Informe jurídico DEGESE: La modificación en el TI PUCP es constitucional y salvaguarda el derecho a la identidad de las personas trans

Informe jurídico: La modificación en el TI PUCP es constitucional y salvaguarda el derecho a la identidad de las personas trans

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La identidad de género es un derecho fundamental y existe un mandato constitucional de no discriminación. Por tanto, no se pueden restringir o limitar los derechos de una persona a partir de su identidad de género. La expedición del TI con el nombre social permite garantizar el derecho a la educación con igualdad de oportunidades y sin discriminación a las personas trans integrantes de la comunidad universitaria. La Reforma Trans PUCP dispone el uso del nombre social al interior de la PUCP, como parte de su autonomía universitaria. No modifica el nombre legal que figura en el DNI. El TI es un documento regulado por la PUCP, que no genera efectos públicos, sino privados. Anular la Reforma Trans PUCP aprobada contraviene el principio de no regresividad de los derechos económicos sociales y culturales, generando responsabilidad a la universidad.

El Grupo de Investigación Derecho, Género y Sexualidad (DEGESE), reconocido ante el Vicerrectorado de Investigación de la PUCP, ha tomado conocimiento del pedido de reconsideración formulado por su Rector, Dr. Marcial Rubio Correa, mediante documento de fecha 1 de junio de 2017 que lleva por título Fundamentación del Pedido de Reconsideración del Acuerdo de la Sesión del Consejo Universitario del 31 de mayo de 2017. En ese documento se argumenta que la medida aprobada en la m encionada sesión de

Consejo, referente al reconocimiento en la Tarjeta de Identificación (TI) de la identidad con la que se reconocen las personas trans integrantes de la comunidad universitaria, constituye una ilegalidad. En el presente informe jurídico demostramos que la mencionada medida es compatible con nuestro ordenamiento constitucional y legal, y que su revisión más bien coloca a la PUCP en una situación contraria al respeto de los derechos a la identidad, educación, igualdad y no discriminación, así como al principio de no regresividad aplicable a los Derechos Económicos Sociales y Culturales. 1.

El derecho a la identidad de género es un derecho fundamental

La Constitución Política del Perú reconoce en su artículo 2 inciso 1 el derecho a la identidad, el cual ha merecido un importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional Peruano. Así, este ha sostenido que debe ser “entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es”1, a lo que agrega que, se trata de un derecho a ser

individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, que pueden ser objetivos o subjetivos. En la citada sentencia el máximo Tribunal también señala que la identidad “ no ofrece como a menudo se piensa, una perspectiva unidimensional sustentada en en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros.” En el caso de las personas trans, es particularmente importante la dimensión subjetiva de la Identidad, que se manifiesta en una auto comprensión y auto definición discrepante con los datos identitarios

1 Sentencia 02273-2005-HC. Fundamentos 21,22 y 23.

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objetivos que fueron asignados al nacer. Esa discrepancia disc repancia coloca a dichas personas en una situación de vulnerabilidad. En el marco de la jurisprudencia internacional, resulta particularmente relevante la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Atala Riffo y Niñas contra Chile, la cual señaló que “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención”, aspecto que adicionalmente fue identificado de manera expresa como oponible

tanto frente al Estado como a privados. De otro lado, los Principios de Yogyacarta 2, señalan que la identidad de género se refiere a aquella característica personalísima de un ser humano que representa “la vivencia interna e individual del

género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento”. La medida adoptada por el Consejo Universitario en su sesión del pasado 31 de mayo busca que la identidad de las personas trans – aquella en la que subjetivamente se sienten reconocidas – sea respetada a través de la adopción de una Tarjeta de Identificación (de uso interno en la universidad) que la refleje. Esta medida es una materialización material ización del derecho fundamental a la identidad en el sentido que la hemos desarrollado y por tanto no hay justificación para su derogatoria. 2. Educación universitaria libre de discriminación: las obligaciones constitucionales y convencionales de la Universidad

La educación universitaria es un derecho fundamental, reconocido en los artículos 13 y 14 de la Constitución. Es precisamente por ese carácter que debe ser accesible a todas las personas que tengan como proyecto de vida seguir una carrera universitaria y, en ese sentido, deben adoptarse todas las medidas posibles que rompan con las barreras que lo impidan. Una de esas barreras la constituye la ausencia de reconocimiento de la identidad de género de las personas trans y en relación con esta, la discriminación y los prejuicios que las colocan en una situación de vulnerabilidad 3. Como ejemplo de esta situación podría mencionarse que el Tribunal de Honor de la PUCP y la Comisión que recibe denuncias sobre Hostigamiento Sexual vienen conociendo casos de hostigamiento y violencia hacia estudiantes trans, por parte de otros estudiantes de nuestra universidad, lo que pone en evidencia la existencia de una problemática específica sobre la materia. La educación como derecho fundamental y como servicio público obliga a que la PUCP adopte todas las medidas necesarias para que sus estudiantes lleven a cabo su vida universitaria en igualdad de oportunidades y sin discriminaciones. En ese sentido, sentido, nuestra universidad no puede desconocer la identidad de género de sus estudiantes porque hacerlo significa, por un lado, ponerlos en una situación de riesgo frente a conductas prejuiciosas y discriminatorias, y por otro, afectar su dignidad humana.

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Estos principios fueron elaborados por un panel internacional de especialistas en legislación internacional en el año 2009 y desarrollan ampliamente la manera en la que los Estados deben tutelar los derechos de las personas



En esta dirección, la Ley Universitaria exige exi ge el respeto a los principios de dignidad humana y el rechazo a toda forma de violencia, intolerancia y discriminación4. Debemos agregar, además, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Attala Rifo y niñas contra Chile referido también en el punto precedente, al dejar establecido que la identidad de género está protegida por la Convención Americana de Derechos Humanos, extiende también esta obligación a los privados: “…ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su (identidad de género )”.5 En suma, corresponde a la PUCP por mandato convencional, constitucional y legal tomar todas las medidas necesarias para proteger el derecho de sus estudiantes a recibir una educación sin discriminación, lo que razonablemente incluye crear las condiciones a l interior de nuestra universidad para que grupos en situación de vulnerabilidad encuentren en ella un ambiente de respeto y bienestar. Una de estas medidas – ya aprobada – es la de contar con una Tarjeta de Identificación de uso interno en la PUCP que contenga el nombre social de las personas trans integrantes de la comunidad universitaria, sin que ello afecte los datos de identidad formal que aparecen en el Registro de la RENIEC. Resulta preocupante la convocatoria a una sesión de Consejo Universitario que está destinada a revertir la mencionada medida. Ello porque el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que en el caso de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales – y la educación lo es – rige un principio de progresividad, el que ha merecido un desarrollo doctrinal y jurisprudencial de parte del Tribunal Constitucional Peruano. Este ha reconocido un principio de no regresividad de los DESC6, por lo que la pretensión de dar marcha atrás en la medida aprobada, sin ningún fin legítimo que lo justifique, constituye una medida regresiva constitucionalmente prohibida. 3. El Principio de Supremacía Constitucional en la adopción adopción de medidas por parte de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Los derechos fundamentales, tal como es el caso del principio a la digni dad y los derechos a la igualdad de oportunidades, acceso a la educación e identidad de género referidos previamente, tienen eficacia tanto frente al Estado como a los particulares, categoría esta última en la que se ubica la PUCP. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido claro al establecer de manera reiterada esta doble eficacia, señalando por ejemplo en la STC 06730-2006- PA/TC fundamento 9 que “… los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales”. fundamentales”.

Así, resulta claro que el derecho a la igualdad de oportunidades, acceso a la educación e identidad de género de las y los alumnos trans resultan exigibles y oponibles a la PUCP, siendo un deber constitucional de ésta el respeto a los mismos. Para el caso concreto estos derechos se materializan en la expedición de un documento interno que no tiene eficacia alguna fuera de la PUCP, tal como es el TI, con la información correspondiente a la identidad de género en la que se encuentran reconocidos



nuestros alumnos y alumnas. Por su relevancia y uso en la vida universitaria al interior del campus PUCP, este documento tiene incidencia directa sobre las reales posibilidades del alumnado trans de acceder con igualdad de oportunidades sin discriminación a la educación universitaria que brinda nuestra Universidad. A su vez, respecto a la alegación de una eventual ilegalidad con la expedición de una TI que contemple un nombre social distinto al del DNI, es importante considerar que las normas legales deben respetar la Constitución y ser interpretadas de manera congruente con ella. A tal efecto, el artículo 51 de la Constitución establece que ‘ La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (…) ’. Sobre el particular, Marcial Rubio (2005:9) señala que ‘la validez de una norma inferior en rango depende de que tanto su forma como su contenido guarden una relación adecuada de subordinación con las normas de rango superior .’.’7 . 4. Sobre la legalidad de incluir en la tarjeta de identificación de la PUCP el nombre con el que se identifica la persona trans El Rector ha manifestado los siguientes argumentos para señalar que la “Política para el Respeto de la Identidad de Género en la PUCP” es contraria a la ley y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Constitucional:

1. Que la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional y de Identificación Civil, establece que el Documento Nacional de Identificación (en adelante, “DNI”) contiene los nombres y

apellidos del titular y que estos son inmutables a menos que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, se siga un proceso judicial no contencioso para solicitar el cambio de nombre en el DNI. 2. Que la Tarjeta de Identificación de la PUCP es un documento público porque la educación es un servicio público. Al respecto, a continuación, contradeciremos estos argumentos y demostraremos que la Política para el Respeto de la Identidad de Género en la PUCP (en adelante, “la Política”) es co nstitucional y respeta

las normas vigentes a nivel nacional. 4.1 La Política plantea la posibilidad de modificar el nombre social del estudiante o personal trans de la PUCP únicamente para efectos dentro de la universidad y no su nombre legal

La Política parte por reconocer que, para modificar el nombre de una persona trans en su DNI (nombre legal), se debe seguir un proceso no contencioso en sede judicial. Es así que en ningún extremo de la Política se señala que la PUCP debe fungir como entidad que modifique el nombre legal de la persona trans. Al contrario, lo que se propone es la implementación de un mecanismo que permita que internamente a nivel de la universidad se le asigne al estudiante o persona trans el nombre con el que se identifica (y no su nombre legal). Ese nombre social figurará en la Tarjeta de Identificación y en el registro virtual de la PUCP y, por supuesto, irá anclado al código del estudiante o personal y permitirá vincularlo/la a su nombre legal en las situaciones en que ello resulte necesario. De esta forma, el “nombre social” del estudiante o personal trans únicamente generará efectos



internos, servicios de salud, entre otros). La PUCP, al emitir documentos que generen eficacia pública (como los títulos de licenciatura, diplomas de bachilleres, registro de notas en el Ministerio de Educación, reconocimiento de condición de docente o documentos sobre el estudiante o personal que se entreguen a una entidad pública), lo hará con el nombre legal del estudiante o personal. Esto resulta posible porque la persona también posee un código universitario, que es el que estará vinculado a un nombre social para efectos dentro de la universidad y al nombre legal para efectos fuera de la universidad. Es por ello que la Política no vulnera la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano en torno al proceso judicial de cambio legal de nombre ni la legislación del RENIEC; toda vez que no hace referencia a una modificación de nombre legal; sino al reconocimiento de un nombre social que respete la identidad de género de los estudiantes y personal trans únicamente a efectos internos de la PUCP y que iría vinculado al nombre legal para efectos y procesos externos a la universidad 4.2. La Tarjeta de Identificación es un documento que genera efectos privados a nivel interno de la PUCP y que forma parte de la autonomía universitaria en torno al régimen de gestión universitario

En la línea de lo señalado anteriormente, resulta necesario cuestionar el argumento planteado en el Pedido de Reconsideración que señala que la Tarjeta de Identificación de la PUCP es un documento público porque la educación es un servicio público. En efecto, la educación es un derecho y un servicio público como ha reconocido el Tribunal Constitucional en diversas oportunidades 8; sin embargo, de ello no deriva que la Tarjeta de Identificación de la PUCP (ni las resoluciones de admisión de estudiantes, de contratación de docentes, de proclamación de autoridades, entre otros) sea un documento público y que, por tanto, únicamente deba contener el nombre legal del estudiante o personal PUCP. Los documentos públicos son aquellos que poseen eficacia jurídico-pública, es decir, que son emitidos por una autoridad administrativa y que generan efectos ante entidades públicas 9 . Así, el Carné Universitario, por ejemplo, sí es un documento público porque i) es emitido por la Superintendencia Nacional de Educación Universitaria y porque ii) genera efectos ante entidades públicas (permite el acceso al medio pasaje, el reconocimiento de la persona como estudiante ante el Ministerio de Educación o incluso funge como mecanismo reconocido de identificación del estudiante fuera de la PUCP). Por el contrario, la Tarjeta de Identificación es un documento que: i)

Es emitido por la PUCP (persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, de conformidad con el artículo 2º del Estatuto de la universidad).

ii)

No genera efectos públicos porque no es un documento válido de identificación ante entidades públicas (a diferencia del DNI, del Carné Universitario, de la Licencia de Conducir):



a.

No es reconocido como un documento válido de identificación como estudiante o personal universitario en espacios fuera del universitario. No sirve para el acceso al medio pasaje ni a descuentos en servicios culturales. El Ministerio de Educación en ninguna ocasión lo aceptaría como mecanismo de identificación ante ningún procedimiento administrativo. b. No puede ser empleado ni cuestionado en un procedimiento administrativo ante ninguna entidad pública.

Por tanto, la Tarjeta de Identificación es un documento que la PUCP regula y que no genera efectos públicos, sino privados. Es por ello que desde un primer momento la propuesta pr opuesta de Reforma Trans pudo ser puesta en conocimiento del Consejo Universitario para aprobarse, como efectivamente sucedió, que la TI pueda contener el nombre social del estudiante o personal trans para los servicios y trámites dentro de la universidad. Ello, además, se ha realizado dentro de la autonomía universitaria que le concede la Constitución Política del Perú a la PUCP en su artículo 18º y, concretamente, dentro de la potestad autodeterminativa que posee esta para determinar su régimen administrativo 10 . De esta manera, como ha señalado el Tribunal Constitucional en las sentencias referidas, la PUCP posee la potestad autodeterminativa de establecer los principios, técnicas y prácticas de sistema de gestión que faciliten la consecución de los fines de la institución universitaria. En ese sentido, la Política aprobada por el Consejo Universitario en la sesión del 31 de mayo último, en el extremo de permitir el cambio de nombre, género y foto de la persona trans integrante de la comunidad universitaria, significa la adopción de una técnica y práctica de gestión que permitirá reconocer la identidad del estudiante o personal trans dentro de la comunidad universitaria y que, para documentos públicos o externos a la PUCP, anclará estos datos a los reconocidos legalmente. Ello es perfectamente compatible con la Constitución, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la normativa legal vigente a nivel nacional; incluida la del RENIEC.

Lima, 4 de junio de 2017

*El Grupo de Investigación en Derecho, Género y Sexualidad (DEGESE) está conformado por docentes, egresadas/os y estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP.

Informe jurídico DEGESE: La modificación en el TI PUCP es constitucional y salvaguarda el derecho a la identidad de las personas trans

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