach członkowskich 3) spółki lub innego podmiotu i osoby fizycznej, z których pierwsza ma swój zarząd główny w jednym państwie członkowskim, a druga prowadzi główną działalność w innym państwie członkowskim Zgrupowanie nie może: 1) zatrudniać więcej niż 500 pracowników 2) sprawować bezpośrednio lub pośrednio zarządu albo kontroli nad działalnością własną uczestników lub działalnością innego przedsiębiorstwa, zwłaszcza w zakresie personelu, finansów i inwestycji 106
3) posiadać w przedsiębiorstwie uczestnika, bezpośrednio lub pośrednio, z jakiegokolwiek tytułu , udziału lub akcji w jakiejkolwiek formie, o ile jest to niezbędne dla osiągnięcia celu zgrupowania i jeśli ma to miejsce na rachunek uczestników 4) być wykorzystywane przez spółkę w celu udzielenia pożyczki ( lub czynności o podobnym skutku) osobie sprawującej zarząd w spółce albo innej osobie z nią powiązanej, jeżeli takie pożyczki są przedmiotem ograniczenia albo kontroli w prawach państw członkowskich właściwych dla spółek. 5) zgrupowanie nie może być wykorzystywane w celu przeniesienia jakiegokolwiek dobra pomiędzy spółką a osobą sprawująca zarząd albo inną osoba z nią powiązaną, z wyjątkiem czynności dozwolonych przez prawa państw członkowskich właściwe dla spółek 6) być uczestnikiem innego EZIG 7) emitować papierów wartościowych w drodze publicznej subskrypcji Podstawa funkcjonowania jest umowa EZIG, która powinna co najmniej zawierać: 1) nazwę ugrupowania, przed która Lu po której występują słowa „ europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych” lub skrót „EZIG” 2) siedzibę zgrupowania 3) cel, dla którego zgrupowanie jest utworzone 4) nazwę, firmę , formę prawną, adres albo siedzibę, o ile występuje, miejsce i numer wpisu do rejestru każdego z uczestników zgrupowania 5) czas trwania zgrupowania, o ile jest oznaczony 6) wnoszone wkłady umówione do EZIG EZIG podlega wpisowi do KRS w rejestrze przedsiębiorców. Zgłoszenie powinno zawierać: 1) elementy wymienione powyżej w pkt 1-5 ;powyżej 2) założenie i zlikwidowanie każdego przedsiębiorstwa zgrupowania 3) ich dane osobowe 4) wzmiankę co do sposobu ich działania 5) powołanie likwidatora lub likwidatorów EZIG 6) zakończenie jego likwidacji 7) projekt przeniesienia siedziby EZIG do innego państwa członkowskiego 8) klauzulę wyłączającą nowego uczestnika z odpowiedzialności za zobowiązania powstałe przed jego przystąpieniem Zgłoszenia i danych podlegających wpisowi dokonują zarządcy zgrupowania albo jego likwidatorzy, określa to umowa zgrupowania. Ustąpienie członka ze zgrupowania oraz rozwiązanie zgrupowania w wyniku uchwały członków może zgłosić do rejestru każdy z jego członków. Klauzulę wyłączającą odpowiedzialność członka, który przystąpił do zgrupowania, za zobowiązania powstałe przed jego przystąpieniem może zgłosić do rejestru również przystępujący członek. Do zgłoszenia zgrupowania do rejestru dołącza się oświadczenia wszystkich zarządców zgrupowania, że nie zachodzą przesłanki wykluczające sprawowanie przez niego funkcji. Oświadczenie to dołącza się również do zgłoszenia do rejestru każdego nowego zarządcy. Dotyczy to także przedstawicieli osób prawnych będących zarządcami. Jeżeli dokumenty lub dane podlegające złożeniu do rejestru są sporządzone w języku obcym, dołącza się ich uwierzytelnione tłumaczenie na język polski. Ogłoszenia EZIG zamieszcza się w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Założenie zgrupowania oraz ukończenie jego likwidacji wraz ze wskazaniem jego numeru, daty i miejsca rejestracji oraz daty, miejsca i tytułu ogłoszenia podlegają publikacji w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich. *Z chwilą wpisu EZIG do rejestru uzyskuje ono podmiotowość prawną.
3. Działanie EZIG: Prowadzenie spraw oraz reprezentacja EZIG powierzona jest zarządcom. Zasady reprezentowania, prowadzenia spraw i odpowiedzialność oparte są o reguły funkcjonowania zarządu w sp. zo.o. Jeżeli zarządcą będzie osoba prawna, to musi ona wyznaczyć jako swojego przedstawiciela co najmniej jedną osobę fizyczną, której dane powinny być ujawnione w KRS. Zarządcy są zobowiązani zapewnić członom zgrupowania konsultacje w celu umożliwienia im podjęcia decyzji , przy czym członkowie są uprawnieni do występowania z wnioskami o przeprowadzenie stosownych konsultacji. Każdy z członków zgromadzenie jest uprawniony do uzyskania od zarządzających informacji dotyczących działalności zgrupowania oraz do kontroli ksiąg i dokumentów handlowych. 107
Członkowi EZIG przysługuje jeden głos. Postanowienia umowy o utworzeniu zgrupowania mogą przyznawać niektórym członkom więcej niż jeden głos, jeżeli żaden z członków nie uzyska w ten sposób większości głosów. Działający wspólnie członkowie zgrupowania podejmują decyzje jednomyślnie. Postanowienia umowy o utworzeniu EZIG mogą wskazywać na inne decyzje , które będą mogły być podjęte większością głosów, a także określić warunki dotyczące kworum. Bezwzględny wymóg jednomyślności dotyczy zmiany umowy EZIG w zakresie: 1) celów zgrupowania 2) liczby przyznawanych każdemu członowi głosów 3) warunków podejmowania decyzji 4) przedłużenie okresu istnienia zgrupowania poza termin ustalony w umowie o utworzeniu zgrupowania 5) wielkości udziałów każdego lub niektórych członków w finansowaniu zgrupowania 6) decyzja o przyjęciu nowego członka do EZIG Wystosowane w toku działalności EZIG pisma, formularze zamówień i podobne dokumenty winny wyraźnie wskazywać: 1) nazwę zgrupowania 2) rejestr, do którego wpisane jest zgrupowanie , wraz z numerem wpisu zgrupowania do rejestru 3) siedzibę zgrupowania Dodatkowo w powyższych pismach należy wskazać na wymóg łącznej reprezentacji przez osoby zarządzające oraz fakt, iż zgrupowanie znajduje się w fazie likwidacji. Dane odnoszące się do rejestracji przedsiębiorstwa w państwie jego umiejscowienia.
4. Odpowiedzialność za zobowiązania: Uczestnicy zgrupowania odpowiadają solidarnie i bez ograniczeń za wszelkie jego zobowiązania. Prawo krajowe siedziby EZIG określa skutki tej odpowiedzialności. Do ukończenia likwidacji zgrupowania jego wierzyciele mogą domagać się od uczestników zapłaty długu, gdy skierowali uprzednio zgrupowanie żądanie zapłaty, a zapłaty tej nie dokonano w odpowiednim terminie. Za zobowiązania zaciągnięte przed zarejestrowaniem EZIG zgrupowanie nie przejmuje zobowiązań wynikających z tych czynności. Osoby fizyczne, spółki lub inne podmioty, które je dokonały, są odpowiedzialne solidarnie i bez ograniczeń. W sytuacji przystąpienia nowy uczestnik odpowiada na równi z jego dotychczasowymi uczestnikami za zobowiązania zgrupowania, również te, które wynikają z czynności EZIG dokonanych przed jego przystąpieniem. Jednakże przez zastrzeżenie uczynione w umowie zgrupowania albo w akcie przystąpienia , odpowiedzialność nowego uczestnika za zobowiązania powstałe przed jego przystąpieniem może być wyłączona. Takie zastrzeżenie jest skuteczne wobec osób trzecich, jeżeli zostało ujawnione w rejestrze i ogłoszone. Uczestnik, które przestaje należeć do zgrupowania, odpowiada na takich samych zasadach jak uczestnicy w nim pozostający, za długi EZIG wynikające z działalności zgrupowania przed wystąpieniem tego uczestnika. Odpowiedzialność ta przedawnia się po 5 latach od dnia ogłoszenia ustąpienia.
5. Udział w zyskach: Zyski wynikające z działalności zgrupowania uważa się za zyski jego uczestników i dzieli się pomiędzy nich w stosunku ustalonym w umowie zgrupowania lub – w braku jej postanowień – w częściach równych.
6. Nabycie i ustanie członkowstwa: Nabycie pierwotne następuje w odniesieniu do członków – założycieli. Istnieje też nabycie członkowstwa pochodne: 1) translatywne (np. w drodze cesji udziału) 2) konstytutywne – przez przystąpienie nowego członka Członkowstwo w EZIG może ustać w wyniku: 1) przeniesienie swojego udziału w zgrupowaniu na innego uczestnika lub osobę trzecią (warunkiem jest zgoda wszystkich pozostałych uczestników) 2) wystąpienia ze zgrupowania na zasadach określonych w umowie (konieczna jest zgoda pozostałych uczestników zgrupowania, jeżeli istnieje ważny powód uzasadniający wystąpienie) 3) wykluczenia członka ze zgrupowania Ew przypadkach określonych w umowie. Wbrew woli członka można go wykluczyć, jeżeli poważnie sprzeniewierza się swoim obowiązkom lub jeśli powoduje albo stwarza zagrożenie wystąpienia 108
poważnych zakłóceń wystąpienia poważnych zakłóceń w funkcjonowaniu zgrupowania. Może to nastąpić tylko na mocy orzeczenia sądowego, wydanego na wspólne żądanie większości pozostałych uczestników, o ile umowa zgrupowania nie stanowi inaczej 4) śmierci członka albo w momencie , w którym uczestnik nie odpowiada dłużej warunkom określonym w art. 4 ust. 1 rozp. EZIG. Przystąpienie następcy do EZIG może nastąpić tylko na warunkach przewidzianych w umowie zgrupowania lub za zgodą pozostałych uczestników wyrażoną jednomyślnie 5) upadłości członka 6) rozwiązania EZIG - wywołuje skutek wobec wszystkich uczestników
7. Rozwiązanie i likwidacja EZIG: Rozwiązanie EZIG może nastąpić w drodze: 1) podjętej uchwały (jednomyślną uchwałą uczestników, jeżeli umowa zgrupowania nie przewiduje innej większości; Jeżeli w okresie 3 miesięcy uchwała wspólników stwierdzająca rozwiązanie nie została podjęta, każdy uczestnik może żądać rozwiązania zgrupowania orzeczeniem sadowym) 2) rozwiązania przez sąd 3) upadłości (otwarcie wobec UZIG postępowania upadłościowego lub układowego nie pociąga za sobą wszczęcia takiego postępowania wobec uczestników) 4) z innych przyczyn wskazanych w art. 58 KSH Z chwila wykreślenia z KRS zgrupowanie traci podmiotowość prawną.
XII SPÓŁKA EUROPEJSKA
1. Uwagi ogólne: Spółka Europejska uregulowana jest rozp. Rady Unii Europejskiej z 8.10.2001r. i Dyrektywą 15 Rady UE. Konkretyzacją tego jest ustawa z $.3.2005 0 EZIG i spółce europejskiej, Przepisy państw członkowskich nie znajdują zastosowania w odniesieniu do S.A. założonej zgodnie z prawem państwa członkowskiego , w którym SE ma swoją siedzibę statutową
2. Definicja Spółki Europejskiej i jej cech charakterystyczne: 1) SE jest spółką, która działa w oparciu o kapitał zakładowy podzielony na akcje 2) akcjonariusz nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania spółki 3) SE ma osobowość prawną Cechy charakterystyczne odróżniające SE od spółki akcyjnej podlegającej wyłączni9e prawu polskiemu: 1.szczeg.sposób zakładania, uczestnictwo podmiotów z innych państw UE 2.system dualistyczny oraz system monistyczny 3.sformalizowany sposób uczestnictwa pracowników zarządzaniu przedsieb. Spółki. 4.możliwość przeniesienia siedziby Se do innego państwa członkowskiego 5.kapitał zakładowy w euro – co najmniej 120 000 euro.
3. Utworzenie Spółki Europejskiej: 1) poprzez połączenie dwóch S.A. ( co najmniej dwie muszą podlegać prawu różnych państw członkowskich) 2) poprzez utworzenie spółki holdingowej ( przez S.A. i sp. zo.o., z których co najmniej 2 podlegają prawu różnych państw członkowskich lub od co najmniej 2 lat posiadają spółkę zależną podlegająca prawu różnych innego państwa członkowskiego lub oddział w innym państwie członkowskim; elementem różnicującym ten tryb tworzenia jest wymiana akcji lub udziałów w S.A. lub zo.o. reprezentujących co najmniej 50% głosów „wymienialnych”. Utworzenie SE w tym trybie prowadzi do powstania ponadnarodowej grupy kapitałowej, której szczyt tworzy SE ) 3) poprzez utworzenie spółki zależnej ( spółki córki) założonej przez spółki osobowe lub kapitałowe oraz inne osoby prawne , z których co najmniej 2 podlegają prawu różnych państw członkowskich lub od co najmniej 2 lat posiadają spółkę zależną podlegającą prawu innego państwa członkowskiego lub oddział w innym państwie członkowskim) 109
4) przez przekształcenie w SE S.A. podlegającej wyłącznie prawu państwa członkowskiego i mającej siedzibę statutowa oraz główny zarząd na terenie Wspólnoty, jeżeli spółka przekształcana od co najmniej 2 lat posiada spółkę zależną podlegającą prawu innego państwa członkowskiego Minimalny kapitał zakładowy SE wynosi 120 000 Euro. Jeżeli SE zakładana jest przez połączenie może mieć siedzibę statutowa poza granicami RP uchwałę o połączeniu podejmuje się w drodze jawnego i imiennego głosowania. Każda akcja ma jeden głos. Akcjonariusze, którzy głosowali przeciwko połączeniu, mogą żądać wykupu swoich akcji. Akcjonariusze składają spółce pisemne żądanie wykupu wraz z dokumentami uprawniającymi do wykonywania praw z akcji w terminie 10 dni od powzięcia uchwały o połączeniu. Akcjonariusze spółki publicznej składają imienne świadectwo depozytowe wystawione zgodnie z przepisami Prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Wykupu akcji dokonuje się po cenie notowanej na rynku regulowanym, według przeciętnego kursu z ostatnich 3 miesięcy przed podjęciem uchwały o połączeniu albo też , gdy akcje nie są notowane na rynku regulowanym, po cenie ustalonej przez biegłego wyznaczonego przez sąd rejestrowy. Wykupu akcji może dokonać także spółki. Spółka może nabyć akcje w drodze wykupu akcje własne, których łączna wartość nominalna wraz z akcjami własnymi nabytymi dotychczas przez nią , przez jej spółki lub spółdzielnie zależne, lub przez osoby działające na ich rachunek, nie może przekroczyć 25% kapitału zakładowego spółki. Spółka, nabywając akcje własne, wypłaca cenę wykupu akcjonariuszom w terminie 3 tygodni od dnia ogłoszenia przez spółkę. Osoby, które zamierzają wykupić akcje , wpłacają należność na rachunek bankowy spółki w terminie 3 tygodni od dnia ogłoszenia ceny wykupu przez spółkę. Zasady przydział akcji nabywcom określa uchwała zarządu albo rady administrującej – zależnie od modelu spółki. Jeżeli wykup obejmuje więcej niż 10 % kapitału zakładowego a w spółce działa rada nadzorcza, jest wymagana zgoda rady nadzorczej. Właściwy organ nadzoru może, w terminie 2 miesięcy od dnia ogłoszenia planu połączenia, w drodze decyzji administracyjnej, wyrazić sprzeciw wobec połączenia. Na decyzje organu nadzoru o sprzeciwie spółce przysługuje skarga do sadu administracyjnego.
4. Organy spółki europejskiej: Każda spółka europejska musi posiadać walne zgromadzenie akcjonariuszy oraz organ nadzorujący i organ zarządzający albo organ administrujący. Założyciele i akcjonariusze spółki muszą dokonać wyboru pomiędzy systemem dualistycznym ( w oparciu o taki funkcjonuje S.A. według prawa polskiego ) i systemem monistycznym.
System dualistyczny: Członków organu nadzoru powołuje walne zgromadzenia SE. Porozumienie zawarte z pracownikami w związku z tworzeniem spółki może przewidywać, że pracownicy są uprawnieni do wyboru części rady nadzorczej. Zarząd informuje organ nadzorczy przynajmniej raz na kwartał o biegu spraw spółki i o planowanych działaniach. Zarząd ma obowiązek udostępnić organowi nadzorczemu wszelkie informacje o zdarzeniach, które mogą mieć wpływ na stan spółki. Uzupełnienie rozporządzenia polega na uregulowaniach: 1) Członek zarządu może być odwołany lub zawieszony w czynnościach także przez walne zgromadzenie. 2) Statut SE może przewidywać, że członkowie zarządu są powoływani i odwoływani tylko przez walne zgromadzenie. 3) Członek rady nadzorczej delegowany do czasowego wykonywania czynności członka zarządu, który został odwołany, złożył rezygnacje albo z innych przyczyn nie może sprawować swoich funkcji w radzie nadzorczej, może wykonywać te czynności przez okres nie dłuższy niż 3 miesiące. 4) Rada nadzorcza SE ma składać się przynajmniej z 3 członów, a jeżeli SE jest spółka publiczną – co najmniej z 5 członków. 5) Jeżeli statut nie stanowi inaczej, każdy członek rady nadzorczej może żądać od członków zarządu i pracowników SE przedstawienia radzie nadzorczej na jej najbliższym posiedzeniu dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień.
System monistyczny: Obok walnego zgromadzenia występuje kompetencjach zarządzająco - nadzorczych określany mianem rady administrującej. Rada administrująca prowadzi sprawy i stały nadzór nad spółką, korzysta z zasady domniemania kompetencji. W razie wątpliwości, czy do rady administrującej stosować przepisy o zarządzie czy radzie nadzorczej, stosujemy przepisy o zarządzie. 110
Do wyłącznych kompetencji rady administrującej należy podejmowanie uchwał w sprawach: 1) powoływania i odwoływania dyrektorów wykonawczych 2) ustalania wynagrodzenia dyrektorów wykonawczych 3) ustalania rocznych i wieloletnich planów biznesowych 4wyrazania zgody na wypłatę akcjonariuszom zaliczki na poczet przewidywanej dywidendy na koniec roku obrotowego 5) przyjęcia sprawozdania z działalności SE i sprawozdania finansowego za dany rok obrotowy w celu przedstawienia go zwyczajnemu walnemu zgromadzeniu do rozpatrzenia i zatwierdzenia 6) zawierania przez SE, będącą spółka zależną, umowy kredytu, pożyczki, poręczenia lub innej podobnej umowy z członkiem zarządu, rady administrującej, dyrektorem wykonawczym, prokurentem albo likwidatorem spółki dominującej 7) innych zastrzeżonych w statucie do wyłącznej kompetencji rady administrującej 8) obniżenia kapitału zakładowego lub umorzenia akcji własnych w przypadkach , w których na podstawie odrębnych przepisów nie jest do tego właściwe walne zgromadzeni 9) zwoływania walnego zgromadzenia oraz udzielanie i odwoływanie prokury, chyba że ustawa lub statut stanowi inaczej.
Rada administrująca ( i każdy jej członek na posiedzeniu) może badać wszystkie dokumenty SE, żądać od dyrektora lub dyrektorów wykonawczych oraz pracowników sprawozdań lub wyjaśnień oraz dokonywać rewizji majątku SE Rada administrująca wykonuje swoje kompetencje kolegialnie, chyba że statut stanowi inaczej. Składa się z 3, a w spółce publicznej z 5 członków. Członkowie rady administrującej SA powoływani i odwoływani uchwała walnego zgromadzenia. Rada administrująca podejmuje uchwały, jeżeli wszyscy jej członkowie zostali prawidłowo zawiadomieni o posiedzeniu. Członek rady administrującej lub dyrektor wykonawczy mogą żądać zwołania jej posiedzenia, podając proponowany porządek obrad. Przewodniczący zwołuje posiedzenie w terminie 2 tygodni od dnia otrzymania żądania (jeżeli tego nie zrobi wnioskodawca może sam to uczynić, podając datę, miejsce i proponowany porządek obrad). Dyrektor wykonawczy odpowiedzialny za sprawy finansowe Se lub przewodniczący rady administrującej, w terminie 2 tygodni zwołuje posiedzenie. Regulamin rady administrującej uchwala walne zgromadzenia, chyba że statut stanowi inaczej. Walne zgromadzenia nie może wydawać radzie administrującej wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw SE. W umowie pomiędzy Se a członkiem rady administrującej, ja i w sporze z nim SE reprezentuje pełnomocnik powołany uchwałą walnego zgromadzenia. Członków rady administrującej obowiązuje zakaz działalności konkurencyjnej i ponoszą oni odpowiedzialność cywilnoprawną. Możliwe jest prowadzenie spraw spółki na podstawie delegacji kompetencji dyrektorowi wykonawczemu albo kilku dyrektorom wykonawczym powołanym przez uchwałę rady administrującej (może to być w każdym czasie zmienione jej uchwałą) Mogą oni być powołani tylko w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mogą nimi zostać tylko osoby fizyczne o pełnej zdolności prawnej, które nie zostały skazane za przestępstwa z art. 18 KSH. Mogą być członkami rady administrującej (co najmniej w jej połowie składu musza to być inne osoby, statut może wprowadzać warunki surowsze). Jeżeli powołano kilku dyrektorów wykonawczych, to rada administrująca uchwala dla nich regulamin (określa zasady ich funkcjonowania), a w ich strukturze pojawia się generalny dyrektor wykonawczy (nie może być on przewodniczącym rady administrującej, chyba ze statut stanowi inaczej). Dyrektor wykonawczy może być w każdym czasie odwołany przez radę administrującą. Nie pozbawia go to roszczeń ze stosunku pracy lub innego stosunku prawnego będącego podstawa pełnienia funkcji dyrektora wykonawczego. Odwołanie z rady administrującej członka będącego dyrektorem wykonawczym jest równoważne z odwołaniem z funkcji dyrektora wykonawczego, chyba ze uchwała o odwołaniu stanowi inaczej. Dyrektorzy wykonawczy maja obowiązek składania radzie administrującej w terminie 3 miesięcy po upływie każdego roku obrotowego łącznego sprawozdania z wykonywania obowiązków. Walne zgromadzenie nie może wydawać dyrektorom wykonawczym wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw SE. Natomiast takie polecenia może wydawać dyrektorom wykonawczym rada administrująca. Uprawnienia dyrektorów wykonawczych będących członkami rady administrującej wynikają z generalnej kompetencji przysługującej członkom rady. Natomiast uprawnienia dyrektorów wykonawczych niebędących członkami rady administrującej do reprezentowania SE, obejmują wszystkie czynności sadowe i pozasądowe związane z zakresem spraw powierzonych im do prowadzenia. Jednakże statut może ograniczyć te uprawnienia ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich.
111
W przypadku sporów między SE a dyrektorami wykonawczymi, a także w zakresie umów zawieranych ze spółką reprezentuje ją członek rady administrującej niebędący dyrektorem wykonawczym. Obowiązuje ich zakaz działalności konkurencyjnej. Ponoszą oni odpowiedzialność cywilnoprawną. Rada administrująca może przekazać określone kompetencje komitetowi albo komitetom składającym się z co najmniej 2 jej członków. W komitecie sprawującym nadzór nad działalnością SE nie może uczestniczyć członek rady administrującej będący dyrektorem wykonawczym. Komitety nie mogą podejmować uchwał w sprawach zastrzeżonych do wyłącznych kompetencji rady administrującej. Uregulowania wspólne dla obydwu systemów: 1) członkowie organów spółki powoływani są na okres określony w statucie, trwający nie dłużej niż 6 lat 2) mogą być oni ponownie, jednokrotnie lub wielokrotnie , wybierani na okres nie dłuższy niż 6 lat 3) członkiem organu SE nie mogą być osoby, które według prawa krajowego lub wskutek wyroku sadowego lub decyzji administracyjnej nie mogą należeć do organu zarządzającego, nadzorczego lub administrującego S.A. 4) statut SE może określać szczególne warunki sprawowania członkowstwa 5) statut SE określać musi rodzaje czynności prawnych, które wymagają zgody organu nadzorczego lub rady administrującej udzielanej organowi zarządzającemu 6) członkowie organów SE nie mogą rozpowszechniać informacji o SE, które w razie ujawnienia mogłyby szkodzić interesom spółki, również po zaprzestaniu pełnienia swoich funkcji, z wyjątkiem przypadków, w których udzielenie takich informacji jest wymagane lub dozwolone przez przepisy prawa narodowego lub gdy leży to w interesie publicznym 7) kworum to obecna lub reprezentowana co najmniej połowa jego członków 8) uchwały podejmuje się większością głosów obecnych lub reprezentowanych 9) o ile statut nie zawiera żadnej regulacji w tej kwestii, głos przewodniczącego każdego organu ma znaczenie decydujące w razie równości głosów. Odmienne postanowienie statutu jest niedopuszczalne, jeżeli organ nadzorczy składa się w połowie z przedstawicieli pracowników. A propos walnego zgromadzenia zastosowanie będą mieć przepisy ( z wyłączeniami) dotyczące walnego zgromadzenia w S.A. Rozporządzenie wymaga, aby walne zgromadzenie: 1) zebrało się co najmniej raz w roku kalendarzowym w ciągu 6 miesięcy po zakończeniu roku obrotowego 2) może być one zwołane w każdym czasie przez organ zarządzający, nadzorczy lub organ administrujący, a także przez każdy inny organ lub właściwą władzę, zgodnie z przepisami narodowymi obowiązującymi dla S.A. w państwie członkowskim, w którym siedzibę ma SE 3) akcjonariusze mniejszościowi reprezentujący co najmniej 10% kapitału subskrybowanego, posiadają uprawnienie do żądania zwołania walnego zgromadzenia i ustalenia porządku obrad, a także do uzupełnienia porządku obrad zaproponowanego przez zarząd Statut może przewidywać łagodniejszy próg. Zmiana statutu SE wymaga uchwały walnego zgromadzenia podjętej większością głosów nie mniejsza niż 2/3 głosów oddanych, o ile przepisy obowiązujące dla S.A. w państwie siedziby SE nie przewidują lub nie dopuszczają wyższej większości.
5. Zaangażowanie pracowników w spółce europejskiej: Reguluje to Dyrektywa Piętnasta z 8.10 2001r. Dyrektywa nie przewiduje jednego modelu zaangażowania pracowników w spółce europejskiej, ale pozostawia tę kwestię konkretnej SE i zależy od decyzji przedstawicieli spółek tworzących SE. Dopiero jeżeli partnerzy ci nie dojdą do porozumienia, wówczas mają zastosowanie zasady standardowe zaangażowania pracowników w SE. Spółka europejska nie może zostaną zarejestrowana, jeżeli nie zostaną ustalone zasady zaangażowania pracowników. Powyższe reguły mogą zostać ustalone: 1) w drodze zawarcia porozumienia między specjalnym zespołem negocjacyjnym a właściwymi organami spółek uczestniczących w tworzeniu SE 2) przez przyjęcie reguł standardowych (dział 4 EZIGU) Specjalny zespół negocjacyjny powołuje się niezwłocznie po ogłoszeniu przez właściwy organ utworzenia SE. Odpowiedzialność za jego powołanie spoczywa na spółkach uczestniczących, które ustalają liczbę miejsc przypadających pracownikom różnych państw, które uwzględniają zarówno osoby zatrudnione w pełnym i niepełnym wymiarze czasu pracy. 112
Jedno miejsce przypada na każdą grupę pracowników zatrudnionych w danym państwie członkowskim obejmującą 10% liczby pracowników zatrudnionych ogółem w spółkach uczestniczących oraz w zainteresowanych spółkach zależnych i zakładach we wszystkich państwach członkowskich. Jedno miejsce przypada na grupę pracowników w danym państwie licząca mniej niż 10% ogółu zatrudnionych oraz jedno miejsce na każde rozpoczęte kolejne 10%. W terminie 14 dni od powołania specjalnego zespołu negocjacyjnego, spółki uczestniczące zwołują pierwsze zebranie zespołu w celu zawarcia porozumienia określającego zasady zaangażowania pracowników SE. Zespół wybiera ze swego grona przewodniczącego oraz uchwala wewnętrzny regulamin. Uchwały zapadają bezwzględną większością głosów. Negocjacje mogą trwać do 6 miesięcy od dnia zwołania pierwszego zebrania zespołu. Prowadzący negocjacje mogą wspólnie decydować o przedłużeniu ich trwania do roku. Należy odróżnić sytuację braku osiągnięcia porozumienia w wymaganym terminie od niepodjęcia lub przerwania rokowań przez stronę pracowniczą, czego skutkiem jest pozostanie w mocy przepisów krajowych dotyczących zaangażowania pracowników, bez odwołania się do zasad standardowych. W ramach zasad standardowych należy określić skład i zasady działania organu przedstawicielskiego, który składa się z pracowników SE oraz jej spółek zależnych i zakładów pracy, wyznaczonych lub wybranych przez przedstawicieli pracowników, a w razie ich braku przez zebrania załóg. Członkowie organu przedstawicielskiego są wyznaczani lub wybierani zgodnie z prawem państwa członkowskiego lub praktyka tego państwa, proporcjonalnie do liczby pracowników zatrudnionych w każdym państwie członkowskim. Kadencja członków organu przedstawicielskiego trwa 4 lata. Właściwy organ SE zwołuje co najmniej raz w roku spotkanie z organem przedstawicielskim w celu poinformowania o sytuacji gospodarczej i perspektywach SE na podstawie sporządzanych okresowo sprawozdań. Informacje te właściwy organ SE przekazuje również właściwym organom spółek zależnych i kierownictwom zakładów pracy. Właściwy organ SE dostarcza organowi przedstawicielskiemu program zebrań rady nadzorczej i zarządu SE albo rady administrującej i kopie dokumentów przedkładanych walnemu zgromadzeniu. Wyłączenie uczestnictwa polegającego na wyborze, wyznaczeniu lub rekomendowaniu osób do rady nadzorczej lub rady administracyjnej SE może być dokonane tylko w przypadku , gdy przed rejestracją SE w żadnej z uczestniczących spółek nie stosowano rozwiązań dotyczących uczestnictwa. Podziału miejsc w radzie nadzorczej albo radzie administracyjnej SE między pracowników z różnych państw członkowskich dokonuje organ przedstawicielski, proporcjonalnie do liczby pracowników zatrudnionych przez SE, jej spółki zależne i zakłady pracy w poszczególnych państwach członkowskich. Organ przedstawicielski decyduje o przyznaniu jednego miejsca w tych organach SE pracownikom z państwa pozbawionego reprezentacji w kolejności: 1) zatrudnionych w państwie, w którym SE ma swoją siedzibę statutową 2) zatrudnionym w państwie, w którym SE, jej spółki zależne i zakłady pracy zatrudniają największą liczbę pracowników Podział miejsc między poszczególnych pracowników pracowników różnych państw członkowskich dokonuje organ przedstawicielski, proporcjonalnie do liczby zatrudnionych pracowników przez SE, jej spółki zależne i zakłady poszczególnych państw członkowskich.
6. Przeniesienie siedziby SE do innego państwa członkowskiego: Przeniesienie siedziby SE do innego państwa członkowskiego następuje z zachowaniem jej tożsamości podmiotowej. Towarzyszyć temu musi faktyczne przeniesienie jej głównego zarządu. Nie można przenieść siedziby spółki europejskiej, wobec której rozpoczęto postępowanie w sprawie jej rozwiązania, niewypłacalności, wstrzymania płatności lub inne podobne postępowanie. Następuje: 1) przygotowanie i ogłoszenie przez organ zarządzający lub administrujący SE projektu przeniesienia siedziby oraz sprawozdania wyjaśniającego i uzasadniającego prawnie i ekonomicznie aspekty przeniesienia siedziby 2) podjecie uchwały przez walne zgromadzenie SE większością 2/3 głosów po upływie 2 miesięcy od ogłoszenia projektu 3) wydanie przez właściwy organ państwowy w państwie dotychczasowej siedziby SE zaświadczenia stwierdzającego dokonanie formalności potrzebnych do przeniesienia siedziby 4) przedstawienie tego zaświadczenia właściwemu organowi w państwie nowej siedziby i wpis do właściwego rejestru w tym państwie 5) zawiadomienie rejestru dotychczasowej siedziby SE o nowym wpisie i wykreślenie dotychczasowej rejestracji 6) ogłoszenie o nowym wpisie i o wykreśleniu dotychczasowej rejestracji w obydwu państwach członkowskich
7. Rozwiązanie i likwidacja spółki akcyjnej: 113
Podlega to przepisom prawa krajowego a propos S.A. SE może zostać przekształcona w S.A. podlegającą prawu państwa członkowskiego, w którym ona ma statutową siedzibę. Uchwała o przekształceniu może zostać podjęta dopiero po upływie 2 lat od zarejestrowania SE lub po zatwierdzeniu 2 pierwszych rocznych sprawozdań finansowych SE. Etapy postępowania przekształceniowego: 1) przygotowanie przez właściwy organ SE planu przekształcenia oraz sprawozdania uzasadniającego przekształcenie 2) ogłoszenie planu przekształcenia 3) stwierdzenie przez jednego lub kilku biegłych, że SE posiada majątek, którego wartość odpowiada co najmniej wysokości jej kapitału 4) podjęcie uchwały o przekształceniu przez walne zgromadzenie SE
XIII SPÓŁDZIELNIE
1. Definicja spółdzielni: Spółdzielnia jest dobrowolnym i samorządnym zrzeszeniem nieograniczonej liczby osób o zmiennym składzie osobowym i zmiennym funduszu udziałowym , które w interesie swoich członków prowadzi wspólną działalność gospodarczą. Spółdzielnia jest dobrowolnym i samorządnym zrzeszeniem nieograniczonej liczby osób o zmiennym składzie osobowym i zmiennym funduszu udziałowym , które w interesie swoich członków prowadzi wspólna działalność gosp. Jest to typ korporacyjnej osoby prawnej, której substratem osoby. Poza substratem osobowym, który jest dominujący, występuje także substrat majątkowy, pochodzący z pierwotnego majątku spółdzielni i późniejszego powiększonego także poprzez działalność gospodarczą. Dobrowolność zrzeszenia oznacza iż członek spółdzielni ma swobodę decyzji co do ewentualnego zgłoszenia akcesu do spółdzielni i zawsze może z niej wystąpić. Zasada otwartych drzwi oznaczone ponadto prawo bycia członkiem w przepadku spełnienia przez określone osoby wymogów statutowych. Spółdzielnie działają w oparciu o zmienny fundusz udziałowy co jest konsekwencją zmienności składu osobowego. Po ustaniu członkowstwa spółdzielnia ma obowiązek wypłaty byłemu członkowi. Członkowstwo w spółdzielni jest niezbywalne. „wspólna działalność gospodarcza” oznacza prowadzenie wspólnej działalności w interesie tylko swoich członków. Zasada samorządności spółdzielni – swoboda podejmowania decyzji przez własne organy Zasada samodzielności spółdzielni - niezależność w stosunku do podmiotów zewnętrznych Zasada jeden członek, jeden głos – (wyjątek może wystąpić w spółdzielniach osób prawnych) Zasad równości – sensu stricte – równość pomiędzy spółdzielnia a jej członkami sensu largo – dotyczy wszelkich praw i obowiązków członków wynikających ze stosunku członkowstwa
2. Tworzenie spółdzielni: Utworzenie czynności: 1. wyłonienie grupy zamierzającej utworzyć spółdzielnię 2. uchwalenie statutu spółdzielni 3. potwierdzenie przyjęcia statutu 4. dokonanie wyboru tych organów spółdzielni, których wybór – zgodnie ze statutem- należy do kompetencji walnego zgromadzenia lub dokonania wyboru komisji orag. 5. wpisanie spółdzielni do rejestru przedsiębiorców KRS Grupa, która zamierza założyć spółdzielnię zwana jest założycielami. W spółdzielniach, których założycielami są tylko osoby fizyczne, powinno być co najmniej 10 założycie, natomiast jeżeli założycielami są osoby prawne, założycielami powinny być co najmniej 3 osoby prawne. W spółdzielniach produkcji rolnej liczba założycieli osób fizycznych nie może być mniejsza niż 5 osób. Jeżeli tworzona jest spółdzielnia osób fizycznych i osób prawnych, założycieli powinno być 10.
114
Założyciele powinni zwołać zebranie, na którym jednomyślnie powinni uchwalić statut (zmiana statutu w toku działalności wymaga kwalifikowanej większości 2/3 głosów pojętych przez walne zgromadzenie członków). Musi dojść do złożenia podpisów przez założycieli spółdzielni , co stanowi potwierdzenie przyjęcia statutu. Kolejną czynnością jest powołanie organów spółdzielni. Dotyczy to powołania rady nadzorczej oraz ewentualnie zarządu, jeżeli zgodnie ze statutem wybór zarządu jest przypisywany do kompetencji walnego zgromadzenia. Jeżeli np. zarząd był powołany przez radę nadzorczą, to na zebraniu założycieli nie musi być powołany. Natomiast powołana rada nadzorcza powinna, jeszcze przez zgłoszeniem wniosku o wpis do rejestru , dokonać wyboru zarządu spółki. Zarząd zgłasza wniosek o wpis do rejestru. Jeżeli podczas trwania zebrania założycieli powstał problemy z powołaniem organów, to można utworzyć komisję organizacyjna w składzie co najmniej 3 – osobowym ( to nie jest organ spółdzielni).
3. Rodzaje spółdzielni: Typy spółdzielni: 1) Działające na zasadach ogólnych 2) spółdzielnie produkcji rolnej – a) rolnicze spółdzielnie produkcyjne – prowadzą wspólne gospodarstwo rolne lub prowadza działalność na rzecz indywidualnych gospodarstw rolnych b) spółdzielnie kółek rolniczych – świadczą usługi dla rolników i inne rodzaje usług wynikające z potrzeb środowiska wiejskiego c) inne spółdzielnie zajmujące się produkcją rolną 3) spółdzielnie pracy – prowadza wspólne przedsiębiorstwo w oparciu o osobista pracę członków, spółdzielni i członek maja obowiązek pozostawania w stosunku do siebie w stosunku pracy, który nawiązuje się poprzez spółdzielczą umowę o pracę; np. spółdzielnie inwalidów, niewidomych, rękodzieła ludowego i artystycznego 4) spółdzielnie mieszkaniowe – ( ustawa prawo spółdzielcze, ustawa z 15.12.2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych) – zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych i i innych potrzeb członków oraz ich rodzin, przez dostarczanie członkom samodzielnych lokali lub domów jednorodzinnych, a także lokali o innym przeznaczeniu 5) spółdzielnie rzemieślnicze – (PrSpółdz i ustawa z 22.03.1989 o rzemiośle) – działalność w zakresie działalności usługowej i wytwórczej rzemiosła, udzielanie pomocy członkom w wykonywaniu ich zadań oraz prowadzenie własnej działalności gospodarczej i społeczno- wychowawczej 6) spółdzielnie w dziedzinie bankowości – ( ustawa z 7.12.2000r.o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających oraz PrBank) . Banki spółdzielcze tworzone są przez osoby fizyczne w liczbie wymaganej dla założycieli spółdzielni. Tworzone są na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego. Statut banku spółdzielczego powinien być pod rygorem nieważności sporządzony w formie akty notarialnego. Banki spółdzielcze mogą wykonywań czynności bankowe ( prowadzić rachunki bankowe, przeprowadzać bankowe rozliczenia pieniężne, udzielać kredytów i pożyczek, udzielać gwarancji bankowych i poręczeń, przechowywać przedmioty i papiery wartościowe, udostępniać skrytki sejfowe, prowadzić operacje czekowe i wekslowe, wydawać karty płatnicze) 7) spółdzielnie oszczędnościowo – kredytowe (ustawa z 14.12 1995 0 spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych) – gromadzenie środków pieniężnych wyłącznie swoich członków, udzielanie im pożyczek i kredytów, przeprowadzanie na zlecenie rozliczeń finansowych oraz pośredniczenie przy zawieraniu umów ubezpieczenia na zasadach określonych w ustawie o działalności ubezpieczeniowej. 8)spółdzielnie socjalne- przedmiotem ich działalności jest prowadzenie wspólnego przedsiębiorstwa w oparciu o osobista prace członków w celu zawodowej i społecznej integracji (bezrobotni, bezdomni realizujący indywidualny program wychodzenia z bezdomności; alkoholicy; narkomani; chorzy psychicznie; zwalniani z zakładów karnych , mający trudności w integracji ze środowiskiem; uchodźcy; niepełnosprawni) W spółdzielniach socjalnych , w których liczba członków nie przekracza 15, nie powołuje się rady nadzorczej, zaś jej zadania wykonuje walne zgromadzenie, a prawo kontroli działalności spółdzielni przysługuje każdemu członkowi.
4. Nabycie i utrata członkowstwa w spółdzielni: Nabycie członkowstwa: 1) z mocy prawa – Założyciele spółdzielni, z chwila gdy podpisali statut powstają przesłanki nabycia członkowstwa pod warunkiem zawieszającym. Jeżeli warunek ten się ziści, tj. spółdzielnia zostanie zarejestrowana, osoby będące założycielami uzyskują członkowstwo z mocy prawa. (podział, połączenie - też) 2) przez przyjęcie – 115
Następuje to na skutek złożenia deklaracji przez potencjalnego członka i przyjęcia do spółdzielni. Deklaracja powinna być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Może być ona złożona przez osoby niemające pełnej zdolności do czynności prawnych, a także przez pełnomocnika. Przystąpienie do spółdzielni jest umowa zawarta pomiędzy osobą ubiegającą się o członkowstwo a spółdzielnią. Organ, który ma kompetencje do przyjęcia na członka, musi być określony w statucie. Przyjęcie powinno być potwierdzone na deklaracji podpisem dwóch członków zarządu lub osób do tego przez zarząd upoważnionych z podaniem daty uchwały o przyjęciu. Uchwała w sprawie przyjęcia powinna być podjęta w ciągu miesiąca od dnia złożenia deklaracji, chyba że statut przewiduje inny termin. (Postanowienie o odmowie przyjęcia w poczet członków – podobnie, ale zawiadomienie o takiej uchwale powinno być dostarczone pisemnie wraz z uzasadnieniem w ciągu dwóch tygodni od dnia jej powzięcia). Kiedy organem przyjmującym nowych członków jest zarząd lub rada nadzorca, statut powinien wskazywać na organ, do którego służy odwołanie od decyzji odmownej, oraz określić termin wniesienia i rozpatrzenia odwołania.
Prawa członków: 1) Niemajątkowe – a) prawo członka spółdzielni do przeglądania rejestru członków prowadzonego przez zarząd spółdzielni b) prawo otrzymania odpisu statutu c) prawo zaznajomienia się z regulaminem spółdzielni d) prawo brania udziału w organach spółdzielni ( bezpośrednio w walnym zgromadzeniu) e) prawo wyboru organów spółdzielni f) prawo głosu na walnym zgromadzeniu 2) Majątkowe a) prawo do udziału w nadwyżce bilansowej w poszczególnych typach spółdzielni: a) prawo do pracy odpowiadającej kwalifikacjom członka b) prawo do odpowiedniego wynagrodzenia za pracę c) prawo do uzyskania spółdzielczego prawa do lokalu o powierzchni odpowiadającej wysokości wniesionego wkładu
Obowiązki członków: 1) Majątkowe a) wniesienie wpisowego b) wniesienie zadeklarowanych udziałów Udziały są wnoszone jednorazowo lub ratalnie, w zależności od postanowień statutu. Udziały mogą być wniesione w pieniądzu lub w innych wartościach majątkowych, które SA potrzebne spółdzielni do wykonywania zadań statutowych. c) uczestniczenie w stratach spółdzielni do wysokości zadeklarowanych udziałów w zależności od postanowień statutu 2) Niemajątkowe – a) obowiązek lojalności członka wobec spółdzielni (powstrzymanie się od zachowania godzącego w cele i interesy spółdzielni) b) obowiązek brania udziału w posiedzeniach walnego zgromadzenia c) obowiązek podporządkowania się uchwałom walnego zgromadzenia
Przyczyny ustania członkowstwa: 1) Członek może wystąpić ze spółdzielni z zachowaniem terminu i okresu wypowiedzenia. Wystąpienie jest jednostronnym oświadczeniem woli członka złożonym wobec spółdzielni, bez konieczności podawania powodów. Do skuteczności wypowiedzenia nie jest wymagana czyjakolwiek zgoda ze strony spółdzielni 2) Pozbawienie członkowstwa w spółdzielni może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie i statucie spółdzielni. Wykluczenie członka może mieć miejsce, gdy zaistnieją 3 przesłanki (musza wystąpić łączne): a) wina członka b) ocena, że dalsze pozostawanie członka w spółdzielni nie da się pogodzić z postanowieniami statutu lub zasadami współżycia społecznego (bezprawność) c) przyczyna wykluczenia powinna być określona w ustawie lub statucie Wykreślenie z rejestru członków może mieć miejsce, gdy zaistnieją następujące przesłanki: a) niewykonywanie obowiązków statutowych z przyczyn przez niego niezawinionych b) istnienie stosownej przyczyny c) określenie przyczyny w statucie spółdzielni 116
3) Śmierć członka będącego osoba fizyczną (skreślenie mające charakter porządkowy). Ustanie osoby prawnej będącej członkiem spółdzielni. 4) Rozwiązanie spółdzielni.
Najważniejszymi skutkami majątkowymi wynikającymi z ustania członkowstwa są: 1) prawo żądania od byłego członka zwrotu wpłaconego udziału 2) prawo żądania zwrotu wkładów, jeżeli zostały wniesione 3) roszczenie o wypłatę udziału w nadwyżce bilansowej Wierzyciel członka nie może uzyskać zaspokojenia z jego udziałów i wkładów w czasie trwania członkowstwa Wpisowego nie wypłaca się byłemu członkowi lub jego spadkobiercom. Były członek jest obowiązany do pokrywania strat spółdzielni, jeżeli w ciągu 6 miesięcy od chwili ustania członkowstwa nastąpiło otwarcie jej likwidacji lub ogłoszenie upadłości.
Najważniejszymi skutkami niemajątkowymi wynikającymi z ustania członkowstwa są: 1) utrata wszelkich praw korporacyjnych przysługujących członowi w spółdzielni, w szczególności do brania udziału w walnym zgromadzeniu ( z wyjątkiem spraw w zakresie popierania lub obrony odwołania) 2) utrata prawa do udostępniania i przeglądania rejestru członków 3) utrata prawa do udostępniania członkowi odpisu statutu 4) utrata prawa do przeglądania protokołu walnego zgromadzenia 5) utrata prawa do przeglądania rachunków rocznych i wyników oraz sporządzania z nich odpisów Wykluczenia lub wykreślenia może dokonać zależnie od postanowień statutu rada nadzorcza lub walne zgromadzenie spółdzielni, nie może tego dokonać zarząd. Uchwała taka powinna być zaprotokołowana. Jeżeli wykreślenia lub wykluczenia dokonuje rada, statut powinien określić termin, w ciągu którego wykreślony lub wykluczony członek ma prawo odwołać się od tej uchwały do walnego zgromadzenia. Odwołanie to odbywa się w tzw. postępowaniu wewnątrz spółdzielczym, po którego wyczerpaniu wykluczony lub wykreślony członek może zaskarżyć do sadu uchwałę walnego zgromadzenia z powodu jej niezgodności z prawe lub postanowieniami statutu.
6. Zasady działania spółdzielni: Spółdzielnia nabywa osobowośc prawną z chwilą wpisania do rejestru. W związku z tym działa ona przez swoje organy. Organy spółdzielni: 1.walne zgromadzenie (przedstawiciele) 2.rada nadzorcza 3.zarząd 4.zebranie grup członkowskich
Walne zgromadzenie: Walne zgromadzenie może być zastąpione przez zebrania przedstawicieli, jeżeli statut tak stanowi. W walnym zgromadzeniu członek może brać udział tylko osobiście. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, można głosować przez przedstawicieli. Osoby prawne będące członkami spółdzielni biorą udział w walnym zgromadzeniu przez ustanowionego w tym celu pełnomocnika, który nie może zastępować więcej niż jednego członka. Możliwe jest wystąpienie jednego członka zarządu mimo istnienia reprezentacji łącznej. Reprezentować na walnym zgromadzeniu może również przedstawiciel ustawowy osoby prawnej. Każdy członek ma jeden głos bez względu na liczbę posiadanych udziałów. Jednakże gdy członkami spółdzielni mogą być wyłącznie osoby prawne, zasada ta może być zmieniona i mogą zostać ustalone inne reguły głosowania. W zgromadzeniu mogą uczestniczyć, ale bez prawa głosu, przedstawiciele związku rewizyjnego, w którym spółdzielnia jest zrzeszona oraz Krajowej Rady Spółdzielczej. Sposób zawiadomienia o odbyciu walnego zgromadzenia określony jest w statucie. Rada, 10% członków, nie mniej jednak niż 3 członków (jeżeli nie zastrzeżono w statucie większej liczby członków, a w spółdzielniach, w których istnieje zebranie przedstawicieli – 1/3 przedstawicieli na zebranie przedstawicieli lub zebranie grup członkowskich, obejmujących co najmniej 1/5 ogólnej liczby członków spółdzielni) maja prawo żądania zamieszczenia określonych spraw w porządku obrad, pod warunkiem, że wystąpią z tym żądaniem w terminie określonym, w statucie. Mają one prawo zwołania walnego zgromadzenia. Walne zgromadzenie zwołuje zarząd na wniosek tych osób lub organów. Zarząd ma obowiązek zwołać walne zgromadzenie przynajmniej raz w roku w ciągu 6 miesięcy po upływie roku obrachunkowego (zwyczajne zgromadzenie). 117
W pewnych przypadkach zwoływania walnych zgromadzeń na żądanie , posiedzenia takie możemy określić mianem nadzwyczajnych. Uchwały walnego zgromadzenia muszą być podejmowane jedynie w sprawach objętych porządkiem obrad podanym do wiadomości członków w terminie i w sposób określony w statucie. Podejmowane są one zwykłą większością głosów przy kworum określonym na co najmniej 50% uprawnionych do głosowania chyba do głosowania, chyba że ustawa lub statut stanowią inaczej. Zasady te mogą być zmienione w statucie. Z obrad walnego zgromadzenia należy sporządzić protokół , który powinien być podpisany przez przewodniczącego walnego zgromadzenia oraz inne osoby wskazane w statucie. Protokoły muszą być przechowywane przez zarząd przez co najmniej 10 lat. Członek spółdzielni, zarząd spółdzielni oraz prokurator mogą zaskarżyć do sądu uchwałę w dwóch przypadkach: z powodu jej niezgodności z prawe lub z powodu niezgodności z postanowieniami statutu. Należy wówczas wnieść powództwo o uchylenie uchwały w ciągu 6 tygodni od dnia odbycia walnego zgromadzenia . Jeżeli zaś powództwo wnosi członek nieobecny na walnym zgromadzeniu na skutek jego wadliwego zwołania, może on zaskarżyć uchwałę w ciągu 6 tygodni od powzięcia wiadomości przez tego członka o uchwale , nie później jednak niż przed upływem roku od odbycia walnego zgromadzenia. W przypadku jeżeli powództwo wnosi zarząd, spółdzielnie reprezentuje rada. W pozostałych przypadkach zaskarżenia przez członka, spółdzielnie reprezentuje zarząd . Jeżeli sąd uchyli uchwałę walnego zgromadzenia, to ma to moc prawną wobec wszystkich wobec wszystkich członków spółdzielni ze skutkiem ex tunc (od chwili podjęcia). Walne zgromadzenie członków (zebranie delegatów) decyduje o najważniejszych sprawach spółdzielni. Prawo spółdzielcze wskazuje na kompetencje tego organu, które są zastrzeżone tylko dla niego i nie mogą być przenoszone na inny organ. Do wyłącznej kompetencji walnego zgromadzenia należy: 1) uchwalanie kierunków rozwoju działalności gospodarczej oraz społecznej i kulturalnej 2) rozpatrywanie sprawozdań rady, zatwierdzanie sprawozdań rocznych i sprawozdań finansowych oraz podejmowanie uchwał co do wniosków członków spółdzielni, rady lub zarządu , rady lub zarządu w tych sprawach i udzielanie absolutorium członkom zarządu 3) rozpatrywanie wniosków wynikających z przedstawionego protokołu polustracyjnego z działalności spółdzielni oraz podejmowanie uchwał w tym zakresie 4) podejmowanie uchwał w sprawie podziału nadwyżki bilansowej (dochodu ogólnego) lub sposobu pokrycia strat 5) podejmowanie uchwał w sprawie zbycia nieruchomości, zbycia zakładu lub innej wyodrębnionej jednostki organizacyjnej 6) podejmowanie uchwał w sprawie przystąpienia do innych organizacji gospodarczych oraz występowania z nich 7) oznaczenie najwyższej sumy zobowiązań , jaką spółdzielnia może zaciągnąć 8) podejmowanie uchwał w sprawie połączenia się spółdzielni , podziału spółdzielni oraz likwidacji spółdzielni 9) rozpatrywanie w postępowaniu wewnątrzspółdzielczym odwołań od uchwał rady 10) uchwalanie zmian statutu 11) podejmowanie uchwał w sprawie przystąpienia lub wystąpienia spółdzielni ze związku oraz upoważnienie zarządu do podejmowania działań w tym zakresie. 12) wybór delegatów na zjazd związku, w którym spółdzielnia jest zrzeszona
Rada nadzorcza: Rada nadzorcza kontroluje i nadzoruje działalność spółki. Posiada kompetencje uchwałodawcze: a) uchwalanie planów gospodarczych i programów działalności społecznej i kulturalnej b) zatwierdzanie struktury organizacyjnej spółdzielni Niektóre czynności podejmowane przez zarząd wymagają wcześniejszej uchwały rady: 1) nabycia i obciążenia nieruchomości 2) nabycia zakładu lub innej jednostki organizacyjnej 3) przystąpienia do organizacji społecznych i występowania z nich 4) czynności prawnych dokonywanych miedzy spółdzielnia a członkami zarządu oraz reprezentowanie spółdzielni przy tych czynnościach Rada nadzorcza może zostać wyposażona jeszcze w inne kompetencje, które powinien wymieniać statut. Rada składa się z przynajmniej 3 członków , wybieranych w zależności od postanowień statutu przez walne zgromadzenie, zebranie przedstawicieli lub zebranie grup członkowskich. Do rady mogą być wybierani tylko członkowie spółdzielni. W przypadku jeżeli członkiem spółdzielni jest osoba prawna, do rady może być wybrana osoba niebędąca członkiem spółdzielni. Wówczas osoba prawna wskazuje taka osobę . Jednak nie może być członkiem rady sama osoba prawna. W skład rady nie mogą wchodzić członkowie zarządu oraz osoby będące kierownikami bieżącej działalności gospodarczej spółdzielni lub będące pełnomocnikami zarządu a także osoby pozostające 118
z członkami zarządu lub kierownikami bieżącej działalności gospodarczej spółdzielni w związku małżeńskim albo w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej i w drugim stopniu linii bocznej. Uchwały o powołaniu do rady podejmuje się większością zwykłą bez uwzględniania głosów wstrzymujących się i nieważnej przy obecności co najmniej 50% wymaganych do głosowania ( jeżeli statut nie stanowi inaczej). Odwołanie rady nadzorczej może odbyć się tylko w głosowaniu tajnym większością 2/3 głosów przez organ ,który ją wybrał. Rada nadzorcza wykonuje swoje uprawnienia kolegialnie. Członków rady nadzorczej obowiązuje zakaz działalności konkurencyjnej – członkowie rady nie mogą zajmować się interesami konkurencyjnymi wobec spółdzielni, a w szczególności uczestniczyć jako wspólnicy lub członkowie władz przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec spółdzielni. Naruszenie zakazu konkurencji stanowi podstawę odwołania członka rady oraz powoduje inne skutki prawne przewidziane w odrębnych przepisach. W wypadku naruszenia przez członka rady nadzorczej zakazu konkurencji rada może podjąć uchwałę o zawieszeniu członka tego organu w pełnieniu czynności. Członek rady winny czynu lub zaniedbania , przez które spółdzielnia poniosła szkody, odpowiada za nie osobiście. Do odpowiedzialności członków rady maja odpowiednie zastosowanie przepisy KP o odpowiedzialności materialnej pracowników. Wyjątkowo statut może przyjąć dla rady nazwę komisji rewizyjne.
Zarząd: Zarząd kieruje działalnością spółdzielni oraz reprezentuje ja na zewnątrz. Istnieje zasada domniemania kompetencji zarządu. Wyraźnie również podkreślona została zasada domniemania kompetencji zarządu, mianowicie w sparwach decyzji niezastrzeżonych w ustawie lub statucie dla tych organów , upoważnienie w tym zakresie przysługuje zarządowi. Zarząd może być powołany, w zależności od postanowień statutu przez: a) radę nadzorczą - zwykła większością głosów b) walne zgromadzenie – zwykła większością głosów przy obecności 50% uprawnionych do głosowania Statut może przewidywać inne zasady. Spółdzielnie, której członkami są wyłącznie osoby prawne , wybierają zarząd spośród kandydatów będących osobami fizycznymi wskazanymi przez te osoby prawne. Odwołanie członków zarządu wymaga pisemnego uzasadnienia. Odwołanie następuje przez walne zgromadzenie rade stosownie do postanowień statutu. Walne zgromadzenie może natomiast odwołać tych członków zarządu, którym nie udzieliło absolutorium. Jeżeli działalność członka zarządu jest sprzeczna z przepisami prawa lub statutu, a statut to przewiduje, członek zarządu powołany przez walne zgromadzenie może być zawieszony w czynnościach przez radę. Kompetencje w zakresie prowadzenia spraw mogą być ograniczone poprzez konieczność uzyskania zgody rady nadzorczej lub podjęcie stosownej uchwały przez walne zgromadzenie. Jeżeli zarząd jest jednoosobowy, nie może dokonywać czynności wynikających ze stosunku członkowstwa. Czynności takie dokonywane są przez radę nadzorczą , chyba że w statucie zastrzeżono to do kompetencji walnego zgromadzenia. Oświadczenia woli za spółdzielnie składają dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarzadu i pełnomocnik. Zasada reprezentacji łącznej (zasada dwóch podpisów) i reprezentacji jednoosobowej czynnej w sensie formalnym polega na złożeniu podpisów pod nazwa spółdzielni. Zarząd może udzielić jednemu członkowi zarządu lub innej osobie umocowania do dokonywania czynności prawnych związanych z kierowaniem bieżącą działalnością spółdzielni lub jej wyodrębnionymi organizacyjnie i gospodarczo jednostkami. Może również udzielić pełnomocnictwa rodzajowego lub szczególnego. Reprezentacja bierna jest jednoosobowa. Członkowie zarządu nie mogą być członkami rady nadzorczej ( i odwrotnie). Spółdzielnie mogą udzielać prokury. Członkowie zarządu nie mogą zajmować się interesami konkurencyjnymi wobec spółdzielni , a w szczególności uczestniczyć jako wspólnicy klub członkowie władz przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjna wobec spółdzielni. Członkowie zarządu, którzy zawinili czynności lub jej zaniechali , przez co spółdzielnia poniosła szkodę , ponoszą odpowiedzialność osobistą. Zastosowanie odpowiednie maja przepisy KP o odpowiedzialności materialnej pracowników. Odszkodowanie wynosi kwotę trzykrotnego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w spółdzielni za ostatni kwartał.
Grupy członkowskie: W spółdzielniach, w których walne zgromadzenie zostaje zastąpione przez zebranie przedstawicieli , organami ich są także zebrania grup członkowskich. Do kompetencji zebrań grup członkowskich należy: 119
1) wybieranie i odwoływanie przedstawicieli na zebranie przedstawicieli 2) wybieranie i odwoływanie członków rady spółdzielni , jeżeli statut tak stanowi 3) rozpatrywanie spraw, które maja być przedmiotem obrad najbliższego zebrania przedstawicieli i zgłaszanie swoich wniosków w tych sprawach 4) rozpatrywanie okresowych sprawozdań rady i zarządu 5) wyrażanie swojej opinii i zgłaszanie do właściwych organów spółdzielni wniosków w sprawach spółdzielni, a zwłaszcza we wszystkich sprawach członków wchodzących w skład zebrania grupy. Należy pamiętać że : walne zgromadzenie spółdzielni mieszkaniowej nie może być zastąpione przez zebranie przedstawicieli. (pytanie testowe)
6. Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółdzielnie; majątek spółdzielni: Spółdzielnia prowadzi swoją działalność w oparciu o majątek, na który składają się udziały, wpisowe, wkłady członków (jeżeli statut przewiduje ich wnoszenie), a także środki wypracowane. Majątek spółdzielni jest prywatna własnością jej członków. Nie jest możliwe wniesienie przez spółdzielnię do spółki przedsiębiorstwa, który stanowi cały majątek spółdzielni, niezbędny do prowadzenia wspólnej działalności gospodarczej. *Cechą wspólną prowadzenia działalności jest prowadzenie działalności handlowej, produkcyjnej, usługowej i budowlanej nie tylko w celach zarobkowych, ale i na własny rachunek przedsiębiorcy. Spółdzielnia – ze względu na cel i konieczność realizacji tego celu jest przedsiębiorcą. Jeżeli nie podejmie ona działalności gosp., co jest jej obowiązkiem, to jest ona – mimo to – traktowana jak przedsiębiorstwo. Przedmiot prowadzonej działalności , w tym również gospodarczej, powinien być określony w statucie. Działalność gospodarcza spółdzielni może być prowadzona bez wyodrębnienia organizacyjnego albo przez utworzenie odrębnej wewnętrznej struktury organizacyjnej (np. zakład, oddział). Zarząd może upoważnić jednego ze swoich członków do dokonywania czynności prawnych związanych z bieżącą działalnością gospodarczą lub prowadzoną w formie odrębnej jednostki organizacyjnej. Działalność gospodarcza musi być prowadzona przez spółdzielnie na zasadach rachunku ekonomicznego przy zapewnieniu korzyści członkom spółdzielni. Spółdzielnia odpowiada za zobowiązania całym swoim majątkiem i nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania innych osób prawnych. Za zysk spółdzielni uznaje się nadwyżkę wpływów nad wydatkami w prowadzonej działalności gospodarczej pomniejszona o podatek dochodowy i inne obciążenia obowiązkowe. Co najmniej 5% nadwyżki przeznacza się obowiązkowo na powiększenie funduszu zasobowego , jeżeli fundusz ten nie osiąga wysokości wniesionych udziałów obowiązkowych. Pozostała część nadwyżki bilansowej , która pozostaje po odjęciu odpisu zostaje przeznaczona na cele , które definiuje uchwała walnego zgromadzenia. Uchwała ta powinna konkretyzować zasady podziału zgodnie z regułami określonymi przez statutu. Również zasady podziału nadwyżki bilansowej między członków przewiduje statut. Spółdzielnie musza utworzyć co najmniej dwa fundusze obligatoryjne: 1) udziałowy powstaje z wpłat udziałów członkowskich , odpisów na udziały członkowskie, z podziału nadwyżki bilansowej lub innych źródeł określonych w przepisach szczególnych 2) zasobowy składa się z wpłat przez członków wpisowego , części nadwyżki bilansowej lub innych źródeł Spółdzielnie mogą tworzyć inne fundusze własne, które przewidują statut lub przepisy ustaw. Jeżeli spółdzielnia zamiast nadwyżki bilansowej generuje straty, pokrywane są one z funduszu zasobowego, a w części przekraczającej fundusz zasobowy z funduszu zasobowy z funduszu udziałowego i innych funduszy własnych spółdzielni według kolejności ustalonej w statucie. Strata pierwszego roku obrachunkowego po założeniu spółdzielni może być pokryta w roku następnym. Jeżeli fundusze własne nie wystarczają na pokrycie strat, walne zgromadzenie może podjąć uchwałę zobowiązującą członków do wcześniejszego wpłacenia udziałów, niż przewiduje to statut. Spółdzielnia ma obowiązek sporządzenia rocznych sprawozdań finansowych , które podlegają badaniu pod względem rzetelności i prawidłowości. Badanie takie jest potwierdzone przez uchwałę rady. Roczne sprawozdanie wraz z działalności razem z opinia biegłego rewidenta (jeżeli taki obowiązek istnieje), wykłada się w lokalu spółdzielni na co najmniej 14 dni przed odbyciem walnego zgromadzenia w celu zapoznania się z nim przez członków spółdzielni. Z prowadzeniem działalności gospodarczej wiąże się bezpośrednio badanie legalności, gospodarności i rzetelności całości działania spółdzielni. Poza działalnością gospodarcza podlega temu badaniu również działalność społeczną, wychowawczą itp. To specjalne badanie określa się mianem lustracji. Spółdzielnia jest obowiązana przynajmniej raz na 3 lata , a w okresie likwidacji co roku, poddawać się takiemu badaniu. 120
Lustracja może być przeprowadzona również na żądanie walnego zgromadzenia, rady lub 1/5 członków spółdzielni. Przeprowadzają ją właściwe związki rewizyjne w spółdzielniach w nich zrzeszonych. Te spółdzielnie, które nie są zrzeszone, zlecają odpłatne przeprowadzenie lustracji wybranemu związkowi rewizyjnemu lub Krajowej Radzie Spółdzielczej. W ich imieniu lustracji dokonuje wyznaczony lustrator. Członkowie rady uprawnieni są do uczestnictwa w lustracji, o czym są powiadomieni łącznie z zarządem. Z czynności lustracyjnych sporządza się protokół. Przedkłada się go radzie i zarządowi, a wnioski powinny być przedstawione walnemu zgromadzeniu przez radę na najbliższym posiedzeniu. Cele lustracji: 1.sprawdzenie przestrzegania przez spółdzielnie przepisów prawa i postanowień statutu 2.zabadanie przestrzegania przez spółdzielnię prowadzenia przez nią działalności w interesie ogółu członków 3.kontrola gospodarności, celowości i rzetelności realizacji przez spółdzielnie jej celów ekonomicznych, socjalnych oraz kulturalnych. 4.wskazanie członków na nieprawidłowości w działalności organów spółdzielni 5.udzielenie organizacyjnej i instruktażowej pomocy w usuwaniu stwierdzonych nieprawidłowości oraz w usprawnieniu dział. spółdzielni
7. Reorganizacja, likwidacja i upadłość spółdzielni: 1. Łączenie: Spółdzielnia może w każdym czasie połączyć się z inną spółdzielnią na podstawie uchwał walnych zgromadzeń łączących się spółdzielni, w których każda musi podjąć uchwałę większością 2/3 głosów. Połączenie jest możliwe tylko w jednej z form – przez inkorporację spółdzielni (jednej lub więcej) przez inną spółdzielnię. Następuje nabycie z mocy prawa członkowstwa w spółdzielni inkorporującej członków w spółdzielni inkorporującej członków spółdzielni inkorporowanej. Następuje sukcesja uniwersalna. Wspomniane skutki zachodzą z chwila wpisu do KRS. Natomiast już po podjęciu uchwały o połączeniu, a więc przed zarejestrowaniem, zamiast zarządu i radyu spółdzielni przejmowanej działa zarząd i rada spółdzielni inkorporującej. Oragny te mogą działać w takim składzie dalej, ale gdy uchwały walnych zgromadzeń o połączeniu tak stanowią , po wpisie połączenia dokonuje się niezwłocznie wyboru rady i zarządu. (pytania testowe – o wpis do KRS i następstwa jego)
2. Podział: Spółdzielnia może się podzielić na podstawie uchwały walnego zgromadzenia, która musi być podjęta zwykłą większością głosów. Konieczne jest: 1) uchwalenie zwykłą większością głosów statutu powstającej spółdzielni, który nie może uszczuplać nabytych praw majątkowych członków 2) musi być dokonany wybór tych organów spółdzielni, do których powołania uprawnione jest walne zgromadzenie. Zarząd spółdzielni powstającej w ciągu 14 dni od jego wyboru powinien wystąpić z wnioskiem o wpis do KRS, a zarząd spółdzielni dotychczasowej z wnioskiem o wpisanie do KRS jej podziału.
3. Likwidacja: Przesłankami obligatoryjnymi są: 1) upływ czasu, na jaki w myśl statutu utworzono spółdzielnię 2) zmniejszenie się liczby członków poniżej wskazanej w statucie lub w ustawie , jeżeli spółdzielnia w terminie roku nie zwiększy liczby członków do wymaganej wielkości Przesłankami fakultatywnymi są: 1) wskutek zgodnych oświadczeń woli walnych zgromadzeń , które zapadają większością ¾ głosów przy obecności co najmniej 50% uprawnionych do głosowania na dwóch kolejno po sobie następujących walnych zgromadzeniach, odbytych w odstępie co najmniej 2 tygodni. 2) związek rewizyjny (albo Krajowa Rada Spółdzielcza, gdy spółdzielnia nie jest zrzeszona) ma prawo do podjęcia uchwały o postawieniu spółdzielni w stan likwidacji, jeżeli: a) działalność spółdzielni wykazuje rażące i uporczywe naruszenia prawa lub postanowień statutu b) spółdzielnia została zarejestrowana z naruszeniem prawa c) spółdzielnia co najmniej od roku nie prowadzi działalności gospodarczej Przesłanki te nie muszą występować łącznie.
121
Likwidator jest powoływany uchwała walnego zgromadzenia podjętą większością głosów w obecności przynajmniej połowy uprawnionych, chyba że statut spółdzielni stanowi inaczej. Likwidatorem może być zarówno osoba fizyczna, jak i prawna. Z powołanym likwidatorem jest zawierana umowa o wykonanie czynności likwidacyjnych (spółdzielnię reprezentuje tu rada nadzorcza). W szczególnych sytuacjach likwidatora wyznacza związek rewizyjny i on zawiera umowę , działając w imieniu likwidowanej spółdzielni. Oświadczenia woli za likwidowaną spółdzielnię likwidator składa jednoosobowo lub mogą to czynić dwaj pełnomocnicy. Pełnomocnicy są ustanawiani przez likwidatora, bowiem poprzednie pełnomocnictwa wygasają. Likwidator powinien: (ważne wypunktowania bo były na teście) 1) zgłosić do KRS wniosek o wpisanie otwarcia likwidacji spółdzielni, jeżeli nie zostało to jeszcze dokonane i zawiadomić o tym związek rewizyjny, w którym spółdzielnia jest zrzeszona oraz Krajowa Rade Spółdzielczą 2) powiadomić banki finansujące spółdzielnię oraz organy finansowe o otwarciu likwidacji spółdzielni 3) ogłosić w Monitorze Spółdzielczym zawiadomienie o otwarciu likwidacji i wezwać wierzycieli do zgłaszania wierzytelności w terminie 3 miesięcy od dnia tego ogłoszenia 4) przystąpić do sporządzenia sprawozdania finansowego na dzień otwarcia likwidacji oraz listy zobowiązań spółdzielni 5) sporządzić plan finansowy likwidacji i plan zaspokojenia zobowiązań (pytanie testowe o likwidatora) W przypadku odmowy zaspokojenia zgłoszonych wierzytelności, likwidator powinien zawiadomić wierzyciela pisemnie w ciągu 4 tygodni od dnia zgłoszenia wierzytelności. Należności zaspokaja się w następującej kolejności: 1) koszty prowadzenia likwidacji 2) należności ze stosunku pracy i należności , którym przepisy prawa przyznają taka sama ochronę oraz odszkodowanie z tytułu uszkodzenia ciała, wywołania rozstroju zdrowia lub pozbawienia życia, z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych 3) podatki i inne należności oraz należności z tytułu kredytów bankowych 4) inne należności Należności sporne lub jeszcze niewymagalne wymagają złożenia do depozytu sadowego. Z pozostałych kwot dokonuje się wypłaty udziałów. Wypłaty tej nie można dokonać przed upływem 6 miesięcy od dnia ogłoszenia wzywającego wierzycieli. Majątek, który pozostaje, powinien zostać przeznaczony na cele określone w uchwale ostatniego walnego zgromadzenia. Po zakończeniu likwidacji likwidator przedstawia walnemu zgromadzeniu do zatwierdzenia sprawozdanie finansowe na dzień zakończenia likwidacji. Gdy zwołanie walnego zgromadzenia napotyka poważne trudności, dokonuje tego związek rewizyjny. Likwidator zgłasza do KRS wniosek o wykreślenie spółdzielni z KRS oraz przekazuje księgi i dokumenty zlikwidowanej spółdzielni do przechowania. Wykreślenie powinno być ogłoszone przez sąd.
4. Upadłość: Przesłanką ogłoszenia upadłości spółdzielni jest stan jej niewypłacalności, tzn. : - nie jest ona w stanie spłacać swoich długów - jej zobowiązania przekroczyły wartość jej majątku , nawet pomimo iż na bieżąco swoje zobowiązania wykonuje Zarząd powinien zwołać walne zgromadzenie temu poświęcone, ma obowiązek niezwłocznie zgłosić niezwłocznie do sadu wniosek o ogłoszenie upadłości. Taki sam obowiązek spoczywa na likwidatorze. Po zakończeniu postępowania upadłościowego syndyk upadłości zgłasza do sadu rejestrowego wniosek o wykreślenie spółdzielni z KRS. XIV PRZEDSIĘBIORSTWA PAŃSTWOWE:
1. Definicja przedsiębiorstwa państwowego: Ustawa z 25.09.1981r. o przedsiębiorstwach państwowych – art.1:
Przedsiębiorstwo państwowe jest samodzielnym, samorządnym i samofinansującym się przedsiębiorcą, posiadającym osobowość prawną. (znaczenie podmiotowe) W trakcie przekształceń organizacyjnych, tj. likwidacji, prywatyzacji, itp. Pojęcie przedsiębiorstwa rozumiane jest w kontekście przedmiotowym. 122
Skarb Państwa nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania państwowych osób prawnych, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Państwowe osoby prawne nie ponoszą również Odpowiedzialności za zobowiązania skarbu państwa. Przedsiębiorstwo państwowe jest przedsiębiorcą.
2. Rodzaje przedsiębiorstw państwowych: 1) działające na zasadach ogólnych – Najszerszy zakres ich samodzielności i samorządności 2) przedsiębiorstwa użyteczności publicznej Te, które maja na celu bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności ( komunikacja miejska, inżynieria sanitarna, zaopatrzenia ludności w energia sanitarna, gazowa i cieplna). Cel utworzenia przedsiębiorstw użyteczności publicznej został określony wyraźnie jako cel niekoniecznie zarobkowy 3) działające na podstawie przepisów szczególnych Przedsiębiorstwa podległe Ministrowi Obrony Narodowej oraz ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i NBP, wykonujące w całości lub w przeważającej części zadania na potrzeby obronności i bezpieczeństwa Państwa. 4) do których stosuje się tylko w ograniczonym zakresie przepisy PPU 5) tworzone przez naczelne i centralne organy administracji państwowej oraz przez NBP i banki państwowe Sposób ich tworzenia opiera się na centralizacji tworzenia przedsiębiorstw państwowych. Tworzone mogą być one przez: a) naczelne organy administracji państwowej b) centralne organy administracji państwowej c) NBP d) banki państwowe 6) jednozakładowe i wielozakładowe Różnią się między sobą strukturą organizacyjną 7) międzynarodowe (mieszane) Podstawy ich tworzenia i likwidowania oraz zasady działania ustalane w drodze porozumień i umów z rządami innych państw. 8) przedsiębiorstwa, których statut podlega lub nie zatwierdzeniu Istnieje konieczność zatwierdzania statutów takich przedsiębiorstw państwowych, jak: a) użyteczności publicznej b) handlu zagranicznego c) stacji radiowych i telewizyjnych, przemysłu teleelektronicznego, transportu samochodowego i budownictwa łączności d) Państwowej Komunikacji Samochodowej oraz zakładów naprawczych taboru kolejowego 9) przedsiębiorstwa o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa Mają szczególne znaczenie dla gospodarki państwa. Zostały do nich zaliczone m.in.: a) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego w Bytomiu b) Wojskowe Biuro Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych w Warszawie c) Bank Gospodarstwa Krajowego d) Wojskowe Zakłady Inżynieryjne w Dęblinie. itd Mogą one być sprywatyzowane tylko za zgodą Rady Ministrów. Oświadczenia woli składane takiej spółce wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności . Składy rad nadzorczych i statuty spółek muszą być uzgadniane z ministrem właściwym ze względu na przedmiot działalności spółki. Przynajmniej połowa reprezentantów Skarbu Państwa powoływana jest spośród kandydatów przedstawionych przez właściwego ministra. Zarząd jest powoływany i odwoływany przez Radę Nadzorczą. 3. Zasady działania przedsiębiorstw państwowych: Organy: Osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i opartym na niej statucie. W przedsiębiorstwie państwowym organami są: ogólne zebranie pracowników (delegatów), rada pracownicza i dyrektor przedsiębiorstwa państwowego. Do kompetencji ogólnego zebrania pracowników należą: 1) uchwalanie, na wniosek dyrektora, statutu przedsiębiorstwa 2) podejmowanie uchwał w sprawie podziału zysku przeznaczonego dla załogi 3) dokonywanie rocznej oceny działalności rady pracowniczej przedsiębiorstwa oraz dyrektora przedsiębiorstwa 4) uchwalanie wieloletnich planów przedsiębiorstwa 123
5) uchwalanie, na wniosek rady pracowniczej przedsiębiorstwa, statutu załogi przedsiębiorstwa 6) wyrażanie opinii we wszystkich sprawach dotyczących przedsiębiorstwa Rada pracownicza składa się z 15 członków ( statutu samorządu załogi może ustalić inną liczbę członków. Jest ona wybierana przez pracowników w wyborach powszechnych, bezpośrednich, równych i tajnych. Kadencja rady trwa 2 lata. Jej kompetencje są stanowiące, opiniodawcze, kontrolne, inicjatywne, wnioskowe. Szczególnie istotne są opinie obligatoryjne, czyli te, o które może zwrócić się dyrektor przy zawieraniu przez przedsiębiorstwo porozumień i umów długoterminowych z innymi przedsiębiorcami oraz organami administracji państwowej, a także w sprawach zmiany aktu o utworzeniu i likwidacji przedsiębiorstwa. Rada pracownicza ma prawo występować z inicjatywami, wnioskami i uwagami we wszystkich sprawach dotyczących przedsiębiorstwa. Radzie przysługuje prawo kontroli całokształtu działalności przedsiębiorstwa ze szczególnym uwzględnieniem dbałości o racjonalna gospodarkę mieniem. Uchwała rady pracowniczej wpływa na ostateczny kształt oświadczenia woli przedsiębiorstwa państwowego poprzez wyrażanie zgody lub nie na dokonanie czynności prawnej. Brak takiej zgody powoduje stan bezskuteczności zawieszonej. Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego zarządza przedsiębiorstwem i reprezentuje je na zewnątrz. Istnieje zasada domniemania jego kompetencji. W procesie zarządzania pomagają dyrektorowi dyrektorzy działów, kierownicy zakładów, zastępcy dyrektora. Natomiast w procesie reprezentacji dyrektora wyręczać mogą przedstawiciele ustawowi i pełnomocnicy (sensu largo i sensu stricte). Do samodzielnego dokonywania czynności prawnych za przedsiębiorstwo upoważniony jest dyrektor. Jeżeli jednak czynności prawne dokonywane przez przedsiębiorstwo obejmują rozporządzanie prawem, którego wartość przekracza 5000 zł lub czynności te moa spowodować powstanie zobowiązania przedsiębiorstwa do świadczenia powyżej 5000 zł, do skuteczności oświadczenia woli wymagane jest współdziałanie dyrektora z pełnomocnikiem lub dwóch pełnomocników ( zasada reprezentacji łącznej lub zasada dwóch podpisów) W pewnych sytuacjach konieczne jest uzyskanie zgody na dokonanie czynności prawnej (nieważność bezwzględna - organ założycielski, bezskuteczność zawieszona – rada pracownicza). Reprezentacja bierna jest jednoosobowa. W razie dokonania szkody z powodu wykonania decyzji organu sprawującego nadzór, z żądaniem odszkodowania – obok dyrektora – może wystąpić rada pracownicza. Dyrektor koncentruje w swojej osobie funkcje organu zarządzającego i funkcję kierownika zakładu pracy. Odpowiedzialność dyrektora: 1) służbowa – podstawą są uchybienia w realizacji praw i obowiązków, wynikających ze stosunku pracy 2) karna – dotyczy przestępstwa gospodarczych oraz przeciwko prawom pracownika 3) cywilna – deliktowa lub kontraktowa 4) przed załogą – możliwość odwołania dyrektora ze stanowiska lub zawieszenia go w czynnościach Odpowiedzialność organów samorządowych sprowadza się do odpowiedzialność przed załogą.
Przedstawiciele ustawowi: Zastępca dyrektora nie jest organem przedsiębiorstwa państwowego. Może występować w stosunkach cywilno prawnych, jeżeli uzyska stosowne pełnomocnictwo. Jest przedstawicielem ustawowym przedsiębiorstwa państwowego, kiedy nieobsadzono organu (śmierć , odwołanie) do czasu powołania nowego dyrektora lub tymczasowego kierownika , w okresie długiej nieobecności dyrektora w sferze reprezentacji, bo w sferze zarządzania jest on jedynie pomocniczym aparatem dyrektora)
Zarządca Organ założycielski może powierzyć mu w drodze umowy zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym. Może to być osoba prawna lub fizyczna. Może to nastąpić z inicjatywy organu założycielskiego , za zgoda rady pracowniczej i ogólnego zebrania pracowników ( delegatów) przedsiębiorstwa albo na wniosek rady pracowniczej przedsiębiorstwa , za zgoda ogólnego zebrania pracowników ( delegatów). W pewnych sytuacjach z inicjatywą powierzenia zarządzania przedsiębiorstwem może wystąpić również zarządca komisaryczny. Umowa może być zawarta tylko na czas określony (min. 3 lata) i powinna określać obowiązki zarządcy w zakresie bieżącego zarządzania oraz zmian i usparawnień w przedsiębiorstwie , zasady wynagrodzenia zarządcy, w tym prawo do udziału w zysku przedsiębiorstwa. Jeżeli zarządcą ma być osoba prawna, umowa powinna przewidywać , kto w jej imieniu będzie dokonywał czynności zarządu. Kompetencje zarządcy obejmują zarządzanie sprawami przedsiębiorstwa i reprezentację przedsiębiorstwa państwowego, czyli wszelkie czynności faktyczne i prawne związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa państwowego. 124
Z chwila objęcia obowiązków przez zarządcę organy samorządu ulegają rozwiązaniu z mocy prawa , organ założycielski odwołuje dyrektora, a zarządca obejmuje kompetencje dyrektora i organów samorządu z wyjątkiem: a) prawa sprzeciwu wobec decyzji organu założycielskiego b) przyjmowania i zatwierdzania sprawozdania finansowego c) dokonywania podziału na fundusze wypracowanego zysku d) określania zasad rozdysponowania tych funduszy Organ założycielski ustanawia rade nadzorcza (1/3 musi być wybrana przez pracowników)
Zarządca komisaryczny: Może być on powołany, jeżeli przedsiębiorstwo prowadzi działalność ze strata i zostanie wszczęte postępowanie sanacyjne ( jeżeli przedsiębiorstwo przekroczyło wskaźnik miesięcznego wynagrodzenia, co spowodowało pogorszenie jego sytuacji finansowej; organ założycielski może, ale nie musi wszcząć postępowanie uzdrawiające). Decyzja o jego ustanowieniu wymaga zgody ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W stosunku do niej nie można zgłosić sprzeciwu. Następuje rozwiązanie organów samorządu przedsiębiorstwa i odwołanie dyrektora. Przejmuje on kompetencje organów przedsiębiorstwa z wyjątkiem: a) przyjmowania i zatwierdzani sprawozdania finansowego b) dokonywania podziału zysku wypracowanego przez przedsiębiorstwo na fundusze c) zakaz wykorzystywania tych funduszy Zarządca komisarycznym może być osoba fizyczna lub osoba prawna ( działać będzie przez organ lub pełnomocnika; w przypadku S.A. lub sp. zo.o. również przez prokurenta) Zarządca komisaryczny powinien przygotować program naprawczy, który musi być zatwierdzony przez organ założycielski. Zarządca komisaryczny przedstawia co 3 miesiące sprawozdanie ze swojej działalności. W przypadku ustania przyczyn powołania zarządcy komisarycznego, organ założycielski wydaje zawiadomienie o jego uchyleniu lub jeżeli wykonywanie programu naprawczego nie rokuje poprawy gospodarki przedsiębiorstwa.
Likwidator: Z chwila postawienia przedsiębiorstwa w stan likwidacji organ założycielski odwołuje dyrektora i wyznacza likwidatora. Ulegają rozwiązaniu z mocy prawa organy samorządu załogi przedsiębiorstwa. Kompetencje rady pracowniczej do zatwierdzenia rocznych sprawozdań finansowych przedsiębiorstwa postawionego w stan likwidacji wykonuje organ założycielski Likwidatorem może być osoba zatrudniona w przedsiębiorstwie jak i osoba spoza, osoby fizyczne i prawne. . Likwidator musi : 1) zgłosić do rejestru wniosek o wpisanie otwarcia likwidacji 2) zawiadomić bank finansujący przedsiębiorstwo o otwarciu likwidacji 3) sporządzić bilans otwarcia na dzień otwarcia likwidacji 4) sporządzić plan finansowy likwidacji 5) spłacić lub zabezpieczyć zobowiązania 6) przekształcić zobowiązania niepieniężne w pieniężne 7) ustalić listę wierzycieli i kolejność ich zaspokajania Likwidator podlega nadzorowi organu prowadzącego postępowanie likwidacyjne. Na zakończenie likwidacji likwidator powinien przedłożyć sprawozdanie z procesu likwidacji z wnioskiem do organu założycielskiego o uznanie przedsiębiorstwa za zlikwidowane. Postępowanie likwidacyjne kończy się wtedy, gdy zostały zabezpieczone lub zaspokojone wszystkie długi.
Tymczasowy kierownik: W nowo organizowanym przedsiębiorstwie organ założycielski może wyznaczyć tymczasowego kierownika na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W sytuacji zawieszenia dyrektora w pełnieniu przez niego funkcji przez okres do 6 miesięcy , gdy dalsze pełnieni funkcji zagraża podstawowym interesom przedsiębiorstwa. Inne przyczyny powołania tymczasowego kierownika: 1) odwołanie dyrektora 2) rezygnacji dyrektora z zajmowanego stanowiska 3) wygaśnięcia okresu, na jaki dyrektor był powołany 4) zawieszenia przez sad postępowania upadłościowego 5) zakończenia lub przerwania postępowania naprawczego 125
6) rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem lub z upływem terminu jej wypowiedzenia 7) śmierci dyrektora Wstępuje on w wszelkie prawa i obowiązki dyrektora i podlega wpisowi do rejestru. Tymczasowy kierownik podlega wpisowi do rejestru
Reprezentant upadłego: Konsekwencją postawienia przedsiębiorstwa państwowego w stan upadłości jest odwołanie dyrektora i rozwiązanie z mocy prawa organów załogi samorządu przedsiębiorstwa. Z dniem ogłoszenia upadłości sąd wyznacza – poza sędzią komisarzem –syndyka masy upadłości. Reprezentant upadłego realizuje swoje zadania w zakresie węższym niż syndyk, działając obok syndyka. Jego rola jest bierna i sprowadza się do kontroli czynności syndyka w imieniu upadłego ( składanie wniosków o dopuszczenie do zawarcia układu, odbieranie pism papierowych, składanie środków zaskarżenia, zarządzanie mieniem przeznaczonym na pomoc dla pracowników i ich rodzin). Ustanowienie reprezentanta upadłego przez organ założycielski powinno być zgłoszone do KRS.
Kurator: Zgodnie z generalnymi zasadami obowiązującymi w naszym prawie osoba prawna, w tym przedsiębiorstwo państwowe, nie może trwale działać bez organów. Jeżeli osoba prawna nie posiada swoich organów, należy powołać kuratora, który powinien postarać się o powołanie organów, a w razie potrzeby o likwidację przedsiębiorstwa.
Pełnomocnicy: Przedsiębiorstwo może być reprezentowane jednoosobowo przez pełnomocników. Mogą oni samodzielnie dokonywać czynności prawnych, gdy nie jest wymagana reprezentacja łączna. Pełnomocników ustanawia i odwołuje dyrektor. Mogą nimi zostać osoby fizyczne ( nie muszą mieć pełnej zdolności do czynności prawnych), jak i prawne. Udzielenie pełnomocnictwa wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Reprezentacja bierna przez pełnomocnika jest jednoosobowa. Przedsiębiorstwo państwowe będące przedsiębiorca może udziale prokury.
4. Dysponowanie składnikami majątku przez przedsiębiorstwa: Na majątek w toku działalności składają się zarówno aktywa, jak i pasywa przedsiębiorstwa. Mienie, w które przedsiębiorstwo zostało wyposażone, stanowi fundusz założycielski. Natomiast fundusz własny przedsiębiorstwa odzwierciedla wartość majątku przedsiębiorstwa po odliczeniu funduszu założycielskiego. Mienie: a) sensu stricte – ogół aktywów majątkowych przysługujących przedsiębiorstwu b) sensu largo – wiąże się również z ogółem pasywów Środki trwałe – składniki majątku trwałego, mające postać nieruchomości, maszyn, urządzeń, środków transportu oraz innych, kompletnych i zdatnych do użytku w momencie przyjęcia do używania przedmiotów, a także inwentarza żywego – o przewidywanym okresie użytkowania dłuższym niż rok , przeznaczone na własne potrzeby jednostki lub oddane do używania na podstawie najmu, dzierżawy lub innej umowy o podobnym charakterze. Ograniczenia w dysponowaniu składnikami majątkowymi polegają na:
1) konieczności przeprowadzenia przetargu na środki trwałe, z wyjątkiem sprzedaży podczas likwidacji podczas likwidacji przedsiębiorstwa – Prowadzący przetarg ma obowiązek ogłosić publicznie o zamiarze przeprowadzenia przetargu w codziennej prasie krajowej ( jeżeli wartość środka jest równa lub większa od dziesięciokrotnej minimalnej wartości minimalnej wartości środka trwałego) lub lokalnej ze szczegółowym określeniem jego zasad. Przetarg może być przeprowadzony w dwóch formach: 126
ustnej (licytacja) i pisemnej (zbieranie ofert). Sprzedawca ustala wadium w wysokości 10% ceny wywoławczej sprzedaży środka trwałego tytułem zabezpieczenia wykonania zobowiązania wynikającego z przetargu. Przetarg ustny odbywa się w drodze publicznej licytacji. Licytacja polega na tym, że po wywołaniu ceny środka trwałego następują tzw. postąpienia, czyli oferta ceny, którą biorący udział w licytacji przedstawia publicznie. Po zakończeniu postąpień prowadzący przetarg po trzech ogłoszeniach zamyka przetarg i udziela przybicia licytantowi , który zaoferował cenę najwyższą. Z chwilą przybicia następuje sprzedaż środków trwałych na rzecz nabywcy. Wadium, które zostało wpłacone przez nabywcę, zostaje zaliczone na poczet ceny nabycia, a wadium wpłacone przez pozostałych uczestników ulega zwrotowi. Przetarg pisemny, czyli przetarg ofert , ma na celu wybór oferenta, który zaoferował najwyższą cenę. Jeżeli środki trwałe nie zostały sprzedane w drodze przetargu po cenie wywoławczej, sprzedawca może je sprzedać bez przeprowadzenia kolejnego przetargu po cenie najwyżej oferowanej, ale nie niższej niż ½ ceny oszacowania w przypadku ruchomości i nie niższej niż 2/3 ceny oszacowania w przypadku nieruchomości. Zbywanie środków trwałych w ramach likwidacji przedsiębiorstw państwowych może nastąpić również w trybie: - oferty ogłoszonej publicznie - w wyniku rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia
2) uzyskaniu w pewnych sytuacjach zgody rady pracowniczej – Rada pracownicza musi wyrazić zgodę na dokonanie niektórych czynności prawnych przez upoważnione do tego osoby(dyrektor, pełnomocnicy): a) zgoda na utworzenie spółki b) przystąpienie do spółki lub przekształcenie w nią c) przystąpienie do innej struktury organizacyjnej d) nabycie udziałów lub akcji e) wystąpienie z takiej struktury f) żądanie rozwiązania g) zbycia udziałów lub akcji h) oddanie środków trwałych do korzystania osobom prawnym lub fizycznym i) zbycie środków trwałych lub dokonanie darowizny Istnieje możliwość zachowania ważności umowy zawartej przez dyrektora bez zgody rady pracowniczej poprzez jej potwierdzenie 3) uzyskaniu zgody organu założycielskiego na dokonanie niektórych czynności prawnych – Dotyczy to zbycia składników majątkowych związanych z: 1) wniesieniem mienia do spółki 2) wniesieniem mienia do fundacji 3) dokonaniem darowizny 4) nieodpłatnym oddaniem mienia do używania innym podmiotom na podstawie umów prawa cywilnego 5) sprzedażą akcji lub udziałów ( z wyjątkiem akcji spółek dopuszczonych do publicznego obrotu) Milczenie organu założycielskiego przez jeden miesiąc należy traktować jako wyrażenie zgody na dokonanie czynności prawnej.
4) uzyskaniu zgody Ministra właściwego do sprawa Skarbu Państwa na dokonanie niektórych czynności prawnych w zakresie rozporządzania składnikami aktywów trwałych w rozumieniu przepisów o rachunkowości. 5) spełnieniu wymogu reprezentacji łącznej
Dysponowanie w toku restrukturyzacji przedsiębiorstw państwowych: Łączenie i podział są formami zmian organizacyjnych, mających służyć polepszeniu optymalnej struktury organizacyjnej niewymagającej koncentracji w jednym podmiocie. Łączenie przedsiębiorstw polega na utworzeniu jednego przedsiębiorstwa, w skład którego wchodzą załogi oraz majątki łączących się przedsiębiorstw. Polega to fuzji lub inkorporacji. Podział przedsiębiorstwa polega na utworzeniu dwóch lub więcej przedsiębiorstw w oparciu o wydzielone, zorganizowane zespoły pracowników oraz zespoły środków trwałych i odpowiadające im części środków obrotowych. 127
Inicjatywa wszczęcia postępowania w sprawie połączenia przedsiębiorstwa lub jego podziału może pochodzić od: 1) organu założycielskiego – 2) rady pracowniczej 3) kierownika zakładu przedsiębiorstwa wielozakładowego Jeżeli wniosek pochodzi od organu założycielskiego to musi być wyrażona zgoda przez rade pracowniczą. Jeżeli wniosek pochodzi od kierownika zakładu przedsiębiorstwa, to musi on uzyskać akceptacje rady pracowniczej zakładu lub nie mniej niż 50% załogi zakładu ( gdy nie ma w zakładzie rady pracowniczej) Zarządzenie o wszczęciu postępowania w formie postanowienia wydaje organ założycielski. Z wnioskiem mogą wystąpić też organ sprawujący nadzór i bank finansujący przedsiębiorstwo, co musi zostać zaakceptowane przez rade pracowniczą. Wszczęcie postępowania może odbyć się na podstawie decyzji ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności przedsiębiorstwa. Możliwe jest to, gdy z inicjatywą występuje: 1) sam minister 2) organ założycielski i rada pracownicza 3) rada pracownicza i kierownik zakładu sporządzającego bilans 4) kierownik zakładu, w którym nie ma zgody rady pracowniczej Minister zasięga opinii organu założycielskiego oraz organów przedsiębiorstwa. Dyrektor posiada prawo zgłoszenia sprzeciwu wobec organu sprawującego nadzór nad przedsiębiorstwem. Organem, który prowadzi postępowanie w sprawie podziału , łączenia (również likwidacji) , jest organ, który wszczął postępowanie. W przypadku połączenia przedsiębiorstw, których organy założycielskie są różne, postępowanie prowadzi organ założycielski tego przedsiębiorstwa, które przejmuje majątek łączonych przedsiębiorstw. Gdy następuje wyłączenie określonych składników majątkowych z przedsiębiorstwa i przekazanie do innego przedsiębiorstwa, a organy założycielskie są różne, postępowanie prowadzi organ założycielski, do którego jednostka ma być włączona. Zamiar dokonania połączenia lub podziału przedsiębiorstwa państwowego , wraz z założeniami, przedstawia organ, który wszczął postępowanie. Dokument ten powinien być przedłożony ogólnemu zebraniu pracowników lub radzie pracowniczej oraz związkom zawodowym w celu uzyskania opinii. Organ prowadzący postępowanie przedstawia postanowienie o wszczęciu postępowania radom pracowniczym przedsiębiorstw objętych postępowaniem oraz organom związków zawodowych działających w tych przedsiębiorstwach, w celu uzyskania opinii będącej przedmiotem postępowania. Postępowanie przygotowawcze jest rozpoczynane już po wszczęciu postępowania, ale przed wydaniem decyzji w tej sprawie. Postępowanie przygotowawcze prowadzone jest przy współpracy z zespołem przygotowawczym, powołanym przez organ przedstawicielski. Organ prowadzący postępowanie przedkłada zespołowi przygotowawczemu opinie organów samorządu i związków zawodowych co do postanowieniu o wszczęciu postępowania. Zespół przygotowawczy brać pod uwagę przedstawione opinie. Z prac zespołu przygotowawczego , w przypadku połączenia i podziału , przedstawiane są wnioski w formie opinii. Opinia zespołu przygotowawczego powinna zawierać analizę ekonomiczno-finansowa przedsiębiorstwa, rozpoznanie możliwości dysponowania mieniem, wskazanie możliwości zabezpieczenia zobowiązań przedsiębiorstwa. Decyzja o połączeniu lub podziale jest indywidualnym aktem administracyjnym, nie jest decyzja w rozumieniu KPA. Wydawana jest przez organ założycielski (lub organ prowadzący postępowanie) na podstawie opinii zespołu przygotowawczego, związków zawodowych, ogólnego zebrania i zgody rady pracowniczej. Zarządzenie w sprawie połączenia przedsiębiorstw wydaje organ założycielski tego przedsiębiorstwa, które przejmuje majątek łączących się przedsiębiorstw. W przypadku wyłączenia jednostek organizacyjnych i włączenia do innego przedsiębiorstwa decyzję o podziale podejmuje organ założycielski przedsiębiorstwa, do którego jednostka ma być włączona.
Dysponowanie w toku likwidacji przedsiębiorstw państwowych Likwidacja polega na: 1) zadysponowaniu składnikami materialnymi i niematerialnymi 2) zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli Decyzję o sposobie rozporządzenia majątkiem likwidowanego przedsiębiorstwa podejmuje organ założycielski działający w imieniu Skarbu Państwa.
128
Zbycie majątku odbywa się drodze kilku umów albo tez zawarte jest w jednej umowie. Po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli i rozporządzeniu wszystkimi składnikami majatkowymi lub mieniem przedsiębiorstwa zostaje ono wykreślone z rejestru i z tą chwilą ustaje jego byt. W postępowaniu likwidacyjnym przedsiębiorstwa środki trwałe mogą być zbywane w drodze publicznego przetargu, a także na podstawie oferty ogłoszonej publicznie lub w wyniku rokowań podejmowanych na podstawie publicznego zaproszenia. Likwidacja przedsiębiorstwa państwowego może nastąpić, jeżeli: 1) przedsiębiorstwo państwowe prowadzi działalność ze stratą w ciągu kolejnych 6 miesięcy 2) prawomocnym wyrokiem sadu lub ostateczna decyzja administracyjną zakazano przedsiębiorstwu działania we wszystkich dziedzinach objętych dotychczasowym przedmiotem działania, a przedsiębiorstwo nie podjęło działania w innej dziedzinie 3) z wnioskiem takim zwróci się zarządca komisaryczny 4) ponad połowę aktywów ogółem przedsiębiorstwa łącznie stanowią udziały, inne tytuły uczestnictwa w spółkach lub obligacje, a także gdy oddano je do używania innym osobom na podstawie umów prawa cywilnego. Decyzję o wszczęciu postępowania likwidacyjnego podejmuje organ założycielski z własnej inicjatywy lub na wniosek rady pracowniczej, zawiadamiając o tym ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa. Minister właściwy do spraw Skarbu Państwa może zgłosić w ciągu 14 dni sprzeciw wraz z uzasadnieniem, który może zahamować proces likwidacji. Niezgłoszenie go w terminie 2 tygodni oznacza akceptację decyzji organu założycielskiego. Organ prowadzący postępowanie powinien przedstawić postanowienia o wszczęciu postępowania radzie pracowniczej oraz organizacjom związkowym w celu uzyskania opinii. Opinie te SA przekazywane zespołowi przygotowawczemu. Prawo zgłoszenia sprzeciwu w stosunku do decyzji maja rada pracownicza oraz dyrektor. Zamiar wraz założeniami likwidacji przedstawia się w formie pisemnej ogólnemu zebraniu pracowników lub radzie pracowniczej oraz związkom zawodowym w celu uzyskania opinii. Opinia może zawierać propozycje zmierzające do wyprowadzenia przedsiębiorstwa z trudnej sytuacji gospodarczej. Przed podjęciem decyzji o likwidacji przeprowadza się postępowanie przygotowawcze. Zespół przygotowawczy powinien przedstawić program likwidacji. Wydanie zarządzenia o likwidacji nie jest decyzją w rozumieniu KPA, ale indywidualnym aktem administracyjnym. Na kompetencje likwidatora składają się wszelkie kompetencje dotyczące organów z wyjątkiem prawa do zatwierdzania rocznych sprawozdań finansowych przedsiębiorstw państwowych postawionych w stan likwidacji, które to uprawnienia przejmuje organ założycielski. W następstwie zakończenia postępowania organ założycielski wydaje decyzję o uznaniu przedsiębiorstwa za zlikwidowane. Polega to na zgłoszeniu do rejestru i stanowi podstawę wykreślenia. Mienie pozostałe po likwidacji przejmuje, co do zasady , minister właściwy do spraw Skarbu Państwa, działający jako statio fisci.
Dysponowanie w toku upadłości przedsiębiorstwa państwowego Wszczęcie postępowania upadłościowegow stosunku do przedsiębiorstwa państwowego następuje na wniosek: 1) przedsiębiorstwa państwowego 2) każdego z wierzycieli 3) samodzielnej osoby uprawnionej do łącznej reprezentacji 4) organu założycielskiego 5) kuratora 6) jeżeli przedsiębiorstwu została udzielona pomoc publiczna o wartości przekraczającej 100 000 Euro – organ udzielający pomocy O złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości przedsiębiorstwa państwowego sąd upadłościowy niezwłocznie zawiadamia odpowiedni organ założycielski, który w terminie 2 tygodni może złożyć sadowi opinię w tej sprawie. Postanowienie w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorstwa państwowego doręcza się z urzędu organowi założycielskiemu.
Dysponowanie w toku komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych Komercjalizacja polega na przekształceniu przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobowa spółkę Skarbu Państwa, z tym że jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, spółka ta wstępuje we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem było przedsiębiorstwo państwowe, bez względu na charakter prawny tych stosunków. Prywatyzacja polega na obejmowaniu akcji w podwyższonym kapitale zakładowym jednoosobowych spółek Skarbu Państwa lub w wyniku komercjalizacji przez podmioty inne niż Skarb Państwa, albo na zbywaniu należących do Skarbu Państwa akcji w spółkach, albo na rozporządzaniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego lub spółki powstałej w wyniku komercjalizacji. 129
Istota komercjalizacji w celu prywatyzacji jest to, ze jest ona fazą wstępna do zmiany właściciela , którym jest jednoosobowa spółka Skarbu Państwa, na inne podmioty reprezentujące własność niepaństwową. Dopiero faza kolejna ( prywatyzacja pośrednia) doprowadza do zmiany właściciela. Do tego czasu jednoosobowa spółka Skarbu Państwa , która powstała z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego, jest państwowa osobą prawną. Komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego jest dokonywana w celu prywatyzacji albo w innym celu. Komercjalizacja w celu prywatyzacji jest dokonywana przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, natomiast komercjalizacja w innym celu dokonywana jest przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, ale za zgodą Rady Ministrów. Postępowanie w sprawie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego prowadzone przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa może być dokonane: 1) na wniosek organu założycielskiego 2) na wniosek dyrektora przedsiębiorstwa państwowego i rady pracowniczej 3) no wniosek sejmiku wojewódzkiego, na obszarze którego znajduje się siedziba przedsiębiorstwa państwowego ???? 4) z własnej inicjatywy W tym ostatnim przypadku minister właściwy do spraw Skarbu Państwa zawiadamia o zamiarze komercjalizacji dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, rade pracowniczą oraz organ założycielski. Na wniosek organu założycielskiego, zawiadomienie o tym zamiarze dyrektora i rady pracowniczej dokonywane jest przez organ założycielski. Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego jest zobowiązany doręczyć ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa w terminie 3 miesięcy od dnia otrzymania zawiadomienia kwestionariusz przedsiębiorstwa państwowego i inne dokumenty określone w przepisach szczególnych. Jeżeli tego nie zrobi, minister właściwy do spraw Skarbu Państwa zawiadamia organ założycielski, który doręcza w ciągu miesiąca dokumenty. W przypadku podjęcia decyzji o komercjalizacji minister właściwy do spraw Skarbu Państwa sporządza za Skarb Państwa akt komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego w formie aktu notarialnego. W akcie tym ustala się: statut (umowę) spółki, wysokość kapitału zakładowego spółki, imiona i nazwiska członków władz pierwszej kadencji. Akt komercjalizacji zastępuje czynności określone w przepisach KSH poprzedzające złożenie wniosku o wpisanie spółki ( zo.o. czy S.A.) do rejestru przedsiębiorców. Zarząd spółki składa wniosek o wpisanie spółki do rejestru. Wykreślenie przedsiębiorstwa państwowego z rejestru następuje z urzędu z chwilą wpisu spółki do rejestru. Skuteczność tych aktów ma miejsce pierwszego dnia miesiąca przypadającego po wydaniu postanowienia o wpisie. Pracownicy komercjalizowanego przedsiębiorstwa staja się z mocy prawa pracownikami spółki. Nie dotyczy to zatrudnionych na podstawie powołania. Przysługuje im odprawa w wysokości 3 – miesięcznego wynagrodzenia liczonego jako ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy. Do pełnienia funkcji prezesa pierwszego zarządu spółki utworzonej w wyniku komercjalizacji powołuje się dyrektora komercjalizowanego przedsiębiorstwa, chyb że nie wyrazi on zgody na pełnienie funkcji. W znaczeniu cywilnoprawnym mamy do czynienia z sukcesja uniwersalną, tj. przejściem wszelkich praw i obowiązków wchodzących w skład przedsiębiorstwa , bez względu na charakter prawny tych stosunków. Nie jest na to potrzebna zgoda wierzycieli. Z chwila komercjalizacji zarówno organy samorządu jak i sam samorząd ulegają rozwiązaniu. Związki zawodowe mogą istnieć w dalszym ciągu. W S.A. powstałej w wyniku komercjalizacji działa rada nadzorcza, której skład liczbowy określa statut. Pierwsza rada nadzorcza liczy 5 osób, w tym 2 przedstawicieli pracowników. W sp. zo.o. można nie ustanowić rady nadzorczej i może być realizowane prawo indywidualnej kontroli. W czasie, kiedy Skarb Państwa pozostaje jedynym akcjonariuszem komercjalizowanej spółki, członków rady nadzorczej powołuje i odwołuje walne zgromadzenie, ale 2/5 członów stanowią osoby wybrane przez pracowników albo osoby wybrane w 1/5 przez pracowników i w 1/5 przez rolników lub rybaków. Członkowie rady nadzorczej SA powoływani spośród osób, które złożyły egzamin. Członkowie rady nadzorczej, będący przedstawicielami pracowników, albo pracowników, rolników lub rybaków, wybierani są w wyborach bezpośrednich i tajnych, z zachowaniem zasady powszechności. Przedstawicieli pracowników do pierwszej rady nadzorczej wybiera ogólne zebranie pracowników ( delegatów). Na pisemny wniosek co najmniej 15% ogółu pracowników spółki przeprowadza się głosowanie o odwołanie przedstawiciela pracowników rady nadzorczej. W odniesieniu do zarządu istotnym warunkiem jest to, że w spółkach powstałych w drodze komercjalizacji, a także po zbyciu przez Skarb Państwa ponad połowy akcji spółki pracownicy wybierają jednego członka zarządu, jeżeli średnie roczne zatrudnienie w spółce wynosi powyżej 500 pracowników. Niedokonanie wyboru członka zarządu przez pracowników nie stanowi jednak przeszkody do wpisania spółki do rejestru ani do podejmowania ważnych uchwał przez zarząd. W spółce, w której ponad połowa akcji należy do Skarbu Państwa, członkowie zarządu powoływani i odwoływani SA przez radę nadzorczą po przeprowadzeniu przez nią postępowania kwalifikacyjnego. 130
Zawarcie przez taką spółkę umowy, której zamiarem jest darowizna lub zwolnienie z długu, oraz innej umowy niezwiązanej z przedmiotem działalności gospodarczej spółki określonym w statucie wymaga zgody rady nadzorcze pod rygorem nieważności czynności prawnej. Nie stosuje się tego do umów o wartości nieprzekraczającej 5000 euro. W spółce powstałej w wyniku komercjalizacji, w której ponad połowa akcji należy do Skarbu Państwa, zgody walnego zgromadzenia wymaga: 1) zawiązanie innej spółki 2) objecie albo nabycie akcji ( udziałów) innej spółki 3) zbycie nabytych lub objętych akcji (udziałów) innej spółce. W czasie, gdy jedynym akcjonariuszem spółki pozostaje Skarb Państwa, członkowie rady nadzorczej nie mogą: 1) pozostawać w stosunku pracy ze spółka ani świadczyć pracy lub usług na jej rzecz na podstawie innego tytułu prawnego 2) posiadać akcji lub udziałów u przedsiębiorców tworzonych przez spółkę, z wyjątkiem akcji dopuszczonych do publicznego obrotna podstawie odrębnych przepisów; ani pozostawać u nich w stosunku pracy ani świadczyć pracy lub usług na podstawie innego tytułu prawnego 3) wykonywać zajęć, które pozostawałyby w sprzeczności z ich obowiązkami albo mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność. Pracownikom spółki, którzy są członkami rady nadzorczej tej spółki, nie można w trakcie trwania kadencji rady ani w okresie roku po zakończeniu kadencji wypowiedzieć stosunku pracy ani zmienić na niekorzyść pracownika warunków pracy lub płacy. Jednoosobowa spółka powstała w wyniku komercjalizacji może być jedynym założycielem S.A. lub sp.zo.o. Przez 2 lata od zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji na zasadach ogólnych, a gdy chodzi o pracowników – członków zarządy –w ciągu 3 lat- zakaz squeeze out. Do zbycia udziału wystarczy zwykła forma pisemna. Umowa darowizny nie musi zawierać oświadczenia darczyńcy w formie aktu notarialnego, gdyż do zawarcia takiej umowy na rzecz uprawnionych wymagana jest forma pisemna pod rygorem nieważności. Prywatyzacja pośrednia polega na darowiźnie części akcji (udziałów) pracownikom, rolnikom i rybakom, a pozostałej części na zbyciu osobom trzecim. Prawo do nieodpłatnego nabycia powstaje dopiero po upływie 3 miesięcy od dni zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji na zasadach ogólnych. Uprawnionymi pracownikami są: 1) osoby będące w dniu wykreślenia z rejestru komercjalizowanego przedsiębiorstwa przekształconego w spółkę pracownikami twego przedsiębiorstwa lub osoby będące pracownikami przedsiębiorstwa państwowego w dniu zawarcia umowy rozporządzającej przedsiębiorstwem przez jego wniesienie do spółki 2) osoby fizyczne, które w dniu wykreślenia komercjalizowanego przedsiębiorstwa z rejestru przedsiębiorstwa państwowych lub w dniu zawarcia umowy rozporządzające przedsiębiorstwem poprzez jego wniesienie do spółki były strona umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym, zawartej na podstawie przepisów rozdziału 8 PPU 3) osoby, które przepracowały co najmniej 10 lat w komercjalizowanym przedsiębiorstwie, które zostało sprywatyzowane poprzez wniesienie do spółki, a rozwiązanie stosunku pracy nastąpiło wskutek przejścia na emeryturę lub rentę, albo z przyczyn niedotyczących pracowników 4) osoby, które po przepracowaniu 10 lat w przedsiębiorstwie państwowym podlegającym prywatyzacji zostały przejęte przez inne zakłady pracy Pracownicy mają prawo do nieodpłatnego nabycia do 15% akcji objętych przez Skarb Państwa w chwili wpisania do rejestru. Łączna wartość tych akcji nie może przekroczyć iloczynu liczby uprawnionych pracowników oraz kwoty 18 średnich wynagrodzeń miesięcznych w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat zysku, obliczonych z okresu 6 miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym Skarb Państwa zbył pierwsze akcje na zasadach ogólnych. Jeżeli chodzi o rolników i rybaków, to muszą być oni powiązani z przedsiębiorstwem umowami kooperacyjnymi. Chodzi o te osoby fizyczne, które prowadzą gospodarstwo rolne lub rybackie, z którego o okresie 5 lat przed wykreśleniem przedsiębiorstwa państwowego z rejestru dostarczano bezpośrednio lub pośrednio do przedsiębiorstwa surowce o wartości co najmniej 100q żyta według cen przyjmowanych do obliczenia podatku rolnego w ostatnim roku przed wykreśleniem przedsiębiorstwa państwowego z rejestru. Rolnikom i rybakom przysługuje prawo do nabycia 15% akcji ( udziałów) należących do Skarbu Państwa, nie więcej niż w dwóch spółkach. Liczba akcji przypadająca na jednego rolnika lub rybaka nie może przekroczyć najwyższej liczby akcji przypadającej na jednego uprawnionego pracownika. Prawo to podlega dziedziczeniu. 131
Mogą oni skorzystać z prawa do nieodpłatnego nabycia akcji, jeśli w ciągu 6 miesięcy od dnia wpisania spółki do rejestru złożą pisemne oświadczenia o zamiarze nabycia akcji. Prawo do nieodpłatnego nabycia akcji powstaje po upływie 3 miesięcy od dnia zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji na zasadach ogólnych i wygasa z upływem 12 miesięcy od dnia powstania tego prawa. Akcje, które zostały nabyte nieodpłatnie przez uprawnionych pracowników, rolników i rybaków, nie mogą być przedmiotem obrotu przed upływem 2 lat od dnia zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji na zasadach ogólnych. Akcje nabyte przez pracowników pełniących funkcję członków zarządu nie mogą być zbyte w ciągu 3 lat. Akcje na rzecz osób trzecich muszą być zbywane w trybie: 1) oferty 2) przetargu (lub aukcji) 3) negocjacji Zapłata za udziały (akcje) powinna być dokonane w całości. Istnieje możliwość zapłaty w ratach za akcje nabywane w trybie przetargu publicznego i negocjacji podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. Warunkiem jest zabezpieczenie kwoty pozostałej do zapłaty po uiszczeniu pierwszej raty. Pierwsza rata ceny wynosi co najmniej 20% tej ceny. Pozostałe kwota jest spłacana w ratach przez okres nie dłuższy niż 5 lat. Kwota ta jest oprocentowana. Prywatyzacja bezpośredniapolega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego poprzez: 1) sprzedaż przedsiębiorstwa 2) wniesienie przedsiębiorstwa do spółki 3) oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystanie Prywatyzacji bezpośrednie przez oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania mogą podlegać przedsiębiorstwa państwowe spełniające łączne następujące przesłanki: 1) wartość sprzedaży towarów i usług w roku poprzedzającym rok wydania zarządzanie o prywatyzacji bezpośredniej nie jest wyższa od równowartości w złotych kwoty 6 000 000 euro 2) wysokość funduszy własnych w dniu 31 grudnia roku poprzedzającego rok wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej nie jest wyższa od równowartości w złotych kwoty 2 000 000 euro. Rada ministrów, w uzasadnionych przypadkach, może wyrazić zgodę na prywatyzację bezpośrednią przedsiębiorstwa państwowego przez oddanie do odpłatnego korzystania, które nie spełnia tych przesłanek. Organ założycielski, za zgodą ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa wydaje zarządzenie o prywatyzacji bezpośredniej, w stosunku do którego organom przedsiębiorstwa nie przysługuje sprzeciw. Dokonanie prywatyzacji bezpośredniej może nastąpić, gdy: 1) z łącznym wnioskiem wystąpi dyrektor i rada pracownicza przedsiębiorstwa państwowego 2) złożona zostanie oferta nabycia przedsiębiorstwa, zawiązania spółki do której ma zostać wniesione przedsiębiorstwo, albo zawarcia umowy o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania Prywatyzacji bezpośredniej dokonuje w imieniu Skarbu Państwa organ założycielski. Ten jednak dział przez pełnomocnika do spraw prywatyzacji. Wydanie zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej powinno być ujawnione w dziale 6 rejestru przedsiębiorców KRS. Przed wydaniem stosownego zarządzenia należy dokonać analizy stanu przedsiębiorstwa. Z dniem wydania zarządzenia, z mocy prawa organy przedsiębiorstwa przestają wykonywać swoje funkcje. Kupujący lub przejmujący przedsiębiorstwo wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa państwowego bez względu na charakter stosunku prawnego, z którego one wynikają ( sukcesja uniwersalna). W odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstwa przejmowanych w wyniku prywatyzacji bezpośredniej, które powstały przy prowadzeniu przedsiębiorstwa, nie jest wymagana zgoda wierzycieli. Kupujący lub przejmujący przedsiębiorstwo jest odpowiedzialny za zobowiązania przedsiębiorstwa państwowego, ale ta odpowiedzialność ograniczona jest do wartości przedsiębiorstwa według stanu z chwili nabycia, a według cen z chwili zaspokojenia wierzyciela. Sprzedaż przedsiębiorstwa może nastąpić w trybie: 1) aukcji lub przetargu 2) negocjacji Zapłata należności za przedsiębiorstwo powinna być dokonana jednorazowo. Wyjątkowo dopuszcza się zapłatę w ratach, pod warunkiem zabezpieczenia kwoty pozostałej do zapłaty po uiszczeniu pierwszej raty wyłącznie w formach: 1) hipoteki 132
2) zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa 3) poręczenia bankowego 4) gwarancji bankowej Pierwsza rata wynosi co najmniej 20% ceny. Pozostała kwota jest spłacana przez okres nie dłuższy niż 5 lat. Cena przedsiębiorstwa pomniejszona jest o kwotę stanowiącą do 15% ceny przedsiębiorstwa w związku z obowiązkowym przekazaniem przez kupującego tej wartości na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wpłata ta powinna być dokonana nie później niż do dnia pierwszej płatności należności za przedsiębiorstwo. Wyboru trybu sprzedaży dokonuje Skarb Państwa, za który działa organ założycielski. Tryb publiczny wymaga ogłoszenia o przetargu lub zaproszenia do rokowań co najmniej w jednym dzienniku o zasięgu ogólnopolskim oraz w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej zbywcy przedsiębiorstwa. Do przeprowadzenia przetargu lub rokowań oraz wyboru oferty zbywca powołuje komisję składająca się co najmniej z 3 członków. Oferty powinny być składane w formie pisemnej. Do oferty należy dołączyć dowód wniesienia wadium, które określa zbywca w granicach od 1% do 5% ceny wywoławczej. Termin składania nie może być krótszy niż 30 dni od dnia ogłoszenia o przetargu. Postępowanie przetargowe składa się z części jawnej i niejawnej. Przetarg jest ważny, jeżeli wpłynie chociażby jedna oferta spełniająca warunki określone w ogłoszeniu o przetargu. O wyniku przetargu zbywca jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić na piśmie oferentów. Zaproszenie do rokowań może zawierać zastrzeżenie, ze zbywca ma prawo do odstąpienia od rokowań bez podania przyczyny oraz przedłużenia terminu do składania odpowiedzi na zaproszenie przed upływem terminu do złożenia odpowiedzi. Odpowiedzi na zaproszenie do rokowań wymagają formy pisemnej. Dopuszczając do zbadania dokumentów przedsiębiorstwa, komisja wyznacza termin na wykonanie badania i przedstawienie wiążących warunków umowy. Przy przeprowadzaniu rokowań komisja dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty, kierując się kryteriami określonymi w zaproszeniu do rokowań. Wniesienie przedsiębiorstwa do spółki może nastąpić jedynie w trybie negocjacji podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. Do spółki, która jest tworzona lub istniejąca, akcjonariusze mający zamiar objąć udziały lub akcje powinni wnieść wkłady w wysokości co najmniej ¼ kapitału zakładowego. Wniesienie przedsiębiorstwa do spółki może wiązać się albo z utworzeniem spółki specjalnie w celu prywatyzacji bezpośredniej, albo też może nastąpić di istniejącej już spółki Skarbu Państwa. Wnoszone przedsiębiorstwo stanowi wkład niepieniężny do S.A. lub sp.zo.o. Oddanie przedsiębiorstwa do czasowego korzystania odbywa się na podstawie umowy zawartej między Skarbem Państwa a, za który działa organ założycielski reprezentowany przez pełnomocnika do spraw prywatyzacji bezpośredniej, a spółką. Do istoty tej umowy należy zaliczyć: 1) oddani przedsiębiorstwa do czasowego korzystania 2) określenie przedmiotu, zakresu praw i obowiązków stron (szczególnie przejmującego) 3) umowa może zostać zawarta na okres nieprzekraczający 15 lat Strony mogą postanowić, ze: 1) po upływie okresu, na który umowa została zawarta i po spełnieniu warunków określonych w umowie zostanie przeniesione na przejmującego prawo własności przedsiębiorstwa 2) po upływie okresu, na który umowa została zawarta, przejmujący nabywa prawo do nabycia przedsiębiorstwa 3) po upływie 2 lat od dnia zawarcia umowy akcje spółki w podwyższonym kapitale zakładowym mogą objąć osoby prawne W umowie strony mogą postanowić, ze własność przedsiębiorstwa może być przeniesiona przed upływem okresu, na który umowa została zawarta, zaś pozostała część należności zostanie opłacona w ratach. Przeniesienie własności nie może nastąpić wcześniej, niż po zapłaceniu przez przejmującego co najmniej 1/3 należności wynikających z umowy oraz po zatwierdzeniu bilansu i rachunku wyników za 2 rok obrotowy od dnia zawarcia umowy o odpłatne korzystanie. Okres ten ulega skróceniu o połowę w przypadku spłacenia przez przejmującego co najmniej połowy należności ustalonej w umowie. Umowa może być rozwiązana przez Skarb Państwa, przed upływem okresu, na który została zawarta, gdy przejmujący nie wykonuje lub nienależycie wykonuje zobowiązania wynikające z zawartej umowy. Przejmującemu nie przysługuje wówczas zwrot spełnionych świadczeń ani nakładów poniesionych na przedmiot umowy. Wówczas Skarb Państwa przeprowadza prywatyzację przedsiębiorstwa. 133
Umowa o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania może być zawarta tylko ze spółka, która spełni następujące warunki: 1) do spółki przystąpiła odpowiednio ponad połowa ogólnej liczby pracowników przedsiębiorstwa państwowego albo pracowników i rolników lub rybaków 2) wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne mające miejsce zamieszkania w kraju, chyba ze minister właściwy do spraw Skarbu Państwa zezwoli na uczestnictwo w spółce osobom fizycznym mającym miejsce zamieszkania za granicą lub osobom prawnym 3) opłacony kapitał zakładowy spółki nie jest niższy do 20% wysokości funduszu założycielskiego i funduszu własnego przedsiębiorstwa w dniu, na który został sporządzony bilans za rok obrotowy poprzedzający wydanie zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej 4) co najmniej 20% akcji zostało objętych przez osoby niezatrudnione w prywatyzowanym przedsiębiorstwie państwowym ( minister właściwy do sprawa skarbu Państwa może wyrazić zgodę na niespełnienie tego warunku) Jeżeli w ciągu 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku o prywatyzację bezpośrednia nie zostanie złożony wniosek o w[pis do rejestru spółki spełniającej warunki określone w ustawie, Skarb Państwa może, w trybie przetargu publicznego lub rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia, oddać przedsiębiorstwo do odpłatnego korzystania osobie fizycznej lub prawnej. Raty powinny być wpłacane kwartalnie w ciągu 20 dni roboczych po upływie kwartału, za który są należne. Zabezpieczenia mogą przybrać formę wyłączne: 1) hipoteki 2) zastawu na papierach wartościowych 3) poręczenia bankowego 4) gwarancji bankowej XV JEDNOSTKI BADAWCZO – ROZWOJOWE (nie było takich pytań na teście i na ustnym) Jednostkami badawczo-rozwojowymi są państwowe jednostki organizacyjne wyodrębnione pod względem prawnym, organizacyjnym i ekonomicznym, które są tworzone w celu –prowadzenia badań w celu prowadzenia badań naukowych i prac badawczo rozwojowych, a których wyniki powinny znaleźć zastosowanie w określonych dziedzinach gospodarki narodowej i życia społecznego. Jednostkami badawczo – rozwojowymi są: instytuty naukowo-badawcze, centralne laboratoria i inne jednostki organizacyjne, których podstawowym zadaniem jest prowadzenie działalności, o której była mowa w zdaniu poprzednim. Są osobami prawnymi. Jednostki badawczo-rozwojowe maja prawo prowadzić działalność gospodarczą w ogólnym rozmiarze, natomiast produkcja jest ograniczona do produkcji aparatury i urządzeń. Jeżeli jest to jednostka mająca międzyresortowy lub wielogałęziowy zakres działania, tworzenie ich następuje w drodze rozporządzenia Rady Ministrów. W przypadku tworzenia innej jednostki następuje to w uzgodnieniu z ministrem właściwym do spraw nauki oraz ministrem właściwym do spraw finansów publicznych w drodze rozporządzenie właściwego ministra. Jest ona zwolniona z podatków, z wyjątkiem dochodów otrzymywanych z działalności gospodarczej. Organami są dyrektor i rada naukowa. Dyrektor kieruje jednostka badawczo-rozwojową. Rada naukowa jest organem stanowiącym, inicjującym, opiniodawczym i doradczym w zakresie działalności statutowej oraz w sprawach rozwoju kadry naukowej i badawczo-technicznej. Mogą one udzielać prokury w zakresie działalności związanej z prowadzniem przedsiębiorstwa.
XVI PRZEDSIEBIORCY ZAGRANICZNI I ODDZIAŁY PRZEDSIEBIORCÓW ZAGRANICZNYCH:
1. Przedsiębiorcy zagraniczni: 1) osoby zagraniczne pochodzące z państw członkowskich UE i państw członkowskich EFTA 2) obywatele innych państw, którzy otrzymali zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP, zgodę na pobyt tolerowany, status uchodźcy nadany w RP lub korzystają z ochrony czasowej na jej terytorium Mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarcza na takich samych zasadach jak obywatele polscy. Pozostałe osoby zagraniczne maja prawo do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej wyłącznie w formie spółki: komandytowej, komandytowo – akcyjnej, zo.o. i S.A. , a także do przystępowania do takich spółek ora obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji, o ile umowy międzynarodowe wiążące RP nie stanowią inaczej.
134
Osoby fizyczne, które podjęły działalność na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia na terytorium PRL działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne, i prowadza ja nadal, maja swój indywidualny status przedsiębiorcy rejestrowego (jedyny przypadek wpisywania osób fizycznych do KRS)
2. Oddziały przedsiębiorców zagranicznych: Przedsiębiorcami zagranicznymi są osoby zagraniczne wykonujące działalność gospodarczą za granicą. W odróżnieniu od osób zagranicznych wykonujących dział.gosp. w Polsce , mając siedzibe lub stałe miejsce zam. Za granicą, przedsiębiorcy zagraniczni wykonują tam właśnie swoją działalność. Przedsiębiorcy zagraniczni w celu wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP, mogą na zasadzie wzajemności, jeżeli umowy międzynarodowe nie ratyfikowane przez Polskę nie stanowią inaczej, tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium Polski. Przedsiębiorca zagraniczny, który tworzy oddział, może go prowadzić jedynie w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego. Jest on obowiązany ustanowić osobę obowiązaną oddziale do jego reprezentowania. Osoba taka jest pełnomocnikiem dokonującym czynności prawnych. Można ustanowić osobę do zarządzania oddziałem. Szczególne rozwiązania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej: 1) obowiązek ustanowienia osoby upoważnionej w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego oraz podania jej imienia, nazwiska, i adresu do rejestru przedsiębiorców oraz notarialnie poświadczonych wzorów jego podpisów 2) obowiązek wpisu oddziału do KRS 3) podjęcie działalności gospodarczej przez oddział możliwe jest po uzyskaniu wpisu do KRS 4) używanie nazwy przedsiębiorcy w języku państwa jego siedziby, wraz z przetłumaczona na język polski nazwa formy prawnej przedsiębiorcy oraz dodaniem wyrazów „oddział w Polsce” 5) prowadzenie oddzielnej rachunkowości w języku polskim, zgodnie z przepisami o rachunkowości 6) zgłaszanie ministrowi właściwemu do spraw gospodarki wszelkich zmian dotyczących stanu faktycznego i [prawnego w zakresie zmiany okoliczności dotyczących otwarcia likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego lub utraty wykonywania prawa działalności gospodarczej lub rozporządzania swoim majątkiem terminie 14 dni od dnia jej wystąpienia Minister właściwy do spraw gospodarki wydaje decyzję o zakazie wykonywania działalności gospodarczej przez oddział, w przypadku gdy: 1) oddział rażąco narusza prawo polskie lub nie wykonuje obowiązku zgłoszenia zmian stanu faktycznego i prawnego 2) nastąpiło otwarcie likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego, który utworzył oddział, lub przedsiębiorca ten utracił prawo wykonywania działalności gospodarczej 3) działalność przedsiębiorcy zagranicznego zagraża bezpieczeństwu i obronności państwa, ochronie tajemnicy państwowej lub innemu ważnemu interesowi publicznemu Minister właściwy do spraw gospodarki zawiadamia przedsiębiorcę zagranicznego o obowiązku likwidacji oddziału w oznaczonym terminie. Przedsiębiorcy zagraniczni mogą tworzyć przedstawicielstwa, których zakres działalności obejmować może tylko prowadzenie działalności w zakresie reklamy i promocji przedsiębiorcy zagranicznego. Utworzenie przedstawicielstwa wymaga wpisu do rejestru przedstawicielstw, prowadzonej przez ministra właściwego do spraw gospodarki, a nie wpisu do KRS. XVII TOWARZYSTWA UBEZPIECZEŃ WZAJEMNYCH
1. Uwagi ogólne: Ustawa z 22.5.2003r. o działalności ubezpieczeniowej Zakład ubezpieczeń może wykonywać działalność ubezpieczeniowa wyłącznie w formie S.A. albo towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych. Towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych mocze zostać przekształcone w spółkę akcyjną. Towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych jest rodzajem paraspółki, będącej osoba prawna o strukturze zbliżonej do S.A. Szczególną cechą towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych jest niepodzielność kapitału zakładowego na akcje czy szczególne zasady gospodarki finansowej. Towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych jest tym zakładem ubezpieczeń , który ubezpiecza członków na zasadzie wzajemności. W ubezpieczeniu wzajemnym nie występuje obowiązek zapłaty składki przez ubezpieczającego. Ma on charakter warunkowy, gdyż ubezpieczający zobowiązuje się do poniesienia tylko takiej składki, jaka wynika z przebiegu szkodowego, bez narzutu w postaci zysku zakładu ubezpieczeń. Jeżeli zaistnieje niekorzystny przebieg szkodowy, ubezpieczający ma obowiązek dopłaty do składki.
135
Zasada warunkowego charakteru składki w towarzystwach ubezpieczeń wzajemnych nie obowiązuje, jeżeli towarzystwo zawrze umowę z osobami niebędącymi członkami towarzystwa. Osoby te maja obowiązek płacić stałe składki, wówczas nie uczestniczą w dopłatach na rzecz towarzystwa ani w jego stratach. Składki stałe nie mogą stanowić więcej niż 10% ogółu składek zebranych przez towarzystwo. Zakład ubezpieczeń ma obowiązek wypłacania nie tylko umówionego świadczenia, ale także zwrotu składki ( lub obniżenia składki za następne okresy ubezpieczeniowe) w tej części, jaka nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistym przebiegu szkodowym. Ryzyko strat ponosi ubezpieczający w postaci dopłat lub w formie zmniejszonych świadczeń z umowy ubezpieczenia. Istnieje nierozerwalny związek pomiędzy stosunkiem członkowstwa a umowa ubezpieczenia.
2. Rodzaje towarzystw ubezpieczeń wzajemnych Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych, może uznać za małe towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych po spełnieniu następujących warunków: 1) towarzystwo ubezpiecza tylko swoich członków 2) członkami towarzystwa jest jedynie zdefiniowany krąg podmiotów lub grupę zawodów lub wykonujący określony rodzaj działalności gospodarczej albo działający na określonym terenie 3) roczny przypis składki nie przekracza równowartości w złotych 5 mln euro 4) nie mogą prowadzić działalności w zakresie reasekuracji czynnej 5) jednostki te, jeżeli spełniają kryteria uznania je za małe, muszą dostosować się do przepisów prawa w terminie 12 miesięcy od wejścia w życie UbezpU. Następstwem decyzji o uznaniu towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych za małe jest wpis do KRS .
3. Tworzenie towarzystw ubezpieczeń wzajemnych: 1) Uchwalenie statutu 2) Powołanie zarządu i organów nadzorczych 3) Zgłoszenie wniosku o wpis do rejestru Statut towarzystwa i jego zmiany podlegają i jego zmiany podlegają przez zarejestrowaniem zatwierdzeniu przez organ nadzoru czyli Komisję Nadzoru i Funduszy Emerytalnych. Statut powinien być sporządzony w formie aktu notarialnego. Zmiany statutu towarzystwa wymagają uchwały walnego zgromadzenia , powziętej większością ¾ oddanych głosów, byleby nie ograniczyły praw wynikających z zawartych umów ubezpieczenia. W trybie określonym w statucie członkowie powołują zarząd im organy nadzoru. Przyszły zarząd składa wniosek o wpis do KRS. Z chwilą wpisu do tego rejestru towarzystwo uzyskuje osobowość prawną.
4. Organy towarzystw ubezpieczeń wzajemnych: Zarząd: Możemy przyjąć ze zasady funkcjonowania zarządu są odpowiednikiem art. 368 – 380 KSH, regulujących zasady działania zarządu w S.A. Modyfikacje: 1) powoływanie i odwoływanie zarządu przez walne zgromadzenie 2) zasady wygaśnięcia mandatu członka zarządu 3) brak regulacji dotyczących uprawnień odwołanego członka zarządu 4) ograniczenie pełnej kompetencji zarządu w sferze prowadzenia spraw i reprezentacji przez przyjęcie wyłączeń kompetencyjnych na rzecz walnego zgromadzenie 5) pominięcie zasady, że wobec spółki członkowie zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym w przepisach KSH, statucie i regulaminie zarządu oraz w uchwałach rady nadzorczej 6) brak regulacji dotyczącej wynagrodzenia
Organy nadzoru: Stosowane są zasady z art. 381 -392 KSH. (S.A.) Modyfikacje: 1) rada nadzorcza składa się z co najmniej 5 członków 2) brak możliwości wyboru członków rady nadzorczej grupami 3) odmienny krąg osób objętych zakazem łączenia funkcji 4) zmodyfikowane są zasady podejmowania uchwał 136
5) brak jest reguł dotyczącej wynagradzania członków rady 6) brak jest regulacji dotyczącej kadencji rady nadzorczej
Walne zgromadzenie członków: Istnieje domniemanie kompetencji tego organu. Stosowane są zasady z KHS (S.A.): 1) brak określenia obowiązkowych uchwał walnego zgromadzenia 2) brak określenia praw i obowiązków członków organów, które pełniły funkcje w ostatnim roku obrotowym 3) modyfikacja zasad zwoływania zgromadzenia przez wprowadzenie możliwości żądania zawiadomienia o walnym zgromadzeniu listem poleconym przez osobę, która złoży co najmniej jeden udział 4) brak określenia miejsca odbywania się walnego zgromadzenia i możliwości podejmowania uchwał bez formalnego zwołania lub nieumieszczenia w porządku obrad 5) zmodyfikowane zasady podejmowania uchwał 6) brak prawa do informacji dla wspólników mniejszościowych 7) zmodyfikowane zasady wnoszenia powództw o uchylenie uchwały i stwierdzenie jej nieważności
5. Majątek i prowadzenie działalności gospodarczej: Działalność ubezpieczeniowa może być realizowana jako działalność ubezpieczeniowa bezpośrednia lub reasekuracyjna. Może być prowadzona wyłączne za zgodą Komisji Nadzoru i Ubezpieczeń Emerytalnych. Podstawą działania towarzystw są środki pochodzące z wkładów do zakładów ubezpieczeń, składek warunkowych i niewarunkowych (osób niebędących członkami towarzystwa) oraz środków wypracowanych w toku bieżącej działalności. Wkłady na kapitał zakładowy muszą mieć postać pieniężną i być wpłacone w terminie 30 dni od dnia zarejestrowania towarzystwa. Kapitał zakładowy nie może być niższy niż najniższa minimalna wysokość kapitału gwarancyjnego, wymaganego dla grup ubezpieczeń, w których towarzystwo prowadzi działalność. Kapitał zakładowy jest podzielony na udziały. Osoby, które wniosły kapitał zakładowy mogą brać udział we władzach towarzystwa w zakresie określonym w statucie do czasu spłacenia kapitału. W miarę tworzenia się kapitału zapasowego kapitał zakładowy ulega umorzeniu i podlega zwrotowi osobom, które go udzieliły. Kapitał zapasowy – kapitał nominalny, a nie tylko kwota wpłacona na udziały. Tworzenie go jest obowiązkowe w celu zgromadzenia środków na pokrycie ewentualnych strat bilansowych i ochrony kapitału przed uszczupleniem. Kapitał gwarancyjny – wskazuje sumę posiadanych środków własnych towarzystwa w celu zabezpieczenia bieżących lub przyszłych zobowiązań i jest wartością ściśle związaną z wielkością zebranych składek lub wypłaconych odszkodowań i świadczeń w danym okresie obrachunkowym. Wysokość kapitału gwarancyjnego określona jest na poziomie 1/3 marginesu wypłacalności, ale nie mniej niż wynosi minimalna wysokość kapitału gwarancyjnego Margines wypłacalności – najniższa wysokość środków własnych, jaką powinien posiadać zakład ubezpieczeń na danym etapie swojej działalności Rezerwy techniczno – ubezpieczeniowe – celem ich tworzenia jest osiągnięcie przez zakład ubezpieczeń rzeczywistej wielkości wyniku finansowego w danym okresie obrachunkowym. Przez zasilenie rezerw techniczno-ubezpieczeniowych składką już w momencie zawierania z tytułu umowy ubezpieczenia zabezpieczenia się bieżące i przyszłe zobowiązania z tytułu zawartych umów. Rezerwy te, po odjęciu udziału reasekuratorów, stanowią fundusz ubezpieczeniowy.
6. Rozwiązanie i likwidacja towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych: Wymagana jest uchwała zapadająca większością ¾ głosów. Likwidacja dobrowolna – podjęcie uchwały przez walne zgromadzenie o rozwiązaniu zakładu Likwidacja przymusowa – zarządzenie likwidacji przez organ nadzoru Do przekształcenia stosuje się KSH o S.A. z modyfikacjami. 137
XVIII GŁÓWNE ODDIAŁY ZAGRANICZNEGO ZAKŁADU UBEZPIECZEŃ
1. Uwagi ogólne: Zagraniczne zakłady ubezpieczeń mogą podejmować i prowadzić działalność ubezpieczeniową na terytorium Polski przez główny oddział zagranicznego zakładu ubezpieczeń. Wpis do KRS ma charakter konstytutywny, ale nie przyznaje osobowości prawnej. Zagraniczny zakład ubezpieczeń z państwa członkowskiego UE może wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium RP, jeżeli otrzymał odpowiednie zezwolenie na prowadzenie tej działalności w państwie , w którym ma swoją siedzibę. Jest on zobowiązany stosować prawo polskie, chyba że co innego wynika z umowy międzynarodowej, której RP jest stroną.
2. Utworzenie głównego oddziału: 1) Sporządzenie statutu Statut powinien być sporządzony w formie aktu notarialnego przez zagraniczny zakład ubezpieczeń (jego reprezentantów) i zawierać: a) strukturę organizacyjną głównego zakładu b) zasady tworzenia jednostek terenowych oraz zasady ich reprezentacji c) rodzaje rezerw techniczno – ubezpieczeniowych, tworzonych przez główny oddział oraz metody ich tworzenia d) zasady rozliczeń z centralą zagranicznego zakładu ubezpieczeń 2) zatwierdzenie statutu przez Komisję Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych 3) uzyskanie zezwolenia na działalność ubezpieczeniową Zezwolenie wydaje Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych. Zezwolenie może być wydane, jeżeli w państwie siedziby zakładu ubezpieczeń zakład ten posiada zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej we wnioskowanym zakresie i działa w formie S.A. lub towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych. Ograniczenie to nie ma zastosowania do państw OECD. Zagraniczny zakład ubezpieczeń obowiązany jest rozpocząć działalność w terminie nie dłuższym niż rok od daty wydania zezwolenia. W przeciwnym razie zezwolenie wygasa. Wydanie zezwolenia jest uzależnione od złożenia kaucji w celu zabezpieczenia jego prywatnych zobowiązań z tytułu umów ubezpieczenia. Kaucja wynosi równowartość minimalnej wysokości kapitału gwarancyjnego. Jest ona utrzymywana przez cały okres działalności oddziału na terytorium RP. Kaucja wraz z oprocentowaniem podlega zwrotowi po zaspokojeniu wszystkich roszczeń wynikających z umów ubezpieczenia, zawartych za pośrednictwem głównego oddziału na terytorium RP.
3. Działanie głównego oddziału: Głównym oddziałem kieruje dyrektor. Musi on mieć miejsce zamieszkania na terytorium RP. Dyrektor kieruje (tzn. prowadzi sprawy, zarządza) i ma prawo do jednoosobowej reprezentacji. Główny oddział może być reprezentowany łącznie też przez zastępców dyrektora. Główny oddział może udzielać prokury. Dyrektor głównego oddziału i jego zastępcy muszą być ujawnieni w rejestrze. Dyrektor ma obowiązek powiadomić ministra właściwego do spraw instytucji finansowych i powinien ogłosić 3-krotnie w gazecie ogólnopolskiej o okolicznościach, że zagraniczny zakład ubezpieczeń nie spełnia wymagań do prowadzenia działalności w kraju swojej siedziby lub zachodzą przesłanki cofnięcia zezwolenia głównego oddziału. Przypadku niedokonania tych czynności, dyrektor odpowiada majątkiem osobistym i solidarnie z zagranicznym zakładem ubezpieczeń za szkodę wyrządzona z tego tytułu wierzycielom. Dyrektor i jego następcy muszą: 1) posiadać pełną zdolność do czynności prawnych 2) posiadać wyższe wykształcenie uzyskane w Polsce lub w innym państwie 3) nie być skazanym za umyślne przestępstwo stwierdzone prawomocnym wyrokiem sadu 4) dawać rękojmię prowadzenia spraw zakładu w sposób należyty Powołanie dyrektora i jednego z zastępców następuje za zgodą Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych ? w formie decyzji na piśmie. O jej wyrażenie występuje zagraniczny zakład ubezpieczeń.
4. Nadzór nad działalnością ubezpieczeniową: 138
Działalność głównego oddziału zagranicznego podlega nadzorowi. Do zadań Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych należy: 1) ochrona interesów ubezpieczających, ubezpieczanych, uposażonych, uprawnionych z umów ubezpieczenia oraz zapobieganie sytuacji, w której zakład ubezpieczeń nie będzie w stanie wypłacać tym osobom należnego świadczenia 2) wydawanie zezwoleń na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej 3) podejmowanie innych działań. Postępowanie przez organem toczy się w trybie KPA, z uwzględnieniem przepisów ustawy o działalności ubezpieczeniowej.
5. Rozwiązanie i likwidacja: Rozwiązanie głównego oddziału może nastąpić z inicjatywy samego zagranicznego zakładu ubezpieczeń, jak i w wyniku działalności instytucji zewnętrznych. Przyczyną rozwiązania może być wniosek Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych, kiedy: 1) działalność jest wykonywana z naruszeniem przepisów prawa, statutu, planu działalności lub nie zapewnienia zdolności zakładu ubezpieczeń do wykonywania zobowiązań 2) główny oddział nie spełnia świadczeń ubezpieczeniowych na terenie RP albo spełnia je z opóźnieniem lub częściowo 3) zostało wszczęte postępowanie upadłościowe lub likwidacyjne wobec zagranicznego zakładu ubezpieczeń w kraju jego siedziby Organ nadzoru cofa zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej, gdy zagraniczny zakład ubezpieczeń, w państwie swojej siedziby: 1) utracił zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej 2) został postawiony w stan upadłości lub likwidacji Organ nadzoru może cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie jednej lub kilku grup ( lub rodzajów) ubezpieczeń na terytorium RP. Rozwiązanie głównego oddziału następuje po przeprowadzeniu likwidacji. Likwidatorzy obowiązani są do składania sprawozdań o przebiegu likwidacji w terminach 3-miesiecznych. Likwidatorem głównego oddziału jest dyrektor. Dyrektor ma obowiązek powiadomić organ nadzoru i ogłosić 3-krotnie w gazecie o zasięgu ogólnokrajowym o okolicznościach utraty przez zagraniczny zakład ubezpieczeń możliwości prowadzenia działalności ubezpieczeniowej. Jeżeli środki stanowiące pokrycie funduszu ubezpieczeniowego nie wystarcza na pokrycie wszystkich zobowiązań za zgoda organu nadzoru zaspokojenie niepokrytej części następuje z kaucji.
XIX FUNDACJE
1. Pojęcie i typy fundacji: Fundacja jest osoba prawna typu zakładowego, której substratem jest określony majątek. Jej istotna cecha jest to, iż realizuje cele publiczne wskazane przez fundatora, na rzecz nieograniczonego kręgu destynariuszy (odbiorców). Cel tworzenia fundacji jest społecznie lub gospodarczo użyteczny, zgodny z podstawowymi interesami RP. Typy fundacji: 1) publiczne i prywatne 2) prawa publicznego ( tworzone na podstawie ustaw i aktów administracyjnych) i prywatnego ( tworzone w drodze czynności prawnych) 3) non profit i not for profit Fundacje mogą osiągnąć status organizacji pożytku publicznego. * pytanie testowe non profit – związana jest z wewnętrznym statutowym zakazem prowadzenia działalności gospodarczej albo z brakiem stosowanych przepisów w statucie, w konsekwencji fundacje non profit nie mogą prowadzić działalności gosp., a ich majatek tworzony jest w inny sposób np. wyłączni z darowizn. Podjęcie działalności gosp. Wymaga wpisania do rejestru KRS. Po spełnieniu warunków przewidzianych w przepisach stają się one przedsiębiorcami. 139
Not for profit – mogą prowadzić działalność gosp. Po spełnieniu określonych warunków, ale wszystkie środki uzyskane w ten sposób muszą być przeznaczone na działalność statutową. Fundacje mogą prowadzić dział. pożytku publicznego publicznego publicznego wolontariacie oraz osiągnąć status organizacji pożytku publicznego.
2. Utworzenie fundacji: Fundacji nie może utworzyć Skarb Państwa. Do utworzenia fundacji może dojść tylko po dokonaniu następujących czynności: 1.oświadczenie aktu fundacyjnego 2.uchwalenie statutu 3.wpisanie do KRS Akt fundacyjny jest aktem woli, będącym jednym z elementów kreujących fundację. Oświadczenie woli om ustanowieniu fundacji powinno być złożone w formie aktu notarialnego. Akt fundacyjny jest czynnością prawną o charakterze zobowiązującym, realizowanym pod warunkiem zawieszającym. Powstaje w ten sposób zobowiązanie fundatora do przekazania majątku na rzecz fundacji , pod warunkiem ze zostanie ona zarejestrowana. Możliwe będzie cofnięcie aktu fundacyjnego do momentu zarejestrowania fundacji. Akt fundacyjny może być dokonany inter vivos (przez osoby prawne i fizyczne niezależnie od ich obywatelstwa i miejsca zamieszkania, siedziby w RP lub zagranicą) lub mortis causa. Osoby fizyczne powołujące fundację powinny mieć pełna zdolność do czynności prawnych. Utworzenie fundacji może odbyć się osobiście lub przez pełnomocnika 9pełnomocnictwo w formie aktu notarialnego). Elementy przedmiotowo istotne aktu fundacyjnego: 1) wola utworzenia fundacji 2) określenie celu fundacji 3) określenie majątku przeznaczonego na realizację celów W przypadku czynności Inter vivos dopóki fundator żyje, może on zmienić cel fundacji (jeżeli jednak fundacja jest utworzona mortis causa, celu zmienić nie można). Ostatnim elementem aktu fundacyjnego jest określenie majątku, który musi być nierozerwalnie związany z celem, jaki fundacja ma realizować. Niewniesienie majątku do fundacji stanowi podstawę do wykreślenia fundacji z rejestru wobec braku substratu działania. Nie ma możliwości wycofania majątku z fundacji, nie jest dopuszczalne rozporządzenie majątkiem fundacji przez fundatora. Dysponowanie majątkiem fundacji będzie możliwe tylko przez organy fundacji (fundator może również być organem), zgodnie z celami fundacji. Art. 3. ust. 3 FundU wskazuje na przykładowe składniki majątku służące realizacji celów: pieniądze, papiery wartościowe, oddane na własność rzeczy ruchome i nieruchome. Akt fundacyjny powinien mieć formę aktu notarialnego, jeżeli dokonywany jest Inter vivos . Nie jest wymagana ta forma, jeżeli ustanowienie fundacji ma miejsce w testamencie.
Statut fundacji w stosunkach wewnętrznych pełni funkcję regulatora funkcjonowania fundacji ( może być konkretyzowany regulaminami). W stosunkach zewnętrznych zaś, jest jednym z wyznaczników zdolności prawnej fundacji. Wydaje się, ze powinien mieć formę pisemną. Essentialia negotii statutu: 1) nazwa (firma, jeżeli fundacja prowadzi przedsiębiorstwo w ramach prowadzonej działalności gospodarczej) 2) siedziba 3) majątek 4) cele 5) zasady, formy, zakres działania fundacji 6) skład i organizacja zarządu, jego sposób powołania 7) prawa i obowiązki członków zarządu Aktem wieńczącym powstanie fundacji jest wpis fundacji do rejestru. Fundacje są wpisywane do KRS, do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Jeżeli fundacja ma prowadzić działalność gospodarczą, powinna zostać wpisana również do rejestru przedsiębiorców. Wpis do rejestru ma charakter konstytutywny i z tą chwilą powstaje osoba prawna. Poza formularzem do wniosku o wpis dołączone być powinny: 1) akt fundacyjny 2) statut fundacji 3) oświadczenie fundatora w sprawie wskazania właściwego ze względu na cel fundacji ministra nadzorującego (jeśli nie jest to ujęte w statucie) 140
Wpisy do rejestru nie podlegają obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. W przypadku podjęcia działalności gospodarczej fundacja powinna być jednocześnie wpisana do rejestru przedsiębiorców.
3. Działalność fundacji: Istnieje jeden obligatoryjny organ fundacji :zarząd Organem obligatoryjnym ustawowym jest zarząd. Organy fakultatywne to te organy, których utworzenie jest możliwe, ale nie jest to obowiązkowe i zależy od woli fundatora. Zarząd ( również inne organy) może być jednoosobowy i kolegialny. Zarząd, w przypadku jeżeli jest jedynym organem, posiada pełnię kompetencji zarządzająco –reprezentacyjnych, uchwałodawczych itd. Jeżeli jest jednym z organów, to obowiązuje zasada domniemania jego kompetencji. Inny organ ma zakaz reprezentacji. Fundacja Moz być pyzatym reprezentowana przez pełnomocników lub przedstawicieli ustawowych ( kuratora, zarządcę przymusowego). Prawo kierowania fundacja może być przenoszone na inne osoby, w szczególności poprzez przekazanie określonej liczby spraw do kompetencji czy akceptacji innych organów. Sposób kierowania fundacją i jej reprezentowania uzależnione są od postanowień statutu. Reprezentacja łączna może odnosić się do członków zarządu lub też członków zarządu i pełnomocników. Ograniczenie swobody działania organów może wiązać się z wystąpieniem do sądu o uchylenie uchwały zarządu fundacji lub o wstrzymanie wykonania uchwały do czasu rozstrzygnięcia sprawy. Legitymację do wystąpienia do sadu maja właściwy minister nadzorujący lub wojewoda, gdy uchwały zarządu fundacji pozostają w rażącej sprzeczności z celami fundacji, postanowieniami statutu, przepisami prawa. W innym przypadku, gdy zarząd fundacji zostaje zawieszony w czynnościach, sąd wyznacza zarządcę przymusowego. Zakres jego kompetencji jest analogiczny do kompetencji zarządu. Działalność gospodarcza powinna być działalnością jedynie akcesoryjna w stosunku do działalności celowej. Działalność celowa oznacza tę działalność, która jest nakierowana na cel, w jakim, fundacja została utworzona. Jeżeli fundator decyduje się na wariant nieprowadzenia działalności gospodarczej przez fundację, to środki na realizację działalności celowej mogą pochodzić z majątku, w jaki fundacja została wyposażona, i dochodów z tego majątku. Ponadto środki te mogą pochodzić z dotacji, zbiórek, spadków, zapisów, programów pomocowych, dotacji celowych. Podjęcie działalności gospodarczej przez fundacje uwarunkowane jest tym że: 1) działalność gospodarcza i jej zasady zostaną określone w statucie 2) działalność będzie prowadzona tylko w rozmiarze służącym jej celom 3) na działalność gospodarczą zostanie przeznaczona kwota co najmniej 1000 zł 4) fundacja zostanie wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS W statucie należy określić zarówno rodzaj, jak i zakres prowadzonej działalności gospodarczej fundacji. Rozmiar działalności gospodarczej fundacji nie został wyraźnie oznaczony. Nie można uznać za działalność gospodarczą fundacji tworzenia spółek zo.o. , S.A, jawnych i komandytowych, te bowiem nabywają we własnym imieniu prawa i zaciągają zobowiązania. Działalność gospodarcza fundacji może być prowadzona poprzez wyodrębnioną jednostkę albo bez wyodrębnienia organizacyjnego. Kierowanie taką strukturą wewnętrzna może być powierzone kierownikowi tej działalności, odpowiednio umocowanemu, ale może to czynić również bezpośrednio zarząd lub któryś z członków zarządu. Podjecie działalności gospodarczej przez fundacje powoduje konieczność wpisania ich do rejestru przedsiębiorców w KRS. Dodatkowym efektem bycia przedsiębiorcą jest możliwość udzielenia prokury.
4. Nadzór nad fundacjami: Zgodnie ustawą bezpośredni nadzór nad działalnością fundacji sprawuje sad rejestrowy. Organy administracji państwowej maja jedynie nadzór pośredni. Dotyczy to zarówno właściwego ministra ( wskazanego przy tworzeniu fundacji), jak i wojewodów właściwych ze względu na siedzibę i obszar działania fundacji. Jeżeli fundacja prowadzi działalność na terenie całego kraju, to wojewodzie przysługują uprawnienia tylko w odniesieniu do „swojego województwa”. Uprawnienia te są realizowane w porozumieniu z właściwym ministrem.
5. Likwidacja: Ustawa o fundacjach przewiduje dwie podstawowe przyczyny likwidacji fundacji. Należą do nich: 1) osiągniecie celu, dla którego fundacja została utworzona 141
2) wyczerpanie środków finansowych i majątku fundacji Ustawa o fundacjach nie określa zasad postępowania likwidacyjnego odsyłając w tym zakresie do statutu. Od fundatora – jako twórcy statutu ( chyba że czynności te powierzone są innej osobie) zależy kto będzie likwidatorem. W trakcie likwidacji fundacja działa pod taka sama nazwa z dodatkiem „w likwidacji”. Fakt ten powinien być wpisany do rejestru, podobnie jak wpisanie likwidatorów. Statut powinien określać przeznaczenie środków majątkowych pozostałych po likwidacji, jeżeli zaś tego nie uczyni, orzeka o tym sad z uwzględnieniem celów, którym fundacja służyła. Z wnioskiem o likwidację fundacji może wystąpić właściwy minister lub wojewoda gdy statut nie przewidywał likwidacji lub postanowienia statutu nie były wykonywane. W stosunku do fundacji prowadzących działalność gospodarczą można wszcząć postępowanie upadłościowe.
XX STOWARZYSZENIA
1. Istota stowarzyszeń: Stowarzyszenia, obok fundacji i partii politycznych, są tymi jednostkami organizacyjnymi, których cel podstawowy nie wiąże się z celem gospodarczym. Stowarzyszenia są zbiorowością osób fizycznych „przyobleczonych” w osobowość prawną, powiązanych z osobą prawną stosunkiem członkowstwa, które to stowarzyszenia zaspakajają Potrzeby i cele swoich członków. Stowarzyszenia są formą zrzeszenia się przez obywateli polskich. Stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem , o celach niezarobkowych. Istnieje zakaz tworzenia stowarzyszeń przyjmujących zasadę bezwzględnego posłuszeństwa członków wobec władz. Ingerencja w sprawy stowarzyszenia może mieć miejsce tylko wyjątkowo w sytuacji naruszenia prawa lub przepisów statutu. To cele decydują o istnieniu stowarzyszenia a nie jego członkowie. Istnieje bezwzględny zakaz dzielenia między członków wypracowanych dochodów. Środki te muszą być przeznaczone na cele statutowe. Stowarzyszenia zarejestrowane mogą prowadzić działalność pożytku publicznego. Stowarzyszenia, które nie podlegają rejestracji (tzw. zwykłe) nie mogą: 1) prowadzić działalności gospodarczej 2) przyjmować darowizn, spadków, zapisów ani otrzymywać dotacji, a także korzystać z ofiarności publicznej, a ich majątek może pochodzić tylko ze składek członkowskich 3) zrzeszać osób prawnych 4) łączyć się w związki stowarzyszeń 5) powoływać terenowych jednostek organizacyjnych Stowarzyszenie zwykłe nie posiada osobowości prawnej.
2. Tworzenie stowarzyszeń: Stowarzyszenia mogą być tworzone przez obywateli polskich, którym przysługuje pełna zdolność do czynności prawnych osoby te nie są pozbawione praw publicznych. Wyjątkowo stowarzyszenia tworzyć mogą małoletni w dwóch grupach: 16 – 18 lat i poniżej 16. Do stowarzyszenia mogą przystąpić cudzoziemcy, mający miejsce zamieszkania na terytorium RP, jeżeli statuty stowarzyszeń przewidują taka możliwość. Organizacje, które nie podlegają przepisom PrStow: 1) organizacje społeczne, działające na podstawie odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych 2) kościoły i inne związki wyznaniowe oraz ich osoby prawne 3) organizacje religijne, których sytuacja prawna jest uregulowana ustawami o stosunku państwa do kościoła i innych związków 142
4) komitety powstające w celu przygotowania wyborów Prezydenta RP, do Sejmu i Senatu, Parlamentu Europejskiego, samorządu terytorialnego 5) partie polityczne Stowarzyszenie może zostać utworzone przez co najmniej 15 osób fizycznych. Osoby te uchwalają statut stowarzyszenia i wybierają komitet założycielski. Komitet założycielski powinien składać się z kilku osób. Statut stowarzyszenia pełni w stosunkach zewnętrznych rolę jednego z wyznaczników zdolności prawnych stowarzyszenia. Komitet założycielski ma doprowadzić powstania stowarzyszenia i przestaje istnieć po jego utworzeniu. Wraz z wnioskiem o rejestrację komitet składa do sądu rejestrowego statut, protokół z wyboru komitetu założycielskiego, informację o adresie tymczasowej siedziby stowarzyszenia. Sąd obowiązany jest rozpatrzyć wniosek, nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia. Sąd ma obowiązek doręczenia dokumentów organowi nadzorującemu (wydziały spraw obywatelskich urzędów wojewódzkich). Organy te maja prawo wypowiedzieć się w ciągu 14 dni od daty doręczenia. Organ administracji państwowej może za zgodą sądu przystąpić do postępowania jako zainteresowany. W postępowaniu rejestrowym sąd bada, czy zadeklarowane cele i sposoby ich realizacji są zgodne z przepisami prawa. Sąd rejestrowy może odmówić zarejestrowania tylko wówczas, gdy nie spełnia ono warunków przewidzianych w ustawie. Postępowanie sądowe w sprawach o wpis stowarzyszenia do KRS –rejestr stowarzyszeń i organizacji społecznych i zawodowych jest wolne od opłat sądowych. Terenowa jednostka organizacyjna może uzyskać osobowość prawną, jeżeli statut stowarzyszenia to przewiduje. W celu wspierania idei samorządu terytorialnego oraz obrony wspieranych interesów gminy mogą tworzyć stowarzyszenia. Do takich stowarzyszeń należy stosować odpowiednio przepisy ustawy – Prawo o stowarzyszeniach. Stowarzyszenie może być utworzone już przez 3 gminy. Stowarzyszenia jednostek samorządu terytorialnego mogą posiadać status organizacji pożytku publicznego.
3. Członkowstwo w stowarzyszeniu: Członkowstwo w stowarzyszeniu można osiągnąć w dwojaki sposób: 1) przez uzyskanie statusu członka w drodze zarejestrowania stowarzyszenia 2) przez przystąpienie do stowarzyszenia. Czynność członka ma charakter jednostronnego oświadczenia woli, zaś oświadczenie woli (stowarzyszenia) jest uprzednio wyrażone w statucie. Z reguły jednak aktowi wstąpienia do stowarzyszenia odpowiada jednostronne oświadczenie woli stowarzyszenia – przyjęcie w poczet członków tzn. zawarcie umowy. Osoby fizyczne uzyskujące członkowstwo w stowarzyszeniu staja się jego członkami zwykłymi. Wyróżnia się ponadto tzw. członków wspierających. Ograniczenia co do przystąpienia do stowarzyszeń: 1) żołnierzy w czynnej służbie wojskowej 2) junaków odbywających służbę w obronie cywilnej 3) funkcjonariuszy AW i ABW 4) funkcjonariuszy policji Ustanie członkowstwa może mieć miejsce na skutek: 1) wystąpienia ze stowarzyszenia 2) usunięcia ze stowarzyszenia (członek stowarzyszenia może bronić się na drodze sądowej przed niezgodnym z prawem lub statutem wykluczeniem go ze stowarzyszenia) 3) śmierci członka 4) rozwiązania stowarzyszenia Konsekwencją ustania członkowstwa jest to, że nie dochodzi do rozliczeń między byłym członkiem lub jego następcami prawnymi a stowarzyszeniem.
4. Organy stowarzyszeń: Są one powoływane już po zarejestrowaniu stowarzyszenia, a funkcje organizacyjne związane z jego tworzeniem pełni komitet założycielski. Zawiadomienie sadu rejestrowego i organu nadzorczego o wyborze zarządu , jego składzie oraz miejscu zamieszkania członków powinno nastąpić w ciągu 7 dni od dnia dokonania wyboru. Obligatoryjne organy: 1) walne zgromadzenie członów (delegatów) 2) organ kontroli 143
3) zarząd Statut stowarzyszenia może przewidywać powołanie organów fakultatywnych.
Walne zebranie członków: Organ ten nie jest organem kadencyjnym. Wszyscy członkowie stowarzyszenia po zarejestrowaniu go tworzą. W sprawach, w których statut nie określa właściwości władz stowarzyszenia, podejmowanie uchwał należy do walnego zebrania członków. W przypadku działania walnego zebrania realizowana jest w pełni forma demokracji bezpośredniej. Jeżeli liczba członków stowarzyszenia przekroczy określoną w statucie wielkość, statut może przewidywać zamiast walnego zebrania członków – zebranie delegatów. Wówczas realizowana jest forma demokracji pośredniej. Statut musi określać zarówno zasady wyboru delegatów, jak i czas trwania ich kadencji. Walne zebranie stowarzyszenia ( zebranie delegatów) jest organem kolegialnym, który decyzje podejmuje w formie uchwał. Zasada majoryzacji – wola większości decyduje wbrew woli mniejszości.
Organ kontroli: Zasady działania organu kontroli wewnętrznej powinny być uregulowane w statucie.
Zarząd: Zarząd jest kolejnym obligatoryjnym organem stowarzyszenia . Brak jest ogólnej normy, jaka przewidują akty dotyczące innych osób prawnych, mianowicie ogólnego określenia kompetencji: zarząd kieruje (prowadzi sprawy) i reprezentuje stowarzyszenie. Zarząd terenowej jednostki organizacyjnej stowarzyszenia jest obowiązany , w terminie 14 dni od chwili jej powołania , zawiadomić o tym organ nadzorujący właściwy ze względu na siedzibę tej jednostki, podając skład zarządu i adres siedziby jednostki, oraz doręczyć statut stowarzyszenia. Obowiązek zawiadomienia dotyczy także zmian w składzie zarządu i adresie siedziby terenowej jednostki organizacyjnej stowarzyszenia oraz w statucie stowarzyszenia. Na zarządzie stowarzyszenia ciąży ponadto obowiązek niezwłocznego zawiadomienia sądu rejestrowego o zmianie statutu. Jeżeli stowarzyszenie nie posiada zarządu zdolnego do działań prawnych, sad na wniosek organu nadzorującego lub z własnej inicjatywy ustanawia kuratora stowarzyszenia. Jest on obowiązany do zwołania w okresie nie dłuższym niż 6-miesięczny walnego zebrania członków (zebrania delegatów) celem wyboru zarządu. W tym okresie kurator zarządza stowarzyszeniem i reprezentuje je na zewnątrz w sprawach majątkowych, wymagających bieżącego załatwienia.
5. Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenia: Niezbędne warunki: 1) działalność prowadzona musi być na zasadach ogólnych, określonych w odrębnych przepisach( tj. w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej) 2) dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służyć może tylko realizacji celów statutowych 3) dochód nie może być przeznaczony do podziału między członków stowarzyszenia Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenia podlega analogicznym wyłączeniom co do przewidzianych w przypadku fundacji, przez zastrzeżone określonych dziadzin aktywności do wykorzystania tylko w formie sp. zo.o czy S.A. Działania stowarzyszeń podlegają koncesjonowaniu i zezwoleniom określonego organu administracji publicznej. Przedsiębiorca jest obowiązany do dokonywania lub przyjmowania płatności związanych z wykonywana działalnością gospodarczą za pośrednictwem rachunku bankowego w każdym przypadku, gdy: 1) strona transakcji, z której wynika płatność , jest inny przedsiębiorca 2) jednorazowa wartość transakcji, bez względu na liczbę wynikających z niej płatności , przekracza równowartość 15 tyś. Euro przeliczonych na Złote według średniego kursu walut obcych ogłaszanego przez NBP ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym dokonano transakcji. Prowadzenie działalności w formie bezpośredniej tj. bez wyodrębnienia organizacyjnego, podlega bezpośrednio zarządowi i łączy się również z koniecznością wyodrębnienia księgowego. Wyodrębnienie organizacyjne może się wiązać z utworzeniem zakładu prowadzącego działalność gospodarczą. Zakład taki powinien zostać wyodrębniony księgowo. Stowarzyszenie powinny sporządzać sprawozdania finansowe oraz stosować przepisy o sprawozdaniach finansowych grupy kapitałowej oraz o badaniu przez biegłych rewidentów i ogłaszaniu sprawozdań (Ustawa o rachunkowości) 144
Poza dochodami z działalności gospodarczej stowarzyszenie może opierać swoja działalność na majątku pochodzącym: 1) ze składek członkowskich 2) z darowizn 3) ze spadków 4) z zapisów 5) z dochodów z majątku stowarzyszenia 6) z dochodów z ofiarności publicznej Podejmując działalność gospodarczą stowarzyszenie powinno być wpisane do rejestru przedsiębiorców KRS. Prowadząc działalność gospodarczą i prowadząc przedsiębiorstwo może ono udzielać prokury.
6. Nadzór na działalnością stowarzyszeń: Nadzór nad stowarzyszeniami prowadzony jest przez sądy. Organy administracyjne państwowej nie pełnia funkcji nadzorczych , ale jedynie kontrolne. Organ ten ma prawo żądać: 1) dostarczenia przez zarząd stowarzyszenia w wyznaczonym terminie odpisów uchwał walnego zebrania członków ( zebrania delegatów) 2) niezbędnych wyjaśnień od władz stowarzyszenia Jeżeli działalność stowarzyszenia jest niezgodna z prawem lub narusza postanowienia statutu, organ nadzorujący może: 1) wystąpić o usunięcie jej skutków w określonym terminie 2) udzielić ostrzeżenia władzom stowarzyszenia O zastosowaniu środków nadzoru wobec stowarzyszenia rozstrzyga sąd na wniosek organu nadzoru pośredniego (organu administracji państwowej właściwości szczególnej stopnia wojewódzkiego) lub w pewnych sytuacjach na wniosek prokuratora. Sąd nie ma żadnych innych uprawnień do władczego wkraczania w sprawy stowarzyszenia, chyba że zostanie do tego upoważniony przepisami ustawy. Na wniosek organu nadzorującego lub prokuratora sąd może: 1) udzielić upomnienie władzom stowarzyszenia 2) uchylić niezgodną z prawem lub statutem uchwałę stowarzyszenia 3) rozwiązać stowarzyszenie, gdy jego działalność wskazuje rażące lub uporczywe naruszenie prawa albo postanowień statutu i nie ma warunków do przywrócenia działalności zgodnie z prawem lub statutem. Sąd może z własnej inicjatywy lub na wniosek wydać zarządzenie tymczasowe o zawieszeniu w czynnościach zarządu stowarzyszenia , wyznaczyć przedstawiciela do prowadzenia bieżących spraw stowarzyszenia. Konsekwencją może być też ustanowienie kuratora. Sąd może zawiesić postanowienie o zawieszenie stowarzyszenia, jeżeli istnieje możliwość zobowiązania władz do usunięcia nieprawidłowości w określonym przez sąd terminie.
8. Likwidacja stowarzyszenia: Rozwiązanie stowarzyszenia może nastąpić: 1) z mocy przepisów ustaw lub statutu 2) na podstawie uchwały 3) na podstawie decyzji sądu W każdej sprawie o rozwiązanie stowarzyszenia niezbędny jest udział stowarzyszenia, którego wniosek o rozwiązanie dotyczy. Jeżeli liczba członków stowarzyszenia zmniejszyła się poniżej liczby członków wymaganych do jego założenia lub stowarzyszenie nie posiada przewidzianych w ustawie władz i nie ma warunków do ich wyłonienia w okresie dłuższym niż rok, sąd wydaje postanowienie o rozwiązaniu stowarzyszenia, które prowadzi do jego likwidacji. Likwidator powinien: 145
1) zawiadomić sąd o wszczęciu likwidacji i wyznaczeniu likwidatora z podaniem swojego nazwiska i imienia oraz miejsca zamieszkania 2) dokonać czynności prawnych niezbędnych do przeprowadzenia likwidacji, podając do publicznej wiadomości informacje o wszczęciu podstępowania likwidacyjnego 3) po zakończeniu likwidacji zgłosić sądowi wniosek o wykreślenie stowarzyszenia z KRS Stowarzyszenie jest likwidowane na podstawie własnej uchwały, likwidatorami stowarzyszenia są członkowie jego zarządu, jeżeli statut lub w razie braku odpowiednich postanowień, uchwała ostatniego walnego zebrania członków ( zebrania delegatów) tego stowarzyszenia nie stanowi inaczej. Maksymalny termin likwidacji to 1 rok. Majątek zlikwidowanego stowarzyszenia przeznacza się na cel określony w statucie lub uchwale walnego zebrania członków ( delegatów). W razie braku postanowienia statutu lub uchwały w tej sprawie, sad orzeka o przeznaczeniu majątku na określony cel społeczny. Koszty likwidacji pokrywa się z majątku likwidowanego stowarzyszenia.
ROZDZIAŁ III – UMOWY HANDLOWE I CZĘŚĆ OGÓLNA
1. Pojęcie umowy handlowej: Umowy handlowe dzieli się tradycyjnie na: 1 ) umowy dwustronnie handlowe – obrót professionally-chodzi o takie umowy ,w których po dwóch stronach czynności prawnej występują osoby zajmujące sie prowadzeniem działalności gospodarczej. Podmioty zaliczone do kategorii przedsiębiorców. 2 ) umowy jednostronnie handlowe – obrót konsumencki-tylko po jednej stronie umowy występuje przedsiębiorca a po drugiej-osoba, która w zakresie dokonanaej czynności nie jest profesjonalistą, zaś co do zasady jedynie konsumentem Umowy niehandlowe to takie, w których w zakresie dokonanej czynności prawnej żadna ze stron nie występuje w stosunku do siebie w charakterze przedsiębiorcy.
2. Podział umów: Umowy możemy podzielić na: 1) jednostronnie zobowiązujące- jedna ze stron jest tylko dłużnikiem a druga tylko wierzycielem dwustronnie zobowiązujące – każda ze stron jest jednocześnie dłużnikiem i wierzycielem 2) odpłatne – gdy obie strony uzyskują korzyść majątkowa nieodpłatne – tylko jedna ze stron otrzymuje korzyść majątkową 3) konsensualne – dochodzą do skutku poprzez samo oświadczenie woli stron realne – dochodzą do skutku dopiero po wskazaniu rzeczywistego przedmiotu świadczenia 4) wzajemne – każda ze stron jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej strony, przy czym świadczenie jednej jest uznawane za odpowiednik świadczenia drugiej W większości umów handlowych są to umowy o charakterze dwustronnie zobowiązującym, odpłatnym, konsensualnym, wzajemnym. 5.)Umowy nienazwane – nie są stypizowane normatywnie tj. ich treść nie jest przewidziana w żadnych przepisach, co pozwoliło by na ustawowe określenie ich essentialia nagotii. O ich treści decydują strony umowy na podstawie zasada swobody umów art 353(1) KC. Do tych umów zastosowanie mają przepisy ogolne KC, dotyczące czynności prawnych ,umów,oraz przepisy regulujące najbliżej usytuowany typ normatywny umowy. Umowy nazwane – są to umowy, które są normatywnie stypizowane w KC lub w przepisach szczególnych 6)krótkoterminowe(zawierane na mniej niż rok) długoterminowe Umowy adhezyjne-zawierane przez przystąpienie do treści ustalonej jednostronnie przez strone umowy 146
3. Cechy umów handlowych: Cechy nienormatywne: 1.) przewaga umów dlugoterminiwych 2.)standaryzjacja I szablonowość umów 3.) złożoność stosunków umownych Cechy normatywne: 1.)przyjęcie zasady oferty odwołalnej Nowy art. 66 zn 2 KC wprowadza w stosunkach miedzy przedsiębiorcami jako zasadę odwołalność każdej oferty. W takich stosunkach nie będzie można odwołać oferty tylko wówczas, gdy oferent określił w niej termin przyjęcia lub nieodwołalność wynika z treści oferty. Oferta może być skutecznie odwołana, jeśli oświadczenie o odwołaniu dotrze do adresata przez wysłaniem przez niego oświadczenia o przyjęciu oferty.
2.) dopuszczalnośc modyfikującego przyjęcia ofert W stosunkach między przedsiębiorcami odpowiedź na ofertę z zastrzeżeniem zmian lub uzupełnień niezmieniających istotnie treści oferty poczytuje się za jej przyjęcie. Do nieistotnychmodyfikacji mozna zaliczyć: użycie innych słów, zwrotów bliskoznacznyc, dodanie do oferty elementów podmiotowo istotnych, które są oczywiste z pkt widzenia obu stron kontraktu Zasada modyfikującego przyjęcia oferty nie obowiązuje gdy: 1) w treści oferty wskazano, że może być ona przyjęta jedynie bez zastrzeżeń 2) oferent niezwłocznie sprzeciwił się włączeniu zastrzeżeń do umowy 3) druga strona w odpowiedzi uzależniła jej przyjęcie od zgody oferenta na włączenie zastrzeżeń do umowy, a zgody tej niezwłocznie nie otrzymała
3.)dopuszczalność ustalenia ostatecznej treści umowy zawartej ustnie za pomoca tzw. Pisma potwierdzającego Jeżeli jedna ze stron umowy zawartej bez zachowania formy pisemnej potwierdzi ją na piśmie do kontrahenta, strony wiąże umowa o treści określonej w piśmie przyjmującym. Warunkiem jest jednak, że pismo zawiera zmiany lub uzupełnienia niezmieniające istotnie jej treści, a druga strona nie sprzeciwia się temu niezwłocznie na piśmie. Chodzi tu więc tylko o zawarcie umowy ustnej,a nie może chodzić o kazde zawarcie umowy z naruszeniem formy np. Notarialnej. 4.)wyłączenie stosowania formy ad probationem Przepisy o formie pisemnej zastrzeżonej dla celów dowodowych ogóle nie będą miały zastosowania w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami. Tak przewiduje wyraźnie art 74 $3 KC. Zasada at obowiązuje bez wyjątków , w konsekwencji oświadczenia woliw stosunkach między przedsiębiorcami nie bedą wymagały formy pisemnej. Mimo niezachowania formy pisemnej dla celów dowodowych dowód ze świadków lub dowód z przesłuchania stron jest dopuszczalny, jeżeli: 1) obie strony wyraża na to zgodę 2) żąda tego konsument w sporze z przedsiębiorcą 3) fakt dokonania czynności prawnej będzie uprawdopodobniony za pomocą pisma
5.)szczególne zasady przy złożeniu oferty w postaci elektronicznej Kodeks przewiduje szczególne obowiązki przedsiębiorcy składającego ofertę w postaci elektronicznej. Jest on obowiązany przed zawarciem umowy poinformować druga stronę w sposób jednoznaczny i zrozumiały o: 1) czynnościach technicznych składających się na procedurę zawarcia umowy 2) skutkach prawnych potwierdzenia przez druga stronę otrzymania oferty 3) zasadach i sposobach utrwalania, zabezpieczania i udostępniania przez przedsiębiorcę drugiej stronie treści zawieranej umowy 4) metodach i środkach technicznych służących wykrywaniu i korygowaniu błędów0, we wprowadzanych danych, które jest obowiązany udostępnić drugiej stronie 5) językach, w których umowa może być zawarta 6) kodeksach etycznych, które stosuje , oraz o ich dostępności w postaci elektronicznej 147
6.) przyjęcie szczególnego miernika anglesite staranności dla prowadzących działalność gospodarczą Dłużnik jest zobowiązany do wykonania ciążącego na nim zobowiązania z należytą starannością.Zgodnie z art 355$1 KC dłużnik jest obowiązany do staranności OGÓLNIE WYMAGANEJ w staunch danego rodzaju. Chodzi, więc o przeciętną, ogólnie wymagana starannosc w stosunkach danego typu Miernik podwyższonej , zawodowej staranności odnosić należy do dłużnika bez względu na to, czy obrót jest jednostronnie profesjonalny czy dwustronnie profesjonalny ( w przypadku przedsiębiorców). Powoduje to zaostrzenie odpowiedzialności przedsiębiorcy. Wynika to z tego , że od profesjonalistów wymagać nalezy wyższego stopnia staranności niż od osób, które nie są przedsiebiorcami.
7.)wyłaczenie zasady sądowej waloryzacji w odniesieniu do stron prowadzących przedsiebiorstwo Jeżeli przedmiotem zobowiązania od chwili jego powstania jest suma pieniężna, spełnienie świadczenia następuje poprzez zapłatę sumy nominalnej , chyb ze przepisy szczególne stanowią inaczej. Strony mogą jednak zastrzec w umowie - licząc się ze zmiana inflacyjną ( lub deflacyjną ) że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz stosunku wartości. Dopuszczalna jest waloryzacja świadczeń pieniężnych. W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania , sad może - po rozważeniu interesów stron , zgodnie z zasadami współżycia społecznego - zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociaż byłyby ustalone w orzeczeniu lub umowie. Z żądaniem waloryzacji sadowej nie może wystąpić strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa. Waloryzacja umowna poprzez zawierania stosownych klauzul w umowie jest dopuszczalna dla przedsiębiorców. 8.) mozliwośc zawarcia umowy w wyniku zastosowania róznych wzorców umowy W razie posługiwania się przez przedsiebiorców róznymi wzorcamiumów dichotic miedzy nimi do zawarcia umowy, która nie bemuse tych postanowień wzorców, które sa ze sobą sprzeczne(tzw. Wojna wzorców) W miejsce sprzecznych ze sobą postanowień wzorców umownych wchodzą regulacje wynikające z przepisów prawa. Do zawarcia umowy nie dochodzi, jeżeli po otrzymaniu oferty strona zawiadomi niezwłocznie , że nie chce zawrzeć umowy na tych warunkach. 9.) przyjęcie zasady, że umowa zawarta jest również przez milczenie osoby prowadzącej działalnośc gospodarczą, gdy strony pozostają w stałych stosunkach gospodarczych Jeżeli przedsiębiorca otrzyma ofertę zawarcia umowy w ramach swojej działalności gospodarczej od osoby, z którą pozostaje w stałych stosunkach gospodarczych, brak niezwłocznej odpowiedzi uważa się za przyjęcie oferty. Musza zostać pinioned 3 warunki: - ofertę otrzymała osoba bedąca przedsiebiorcą - oferta dotryczy zawarcia umowy w ramach działalności - oferta pochodzi od osoby z która oblat pozostaje w stałych stosunkach gospodarczych Zasady również zawarte w obrocie powszechnym -Negocjacje należy prowadzić zgodnie z dobrymi obyczajami. -Istnieje ochrona poufności informacji ujawnionych w toku negocjacji. 4. zasada wolności umów: Art. 351 zn.1 KC – strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości ( naturze ) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Podlega to również swobodzie: 1) decyzji co do wyboru kontrahenta (osoby) 2) decyzji co do zawarcia samej umowy ( podjęcia decyzji) 3) wyboru formy kontraktu Zasada swobody umów nie ma charakteru absolute. KC wprowadza ograniczenia polegające na tym,że treść I cel umowy nie moga być sprzeczne z: 1)właściwoscia(nature) stosunk u np pozostawienie w reku tylko jednej strony możliwości dowolnej zmiany jej warunkó w 2) ustawą 3) zasadami współżycia społecznego
Istotny wyjątek od zasady swobody umów wprowadza ustawa z 12.6.2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. 148
Transakcja handlowa – umowa, której przedmiotem jest odpłatne dostarczenie towaru lub odpłatne świadczenie usług, jeżeli strony umowy zawierają ja w związku z wykonywana przez siebie działalnością gospodarcza lub zawodową Jeżeli strony w umowie przewidziały termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, wierzyciel może żądać odsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojego świadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi rachunku –do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego. Jeżeli termin zapłaty nie został przez strony określony w umowie, wierzycielowi bez wezwania , przysługują odsetki ustawowe za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu świadczenia niepieniężnego –do dnia zapłaty , ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego. Za dzień wymagalności świadczenia pieniężnego , którego termin zapłaty nie został uzgodniony w umowie, uważa się dzień określony w pisemnym, wezwaniu dłużnika do zapłaty, w szczególności w doręczonej dłużnikowi fakturze lub rachunku. Wierzycielowi przysługują, bez odrębnego wezwania, odsetki w wysokości odsetek za zwłokę , określonej na podstawie art. 56 OrdPU , chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki O zapłatę odsetek , z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego, w imieniu i na rzecz wierzyciela, może wystąpić, na jego wniosek, krajowa lub regionalna organizacja, której celem statutowym jest ochrona interesów takich podmiotów.
Inne przykłądy wyjątków; -ustawa o kredycie konsumenckim - przpeisy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych 5. Zasada pacta sunt servanda: Umowy zawarte powinny być wykonywane i w normalnych stosunkach niewykonanie umowy stanowi istotne naruszenie nie tylko norm prawnych, ale również moralnych. Zmiana umowy może odbyć się tylko za zgoda stron umowy. Jeżeli nastąpi zmiana stosunków w okresie między powstaniem zobowiązania a jego wykonaniem, to w normalnych warunkach nie powinno to mieć wpływu na wykonanie zobowiązania.
6. Klauzula rebus sic stantibus: Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnieni świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidziały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron , zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenie lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę , sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron , kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. Jest to urealnienie zasady pacta sunt servanda. Gwarancją prawidłowej realizes lazuli rebus sic stantibusjest to, że rostrzyga o tym sąd po rozważeniu interesów stron.
7. Specyfika umów handlowych: Listy intencyjne: Listy intencyjne są formalnym zaproszeniem do złożenia oferty lub wszczęcia negocjacji, nawet gdy zawierają sugestie co do zawarcia umowy w przyszłości. Listy intencyjne mogą wyrażać tylko ogólny zamiar zawarcia umowy w przyszłości bez konkretyzacji warunków przyszłej umowy. Deklaracje intencji mogą wszakże obejmowaać pożadane cele, jakie nalezy osiagnąć,ale nawet, jeżeli wskazuja niektóre treści przyszlej umowy, powinny być traktowane najwyżej jako zaporszenie do zawarcia umowy. Listy intencyjne nie wywołują zasadniczo skutków w sferze cywilnoprawnej, nie prowadzą do zaciągnięcia zobowiązań. Jednakże, jeżeli w wyniku przedstawionych intencji strony podejmują pewne zobowiązania związanee ze składanąą ofertą lub jej przyjeciem czy w celu rozpoczęcia negocjacji, może to uzasadnić- pomimo, że umowa nie jest zawarta- odpowiedzialność stron. Na podstawie listu intencyjnego nie można dochodzić zawarcia umowy zasadniczej ani odszkodowania w związku z niedojściem do zawarcia umowy.
Ogłoszenia, cenniki, reklamy , inne informacje: Ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje skierowane do ogółu lub do poszczególnych osób, traktuje się w razie wątpliwości nie jako ofertę, ale jako zaproszenia do zawarcia umowy.art 71 Treśc informacji pozwala okreslić te elementy, które mogą okzać się istotne do podjęcia negocjacji tj. Przedmioott , jego opis, walory, cenę. Z ofertą mamy do czynienia w przypadku wystawienia rzeczy na widok publiczny z oznaczeniem ceny sprzedaży. 149
Wzorce umowne: Wzorce umowne są przygotowywane w oderwaniu od konkretnego stosunku umownego, aby ujednolicić treść przyszłych umów indywidualnych. Mogą mieć ona rozmaita postać. Ogólne warunki umów są to sformalizowane zbiory ogólnych postanowień umownych, uporządkowanych i usystematyzowanych według schematu przyjętego przez opracowującego wzorzec. Wzory umów ( formularze, umowy typowe) są konstruowane jako propozycje określające treść konkretnej umowy. Pozostawiane są puste miejsca dające możliwość ich uzupełnienia stronom. Regulaminy zawierają usystematyzowany zbiór postanowień określających treść umowy , stanowiąc gotowy standard do wykorzystania przez strony. Ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowny wiąże druga stronę, jeżeli zostanie doręczony przy jej przy zawieraniu umowy. Gdy w stosunkach danego rodzaju posługiwanie się wzorcem umownym jest zwyczajowo przyjęte, wiąże on druga stronę , gdy mogła ona się z łatwością dowiedzieć o jego treści ( ogłoszenie). Nie dotyczy to umów zawieranych z udziałem konsumentów, z wyjątkiem umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego. Druga strona jest związana treścią wzorca umownego , gdy wzorzec został wydany w czasie trwania stosunku umownego o charakterze ciągłym. Druga strona może jednak wypowiedzieć tak zawartą umowę w najbliższym terminie wypowiedzenia. Jeżeli jedna strona posługuje się wzorcem w postaci elektronicznej, powinna udostępnić go drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła ona wzorzec ten przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku czynności. Jeżeli strony w umowie indywidualnie ustaliły konkretne postanowienia , to maja one pierwszeństwo w stosunku do postanowień zawartych we wzorcu umownym. W razie sprzeczności treści umowy z wzorcem strony są związane umową. W stosunkach miedzy przedsiębiorcami , którzy stosują różne wzorce, nie stosuje się postanowień wzorców ze sobą sprzecznych (tzw. wojna wzorców) Wzorzec umowny powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały. Postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta. Postanowienia umowy zawartej z konsumentem nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy ( niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron. /Ciężar dowodu , że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Ocena zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. O uznaniu postanowień wzorców umownych za niedozwolone rozstrzyga Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów –Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Gospodarczy.
Zawarcie umowy przedwstępnej: (zgubiłem kartkę w z ksiązki wiec nie sprawdzone dop misiekJ) Umowa przedwstępna, którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy, powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej. Jeżeli termin , w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia. Umowa przedwstępna jest już umową. Nie ma tylko wymiaru technicznego czy przygotowującego, aby zapewnić dojście do skutku umowy zasadniczej. Ważność umowy przedwstępnej zależy od określenia treści istotnych postanowień umowy zasadniczej. Jeżeli czyni ona zadość wymogom, od których zależy ważność umowy zasadniczej, w szczególności co do formy, to strona uprawniona może dochodzić zawarcia umowy przyrzeczonej. W pozostałych przypadkach jeżeli strona zobowiązana do zawarcia umowy przyrzeczonej uchyla się od jej zawarcia, druga strona może żądać naprawienia szkody , którą poniosła przez to, że liczyła na Zawracie umowy przyrzeczonej. Roszczenia te przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym umowa zasadnicz miała być zawarta. Jeżeli sad oddali zawarcie umowy przyrzeczone, roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym orzeczenie stało się prawomocne.
150
Sposoby zawierania umów: 1.) oferta Zawarcie umowy może nastąpić w ten sposób, że jeden kontrahent (oferent) złoży ofertę, a drugi (oblat) ja przyjmuje. Przez ofertę należy rozumieć oświadczenie woli zawarcia umowy drugiej strony umowy, określając jej istotne postanowienia. Można ja skierować do oznaczonego bądź nieoznaczonego kręgu podmiotów. Oblat może w całości przyjąć ofertę, przez co doprowadzi do zawarcia umowy, może ja w całości odrzucić lub w stosunkach między przedsiębiorcami przyjąć ją z modyfikacjami. Z przyjęciem oferty w postaci elektronicznej wiąże się to iż wiąże ona składającego , jeśli druga strona niezwłocznie potwierdzi jej otrzymanie. Wyznaczenie terminu może być ustalone przez oferenta. Jeżeli jednak termin nie został wyznaczony, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, jeżeli nie zostanie przyjęta niezwłoczne. Złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłana bez uzasadnionego opóźnienia. Jeżeli oświadczenie o przyjęciu oferty nadeszło z opóźnieniem, lecz z jego treści lub okoliczności wynika, że zostało wysłane w czasie właściwym, umowa dochodzi do skutku, chyba ze składający ofertę zawiadomi niezwłoczne druga stronę , iż wskutek opóźnienia odpowiedzi poczytuje się umowę za niezawartą. Jeżeli według ustalonych w danych stosunkach zwyczajów lub według treści oferty dojście do składającego ofertę oświadczenia drugiej strony o jej przyjęciu nie jest wymagane, dochodzi ona do skutku bez przyjęcia, ale poprzez przystąpienie do jej wykonania. Jeżeli wystąpią wątpliwości, umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego oświadczenia o jej przyjęciu – nie jest wymagane - chwili przystąpienia przez drugą stronę do wykonania umowy. Miejscem Miejscem zawarcia umowy umowy – w razie wątpliwości –jest miejsce otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu. Jeżeli dojście do składającego oświadczenia o jej przyjęciu nie jest wymagane, albo oferta jest składana w postaci elektronicznej, miejscem tym jest miejsce zamieszkania składającego ofertę w chwili zawarcia umowy.
2.) negocjacje Negocjacje (rokowania) polegają na dyskusji miedzy potencjalnymi przyszłymi partnerami , która zmierz do tego, aby zawrzeć umowę. Zawarcie umowy następuje w momencie , gdy strony złożą zgodne oświadczenia woli , obejmujące wszystkie postanowienia, które były przedmiotem negocjacji. Ostatecznie ma ono formę sporządzonego dokumentu , który podpisują obie strony. 3.)Umowa może być zawarta w drodze aukcji lub przetargu. (tu już ksiązke mam J) Wspólne elementy aukcji i przetargu: 1) dopuszczalność określenia innego sposobu udostępniania aukcji lub przetargu niż zamieszczone w ogłoszeniu 2) dopuszczalność zmiany albo odwołania ogłoszenia , a także warunków aukcji lub przetargu, tylko gdy wynika to z ich treści 3) obowiązek organizatora postępowania zgodnie z postanowienia ogłoszenia aukcji albo przetargu i ich warunków od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem o aukcji lub przetargu Typy aukcji i przetargów: 1) rodzaj organizatora: - publiczne (Skarb Państwa, jednostka samorządu terytorialnego) - prywatne 2) procedura: - obligatoryjne - fakultatywne 3) zakres adresatów: - otwarte - zamknięte (zaproszenie skierowane do imiennie wybranych przez organizatora adresatów) 4) ograniczenie możliwości uczestnictwa w procesie eliminacyjnej: - ograniczone (dla podmiotów posiadających określone cechy) cechy) - nieograniczone Aukcja i przetarg składają się z 3 etapów: 1) ogłoszenia o aukcji lub przetarguu151
Ogłoszenia o aukcji lub przetargu powinno zawierać co najmniej czas, miejsce oraz warunki aukcji lub przetargu.tzw minimal skłądniki ogłoszenia, brak któregokolwiek z tych skłądników nie może doprowadzić do wszęcia procedury aukcyjnej bądź przetargowej. Wadium stanowi instrument służący zabezpieczeniu interesów organizującego aukcję lub przetarg na wypadek nieprzestrzegania nieprzestrzegania zasad aukcji lub przetargu. Wadium stało się integralnym składnikiem stosunku aukcyjnego lub przetargowego, wynikającym z dodatkowego zastrzeżenia organizatora w warunkach aukcyjnych albo przetargowych, akceptowanym przez przystępującego do aukcji lub przetargu. Postąpienie jest to oferta ceny korzystniejsza korzystniej sza w stosunki do poprzednio oferowanej. Organizujący aukcje lub przetarg jest związany postanowieniami zawartymi w ogłoszeniu . Jeżeli decyduje się on jednak na aukcję lub przetarg skierowany do ograniczonego kręgu podmiotów, można zamiast ogłoszenia skierować do określonego kręgu osób lub też do nieograniczonego kręgu ze wskazaniem warunków, jakie musza spełnić.
Drugim etapem jest składanie ofert, co wywołuje 2 rodzaje skutków prawnych: 1) związanie ofertą 2) przyjęciu przez oferenta ustalonego w ogłoszeniu trybu postępowania aukcyjnego albo przetargowego W zależności od celu aukcji lub przetargu wybór ofert może wiązać się z propozycją , w której zaoferowano najatrakcyjniejszą ceną albo też zaproponowano najniższą cenę wykonania usługi. Aukcja odbywa się według innych reguł niż przetarg. Licytanci w tym samym czasie gromadzą się w jednym miejscu i porozumiewając się za pomocą określonych znaków lub nieuczestnicząc osobiście w postępowaniu, mogą przedstawiać propozycje za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Organizator aukcji wymaga, aby przed przystąpieniem do niej wpłacić wadium. W toku postępowania często powołuje się komisję prowadzącą aukcje lub czyni to jednoosobowo reprezentant organizatora aukcji. W czasie aukcji maja miejsce postąpienia. W momencie osiągnięcia poziomu najwyższego postąpienia , organizator aukcji sprawdza, czy rzeczywiście nikt nie jest zainteresowany zaoferowaniem korzystniej szych warunków ( najczęściej przez tradycyjne 3krotne wywołanie ostatniego postąpienia) i udziela tzw. przybicia, czyli potwierdzenia najkorzystniejszego postąpienia ( np. poprzez 3-krotne przybicie młotkiem). Umowa jest zawarta z chwilą przybicia. W takim przypadku na poczet ceny nabycia zaliczone jest wadium. Pozostali uczestnicy maja zwracane wadium. Jeżeli organizator aukcji, mimo wyboru oferty , uchylał się od zawarcia umowy, uczestnik aukcji, którego oferta została wybrana, może domagać się zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody. Jeżeli ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymogów przewidzianych w ustawie, to zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą dochodzić zawarcia umowy. Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia umowy, jeżeli strona umowy lub inny uczestnik lub działająca z nimi w porozumieniu osoba trzecia sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami wpłynęła na wynik aukcji lub przetargu. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także dający zlecenie. Unieważnienia dokonuje sąd, jednakże uprawnienie żądania unieważnienia umowy zawartej w takim trybie wygasa z upływem miesiąca od dowiedzenia się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Przy wyborze z przetarguu liczy sie z reguły nie tylko cena, ale dodatkowe warunki takie jak termin,sposób wykonania,zabiezpieczenie rozczeń
Zawierania umów poza lokalem przedsiębiorstwa: Ustawa z 2.3.2000r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzona przez produkt niebezpieczny. Przez lokal przedsiębiorstwa rozumie się miejsce przeznaczone do obsługiwania publiczności I oznaczone zgodniez przepsiami działalności gosp..
152
Przedsiębiorca, który proponuje konsumentowi zawarcie umowy poza lokalem przedsiębiorstwa ma obowiązek okazania przed zawarciem umowy dokumentu potwierdzającego prowadzenie działalności gospodarczej oraz dokumentu tożsamości. Jeżeli umowa zawierana jest przez osoby trzecie , reprezentujące przedsiębiorcę, dodatkowo powinny one okazać dokument potwierdzający swoje umocowanie.
Instrumenty ochronne dla konsumentów: 1) prawo odstąpienia przez konsumenta od umowy bez podania przyczyny ( przez złożenie stosownego oświadczenia na piśmie w ciągu 10 dni od daty zawarcia umowy, a jeżeli konsument nie został poinformowany na piśmie o prawie odstąpienia –w terminie 10 dni od uzyskania informacji o prawie odstąpienia, nie później jednak niż po 3 miesiącach od jej wykonania, przy czym do zachowania terminu wystarczy wysłanie oświadczenia przez jego upływem) 2) zakaz wprowadzania do umowy zastrzeżeń , że konsumentowi wolno odstąpić od umowy za zapłata oznaczonej sumy, tzw. odstępnego 3) uznanie, że w razie odstąpienia od umowy przez konsumenta, umowa uważana jest za niezawartą, a konsument zwolniony z wszelkich zobowiązań ( to co strony świadczyły ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba ze zmiana była konieczna, ale tylko w granicach zwykłego zarządu; jeżeli konsument dokonał jakichkolwiek przedpłat , należą się od nich odsetki ustawowe od daty dokonania przedpłaty, zwrot powinien nastąpić niezwłocznie, nie później niż w terminie 14 dni) 4) obowiązek przedsiębiorcy poinformowania konsumenta na piśmie o prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od zawarcia umowy 5) obowiązek przedsiębiorcy wręczenia konsumentowi wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy z oznaczeniem swojego imienia i nazwiska(nazwy) oraz adresu zamieszkania (siedziby) 6) obowiązek przedsiębiorcy wręczenia konsumentowi pisemnego potwierdzenia zawarcia umowy zawierającego datę, rodzaj i przedmiot świadczenia oraz cenę. Przepisów tych nie stosuje się do umów: 1) charakterze ciągłym lub okresowym, zawieranych na podstawie oferty sprzedaży lub przez odwołanie się do ogłoszeń , reklam, cenników i innych informacji skierowanych do ogółu albo do poszczególnych osób, jeżeli konsument mógł uprzednio zapoznać się treścią otrzymanej oferty lub informacji pod nieobecność drugiej strony umowy, ale zarazem w tej ofercie lub informacji, jak i umowie, zastrzeżono prawo konsumenta konsumenta do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od dnia jej zawarcia 2) sprzedaży artykułów spożywczych dostarczanych okresowo przez sprzedawcę do miejsca zamieszkania konsumenta 3) powszechnie zawieranych w bieżących sprawach drobnych życia codziennego o wartości przedmiotu do równowartości w złotych 10 euro 4) o prace budowlane 5) dotyczących nieruchomości, z wyłączeniem usług remontowych 6) ubezpieczenia, w tym członkowstwo w otwartych funduszach emerytalnych oraz reasekuracji 7) dotyczących papierów wartościowych oraz jednostek uczestnictwa w funduszach powierniczych i inwestycyjnych (usługi inwestycyjne) Zawieranie umów na odległość: Przez umowy zawierane na odległość rozumiemy te umowy, których dokonuje się bez jednoczesnej obecności obu stron z wykorzystaniem środka porozumiewania się na odległość. Jeżeli przedsiębiorca posługuje się : telefonem, telefaksem, wizjofonem, poczta elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym lub innym środkiem komunikacji elektronicznej w celu złożenia propozycji zawarcia umowy, to może to nastąpić wyłącznie za uprzednio wyrażoną zgoda konsumenta. Natomiast propozycja zawarcia umowy w postaci oferty , zaproszenia do składania ofert lub zamówień albo do podjęcia rokowań powinna jednoznaczne i w sposób zrozumiały informować o zamiarze zawarcia umowy przez tego, kto ja składa. Umowy o świadczenia ciągłe lub okresowe mogą być zawarte na czas oznaczony lub nieoznaczony.. Jeżeli umowa zawarta jest na czas dłuższy niż rok, poczytuje się ja po upływie tego terminu za zawarta na czas nieoznaczony. Jeżeli czas trwania umowy nie jest oznaczony, każda ze stron może ja wypowiedzieć bez wskazania przyczyn, z zachowaniem terminu miesięcznego, chyba że strony zastrzegły krótszy termin wypowiedzenia. Instrumenty chroniące konsumentów: 1) prawo konsumenta do odstąpienia od umowy bez podania przyczyn przez złożenie stosownego oświadczenia na piśmie w terminie 10 dni od wydania rzeczy, a gdy umowa dotyczy świadczenia usługi –od dnia jej zawarcia. Do zachowania 10-dniowego terminu wystarczy wysłać oświadczenia przed jego upływem. Termin ten ulega wydłużeniu do 3 miesięcy, jeżeli konsument nie uzyskał potwierdzenia od przedsiębiorcy najistotniejszych kwestii związanych z zawarta umową 2) obowiązek określenia w umowie miejsca i sposobu składani reklamacji 3) obowiązek wykonania umowy przez przedsiębiorcę w terminie 30 dni od złożenia oświadczenia woli o zawarciu umowy 153
4) obowiązek zawiadomienia konsumenta o niemożliwości spełnienie świadczenia , połączony ze zwrotem otrzymanej sumy pieniężnej 5) obowiązek poświadczenia przez przedsiębiorcę na piśmie zwrotu świadczenia 6) prawo żądania przez konsumenta unieważnienia na koszt przedsiębiorcy zapłaty dokonanej karta płatniczą , w razie niewłaściwego wykorzystania tej karty w wykonaniu umowy zawartej na odległość 7) brak możliwości nałożenia na konsumenta obowiązku zapłaty ceny lub wynagrodzenia przez otrzymaniem świadczenia 8) jeżeli odstąpienie dotyczy umowy, która miała być spełniona z wykorzystaniem kredytu lub pożyczki udzielonej przez przedsiębiorcę albo na podstawie porozumienia miedzy kredytodawca a przedsiębiorcą, odstąpienie jest skuteczne również wobec umowy kredytu i pożyczki. 9) spełnienie świadczenia niezamówionego przez konsumenta następuje na ryzyko przedsiębiorcy i nie nakłada na konsumenta żadnych zobowiązań Nie stosuje się tego do umów: 1) z wykorzystaniem automatów sprzedających 2) z wykorzystaniem innych automatów umieszczonych w miejscach prowadzenia handlu 3) zawartych z operatorami telekomunikacji przy wykorzystaniu publicznych automatów telefonicznych 4) dotyczących nieruchomości, z wyjątkiem najmu 5) sprzedaży z licytacji
Zawieranie umów przy wykorzystaniu podpisu elektronicznego: Podpis elektroniczny jest nazwa różnych technik potwierdzania autentyczności dokumentu i tożsamości nadawcy pry wymianie informacji droga elektroniczną Istnieje ustawa o podopisie elektronicznym. Podpis elektroniczny według niej jest rozumiany jako dane w postaci elektroniczne, które wraz z innymi danymi , do których zostały dołączone lub logicznie z nimi powiązane, umożliwiły identyfikacje osoby fizycznej składającej podpis (jest to osoba fizyczna , której tożsamość jest określona za pomocą złożonego podpisu elektronicznego) Muszą one spełnić wymagania: 1) są przyporządkowane do osoby fizycznej 2) pozwalają stwierdzić, czy działa ona we własnym imieniu, czy jako przedstawiciel, czy organ 3) są sporządzone za pomocą urządzeń i danych podlegających wyłącznej kontroli osoby fizyczne składającej podpis 4) jakakolwiek zmiana podpisu jest rozpoznawalna Z podpisem elektronicznym wiąże się pojęcie certyfikatu . który należy rozumieć jako rodzaj elektronicznego zaświadczenia, dzięki któremu dane służące do weryfikacji są przyporządkowane do określonej osoby składającej podpis cyfrowy i potwierdzają tożsamość tej osoby. Certyfikat jest wydawany na podstawie umowy o świadczenie usług certyfikacyjnych , która powinna być pod rygorem nieważności zawarta na piśmie . Nieważność umowy o świadczenie usług certyfikacyjnych nieważności certyfikatu , jeżeli został on wydany na wniosek osoby zainteresowanej i spełnia wymogi określone ustawą. Usługi certyfikacyjne będą świadczyli przedsiębiorcy i organy władzy publicznej, po spełnieniu wymogów bezpieczeństwa elektronicznego , jednakże świadczenie usług na rzecz lub przez organy władzy publicznej i jednostki sektora publicznego ( z wyłączeniem NBP) wymaga wpisania akredytacji do rejestru akredytowanych podmiotów, które świadczą takie usługi. Zawierania umów z wykorzystaniem podpisu elektronicznego oznacza w praktyce użycie podpisu rozumianego jako zapisu na karcie zawierającej mikroprocesor w postaci określonych znaków, co powoduje zakodowanie użytkownika karty. Art. 5 ustawy wprowadza domniemania: 1) Podpis elektroniczny weryfikowany na podstawie ważnego kwalifikowanego certyfikatu pochodzi od osoby określonej w tym certyfikacie jako osoba składająca podpis elektroniczny.. Domniemanie to nie przysługuje po upływie terminu ważności certyfikatu lub od dnia jego zawieszenia , chyba że zostanie udowodnione, że podpis został złożony przed upływem terminu ważności certyfikatu lub przed dniem jego unieważnienia lub zawieszenia. 2) podpis elektroniczny został złożony za pomocą urządzeń i danych , które osoba fizyczna składająca podpis ma pod wyłączna kontrolą 3) podpis elektroniczny znakowany czasem (tj. usługa polegająca na dołączaniu do danych w postaci elektronicznej logicznie powiązanych z danymi opatrzonymi podpisem i poświadczeniem elektronicznym, oznaczenia rzeczywistego czasu wykonania tej usługi oraz poświadczenia elektronicznego) przez akredytowany lub kwalifikowany podmiot został złożony nie później niż w czasie rzeczywistym wskazanym za pomocą tej usługi. Domniemanie to przysługuje od daty utraty ważności certyfikatu wykorzystywanego do weryfikacji tego oznaczenia. 154
Dokument, który został opatrzony podpisem elektronicznym spełnia wymogi w zakresie zachowania formy pisemnej również , gdy została zastrzeżona forma pod rygorem nieważności. W zakresie nieuregulowanym w ustawie skutki w prawne podpisu elektronicznego będą takie same, jak określone w ustawie skutki prawne podpisu elektronicznego będą takie same , jak określone w KC skutki prawne podpisów własnoręcznych. „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie objawiającym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczenia woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i przez nią podpisany.” Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona – przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)” Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą , gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Oferta złożona w postaci elektronicznej wiąże składającego, jeżeli druga strona niezwłocznie potwierdzi jej otrzymanie. Przedsiębiorca składający ofertę w postaci elektronicznej jest obowiązany przed zawarciem umowy poinformować drugą stronę w sposób jednoznaczny i zrozumiały o : 1) czynnościach technicznych składających się na procedurę zawarcia umowy 2) skutkach prawnych potwierdzenia przez drugą stronę otrzymania oferty 3) zasadach i sposobach utrwalania , zabezpieczania i udostępniania przez przedsiębiorcę drugiej stronie treści zawieranej umowy 4) metodach i środkach technicznych służących wykrywaniu korygowaniu błędów we wprowadzanych danych, które jest obowiązany udostępnić drugiej stronie 5) językach, w których umowa może być zawarta 6) kodeksach etycznych, które stosuje oraz o ich dostępności w postaci elektronicznej Jednakże wskazane powyżej zasady ofert w postaci elektronicznej nie maja zastosowania do zawierania umów za pomocą poczty elektronicznej albo podobnych środków indywidualnego porozumiewania się na odległość. Gdy oferta została złożona w postaci elektronicznej, w razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w miejscu zamieszkania albo w siedzibie składającego ofertę w chwili zawarcia umowy. W wypadku zaś, gdy jedna ze stron posługuje się wzorcem umowy w postaci elektronicznej, powinna udostępnić go drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła ona wzorzec ten przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku czynności,
Część szczegółowa: Umowa sprzedaży na raty I Definicja umowy . Sprzedażą na raty jest dokonana w zakresie działalności przedsiębiorstwa sprzedaż rzeczy ruchomej osobie fizycznej za cenę płatną w określonych ratach, jeżeli według umowy rzecz ma być kupującemu wydana przed całkowitym zapłaceniem ceny. Warunkami są: 1.)mowy muszą być zawierane przez przedsiebiorcę zawodowo zajmującym się sprzedaża towarów a konsumentem, czyli os. fiz. 2.) sprzedaz musi być dokonywana w ramach prowadzonej przez przedsiebiorcę działalności 3.) sprzedaż dotyczy towaru konsumpcyjnego , przez co należy rozumieć wyłącznie rzecz ruchomą przeznaczoną do konsumpcji, a nie dalszej sprzedaży lub wykorzytstywania w zakresie prowadzonej przez nabywc e działalności gosp jako półprodukt lunb surowiec II Charakter Umowy – jednostronnie profesjonalny (konsumencki) – – dwustronnie zobowiązująca- obowiązek spełnienia świadczenia ciązy na obu stronach umowy. Kazda ze stron jest bowiem wierzycielem w stosunku do jednego świadczenia i dłużnikiem w stosunku do drugiego świadczenia – – konsensualny-zawarta jest na wskutek zgodnego oświadczenia woli bez konieczności wydawania rzeczy jako warunku zawarcia umowy – 155
– wzajemny- rodzi skutki zobowiązująco-rozporządające ; skutek obligacyjny(zobowiązujący)- powoduje powstanie stosunku zobowiazaniowego między stronami oraz skutek rzeczowy(rozporządający)-przenosi własność – – kauzalny – – odpłatny- wiąże się z przekazaniem ekwiwalentu w postaci ceny – handlowa – – Przepisy o sosuje się odpowiednio w wypadkach, gdy rzecz ruchoma zostaje sprzedana osobie fizycznej korzystającej z kredytu udzielonego w tym celu przez bank, jeżeli kredyt ten ma być spłacony ratami, a rzecz została kupującemu wydana przed całkowitą spłatą kredytu. Tworzy się wówczas trójstronny stosunek prawny(bank-sprzedawckupujący) Przedmiotowym ograniczeniem zawarcia umowy ratalnej jest mozliwość zawarcia jej w stosunku do sprzedazy rzeczy ruchomych. Nie mogą wi ec być przedmiotem np. nieruchomości, papiery wartościowe. – III Strony umowy Sprzedawcą może być tylko profesjonalista, który dokonuje czynności w zakresie prowadzonej działalności przedsiebiorstwa, natomiast nabywca może być tylko osoba fiz. Ne stosuje się do sprzedaży na raty, jeżeli kupujący nabył rzecz w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa. IV Zawarcie umowy Umowa zostaje zawarta, gdy strony złoża zgodne oświadczenia woli. Eementy przedmiotowo istotne:(niezbedne aby czynność mogła dojśc do skutku) -oznaczenie przedmitou sprzedaży - cena Elementy podmiotowo istotne(nie wpływają na istote czynności, ale mogą z woli stron uzyskac range istotnych): -termin zapłaty -warunki umowy Przy sprzedaży na raty,sprzedawca jest obowiązany potwierdzić na piśmie wszystkie istotne postanowienia zawartej umowy. V Zmiana i ustanie umowy Kazda zmiana, rozwiązanie oraz odstapienie od umowy sprzedaży na raty powinna być stwierdzona pismem. Umowa sprzedaży na raty może ulec rozwiązaniu vprzed jej wykoanniem tylko na skutek odstąpienia jednej ze stron. Sprzedawca może odstąpić od umowy z powodu niezapłacenia ceny tylko wtedy, gdy kupujący jest w zwłoce z zapłatą co najmniej dwóch rat, a łączna suma zaległych rat przewyższa jedną piątą część umówionej ceny. W wypadku takim sprzedawca powinien wyznaczyć kupującemu odpowiedni termin dodatkowy do zapłacenia zaległości z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. . W razie zwłoki dłużnika wierzyciel może żądać, niezależnie od wykonania zobowiązania, naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki.. Jednakże gdy wskutek zwłoki dłużnika świadczenie utraciło dla wierzyciela całkowicie lub w przeważającym stopniu znaczenie, wierzyciel może świadczenia nie przyjąć i żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. VI Wykonywanie umowy Wykonanie umowy przez sprzedawcę sprowadza się wydania towaru. Wydanie rzeczy ruchiomej nastepuje przed całkowitym zapłaceniem ceny, po stronie kupującego występuje obowiązek odebrania rzeczy i przechiodza na niego korzyści, ciężąry, niebezpieczeństwo przypadkowej utraty rzeczy. VII Prawa i obowiązki stron obowiązki sprzedawcy: 1) przeniesienie na kupującego własności rzeczy i wydanie jejprzed całkowitą zapłatą ceny. 2) Udzielenie kupującemu wyjaśnień dotyczących prawidłowgo korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem. Wydaje dokumenty i załączone instrukcje o sposobie korzystania rzeczy Prawa Sprzedawcy: 1) otrzymania ceny 2) prawo żadania całej, nieuiszczonej należności, jeżeli zastrzegł on natychmiastową wymagalność w umowie po spełnieniu wszystkich przesłanek 3) prawo odstapienia umowy Obowiązki kupującego 1) odebranie rzeczy od sprzedawcy. Chyba że jest wadliwa bądź uszkodzona 2) zapłaty za rzecz w ratach 3) obowiązek poręczenia płatności przez osoby trzecie 156
Prawa kupującego: 1) do przedterminowej spłaty rat 2) prawo przysługujące z rękojmi igwarancji 3) pobierania korzyści z wydanego przysługujące z chwila wydania przez sprzedawce VIII Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy Sprzedawca może odstąpić od umowy z powodu niezapłacenia ceny tylko wtedy, gdy kupujący jest w zwłoce z zapłatą co najmniej dwóch rat, a łączna suma zaległych rat przewyższa jedną piątą część umówionej ceny. W wypadku takim sprzedawca powinien wyznaczyć kupującemu odpowiedni termin dodatkowy do zapłacenia zaległości z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. KC ART 449 min. . Jeżeli nie wiadomo, kto jest producentem lub osobą określoną odpowiada ten, kto w zakresie swojej działalności gospodarczej zbył produkt niebezpieczny, chyba że w ciągu miesiąca od daty zawiadomienia o szkodzie wskaże poszkodowanemu osobę i adres producenta lub osoby podającej się za producenta lub adres importera. Odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny nie można wyłączyć ani ograniczyć. IX Odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości Sprzedawca ponosi odpowedzialnośc z tytułu rękojmi za wady rzeczy bedaych przedmiotem umowy na raty na takich samych warunkach jak każdy sprzedawcana zasadach zawartych w KC. jeżeli sprzedaz na raty zostanie zakwalifikowana jako jeden z rodzajów sprzedaży konsumenckiej stosuje się przepisy o odpowiedzialności z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową. Umowa sprzedaży konsumenckiej I Definicja umowy Wg Kc sprzedaz jest umowa, w której jedna strona zobowiązuje się przenieśc na kupującego własnośc rzeczy i wydać mu tą rzecz, a kupujący zobowiązuje się tą rzecz odebrać i zapłacić sprzedawdcy cenę. II Charakter Umowy -konsensualny -wzajemny -odpłatny -handlowa Formy: sprzedaż ratalna – przedpłata (polega na tym, że kupujący wpłaca cenę wcześniej a towar odbiera w terminie uzgodnionym ze sprzedawcą) – sprzedaż na zamówienie(polega na tym,że sprzedawca zobowiązuje się przygotowac do odbioru okreslona ilośc towaru na indywidulane zamównienie złożone rpzez klienta. ) – sprzedaż wg wzoru (gdy kupujący ma dostęp tylko do próbki przedmiotu i po zaznajomieniem ze wzorem decyduje się na zakup i zawiera umowę) – sprzedaż wysyłkowa (polega na zawieraniu jej w trybie korespondencyjnym. Cechy towaru są opisane za pomoca słow, fotografi itp.) – sprzedaz na próbę (sprzedaz z zastrzeżeniem zbadania rzeczy przez kupującego. Daja mozliwośc kupującemu zapoznanie się z towarem po zawarciu umowy i ewentualnego zwrotu jęsli próba przyniesie wynik negatywny) III Strony umowy sprzedawca musi być przedsiebiorca zgodnie z ustawa z27.7.2002. Przedsiebiorca jest osoba która zajmuje się sprzedaża towarów w sposób zawodowy. Druga strona musi być konsument, którym jest os. fiz. dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezposrednio z jej działalnościa gospo lub zawodową. IV przedmiot umowy Przedmiotem są toawry konsumpcyjneChodzi o rzecz ruchomą przeznaczoną do konsumpcji , a nie dalszej odpsrzedaży lub wykorzystania w zakresie prowadzonej działalności gosp jako półprodukt lub surowiec.\ VZawarcie umowy Umowa sprzedazy konsumenckiej może być zawarta na zasadach ogólnych zawartych w KC. najczęściej jednak zawarta jest na podstawie przyjecia przez konsumenta oferty albo wskutek jego reakcji na reklame lub ogłoszenie. Umowa może być zawarta tylko w miejscach przeznaczonych do tego (w lokalu przedsiebiorcy) : -sklep -plac z towarami -targi Umowa może być jednak zawarta poza lokalem przedsiebiorstwa albo przy wykorzystaniu srodków porozumiewania się na odległość. Ustawa o szczegołnych warunkach sprzedązy konsumenckiej oraz zmianie KC wskazuje : 157
– Przy sprzedaży na raty, na przedpłaty, na zamówienie, według wzoru lub na próbę oraz sprzedaży za cenę powyżej dwóch tysięcy złotych sprzedawca jest obowiązany potwierdzić na piśmie wszystkie istotne postanowienia zawartej umowy. Niezaleznie od tego, sprzedawca ma obowiązek wydać na żadanie konsumenta dokument stwoerdzający zawarcie umowy, opatrzoną nazwą i adresem sprzedawcy, data sprzedaży oraz nazwa i ceną towaru. – V Zmiana i ustanie umowy Umowa może być zmieniona na zasadach ogólnych, w szczególnosci gdy obie strony wyraża taka wolę. Umowa może ulec rozwiązaniu przed jej wykonaniem na zasadach ogólnych KC. VI Wykonanie umowy Wykonywanie umowy przez sprzedawce sprowadza się do wydania towaru w odpowiednim stanie, co wiąże się z przeniesieniem własności. Powinna ona być wykonana zgodnie z jej treścią z uwzglednieniem zawodowego charakteru działalności sprzedawcy. Powinien on też dopełnic wszelkich obowiązków obciążających go z racji wykonywanej umowy., VII prawa i obowiązki stron obowiązki sprzedawcy: – przeniesienie własności towaru na kupującego – wydanie towaru – podanie w ofercie lub reklamie ceny jednostkowej – udzielenie jasnych informacji w języku polskim , wystarczjących do pełnego korzytsania z ze sprzedanego towaru konsumpcyjnego – zapewnienie w miejscu sprzedazy odpowiednich warunków technicznych umozliwiających sprawdzenie towaru, jego jakosci i kompletności – wydanie wszystkich elementów wyposażenia – wydanie dokumentu gwarancyjnego – wydanie towaru w nalezytym opakowaniu – potwierdzenie umowy na pismie obowiązki kupujacego: – odbiór towaru – zapłacenie ceny – poinformowanie sprzedawcy ze towar jest niezgodny z umowa w terminie do 2 miesiecy od wykrycia wady, jeżeli konsument chce z tego tytułu dochodzic uprawnień IX odpowiedzialnośc sprzedawcu z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową
Ustawa o szczegołnych warunkach sprzedązy konsumenckiej oraz zmianie KC stanopwi lespecialis w stosunku do KC. W związku z tym nie stosuje się przepisów KC dotyczacych ochrony kupującego wynikajacych z rekojmi lub warancji chyba że ustawa nie ma zastosowania. Sprzedawca odpowiada wobec kupującego, jeżeli towar konsumpcyjny w chwili jego wydania jest niezgodny z umową; w przypadku stwierdzenia niezgodności przed upływem sześciu miesięcy od wy- dania towaru domniemywa się, że istniała ona w chwili wydania. Wraz z usunięciem z obrotu z udziałem konsumentów instytucji rekojmi usuniete zostało pojjecie „wady” rzeczy, a w jego miejsce wprowadzono określenie „ niezgodnośc z umową”, pozwala na rozszerzenie odpwoiedzialności sprzedawcy za własciwosci dobra konsumpcyjnego, których mogł zasadnie oczekiwac konsument ze względu na publicznie skłądane przez producenta zapewnienia. Pojęcie niezgodności towaru jest zatem szersze i obejmuje ono: 1) wady w ujeciu przepisów KC o rekojmi: a)wady fizyczne Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę zmniejszającą jej wartość lub użyteczność ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy, jeżeli rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu zapewnił kupującego, albo jeżeli rzecz została kupującemu wydana w stanie niezupełnym (rękojmia za wady fizyczne). b) wady prawne - rzecz sprzedana należy do osoby 3. - rzecz jest obciązona prawem osoby trzeciej, zwłaszcza ograniczonym prawem rzeczowym lub prawem obligacyjnym 2) niezgodnośc towaru z zapewnieniami osoób, które wprowadzją towar konsumpcyjny do obrotu krajowego w zakresie działalności swojego przedsiebiorstawa 3) niezgodnośc towaru co do nazwy lub znaku towarowego 4) nieprawidłowosc zamointowania i uruchomienia towaru konsumpcyjnego 158
5)
nieprawidłowosci estetyczne towaru, które niekoniecznie mają wpływ na funkcjonowanie rzeczy
Ustawa posłuhguje się domniemaniami prawnymi, które okreslaja przesłanki,m jakie muszą być spełnione, aby towar można było uznac za zgodny z umowa.. W przypadku indywidualnego uzgadniania właściwości towaru konsumpcyjnego domniemywa się, że jest on zgodny z umową, jeżeli odpowiada podane- mu przez sprzedawcę opisowi lub ma cechy okazanej kupującemu próbki albo wzoru, a także gdy nadaje się do celu określonego przez kupującego przy zawarciu umowy, chyba że sprzedawca zgłosił zastrzeżenia co do takiego przeznaczenia towaru. . W przypadkach nieobjętych wyzej domniemywa się, że towar konsumpcyjny jest zgodny z umową, jeżeli nadaje się do celu, do jakiego tego rodzaju towar jest zwykle używany, oraz gdy jego właściwości odpowiadają właściwościom cechującym towar tego rodzaju. Takie samo domniemanie przyjmuje się, gdy towar odpowiada oczekiwaniom dotyczącym towaru tego rodzaju, opartym na składanych publicznie zapewnieniach sprzedawcy, producenta lub jego przedstawiciela; w szczególności uwzględnia się zapewnienia, wyrażone w oznakowaniu towaru lub reklamie, odnoszące się do właściwości towaru, w tym także terminu, w jakim towar ma je zachować. . Sprzedawca odpowiada wobec kupującego, jeżeli towar konsumpcyjny w chwili jego wydania jest niezgodny z umową; w przypadku stwierdzenia niezgodności przed upływem sześciu miesięcy od wy- dania towaru domniemywa się, że istniała ona w chwili wydania.
Sprzedawca nie odpowiada za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową, gdy kupujący o tej niezgodności wiedział lub, oceniając rozsądnie, powinien był wiedzieć. To samo odnosi się do niezgodności, która wynikła z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez kupującego. Jeżeli konsument stwierdzi, ze towar jest niezgodny z umowa ma dwie grupy rozczeń . Które mogą być realiuzowane tylko w okreslonym porzadku. Grupa 1 Art. 8. 1. Jeżeli towar konsumpcyjny jest niezgodny z umową, kupujący może żądać doprowadzenia go do stanu zgodnego z umową przez nieodpłatną naprawę albo wymianę na nowy, chyba że naprawa albo wy- miana są niemożliwe lub wymagają nadmiernych kosztów. Przy ocenie nadmierności kosztów uwzględnia się wartość towaru zgodnego z umową oraz rodzaj i stopień stwierdzonej niezgodności, a także bierze się pod uwagę niedogodności, na jakie naraziłby kupującego inny sposób zaspokojenia. 2. Nieodpłatność naprawy i wymiany w rozumieniu ust. 1 oznacza, że sprzedawca ma również obowiązek zwrotu kosztów poniesionych przez kupującego, w szczególności kosztów demontażu, dostarczenia, robocizny, materiałów oraz ponownego zamontowania i uruchomienia. Gr 2 Jeżeli kupujący, z przyczyn określonych w ust. 1, nie może żądać naprawy ani wymiany albo jeżeli sprzedawca nie zdoła uczynić zadość takiemu żądaniu w odpowiednim czasie lub gdy naprawa albo wymiana narażałaby kupującego na znaczne niedogodności, ma on prawo domagać się stosownego obniżenia ceny albo odstąpić od umowy; od umowy nie może odstąpić, gdy niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową jest nieistotna. Przy określaniu odpowiedniego czasu naprawy lub wymiany uwzględnia się rodzaj towaru i cel jego nabycia. W celu realizacji uprawnien z tytułu wystepwoania niezgodności z umowa należy zawiadomic sprzedawce o wystepujacych wadach zakupionej rzeczy najozniej w terminie 2 miesiecy od daty ich wykrycia.Do zachowania terminu wystarczy tylko wysałnie zawiadomienia przed jego upływem. Konieczne jest złozenie reklamacji w formie pisemnej.
Reklamacja powinna zawierac : 1) oznaczenie konsumenta jego dane,adres lub inny sposób komunikowania 2) oznaczenie sprzedawcy, do którego skierowana jest reklamacja 159
3) stwierdzenie wykrycia niezgodności towaru z umowa wraz z bliższym okresleniem na czym polega wada albo jakie funkcje nabytej rzeczy nie działaja lub nie wystepują 4) jedno z żadan reklamacyjnych z grupy 1 powużej 5) zakreslenie terminu realizacji reklamacji. Z zasady 2 tyg . Jeżeli sprzedawca w ciagu 14 dni nie ustosunkował się do tego uznaje się ze rozszczenie uznał za zasadne 6) podpis konsumenta Sprzedawca odpowiada za niezgodnośc towaru przed upływem 2 lat od wydania rzeczy. Jeśli przedmiotem jest rzecz uzywana można ten termin skrócić Sprzedawca odpowiada za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową jedynie w przypadku jej stwierdzenia przed upływem dwóch lat od wydania tego towaru kupującemu; termin ten biegnie na nowo w razie wymiany towaru. Jeżeli przedmiotem sprzedaży jest rzecz używana, strony mogą ten termin skrócić, jednakże nie poniżej jednego roku. 2. Roszczenia kupującego ]przedawniają się z upływem roku od stwierdzenia przez kupującego niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową; przedawnienie nie może się skończyć przed upływem terminu określonego w ust. 1. W takim samym terminie wygasa uprawnienie do odstąpienia od umowy. Uprawnień unormowanych w niniejszej ustawie nie można wyłączyć ani ograniczyć w drodze umowy zawartej przed zawiadomieniem sprzedawcy o niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową. W szczególności nie można tego dokonać przez oświadczenie kupującego, że wie o wszelkich niezgodnościach towaru z umową, lub przez wybór prawa obcego.
Gwarancja Gwarancja jest pisemny zobowiązaniem do bezpłatnej naprawy kupionego towaru lub-gddy usuniecie niezgodności tpwaru z umową jest niemozliwe- do jego wymiany. Towar ma gwarancję, co do zasady , gdy przy zakupie otrzymamy dokument-kartę gwarancyjną. Zobowiązanie gwarancyjne może powstac z mocy prawa np. w reklamie TV towaru bez konieczności wydania dokumentu gwarancyjnego(karty gwarancyjnej). W dokumencie gwarancyjnym należy zamieścic podstawowe dane potrzebne do dochodzenia rozszczeń z gwarancji, w tym zwłaszcza; – nazwę i adres gwaranta lub jego przedstawiciela na teryytorium RP, – -czas trwania – terytorialny zasieg ochrony gwarancyjnej – stwierdzenie, że gwarancja nie ogranicza ani nie zawiesza uprawnień kupującego wynikających z niezgodności towaru z umową Odpowiedzialnośc za niewykonanie lub nienależyte wykon anie umowy- w tym przypadku mają zastosowanie ogólne zasady KC art 471 i nast. O skutkach niewykonania zobowiązań
UMOWY BUDOWLANE UMOWA O PRACE GEOLOGICZNE I DefINICJA UMOWY pracą geologiczną jest projektowanie i wykonywanie badań w celu ustalenia budowy geologicznej kraju, a zwłaszcza poszukiwania i rozpoznawania złóż kopalin, wód podziemnych, określania warunków geologiczno-inżynierskich, a także sporządzanie map i dokumentacji geologicznych oraz projektowanie i wykonywanie badań na potrzeby wykorzystania ciepła Ziemi lub ujmowania wód podziemnych; 160
robotą geologiczną jest wykonywanie w ramach prac geologicznych wszelkich czynności poniżej powierzchni ziemi, w tym wykonywanych przy użyciu materiałów wybuchowych, oraz likwidacja wyrobisk po tych czynnościach; Przez zawarcie umowy o prace geologiczne należy rozumieć zobowiązanie wykonawcy do wykonania dokumentacji geologicznej opracownaej na podstawie prac geologicznych (obejmujacych w miarę potrzeby roboty górnicze , pomocnicze, prace adawcze, pomiarowe, laboratoryjne i kameralne) w zamian za umowio ne wynagrodzenie II przedmiot umowy przedmiotem umowy jest wykonanie dokumentacji geologiicznej. Dokumentacja ta zawiera wyniki prac geologicznych wraz z ich interpretacją oraz okresleniem stopnia zamierzonego celu, Wykonawca prac geologicznych jest obowiązany posiadać dokumentację prowadzonych prac i uzupełniać ją w miarę postępu robót. Projekt prac geologicznych powinien określać: 1) cel zamierzonych prac, sposób jego osiągnięcia, wraz z określeniem rodzaju wymaganej dokumentacji geologicznej; 2) harmonogram prac; 3) przestrzeń, w obrębie której mają być wykonywane prace geologiczne; 4) przedsięwzięcia konieczne ze względu na ochronę środowiska, w tym zwłaszcza wód podziemnych, oraz sposób likwidacji wyrobisk, otworów wiertniczych, rekultywacji gruntów i środki mające na celu zapobieżenie szkodom. Projekty prac geologicznych oibjete koncesja nie są zatwierdzane przez żaden organ adm. geologicznej, gdyż w samej decyzji koncesji określone są wymagania precyzujące sposoób wykonaniaprac geologicznych. Natomiast projekt prac geolog. Nie wymagających koncesji, podlega zatwierdzeniu przed odpowiedni organadm. Geologicznej w drodze decyzji. Zobowiązanie wykonawcy ma charakter zobowiązania rezultatu, gdyż wykonanie dokumentacji geolog. Jest konkretnym efektem. III Charakter umowy – nienazwana – nie są okreslone elementy przedmiotowo istotne – konsensualna- dochodzi do skutku przez zlożenie oświadczenia woli – odpłatną – wzajemna – dwustronnie zobowiązująca – handlowa
IV STRONY UMOWY Wykonawcą jest podmiot zobowiązujący się do opracowania dokumentacji geolog.Może to być os.fiz. Prowadząca działalność gosp., osoba prawna (np. sp. kapitałowe, przedsiebiorstawa państwowe) czy handlowe społki osobowe. Wykonawca jako przedsiebiorca. Przedsiębiorcą jest podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności regulowanej ustawą;Przedsiebiorca może być tylko ten kto posiada koncesję.Prace geologiczne mogą być wykonywane, dozorowane i kierowane tylko przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje, które stwierdza min. : minister srodowiska, wojewoda, mmarszałek województwa w zależności od formy koncesji. Kto wykonuje, dozoruje prace geologiczne lub kieruje nimi nie posiadając wymaganych do tego kwalifikacji podlega karze grzywny. Zamawiającym jest podmiot, który zamawia nwykonanie dokumentacji geolog, Nie ma żadnych ograniczeń co do formy organizacyjnej zlecającego, może to być zatem os.fiz, os. prawna, czy też handlowa spólka osobowa.
V zawarcie umowy O zawarciu umowy decyduje zzgodnośc oświadczeń woli stron. Podstawa zawarcia umowy o prace geolog. Jest zatwierdzony projekt prac geolog. Umowa może być zawarta w kazdy sposoób przewidziany przez KC w szczególoności poprzez przetarg. Powinno by c zawierane w formie pisemnej.
VI ZMIANA I USTANIE UMOWY 161
Treśc umowy może być zmieniana przez strony umiowy za ich zgodą w każdym momencie jej trwania, w formie właściwej przewidzianej umową. Umowa o dzieło wygasa z chwilą odebrania przez zamwiającego dzieła bez zastrzeżeń .Jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. . Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła. Gdyby w wypadkach przewidzianych w dwóch artykułach poniożej zaszła konieczność znacznego podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego, zamawiający może od umowy odstąpić, powinien jednak uczynić to niezwłocznie i zapłacić przyjmującemu zamówienie odpowiednią część umówionego wynagrodzenia. 1)Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. 2)Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych.Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli wykonał prace dodatkowe bez uzyskania zgody zamawiającego. VII WYKONYWANIE UMOWY Umowa o wykoannaie prac geolog. Powinna być wykonywana przez obie strony zgodnie z treścią łaczącego je zobowiązaniia oraz w sposób odpowiadajacy jego celowi społ-gosp. Przt dołozeni nalezytej staranności. Umowa powinna zawierać ściśle okreslone prawa i obowiązki stron. Sposob oblicznia wynagrodzenia: a) wynagrodzenie ryczałtowe strony zakładają, że wartośc swiadczenia jest im znana (wartośc rob ocizny, materiałow i innych nakłądów). Cecha charakterystyczna jest to, ze w umowie z góry ustala się wunagrodzenie, bez względu na p[oniesione w rzeczywistości koszty. Tylkow wyjatkowych sytuacjach sąd może podwyższyc ryczałt lub rozwiązać umowe, gdy wskutek zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć, a wykonawcy groziłaby rażaca strata. b)wynagrodzenie kosztorysowe- podstawa obliczenia za wynagrodzenie są rzeczxewsite wydatki konieczne do wykonaia dzieła. Jeżeliu w trakcvie wykonywania dzieła zaistnieje zmiana cen, zmiane uwzglednia przy koncowym obliczeniu wunagrodzenia.
VIIPrawa i obowiązki stron Wykonawca zobowiązany jest: – do posiadania dokumentacji prowadzonych prac i uzupełnienia jej w miare postepu robót – zgłoszenia zamiaru przsystapienbia do wykonywania prac geoolog organowi nadzoru górniczego oraz wójtowi właściwemu ze względu na miejsce wykonanywanych prac – zagospodarowania kopaliny wydobytej lub wydobywającej się samositnie w czasie wykonywania prac Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest odebranie sporządonej przez wykonawce dokumentacji geologicznej oraz zapłata umówionego wynagrodzenia. Ewentualny zwrot kosztów naprawy niezawionionych szkód. IX ODPOWIEDZIALNOŚC ZA NIEWYKONANIE LUB NIENALEZYTE WYKONANIE UMOWY sKUTKI NIEWYKONWYANIA UMOWU OKRESLAJA PRZEPSIY OGÓLLNE kc.(art 487) art 636$1 162
Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. 637 § 2. Gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Art. 638. Jeżeli z artykułów poprzedzających nie wynika nic innego, do rękojmi za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. X ODPOWIEDZIALNOSC Z TYTUŁU REKOJMI wykonawca odpowiada za wady wg zasad okreslonych w przepisach o rekojmi. Art. 557. § 1. Sprzedawca jest zwolniony od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, jeżeli kupujący wiedział o wadzie w chwili zawarcia umowy. Art. 646. Roszczenia wynikające z umowy o dzieło przedawniają się z upływem lat dwóch od dnia oddania dzieła, a jeżeli dzieło nie zostało oddane - od dnia, w którym zgodnie z treścią umowy miało być oddane. Art. 638. Jeżeli z artykułów poprzedzających nie wynika nic innego, do rękojmi za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Art. 568. § 1. Uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie roku, a gdy chodzi o wady budynku - po upływie lat trzech, licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. § 2. Upływ powyższych terminów nie wyłącza wykonania uprawnień z tytułu rękojmi, jeżeli sprzedawca wadę podstępnie zataił. § 3. Zarzut z tytułu rękojmi może być podniesiony także po upływie powyższych terminów, jeżeli przed ich upływem kupujący zawiadomił sprzedawcę o wadzie. UMOWA O ROBOTY GEODEZYJNO-KARTOGRAFICZNE I DEFINICJA UMOWY USTAWA z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne. W umowie wykonawca zobowiązuje się przeprowadzic dla zamawiającego rob oty geodezyjne oraz opracować na tej podstawie dokumentację kartograficzną określonego terenu, a zamawiający zobowiązuje się do odebrania tej dokumentacji i zapłacenia wynagrodzenia oraz zwrócenia kosztów i naprawienia niezawionych szkód. II przedmiot umowy 1) przez prace geodezyjnych - rozumie się przez to projektowanie i wykonywanie pomiarów geodezyjnych, wykonywanie zdjęć lotniczych, dokonywanie obliczeń, sporządzanie i przetwarzanie dokumentacji geodezyjnej, a także zakładanie i aktualizację baz danych, pomiary i opracowania fotogrametryczne, grawimetryczne, magnetyczne i astronomiczne związane z realizacją zadań w dziedzinie geodezji i kartografii oraz krajowego systemu informacji o terenie; 2) przez prace kartograficznych - rozumie się przez to opracowywanie, merytoryczne i techniczne redagowanie map i opracowań pochodnych oraz ich reprodukowanie; Obiekty budowlane wymagające pozwolenia na budowę podlegają geodezyjnemu wyznaczeniu w terenie, a po ich wybudowaniu – geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, obejmującej położenie ich na gruncie. III Charakter umowy – – – –
nienazwna konsensualna odpłatna handlowa
IV strony umowy 163
Wykonawcą jest podmiot zobowiązujacy się do przeprowadzenia dla zamawiającego robót geodezyjnych oraz opracowania na tej podstawie dokumentacji kartograficznej okreslonego terenu. Prace geodezyjne i kartograficzne wykonują podmioty prowadzące działalność gospodarczą, a także inne jednostki organizacyjne utworzone zgodnie z przepisami prawa, jeżeli przedmiot ich działania obejmuje prowadzenie tych prac. Za,awiającym jest podmiot zobowiązujący się do odebrania dokumentacji i zapłacenia wynagrodzenia. Forma organizacyjna zamawiającego może być dowolna. Mozę to być os fiz, prawna, spółka handlowa osobowa. V Zawarcie umowy O zawarciu umowy decyduje zgodne oswiadczenie woli stron w paraktyce w formie pisemnej. Umowa może być na drodze przetargowej, ofertowej, negocjacji. Można zastosowac umowe przedwstepną. VI zmiana i ustanie umowy Treśc umowy może być zmieniana przez strony umiowy za ich zgodą w każdym momencie jej trwania, w formie właściwej przewidzianej umową. Ustanie może nastąpić w nastepujących przypadkach: – po wykonaniu umowy zgodnie z treścią zobowiązania – rozwiązania umowy za porozumieniem stron – upływu czasu, na jaki umowa była zawarta – odstąpienie od umowy – wypowiedzenia umowy – Art. 644. Dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła. Art. 635. Jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. Art. 636. § 1. Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Art. 630. § 1. Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych. § 2. Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli wykonał prace dodatkowe bez uzyskania zgody zamawiającego. Art. 631. Gdyby w wypadkach przewidzianych w dwóch artykułach poprzedzających zaszła konieczność znacznego podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego, zamawiający może od umowy odstąpić, powinien jednak uczynić to niezwłocznie i zapłacić przyjmującemu zamówienie odpowiednią część umówionego wynagrodzenia. Art. 629. Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. VII WYKONANIE UMOWY Wykonawca powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także 164
w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Umowe strony powinny wykonywać zgodnie z treścia łaczącego je zobowiązania, przy dołozeniu nalezytej staranności ocenianej z uwzglednieniem zawodowego charakteru działalności z racji, tego iz wykonawcą jest przedsiebiorca w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospod. Przedmiotem odbioru obejmuje: -sprawdzenie zgodności wykonania robót z umową i zatwierdzonymi projektami -ustalenie ilości robót VIII Prawa i obowiąków stron Podstawowym obowiazkiem wykonawcy jest przeprowadzenie robót geodezyjnych ooraz opracowanie na tej podstawie dokumentacji kartograficznej. Wykonawca jest ponadto zobowiązany zgłosic do Głownego Geodety Kraju, marszałka woj lub starosty prace przed przystąpieniem do ich wykonania. Jeżeli stronu nie postanowiły inaczej wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia dziennika robót. Art. 13. 1. Osoby wykonujące prace geodezyjne i kartograficzne mają prawo: 1) wstępu na grunt i do obiektów budowlanych oraz dokonywania niezbędnych czynności związanych z wykonywanymi pracami; 2) dokonywania przecinek drzew i krzewów, niezbędnych do wykonania prac geodezyjnych; 3) nieodpłatnego umieszczania na gruntach i obiektach budowlanych znaków geodezyjnych, grawimetrycznych i magnetycznych oraz urządzeń zabezpieczających te znaki; 4) umieszczania na gruntach i obiektach budowlanych budowli triangulacyjnych. Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest odebranie dokumentacji i zapłacenie wynagrodzenia. Ponadto na zamawiającym ciązy obowiązek dostarczenia niezbednych materiałow oraz odbioru robót w terminie. Zamawiajacy jest uprawniony do przegladania dzeinnika robót, kontrolowania postepu i jakości robót oraz wpisywania swych uwag, kjtóre wiążą wykonawcę w granicach umowy. IX ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA NIEWYKONANIE LUB NIENALEŻYTY WYKONANIE UMOWY Art. 16. 1. Szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem prac geodezyjnych i kartograficznych podlegają naprawieniu na zasadach prawa cywilnego. Skutki niewykonania umowy okresla KC art 487 i następne. Zamawiajacy ma prawo do odstąpienia od umowy, jreżeli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową tzn wady są istotne i daja się usunąć. Art. 636. § 1. Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. 637 § 2. Gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Art. 638. Jeżeli z artykułów poprzedzających nie wynika nic innego, do rękojmi za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Art. 568. § 1. Uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie roku, a gdy chodzi o wady budynku - po upływie lat trzech, licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. § 2. Upływ powyższych terminów nie wyłącza wykonania uprawnień z tytułu rękojmi, jeżeli sprzedawca wadę podstępnie zataił. 165
§ 3. Zarzut z tytułu rękojmi może być podniesiony także po upływie powyższych terminów, jeżeli przed ich upływem kupujący zawiadomił sprzedawcę o wadzie. X Odpowiedzialnośc z tytułu rekojmi Art. 556. § 1. Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę zmniejszającą jej wartość lub użyteczność ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy, jeżeli rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu zapewnił kupującego, albo jeżeli rzecz została kupującemu wydana w stanie niezupełnym (rękojmia za wady fizyczne). W dokumkencie odbioru zamawiający przyjmuje świadczenie, potwierdzając w ten sposób fakt, iż jest ono wykonane zgodnie z umowa i zwalnia wykonawcę z wykonywania świadczenia. Odbiór powoduje wygasnięcie zobowiązania. Po odbiorze robót geodezyjnych i kartograficznych wykonawca odpowiada z tytułu rękojmi tylko za wady, o których zamawiający nie wiedział przy odbiorze,
UMOWA O PRACE PROJEKTOWE I dEFINICJA UMOWY projektowanie zaliczane jest do etapu procesu inwestycyjnego polegającego na przygotowoaniu inwestycji. Celem tego etapu jest min uzyskanie dokumentacji projektowej do realizacji zadania inwestycyjnego w przyszłości. Posiadanie dokumentacji projektowej przez inwestora jest niezbedne do rozpoczęcia procesu budowlanego. II przedmiot umowy przedmiotem umowy o prace projektowe jest opracowanie projektu budowalanego oraz z reguły sprawowanie nadzoru autorskiego. Umowa o prace projektowe może obejmowac projektowanie całej inwestycji lub ograniczac się tylko do pewnych etapów projektowania. Projekt budowalny musi być opracowany dla wszystkicjh inwestycji budowlanych, które wymagają pozwolenia na budowę. Projekt budowlany powinien zawierać: 1) projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie, obejmujący: określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich; 2) projekt architektoniczno-budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a w stosunku do obiektów budowlanych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 – również opis dostępności dla osób niepełnosprawnych;
Projekt budowy podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozowleniu na budowę Art. 35. 1. Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;
166
3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1 b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie – w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o, także sprawdzenie projektu – przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu – lub jego sprawdzenia – zaświadczeniem, Inwestor, spełniający warunki do uzyskania pozwolenia na budowę, może żądać wydania odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, poprzedzającej wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Decyzja jest ważna przez czas w niej oznaczony, jednak nie dłużej niż rok. Art. 37. 1. Decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 2 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata.
sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. III Charakter umowy -nienazwana -konsensualna -odpłatna -wzajemna -handlowa IV strony umowy Stronami umowy są wykonawca zwany projektantem lub jednostką projektową i zamawiający. Jednostka projektową będzie przedsiebiorca, wykonywujący we włąsnym imien iu działalność gosp lub zawodową . Formaorganizacji dowolna. Zamawiajacym jest podmiot zobowiązujacy się do odebrania dokumentacji projektoweji zapłacenia wynagrodzenia.Forma organizacji dowolna. V Zawarcie umowy Na zasadach ogólnych zawartych w KC. Decyduje zgodne oświadczenie woli stron. Obowiązek formy pisemnej. Jeśli umowa o wykonanie projektu jest zawierana na podstawie zamówiuenia publicznego, to powinna spełniac wymagania zawarte w ustawie z 29.I.2004 r Prawo zamówień publicznych.
VI zmiana i ustanie umowy VIDE UMOWY O ROBOTY GEODEZYJJNO-KARTOGRAFICZNE
VII wykonanie umowy Wykonawca powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Umowe strony powinny wykonywać zgodnie z treścia łaczącego je zobowiązania, przy dołozeniu nalezytej staranności ocenianej z uwzglednieniem zawodowego charakteru działalności z racji, tego iz wykonawcą jest przedsiebiorca w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospod. 167
VII PRAWA I OBOWIĄZKI Wykonawca zobowiązuje się do wykonania porzewidzianych w umowie [rac zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, normami techniczymi projektowania i innymi obowiązującymi przepisami oraz zasadami i osiągnieciami wspólczesnej wiedzy technicznej Wykonawca jest zobowiązany wydac w czasie i miejscu przewidzianym umowa dokumentację projektowa. | Odbiór powinen być sp[orzadony w formie protokołu, jednakże zobowiazanie wykonawcy wygasa dopiero w chwili odbioru obiektu budowalnego, zrealizowanego na podstawie projektu. Art. 20. 1. Do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227), lub w pozwoleniu, o którym mowa w art. 23 i 23a ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1502, z późn. zm.), wymaganiami ustawy, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; 2) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; 3) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; 4) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 5) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 6) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881); 7)
sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu
Zamawiajacy zobowiązuje się do odbioru prac i zapłaty wynagrodzenia. Ponadto zamawiający powinien dostarczyć wykonawcy niezbedne dane do wykonywania prac projektowych. IX ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA NIEWYKONANIE LUB NIENALZEYTE WYKONANIE UMOWY Strony w umowie o prace projektowe powinny okreslic formę odszkodowania za niewykonanie zobowiązań i określic czy odpowiedzialność będzie miała charakter ogólnej odpoweidzialności czy tez będzie opierac się na karach umownych. W przzypadku kar umownych strony powinny okreslic tytuł i podstawę dochodzenia kary umownej oraz stawke. X ODPOWIEDZIALNOŚĆ Z TYTUŁU RĘKOJMI wykonawca odpowiada z tytułu rękojmi za wady dokumentacji projektowej, jeżeli wady tezmniejszają wartość lub uzytecznośc ze względu na cel oznaczony w umowie. Zamawiajacy ma prawo żadac bezpłatyengo usunięcia wad w oznaczonym terminie, obniżenia wynagrodzenia i odstapienia od umowy; UMOWA O ROBOTY BUDOWALNE I DEFINICJA Art. 647. Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. 168
robotTY budowlane - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; II przedmiot umowy przedmiotem jest: 1) obiekt budowlany - należy przez to rozumieć: a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury; 2). 3).
Projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę,
IIIRodzaje umów o roboty budowalne Art. 17. Uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: 1) inwestor; 2) inspektor nadzoru inwestorskiego; 3) projektant; 4) kierownik budowy lub kierownik robót. 1)Umowa o generalną realizację inwestycji budowlanej- charakteryzuje się tym , iz generalny realizator inwestycji zobowiązuje się za wynagrodzeniem do oddania inwestorowi gotowej inwestycji „pod klucz” w określonym terminie 2)umowa o generalne wykonanie inwestycji- zawierana jest przez inwestora z podmiotem przyjmuujacym funkcjie generalnego wykonawc. Generalny wykonawca zobowiązuje się do wykonania określonych umową robót budowlanych, a także organizacji i koordynacji całego procesu budowalnego. Generalny wykonawca zawiera także umowy z podwykonawcami. Generalny wykonawca odpowiedzialny jest za całośc robót przed inwestorami. 3)umowa o podwykonawstwo- jest umową o wykonanie robót budowlanych lub montazowych, zawieraną rpzez generalnego wykonawce z podwykonawcą. Za działanie podwykonawcy odpowiedzialny jest generalny wykonawca. Do zawarcia umowy z podwykonawca wymagana jest zgoda inwestora. Jeśli w ciagu 14 dni nie zgłosi sprzeciwu na pismie uważa się ze wyraziłzgode na zawarcie umowy.. Zawierajac taka umowe wykonawca i inwestor w sposób solidarny odpowadaja za wypłate wynaggrodzenia podwykonawcy. 4)umowa o wykonawstwo częściowe- zawierana jest przez inwestoraz z tzw. wykonwcą częsciowym.w tych wypadkach,gdy zasadnicze funkcje generalnego wykonawcy pelni sam inwestor, a więc nie został wybrany generalny wykonawca. IV CHARAKTER UMOWY – konsensualna – odpłatna – dwustronnie obowiązująca – wzajemną – handlową V STRONY UMOWY wykonawca i inwestor Art. 647. (247) Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. 5) w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi, nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych – przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. W rozumieniu pr budowalnego inwestorem jest podmiot, który posiada odpowiednie srodki finansowe na realizacje inwestycji, a także podmiot zastępczo podejmujacy czynności inwestora, taki jak np. inwestor zastępczy. Podmiot ten 169
inicjuje podjęcie działalności budowlanej niebędnej do realzacji zamierzonej inwestycji inwestor to podmiot zamawiajacy wykonanie obiektu budowlanego.
W rozumieniu Kc
VI zawarcie umowy Zgodne oswiadczenie woli stron. Można zawrzec umowe przedwstepną. Powinna zostac zawarta na pismie. VII Zmiana i ustanie umowy zmiana może być dokonana w kazdej chwili za zgoda obu stron, na pismie. Umowa powinna zawierac postanowienia dotyczace mozliwości odstąpienia od umowy obu stron w okreslonych sytuacjach i jego skutki. 637§ 2. Gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna jeśli zamawiający: 1) nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Prezesowi Urz edu 2) udzielił zamówienia bez uzyskania wymaganej decyzji adm, w szczególności zawarł umowe bez wymaganerj zgody przed ostatecznym rostrzygnieciem protestu 3) zawarł umowe przed zakonczeniem kontroli 4) zawarł umowe przed upływem terminu wszczęcia kontroli 5) dokonał wyboru ofert z rażącym naruszeniem ustawy VIII WYKONANIE UMOWY obowiazek wykonania zobowiązania zgodnie z technicznymi i ekonomicznymi warunkami okreslonymi w pozwoleniu na budowe, zatwierdzonym projektem, przepisami tech-budowlanymi, normami państwowymi i zasady współczesnej wiedzy technicznej. Wykonanie umowy o roboty budowalne polega na osiągnieciu przewidzianego w umowie rezultatu w postaci oddania inwestorowi własciwe funkcjonujacego obiektu. IX Prawa i obowiazki – Podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie obiektu i przekazanie go inwestorowi. – wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. – – Wykonawca nie ma prawa zmieniac nic w projekcie bez zgody inwestora. – Wykonawca ma obowiązek niezwłocznie informowac o wszelkich sytuacja zagrażających oddaniu inwestycji na czas . Do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności zapewnienie: 1) opracowania projektu budowlanego i, stosownie do potrzeb, innych projektów, 2) objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy, 3) opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, 4) wykonania i odbioru robót budowlanych, 5) w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi, nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych - przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. 6)Inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie. 7) Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. 8) Uzyskanie pozwolenia na budowe 9) zapłacenie wynagridzenia wykonawcy 10) przekazania wykonawcy terenu budowy 11) odbiór budowy IX ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA NIEWYKONANIE LUB NIENALZEYTE WYKONANIE UMOWY Stosuje się ogolne zasdy KC art 487 i nast. 170
UM OWA LEASINGU I DEFINICJA Art. 7091. Przez umowę leasingu finansujący zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, nabyć rzecz od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz korzystającemu do używania albo używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a korzystający zobowiązuje się zapłacić finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego. Inne rodzaje leasingu – leasing bezposredni (leasingodawca jest bezpośrednio sam producent danego dobra inwestycyjnego) – leasing refinansowy (uczestnicza w nimvdostawca leasingodawca-biorca, oraz bank, który czesciowo pokrywa koszty udzielając kredytu) – keasing pełny (polega na tym, ze koszty konserwacji, napraw, remontu, ubezpieczenia, opłat doatkowych obciązaja leasigodawcę) – revolving leasing (leasingodawca zobowiązuje z góry wymienic stare urządzenia na nowe) – mokry leasing |(polegający na dodatkowych usług świaqdczonych przez leasigodawce np. personel lub paliwo) II charakter umowy – – – – – –
nazwana konsensualna odpłatna wzajemna dwustronnie obowiązująca terminowa
III Przedmiot umowy Przedmiotem umowy leasingowej mogą być tylko rzeczy zarówno ruchomości jak i nieruchomości- oznaczone co do gatunku, a takjze co do tożsamości. Nie mogą być oprzedmiotem leasingu prawa. IV STRONY UMOWY Umowa leasingu jest umowa dwustronną, nawet jeśli w transakcji uczestniczy bank. Stronami umowy są : 1) finansujący(kiedyś leasngodawc a)- finansujacy musi być porzedsiębiorca w rozumieniu Art. 43 1. Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33 1 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. 2) Korzystającym mogą być wszystkie podmioty prawne , które chcą użytkowac rzeczy i pobierać pozytki. V ZAWARCIE UMOWY umowa leasingu może być zawarta przez ofertę i jej przyjęcie, aukcje i przetarg, negocjacje, można zawrzeć umowę przedwstępna. Umowa powinna być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności. VI ZMIANA I USTANIE UMOWY Zmiana może nastapic za zgoda obu stron. Umowa ulega rozwiązaniu gdy: 1) z chwila upływu czasu na jaki zostala zawarta 2) w razie rozwiązania za zgoda stron 3) w razie utraty rzeczy z powodu okoliczności na które finansujący nie miał wplywu. Może żadac spłaty całosci rat 4) § 4. Korzystający może żądać odstąpienia przez finansującego od umowy ze zbywcą z powodu wad rzeczy, jeżeli uprawnienie finansującego do odstąpienia wynika z przepisów prawa lub umowy ze zbywcą. Bez zgłoszenia żądania przez korzystającego finansujący nie może odstąpić od umowy ze zbywcą z powodu wad rzeczy. 5) W razie odstąpienia przez finansującego od umowy ze zbywcą z powodu wad rzeczy, umowa leasingu wygasa. Finansujący może żądać od korzystającego natychmiastowego zapłacenia wszystkich przewidzianych w umowie a niezapłaconych rat, pomniejszonych o korzyści, jakie finansujący uzyskał wskutek ich zapłaty przed umówionym terminem i wygaśnięcia umowy leasingu oraz umowy ze zbywcą. 171
6) Korzystający obowiązany jest utrzymywać rzecz w należytym stanie, w szczególności dokonywać jej konserwacji i napraw niezbędnych do zachowania rzeczy w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jej zużycia wskutek prawidłowego używania, oraz ponosić ciężary związane z własnością lub posiadaniem rzeczy.(jesli nie) 7) VII prawa i obowiązki stron Art. 7091. Przez umowę leasingu finansujący zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, nabyć rzecz od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz korzystającemu do używania albo używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a korzystający zobowiązuje się zapłacić finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego. Art. 70913. § 1. Korzystający obowiązany jest płacić raty w terminach umówionych. Art. 70913. § 1. Korzystający obowiązany jest płacić raty w terminach umówionych. Art. 70910. Bez zgody finansującego korzystający nie może czynić w rzeczy zmian, chyba że wynikają one z przeznaczenia rzeczy. Art. 70914. § 1. W razie zbycia rzeczy przez finansującego nabywca wstępuje w stosunek leasingu na miejsce finansującego. Art. 7094. § 1. Finansujący powinien wydać korzystającemu rzecz w takim stanie, w jakim znajdowała się ona w chwili wydania finansującemu przez zbywcę. § 2. Finansujący nie odpowiada wobec korzystającego za przydatność rzeczy do umówionego użytku. § 2. Finansujący powinien niezwłocznie zawiadomić korzystającego o zbyciu rzeczy. Art. 7099. Korzystający powinien używać rzeczy i pobierać jej pożytki w sposób określony w umowie leasingu, a gdy umowa tego nie określa - w sposób odpowiadający właściwościom i przeznaczeniu rzeczy. § 2. Jeżeli korzystający dopuszcza się zwłoki z zapłatą co najmniej jednej raty, finansujący powinien wyznaczyć na piśmie korzystającemu odpowiedni termin dodatkowy do zapłacenia zaległości z zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu może wypowiedzieć umowę leasingu ze skutkiem natychmiastowym, chyba że strony uzgodniły termin wypowiedzenia. Postanowienia umowne mniej korzystne dla korzystającego są nieważne. Korzystający powinien utrzymywać rzecz w nalezytym stanie. IX ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA NIEWYKONANIE LUB NIENALZEYTE WYKONANIE UMOWY Obowiązuje generalne zaasady Art. 7098. § 1. Finansujący nie odpowiada wobec korzystającego za wady rzeczy, chyba że wady te powstały na skutek okoliczności, za które finansujący ponosi odpowiedzialność. Postanowienia umowne mniej korzystne dla korzystającego są nieważne. Art. 70917. Do odpowiedzialności finansującego za wady rzeczy powstałe na skutek okoliczności, za które finansujący ponosi odpowiedzialność, uprawnień i obowiązków stron w razie dochodzenia przez osobę trzecią przeciwko korzystającemu roszczeń dotyczących rzeczy, odpowiedzialności korzystającego i osoby trzeciej wobec finansującego w razie oddania rzeczy tej osobie przez korzystającego do używania, zabezpieczenia rat leasingu i świadczeń dodatkowych korzystającego, zwrotu rzeczy przez korzystającego po zakończeniu leasingu oraz do ulepszenia rzeczy przez korzystającego stosuje się odpowiednio przepisy o najmie, a do zapłaty przez korzystającego rat przed terminem płatności stosuje się odpowiednio przepisy o sprzedaży na raty. UMOWA RACHUNKU BANKOWEGO I DEFINICJA UMOWY
172
Art. 725. (272) Przez umowę rachunku bankowego bank zobowiązuje się względem posiadacza rachunku, na czas oznaczony lub nieoznaczony, do przechowywania jego środków pieniężnych oraz, jeżeli umowa tak stanowi, do przeprowadzania na jego zlecenie rozliczeń pieniężnych. II CHARAKTER – – – – –
NAZWANA konsensualna odpłatny dwustronnie zobowiązująca handlowa
Art. 49. 1. Banki mogą prowadzić w szczególności następujące rodzaje rachunków bankowych: 1) rachunki rozliczeniowe, w tym bieżące i pomocnicze, 2) rachunki lokat terminowych, 3) rachunki oszczędnościowe, rachunki oszczędnościowo-rozliczeniowe oraz rachunki terminowych lokat oszczędnościowych, 4) rachunki powiernicze. 2. Rachunki rozliczeniowe oraz rachunki lokat terminowych mogą być prowadzone wyłącznie dla: 1) osób prawnych, 2) jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, o ile posiadają zdolność prawną, 3) osób fizycznych prowadzących działalność zarobkową na własny rachunek, w tym dla osób będących przedsiębiorcami. III TREŚĆ 2. Umowa rachunku bankowego powinna określać w szczególności: 1) strony umowy, 2) rodzaj otwieranego rachunku, 3) walutę rachunku, 4) czas trwania umowy, 5) o ile strony zastrzegają oprocentowanie środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku – wysokość tego oprocentowania i przesłanki dopuszczalności jego zmiany przez bank, a także terminy wypłaty, postawienia do dyspozycji lub kapitalizacji należnych odsetek, 6) wysokość prowizji i opłat za czynności związane z wykonywaniem umowy oraz przesłanki i tryb ich zmiany przez bank, 7) formy i zakres rozliczeń pieniężnych dokonywanych na polecenie posiadacza rachunku oraz terminy ich realizacji, tryb dokonywania 8) przesłanki i zmian umowy, 9) przesłanki i tryb rozwiązania umowy rachunku bankowego, 10) zakres odpowiedzialności banku za terminowe i prawidłowe przeprowadzenie rozliczeń pieniężnych oraz wysokość odszkodowania za przekroczenie terminu realizacji dyspozycji posiadacza rachunku. IV Strony Umowy 173
Art. 2. Bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Posiadaczem rachunku może być os fizy, os pr, jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, o ile posiadają zdolność prawną, V ZAWARCIE UMOWY Procedura zawarcia umowy określana jest przez poszczególne banki. Bank nie może odmówić zawarcia umowy z osoba która spełnia warunki formalne. Umowa powinna zostać zawarta na piśmie. VI zmiana i ustanie zmiana możliwa jest na podstawie zgodnych oświadczeń woli stron. Rozwiązanie umowy na czas nieoznaczony, może nastąpić przez wypowiedzenie przez którakolwiek ze stron. Bank może wypowiedzieć umowe z ważnych powodów. Art. 60. Jeżeli umowa rachunku bankowego nie stanowi inaczej, ulega ona rozwiązaniu, gdy w ciągu dwóch lat nie dokonano na rachunku żadnych obrotów, poza dopisywaniem odsetek, a stan środków pieniężnych na tym rachunku nie przekracza kwoty minimalnej określonej w tej umowie. VII wykonywanie umowy Umowa powinna być wykonywana zgodnie z jej treścią i treścią regulaminu bankowego. Art. 355. § 1. Dłużnik (BANK)obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. (144) Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. VIII Prawa i obowiązki obowiązki banku: 1)Art. 726. (273) Bank może obracać czasowo wolne środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym z obowiązkiem ich zwrotu w całości lub w części na każde żądanie, chyba że umowa uzależnia obowiązek zwrotu od wypowiedzenia. 2) Art. 727. Bank może odmówić wykonania zlecenia posiadacza rachunku bankowego tylko w wypadkach przewidzianych w przepisach szczególnych. 3)Art. 728. (274) § 1. Przy umowie zawartej na czas nieoznaczony bank jest obowiązany informować posiadacza rachunku, w sposób określony w umowie, o każdej zmianie stanu rachunku bankowego. . 4)W przypadku śmierci posiadacza rachunku oszczędnościowego, rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego lub rachunku terminowej lokaty oszczędnościowej bank jest obowiązany wypłacić z tych rachunków: kwotę wydatkowaną na koszty pogrzebu posiadacza rachunku osobie, która przedstawiła rachunki stwierdzające wysokość poniesionych przez nią kosztów – w wysokości nieprzekraczającej kosztów urządzenia pogrzebu zgodnie ze zwyczajami przyjętymi w danym środowisku, 5) Art. 56. 1. Posiadacz rachunku oszczędnościowego, rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego lub rachunku terminowej lokaty oszczędnościowej może polecić pisemnie bankowi dokonanie – po swojej śmierci – wypłaty z rachunku wskazanym przez siebie osobom: małżonkowi, wstępnym, zstępnym lub rodzeństwu określonej kwoty pieniężnej (dyspozycja wkładem na wypadek śmierci). . Kwota wypłaty, o której mowa w ust. 1, bez względu na liczbę wydanych dyspozycji, nie może być wyższa niż dwudziestokrotne przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku, ogłaszane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za ostatni miesiąc przed śmiercią posiadacza rachunku. Prawo banku: Art. 726. (273) Bank może obracać czasowo wolne środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym z obowiązkiem ich zwrotu w całości lub w części na każde żądanie, chyba że umowa uzależnia obowiązek zwrotu od wypowiedzenia. Obowiązki klienta: § 3. Posiadacz rachunku bankowego jest obowiązany zgłosić bankowi niezgodność zmian stanu rachunku lub salda w ciągu czternastu dni od dnia otrzymania wyciągu z rachunku. 174
Art. 729. Posiadacz imiennego rachunku bankowego obowiązany jest zawiadamiać bank o każdej zmianie swego zamieszkania lub siedziby. Prawa klienta: Art. 50. 1. Posiadacz rachunku bankowego dysponuje swobodnie środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku. W umowie z bankiem mogą być zawarte postanowienia ograniczające swobodę dysponowania tymi środkami. 3. Do obliczania należnych odsetek od środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku przyjmuje się, że rok liczy 365 dni, chyba że umowa stanowi inaczej.
IX ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA NIEWYKONANIE LUB NIENALZEYTE WYKONANIE UMOWY Na zasadach ogólnych KC Art. 64. Jeżeli polecenie przeprowadzenia rozliczenia pieniężnego złożone przez posiadacza rachunku bankowego jest wykonywane przez kilka banków, każdy z tych banków ponosi wraz z pozostałymi solidarną odpowiedzialność wobec posiadacza rachunku za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem polecenia. Art. 731. Roszczenia wynikające ze stosunku rachunku bankowego przedawniają się z upływem lat dwóch. Nie dotyczy to roszczeń o zwrot wkładów oszczędnościowych., UMOWA AGENCYJNA definicja Przez umowę agencyjną agent zobowiązuje się w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do stałego pośredniczenia za wynagrodzeniem przy zawieraniu z klientami umów ba rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu. CHARAKTER UMOWY – KONSENSUALNA – ODPŁATNA – WZAJEMNA – HANDLOWA III PRZEDMIOT UMOWY Dwa typy: 1) agent pełni role pośrednika- obowiązki agenta polegają na stwarzaniu możliwości do zawierania umów za odpowiednią prowizją. Jego zadaniem jest kojarzenie zleceniodawcy z klientami. Agent nie zawiera umów w imieniu zleceniodawcy. Czynności podejmowane przez agenta mają w związku z tym charakter czynności faktycznych, a nie prawnych. Rola agenta kończy się jeżeli dojdzie do zawarcia umowy między zleceniodawca a klientem. 2) Obok czynności wyżej. Agent zobowiązuje się do zawierania określonego typu umów w imieniu zleceniodawcy. Jednak jedynie wówczas gdy posiada umocowania. IV Strony umowy Zleceniodawca i przyjmujący zlecenie \(agent). Agent musi być przedsiębiorca a dający zlecenie powinien nim być
Zawarcie umowy odbywa się wg ogólnych zasadach w wyniku przyjęcia oferty ,negocjacji,aukcji, a także przetargu USTANIE: – POROZUMIENIE STRON – UPŁYW CZASU – ŚMIERĆ AGENTA – USTAWOWA MOŻLIWOŚC ODSTAPIENIA ZE względu NA niemożność świadczenia zawinioną przez jedną ze stron – wypowiedzenie 175
– a) z zachowaniem terminu wypowiedzenia( miesiąc przed w 1 roku. 2 miesiące w 2 roku i 3 miesiące w trzecim i kolejnym) – b) bez zachowania terminu jeśli jedna ze stron nie wykonuje swoich obowiązków PRAWA I OBOWIĄZKI STRON prawa agenta: – do wynagrodzenia(prowizji) – zwrot wydatków związanych z wykonaniem zlecenia – zadanie po rozwiązaniu umowy świadczeń wyrównawczych obowiązki agenta; – do lojalności – ograniczenie działalności konkurencyjnej max 2 lata prawo zleceniającego: – roszczenie , aby pośredniczył przy zawieraniu umów z klientami albo zawierał umowy w jego imieniu obowiązki zleceniającego: – zapłata wynagrodzenia – zawiadomienie agenta przyjęciu lub odrzuceniu umowy przy której agent pośredniczył
Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania Na zasadach ogólnych KC + Art. 7643. § 1. Po rozwiązaniu umowy agencyjnej agent może żądać od dającego zlecenie świadczenia wyrównawczego, jeżeli w czasie trwania umowy agencyjnej pozyskał nowych klientów lub doprowadził do istotnego wzrostu obrotów z dotychczasowymi klientami, a dający zlecenie czerpie nadal znaczne korzyści z umów z tymi klientami. Roszczenie to przysługuje agentowi, jeżeli, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, a zwłaszcza utratę przez agenta prowizji od umów zawartych przez dającego zlecenie z tymi klientami, przemawiają za tym względy słuszności. § 2. Świadczenie wyrównawcze nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia agenta za jeden rok, obliczonego na podstawie średniego rocznego wynagrodzenia uzyskanego w okresie ostatnich pięciu lat. Jeżeli umowa agencyjna trwała krócej niż pięć lat, wynagrodzenie to oblicza się z uwzględnieniem średniej z całego okresu jej trwania.
Umowa komisu Definicja Przez umowę komisu przyjmujący zlecenie zwany komisantem zobowiązuje się, za wynagrodzeniem zwanym prowizją, w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa do kupna lub sprzedaży rzeczy ruchomych na rachunek dającego zlecenie zwanego komitentem, lecz w imieniu własnym. Charakter umowy – konsensualna – odpłatna – wzajemna – handlowa Przedmiot umowy Treść umowy powinna zawierać określenie: przedmiotu transakcji komisowej, cechy transakcji, sposobu wynagrodzenia, terminu do którego musi być dokonana transakcja komisowa Przedmiotem umowy może być wyłącznie kupno lub sprzedaż rzeczy ruchomych, Komisant pobiera wynagrodzenie w formie prowizji. Strony umowy dający zlecenie- komitent (każda osoba posiadająca zdolność prawną) przyjmujący- komisant (os fiz os prawna handlowa spółka osobowa prowadząca przedsiebiorstwo) 176
Zawarcie um owy na zasadach ogólnych, nie jest wymagana szczególna forma. Zmiana i ustanie Ustanie: – wykonanie umowy – upływ terminu – śmierć komisanta – wypowiedzenie Wykonanie umowy Umowa powinna być wykonywana ze szczególną starannością po stronie komisanta z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności Prawa i obowiązkiem obowiązki komisanta: – Przy komisie sprzedaży zasadniczym obowiązkiem komisanta jest przekazanie komitentowi uzyskanej ceny, przy komisie kupna zaś przeniesienie własności rzeczy nabytej dla komitenta. Komisant bowiem powinien wydać komitentowi wszystko, co przy wykonaniu zlecenia dla niego uzyskał, w szczególności powinien przelać na niego wierzytelności, które nabył na jego rachunek. Powyższe uprawnienia komitenta są skuteczne także względem wierzycieli komisanta. – Dążenie do nabycia po jak najniższej cenie a sprzedażny po jak najwyższej – zawiadomienie o sprzedaży rzeczy narażonej na zepsucie – sprawowanie pieczy nad powierzonym mieniem Prawa komisanta: – otrzymanie wynagrodzenia Prawa komitenta: – otrzymanie korzyści od komisanta – Obowiązkiem jest zapłata prowizji
Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania Może wiązać się z zawinionym przez komisanta niedojściem do skutku transakcji kupna i sprzedaży, nieterminowością, nieosiągnięciem oznaczonej ceny, niewydaniem komitentowi wszystkiego co otrzymał komisant ramach wykonywanej umowy.. W tych wypadkach zastosowanie mają ogólne zasady KC 471 i nas Oraz 415 i nas UMOWA PRZEWOZU I DEFINICJA Art. 774. Przez umowę przewozu przewoźnik zobowiązuje się w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do przewiezienia za wynagrodzeniem osób lub rzeczy. II CHARAKTER UMOWY – – – – – –
o świadczenie usług zobowiązanie rezultatu wzajemna odpłatna konsensualna handlowa
III Treść umowy Elementy przedmiotowo istotne: 1) oznaczenie trasy przewozu 2) określenie wynagrodzenia przewoźnika 3) określenie przedmiotu przewozu- ludzie bądź rzeczy IV Strony umowy 177
1) 2)
Przewoźnik – przedsiębiorca w rozumieniu art 43 zn 1 KC podróżny/wysyłający/nadawca
V Zawarcie umowy Przy transporcie osobowym towarowym, morskim zawarcie umowy następuję wg generalnych zasad złożenia oferty i jej przyjęcia Z oferta występuję podróżny, nadawca a druga strona ofertę przyjmuje bądź odrzuca. Art. 780. § 1. Na żądanie przewoźnika wysyłający powinien wystawić list przewozowy zawierający dane wymienione w artykule poprzedzającym, a ponadto wszelkie inne istotne postanowienia umowy. Wysyłający ponosi skutki niedokładnego lub nieprawdziwego oświadczenia. § 2. Wysyłający może żądać od przewoźnika wydania mu odpisu listu przewozowego albo innego poświadczenia przyjęcia przesyłki do przewozu. Art. 779. Wysyłający powinien podać przewoźnikowi swój adres oraz adres odbiorcy, miejsce przeznaczenia, oznaczenie przesyłki według rodzaju, ilości oraz sposobu opakowania, jak również wartość rzeczy szczególnie cennych. VI zmiana i ustanie Art. 17. 1Prawo przewozowe. Podróżny może zmienić umowę przewozu lub odstąpić od niej przed rozpoczęciem podróży albo w miejscu zatrzymania środka transportowego na drodze przewozu. 2. Zmiana umowy przewozu może dotyczyć: 1) terminu odjazdu, 2) miejscowości przeznaczenia, 3) klasy środka transportowego .Art. 53. 1. Nadawca może odstąpić od umowy przewozu lub wprowadzić do niej zmiany żądając, aby przewoźnik: 1) zwrócił mu przesyłkę w miejscu nadania, 2) wydał przesyłkę w innym miejscu niż miejsce wskazane w liście przewozowym, 3) wydał przesyłkę innej osobie niż odbiorca wskazany w liście przewozowym. VII Wykonanie umowy Przewoźnik może wykonywać świadczenie osobiście, a także posłużyć się innymi przewoźnikami, za których ponosi odpowiedzialność jak za własne czyny. Przewoźnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. (144) Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. VII prawa i obowiązki stron Prawa podróżnego: 1) zabranie do środka transportu bagażu podręcznego bez opłat 2) nadanie większego bagażu jako przesyłki bagażowej 3) przewiezienie usługowe zwierzęcia domowego 4) bezpłatny powrót do miejsca wyjazdu w razie przerwy w ruchu lub utraty połączenia chyba że przewoźnik nie ma takiej możliwości Obowiązki podróżnego: 1) zapłata wynagrodzenia 2) przestrzeganie przepisów porządkowych Prawa przewoźnika : 1) prawo do wynagrodzenia 2) prawo do niedopuszczania do przewozu osób zagrażających bezpieczeństwu i porządkowi 3) prawo do usunięcia ze środka transportu osób uciążliwych lub odmawiających zapłaty Obowiązki przewoźnika; 1) przewiezienie podróżnego do określonego miejsca określona trasą 2) zapewnienie podróżnym odpowiednich warunków bezpieczeństwa i higieny 3) przestrzeganie rozkładu jazdy 4) pomoc osobom niepełnosprawnym Prawa wysyłającego: 1) deklarowania wartości przesyłki 2) rozporządzanie przesyłka 3) wydania listu przewozowego 178
4) podstąpienia lub zmiany umowy Obowiązki wysyłającego: 1) przygotowanie wysyłki 2) udostępnienie informacji koniecznych do wysyłki Prawa przewoźnika przy przewozie rzeczy: 1) odmowa przyjęcia rzeczy jeżeli jej stan jest wadliwy 2) sprawdzenie przesyłki 3) powierzenie wykonania przewozu innym osobom 4) ustalenie drogi wraz z wysyłającym Obowiązki : 1) przewiezienie w oznaczonym terminie 2) nadzór nad przesyłka 3) wydanie przesyłki odbiorcy Odpowiedzialność przewoźnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przewozu osób Art. 62. 1. Przewoźnik odpowiada za szkodę, jaką podróżny poniósł wskutek przedwczesnego odjazdu środka transportowego. 2. Przewoźnik odpowiada za szkodę, jaką poniósł podróżny wskutek opóźnionego przyjazdu lub odwołania regularnie kursującego środka transportowego, jeżeli szkoda wynikła z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa przewoźnika. Art. 65. 1. Przewoźnik ponosi odpowiedzialność za utratę, ubytek lub uszkodzenie przesyłki powstałe od przyjęcia jej do przewozu aż do jej wydania oraz za opóźnienie w przewozie przesyłki. 3. 2. Przewoźnik nie ponosi odpowiedzialności określonej w ust. 1, jeżeli utrata, ubytek lub uszkodzenie albo opóźnienie w przewozie przesyłki powstały z przyczyn występujących po stronie nadawcy lub odbiorcy, nie wywołanych winą przewoźnika, z właściwości towaru albo wskutek siły wyższej. Dowód, że szkoda lub przekroczenie terminu przewozu przesyłki wynikło z jednej z wymienionych okoliczności, ciąży na przewoźniku. UMOWA SPEDYCJI DEFINICJA Art. 794. § 1. Przez umowę spedycji spedytor zobowiązuje się za wynagrodzeniem w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do wysyłania lub odbioru przesyłki albo do dokonania innych usług związanych z jej przewozem. § 2. Spedytor może występować w imieniu własnym albo w imieniu dającego zlecenie. – – – – –
nazwana o świadczenie usług konsensualna odpłatna kauzalna wzajemna
CECHY UMOWY Do przedmiotowo istotnych cech umowy należą; 1) oznaczenie przesyłki(rozmiar,waga) 2) wynagrodzenie 3) zakres i rodzaj usług spedycyjnych Przedmiot umowy: Art. 794. § 1. Przez umowę spedycji spedytor zobowiązuje się za wynagrodzeniem w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do wysyłania lub odbioru przesyłki albo do dokonania innych usług związanych z jej przewozem. STRONY UMOWY: 1) SPEDYTOR- musi być przedsiębiorca prowadzącym przedsiębiorstwo, który zobowiązuje się do wysłania lub odbioru przesyłki lub dokonania innych usług związanych z przewozem. Podejmuje on czynności zawodowo i zarobkowo. 2) DAJĄCYM ZLECENIE- mo ze być każda osoba fizyczna, prawna a także jedn, org. Niep. os. pr.
Zmiana i ustanie umowy Art. 737. Przyjmujący zlecenie może bez uprzedniej zgody dającego zlecenie odstąpić od wskazanego przez niego sposobu wykonania zlecenia, jeżeli nie ma możności uzyskania jego zgody, a zachodzi uzasadniony powód do przypuszczenia, że dający zlecenie zgodziłby się na zmianę, gdyby wiedział o istniejącym stanie rzeczy. 179
Art. 746. § 1. Dający zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Powinien jednak zwrócić przyjmującemu zlecenie wydatki, które ten poczynił w celu należytego wykonania zlecenia; w razie odpłatnego zlecenia obowiązany jest uiścić przyjmującemu zlecenie część wynagrodzenia odpowiadającą jego dotychczasowym czynnościom, a jeżeli wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, powinien także naprawić szkodę. § 2. Przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Jednakże gdy zlecenie jest odpłatne, a wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, przyjmujący zlecenie jest odpowiedzialny za szkodę. § 3. Nie można zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów. WYKONANIE UMOWY spedytor obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. (144) Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. PRAWA I OBOWIĄZKI Obowiązki dającego zlecenie: 1) zapłata wynagrodzenia 2) wydanie przesyłki spedytorowi 3) wykonanie inny czynności umożliwiających wykonanie umowy przez spedytora Prawa dającego zlecenie a zarazem obowiązki spedytora: 1) Art. 797. Spedytor obowiązany jest do podejmowania czynności potrzebnych do uzyskania zwrotu nienależnie pobranych sum z tytułu przewoźnego, cła i innych należności związanych z przewozem przesyłki. 2) Art. 798. Spedytor obowiązany jest do podjęcia czynności potrzebnych do zabezpieczenia praw dającego zlecenie lub osoby przez niego wskazanej względem przewoźnika albo innego spedytora. 3) Art. 740. Przyjmujący zlecenie powinien udzielać dającemu zlecenie potrzebnych wiadomości o przebiegu sprawy, a po wykonaniu zlecenia lub po wcześniejszym rozwiązaniu umowy złożyć mu sprawozdanie. Powinien mu wydać wszystko, co przy wykonaniu zlecenia dla niego uzyskał, chociażby w imieniu własnym. 4) Obowiązek wykonania czynności bez uszczerbku na rzeczy, a w razie jej zaistnienia na minimalizacji uszczerbku Prawa spedytora 1) 2) 3) 4) 5)
prawo wynagrodzenia zwrot wydatków prawo wyboru optymalnego środka transportu i trasy prawo do wykonania przewozu osobiście lub wybór innego spedytora zastaw na przesyłce
Odpowiedzialność na zasadach ogólnych KC Art. 471. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 799. Spedytor jest odpowiedzialny za przewoźników i dalszych spedytorów, którymi posługuje się przy wykonaniu zlecenia, chyba że nie ponosi winy w wyborze. UMOWA UBEZPIECZENIA DEFINICJA Art. 805. § 1. (282) Przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. § 2. (283) Świadczenie ubezpieczyciela polega w szczególności na zapłacie: 1) przy ubezpieczeniu majątkowym - określonego odszkodowania za szkodę powstałą wskutek przewidzianego w umowie wypadku; 2) przy ubezpieczeniu osobowym - umówionej sumy pieniężnej, renty lub innego świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku w życiu osoby ubezpieczonej. PRZEDMIOT UMOWY 180
ubezpieczenia obowiązkowe: – ubezpiecz OC posiadaczy pojazdów w związku – ubezpiecz Odpowiedzialności cywilne rolników z tytułu posiadania gosp. rolnego – ubezpiecz Budynków wchodzących w skład gosp. rolnego od ognia i innych zdarzę losowych – ubezpiecz Wynikające z [rzepiów odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych nakładających na określone podmioty obowiązek zawarcia umowy. Ubezp majątkowe: obejmują mienie bądź OC ubezpiecz osobowe: |Przedmiotem są dobra osobiste człowieka, w szczególności życie zdrowie. Zdarzeniem, które powoduje obowiązek wypłaty świadczenia ubezpiecz, jest śmierć człowieka, dożycie określonego wieku lub naruszenie jego dóbr osobistych. CHARAKTER UMOWY; – HANDLOWA – ODPŁATNA – DWUSTRONNIE OBOWIĄZUJĄCA – KAUZALNA – LOSOWA STRONY UMOWY: 1) Ubezpieczyciele mogą prowadzić działalność ubezpieczeniową tylko za zezwoleniem organu nadzoru. Jest nim KNF. Ubezpieczyciele mogą mieć jedynie formę spółki akcyjnej lub para spółki tj. formę towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych 2) ubezpieczający- może nim być os.fiz, pr, j.o.n.o.p 3) uposażony- osoba trzecia, która jest uprawniona do otrzymania określonej sumy ubezpiecz Na wypadek śmierci ubezpieczonego. ZAWARCIE UMOWY: najczęściej w trybie złożenia oferty i jej przyjęcia. Umowę uważa się za zawarta z chwila doręczenia ubezpieczającemu przez ubezpieczyciela dok. Ubezpieczenia. Najczęściej jest to polisa lub inny dok. Ubezp. Dokument polisy nie jest przesłanką zawarcia umowy , ale służy jedynie do celów dowodowych. Zawarcie umowy ubezpieczenia nie jest tożsame z chwila powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. Jeżeli strony nie umówiły się inaczej odp.ubezp. Zaczyna się następnego dnia po zawarciu umowy, ale nie wcześniej niż następnego dnia po zapłaceniu składki. VI ZMIANA I USTANIE W odniesieniu do ubezpiecz Majątkowych oraz następstw NW w razie ujawnienia okoliczności, która pociąga za sobą istotną zmianę prawdopodobieństwa wypadku, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany wysokości składki, poczynając od chwili, w której zaszła taka okoliczność. Druga strona może w terminie 14 dni wypowiedzieć wtedy umowę w trybie natychmiastowym Ustanie umowy: – rozwiązanie za zgoda obu stron – z upływem czasu – przez odstąpienie ubezpieczonego bądź ubezpieczyciela – wypowiedzenie umowy – utratę uprawnień ubezpieczającego VII WYKONANIE UMOWY zgodnie z należyta starannością z uwzględnieniem zawodowego charakteru. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej ubezpieczyciel zobowiązany jest spełnić świadczenie w ciągu 30dni licząc od daty zawiadomienia. VIII prawa i obowiązki obowiązki ubezpieczjacego 1) zapłata składki 2) § 1. Ubezpieczający obowiązany jest podać do wiadomości ubezpieczyciela wszystkie znane sobie okoliczności, o które ubezpieczyciel zapytywał w formularzu oferty albo przed zawarciem umowy w innych pismach. Jeżeli ubezpieczający 181
zawiera umowę przez przedstawiciela, obowiązek ten ciąży również na przedstawicielu i obejmuje ponadto okoliczności jemu znane. W razie zawarcia przez ubezpieczyciela umowy ubezpieczenia mimo braku odpowiedzi na poszczególne pytania, pominięte okoliczności uważa się za nieistotne. 3) Obowiązek zawiadomienia o wypadku 4) 1. W razie zajścia wypadku ubezpieczający obowiązany jest użyć dostępnych mu środków w celu ratowania przedmiotu ubezpieczenia oraz zapobieżenia szkodzie lub zmniejszenia jej rozmiarów. Podstawowym obowiązek ubezpieczyciela jest zapłata odszkodowania w związku z wypadkami ubezpieczeniowymi, a także pozostanie w stanie gotowości do zapłaty odszkodowania ubezpieczeniowego przez cały okres ochrony ubezpieczeniowej, choćby nie doszło do wypadku. ODPOWIEDZIALNOŚĆ granice odp : Art. 824. (317) § 1. Jeżeli nie umówiono się inaczej, suma ubezpieczenia ustalona w umowie stanowi górną granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela. § 2. Jeżeli po zawarciu umowy wartość ubezpieczonego mienia uległa zmniejszeniu, ubezpieczający może żądać odpowiedniego zmniejszenia sumy ubezpieczenia. Zmniejszenia sumy ubezpieczenia może także z tej samej przyczyny dokonać jednostronnie ubezpieczyciel, zawiadamiając o tym jednocześnie ubezpieczającego. § 3. Zmniejszenie sumy ubezpieczenia pociąga za sobą odpowiednie zmniejszenie składki począwszy od dnia pierwszego tego miesiąca, w którym ubezpieczający zażądał zmniejszenia sumy ubezpieczenia lub w którym ubezpieczyciel zawiadomił ubezpieczającego o jednostronnym zmniejszeniu tej sumy. Art. 8241. (318) § 1. O ile nie umówiono się inaczej, suma pieniężna wypłacona przez ubezpieczyciela z tytułu ubezpieczenia nie może być wyższa od poniesionej szkody. § 2. Jeżeli ten sam przedmiot ubezpieczenia w tym samym czasie jest ubezpieczony od tego samego ryzyka u dwóch lub więcej ubezpieczycieli na sumy, które łącznie przewyższają jego wartość ubezpieczeniową, ubezpieczający nie może żądać świadczenia przenoszącego wysokość szkody. Między ubezpieczycielami każdy z nich odpowiada w takim stosunku, w jakim przyjęta przez niego suma ubezpieczenia pozostaje do łącznych sum wynikających z podwójnego lub wielokrotnego ubezpieczenia. § 3. Jeżeli w którejkolwiek z umów ubezpieczenia, o jakich mowa w § 2, uzgodniono, że suma wypłacona przez ubezpieczyciela z tytułu ubezpieczenia może być wyższa od poniesionej szkody, zapłaty świadczenia w części przenoszącej wysokość szkody ubezpieczający może żądać tylko od tego ubezpieczyciela. W takim przypadku dla określenia odpowiedzialności między ubezpieczycielami należy przyjąć, że w ubezpieczeniu, o którym mowa w niniejszym paragrafie, suma ubezpieczenia równa jest wartości ubezpieczeniowej. Za niewykonanie lub nienależyte wykonie ogólne reguły art 471 i nast. KC UMOWA SKŁADU definicja Art. 853. § 1. Przez umowę składu przedsiębiorca składowy zobowiązuje się do przechowania, za wynagrodzeniem, oznaczonych w umowie rzeczy ruchomych. § 2. Przedsiębiorca składowy jest obowiązany wydać składającemu pokwitowanie, które powinno wymieniać rodzaj, ilość, oznaczenie oraz sposób opakowania rzeczy, jak też inne istotne postanowienia umowy. II CHARAKTER – – – –
NAZWANA WZAJEMNA REALNA JEDNOSTRONNIE GOSPODARCZA
III PRZEDMIOT UMOWY Przedmiotem umowy są rzeczy ruchome, do których nie można zaliczyć papierów wartościowych, ani pieniędzy. Rzeczami ruchomymi mogą być towary rolne i przemysłowe. Umowa składu może być umową samoistną, ale także może stanowić akcesoryjny obowiązek związany z umową sprzedaży, dostawy, komisu, przewozu, spedycji. Wynagrodzenie za przechowywanie zwane jest „składowym” i może mieć postać stałej kwoty uzgodnionej między stronami lub prowizji. 182
IV STRONY UMOWY 1) przedsiębiorca składowym może być : os fiz, sp jawna, komandytowa, kom-akcyjna, z.o.o, akcyjna przedsiębiorstwo państwowe lub społdzielnia. 2) Składającym- może być każdy podmiot V ZAWARCIE UMOWY Do zawarcia umowy dochodzi przez wydanie towarów przedsiębiorcy składowemu. Wydanie towaru polega na przejęciu we władztwo faktyczne, przez co przedsiębiorca składowy staje się dzierżawcą towaru, a składający jest posiadaczem samoistnym(właścicielem) albo zależnym (użytkownikiem, najemcą, zastawnikiem) Przedsiębiorca składowy zobowiązany jest wydać pokwitowanie, które powinno zawierać rodzaj, ilość oznaczenie oraz sposób opakowania rzeczy oraz inne istotne postanowienia umowy. Natomiast dowód składowy składa się z dwóch połączonych ze sobą, lecz dających się oddzielić części : -rewersu- stwierdzającego posiadanie rzeczy złożonych na skład – warrantu - stwierdzającego ustanowienie zastawo na rzeczach złożonych na skład VI ZMIANA I USTANIE ZMIANA UMOWY NA WARUNKACH OGÓLNYCH , W SZCZEGÓLNOŚCI JEŚLI STRONY DOJDA DO KONSENSUSU. Umowa ustaje jeśli upłynął termin jej zawarcia. Art. 8595. Umowę składu zawartą na czas nieoznaczony przedsiębiorca składowy może wypowiedzieć listem poleconym, z zachowaniem terminu miesięcznego, jednakże nie wcześniej niż po upływie 2 miesięcy od złożenia rzeczy. Art. 8597. Pomimo zawarcia umowy na czas oznaczony przedsiębiorca składowy może z ważnych przyczyn, w każdym czasie, wezwać składającego do odebrania rzeczy, wyznaczając jednak odpowiedni termin ich odebrania. VII Prawa i obowiązki stron Obowiązki składającego: 1) zapłata wynagrodzenia składowego 2) odbiór towarów 3) zwrot wydatków i należności wynikających z umowy Prawa przedsiębiorcy składowego: 1) Art. 859. Jeżeli rzecz narażona jest na zepsucie, a nie można czekać na zarządzenie składającego, przedsiębiorca składowy ma prawo, a gdy wymaga tego interes składającego - także obowiązek, sprzedać rzecz z zachowaniem należytej staranności. 2) Otrzymanie umówionego wynagrodzenia 3) zadanie zwrotu wydatków i kosztów związanych z umową 4) Art. 8593. Przedsiębiorcy składowemu służy na zabezpieczenie roszczeń o składowe i należności uboczne, o zwrot wydatków i kosztów, w szczególności przewoźnego i opłat celnych, o zwrot udzielonych składającemu zaliczek oraz wszelkich innych należności powstałych z tytułu umowy lub umów składu, ustawowe prawo zastawu na rzeczach oddanych na skład, dopóki znajdują się u niego lub u osoby, która je dzierży w jego imieniu, albo dopóki może nimi rozporządzać za pomocą dokumentów 5) Art. 8592. § 1. Przedsiębiorca składowy może łączyć rzeczy zamienne tego samego gatunku i tej samej jakości, należące do kilku składających, za ich pisemną zgodą. Obowiązki składowego/ prawa składającego: 1) sprawowanie pieczy nad złożonymi towarami i zachowanie ich w stanie niepogorszonym 2) wydanie pokwitowania 3) dokonanie czynności konserwacyjnych 4) Art. 859. Jeżeli rzecz narażona jest na zepsucie, a nie można czekać na zarządzenie składającego, przedsiębiorca składowy ma prawo, a gdy wymaga tego interes składającego - także obowiązek, sprzedać rzecz z zachowaniem należytej staranności. 5) Art. 8591. Przedsiębiorca składowy powinien umożliwić składającemu obejrzenie rzeczy, dzielenie ich lub łączenie, pobieranie próbek oraz dokonywanie innych czynności w celu zachowania rzeczy w należytym stanie. 6) Ubezp, rzeczy jeśli dokonał takie zlecenie Odpowiedzialność Na zasadach ogólnych KC, nie może jednak przekraczać zwykłej wartości rzeczy. 183
Umowa FRANCHISINGU definicja FD-franchisingodawca FO-franchisingobiorca Sam angielski termin „to franchise” oznacza udzielenie przez jedną firmę innej firmie zezwolenia na sprzedaż dóbr lub świadczenie usług na określonym terytorium. W Europie i w Polsce stosuje się węższe rozumienie pojęcia franczyzy. Franczyzą nazywa się długookresową, stałą umowną współpracę między niezależnymi przedsiębiorcami, franczyzodawcą a franczyzobiorcą, podczas której franczyzodawca przekazuje franczyzobiorcy wiedzę na temat prowadzenia firmy i użycza swojej marki. W wąskim znaczeniu oznacza on umowę dystrybucyjną uzupełnioną o prawo używania przez dystrybutora znaku handlowego producenta. W szerszym pojęciu jest to umowa, na mocy której jedna strona przekazuje prawo posługiwania się jej nazwą handlową,godłem, emblematem. drugiej stronie, udziela jej wsparcia i porad w prowadzeniu przedsiębiorstwa oraz nadzoruje jej działalność z zachowaniem odrębności obu stron. II rodzaje umów Franczyzy 1) USŁUGOWA -Rodzaj franczyzy, w której franczyzodawca udostępnia franczyzobiorcy swoje know-how w postaci receptur i procedur wykonywania usługi. Franczyzobiorca oznacza prowadzony przez siebie punkt usługowy znakiem towarowym franczyzodawcy oraz najczęściej korzysta ze wsparcia w zakresie wizualizacji punktu usługowego, wyboru i realizacji usług, przeszkolenia personelu, obsługi klienta, promocji i marketingu. np. hotel Mariott, Pizza Hut 2) HANDLOWY- Polegając Y na tym że FD pełni role głównego ośrodka dystrybucji towarów, które rozprowadzane są przez FO np. Benetton 3) PRODUKCYJNY rodzaj franczyzy, w której franczyzodawca udostępnia franczyzobiorcy swoje know-how w postaci technologii produkcji i doświadczenia technicznego. Franczyzobiorca w prowadzonym przez siebie zakładzie produkcyjnym może wtedy wytwarzać wyroby o identycznej jakości i takich samych cechach zewnętrznych, jakie mają dobra produkowane w macierzystej fabryce franczyzodawcy. Umowa upoważnia franczyzobiorcę do posługiwania się znakiem towarowym franczyzodawcy oraz oznaczania przez niego wyrobów znakami towarowymi należącymi do franczyzodawcy. np. coca-cola 4) MIESZANY- Na podstawie tych trzech form franczyzy: produkcyjnej, dystrybucyjnej i usługowej, doszło do tworzenia dalszych, które są ich pochodnymi. Najczęściej wymienia się tu franczyzę mieszaną, która polega na tym, że franczyzodawca jest producentem, a franczyzobiorcy zajmują się dystrybucją jego towarów oraz świadczeniem usług związanych z ich zastosowaniem (np. firmy kosmetyczne organizujące sieć sklepów i gabinetów kosmetycznych). Jak widać z powyższego opisu szczególną cechą franczyzy mieszanej jest dwutorowość działalności prowadzonej przez danego franczyzobiorcę, gdyż obok działalności handlowej prowadzi on także działalność usługową. CHARAKTER UMOWY – nienazwana – empiryczna (wykształcona w praktyce życia gosp.) – handlowa – dwustronnie profesjonalna – konsensualną – kazualna – odpłatna – dwustronnie zobowiązująca zmian A I USTANIE zmiana umowy zawsze za zgoda stron. Jednak również na podstawie wypowiedzenia jej warunków po zaakceptowaniu przez drugą stronę. Rozwiązanie może nastąpić: 1) za zgodą stron 2) upływ terminu 3) za wypowiedzeniem 4) bez zachowania terminów wypowiedzenia - naruszenie przez FO zakazu konkurencji - opóźnienie opłat FO - naruszenie wymogów architektonicznych, naruszenie znaków towarowych FO - nieudzielenie pomocy przez FD -niepodjęcie działalności reklamowej przez FD 184
- niedostarczenie niezbędnych urządzeń PRAWA I OBOWIĄZKI
. do pod podsta stawo wowy wych ch oobo bowi wiąz ązkó ków w fran franch chis ising ingod odaw awcy cy (tz (tzw. w. pak pakiet iet fra franc nchis hisin ingo gowy wy)) może możemy my zali zalicz czyć: yć: pom pomoc oc w sporządzeniu planu finansowego, szkolenie personelu i pomoc w jego doborze, pomoc przy uzyskiwaniu niezbędnych zezwoleń lub koncesji, plany reklamy przedsiębiorstwa (ewentualnie prowadzenie wspólnej reklamy i marketingu), pomoc w wyborze miejsca działalności i w urządzeniu lokalu mającego być siedzibą przedsiębiorstwa i ich ocena, doradztwo w zakresie obsługi klientów, przekazanie know-how, zachowanie tajemnicy zawodowej, lojalność itp. Obowiązkom tym odpowiadają zawsze określone prawa franchisingodawcy, przede wszystkim prawo do stałego, powtarzalnego wynagrodzenia (tzw. opłata franchisingowa), do kontroli przestrzegania i wypełniania warunków umowy przez franchisingobiorcę, często również prawo wglądu w księgi handlowe tego ostatniego. Z kolei franchisingobiorca zobowiązany jest zazwyczaj do: lojalności, dochowania tajemnicy zawodowej, powstrzymania się od szeroko rozumianych działań konkurencyjnych, zachowania jednolitości standardu świadczonych usług z pozostałymi uczestnikami sieci (dotyczy to personelu, wystroju, jakości towaru itp.), a także uiszczania umówionych opłat franchisingowych (wynagrodzenia franchisingodawcy). Podstawowym uprawnieniem franchisingobiorcy jest oczywiście korzystanie z pakietu franchisingowego. Prawa i obowiązki stron mogą być w ramach poszczególnych umów poszerzane lub zawężane. ODPOWIEDZIALNOŚĆ Na zasadach ogólny KC art 471 i nast. Oraz 415 i nast. Z tytułu rękojmi lub gwarancji odpowiada najczęściej FD, gdyż to on jest głównym dostawcą określonych w umowie przedmiotów. UMOWA FACTORINGU DEFINICJA Factoring jest usługą finansową polegającą na wykupywaniu przez wyspecjalizowanego pośrednika, zwanego faktorem (najczęściej obecnie są to banki komercyjne) wierzytelności pieniężnych przysługujących facto rantowi z tytułu sprzedaży, dostarczania towarów lub świadczenia usług. Jednocześnie factor może świadczyć dodatkowe usługi na rzecz factoranta. Dla skuteczności factoringu nie jest wymagana ani zgoda, ani zawiadomienie dłużnika o dokonanej zmianie wierzyciela. RODZAJE FACTORINGU: Factoring właściwy (pełny) Główną cechą factoringu właściwego jest to, że od momentu zawarcia umowy, ryzyko wypłacalności dłużnika obarcza bank factoringowy. Dotąd ryzyko to obarczało samego przedsiębiorcę, teraz bank zaczyna odpowiadać za to, że dłużnik wykona ciążące na nim zobowiązanie. Możliwe jest także takie rozwiązanie, gdzie strony ustalają kwotę najniższą, do której bank przejmuje na siebie ryzyko wypłacalności dłużnika.
Factoring niewłaściwy (niepełny) W wypadku factoringu niewłaściwego ryzyko wypłacalności dłużnika nie przechodzi z przedsiębiorcy na bank factoringowy. W takim wypadku wierzytelność nie przechodzi definitywnie na bank factoringowy. W razie bowiem niewypłacalności dłużnika, wierzytelność powraca do przedsiębiorcy. Oprócz tego podstawowego podziału wyróżnia sie także inne rodzaje factoringu, np.:
factoring półotwarty Ten rodzaj factoringu charakteryzuje się tym, iż dłużnik nie jest zawiadomiony bezpośrednio przez swego wierzyciela o przejściu wierzytelności na factora, lecz to factor, poprzez wysłanie wezwania do zapłaty informuje dłużnika o przelewie wierzytelności. factoring eksportowy Przy tym rodzaju factoringu, przedsiębiorca, którego dłużnik znajduje się w drugim państwie, dokonuje przelewu wierzytelności przysługującej mu przeciwko dłużnika na factora, mającego siedzibę w państwie dłużnika. 185
Factoring tajny – polega na tym, że biorca towaru nie zostaje w ogóle powiadomiony o zawarciu umowy facotringu STRONY UMOWY: Usługa factoringu oparta jest na umowie factoringu, której stronami są: 1) factor (bank lub spółka factoringowa), 2) factorant (przedsiębiorca),- Jest to podmiot prowadzący działalność gospodarcza o charakterze zawodowym 3) dłużnik dłużnik factor factorant antaa (nie (nie jest jest strona strona umo umowy) wy)-- podmio podmiott wystep wystepując ującyy względ względem em prze przedsi dsiębio ębiorcy rcy w chara charakte kterz rzee odbior odbiorcy, cy, jest nabywca towarów i usług Forma umowy Umowa factoringu jest zawierana na piśmie. W praktyce jest to tzw. umowa adhezyjna, to znaczy, przedsiębiorca w praktyce nie ma wpływu na jej kształt, który jest zaproponowany przez bank. Może do tej umowy przystąpić lub nie. Nie jest wymagana zgoda dłużnika na zawarcie tej umowy. Dłużnik nie musi być także zawiadomiony o zawarciu umowy factoringowej. W praktyce jednak takie zawiadomienie ma duże znaczenie prawne. Jeśli bowiem dłużnik nie otrzymał w ogóle wiadomości o zawarciu umowy factoringu, a więc o tym, że jego wierzycielem nie jest już dłużej przedsiębiorca, z którym zawarł umowę, tylko bank factoringowy, to pozostaje on nadal uprawniony do spełnienia świadczenia na ręce przedsiębiorcy.
Uprawnienia dłużnika Dłużnik nie może być w następstwie umowy factoringowej postawiony w gorszej sytuacji. Dlatego może względem banku factoringowego podnieść wszelkie zarzuty, które przysługiwały mu względem przedsiębiorcy. Jeżeli zatem z przedsiębiorcą zawarł umowę, zgodnie z którą należność została rozłożona na raty, to bank nie może żądać zapłaty jednorazowej. Dłużnik może skorzystać także z zarzutów, jakie przysługują mu osobiście względem banku factoringowego. UMOWA FORFAITINGU DEFINICJA Forfaiting umożliwia zbywcy wierzytelności osiągnięcie celu gospodarczego poprzez przede wszystkim umożliwienie uzyskania w szybkim czasie odpowiedniego kapitału. W praktyce przyjęła się definicja, na podstawie której można stwierdzić, iż forfaiting jest umową, w której jedna strona zobowiązuje się do dostarczenia wierzytelności, zaś druga zobowiązuje się do zapłaty ceny już wcześniej uzgodnionej2 W oparciu o obecną praktykę, stosowaną przez niektóre polskie banki w zakresie świadczenia usług forfaitingowych, forfaiting może być zdefiniowany jako jeden ze sposobów finansowania eksportu polegający na bez regresowej sprzedaży odroczonych wierzytelności eksportowych, udokumentowanych wekslem własnym, wekslem ciągnionym lub innymi instrumentami (akredytywa, zapis w księgach) reprezentującymi sumy należne eksporterowi. Banki zatem ograniczają swój udział do finansowania eksportu i to w zasadzie tylko do wierzytelności zabezpieczonych wekslem własnym importera lub wekslem ciągnionym.3 Umowa forfaitingu umożliwia obrót wierzytelnościami pieniężnymi z tytułu umowy sprzedaży, dostawy, o wykonanie różnego rodzaju usług, wierzytelnościami wekslowymi, wierzytelnościami objętymi akredytywami, jak też wierzytelnościami powstałymi na tle umów leasingowych. Bez znaczenia jest natomiast fakt, czy podmioty, które związane są z forfaitingiem, mają swoje siedziby w różnych krajach (wierzytelności “zagraniczne”), czy też siedziby te znajdują się na terenie tego samego kraju (wierzytelności “krajowe”). II rodzaje umów Forfaiting właściwy (podstawowy, prawidłowy) jest typem forfaitingu, w którym wraz ze sprzedażą wierzytelności pieniężnej zbywca wierzytelności zostaje zwolniony od wszelkiej odpowiedzialności dotyczącej sprzedanej wierzytelności4 Cechą charakterystyczną tej postaci forfaitingu jest zatem ciężar odpowiedzialności dotyczący między innymi wypłacalności dłużnika, który obciąża instytucję zajmującą się forfaitingiem. Wraz z przejściem na tę instytucję wierzytelności ponosić ona będzie ryzyko wypłacalności dłużnika (ściągalności należności). Do momentu zawarcia takiej umowy ryzyko to obciążało osobę zbywcy wierzytelności.
Forfaiting niewłaściwy (nieprawidłowy) - odwrotnie niż to miało miejsce w przypadku forfaitingu prawidłowego - jest typem umowy, w którym brak jest obciążenia instytucji zajmującej się forfaitingiem wszelkim ryzykiem związanym z 186
przejmowaną wierzytelnością. Pomimo zatem zawarcia umowy forfaitingu ryzyko to nadal związane jest z osobą zbywcy wierzytelności. Nie można też w żadnym wypadku mówić o definitywnym przejściu wierzytelności na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem. W przypadku bowiem np. niewypłacalności dłużnika wierzytelność powraca do zbywcy wierzytelności. innymi typami forfaitingu są: 1) hermes forfaiting (quasi forfaiting) - jest typem forfaitingu, który dotyczy wierzytelności wynikających z transakcji wyłącznie eksportowych. Wierzytelności będące przedmiotem takich umów są zabezpieczone gwarancjami udzielanymi przez rząd eksportera7; 2) forfaiting poszerzony - jest typem forfaitingu, w którym instytucja zajmująca się forfaitingiem zobowiązuje się do określonych świadczeń dodatkowych, np. badanie rynku we wskazanym kraju; 3) forfaiting otwarty (jawny) - to typ forfaitingu charakteryzujący się tym, iż dłużnik zostaje niezwłocznie powiadomiony bądź przez zbywcę wierzytelności, bądź przez instytucję zajmującą się forfaitingiem (w zależności od postanowień umownych) o fakcie zawarcia umowy forfaitingu; 4) forfaiting tajny - w tym typie forfaitingu nie dochodzi do zawiadomienia dłużnika o zawartej umowie forfaitingu; 5) forfaiting bezpośredni - charakteryzuje się tym, iż występuje tu tylko jedna instytucja zajmująca się forfaitingiem, która nabywa wierzytelności od zbywcy; 6) forfaiting pośredni - w tym typie forfaitingu zaangażowanych jest więcej niż jedna instytucja forfaitingowa. W oparciu o praktykę udziału polskich banków w operacjach forfaitingowych można wyróżnić następujące rodzaje forfaitingu: 1) forfaiting “eksportowy bezpośredni” - występuje wówczas, gdy polski eksporter (istniejący lub potencjalny klient banku) dyskontuje w banku, bez regresu, swoją wierzytelność eksportową8; 2) forfai forfaiting ting “ekspor “eksportowy towy pośred pośredni” ni” - występ występuje uje wów wówcza czas, s, gdy gdy polsk polskii ekspor eksporter ter zgłasza zgłasza chęć chęć zdysko zdyskonto ntowan wania, ia, bez regresu, swojej wierzytelności eksportowej, natomiast bank przyjmuje transakcję do realizacji nie na własny rachunek, lecz sprzedaje tę wierzytelność wyspecjalizowanej instytucji zajmującej się forfaitingiem, bez regresu, do polskiego eksportera i do banku. 3) Forfait Forfaiting ing “im “impor portow towy” y” - występ występuje uje wów wówcza czas, s, gdy gdy zagra zagranic niczny zny ekspor eksporter ter bądź bądź jego ban bankk lub wyspec wyspecjali jalizow zowana ana instytucja forfaitingowa zwraca się do banku z ofertą sprzedaży bez regresu należności od importera polskiego (istniejącego bądź potencjalnego klienta banku). Oferta ta może również być skierowana do banku krajowego. 4) Forfait Forfaiting ing “międz “międzyna ynarod rodowy owy”” - występ występuje uje wów wówcza czas, s, gdy gdy żadn żadnaa ze stron stron trans transakc akcji ji hand handlowe lowejj gener generując ującej ej wierzytelność nie ma siedziby w Polsce. Bank, za pośrednictwem wyspecjalizowanej instytucji zajmującej się forfaitingiem, kupuje bez regresu do tej instytucji i do zagranicznego eksportera jego wierzytelność od zagranicznego importera.
Strony umowy W umowie forfaitingu można wyróżnić następujące podmioty13: 1) zbywca wierzytelności - może to być zarówno osoba prawna, osoba fizyczna, i handlowa spółka osobowa. W zależności od przedmiotu umowy forfaitingu zbywca wierzytelności może być określany jako: sprzedawca, posiadacz weksla, dostawca dóbr inwestycyjnych, usługodawca, eksporter czy wreszcie dawca leasingu; 2) instytucja zajmująca się forfaitingiem jest to podmiot nabywający bezpośrednio oznaczoną wierzytelność pieniężną. Nie ma ograniczeń co do jego formy organizacyjnej. Może to być zatem osoba fizyczna, osoba prawna czy też handlowa spółka osobowa. Z reguły jednak są to przeważnie banki lub wyspecjalizowane spółki forfaitingowe, co podyktowane jest posiadaniem przez te podmioty odpowiedniego kapitału. Podmiot ten występuje w umowie jako nabywca (kupujący) wierzytelności. W praktyce często w celu realizacji umów forfaitingowych o znacznej wartości instytucje forfaitingowe tworzą konsorcja;
187
3) krajowa instytucja zajmująca się forfaitingiem (zwana także: macierzystą, pierwszą) - podmiot ten nie zawsze występuje w stosunku prawnym, jakim jest forfaiting. Z reguły ma to miejsce wtedy, gdy zbywca wierzytelności (eksporter) i dłużnik (importer) posiadają swoje siedziby w różnych krajach. Instytucja forfaitingowa - mająca swoją siedzibę w kraju dłużnika występuje z ofertą do instytucji zajmującej się forfaitingiem, mającej siedzibę w kraju eksportera. Oferta ta jest propozycją zawarcia umowy forfaitingowej ze wskazanym eksporterem. Umowa zawarta przez “krajową” dla eksportera instytucję zajmującą się forfaitingiem jest umową zawieraną we własnym imieniu i na własny rachunek, a wzajemne stosunki pomiędzy tymi instytucjami reguluje umowa. Konsekwencją zawarcia takiej umowy pomiędzy “krajową” instytucją zajmującą się forfaitingiem a eksporterem jest nabycie jego wierzytelności, a następnie zbycie tej wierzytelności na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem, mającej swoją siedzibę w kraju importera. Nabycie wierzytelności przez instytucję zajmującą się forfaitingiem w kraju dłużnika następuje bez prawa regresu i z ryzykiem związanym z tą wierzytelnością. Podobnie jak w przypadku instytucji zajmującej się forfaitingiem nabywającej bezpośrednio oznaczoną wierzytelność pieniężną, forma organizacyjna krajowej instytucji zajmującej się forfaitingiem jest dowolna. Biorąc jednak pod uwagę przedmiot umowy, instytucja ta musi dysponować odpowiednim zapleczem kapitałowym; 4) pośrednicząca instytucja zajmująca się forfaitingiem - występowanie tego podmiotu w umowie forfaitingowej jest uzależnione od tego, czy zbywca wierzytelności i bezpośredni nabywca - instytucja zajmująca się forfaitingiem - włączą do umowy (w charakterze strony) pośredniczącą instytucję zajmującą się forfaitingiem. Nie ma ograniczeń co do formy organizacyjnej tego podmiotu, jednakże analogicznie do przypadku krajowej instytucji zajmującej się forfaitingiem, winna ona dysponować odpowiednim kapitałem. Zbywca wierzytelności przy wyborze instytucji zajmującej się forfaitingiem przeważnie kieruje się jej pozycją na rynku, w konsekwencji czego instytucja ta może mieć siedzibę w innym kraju (zagraniczna instytucja zajmująca się forfaitingiem). Wybrana w ten sposób przez zbywcę wierzytelności instytucja może, w drodze umowy, zlecić za wynagrodzeniem innym instytucjom zajmującym się forfaitingiem - mającym swe siedziby w kraju zbywcy wierzytelności - zawarcie umowy forfaitingu bezpośredniego ze zbywcą wierzytelności. Rola instytucji zajmującej się forfaitingiem, która pośredniczy w zawarciu takiej umowy, ogranicza się do występowania “w imieniu” i “na rachunek” zlecającej instytucji zajmującej się forfaitingiem. Zasadniczo więc stronami umowy są zawsze zbywca wierzytelności i instytucja forfaitingowa (podmiot nabywający). Pozostałe podmioty mogą uczestniczyć w stosunku forfaitingu. ZAWARCIE UMOWY Zawarcie umowy forfaitingu podlega ogólnym zasadom prawa cywilnego dotyczącym zawierania umów. Będą tu miały zatem zastosowanie ogólne przepisy KC dotyczące zawierania umów Zmiana i ustanie umowy Zmiana umowy forfaitingu może być dokonana w każdym czasie jej trwania za obopólną zgodą stron. Ponieważ jest regułą, iż umowa ta ma formę pisemną, to - zgodnie z brzmieniem art. 77 KC - jej uzupełnianie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą stron, jak również odstąpienie od niej, powinno być stwierdzone pismem na cele dowodowe. Jeżeli umowa łącząca strony zawierała w swojej treści rygor nieważności, to zmiana umowy powinna być dokonana w zastrzeżonej formie.18 Stosunek prawny, jakim jest umowa forfaitingu, tworzy zobowiązanie podlegające ogólnym zasadom wygasania zobowiązań. Ustanie umowy następuje zatem w przypadkach: 1) wykonania umowy zgodnie z treścią zobowiązania, 2) rozwiązania umowy za zgodą stron, 3) upływu czasu, na jaki umowa była zawarta, 4) odstąpienia od umowy (możliwość skorzystania z tego prawa powinna być przewidziana umową), 5) wypowiedzenia umowy. Wykonanie umowy Umowę forfaitingu strony powinny wykonać zgodnie z treścią łączącego je zobowiązania, przy dołożeniu należytej staranności ocenianej z uwzględnieniem jej zawodowego charakteru z racji tego, iż stronami umowy forfaitingu są przedsiębiorcy, w rozumieniu przepisów PrGosp. Forfaiting jest umową wzajemną, co oznacza, iż każda ze stron jest zobowiązana do spełnienia świadczenia na rzecz drugiej strony, a świadczenie jednej ze stron jest odpowiednikiem świadczenia drugiej strony. O sposobie wykonania zobowiązania decydują prawa i obowiązki stron umowy forfaitingu. Prawa i obowiązki stron 188
