JURIDICA_23

Año 1. Martes 7 de diciembre de 2004

ENTREVISTA El derecho no está subordinado a la economía Pág. 6/7

número

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S U P L E M E N TO D E A N Á L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Mario Castillo Freyre

Giovana Visintini y los dilemas de la responsabilidad civil

“El tema de la unificación es un falso problema” Es una de las voces más autorizadas en el tema de la responsabilidad civil en Italia, cualidad demostrada con creces durante su reciente participación en un importante seminario, organizado por la UNMSM, que analizó el sistema indemnizatorio de nuestro Código Civil. La ilustre profesora de la Universidad de Génova y catedrática honoraria de diversas universidades latinoamericanas conversó con nosotros sobre uno de los institutos civiles mas afectados por los vertiginosos cambios de nuestra sociedad.

¿

Cómo analiza la evolución de la doctrina italiana, de gran influencia en nuestro país, en el campo de la responsabilidad civil durante los últimos años? La evolución ha sido muy productiva sobre todo en los últimos diez años, ya que existe una amplia creación bibliográfica sobre el tema. Hoy en día, hay jóvenes estudiosos que con una gran capacidad han sabido interpretar la evolución jurisprudencial y sugerir nuevos modelos para la solución de controversias. Naturalmente existen divisiones (porque no todos están de acuerdo con determinados problemas), pero es un derecho vivo tanto desde el punto de vista de la doctrina como de la jurisprudencia. Por ejemplo, la evolución sobre el daño biológico, que es famosa en Italia, ha sido preparada por la doctrina. Cuando uno piensa que los jueces han inventado esta nueva categoría de daño, debe tenerse en cuenta que éstos han sido ayudados por la doctrina, que ha creado nueva categoría de daño.

El tema de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil, contractual y extracontractual ha sido objeto de una intensa discusión en nuestro país, ¿cuál es la perspectiva italiana o europea?

El tema de la unificación es un falso problema, tengo una clara opinión respecto a ello. Cuando nosotros, como profesores de derecho civil, enseñamos a los estudiantes responsabilidad civil estamos muy atentos a plantear la distinción por-

que ésta se encuentra establecida en el Código Civil italiano de 1942. Es muy importante entender que los hechos que son la base de los tipos de responsabilidad son diferentes De una parte existe la violación de una obligación contractual, ruptura de un contrato o de un pacto que es la fuente de la responsabilidad del deudor sobre el acreedor, de otra parte cuando se habla de responsabilidad extracontractual no existe una obligación preexistente, por lo que no existe la ruptura de un pacto. Por ejemplo: sucede en el caso de un accidente de tránsito en el que el daño ha sido provocado por un automovilista que ha manejado mal y cuya consecuencia constituye un hecho ilícito, un hecho antijurídico porque está violando una regla de conducta del código de tránsito y nace una responsabilidad en base a este hecho. La estructura, las reglas y la disciplina son diferentes. En el caso de la responsabilidad contractual, el resarcimiento es previsible por parte del autor del daño y el deudor que no cumple puede imaginar cuáles son los daños que ocasiona al acreedor. De aquí nace una regla según la cual se puede obligar a resarcir todos los daños también los imprevisibles, sólo si el incumplimiento se equipara a un ilícito, es decir, si existe una estafa, un comportamiento muy grave, entonces en estos casos el deudor debe ser obligado a resarcir todos los daños también aquellos que no eran previsibles, pero la regla es que la responsabilidad por daños se encuentra circunscrita a aquellos daños que se podían prever. Mientras, en el campo de las leyes por responsabilidad aquiliana o extracontractual no se puede prever los daños ocasionados, todos los daños van a ser resarci-

El proceso y la noción de su naturaleza (3), Actualidad de los Títulos Valores (4/5), Sistema de solución de controversias en la Comunidad Andina (8)

GIOVANA VISINTINI Profesora ordinaria de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Génova y profesora honoraria de la UNMSM.

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SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

Martes 7 de diciembre de 2004

dos siempre, es una diferencia importante que se explica por una estructura diferente. Entonces ¿por qué se ha dado un debate tan intenso sobre la superación de esta distinción? Tal vez, se explica en el hecho de la responsabilidad en ciertos sectores profesionales, como la responsabilidad médica, la responsabilidad de los abogados, o en el campo de la información falsa. La cuestión es la misma, ya sea que se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, por ejemplo, daños a la vida de un paciente que no ha sido bien curado en un hospital, el hospital hace el contrato con el paciente, le proporciona los implementos y le asegura el tratamiento sanitario, la responsabilidad del hospital si el paciente sufre daños, es una responsabilidad contractual. El médico que trabaja en el hospital no ha hecho un contrato con el paciente, sólo tiene una relación con aquél. Sin embargo, en Italia y en otros países los jueces dicen que también el médico responde a título contractual, porque tiene un contacto con el paciente y a pesar que sea distinto título, el régimen de responsabilidad resulta siendo en la práctica el mismo. Como vemos, existe un tipo de responsabilidad profesional que responde a las mismas reglas, ya sea que se trate de responsabilidad contractual que extracontractual. Los intermediarios financieros y las autoridades administrativas se encuentran en una situación análoga. Por esto se puede decir que este debate sobre la distinción de la responsabilidad está en crisis, porque en ciertos sectores la responsabilidad se está volviendo unitaria en sus efectos, no obstante que el título responsabilidad es distinto. Esta es la razón por la cual, según mi opinión, se ha abierto este debate, pero la distinción no está en crisis. La distinción se mantiene en la mayoría de los casos y es evidente que resulta todavía importante al encontrarse establecida en los códigos. En conclusión, sostendría que no se puede decir que éste sea un verdadero problema en el fondo, sólo que en relación con ciertos tipos de daños hay una superación o una tendencia a la unidad, aunque la distinción ha quedado en la ley y también en la jurisprudencia que lo aplica. En Italia se ha venido creando nuevos conceptos en el campo de la responsabilidad civil, como el daño bio-

La mala praxis médica ¿responsabilidad contractual o extracontractual? lógico, daños a la vida de relación y daños existenciales. ¿Podría explicar el contenido de éstos? En Italia, los jueces están acostumbrados a valorar y estimar el daño a la persona desde diferentes conceptos. El daño biológico es el que sufre la persona como unidad biológica, en sentido físico y somático y por tanto si corresponde una suma a título de indemnización, es porque existe una lesión personal. El valor de la persona debe ser resarcido, prescindiendo del hecho que ésta sea capaz de percibir una renta o que trabaje. No es un daño patrimonial, sino uno a la persona per se, es autónomo, tampoco es extrapatrimonial. El daño a la vida de relación es un daño patrimonial indirecto, si se demuestra que a causa de las lesiones personales la víctima no puede hacer una vida social, pierde oportunidades de hacer negocios o de socializar con otras personas. En este caso, los jueces italianos dicen que la

“El daño a la vida de relación es un daño patrimonial indirecto, si se demuestra que a causa de las lesiones personales la víctima no puede hacer una vida social, pierde oportunidades de hacer negocios o de socializar con otras personas.”

víctima debe ser indemnizada. Por último, existe una figura nueva que es el daño existencial, es concedido por los jueces italianos sólo en algunos casos cuando el daño moral no puede ser resarcido. En Italia existe una norma que contempla que el daño moral, como estado sicológico de sufrimiento o angustia puede ser resarcido sólo si se deriva de un ilícito penal . Si no existe un ilícito penal o el delito no puede ser perseguido, entonces no se puede resarcir el daño moral. Los jueces se han inventado esta categoría de daño existencial, que es en realidad un daño moral, por ejemplo, en el caso de lesiones personales se dice que la víctima sufre un daño existencial porque su vida da un vuelco total, cambia por completo su calidad de vida y como sólo puede reclamar daño moral si deriva de un delito, entonces los jueces han inventado la figura del daño existencial para otorgar un resarcimiento. Existe el caso de una persona que no fue reconocida por su padre y cuando logra obtener la declaración judicial de paternidad solicita al padre una indemnización. En este caso, los jueces no sólo fijaron el daño patrimonial, es decir, el monto que debía pagar por una pensión de alimentos, sino que le reconocieron el daño existencial por la lesión a la dignidad de esta persona que había sufrido por no tener un padre. No existía delito porque soólo se había incumplido una obligación patrimonial por parte de un padre natural, entonces los jueces reconocieron un daño existencial. Por tanto, la figura del daño existencial no está siempre ligada a las lesiones como daño biológico, es una figura distinta, muy articulada y compleja, no está todavía muy claro en Italia el concepto de daño existencial. No son muchos los casos que se han conocido.

La estadística muestra que los procesos indemnizatorios en nuestro país tienen una duración excesiva. ¿Esta deficiencia se presenta también en su país? Pienso que esta pregunta podría responderla mejor un procesalista. No obstante, creo que este tema es un discurso que tenemos en común, pues también entre nosotros la justicia es lenta.Ahora, en Europa existen mecanismos de control hace algún tiempo. Por ejemplo, la Corte de Justicia ha condenado al Estado Italiano por la lentitud de los procesos, luego incluso se dio una reforma de la Constitución y se insertó un artículo en el que se recomienda que el proceso sea justo, lo que no ocurre si éste dura mucho. El sufrimiento, la desazón, que ocasionan la duración excesiva del proceso, aumentan cuando la persona tiene la razón y ve reconocido su derecho después de diez o veinte años. Incluso es justo expresar que existe una responsabilidad civil por daño existencial relacionado con los abusos y demoras dentro del proceso. Finalmente profesora, en términos generales, ¿cómo examina las reglas de responsabilidad recogidas en nuestro Código Civil que acaba de cumplir 20 años de vigencia? Considero que las reglas del Código son buenas y que son modernas, aunque he escuchado a muchos decir que los jueces no las aplican por completo. Al parecer, no existe en el Perú una buena interacción entre la doctrina que quisiera que las víctimas fueran resarcidas mayormente y las reglas del código que permitirían esto; pero los jueces no lo hacen quizá por influencia de la situación económica, presiones de las aseguradoras u otras razones. También en Italia hubo un período en que los jueces no aplicaban las reglas de la responsabilidad civil de manera adecuada, mas recién sucede lo contrario. Son los legisladores los que, en cambio, buscan frenar la expansión de la responsabilidad civil en materia de daño a la persona. Esta tentativa se da por el impacto que tiene en los contratos de seguros, ya que se aumenta el costo de las primas y por tanto afecta al ciudadano, por lo que probablemente el legislador tendrá que intervenir con una reforma orgánica del sector, para evitar que haya una excesiva discrecionalidad de los jueces al fijar el monto de la indemnización. ■

Entrevista traducida por Laura Rebottaro Beroldo y Kamil Padilla Guzmán miembros del Estudio Rubio Leguia & Normand. Abogados.

DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLÍS CÓRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERÓN EDITOR GRÁFICO: MARIANO VÁSQUEZ REYES DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN: VANESSA QUIROZ RODRÍGUEZ Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: [email protected]


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Un interesante apunte de la ciencia procesal

El proceso y la noción de su naturaleza N un sentido literal y lógico, no jurídico, por proceso se entiende cualquier conjunto de actos coordinados para producir un fin; así hablamos del proceso de producción de un material o de construcción de un edificio. Ya en el terreno jurídico, pero en sentido general, entendemos por proceso a una serie o cadena de actos coordinados para el logro de un fin jurídico, y entonces hablamos del proceso legislativo o de elaboración de una norma que requiere la intervención de diversas personas y entidades;y aun del proceso de un contrato,en el campo del derecho administrativo 1. Proceso, conforme lo advierte Rocco2 , "es un término genérico que no es propio y exclusivo del lenguaje jurídico, y en particular del lenguaje referente a la ciencia del Derecho Civil. Según una acepción general, se llama proceso el momento dinámico de cualquier fenómeno, es decir, de todo fenómeno en su devenir.Tenemos así un proceso físico, un proceso químico, un proceso fisiológico, un proceso patológico, modos todos ellos de decir que sirven para representar un momento de la evolución de una cosa cualquiera". Sin embargo, aquí nos interesa el término proceso en su acepción jurídica. Cuando sucede un hecho al cual la ley vincula una sanción, surge el proceso para poner en práctica la sanción. Carnelutti3 expresa que "el proceso, frente a la violación del precepto, constituye el cumplimiento de la promesa que garantiza la ley". Por otro lado, para Couture4 "El proceso judicial, en una primera acepción, es como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión". Según Chiovenda5 , el proceso "desarrolla una función pública y esta es la actuación de la ley, o sea, del derecho en sentido objetivo. Es característica del proceso la presencia de un juez como órgano de la función jurisdiccional. Esta tiene por fin la realización de los intereses tutelados por el derecho en caso de incertidumbre de la norma que los tutela o de la inobservancia de ella. En concepto de Devis Echandía 6, el proceso "es el conjunto de

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actos coordinados que se ejecutan mediante los funcionarios judiciales del Estado para lograr la acción de la ley en un caso concreto, con el fin de declarar o satisfacer coactivamente los derechos consagrados en ella". Ugo Rocco7 dice, refiriéndose al proceso civil, que "es el conjunto de las actividades de los órganos jurisdiccionales y de las partes necesarias para la declaración de certeza o para la realización coactiva de los intereses tutelados por las normas jurídicas en caso de falta de certeza o de inobservancia de esas mismas normas". Chiovenda8 expresa que "el proceso civil es el conjunto de los actos dirigidos al fin de la actuación de la ley (respecto de un bien que se pretende garantizado por ésta en el caso concreto) mediante los órganos de la jurisdicción ordinaria".

NOCIÓN DE NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO ¿Cuál debe ser el objetivo de analizar la naturaleza jurídica de cualquier institución? Esta es una pregunta que pocos nos formulamos cuando hemos dado lectura de alguna de las instituciones del derecho, o del derecho procesal en particular. Sobre el particular, Montero Aroca señala "... Con todo llama la atención que no suela cuestionarse lo que debe entenderse por naturaleza jurídica. Se asiste así, en multitud de ocasiones, a un desfile de teorías y teorías o de discusiones en torno a un instituto, llenando páginas y más páginas, sin que al lector se le aclare qué sentido tiene ese esfuerzo, qué utilidad va a reportarle. En el fondo lo que se deja sin explicar es lo que debe

…podemos concluir que la discusión sobre la naturaleza jurídica del proceso no tiene utilidad alguna, por cuanto no existen normas supletorias. De ser así, el proceso será el proceso y esta tautología se resuelve descubriendo la razón

entenderse por naturaleza jurídica"9 . Sin embargo, indica más adelante que aclarar la naturaleza jurídica de una institución jurídica es algo básico si se pretende comprenderla 10. Luego, precisa que cuando un jurista pretende hallar la naturaleza jurídica de la institución que fuere, está buscando la categoría general (el género) para encuadrar la especie que está estudiando, y su esfuerzo responde no a un puro deseo de juzgar a las clasificaciones y subclasificaciones, sino a una clara finalidad práctica: se trata de determinar ante el silencio de la ley, ante la laguna legal, qué normas son aplicables supletoriamente . En la doctrina del derecho procesal son pocos los autores que sí son conscientes de lo que supone el intento de hallar la naturaleza jurídica del proceso. Es el caso, por ejemplo, de Couture y Guasp. Para el primero: "el estudio de la naturaleza jurídica del proceso civil consiste, ante todo, en determinar si este fenómeno forma parte de alguna de las figuras conocidas del derecho o si, por el contrario, constituye por sí solo una categoría especial"12 . En el mismo sentido, Guasp señala que "no basta, en efecto, con decir que el proceso es una serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión conforme con el derecho objetivo; hay que determinar la índole de dicho complejo de actos, la clasificación que permite encuadrarlo dentro de las categorías generales de realidades jurídicas"13 .

William Laos Mesta Abogado. Estudios de Posgrado en la UNMSM y ESAN.

CONCLUSIÓN Si tomamos como punto de partida que el proceso es una categoría jurídica autónoma, es decir, que no puede ser contenida en otra más genérica, podemos concluir que la discusión sobre la naturaleza jurídica del proceso no tiene utilidad alguna, por cuanto no existen normas supletorias. De ser así, el proceso será el proceso y esta tautología se resuelve descubriendo la razón de ser del mismo, su por qué. Coincidiendo con Montero Aroca14 , desde esta base podrá incluso cuestionarse la noción fundamental de la disciplina que venimos llamando Derecho Procesal. ■

1ECHANDÍA, Devis, Teoría General del Proceso. T. I., Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984, pág. 153. 2 ROCCO, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Bogotá, Edit. Temis, 1969, pág. 113. 3CARNELUTTI, Derecho y Proceso, t. I, Buenos Aires, Ejea, 1971, pág. 75. 4COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª Ed., Buenos Aires, Edit. Depalma, 1962, págs. 121 y ss. 5CHIOVENDA, Giuseppe, Derecho Procesal Civil, Madrid, Edit. Reus. Pág. 116. 6ECHANDÍA, Devis, Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Bogotá, Edit. Temis, 1961. Págs. 129 y ss. 7 ROCCO, Ugo, ob. Cit., t. I, págs. 113 y 114. 8CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal Civil, t. I, 3ª ed., págs. 95 y ss. 9MONTERO AROCA, Juan. El Proceso no tiene naturaleza jurídica, En: Ensayos de Derechos Procesal, José María Bosch Editor. S.A., Barcelona, 1996, pág. 145. 10Ibid. 11Ibid. 12COUTURE, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ra. Ed., reimpresión de Buenos Aires, 1966, pág. 125. 13GUASP, Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Madrid, 1948, pág. 17. 14MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. pág. 148.

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Una necesaria precisión de

Actualidad de lo INTRODUCCIÓN.

Jorge G. Ramírez Díaz Profesor de Derecho Comercial en la PUCP Miembro de la Comisión de Reforma de la Ley de Títulos Valores Presidente de la Comisión Consultiva de Títulos Valores del Colegio de Abogados de Lima

En las actividades personales y profesionales encontramos tres clases de documentos que es importante distinguir precisamente por lo que en sí constituyen y por la seguridad y posibilidades que brindan: a) Los documentos públicos que se otorgan ante fedatarios públicos o por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; que por sus requisitos y formalidades legalmente establecidas tienen fe plena; y que para anularlos se requiere del consenso de quienes los han otorgado, expresado con las mismas formalidades o de una resolución que ponga término a un proceso judicial; b) Los documentos privados contienen la voluntad expresada por las personas que los suscriban sin la intervención de fedatarios públicos y con requisitos legales básicos correspondientes a determinados actos o contratos; el mérito de su contenido debe ser apreciado de acuerdo con las reglas de la crítica con los conocimientos y la experiencia que en su oportunidad tenga el juzgador; y c) Los títulos valores que siendo documentos privados deben tener los requisitos formales esenciales que les correspondan según su naturaleza pre-determinada por la ley; de tal manera que si faltara algún requisito legal, dejarían de ser títulos valores; y en cuanto a su mérito probatorio, sin llegar a la calidad de prueba plena, contienen una presunción legal de veracidad, salvo prueba en contrario. En su Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, Joaquín Escriche reconoce al vocablo "título" una doble acepción que se ha mantenido en la doctrina española de derecho comercial y en la de nuestro país justificando su denominación. Según Escriche, "título" es la causa en virtud de la cual poseemos una cosa y el documento necesario para acreditar nuestro derecho. Dentro de esa orientación, el concepto jurídico más acertado en la doctrina para los títulos valores fue brindado por César Vivante, al decir que son documentos necesarios para hacer valer los derechos literales y autónomos contenidos en los mismos. En los títulos valores, los acreedores con derecho a exigir las obligaciones cambiarias que contienen deben no solamente estar expresamente indicados, sino que deben tener los títulos mismos en su poder, para acreditar el derecho que pretendan ya sea en calidad de propietarios originarios, cesionarios, endosatarios, mandatarios o como simples tenedores de títulos al portador. En tal sentido, también en la doctrina italiana, Bolaffio ha expresado acertadamente que no es un juego de

palabras afirmar, tratándose de títulos valores, que la posesión del título es el título de la posesión. La existencia de los títulos valores se debe a la creación por disposiciones legales de diferentes documentos para atender las necesidades de la vida comercial, por tantos factores y frecuentes cambios que concurren, como son el acercamiento de las distancias con mejores medios de transporte y comunicación desde hace siglos hasta la actualidad con la telemática e interconexión entre las ciudades y las personas del mundo; y también al venirse tratando cada vez con mayor interés nuevos criterios y normas en el derecho comparado, procurándose en las legislaciones de los países unificarlos de modo que se faciliten las concertaciones en actos y contratos y en las soluciones que se requieran en forma directa o a través de tribunales de justicia. En el Perú, podemos apreciar notables cambios y avances ocurridos sin remontarnos más allá del 15 de febrero de 1902 en que se promulgó el Código de Comercio; para los cuales se advierte que ha habido cierta resistencia o prudencia, justificada sin duda por la trascendencia que tenían, habiendo sido no sólo convenientes sino inevitables para adecuarnos a la modernidad imperante en el mundo comercial.Así, se advierten sustanciales variaciones entre las normas que rigieron desde el mencionado Código de Comercio de 1902 hasta la Ley de Títulos Valores, promulgada el 15 de junio de 1967; y a partir del 19 de octubre de 2000 en que entró en vigencia la actual Ley 27287, promulgada el 17 de junio de dicho año. No es el propósito de este artículo hacer mayores comparaciones que requerirían de extensos comentarios sobre los numerosos cambios sucesivos, pero debemos resaltar el cuidado de las comisiones que han tenido la responsabilidad de formalizarlos, para no afectar con ellos ni confundir los caracteres propios y fundamentales que han dado origen a los títulos valores, para la seguridad en su utilización, la rapidez en su circulación y el efectivo cumplimiento de las obligaciones a que se refieran. Por ello, en esta oportunidad quiero referirme aunque solo en forma somera a algunos de los aspectos importantes, colaborando a la adecuada aplicación de la Ley de Títulos Valores vigente.

VALORES MOBILIARIOS Una de las más importantes normas introducidas por la Ley 27287 es la posibilidad dentro de sus preceptos (artículo 276), de

que entidades como la Superintendencia de Banca y Seguros, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y ValoresConasev y la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones queden facultadas a autorizar la creación, emisión, negociación y adquisición de valores mobiliarios individuales por parte de las personas y empresas sujetas a su control, sea en título o en anotación en cuenta ... estableciendo al mismo tiempo que "dichos valores, en forma especial, se regirán por las Resoluciones que las autoricen y por la presente Ley, en todo aquello que les resulte aplicables"; y sin perjuicio de lo antes mencionado, se concede también a las empresas bancarias la posibilidad de emitir valores mobiliarios representativos de derechos sobre determinados títulos valores, sujetándose a las disposiciones de carácter general que expida la Superintendencia de Banca y Seguros o disposiciones que sean previamente autorizadas por dicha Superintendencia. En cuanto a la creación de nuevos títulos valores, el artículo 3º del "Libro Prime-

… para muchos casos no se hace ya indispensable la existencia de documentos causales, pues con la posibilidad de utilizar las cláusulas especiales y con las otras diversas seguridades y ventajas contempladas en la Ley, los títulos valores son suficientes para tutelar derechos y obligaciones de contenido patrimonial" ro-Parte General" correspondiente a la "Sección Primera Reglas Generales Aplicables a los Títulos Valores" declara que: "La creación de nuevos títulos valores se hará por ley o por norma legal distinta en caso de existir autorización para el efecto emanada de la ley o conforme al artículo


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nuestro Derecho Comercial

os títulos valores fines para ser considerados títulos valores, quedando así a la espera de una ley posterior que les reconociera esa calidad. En el Libro Segundo de la Ley 27287 denominado "Parte Especial: De los Títulos Valores Específicos", en nueve secciones se refiere a más de 20 títulos valores; y en las "secciones Décima y Undécima" se trata con mayor amplitud en términos generales, sobre la posibilidad de la existencia futura de otros títulos valores a los que pueda ser aplicable la ley.

VALORES DESMATERIALIZADOS

276 de la presente ley", antes comentado. No podemos dejar de destacar que el campo de aplicación de la ley vigente tiene una extensión mucho mayor también en cuanto a los documentos comprendidos en sus disposiciones, superando como era conveniente hacerlo la restricción desconcertante que existía en la legislación anterior. En la Ley 16587, antecedente inmediato durante 32 años, únicamente estaban comprendidos como títulos valores las letras de cambio, los pagarés o vales a la orden y los cheques, sin mencionar específicamente en su artículo 208 otros documentos a la orden, nominativos y al portador, no obstante que en términos generales y como "Reglas Básicas" estaban tratados en la Sección Primera, Títulos I, II, III y IV de dicha Ley; estableciéndose únicamente entonces, que la Ley regiría "los títulos que por ley posterior se sometan a sus disposiciones", con lo cual excluyó a todos los demás documentos comerciales que eran materia del Código de Comercio y de leyes especiales anteriores a la Ley 16587, aunque tenían ciertos caracteres y

Son trascendentales asimismo las disposiciones de los artículos 1º y 2º de la Ley 27287 al admitir junto a los títulos valores materializados, con soporte en papel, como siempre fueron los títulos valores, la existencia de títulos valores desmaterializados, con la misma naturaleza y efectos de los títulos valores materializados, requiriendo de su representación por anotación en cuenta y de su registro ante una "Institución de Compensación y Liquidación de Valores"; asimilando la ley lo que desde varias décadas regía en algunos países más avanzados. Respecto a esta innovación, hay que tener presente que es opcional la transformación de los valores materializados en desmaterializados o en títulos con anotación en cuenta y viceversa, la cual se rige por la ley de la materia y por la Ley 27287 en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza, haciéndo-

… los títulos valores (…) son documentos necesarios para hacer valer los derechos literales y autónomos contenidos en los mismos" se las precisiones necesarias al respecto dentro del propio artículo 2º de la Ley.

LEGITIMACIÓN DEL CONTENIDO LITERAL Con el mismo criterio moderno actualizado de las legislaciones de los demás países, la Ley 27287 ha incluido en sus disposiciones normas legales para tratar en mejor forma lo correspondiente a la obligación causal y a la obligación cambiaria respecto a los títulos valores; posibilitando con la necesaria seguridad y respaldo legal, mediante la legitimación del contenido literal de los títulos, determinadas estipulaciones autónomas para que voluntariamente puedan ser pactadas por quienes decidan utilizar los títulos valores en sus actividades comerciales, considerando cláusulas especiales expresamente reglamentadas en la ley bajo condiciones formales de sometimiento a ellas.

La ley autoriza específicamente siete cláusulas especiales, dando con ellas validez con el mismo mérito reconocido al título valor a siete acuerdos voluntarios que pueden así constar, incorporando a la obligación cambiaria pactos que quedaban en los documentos causales celebrados entre las partes. Estas importantes cláusulas especiales son: La cláusula de prórroga sin intervención del obligado; la cláusula de pago en moneda extranjera; la cláusula sobre pago de intereses compensatorios y moratorios y reajustes; la cláusula de liberación del protesto; la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria; la cláusula de venta extrajudicial; y la cláusula de sometimiento a leyes y tribunales. Las cláusulas especiales pueden estar impresas en el título o adicionarse al mismo en forma manuscrita, mecanográfica u otra equivalente, teniéndose en cuenta que cuando están impresas en el título no requieren la firma del obligado, pero cuando se agregan adicionalmente, no estando impresas, para su validez sí es indispensable la firma del obligado, no requiriéndose en ninguno de los casos la firma del acreedor tenedor del título, con lo cual se trata de evitar la posibilidad de que en algún momento posterior puedan ser desconocidas por el obligado aduciendo que han sido puestas después de la emisión y de que suscribió el título. Cuando se trate de títulos valores desmaterializados, las cláusulas deben constar en el registro contable de la entidad legalmente autorizada.■

ACIERTO DE LA LEY 27287

L

A innovación hecha por la ley vigente con las cláusulas especiales, sustentada en los caracteres de legitimación, autonomía, literalidad y destino circulatorio de los títulos valores, representa un significativo acercamiento entre las obligaciones causales y las obligaciones cambiarias. En un primer momento los títulos valores con excepción de algunos pagarés o vales a la orden en los que de acuerdo a ley podían constar las obligaciones causales y las garantías, eran generalmente abstractos, refiriéndose a una obligación dineraria para ser pagada en forma incondicional, que se incorporaba en forma autónoma y sin novación, de tal manera que si el título no circulaba en las formas permitidas por la ley, al momento del vencimiento para el pago, el acreedor

podía decidir, alternativamente, la cobranza de la obligación cambiaria con el título valor sustentado en las normas de la Ley de Títulos Valores; o la cobranza de la obligación causal con los documentos públicos o privados respectivos en que estuviera pactada y con sustento en las disposiciones del derecho común. La utilidad de los títulos valores prácticamente se daba para realizar operaciones comerciales simples e inmediatas o con la expectativa de negociarlas con instituciones bancarias recibiendo, mediante operaciones de descuento o transferencia el dinero, sin necesidad de esperar el vencimiento del título valor; y también por la mayor facilidad que brindaban los títulos valores en caso de incumplimiento en el pago y de requerirse su ejecución en un

proceso judicial. Evidentemente que en la actualidad para muchos casos no se hace ya indispensable la existencia de documentos causales, pues con la posibilidad de utilizar las cláusulas especiales y con las otras diversas seguridades y ventajas contempladas en la Ley, los títulos valores son suficientes para tutelar derechos y obligaciones de contenido patrimonial; más aún teniendo en cuenta toda la variedad y cantidad de los títulos valores que ahora están legalmente reconocidos, que se rigen por la ley de la materia correspondiente y por la Ley 27287, que además ha procurado acertadamente con la amplitud del campo que abarca, que todo documento que tenga la calidad de título valor esté comprendido en sus disposiciones.

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Entrevista a Mario Castillo Freyre

“El Derecho no está subordinado a la economía” Dos notas han colocado en las últimas semanas a Mario Castillo Freyre en la cresta de la ola. En primer lugar, un polémico artículo publicado en nuestro suplemento (Jurídica 20), en el que hizo una sólida defensa de nuestro Código Civil y criticó ácidamente a quienes, a su juicio, pretenden efectuar modificaciones en él de manera improvisada. Después, la presentación de su última obra (en coautoría con Ricardo Vásquez Kunze), Analizando el análisis, en el que, según sus propias palabras, lleva a cabo la autopsia del análisis económico del derecho, con el bisturí del derecho civil. Jurídica conversó con el sobre estos importantes temas. LA REFORMA

MARIO CASTILLO FREYRE Doctor en derecho. Catedrático de obligaciones y contratos en la PUCP, UNIFE y Universidad de Lima.

¿Le parecieron extremas algunas tendencias civilistas referidas a la reforma sustancial del Código Civil? –En realidad, siempre he creído que en el tema de la reforma de los códigos debe primar la ponderación. Aunque en mis primeros libros escritos a inicios de la década de 1990 era muy radical, proponía la modificación del código en todos los aspectos y, además, mi diversión en esos momentos como investigador iniciado era observar de qué manera el código podía decir todo aquello que yo tenía como mejor doctrina. Lo cierto es que se trata de un acto bastante egoísta porque si uno piensa poner como mejor doctrina en la ley sólo lo que uno piensa, está prescindiendo de la opinión ajena y la ley no es para que rija sólo sobre uno o su familia, sino es para que rija sobre todo un país. En ese sentido, hay que tener bastante cuidado y ser bastante tolerante con las condiciones ajenas. Pero la reforma o la mejora de las leyes no es una actitud generalmente natural en un intelectual o académico de derecho… –Cabe preguntarse si ese deseo de reforma es en realidad una vanidad personal, un juego académico, una tentación académica como lo denominé en 1998 o era realmente la necesidad de modificar el artículo. Aquí existe una pregunta central: ¿un artículo viene a ser malo por ser imperfecto o es malo porque no sirve? He

llegado a la conclusión de que los artículos malos son aquellos que entorpecen el tráfico de los bienes y la contratación entre las partes, aquellos que generan realmente problemas en la sociedad de carácter masivo y notorio. Ésos son los artículos malos que evidentemente deben cambiarse. Por tanto, que no se me diga que un artículo cuando dice la obligación de dar es tal cosa es erróneo, pues lo correcto es decir la obligación con prestación de dar. Sí pues, es lo correcto, pero y quien no entiende que la obligación de dar es la obligación con prestación de dar, tal vez un ingeniero o un arquitecto, pero ¿un abogado? Un abogado sabe que cuando uno se refiere a la obligación de dar es la obligación con prestación de dar. En ese contexto, no transo ni transaré porque entiendo que estamos ante el juego de cómo queda más "bonito" un artículo, lo que me parece poco responsable.

Su afirmación se enlaza con un tema ya discutido en comisiones revisoras sobre el destino final de nuestro Código Civil: ¿para abogados o para ciudadanos? –El Código Civil debe ser para los abogados, como los son el Código Penal, el Código Tributario, la Ley de Sociedades y en general las leyes importantes. Por algo existe en materia procesal la defensa cautiva para asesorar a las personas no para que los abogados ganemos más plata. Los códigos deben enseñar, eso es cierto, pero no deben ser "coquitos", es decir, un precario manual de derecho. Los códigos, si bien es cierto no deben ser extremos, técnicos, como lo fue el código alemán en 1900, deben estar al alcance del entendimiento del medio jurídico, pero tampoco debe decirlo todo. Debe ser el esqueleto en materia civil, el que es llenado por la

doctrina, por la costumbre, por la jurisprudencia de todos los días. ¿No cree que las imprecisiones en algunos términos del código pueden llevar a convertir en ineficientes algunas normas? –No. El tema es si en la realidad eso representa un problema práctico para los abogados en ejercicio quienes se rompen todos los días la cabeza discutiendo si el objeto del contrato no es igual al objeto del acto jurídico en el Código Civil. A mí me interesa mucho el tema porque soy académico, soy profesor universitario y me divierto, me distraigo investigando estas cosas. Pero yo no siento que a mis colegas que no dictan cátedra en la universidad y a quienes han sido mis alumnos y se ganan la vida ejerciendo la profesión les preocupen estos temas, nos preocupan a nosotros, los académicos, pero no siento que


tengan un correlato, una fuerza en la realidad social que torne el imperativo la unificación de estos términos. ¿Cuál es su opinión sobre algunas posiciones que sostie nen que el mejor síntoma del anacronismo de nuestro Código Civil es el gran número de leyes especiales que regulan actos jurídicos de contenido patrimo nial lejanos a la codificación? –Ese problema se produce fundamentalmente en el tema de los derechos reales. Sin duda, el libro de reales no fue precisamente uno de los mejores logrados en el código de 1984 y, por tanto, hoy genera tantas discusiones. La pregunta es si el código debe reunirlo todo, ya que la frontera entre las leyes especiales y el contenido que debe tener un código civil es muy difícil de establecer en términos generales. Pienso que el Código Civil regula aquellos temas que son básicos y de uso generalizado. Aunque en materia de contratación moderna hay muchas instituciones, algunas importadas del derecho anglosajón, que vienen siendo empleadas ya en el medio jurídico nacional; sin embrago, en el código deben estar aquellas materias que sean de uso o de empleo masivo y de un uso ya admitido mayoritariamente por la sociedad. Creo específicamente que deberían continuar siendo materia de tratamiento por regulación especial los temas de regulación bancaria, por ejemplo.

ANALIZANDO EL ANÁLISIS ¿Qué lo impulso a escribir un libro cuestionando una corriente tan exitosa como el análisis económico del derecho? –Lo que me llamó la atención no fueron los contenidos, sino ese permanente afán de cuestionar las instituciones y las figuras clásicas del derecho civil. En buena cuenta yo como civilista me sentí arrinconado por el análisis económico del derecho (AED), sentí que se me estaba diciendo que el derecho al que me adscribo había pasado de moda, que era una especie de dinosaurio. La idea que siempre tenía era que el sustento de la mayoría de las críticas del análisis económico al derecho civil era sumamente sustento precario, se partía no del concepto sólido de la figura para criticarla, sino de su tergiversación y ridiculización. Entonces tuve el deseo de analizar una por una las críticas que el análisis económico del derecho ha realizado en los últimos 15 años al derecho civil peruano. Grande fue mi sorpresa conforme analizaba cada una de esas 20 críticas más importantes. Iba constatando que ninguna quedaba en pie y si una lo hacía no era precisamente creación del análisis econó-


Analizando el análisis MARIO CASTILLO FREYRE Y RICARDO VÁSQUEZ KUNZE

FONDO EDITORIAL PUCP 2004 190 PP.

Escrito en un estilo directo, pero no por eso menos acucioso, Analizando el análisis representa la primera respuesta sólida, fundamentada y sistemática del derecho civil a las continuas críticas realizadas contra él por el análisis económico del derecho (AED). La obra, a lo largo de sus 12 capítulos, desmenuza los más importantes enjuiciamientos hechos por el AED contra el derecho civil en los últimos diez años. De esta manera, Castillo y Vásquez desbaratan iconos de la crítica del AED, como la inmutabilidad de la cláusula penal, la responsabilidad civil, el anatocismo, la lesión, el pacto comisorio, etcétera. Sin duda, lo importante de la obra es la perspectiva de la crítica. El AED ha recibido ataques frecuentes desde la sociología o la filosofía del derecho, mientras que del principal objeto de sus críticas, el derecho civil, tan sólo un silencio que asemejaba a una actitud resignada. Con esta obra, una de las pocas en América Latina sobre el tema, Castillo ratifica su prestigio como uno de los más importantes civilistas y académicos del medio jurídico nacional.

mico, sino un viejo anhelo del derecho civil de casi un siglo. De tal manera que puedo evaluar como muy para mí esta investigación, ya que era necesario observar si el derecho civil estaba tan desfasado como nos decían que estaba o si el análisis está fuera de foco como pensé siempre que estaba. Considero realmente haber llegado la conclusión de que el AED debe ser tomado como lo que es: un medio o instrumento de análisis de casos concretos de la realidad en la aplicación de las normas jurídicas, pero no como "el" instrumento del estudio del derecho. Es decir, el AED no puede decirle al derecho: "Tú sólo puedes actuar en función de lo que yo considero como un criterio económico correcto, ya que aquél no se encuentra subordinado a la economía." Me siento orgulloso de ser abogado y creo que, como abogado, debo reivindicar el valor del propio derecho como ciencia y no como un apéndice de la economía. Es cierto, la ciencia se interrelaciona, pero hay que hacerlo con mucho respeto, no con el ánimo de avasallar al otro.

En buena cuenta yo como civilista me sentí arrinconado por el análisis económico del derecho, sentí que se me estaba diciendo que el derecho al que me adscribo había pasado de moda, que era una especie de dinosaurio.” Usted corre el riesgo de ser criticado como una persona que da la espalda a la necesaria relación entre derecho y realidad… –La relación entre el derecho y la realidad es la relación cotidiana y no la ha creado el AED. Seguramente, desde la primera vez en que se dio una norma jurídica en esta tierra se examinó cómo ésta iba a ser beneficiosa para la sociedad, pero ése es un criterio que no es creación del AED, es fruto del sentido común que siempre ha estado o ha formado parte del derecho civil. Además, hay un detalle que quiero añadir, si uno se pregunta cuántos estudios del AED, sólo en el campo del derecho civil, han partido realmente de análisis económicos, es decir, "numerito" de por medio, tabla, cuadro, estadística. La respuesta sería no más de dos, la mayoría de estudios del AED han partido de consideraciones propias de la lógica,

del sentido común, lo que lleva a que muchos de esos argumentos sean fácilmente cuestionables por personas que no somos economistas, como el que le habla. Entonces ¿cómo se entiende la rápida expansión que ha tenido esta corriente de análisis jurídico en nuestro país? –Soy muy amigo, desde la época universitaria, de los principales propulsores del AED, y les tengo un gran respeto y admiración personal. Han tenido un éxito muy grande en difundir sus ideas, pero considero que el éxito básico de esta difusión ha estado centrado en el hecho de que sus ideas siempre fueron planteadas de una manera extrema. El cuestionamiento que ellos han hecho del derecho civil, a mi entender, ha sido injusto. Al derecho civil "le han dado con palo en el suelo hasta lincharlo". Todo lo que se dijo en relación con el derecho civil era cierto como para lincharlo, pero ¿en verdad el derecho civil había sido el delincuente que asaltó la casa de la pobre señora en el asentamiento humano y mereció ser linchado? Creo que no. Los defensores del AED incurrieron en un juego de exageraciones, el juego del blanco o negro, de lo bueno y lo malo, lo que debe derogarse, lo que debe eliminarse, lo que debe suprimirse, lo que no debe existir. Este juego vende porque lo blanco o negro es más atractivo que el gris. Por ejemplo, en temas como las cláusulas generales o la cláusula penal, el punto no es modificar las normas simplemente, son problemas que el derecho civil afronta hace cien años o más si nos remontamos a épocas pretéritas. No es conveniente observar el tema por encima y verlo todo como blanco y negro, o nos sumergimos cuando la respuesta es un matiz o un enfrentamiento entre la simplicidad y la profundidad. En un reciente seminario, a propósito de los 20 años de la vigencia del Código Civil, el profesor Italiano Ugo Mattei acusó al AED de ser un discurso con apariencia científica del neoliberalismo económico. ¿Cuál es su opinión al respecto? –Me parece una preocupación válida que he tratado de recoger en mi último libro. El derecho no puede ser condicionado a determinada forma de ver la economía en el mundo, es decir, los abogados y los seres humanos, en general, tenemos la libertad de disentir y de pensar qué es bueno en economía, qué es bueno en derecho y no actuar condicionados. El AED te dice: "Mira, si no vas por aquí y por allá eres ineficiente y, por tanto, todo lo que hagas en materia jurídica está mal hecho." Entonces el cuestionamiento es perdón si tú, economía, me vas a decir por dónde tengo que ir. Entonces mejor te entrego el Palacio de Justicia, te entrego los códigos, te entrego todo, y cierro el derecho y ahora se llama economía. ■

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BIBLIOIURIS La responsabilidad civil PHILIPPE LE TOURNEAU LEGIS BOGOTÁ, 2004 204 PP. A doctrina francesa clásica ha sido y será una presencia fundamental dentro de la formación jurídica de cualquier abogado. Quién no ha revisado ya sea directamente o mediante citas los textos de los Mazeaud o Josserand en cualquier obra del derecho civil. No obstante ello, resulta fácil percatarse de la ausencia de nuevos escritos doctrinarios franceses en nuestras bibliotecas, a diferencia de otras escuelas como la italiana. Es por eso que resulta todo un acierto de la prestigiosa editorial colombiana Legis la publicación de La responsabilidad civil de Philippe Le Tourneau, profesor de la Facultad de Derecho de Toulouse, traducido por Javier Tamayo Jaramillo. Cabe destacar que se trata de la primera edición en español de la obra del connotado jurista galo, quien actualiza y adecua el dinamismo y pensamiento de su obra y sus teorías sobre la responsabilidad civil a la realidad latinoamericana La obra analiza con profundidad los principios y elementos de la responsabilidad civil, y otorga claras soluciones a las diferentes aristas que presentan los temas tratados. Le Tourneau finaliza el libro examinando dos temas de innegable actualidad, como la responsabilidad por el hecho ajeno y por hecho de las cosas. Esta publicación constituye una pieza indispensable de consulta en asuntos de responsabilidad que no debe faltar en la biblioteca de quien pretenda profundizar sus conocimientos en el campo del derecho civil. Mayores informes en la oficinas de Legis (Trinidad Morán 990, Lince, o en el teléfono 222-8796).

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Notas introductorias a propósito de la Cumbre de mandatarios

Solución de controversias en la Comunidad Andina gurar su aplicación uniforme, mediante la interpretación prejudicial.

L 8 de diciembre se realizará en la ciudad del Cusco la Cumbre de Mandatarios Sudamericanos, hecho histórico en el que mandatarios y representantes de los Países Miembros de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela) y los Estados parte del Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), además de Chile, México y Panamá, entre otros, se reunirán con la finalidad de crear la Comunidad Sudamericana de Naciones, espacio integrado que determinará la estrategia de desarrollo sudamericana y permitirá a los Estados parte del acuerdo mejorar su posición negociadora e insertarse en mejores condiciones en el proceso de globalización. La firma de este acuerdo sentará las bases de la progresiva integración económica, física y política entre los Estados sudamericanos del cual surgirá, en palabras de Allan Wagner, “una institucionalidad jurídica y administrativa sudamericana”1 de la cual la Comunidad Andina es líder debido a su evolucionado esquema institucional, que se creó a partir de la firma del Acuerdo de Cartagena en 1969. En el presente artículo revisaremos a grandes rasgos los principales procedimientos del sistema de solución de controversias de la Comunidad Andina, principal referente por seguir al diseñar el Sistema de Solución de Controversias sudamericano, que permite el acceso de los países miembros, personas naturales y jurídicas nacionales de éstos y los órganos del Sistema Andino de Integración a un sistema diseñado para resolver los conflictos de una forma independiente y supranacional que garantiza a los justiciables el respeto de sus derechos en el marco de la aplicación de la normativa comunitaria, manifiestada mayoritariamente a través de decisiones que armonizan las legislaciones nacionales2.

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LA COMUNIDAD ANDINA Y EL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN La Comunidad Andina es una organización subregional con personalidad jurídica internacional cuyo origen se encuentra en el Acuerdo de Cartagena modificado en 19963. Está compuesta por los cinco países miembros y por el Sistema Andino de Integración4, que es el conjunto de órganos e instituciones creados por los países miembros, a los que se han otorgado algunas de sus competencias o facultades nuevas para el cumplimiento del objetivo de la integra-

PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

ción. Los principales órganos, en tanto tienen una relación directa con la creación y aplicación de la normativa comunitaria, son: el Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General y el Tribunal de Justicia.

EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Melisa Guevara Paredes Adjunto de docencia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Investigadora del Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Integración del Sur y del Seminario de Derecho del Instituto Riva Agüero

En el Sistema de Solución de Controversias andino existen dos etapas, la administrativa y la judicial. La etapa administrativa es seguida ante la Secretaría General, órgano técnico y ejecutivo con sede en Lima, que vela por el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino. La etapa judicial es seguida ante el Tribunal de Justicia, órgano judicial formado por cinco magistrados representantes de cada uno de los países miembros, con competencia territorial y sede permanente en Quito, cuya función principal es velar por el control de la legalidad de las normas comunitarias, mediante la acción de nulidad; dirimir las controversias ocasionadas por el incumplimiento, por acción o omisión de la normativa comunitaria, mediante la acción de incumplimiento e interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino para ase-

Los procedimientos de solución de controversias en la Comunidad Andina son cinco: la acción de nulidad, la acción de incumplimiento, la interpretación prejudicial, el recurso por omisión o inactividad y la acción laboral; los tres primeros son los más importantes. La acción de nulidad es el procedimiento cuya finalidad es la defensa de la legalidad de las normas secundarias5 del ordenamiento jurídico andino, mediante la cual se dejan sin efecto las normas jurídicas contrarias a la normativa comunitaria vigente a las que estén sometidas, sean normas primarias o secundarias. Esta acción guarda similitud con la acción de inconstitucionalidad. Cabe plantear esta acción en los casos en que la normativa andina es afectada en su validez, ya sea de fondo o de forma, de manera tal que puede derivar en su nulidad absoluta o relativa. Esta afectación se puede dar por la emisión de normas dictadas en violación de la normativa preexistente o por desviación de poder, constituyéndose en uno de los principales instrumentos que permiten garantizar la seguridad jurídica, estabilidad institucional y credibilidad del sistema andino. La acción de incumplimiento tiene como finalidad velar por el cumplimiento de las obligaciones de hacer y no hacer que adquieren los países miembros, la cual podrá estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que den cumplimiento al ordenamiento, o por la realización de actos u omisiones contrarios al mismo o que dificulten su aplicación, conforme lo establecido en el artículo 107º del Estatuto del Tribunal, Decisión 5006. Esta acción tiene dos etapas, administrativa y judicial. En la etapa administrativa, seguida ante la Secretaría General, se califica técnica y jurídicamente el objeto materia de la controversia, luego de lo cual se emiten resoluciones que contienen dictámenes de cumplimiento, incumplimiento o de archivo de la investigación. En la etapa judicial, el Tribunal de Justicia resuelve si el país miembro incurrió en incumplimiento de sus obligaciones comunitarias y,de continuar en la misma línea, resuelve obligando a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en un plazo no mayor de 90 días, después del

cual, de continuar la conducta infractora, se apertura un sumario por desacato, solicitándose a la Secretaría General opinión sobre la sanción por imponerse al país miembro infractor. Los mecanismos de retorsión aplicados usualmente elevan los aranceles intracomunitarios sobre productos elegidos discresionalmente por los países miembros, lo cual finalmente contraviene el objetivo final de la integración andina. Cabe anotar que los particulares afectados pueden solicitar al juez nacional una indemnización por daños y perjuicios, ya que la sentencia de incumplimiento constituye “título legal y suficiente”, conforme con lo dispuesto en el artículo 30 del Estatuto del Tribunal de Justicia. La interpretación prejudicial es el mecanismo mediante el cual se articula la actividad del juez comunitario con la del juez nacional, permitiendo una interpretación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario. Este mecanismo se encuentra regulado en la Sección Tercera del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia7 y es una obligación de los jueces nacionales de los países miembros el consultar al tribunal andino la interpretación de las normas comunitarias que se aplican en procedimientos seguidos en última instancia, siendo facultativa en los otros casos. En su interpretación, el tribunal se limita a precisar el contenido y alcance de las normas comunitarias involucradas, no calificando los hechos materia del proceso para no interferir con la labor jurisdiccional del tribunal nacional. Los jueces nacionales, una vez recibida la interpretación del juez comunitario, se encuentran obligados a adoptar en su sentencia el sentido de la interpretación del tribunal. Este 8 de diciembre se firmará el acuerdo que dará origen a la Comunidad Sudamericana de Naciones, que consolida el histórico anhelo de San Martín y Bolívar por una Sudamérica integrada. En este contexto de cambio, resaltamos la importancia del conocimiento de los mecanismos de solución de controversias que, como operadores del Derecho, nos preparan para resolver conflictos en un mundo cada vez jurídicamente más globalizado. 1 WAGNER TIZÓN, Allan. En: "La Unión Sudamericana nos une a ideal de Bolívar", entrevista publicada el 29 de noviembre de 2004 en Hoy Online. Ver: http://www.hoy.com.ec. 2Un claro ejemplo en el caso peruano es la aplicación de la Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, el cual ha sido recogido en el Decreto Legislativo 823, Ley de Propiedad Industrial. 3Modificación acordada mediante el Protocolo de Trujillo suscrito el 10 de marzo de 1996. 4Ver Capítulo II del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de Trujillo. 5Se denominan normas secundarias a aquellas emanadas por los órganos del Sistema Andino de Integración, a saber las Decisiones, Resoluciones y Convenios de Complementación Industrial en contraposición a las normas primarias, que son el Acuerdo de Cartagena, los tratados constitutivos y los protocolos modificatorios y adicionales. 6Disponible en: http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/d500.HTM. 7Disponible en: http://www.comunidadandina.org/normativa/tratprot/moditrib.htm.

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