GLOBALIZACIÓN JURÍDICA

LA GLOBALIZACIÓN JURÍDICA

SABINO CASSESE

LA GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Prólogo de Luis Ortega Traducción de Luis Ortega Isaac Martín Delgado Isabel Gallego Córcoles

Instituto Nacional de Administración Pública Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 2006 Barcelona

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Título original: Lo spazio giuridico globale. Roma-Hari: Laterza, 2003. Sabino Cassese De la traducción: Luis Ortega, Isaac Martín Delgado e Isabel Gallego Córcoles Instituto Nacional de Administración Pública MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID "Zf (91) 304 33 03 ISBN: 84-9768-317-X (Marcial Pons) EAN: 9788497683173 (Marcial Pons) ISBN: 84-7351-255-3 (INAP) EAN: 9788473512558 (INAP) NIPO: 329-06-017-0 Depósito legal: M. 21.666-2006 Fotocomposición: INFoRTEx, S. L. Impresión: CLOSAS-ORCOYEN, S. L. Polígono Igarsa, Paracuellos de Jarama (Madrid) MADRID, 2006

PRÓLOGO

No es necesario para el jurista español, incluso para los cultivadores más allá del Derecho administrativo, la presentación de Sabino CASSESE. Sí es conveniente, en cambio, destacar la labor que ha venido realizando en los últimos tiempos, poniendo de relieve los profundos cambios que se están produciendo en el Derecho público y, más precisamente, los cambios de los paradigmas de referencia a que este Derecho debe obedecer en la actualidad. En esta línea de apertura a los nuevos problemas, el libro se compone de un conjunto de ensayos que tienen dos elementos unificadores. De una parte, la idea de cómo los ordenamientos nacionales sólo pueden ser comprendidos actuando en el seno de otros sistemas jurídicos más complejos y en los que sus reglas de funcionamiento no coinciden con las propias de los ordenamientos estatales. De otra, el propio enfoque metodológico del autor, basado en un análisis preciso de los elementos que componen los sistemas o de las reglas que explican una institución y de los cambios que se han operado en estas reglas en las últimas décadas, que ponen de manifiesto numerosas contradicciones actuales de los propios sistemas e instituciones en sí. Con motivo de la concesión del Doctorado Honoris Causa por la Universidad de Castilla-La Mancha en 2002, el profesor CASSESE dic-

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tó la lección magistral que llevaba como título «El espacio jurídico global», precisamente el mismo título con el que esta obra aparecía editada en italiano. En ella se plantean los aspectos centrales de los nuevos elementos emergentes en la organización de nuevas reglas que se combinan en la creación y en la aplicación del Derecho. En primer lugar se debe destacar la presencia de cuatro tipos de actores que interactúan en el espacio jurídico mundial: los Estados, las organizaciones internacionales de poderes públicos, las empresas multinacionales y las asociaciones privadas de nivel internacional, lo que nos proporciona la considerable cifra de 1.850 actores. Estos actores actúan, no en el marco de un orden predispuesto, sino a través de una forma cooperativa, de manera que no existe una autoridad superior a todos ellos ni una forma de organización que se reconozca en un centro de referencia, sino que su funcionamiento se basa en una organización reticular. Las características de pluralidt;Jd y asimetría de los actores descritos y las peculiaridades de su organización hacen que en el seno de este sistema global no rijan las reglas de la política, sino que sean las propias reglas jurídicas las que esencialmente legitimen este proceso. Ello pone de relieve la propia importancia que tiene esta dimensión de la globalidad para los operadores jurídicos y de los valores intrínsecos que puede aportar la regla de Derecho en la configuración de los comportamientos y en la resolución de los conflictos. Estas notas de la globalidad me permiten enlazar con otro de los grandes aciertos de CASSESE en plantear la necesidad de contemplar desde una óptica propia el proceso de creación de la Unión Europea. y de los rasgos específicos que deben tenerse en cuenta en el proceso del constitucionalismo europeo. Para CASSESE, al diferenciarse los rasgos de la Unión Europea de los de los Estados miembros, suforma de legitimación también debe ser comprendida y abordada desde una forma diferenciada. Un análisis de singular importancia es el que se deriva de la explicación de que la integración de los Estados miembros en la Unión se realiza de forma desagregada en relación con cada uno de sus ele-

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mentos, que luego se agregan de forma diferenciada y obedeciendo cada elemento a cánones distintos. Así, la Unión agrega de forma separada a los gobiernos, a sus Administraciones, a los Parlamentos, al Poder Judicial ya los distintos entes de descentralización político-territorial que puedan existir en cada Estado. Esta simple óptica dota de mayor precisión y contenido a los debates sobre la integración europea, que a menudo parten de no diferenciar este proceso plural de desagregación/agregación y que no tienen en cuenta que cada poder desagregado no encuentra su paralelismo funcional en la nueva forma agregada en que se manifiesta en el nivel comunitario. En efecto, ni lafunción gubernativa, ni lafunción administrativa, ni la función legislativa, ni la función jurisdiccional se realizan en el seno de la Unión con las mismas características y actores con las que se nos presentan dentro de los Estados. Del mismo modo, debe comprenderse que ideas tradicionalmente concebidas desde los constitucionalismos de tipo estatal no aparezcan en el seno comunitario y que, incluso, sean sustituidas por otras. Así, no es necesario que haya existido una unidad política para proclamar y exigir una unidad de mercado y una unidad jurídica que además aparece basada en los principios de primacía y de efecto directo. Igualmente debe destacarse que el hecho de que sean las Administraciones nacionales quienes apliquen el Derecho comunitario, y que éste tenga, como sabemos, los caracteres de uniformidad y homogeneidad cuya exigencia se encomienda a la Comisión como guardiana de los Tratados, hace que, por ejemplo, las autoridades regionales y locales, que en el plano interno hubiesen ejecutado el Derecho estatal bajo el principio de autonomía política, si ejecutan Derecho comunitario, se produzca, en cambio, una evidente pérdida de dicha autonomía, al ser consideradas por este ordenamiento como una Administración periférica, instrumental del principio de unificación jurídica y económica. Otro elemento que merece la pena ser destacado y que es puesto de manifiesto por CASSESE es la diferenciación entre privatización y

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desestatalización, lo que explica que los procesos privatizadores hayan sido seguidos de intensos procesos reguladores y de imposiciones de reglas de servicio universal y de obligaciones de servicio público. Así, las privatizaciones de los servicios públicos de contenido económico, prestados en red, han derivado en gran medida del hecho de haber estado gestionados en el pasado a través de prácticas monopolísticas, lo que implicaba una radical división del mercado en unidades inútiles para hacer una política europea de oferta y demanda acorde con las exigencias de la revolución tecnológica operada en tales sectores. Si se hubiese producido un mero mantenimiento monopolista de la explotación de la red en sí, pero habiendo dejado que los operadores del mercado conectasen la red con los distintos usuarios, probablemente estaríamos ante una realidad de mercado más competitivo que el que hoy día se puede observar, por ejemplo, en el terreno de las telecomunicaciones en el cual la existencia de la propiedad de la red básica en manos de un operador principal hace que la técnica de la interconexión se vea adolecida de continuas interferencias para la realización de una verdadera práctica de competencia empresarial en beneficio de los usuarios. Por ello, el hecho de que la Unión haya acudido al mercado para solventar esta cuestión de sustitución de los actores económicos, no quiere decir que las prestaciones de tales servicios privatizados hayan sido concebidas desde las puras reglas del mercado ni que puedan ni siquiera ser concebidas de tal modo. Es más, desde el punto de vista formal, el ciudadano ostenta unos derechos más claros y más precisos, frente a las nuevas compañías prestadoras de los servicios de red, que los que podrían haber ejercido en su momento frente a los anteriores monopolios estatales. Finalmente, podemos señalar también el fenómeno de la competencia entre los propios reguladores, ante la existencia de la posibilidad de que los actores regulados puedan elegir la regulación del Estado miembro que prefieran que les sea de aplicación en su propio país a través de la figura del reconocimiento mutuo, que entró en el Derecho comunitario de la mano de la libertad de productos al hilo de la sentencia del Tribunal de Justicia "Cassis de Dijon" .

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Esta regla, sin embargo, ha encontrado dificultades notables a la hora de ser extendida al campo de la libertad de circulación de servicios, mediante el proceso todavía en marcha de aprobación de la Directiva de servicios del mercado interior, más conocida como Directiva Bolkestein, precisamente por cuestionarse un elemento que es el fundamento mismo de la regla del reconocimiento mutuo: la existencia de un régimen jurídico equiparable en los distintos Estados miembros que compiten en sus potestades regulatorias. Posiblemente, a la vista de los debates que también se están produciendo en el terreno de la libertad de circulación de capitales para la compra de compañías energéticas, se ponga de relieve que esta libre circulación sólo es posible en un marco de igualdad sustancial de los poderes regulatorios de los distintos Estados miembros, en donde no es posible que tal libertad de circulación se produzca si no existe una similitud en el grado de protección e intervención de las autoridades públicas sobre las empresas o capitales en cada Estado miembro. Quizá la enseñanza más importante de este libro sea la de comprender cómo hoy día los Derechos compiten con la misma intensidad con la que compiten las economías. Desde el momento en que no existe práctica económica sin regla jurídica, no puede dejar de producirse el hecho de que las profundas transformaciones económicas y de flujos de capitales que se están produciendo a escala mundial conlleve una adaptación de las reglas jurídicas a este proceso. No debe olvidarse que un paraíso fiscal no es otra cosa que el efecto de atracción que produce un ordenamiento con reglas permisivas. Por ello, el papel que debe cumplir el Derecho en este proceso de mundialización en modo alguno puede ser un papel mercenario de justificación de prácticas ajenas a la ética y a los principios internacionales más básicos de defensa de los derechos fundamentales y de los grandes compromisos para la salvaguarda del ambiente. Si WAGENSBERG señala que «civilización es cultura universalmente útil», también podríamos decir que la globalización jurídica sólo es posible como una construcción concebida desde un Derecho universalmente ético. Toledo, 3 de abril de 2006. Luis

ORTEGA

l.

I.

EL ESPACIO JURÍDICO GLOBAL

LA GLOBALIZACIÓN

Desde el palacio del Escorial, sede de los soberanos españoles, hasta el archipiélago de las Filipinas, que formaba parte de sus dominios, en el siglo XVI las comunicaciones requerían dieciocho meses. La noticia de la derrota de las tropas de Napoleón III en México en 1867 exigió tres semanas hasta que llegó al emperador francés. Los acontecimientos del mundo se desarrollan hoy bajo los ojos de todos, como suele decirse, «en directo». La difusión acelerada y generalizada de las tecnologías de la comunicación es sólo uno de los aspectos de lo que se define como globalización. El segundo es la interdependencia del conjunto de los países del mundo, producida por el aumento del volumen y de la variedad de las transacciones transfronterizas de bienes y servicios y de los flujos internacionales de capitales. Los mercados y las economías, especialmente desde Colbert en adelante, estaban controladas por los Estados nacionales y hacia ellos se dirigían los ojos y las manos del Estado. Los productos extranjeros estaban prohibidos: ese gran esfuerzo organizativo público que se conoce con el nombre de colbertismo se derivaba, ante todo, del nacionalismo económico y de la voluntad de contrarrestar la competencia de los productos ingleses. Desde 1990, los intercambios mun-

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diales de bienes y servicios, en cambio, han aumentado a un ritmo doble respecto del de la renta y representan hoy día el 45 por 100 del producto bruto mundial. Del nuevo sistema operativo de la sociedad norteamericana Microsoft, Windows XP, puesto en el mercado mediante una campaña publicitaria mundial, se vendieron en dos semanas 7 millones de copias en todo el mundo. Además, «se asiste ya a una creciente internacionalización en el campo de la producción, que hace siempre más difícil determinar dónde un bien ha sido efectivamente producido» l. En consecuencia, también los asuntos económicos emplean un tiempo inferior en producir efectos en otros lugares. La crisis de Wall Street de 1929 tardó tres años en dar la vuelta al mundo. Los aumentos del precio de petróleo de los años setenta y la crisis de Wall Street de 19 de octubre de 1987 alcanzaron a todas las economías en veinticuatro horas. En tercer lugar, junto a los Estados, hasta ahora los únicos protagonistas de la escena mundial, se sitúan las grandes empresas generalmente de carácter multinacional. De los cien organismos económicos más grandes del mundo, 51 son empresas, 49 son Estados. El volumen de negocios de la General Motors es superior al producto interior bruto de países como Arabia Saudita, Turquía o Polonia. Los ingresos de General Electric son comparables a los de Israel y los de IBM son superiores a los de Egipto. Más de 145.000 empresas son multinacionales. En el 2000, el valor en bolsa de la empresa finlandesa Nokia era el doble del producto interior bruto finlandés 2. Estos fenómenos han producido un resultado importante, señalado por Fernando BRAUDEL: «el empequeñecimiento del mundo y, por tanto, su unidad». «Durante muchos milenios la humanidad ha vivido constreñida dentro de los confines de cada continente, sin vías de salida, como en otros tantos espacios cerrados, en otros tantos planetas». Se ha producido, después, una aceleración, verdaderos «cortocircuitos» entre civilizaciones, «la internacionalización de la cultura ya es una realidad», al igual que la de la economía, de las enfermedades y 1 T. PADOA-SCHIOPPA, «Europa docet», en id., Europa, forza gentile, Bologna, Il Mulino, 2001, p. 166. 2 P. BONIFACE, Le monde contemporain: grandes lignes de partage, Paris, PUF, 2001, pp. 29 ss. y J. STOPFORD, «Multinational Corporations», en Foreign Policy, núm. 113, invierno de 1998-1999, pp. 12-24.

El espacio jurídico global

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de las profilaxis. «El mundo, mientras se contrae, tiende a abrir todas sus puertas en todas las direcciones» 3. Si el término globalización es reciente 4, la tendencia que indica no es ni reciente ni coherente. No es reciente, ya que había sido señalada por Carlos MARX y Federico ENGELS en el Manifiesto del partido comunista en 1848. Allí estos autores escribieron: «la gran industria abrió los mercados mundiales» y «espoleada por la necesidad de dar a sus productos una salida cada vez mayor, la burguesía recorre el mundo entero. Necesita anidar en todas partes, establecerse en todas partes, crear vínculos en todas partes. Mediante la explotación del mercado mundial, la burguesía ha dado un carácter cosmopolita a la producción y al consumo de todos los países. Con gran sentimiento de los reaccionarios, ha quitado a la industria su base nacional. [...] En lugar del antiguo aislamiento y la autarquía de las regiones y naciones, se establece un intercambio universal, una interdependencia universal de las naciones». Pero el fenómeno de la globalización no es ni tan siquiera coherente, porque, mientras debería verse acompañado de una reducción del fenómeno estatal, se mueve de forma paralela a su aumento, al menos cuantitativo. En Europa existían, después de la Primera Guerra Mundial, 23 Estados; hoy son 50. La proliferación estatal es creciente: desde 1900 hasta la mitad del siglo ha surgido más de un Estado al año; desde entonces hasta 1990, más de dos; en los años noventa, más de tres al año 5. También el volumen de los impuestos de los gobiernos nacionales medidos en relación con el producto interior bruto, en los años noventa del siglo XX, ha aumentado en todos los países de la OSCE. Los datos brevemente resumidos plantean muchos problemas al jurista. Entre ellos, dos principales. ¿Es posible, en primer lugar, que cambios tan importantes se hayan producido por la fuerza espontánea 3 F. BRAUDEL, Storia, misura del mondo, traducción al italiano, Bologna, Il Mulino, 1998, pp. 107-112. Un excelente análisis de la última fase en L. CAFAGNA, «L'Utimo Quarto di Secolo: eta della globalizzazione», en L' Industria, núm. 4, octubrediciembre de 2001, pp. 581 ss. 4 Parece que fue acuñado en 1983 por el profesor de la Universidad de Harvard, Theodore Levitt. 5 BONIFACE, op. cit., p. 139.

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de la tecnología, de la economía y de las finanzas, en virtud de lo cual los mercados se hayan convertido en globales, mientras que las instituciones sobre las que se apoyan y que las regulan permanecían en una dimensión nacional; o bien han sido favorecidos por modificaciones que se han producido en los Estados o en las relaciones entre Estados? Admitido, en segundo lugar, que se hayan producido de forma independiente respecto del Derecho, ¿pueden tales cambios sobrevivir a largo plazo sin una forma, aunque sea rudimentaria, de ordenamiento jurídico supraestatal? Existe una opinión común que consiste en señalar que un sistema mundial esencialmente anárquico, una nueva Edad Media, sin emperador ni papa, ha consentido o incluso favorecido la globalización de la economía, porque ésta se ha podido desarrollar sin encontrar obstáculos en los poderes públicos 6. Otra opinión común es que la globalización esconde la americanización de la economía. Ésta sería la consecuencia de un sistema mundial dominado por una sola nación, los Estados Unidos de América. Pero la primera opinión se desmiente al observar que las tecnologías, la economía y las finanzas no se han desarrollado nunca sin una ordenación jurídica del mercado realizada por los poderes públicos, que haga posible la creación de empresas, los intercambios, las transacciones, etc. La segunda se desmiente por la presencia, en el mercado global, de empresas industriales y de bancos de muchos otros países, además de los de los Estados Unidos. Excluido que la mundialización de la economía conviva con el nacionalismo económico o que sea el producto del imperialismo americano, es necesario preguntarse si, aun en ausencia de una autoridad superior, existe una ordenación política, una estructura que la sostenga y una forma de regulación, aun rudimentaria, que mantiene unido el mundo 7. Éste es el interrogante sobre el que ahora me detendré. 6 J. F. J. SHlHATA, «The Changing Role ofthe State and sorne Related Governance Issues», en Revue Européenne de Droit Public, 11,4, invierno de 1999, p. 1462. 7 Sobre la globalización existen ya numerosos escritos. Nos limitamos a señalar los de D. ZOLO, Cosmopolis. La Prospettiva del governo mondiale, Milano, Feltrinelli, 1995 (con un punto de vista escéptico, pero atento al problema de la guerra); M. R. FERRARE-

SE,

Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societa transnazionale,

Bologna, Il Mulino, 2000 (interesante especialmente por el análisis de la globalización


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EL ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL: COOPERACIÓN SIN SOBERANÍA

El sistema mundial no tiene ni una Constitución, ni un gobierno. No tiene un modelo político estable (Constitución en sentido material), ni un documento (Constitución en sentido formal). No tiene un gobierno en el sentido de una institución ejecutiva y de dirección política (sólo los antiglobalizadores piensan que éste podría estar constituido por las Naciones Unidas, una vez «democratizadas»). Existe, sin embargo, una «comunidad» o «sociedad» internacional 8 , en la que están presentes los tres elementos de los ordenamientos jurídicos: pluralidad de sujetos (principalmente Estados), organización (principalmente organizaciones internacionales) y normativa (por lo general en forma de convenios o pactos, pero también reglamentista) 9: cerca de 200 Estados (189 son los miembros de la ONU), no menos de 400.000 empleados de aparatos supraestatales, 50.000 tratados internacionales (los registrados en la ONU, pero que son sólo una pequeña parte del total), un número no calculado de reglamentaciones, directivas y otros actos provinentes de las organizaciones internacionales o transnacionales (sólo la Unión Europea ha emanado cerca de 1.500 en el año 2000; el número total, desde 1957, se desconoce, pero ocupan 80.000 páginas). Este ordenamiento jurídico, sin embargo, no está regido por una autoridad superior 10 pero se sostiene gracias a formas de cooperación en el ámbito económico) y M. L. SALVADORI, L' oeeasione socialista nell' era della globalizzazione, Roma-Bari, Laterza, 2001 (interesante por la historia de la globalización). 8 Este último término es acogido por A. CAFFARENA, Le organizzazioni internazionali, Bologna, 11 Mulino, 2001, p. 53. 9 La tesis de que en el plano internacional exista un ordenamiento jurídico se encuentra ya en Santi ROMANO, L' ordinamento giuridieo (1917-1918), Firenze, Sansoni, 1962, esp. pp. 114 Y 156, pero recurriendo a la fórmula según la cual el Derecho estatal es un presupuesto necesario del Derecho internacional; esta tesis es después retomada por A. CASSESE, Il diritto internazionale nel mondo eontemporaneo, Bologna, 11 Mulino, 1984, pp. 15 ss. (vid. la última edición inglesa de esta obra, 1nternational Law, Oxford, Oxford University Press, 2001). 10 Con los atributos de la soberanía, sobre cuya relatividad, sin embargo, debería hacerse un discurso histórico-crítico (iniciado por A. OSIANDER, «Sovereignty, Internatianal Relations and the Westphalian Myth», en International Organization, núm. 2, primavera de 2001, p. 251, Y por D. PHlLPOTI, Revolutions in Sovereignty: How Ideas

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e integración entre los sujetos que fonnan parte de él 11 • Éste, aun en ausencia de un «gobierno», presenta las ventajas de limitar los efectos externos negativos de la acción descentralizada 12 (por ejemplo, impidiendo las limitaciones nacionales a la circulación de bienes); de consentir la circulación de la infonnación y, por tanto, la comparación entre los sistemas y las economías nacionales; de pennitir, de este modo, a operadores dotados de movilidad elegir los sistemas más convenientes; de tener bajo el control de una opinión pública mundial los regímenes políticos (de hecho, los totalitarios tienden al aislacionismo). Sin embargo, como todos los ordenamientos jurídicos fundados sobre la cooperación, este sistema plantea también inconvenientes. El primero es el del cambio de las «reglas del juego» (aunque esto raramente sucede, debido a la regla predominante del consenso que da, sin embargo, una ventaja a los first movers 13). El segundo, ligado al primero, es el peligro de bloqueo, siempre debido a la regla del consenso y al frecuente recurso a votaciones por mayoría cualificada o por unanimidad (lo que se supera, por lo general, mediante reenvíos, compromisos, ampliaciones de la «agenda», tal como demuestra la experiencia de la Unión Europea). El tercero es el peligro de aislamiento de las minorías, sobre el modelo de la itio in partem de los colegios medievales 14. A diferencia de los ordenamientos jurídicos regidos por una autoridad superior, como son todos aquellos fundados sobre la cooperaShaped Modern lnternational Relations, Princeton, Princeton University Press, 2001); vid., en todo caso, P. CRAIO, «Public Law, Political Theory and Legal Theory», en Publk Law, verano de 2000, pp. 211 ss.; pero mucho antes F. VASSALLI, «Superamento deBo stato nazionale e deBa sovranita statuale», ahora en Studi giuridici, Milano, Giuffre, 1961, UI, núm. 2, p. 602. Vid. también B. BADlE, Un monde sans souveraineté, Paris, Fayard, 1999, traducción al italiano, II mondo senza sovranita, Trieste, Asterios, 2000. II En la literatura anglosajona está muy difundido el recurso al término «governance» para indicar este fenómeno. Sobre el tema existe una amplia literatura. Vid., recientemente, R. AXTMANN, «Introduction U: Between Polycentricity and Globalization. Democratic Govemance in Europe», en AXTMANN (ed.), Balancing democracy, London-New York, Continuum, 2001, pp. 33 ss. 12 R. O. KEOHANE, «Govemance in Partially Globalized World», en American Political Science Review, 95, 1, marzo de 2001, p. 2 13 Vid. ibid, p. 5 sobrefirst mover advantages. 14 Sobre el abandono de las minorías, ibid, pp. 5 Y 8.


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ción, el sistema mundial no es unifonne, sino diferenciado: presenta áreas -sectoriales o geográficas- con un alto grado de institucionalización y otras áreas donde esta institucionalización es muy limitada.

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ORGANIZACIONES SIN UN ELEMENTO CENTRAL

Se ha mencionado anterionnente que el ordenamiento jurídico global no tiene una autoridad superior dotada de soberanía (como, por lo demás, sucede en muchos otros ordenamientos jurídicos). Se añade ahora que su organización no posee un centro, un elemento central. Ésta es, por el contrario, una agregación de organizaciones generales y sectoriales. Esta agregación presenta las siguientes características. En primer lugar, es muy fragmentada, por lo que no puede decirse que esté ordenada de fonna policéntrica o reticular, ya que tales formas de organización presuponen un previo diseño. En segundo lugar, es incompleta y asimétrica: existen regiones y materias donde se concentran más instituciones y regiones y zonas donde están ausentes. En tercer lugar, no tiene un ámbito (auto) definido de tareas ni una clara distribución de funciones con los Estados, con los que actúa con poderes compartidos. Finalmente, está compuesta bien de organismos supranacionales (como la Unión Europea), bien de organismos internacionales (como la ONU), bien de organizaciones transnacionales (como las instituidas por otras organizaciones internacionales) 15. El conjunto está fonnado por 1.850 organizaciones (entre las cuales se encuentran las de la familia de la ONU, con sus 19 agencias especializadas), de las cuales algunas han sido instituidas por los Estados, y otras por otras organizaciones internacionales. Es intere15 Esto explica por qué este complejo sistema sea en parte estudiado por los estudiosos del Derecho internacional y en parte objeto de las investigaciones de relaciones internacionales, y por qué los aspectos que se refieren a la desagregación de los Estados y a sus relaciones con el ordenamiento jurídico global permanecen inexplorados. 16 La Unión Telegráfica Internacional de 1865; la Unión Postal General, luego Universal de 1874; la Unión Internacional de Pesas y Medidas de 1875; la Unión para la Protección Internacional de la Propiedad Industrial de 1883; la Unión Ferroviaria de 1890.

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sante destacar que las primeras se remontan al siglo XIX 16, pero que su número era de unas pocas decenas al principio del siglo XX, por lo que de 1909 a 1997 han pasado de 37 a 1.850 17 • La mayor parte de las organizaciones internacionales está constituida por los Estados. Pero ello no quiere decir que éstas no tengan una vida propia, pudiendo oponerse la mayoría de sus miembros a otros Estados que forman parte de la misma (baste recordar que la ONU primero ha criticado y luego ha organizado la guerra contra Irale, que es uno de sus Estados miembros). Existen, además, organizaciones no constituidas por Estados: por ejemplo, la FAO ha dado vida a más de otras 25 organizaciones. En este tipo de organizaciones los Estados actúan como promotores sólo de una forma indirecta: entran en ella y se constituyen en miembros de la misma en cuanto parte de la organización que la constituye, mediante la fórmula del silencio positivo. Organizaciones internacionales sectoriales operan en los campos más diversos: educación, ciencia y cultura, agricultura y alimentación, sanidad, trabajo, medio ambiente, ayuda al desarrollo, cooperación monetaria y financiera, comercio internacional, propiedad intelectual, transportes terrestres, espacios marítimos, espacio, comunicaciones, energía nuclear, etc. Las de carácter regional tienen actividad en la costa asiática del Pacífico, en África, en los países árabes, en el norte y en el sur de América, en Europa, en el Antártico 18. Estas organizaciones desarrollan una tarea triple: permiten a los sujetos del ordenamiento (por lo general, los Estados) plantear «cuestiones»; sirven, al contrario, a la organización para dirigir a los Estados normas, directrices o reglas; actúan, en fin, como «foro» o lugar de debate 19. Por tanto, desarrollan un papel activo, influenciando la 17 Sobre la proliferación de organizaciones internacionales, N. B. BLOKKER YH. G. SCHERMERS (eds.), Proliferation ollnternational Organizations, The Hague, Kluwer,

2001. Una breve descripción en los dos volúmenes Organisations internationales a vocation régionale, Paris, La Documentation fran~aise, 1993. 19 S. CASSESE, «Relations Between International Organizations and National Administrations», en lISA, Proceedings, XIXth International Congress 01Administrative Sciences, Berlin, 1983, pp. 163 ss. y CAFFARENA, op cit., pp. 43 ss. 18

vocation universelle e Organisations internationales

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conducta de los Estados, sin limitarse a registrar la voluntad de una mayoría de Estados 20. IV.

LEGITIMIDAD CON BASE EN EL DERECHO, NO MEDIANTE EL CONSENSO

Excluida la existencia de una autoridad superior de la que dependa una jerarquía de aparatos administrativos, pero reconocida, en cambio, la presencia de todos los elementos de un ordenamiento jurídico internacional, admitido que éste presenta una organización compleja, sin que tenga todavía un elemento central, se pasa ahora a la búsqueda del tercer factor generalmente presente en los sistemas políticos, que es el de la legitimidad. Ésta puede venir asegurada por el consenso de una colectividad (el pueblo asentado sobre un territorio, en el caso del Estado) o de otras formas de non electoral accountability21 individualizadas de forma muy variada (output democracy, es decir, como productos que derivan del sistema, en lugar de la input democracy, para la que es relevante la forma en que se expresan las decisiones colectivas: mercado, debate en un espacio público, etc.). Más de uno ha ido a la búsqueda de una democracia cosmopolita y muchos lamentan, si bien en menor número, la existencia de un déficit democrático fuera del Estado. Así, por ejemplo, respecto de la Unión Europea, donde -se dice- falta un público, un debate político, un lenguaje común y un pueblo como «organismo natural», por lo que no existiría democracia 22. 20 CAFFARENA, op. cit., pp. 36 SS.; vid., también, R. MAYNTZ, Internationale Organisationen im Prozess der Globalisierung, pendiente de publicación, así como International Review 01Administrative Sciences, 67, 3, septiembre de 2001, dedicado a Public Administration and Globalization: International and Supranational Organizations. 21 KEOHANE, op. cit., p. 9. 22 G. F. MANCINI, Argomenti per uno Stato europeo, en V. FERRARI, P. RONFANI y S. STABILE (dirs.), Conflitti e diritti nella societa transnazionale, Milano, Franco Angeli, 2001, p. 46. Se han planteado recientemente, de forma distinta, el problema de la democracia en la globalización D. ARCHIBUGI, La democrazia cosmopolita, Trieste, Asterios, 2000; L. BONANATE, Democrazia tra le nazioni, Milano, Bruno Mondadori, 2001 (sobre el que ha escrito S. RECCHIA, «Bonanate, I'etica e la democrazia internazionale», en Filosofia e Questioni Pubbliche, núm. 2, 2001, pp. 225 ss.); M. HARDT Y

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Este gran debate sobre el carácter no democrático de la realidad jurídica supraestatal presenta, sin embargo, tres vicios. El primero es el de sobrevalorar el lugar de la democracia en los ordenamientos políticos. Ésta tiene muchos límites. Ningún gobierno está gestionado por el pueblo porque no hay democracia directa. La democracia indirecta es claramente un instrumento muy imperfecto de representación. Las decisiones populares juzgan más los resultados que los proyectos, confirmando a los gobiernos existentes y escogiendo alternativas. La «tiranía de la mayoría» debe ser atemperada de diversos modos (magistraturas independientes, Tribunal Constitucional, autoridades independientes, neutralidad de la Administración y garantías procedimentales 23) por lo que la democracia de los antiguos (la de dar el consentimiento a las leyes) debe combinarse con la de los modernos, la independencia individual 24. A. NEGRI, Impero. 11 nuovo ordine deUa globalizzazione, Milano, Rizzoli, 2001; U. ALLEGRETII, Diritti e Stato nella Mondializzazione, Troina, Ciua Aperta, 2002, y A. BALDASSARRE, Globalizzazione contro democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2002. Un punto de vista escéptico, en virtud del cual es improbable que el sistema mundial pueda llegar a ser democrático, al estar caracterizado por limited pluralistic élites, ha sido expuesto por R. A. DAHL, «Is Post-national Democracy Possible?», en S. FABBRINI (dir.), Nation Federalism and Democracy. The EU, Italy and the American Federal experience, Bologna, Editrice Compositori, 2001, pp. 35 ss. Vid. también P. SCHMITTERS, Come democratizzare l' Unione europea e perché, Bologna, Il Mulino, 2000. Una critica a la conocida tesis según la cual una democracia no puede funcionar sin una base popular suficiente en L. M. DÍEZ-PICAZO, «Contro il romanticismo político», en 11 Mulino, núm. 6, 2001, p. 1071. 23 Respecto de estas últimas, recuérdese la declaración de sir Kenneth Picktorn en la Cámara de los Comunes, el 8 de febrero de 1860: «Porcedure is aH the poor Briton has, now that any Government which commands 51 per cent of the House of Commons can at any moment do anything they like with retrospective and prospective intentions», en P. NORTON, Parlamentary Procedure: the Hidden Power?, en D. BUTLER, V. BOGDANOR y R. SUMMERS (eds.), The Law, Politics and the Constitution, Essays in Honour ofGeoffrey Marshall, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 153. El autor que más que ningún otro ha reflexionado en los últimos años sobre los límites de la democracia es P. PASQUINO, del que debe tenerse en cuenta, en particular, el análisis contenido en «La politica limitata. 1 principi liberal-democratici dello Stato di diritto e il controllo di costituzionalita», en Analisi e diritto, núm. 6, 1996, pp. 187 ss., donde señala que la moderna democracia es, en sentido estricto, una de las formas de la oligarquía; que ésta implica una autorización para gobernar; que ésta exige límites para lograr que el pueblo no sea un esclavo entre una elección y otra, y que son necesarios contrapesos al exceso de poder de los cuerpos electivos. 24 Según la conocida fórmula expuesta en 1819 por B. CONSTANT, La liberta degli antichi paragonata aquella dei moderni, traducción al italiano, Torino, Einaudi, 2001.


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El segundo vicio es el de trasponer mecánicamente la teoría de la democracia del Estado al ordenamiento global, por efecto de la fuerza de arrastre del mito del Estado, considerado como el único o el principal modelo de poder público 25. La democracia se ha asentado en los Estados para poner bajo control a los príncipes (el ejecutivo) a través de colegios elegidos por el pueblo (los Parlamentos). De este modo el pueblo da el consentimiento a las leyes que debe obedecer. En el ordenamiento global las cosas se producen en otro sentido, porque las decisiones que en él se adoptan no limitan, sino que amplían, la esfera de los particulares, limitando al mismo tiempo los poderes de los ejecutivos nacionales. En otros términos, no hay necesidad de obtener el consenso, porque no hay necesidad de asegurarse la obediencia de la colectividad. Mientras que los Estados, que son los principales destinatarios de las decisiones supraestatales e internacionales, sólo esporádicamente tienen necesidad de defenderse, porque están presentes en el ámbito supraestatal que, en este sentido, es democrático 26. Por tanto, las instituciones democráticas no pueden transferirse mecánicamente del Estado al ordenamiento global 27 • El tercer vicio es el de infravalorar las garantías que el ordenamiento jurídico global proporciona debido a su dispersión sobre varios sujetos, a sus divisiones internas y a su policentrismo. Estas son mucho más eficaces que la existencia de un poder central sometido a una improbable democracia cosmopolita. Tanto más si consideramos que el sistema policéntrico, dividido e intensamente diferenciado que se ha mencionado, corresponde a los problemas que se deben afrontar, que no pueden resolverse todos juntos con macro25 Vid. una crítica de la transposición mecánica del modelo estatal en A. CASSESE, op. cit., p. 15. 26 Es distinto el discurso respecto del principio de igualdad aplicado en el Derecho internacional independientemente de la población de cada Estado. 27 Un fenómeno análogo y errores análogos se han cometido en el pasado transfiriendo la democracia de la polis al Estado. Extrañamente ha caído en este error también un atento estudioso de la democracia como R. DAHL, el cual, en Sulla democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2001, p. 122 (traducción al italiano de On Democracy, New Haven, Vale University Press, 1998), escribe que «el desafío no consiste en detener la globalización, que es imposible, sino en democratizar las organizaciones internacionales». Sobre las relaciones entre globalización y democracia, vid. el fascículo sobre «Globalization and Democracy», en The Annals of the American Academy of Political and Social Scíences, mayo de 2002.

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decisiones (piénsese, por ejemplo, en el número y en la complejidad de las decisiones que están ligadas a la protección del medio ambiente contra los efectos de los gases con efecto invernadero). Todo ello no quiere decir que el ordenamiento jurídico global no tenga una legitimidad propia, sino que ésta no se asegura mediante el consenso, sino por medio del Derecho 28. Los Estados nacionales nacen y se imponen por la fuerza, para luego desarrollarse a través del Derecho, que está llamado a limitarla. En los ordenamientos jurídicos globales, en cambio, el Derecho realiza desde el principio una tarea de regulación, y ello sucede precisamente a causa de la ausencia de un poder superior, y por el hecho (tan criticado y criticable) de que a los Estados se les aplique el principio de igualdad. Los poderes públicos internacionales supra y ultra estatales ejercen una autoridad legítima no tanto porque los Estados les hayan proporcionado su consentimiento, cuanto porque actúan según el Derecho, respetando el due process ollaw. Por otra parte, existe también un problema de democracia en el ordenamiento jurídico global. Pero éste se plantea de forma muy distinta al de los Estados. Entre los Estados, hay alguno que es más potente que los otros. Por lo que se plantea la cuestión de la igualdad entre Estados. Pero ésta, planteada en términos absolutos, es antidemocrática, porque algunos de esos Estados están más poblados que otros. La igualdad de los Estados tendría como consecuencia una sobrerrepre28 Dos análisis muy interesantes del problema de la legitimidad, relativos a la OMe y a la Uni6n Europea, que parten ambos de la idea de que existen varios tipos de legitimidad, la democrática, asegurada por la transparencia y la imparcialidad, la garantizada por el respeto del Derecho y la de la eficiencia, son: R. O. KEOHANE, y J. S. NYE JR., Between Centralization and Fragmentation: The Club Model 01Multilateral Cooperation and Problems 01 Democratic Legitimacy, Kennedy School of Govemment, Working Paper núm. 01-004, http://ksgnotesl.harvard.edulResearch /wpaper.nsf/rwpIRWPO 1-004/$File/rwpO1 004 nye rev l.pdf; J. L. QUERMONNE, L' Europe en quete de legitimité, París, Presses de Science Po, 2001, esp. pp. 13 ss. y 84 ss. Subrayan la importancia del procedimentalismo (y, por tanto, del Derecho) para la democracia en el orden global BONANATE, op. cit., YA. VON BOGDANDY, «Verfassungsrechtliche Dimensionen der Welthandelsorganisation 2. Teil: Neue Wege globaler Demokratie?», en Kritische Justiz, 4, 2001, esp. pp. 435 ss. Sobre el Derecho como instrumento y guardián de la globalizaci6n, T. OPPERMANN, «The Intemational Economic Order: Regionalization versus Globalization», en Law and State, núm. 58, 1998, p. 48.


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sentación de algunos pueblos respecto de otros, en violación del principio one man, one vote. Pero ello abre el tema de la representación de los pueblos, en muchos aspectos imposible teniendo en cuenta el número de habitantes del planeta, las dificultades de formar una opinión pública común y los numerosos obstáculos a la existencia de un debate público mundial. De aquí la búsqueda de subproductos de la democracia, que puedan ejercerse sobre ámbitos restringidos, asegurando la publicidad de los procedimientos, permitiendo la participación de los interesados en los mismos, obligando a los poderes públicos del espacio jurídico global a motivar sus decisiones, etc. En el ordenamiento jurídico global se ha desarrollado una función normativa y una jurisdiccional. Bajo el aspecto normativo, el sistema jurídico global ha alcanzado una complejidad muy superior a la estatal. En el vértice superior se encuentran principios constitucionales o fundamentales, que se extraen de las tradiciones nacionales: el arto 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, órgano de la ONU, hace referencia a los «principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas», mientras que el arto 6.2 del Tratado de la Unión Europea hace referencia a los «Derechos fundamentales [...] tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros» 29. Existen, además, costumbres y tratados. La importancia de estos últimos no aparece con claridad si no se tiene en cuenta que sólo aquellos registrados antes de 1998 ante el Secretariado de la ONU, según el arto 102 de la Carta de las Naciones Unidas y el arto 80 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados, son --como ya se ha mencionado-- 50.000 3 Igualmente, ha de tenerse en cuenta que para regular su celebración, entrada en vigor, respeto, aplicación, interpretación, enmiendas y modificaciones, invalidez, extinción, suspensión, depósito, notificación y registro, el 23 de mayo de 1969, en Viena, fue firmada una Convención sobre el Derecho de los Tratados, que entró

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29 Un análisis de ello en A. CASSESE, op. cit., pp. 149 ss., que enumera los siguientes principios: igualdad entre los Estados, autodeterminación de los pueblos, prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza, solución pacífica de las controversias, no injerencia en los asuntos internos, respeto de los Derechos humanos, cooperación internacional y buena fe. 30 Report of the Secretary General on the work of the Organization, Asamblea General, 56 Sesión, septiembre de 2001, p. 36.

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en vigor en 1980. Finalmente, debe recordarse que presentan una gran estabilidad en su contenido 31. A las normas pactadas, que son ley entre las partes (pero que tienen después implicaciones mucho más amplias), se añaden aquellas, denominadas de múltiples formas, producidas por las organizaciones internacionales, dirigidas a los Estados o a las comunidades subestatales. No existe ni siquiera una estimación de su número. Sólo las emanadas por la Unión Europea --como ya se ha señalado-- han sido cerca de 1.500 en el año 2000. A las normas ya indicadas se añaden aquellas globalmente reconocidas, pero emanadas por comunidades sectoriales singulares, como las relativas al Derecho mercantil y contractual (emanadas a través de corporate law making), las referidas a la protección de los consumidores, a la seguridad, a las condiciones de trabajo, a la responsabilidad, a la tutela del medio ambiente (derivadas de la necesidad de asegurar formas estandarizadas de protección) y a la transparencia y la participación (impuestas por la difusión de los principios del procedimiento administrativo 32). Este complejo sistema de normas presenta cuatro características. Está, en primer lugar, constituido por un gran número de preceptos indicativos, no imperativos. Produce, en segundo lugar, una gran variedad de efectos «laterales», porque está privado de un límite territorial: baste pensar en los efectos extraterritoriales del Derecho comunitario de la competencia 33. Se presta, en tercer lugar, debido a la 31 Vid. las observaciones de A. von BOGDANDY, «Law and Politics in the WTO. Strategies to Cope with a Deficient Relationship», en Max Planck Yearbook o/ United Nations, vol. 5, 2001, pp. 609-674, sobre la dificultad de modificar los tratados. 32 M. SHAPIRO, «The Globalization Law», en Indiana Journal o/Global Legal Studies, 1, 1, otoño de 1993, pp. 37-64. Vid. también J.-B. AUBY, «La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolution récentes du droit administratif», en Actualité juridique-Droit administratif, 20 de noviembre de 2001, pp. 912 ss., que señala el impacto de las normas y de los estándares internacionales sobre los contratos públicos. 33 Sobre ello, B. NASCIMBENE, «Aspetti internazionali della politica di concorrenza comunitaria», en Diritto del commercio internazionale, abril-junio de 2001, pp. 309 ss.: C. SCHEPISI, «Le relazioni esterne in materia di concorrenza: gli accordi Ce/USA e Ce/Canada tra dimensione internazionale e dimensione comunitaria», en II diritto del/' Unione Europea, núm. 1,2001, pp. 149 ss.; S. CASSESE, La crisi del/oStato, RomaBari, Laterza, 2002, pp. 4 ss.


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ausencia de una rígida división de tareas, a usos dirigidos a obtener efectos colaterales: por ejemplo, la Comisión de la Comunidad Europea utiliza los amplios poderes de que dispone en materia de ayudas estatales para introducir comportamientos en ámbitos contiguos 34 y la Organización Mundial del Comercio se vale de sus cometidos para intentar imponer una disciplina internacional de la competencia. En cuarto lugar, está compuesto de normas de origen diverso, internacional, supranacional y naciona'o, por lo que puede decirse que el Derecho global no coincide con el Derecho internacional: este último sería una parte del primero. Finalmente, el ordenamil~nto jurídico global está dotado de disposiciones e instrumentos rehtivos a la resolución de controversias. Éstas se encuentran en convenios ad hoc o en convenios sectoriales (por ejemplo, los relativos a la Organización Mundial del ComercioOMC). Entre los tribunales ';Jueden mencionarse el Tribunal Internacional de Justicia, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, el Tribunal Europeo de Def~chos Humanos, el Tribunal Internacional para la exYugoslavia, el Tribunal Internacional para Ruanda, el Órgano de resolución de conflictos de la üMC, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar y el Tribunal Internacional Penal 35. Pero, junto a los tribunales, deben recordarse los centros de arbitraje, definidos como asociaciones, cámaras, cortes, que han crecido en gran número: en 1910 eran 10; en 1985, 100; en 2000, 150 36 • Todos estos órganos jurisdiccionales y cuasi-jurisdiccionales, además de resolver controversias, producen normas (judge made law), que son respetadas ya sea en las relaciones internacionales ya sea en los Estados, porque toda la comunidad internacional se adhiere ---como ya se ha observado- a los principios del due process ollaw. 34 L. PERROTl, «Pushing on Opening Windows: The Cornrnission and Conditional State Aid Decisions», ponencia presentada en la conferencia UACES, Budapest, 6-S de abril de 2000, Journal ofEuropean Public Policy. 35 P.-M. Dupuy, La multiplication des jurisdictions internationales menace-t-el/e le maitien de l'unité de l'ordre juridique international?, Université de Paris n, eles pour le siec/e, Paris, Dalloz, 2000, p. 121. 36 A. STONE SWEET, lslands ofTransnational Governance, Berkeley, University of California, Center of Gennan and European Studies, Working Paper 2.S9, enero de 2001, p. IS.

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Respecto al desarrollo de la función normativa y, en menor medida, de la relativa a la resolución de conflictos, la función ejecutiva está menos desarrollada en el ordenamiento jurídico global. Ello sucede por una razón muy simple: los Estados son muy celosos de esta función y prefieren ejercerla actuando como órganos indirectos de poderes supraestatales o internacionales. De ello se deriva que estos últimos se limitan, por lo general, a controlar la ejecución.

V.

EL ESPACIO GLOBAL: VARIEDAD DE ESTATUTOS Y CAPACIDAD DE ELECCIÓN

Hasta ahora se ha señalado que existe un ordenamiento jurídico global; que éste está fundado sobre la cooperación; que su organización no posee un elemento central; y que se legitima mediante el Derecho, no por el consenso obtenido sobre un pueblo. Pasamos ahora a examinar la última característica del ordenamiento jurídico global, aquella constituida por un espacio jurídico con una gran variedad de estatutos y con las consiguientes posibilidades de elección. Ante todo, existe un espacio jurídico 37 en el sentido de la eliminación de las barreras (especialmente en el terreno económico o financiero) o, como dicen otros, del fin de los territorios 38. En consecuencia, se permite una (relativa) movilidad a las personas físicas, empresas y entes. Pero entre los ordenamientos secundarios (1os nacionales) permanecen grandes diferencias, a pesar del continuo proceso de estandarización realizado por el ordenamiento jurídico global. Por tanto, al igual que en la Edad Media, un ordenamiento unitario convive con una gran variedad de estatutos y regímenes particulares (ius commune 37 Este ténnino es ampliamente utilizado en la literatura politológica y jurídica anglosajona, pero ha sido adoptado con anterioridad en Alemania, especialmente con relación a las nociones de «gran espacio» y de «imperio»: C. SCHMITI, Il concetto d' impero nel diritto internazionale. Ordinamento dei grandi spazi con esclusione delle potenze estranee, Roma, Istituto Nazionale di Cultura Fascista, Principato, 1941. Una selección más amplia y actualizada de sus escritos internacionalistas en C. SCHMITI, L'unitil del mondo, A. CAMPI (dir.), Roma, Pellicani, 1994. 38 B. BADIE, La fin des territoires, Paris, Fayard, 1995; traducción al italiano, La fine dei territori, Trieste, Asterios, 1996.


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e iura singularia). El sistema de interdependencias establecido por las tecnologías, la economía y las finanzas y reforzado por el ordenamiento jurídico global, hace, sin embargo, que entre el Derecho global y los nacionales existan continuas interferencias y ajustes para facilitar la circulación de bienes, empresas, servicios, capitales y personas y para imponer límites a las diferencias que la impiden. Pero estas diferencias son disfrutadas por todos los sujetos (por lo general, los más organizados y de carácter colectivo, principalmente las empresas) que están dotados de movilidad y pueden permitirse un shopping trip 39 entre ordenamientos jurídicos nacionales diferentes. De aquí deriva la capacidad de elección, que consiste, ante todo, en un juicio comparativo sobre las diferencias relativas entre los «Derechos singulares» (de Estados-nación o incluso de ordenamientos supranacionales regionales, como la Unión Europea); luego, en la elección, permitida por la movilidad, de los «Derechos singulares» más convenientes. Por ejemplo, la empresa que sitúa en el exterior sus propias instalaciones productivas para disminuir los costes laborales o disfrutar de normas urbanísticas o ambientales menos rigurosas, o el fondo de inversión que actúa en un país donde la carga fiscal sobre los instrumentos financieros es menos gravosa. La capacidad de elección no existiría si no existiese un espacio jurídico global, con un ius commune que consiente la movilidad entre regímenes jurídicos diferentes. Éstos tienen un número importante de consecuencias. Inducen a confrontar leyes, comportamientos de los poderes públicos y foros judiciales. Consienten a los sujetos dotados de movilidad servirse de los «productos» más convenientes, «adoptando» 40 un sistema nacional y maximizando, al mismo tiempo, su propio interés. Disminuyen el papel del territorio. Hacen a las políticas de los Estados dependientes del juicio de los mercados. Constriñen a los reguladores nacionales a tener en cuenta la normativa de otros países para no aumentar o para reducir las ventajas o desventajas competitivas para las empresas que actúan en un mismo mercado nacional, derivadas de normas más o menos vinculantes, según el país 39 La expresión es utilizada por C. M. TIEBOUT en uno de sus primeros estudios sobre la regulatory competition, «APure Theory ofLocal Expenditures», en Journal o/ Political Economy, núm. 64, 1956, p. 422. 40 La expresión es también de TIEBOUT, ibid., p. 424.

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de origen 41. Empujan a los Estados a estipular acuerdos para equilibrar el terreno de juego e impedir que la intervención de los otros Estados altere los efectos benéficos de la concurrencia 42. Impulsan a las autoridades de cada Estado a colaborar y, por tanto, a intentar uniformar las reglas o al menos su forma de aplicarlas (como, por ejemplo, en el caso de las relaciones entre la Comisión de la Unión Europea y la Antitrust Division de los Estados Unidos 43). Atenúan la distinción interior-exterior y Derecho internacional público-Derecho interno 44. La existencia de la capacidad de elección implica que un soberano (el Estado nacional) haya cedido a los particulares el poder elegir el Derecho en función del cual actuar. Pero implica también que tal cesión de soberanía se realice siguiendo criterios que aparecen definidos en el ordenamiento mayor, el ordenamiento global: es éste el que define los criterios de «apertura lateral» de los Derechos nacionales y de movilidad de los sujetos. Los ordenamientos singulares (los estatales) pueden, a continuación, traducir en normas y en prácticas adecuadas las elecciones del «consumidor» 45 y la regulatory competition puede llevar a una carrera al alza o a la baja 46. Es cierto que el arbitraje entre estatutos o Derechos 41 Es el caso del control sobre seguros realizado por el ISVAP, sobre el que puede verse A. R. DE PASCALlS, «ISVAP: Evitare gli arbitraggi tra i sistemi-Paese», en Il Sole24 Ore, 28 de diciembre de 2001. 42 A. PIZZORNO, «Natura della disuguaglianza, potere politico e potere privato nelIa societa in via di globalizzazione», en Stato e mercato, núm. 62, agosto de 2001, p. 222. 43 Vid., sobre este tema, M. MONT!, «La dimensione intemazionale della politica delIa concorrenza europea», en Mercato concorrenza regole, núm. 3, diciembre de 2001, pp. 425 ss.; M. L. PROSPERI MANOILI, «Merger Review in a Global Market from the EU-US Perspective: Intemational Co-operation and Harmonization», en Contratto e impresa/Europa, núm. 1,2001, pp. 163 ss., así como S. CASSESE, Crisi dello Stato e «global governance», en La crisi dello Stato, op. cit., pp. 3 ss. 44 Sobre este tema, vid. 1. CLARK, Globalisation and International Relations Theory, Oxford, Oxford University Press, 1999, y l.-B. AUBY, Globalisation et droit public, en Gouverner, administrer, juger, Liber amicorum lean Waline, Paris, Dalloz, 2002, esp. p. 153. 45 H. 1. T. TJONO señala que esto difícilmente sucede, Breaking the Shell ofRegulatory Competition: Reframing the Problem of Regulatory Exit, Max-Planck Projektgruppe Recht der Gemeinschaftsgüter, www.mpp-rdg.mpg.de. pp. 8-9 Y 13. 46 Ibid, pp. 10 Y 14, YS. CASSESE, «L'arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, 3, 2001 (ahora en La crisi dello Stato,


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singulares introduce un mecanismo de mercado, permitido por la consolidación de reglas más generales. Esto, a su vez, exige otras reg más generales, para corregir sus efectos disturbadores. De esta fon el ordenamiento jurídico global se incrementa paulatinamente 47.

VI.

CONCLUSIONES

observaba: «Toute la terre habitable a été Paul VALÉRY, en 1931, des nos tours reconnue, relevée, partagée entre des nations». Y señalaba que esto implicaba un desarrollo de las relaciones, una concatenación de las distintas partes, una nueva solidaridad y una dependencia recíproca cada vez más estrecha. Terminaba exclamando: «le 48. temps du monde fini commence» Se ha iniciado desde el final del siglo xx un tiempo nuevo: el mundo se ha ampliado y, al mismo tiempo, está gobernado por poderes delimitados, especializados, limitados: las reglas del deporte son dictadas por el Comité Olímpico Internacional; si la economía japonesa o la argentina vacila, toda la comunidad financiera internacional interviene; los cambios climáticos constriñen a los Estados y a las empresas a ocuparse de la tutela del medio ambiente, atribuyendo una parte de sus poderes a un organismo supranacional. Estos nuevos poderes no logran, sin embargo, evitar los conflictos entre Estados, aunque han conseguido localizarlos en diversas áreas (principalmente fuera de Europa) y que no se expandan. Principalmente falta un soberano. Como escribiera Jean MONNET en las conclusiones de sus Mémoires: «Les nations souverains du passé ne sont plus le cadre ou peuvent se résoudre les problemes du présent. Et la Communauté elle-meme n' est qu' une étape vers le formes d' organisation du monde de demain» 49. op. cit., pp. 112 ss.). Sobre el caso «Centros», considerado también en este último escrito, vid. F. MUNARI, P. TERRILE, «The Centros Case and the Rise of an EC Market for Corporate Law», en Il diritto dell' Unione Europea, núm. 1,2001, pp. 1 ss. 47 En general, sobre la regulatory competition, vid. P. B. STEPHAN, Regulatory Cooperation and Competition: The Search for Virtue, University of Virginia Law School, Legal Studies Working Paper Series, http://papers.ssm.com/so13/papers.cfm? abstract id=169213. 48 P. VALÉRY, «Regards sur le monde actuel et autres essais (1931)>>, en Oeuvres, n, Paris, Gallimard, 1960, pp. 923-924. 49 J. MONNET, Mémoires, París, Fayard, 1976, p. 617.

11. LAS REDES COMO FIGURA ORGANIZATIVA DE LA COLABORACIÓN

l.

INTRODUCCIÓN

El Estado ha experimentado su generalización, su mitificación y su glorificación: Sivio SPAVENTA declaraba ser un «adorador del Estado» y Santi ROMANO decía que el Estado era una «estupenda creación del Derecho». Las redes, antes incluso de difundirse y consolidarse, corren el mismo peligro. Para evitar la retórica de las redes, intento aquí un discurso crítico, articulado en tres partes. La primera es semántica y conceptual, para determinar la noción de red. La segunda es historiográfica, para analizar la evolución de su forma organizativa. La tercera es morfológica, para dirigir la atención de los conceptos abstractos hacia el estudio de la realidad jurídica e indicar un método.

11.

LA SEMÁNTICA Y EL CONCEPTO

La red es un aparejo constituido por hilos entrecruzados y anudados, usado para capturar peces y pájaros. El término indica también una estructura que es el resultado de elementos que se entrelazan y forman una trama con mallas, ramas o nudos. Ya este segundo uso es metafórico en el sentido de que se transfiere el significado de la pala-

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bra que contiene su sentido propio a otro de carácter figurado que tiene con el primero una relación de semejanza. También el uso del término «red» en el Derecho y en las ciencias de la organización representa una figura retórica. En este caso se indica una figura organizativa compuesta de organismos públicos y que está caracterizada por los siguientes dos elementos o rasgos: pertenencia a entidades o aparatos diferenciados y colaboración o interdependencia. Estos elementos pueden ser de diferente grado o medida. La diversidad de los aparatos o de las entidades puede llegar hasta la separación o bien puede consistir en una distinción-integración. La colaboración puede ser voluntaria o impuesta. Además, a estos elementos necesarios pueden añadirse otros elementos eventuales. La serie de organismos entre los que se establece la colaboración puede ser abierta o cerrada. La interdependencia puede ser sólo horizontal o también vertical. A causa de estos elementos o rasgos distintivos, la figura organizativa denominada red se contrapone a la que es propia del Estado (la jerárquica). Éste se rige por el paradigma de la unidad, por lo que los organismos públicos son parte de la misma persona, y no existe separación. En segundo lugar, este adopta el denominado principio jerárquico, en función del cual los organismos públicos están supraordenados o subordinados, por lo que no existe colaboración. Finalmente, el Estado es un ordenamiento cerrado o definido. Ello no quiere decir que en el Estado no existan figuras organizativas con los rasgos propios de la red. En el ordenamiento italiano, existe el Servicio Sanitario Nacional, el Sistema Estadístico Nacional y el Sistema Educativo. En todo caso, éstas son redes homogéneas, porque todos los organismos que forman parte de ellas desarrollan funciones similares y, por tanto, la colaboración se realiza de una forma limitada.

111.

LAS FIGURAS ORGANIZATIVAS RETICULARES DEL PASADO

La figura organizativa que hemos apenas descrito no constituye una novedad absoluta. Lo es más bien su difusión.

Las redes corno figura organizativa de la colaboración

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Se pueden citar al menos dos usos importantes de esta figura organizativa en el pasado. La primera es la del ordenamiento medieval y la segunda la de algunos imperios coloniales. El ordenamiento pre-estatal de la zona europea de la mitad del Alto Medioevo se caracterizaba, de una parte, por la ausencia de un ordenamiento superior que se impusiese a los inferiores y, de otra, por la presencia de un conjunto de autoridades en posición de dependencia recíproca en algunos aspectos y de conc.urrencia en algunos otros: municipios urbanos y rurales, ciudades-Estado, Universidades, señoríos rurales, feudos, Estados regionales, Papado e Imperio. El Imperio colonial inglés, por su parte, también estaba inspirado en el principio de la colaboración, que se manifiesta en el indirect rule estudiado por el antropólogo MALINOWSKI y fundado en la división del trabajo entre las autoridades locales y el poder de control de Inglaterra, entre los que se establecía una relación de colaboración: los asuntos internos y la administración se dejaban en manos de las instituciones locales, mientras que la organización constitucional, los asuntos militares y exteriores y el orden público eran mantenidos bajo el control de la potencia colonizadora. Las características del indirect rule se evidencian si se contrastan con el ordenamiento colonial francés, que sustituía íntegramente la Constitución y la administración de los países coloniales.

IV.

MORFOLOGÍA DE LAS REDES

Para reconstruir los modelos de estructura reticular es bueno partir del análisis empírico de las formas de colaboración. La primera es aquella que se establece entre los organismos públicos de entidades distintas que dividen sus propias tareas en el sentido de diferenciar fines y medios. Por ejemplo, el arto 54 de la Ley de 6 de febrero de 1996, núm. 52, relativa a la colaboración entre la Comisión de la Unión Europea y la Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato *, establece que ésta presta asistencia a los agentes de la

* N. de los trads.: Se trata de una Autoridad independiente que tiene funciones similares a nuestro Tribunal de Defensa de la Competencia.

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Comisión en relación con la realización de sus tareas y con la ejecución de inspecciones en el territorio del Estado. En este caso, un organismo nacional actúa de fonna servicial o instrumental respecto de otro comunitario. La división del trabajo es la siguiente: se aplican normas comunitarias; se ejercen poderes comunitarios; los instrumentos son los comunitarios (son «agentes de la Comisión» quienes actúan), pero con el auxilio de la Autoridad nacional. Las normas y los poderes comunitarios podrían ejercerse también de forma directa, pero la colaboración de la Autoridad nacional facilita esta actuación. La segunda fonna es aquella que se establece entre organismos públicos separados, en la cual, sin embargo, uno de los dos tiene un papel más importante, aunque sea siempre de tipo instrumental. Por ejemplo, es el caso, también regulado por el citado arto 54, en el que la Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato actúa, «en ejecución de las inspecciones requeridas por la Comisión de las Comunidades Europeas». En este supuesto, el organismo comunitario actúa sólo por medio del nacional. El grado de interdependencia es recíproco y, por tanto, mayor. El organismo nacional se convierte en instrumento de la fase instructora de un procedimiento comunitario. Pero ésta no puede realizarse sin la colaboración nacional. La tercera forma de colaboración, también ésta asimétrica, en el sentido de que un organismo está en posición instrumental respecto de otro, es la establecida, por ejemplo, entre la CONSOB ** (y el Banco de Italia y el Ministerio del Tesoro, del Presupuesto y de la Programación económica) y la Unión Europea, en función del arto 2 del Decreto Legislativo de 24 de febrero de 1998, núm. 58, según el cual la CONSOB ejerce sus poderes «en armonía con las disposiciones comunitarias». En este caso, el organismo nacional aplica leyes nacionales y ejerce poderes propios, pero a sus fines se superponen los propios de la Unión, que constituyen una suerte de legalidad de segundo grado. ** N. de los trads.: Commissione Nazionale per le Societa e la Borsa, órgano equiparable a nuestra Comisión Nacional del Mercado de Valores

Las redes como figura organizativa de la colaboración

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Una cuarta fonna de colaboración es de tipo paritario, como la relativa a las relaciones entre la CONSOB y el Banco de Italia, de una parte, y las autoridades competentes de la Unión Europea y de los diferentes Estados comunitarios, de otra, que aparece regulada en el arto 2 del Decreto Legislativo 58/1998. Aquí cada autoridad u organismo público actúa en función de nonnas propias con instrumentos propios e incluso con propios fines, los cuales, sin embargo, coinciden con los de los otros organismos y, por tanto, exigen su colaboración, mediante intercambio de infonnación, para realizar sus propias funciones. Una quinta fonna de red es la del Sistema Europeo de Bancos Centrales, que tiene fines propios (art. 105.1 y 2 del Tratado) y un estatuto propio (art. 106.4), pero no tiene una organización propia, estando regido por los órganos del Banco Central Europeo. ¿En qué sentido estas fonnas de colaboración producen redes? ¿Y en qué medida éstas se corresponden con el modelo señalado inicialmente? Se pueden identificar en los casos examinados los siguientes rasgos. En primer lugar, organismos públicos pertenecientes a personas jurídicas unitarias (Estado, Unión Europea) no actúan como una unidad. El Estado (y la Unión) son desagregados. Se ponen de manifiesto sus distintas partes de fonna individualizada. En segundo lugar, se establece una colaboración entre estas partes. Esta colaboración es más o menos asimétrica o paritaria. No existe una autoridad que se imponga a las otras, sino que existe una autoridad funcional o instrumental de otra. En todo caso, existe una dependencia recíproca. Los mayores problemas son los planteados por la fonna en que aparece aplicada la división del trabajo y que es la base de la separación y de la colaboración: baste recordar los relativos a la separación de las tareas del Banco de Italia y las de la Autoridad nacional de la competencia y del mercado en función del objeto o de los efectos. Por último, es interesante el resultado que aparece constituido -como ya se ha dicho- por un sistema de governance without government en el cual no existe una estructura unitaria y compacta de gobierno, pero sí su presencia y sus funciones.

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Concluyo volviendo a la observación inicial sobre la noción de red. Como he intentado demostrar, ésta aparece con retraso respecto del fenómeno que indica, cuya experimentación comenzó mucho tiempo antes. El retraso se compensa ahora con una literatura en aluvión, que contribuye, sin embargo, a aumentar la ambigüedad del concepto. De esta ambigüedad se puede salir únicamente a cambio de plantear la dimensión histórica de la noción y de analizar la morfología de las redes, trasladando su estudio del ámbito de la abstracción al de la realidad. BIBLIOGRAFÍA La bibliografía sobre las redes es ya vastísima. Recordamos sólo algunas obras. En términos generales se pueden citar G. THOMPSON, J. FRANCES, R. LEVACIC Y J. MITCHELL (eds.), Markets, Hierarchies and Networks. The Coordination of Social Lije, London, Sage, 1991; P. PERULLI, «Stato, regioni, economie di rete», en Stato e Mercato, núm. 44, agosto de 1995, p. 231; P. BONAvERo Y E. DANSERO (coords.), L' Europa delte regioni e delte reti, Torino, UTET, 1998. Sobre la CONSOB, V. COLANTUONI, «La CONSOB neBa rete europea e sovranazionale dei poteri pubblici», en Il diritto delt' Unione Europea, núm. 2, 1999, p. 269. Sobre la Autoridad de la competencia, S. CASSESE, «11 posto dei poteri indipendenti neB 'ordinamento», en Autorita Garante delta Concorrenza e del mercato, La tutela delta Concorrenza: regole, istituzioni e rapporti internazionali, en la edición especial Temi e Problemi, octubre de 1996, p. 249; M. TODINO, «L'Autorita e l'applicazione decentrata degli articoli 85 e 86 del Trattato CE», en Temi e Problemi, a cargo de la Autorita Garante deBa Concorrenza e del mercato, núm. 6, diciembre de 1997 Chttp://www.agcm.it/agcm ITAI pubblic/temi.NSF/171ca11d9d9a47d5cl2564d0003ed8d8/31bed539 4ec4d6e1cI2566480028db3f/$PILEITP006.PDP); A. PERA Y P. CASSINIS, «Applicazione decentrata del diritto comunitario deBa concorrenza: la recente esperienza italiana e le protettive deBa modemizzazione», en Diritto del Commercio internazionale, 13 de marzo de 1999, p. 701.

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Sobre la regulación «global» en el sector farmacéutico y sus implicaciones, D. VOGEL, «The Globalization of Pharmaceutical Regulation», en Governance, núm. 11, 1 de enero de 1998, pp. 1-22. Sobre la noción de red, P. BOGASON y T. A. J. TOONEN, «Introduction: Networks in Public Administration», en Public Administration, 76, 2, verano de 1998, pp. 205-227; T. A. J. TOONEN, «Networks, Management and Institutions: Public Administration as a "normal science"», en Public Administracion, 76, 2, 1998, pp. 229-252; T. A. BORZEL, «Organizing Babylon. On the Different Conceptions of Policy Networks», en Public Administration, núm. 76, verano de 1998, pp. 253-273; A. L. OUVER y M. EBERS, «Networking Networks Studies: An Analysis of Conceptual Configurations in the Study of Inter-organizational Relationships», en Organization Studies, 19, 4, 1998, pp. 549-583; W. J. M. KICKERT, E.-H. KUJN y J. F. M. KOPPENJAN (eds.), Managing Complex Networks, London, Sage, 1997. Sobre las redes transeuropeas, A. PREDIERI, «Le reti transeuropee nei Trattati di Maastricht e di Amsterdam», en JI diritto dell' Unione Europea, 3, 1997, p. 287, e id. «Gli orientamenti sulle reti transeuropee», en Il diritto dell' Unione Europea, núm. 4, 1997, p. 569.

111.

1.

LA CONSTITUCIÓN EUROPEA: ELOGIO A LA PRECARIEDAD

LA UNIÓN EUROPEA Y SU CONSTITUCIÓN: DIFICULTADES PARA EL ANÁLISIS

Pongo este escrito al amparo de Pangloss, filósofo metafísico alemán, según el cual habiendo sido todo hecho para un fin, todo es necesario para el mejor fin; las desgracias individuales contribuyen al bien general, por lo que cuantas más desgracias individuales, mejor funciona todo y resulta imposible que las cosas no estén donde deban estar, porque todo está bien. Pangloss -como es sabido-, es un personaje del Cándido de VOLTAIRE. En él, el filósofo francés retoma a ROUSSEAU y a LEIBNIZ con el fin de demoler el optimismo y a los defensores de la armonía preestablecida. Yo haré de Pangloss para demostrar que la Unión Europea es un organismo político de extraordinaria eficacia y extraordinariamente útil; con todos los datos característicos de un poder político desarrollado; inspirado en las dos ideas-fuerza del poder moderado: una que garantiza la legitimidad con el Derecho y otra democrática de control periódico de los gobernantes; dotado de una Constitución o norma base no menos fuerte que las Constituciones estatales; con división de poderes, tendente a garantizar un sistema de pesos y contrapesos. Advierto, sin embargo, que esta demostración encuentra tres problemas de análisis. El primero de ellos deriva de la dificultad de

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enmarcar la propia Unión, por la ausencia de precedentes cercanos. El segundo procede de la fluidez de su Constitución. El tercero, finalmente, está ligado al modo impreciso de estudiarla, que se centra en la cúspide de la Unión, descuidando las partes que la integran. Puesta frente al problema de entender qué es la Unión, la cultura asume como parámetro de comparación el Estado, mejor, el Estado nación, entendido como un «sistema pariforme» según la terminología del legislador piamontés de 1875 o como «un tout unique composé de parties intégrantes», según el modelo revolucionario francés 1. De este particular tipo de organización general, distinto incluso de otros modelos de Estado, como el «Estado continente» del siglo XVIII, que convive con muchas autonomías en su interior, solamente se pueden extraer los conceptos fundamentales, como son los de soberanía, pueblo, ciudadanía, legitimidad, legalidad, etc., para transportarlos al Derecho comunitario y descubrir su ausencia 2. La Unión pertenece, por el contrario, a la familia de las uniones jurídicas denominadas en el s. XIX orgánicas, por estar dotadas de un organismo propio, como las organizaciones internacionales, las confederaciones, las uniones reales, los Estados de Estados o Estados compuestos 3. Por tanto, cambiado el orden de las instituciones, es necesario modificar también el orden de los conceptos. La segunda dificultad deriva de la fluidez de la Constitución europea. Afirmando que ésta es fluida no pretendo usar el concepto en el sentido en que lo hacen Gaetano AZZARITI senior y Massimo Severo GIANNINI, para quienes indicaba «una Constitución rígida, que no puede encontrar aplicación por la ausencia de leyes dirigidas a integrarla y, por tanto, a aplicarla; por consiguiente, permanecen en vigor las I Las dos expresiones son de L. MANNORI, «Dall'autonomia aIl'autoamministrazione: legicentrismo e comunita locali tra sette e ottocento», en Diritto generale e diriti particolari nell' esperienza storica, Atti del congresso internazionale deIla Societa italiana di storia del diritto, Roma, Fondazione S. Mochi Onory per la storia del diritto italiano, 2001, p. 405. 2 En este sentido, por ejemplo, M. LUCIANI en el brillante ensayo sobre Legalita e legittimita nel processo di integrazione europea, en G. BONACC\ (dir.), Una Costituzione senza Stato, Bologna, Il Mulino, 2001, pp. 71 y sigo 3 Sobre el tema, A. BRUNIALTI, «Unioni e combinazioni fra gli Stati; gli Stati composti e lo Stato federale», en Biblioteca di scienze politiche, obra dirigida por A. BRUNIALTI, vol. 6, parte 1, Torino, UTET, 1891.

La Constitución europea: elogio a la precariedad

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normas existentes, que divergen del contenido de las normas constitucionales» 4. Pretendo más bien referirme al carácter progresivo de la construcción europea, según el modelo enunciado por Robert SCHUMAN el 9 de mayo de 1950 (<
11.

LOS RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LA UNIÓN Y DE SU CONSTITUCIÓN

Los rasgos característicos de la Unión y de su Constitución son cuatro: el primero tiene que ver con las bases, el segundo con su naturaleza, el tercero con la organización y el cuarto con la unidad del sistema y el contexto político-cultural.

1. Las bases constitucionales La Unión Europea responde a un modo de integración muy singular: los pueblos se conectan con el Parlamento Europeo a través de sus representantes; los gobiernos nacionales en el Consejo; las adminisM. S. GIANNINI, «La Costituzione "fluida"», en Societa, 3, 1951, p. 4. Citado en LUCIANI, op. cit., p. 82. 6 Sobre esta fase, O. PEDRA, «Hallstein el' amministrazione europea (19571967)>>, en Storia Amministrazione Costituzione. Annale ISAP, 8, 2000, p. 79; vid. igualmente en la p. 80 la frase de P.-H. SPAAK, para quien los fundadores de Europa «croyaient que l'intégration économique les conduirait immanquab1ement a l'union politique». 4

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traciones estatales en los comités; los sistemas judiciales en el Tribunal de Primera Instancia yen el Tribunal de Justicia (si bien esta integración, aun no siendo menos fuerte que las otras, es de carácter funcional y no orgánica). Por tanto, los distintos elementos de los Estados (pueblo, gobierno, aparato ejecutivo, orden judicial) se encuentran integrados en la Unión, que de este modo presenta elementos plurinacionales, intergubernamentales y transnacionales. A estos elementos se une otro, propio y característico, comunitario en sentido estricto, constituido por la Comisión y por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de Justicia 7. La integración europea se realiza, pues, descomponiendo en sus partes constitutivas los Estados y recomponiendo esas partes en una sede distinta. Por tanto, los Estados forman parte de la Unión no sólo en el sentido de que, como sujetos unitarios, la constituyen y participan en ella, sino también en el sentido de que sus distintos componentes se convierten en componentes «entrelazados» de la Unión. Resulta así una organización compuesta, como la de los imperios y las federaciones, donde conviven más entidades soberanas, que mantienen sus Derechos y sus instituciones y, al mismo tiempo, reconocen formar parte de una organización más amplia e, incluso, su superioridad 8. Esta circunstancia explica numerosos fenómenos de otro modo incomprensibles. Me limito a indicar dos: el de la doble legitimidad de la Unión y el de la interacción entre Derecho interno y Derecho comunitario. El Parlamento europeo, elegido por sufragio directo por primera vez en 1979, no elige a la Comisión, pero aprueba la elección de su 7 Sobre una reconstrucción en tal sentido, S. CASSESE, «La Costituzione Europea», en Quaderni costituzionali, 3, 1991, pp. 487 ss., e Id., «L'architettura costituzionale della Comunita europea dopo Maastricht e il posto dei poteri locali», en Regione e governo locale, 1-2, 1993, pp. 3 ss. Una de las mejores síntesis del sistema europeo es la ofrecida por J.-L. QUERMONNE, Le systeme politique de l' Unione européenne, Paris, Montchrestien, 1998. 8 Sobre las monarquías compuestas, W. REINHARD, Storia del potere politico in Europa, traducción al italiano, Il Mulino, Bologna, 2001, pp. 45 ss.; sobre los imperios de los habsburgo y otomano, vid. la obra de H. P. HYE Y F. ADANIR, en H. CAVANNA (ed.),

Governance, Globalization and the European Union. Which Europefor Tomorrow?, Dublin, Four Courts Press, 2002, pp. 33 ss. y 47 ss.


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presidente y, además, de los comisarios, y puede aprobar una moción de censura frente a ellos. Por otra parte, el Parlamento no tiene poder de iniciativa legislativa (pero puede plantear a la Comisión propuestas de reforma) y comparte, a través de los procedimientos de cooperación y codecisión, el poder legislativo con el Consejo. En consecuencia, existe investidura democrática, pero no existe (completamente) el circuito que sigue a ésta (control del ejecutivo y aprobación de las leyes). Sin embargo, a esta forma de control directo debe añadirse aquel otro indirecto, ejercitado en la forma expuesta por los componentes estatales en cuanto tales, y no como unidad, sobre la Unión. Por ello ésta posee una legitimidad propia y una legitimidad derivada, proveniente de los gobiernos, de las administraciones y de los jueces nacionales 9. El otro fenómeno es el de la interacción entre Derecho comunitario y Derecho interno. Al común y conocido fenómeno por el cual el primero influye sobre el segundo se añade otro, mediante el cual el segundo influye al primero 10: normas, preferencias, estilos nacionales producen sus efectos sobre el Derecho comunitario porque éste nace de una unión de sujetos, que es también una unión de gobiernos, de burocracias y de jueces. Pueden repetirse, pues, para la Unión Europea las palabras del constitucionalista inglés James BRYCE referidas a la «república americana»: «la Constitución no es un completo sistema de gobierno, con órganos preparados para el cumplimiento de todas las funciones y deberes que incumben a una comunidad civil. Ésta presupone el gobierno de los Estados, su existencia y su continua y difusa actividad [...]. Ésta es [...] el complemento y la coronación de las Constituciones de los Estados, que deben ser estudiadas junto a la Constitución federal para poder comprender todo el ámbito del gobierno civil, como lo entienden las Constituciones de Francia, de Bélgica y de Italia» 11. 9 Algunos aspectos de este fenómeno se examinan en S. CASSESE, «Is there Really a Democratic Deficit?», en EUROPEOS, Institutional reforms in the European Union. Memorandumfor the Convention, Roma, Europeos, 2002, p. 19. 10 Sobre este aspecto, A. HÉRITlER et al., Differential Europe: the European Union Impact on National Policy-making, Lanham, Rowman and Littlefield, 2001, p. 292. 11 G. BRYCE, La repubblica americana, traducción al italiano, 1, Torino, UTET, 19l3,p.5!.

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¿Cómo pueden mantenerse unidos estos ordenamientos compuestos, regidos por el principio de imperium mixtum, propio del mandato imperial austríaco previo al absolutismo? 12 El instrumento de unificación es el régimen plurisinodal, esto es, del sistema de órganos colegiados que dominan la Unión, desde el Consejo hasta los múltiples comités, grupos, foros, etc. Se trata de una nueva concepción administrativa, que tiene su antecedente lejano en la plurisinodalidad imperial española, a partir de finales del s. XVI 13 e inspirada en las organizaciones en forma de red.

2.

La naturaleza de la Unión

El segundo rasgo característico de la Unión deriva de las decisiones adoptadas en un principio y en los momentos de mayor desarrollo sobre los poderes a ejercitar, las funciones que desempeñar y la forma de hacerlo. Los Estados nación han sido configurados en tomo a un ejecutivo (es el caso de Francia) o a los poderes legislativo y judicial (en el caso de Inglaterra). El poder público denominado Unión Europea se ha desarrollado mediante la conjunción de una pluralidad de poderes, de la forma ya explicada, dando lugar a un poder legislativo y a un poder judicial, pero sin dotarse de un poder ejecutivo 14. Esta elección ha traído consigo numerosas consecuencias, de las cuales destacan dos. No han podido ni siquiera surgir, en el ámbito de la Unión, los problemas derivados de los conflictos entre autoridad pública y libertad privada dominantes en los ordenamientos nacionales, con la excepción de los poquísimos casos en los que aquélla adopta actos vincu12 Sobre ello, H. STURMBERGER, «L'imperatore Ferdinando 11 e il problema dell 'assolutismo», en E. ROTELLI y P. SCHIERA (dir.), Lo Stato moderno, 111. Accentramento e rivolte, Bologna, 11 Mulino, 1974, p. 167. 13 Con los Consejos de Aragón, de Castilla, de Indias, de Italia, de los Países Bajos, de Portugal y los Consejos de Estado y de Finanzas: J. VICENS VIVES, «La struttura amministrativa statale nei secoli XVI e xvn», en E. ROTELLI y P. SCHIERA (dir.), Lo Stato moderno, 1 Dal Medioevo al/' eta moderna, Bologna s.d. (1971), pp. 221 ss., esp. . pp. 233 a 235. 14 Sobre la fragmentación de la «ejecución» comunitaria, S. GOZI, Jl Governo del/' Europa, Bologna, 11 Mulino, 2000, pp. 137 ss.


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lantes O sancionadores frente a las empresas (competencia). Por el contrario, la Unión ha dado lugar a un conflicto entre Unión y Estado, porque su acción se dirige a limitar la acción de los Estados y a aumentar, por tanto, el ámbito de libertad de los ciudadanos. Cuando prohíbe ayudas estatales a las empresas, impone la obligación de respetar la competencia, obliga a consentir la libertad de circulación, etc., la actividad de la Unión se dirige frente a los Estados, en beneficio de los particulares. Con ello se amplían, en lugar de restringirse, las libertades de los ciudadanos, sometiendo a control los límites que los Estados imponen a éstos. Incluso en el desempeño de sus funciones posteriores la Unión ha mostrado un rostro blando y compasivo, en lugar del propio del Estado policía 15: la protección del medio ambiente, la liberalización de los servicios públicos, la liberación de los monopolios, la sustracción a los Estados de la creación de moneda y del control sobre la emisión de deuda pública o la función redistributiva llevada a cabo a favor de países como España, Grecia, Portugal, Irlanda, los mayores beneficiarios netos de las intervenciones europeas, y a cargo de Alemania, Holanda y el Reino Unido, los mayores contribuyentes netos 16. El mismo principio se encuentra implícito en la que podría llamarse metafunción de la Unión, no escrita en las normas pero expresamente querida por los padres fundadores, que es la de evitar las guerras en el ámbito europeo, gracias a los lazos establecidos -primero por vía comercial y después por otras vías-, entre los países tradicionalmente combatientes \7. Se cuenta, además, con el característico modo en que la Unión desarrolla tales funciones. La acción de los Estados da lugar a relaciones bilaterales Estado-ciudadano. La actividad de la Unión esta15 Sobre el principio de tolerancia constitucional como criterio normativo del federalismo europeo, J. H. H. WEILER, Federalismo e costituzionalismo: il "Sonderweg" europeo, texto mecanografiado no publicado, e id., «Fischer: The Dark Side», en D. JOERGES, Y. MÉNY YJ. H. H. WErLER (eds.), What Kind ofConstitutionfor What King of Polity?, Firenze, Cambridge (Mass.), The Robert Schuman Centre for Advances Studies at the European University Institute-Harvard Law School, 2000, p. 235. 16 Vid. los datos que aparecen en L. SlEDENTOP, La democrazia in Europa, traducción al italiano, Torino, Einaudi, 2000, pp. 163-164. 17 H. H. H. WEILER, The Constitution of Europe, Oxford, Clarendon, 1999, pp. 238 ss.

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blece relaciones multilaterales Unión-Estados-ciudadanos. En relaciones ordenadas de esta forma, los beneficiarios de la acción comunitaria pueden obtener ventajas de los desniveles que se producen (y de los cuales se pueden valer, por ejemplo, las empresas que intenten introducir en el mercado nuevos fármacos), o de las diferencias que se crean, o bien simplemente de la presencia de dos poderes públicos que están en conflicto entre sí. Ello abre la vía para arbitrajes entre los ordenamientos o comunidades de intereses hasta ahora inéditos, que se resuelven con la maximización del Derecho comunitario o con la función de la Comisión europea, que, en cuanto «guardiana del Derecho europeo», impone su observancia a los poderes públicos nacionales, en ocasiones a propuesta de los particulares interesados (empresas, asociaciones medioambientales) 18. La Unión Europea, pues, se revela como un poder público inofensivo, pero también astuto.

3.

La organización europea

La organización europea no responde a ninguno de los modelos propios de los poderes públicos nacionales o locales de los últimos dos siglos. Éstos están inspirados, y a veces incluso fundados, en la división de poderes. La Unión está inspirada en el principio de concurrencia de poderes. En los Estados, por ejemplo, las diferentes funciones se encomiendan a distintos órganos, denominados, en consecuencia, legislativo, ejecutivo, judicial (por ejemplo, en la Constitución italiana, el arto 70 establece que «la función legislativa es ejercida colectivamente por las dos Cámaras» y el arto 102 que «la función judicial se ejerce» por los magistrados). En la Unión, por el contrario, no existe una titularidad exclusiva de una función por parte de un órgano porque las mismas funciones se distribuyen entre distintos órganos. La función legislativa no corresponde al Parlamento, sino al Parlamento y al Consejo. La función de gobierno es desarrollada también parceladamente por el Consejo y por la Comisión. Y la función ejecutiva, aunque recae principalmente sobre la Comisión, que se sirve a tal 18 He intentado examinar este fenómeno en «L'arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato», en Revista trimestrale di diritto pubblico, 3, 2001 (también en S. CASSESE, La crisi dello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002, p. 74).


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fin de las administraciones nacionales, se confía también al Consejo (especialmente en lo relativo a la política exterior y de defensa). El mecanismo de la subdivisión se completa con la separación entre Unión y Comunidad. La primera se funda sobre la segunda, pero tiene los mismos órganos (el Consejo Europeo y el secretario general del Consejo, que ejerce funciones de alto representante para la política exterior y de seguridad común) y funciones propias (política exterior y de seguridad común, cooperación en los sectores de justicia e interior, cooperación en materia policial y judicial), a las cuales, por otra parte, se encuentra asociada plenamente la Comisión. Por otro lado, mientras que la Comunidad posee personalidad jurídica (así lo dispone el arto 282 del Tratado de la Comunidad Europea), las normas del Tratado de la Unión no contienen disposición alguna que atribuya tal personalidad jurídica. Sin embargo, la Unión tiene capacidad de concluir Tratados internacionales 19. La consecuencia funcional de esta ordenación estructural es el complicado proceso de decisión, basado principalmente en la unanimidad, el consenso o las mayorías cualificadas. La organización y el funcionamiento descritos, objeto de frecuentes críticas y de frecuentísimos lloriqueos por parte de los sucesores de Napoleón, responden a dos exigencias: la relativa a la contraposición de poderes, para equilibrarlos, y la de asegurar garantías y tolerancia institucional. Estas dos exigencias han sido siempre infravaloradas en lugar de serIes prestada cierta atención. De hecho, la construcción europea ha visto cómo ha tenido lugar, en un espacio de tiempo muy breve, una fuerte concentración de poderes. Rara vez en la historia, en ausencia de guerras o de crisis, y con formas no bonapartistas, se ha producido un proceso tan acelerado de redistribución de poder en beneficio de un nuevo soberano, en un área geográfica ciertamente extensa, muy poblada y con tantos poderes públicos fuertes, que se han privado de muchas de sus facultades en beneficio del nuevo soberano. Por esta razón, resulta comprensible que éste se haya ordenado de tal modo que no implique la concentración de poderes en 19 Sobre este problema, en general, A. von BOGDANDY, «La fusion des Communautés dans l'Union européenne. Un modele juridique de pluralisme institutionnel dans un cadre institutionnel unique», en Revue du Droit de l' Union europeenne, 3, 2001, pp. 617 ss.

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un solo órgano y de tal manera que haga difíciles o poco duraderas las decisiones.

4.

La unidad del sistema

Un edificio así construido no podría resistir si no es reforzado por columnas que lo consoliden. Éstas son la unidad de mercado y la unidad del sistema jurídico. Remito la primera 20 para detenerme sobre la segunda. Como en el sistema medieval, existe una idea en el centro del Derecho comunitario, el principio de unidad: todas las partes pertenecen a un mismo sistema. El Derecho comunitario es unum ius respecto a los iura propria de los ordenamientos internos. Esto permite graduar la validez de las normas competidoras, que se miden por el rasero comunitario. Los Derechos particulares o internos pueden ser desarrollados con plena autonomía sólo en el ámbito de las relaciones sobre las que el Derecho comunitario no decide. En definitiva, es el ius commune el que determina el orden de las fuentes, aquél al que deben atenerse los ordenamientos internos 21. En su cima, el edificio tiene una Constitución. Soy consciente de que muchos dudan de la naturaleza constitucional de los tratados (sin tener en cuenta la experiencia inglesa, que carece de un documento unitario denominado «Constitución», pero posee una Constitución material, en el sentido propugnado por DICEY o MORTATI). Pero ésta ya resultaba evidente en 1964 para HALLSTEIN, quien, en un escrito sobre la Comisión, expresaba la idea de que «plus qu' une convention c/assique du droit des gens, ce Traité-cadre de politiques vivantes, base d' institutions aux pouvoirs étendus, générateur de droit et d' obligations pour chaque citoyen comme pour les Autorités les plus hautes 20 Sobre la misma, S. CASSESE, «La costituzione economica europea», Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 6, 2001 (trabajo incorporado a este volumen). 21 El paralelismo con el asunto del Derecho común es perfecto, con la excepción de la dirección del proceso histórico, porque en la Edad Media los municipios y después los Estados rompieron la relación y establecieron que los jueces deben regirse sobre todo por los Derechos forales y sólo his deficientibus recurrirían al Derecho común. Sobre este asunto resulta indispensable F. CALASSO, Medio evo del diritto, 1 Le fonti, Milano, Giuffre, 1954, esp., pp. 371, 455, 469 Y492.


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des Etats, n' évoque-t-il pas la Constitution d' un Etat moderne et nous permet en citoyen d' une république fédérale de ne pas hésiter sur la nature de cette Constitution?» 22. Y este punto de vista se ha difundido incluso en la cultura jurídica inglesa, la más escéptica sobre la materia, que se encuentra, además, preparada para afirmar que la Unión se rige por un «constitutional legal orden>, más que por un «internationallegal order» 23.

Y comoquiera que una Constitución comporta asimismo una cultura constitucional, una ulterior prueba de ello está en el hecho de que casi todos los estudiosos del Derecho público de los distintos países europeos se han convertido en expertos en Derecho comunitario, consolidando el constitucionalismo europeo, con sus rasgos característicos y diferenciales 24, contribuyendo de este modo a desarrollar la legislative public opinion diceyniana, que es la base de los principales cambios normativos.

III.

LA NUEVA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA

Uno de los mayores históricos de la literatura francesa, Gustave LANsoN, en un ensayo de principios del siglo xx sobre VOLTAIRE 25, observa que en Cándido, si bien todo el mundo es infeliz y se lamenta, no por ello la vida es perversa, porque se soporta. Cándido, «n' est ni désolant, ni désolé, ni purement négatifet critique». La obra termina con un elogio al trabajo, que aleja tres grandes males, el aburrimiento, el vicio y la necesidad, y con la invitación a cultivar el propio jardín. Pruebo ahora a ponerme de parte de los pesimistas (pero no de aquellos que se desesperan, sino de aquellos otros convencidos de la utilidad de cultivar el jardín), para preguntarme por qué tanto lamento sobre la construcción europea. Si el edificio que he descrito se Citado en PREDA, op. cit., pp. 83-84. Así lo mantiene P. CRAIG, «Constitutions, Constitutionalism and the European Union», en European LawJournal, 2, 2001, p. 136. 24 L. M. DÍEZ-PICAZO, Constitucionalismo de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002. 25 G. LANSON, Voltaire, Paris, Hachette, 1960, pp. 151-152. 22 23

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encuentra repleto de tanta sabiduría, templanza y astucia, ¿por qué parece como un «vestido tan mal cortado como para hacer parecer a Europa un desarrapado»? 26. Quisiera aproximarme a la hipótesis de que las dificultades se derivan de la reciente ampliación del edificio europeo, para el cual un ordenamiento sustancialmente original y sano se encuentra ahora sometido a tensiones antes desconocidas: el vestido no ha sido mal cortado, sino que se ha quedado pequeño. Consideremos los siguientes aspectos. La política común de seguridad necesita también de intervenciones autoritarias desconocidas en el pasado, que modifican el tipo de ordenamiento europeo, antes paciente, ahora represivo. La extensión de las competencias de la Unión, hasta la definición del chocolate o las intervenciones sobre los quesos, los huevos, los gusanos de seda y los cosméticos, ha empachado inútilmente al poder supranacional. Los dualismos UniónComunidad y Consejo-Comisión, aunque son instrumento de garantía, pueden ser igualmente fuentes de ineficiencia. El ámbito de las materias para las cuales la decisión debe ser adoptada por unanimidad, o mediante consenso, o por mayoría cualificada es demasiado amplio y corre el riesgo de producir los efectos delliberum veto de la Dieta polaca 27. Finalmente, las tensiones con los Estados, a medida que disminuye en intensidad la inicial preocupación por evitar los conflictos bélicos y aumentan las materias sobre las que decide la Unión, resultan demasiado fuertes para una organización compuesta como la descrita. Si éstos son los puntos críticos, puede comprenderse que las propuestas de reforma constitucional 28 hayan de afectar, principalmente, de un lado, a las relaciones Unión-Estados; de otro, a las relaciones Consejo-Comisión. Es significativo, sin embargo, que en aquéllas 26

T. PADOA-SCHIOPPA, entrevista en La Repubblica, 17 de mayo de 2002.

Sobre este tema son siempre iluminadoras las páginas de J.-J. ROUSSEAU, Considerazioni sul governo di Polonia e sul progetto di reformarlo (1782), traducción al italiano en id., Scritti politici, vol. 3, Roma-Bari, Laterza, 1994, p. 177. 28 No se plantea aquí el problema de la oportunidad de las modificaciones constitucionales. Para una fundada perspectiva crítica sobre los mismos, vid. M. P. CHITI, «La Carta europea dei diritti fondamentali: una carta di carattere funzionale?», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1,2001, esp., p. 23. 27


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exista un consenso general a través de la subsidiariedad, mientras que sobre las segundas predomine el disenso entre los integracionistas defensores del método comunitario puro y los integracionistas que sostienen el método intergubernamental. Las líneas de oposición presentan más de una paradoja. Ambas propuestas, tanto aquella de la Comisión de atraer hacia sí competencias que actualmente se encuentran en manos del Consejo, como aquella otra de algunos Estados de nombrar a un presidente del Consejo por un período superior a seis meses, aunque son radicalmente opuestas entre sí, supondrían el aumento del peso de la Unión frente a los Estados. Por esta razón, la verdadera contraposición no es aquella entre Estados individuales «soberanos» y Unión, sino entre el conjunto de gobiernos nacionales y la Comisión: no resulta tan importante cuántas funciones correspondan a los Estados y cuántas a la Unión, sino quién controla el motor de Europa, si deben hacerlo los gobiernos nacionales en su conjunto o la Comisión. En conclusión, no todos los rasgos característicos de la vigente Constitución europea, sino sólo algunos, serán cambiados. Éstos son, en relación con el conjunto, marginales y se conectan con desarrollos recientes. Las dos propuestas que se contraponen, aunque en modo diverso, terminarán por reforzar la Unión.

IV.

I.

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EUROPEA

ELPROBLEMA

Las Constituciones económicas de los quince países que actualmente integran la Unión Europea 1, en la mitad del siglo xx, se caracterizaban por las rígidas barreras aduaneras, que convertían a los mercados en casi exclusivamente nacionales, por planificaciones más o menos flexibles, por amplios sectores públicos industriales, por la gestión pública de los servicios públicos y por monedas y políticas monetarias estrictamente nacionales. Aquellos países forman ahora parte de un solo mercado, sin fronteras económicas; sus políticas económicas deben perseguir los objetivos de la Comunidad; se han privatizado en grandísima medida las empresas públicas y liberalizado los servicios públicos; tienen una sola moneda y una sola política monetaria. Estos cambios han sido originados por la superposición sobre cada una de las Constituciones económicas nacionales de una Constitución económica europea, que aun nacida de Tratados firmados por los I En este escrito se hablará siempre, con carácter general, de la Unión Europea, incluso donde deberían distinguirse las partes (por ejemplo, la Comunidad Europea) del todo.

Sabino Cassese

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Estados (principalmente del Tratado de 1957, que instituyó la Comunidad Económica Europea, a partir de 1993 Comunidad Europea, y a la que se unió, en ese mismo año, la Unión Europea), se ha ido integrando después en las Constituciones nacionales paulatinamente. Según una reciente valoración, más de dos tercios del Derecho público de la economía de cada uno de los Estados que forman parte de la Unión Europea proceden de la Unión. El presente escrito se propone, en primer lugar, una clarificación de la noción de Constitución económica; después, ilustrar sobre las características generales de la Constitución económica europea; tras ello, realizar una reseña de los principios y las instituciones fundamentales; posteriormente, sobre cómo éstas se integran en las Constituciones nacionales, formando parte de las mismas; finalmente, se analizan los factores de ulterior desarrollo 2.

11.

LA NOCIÓN

La noción de Constitución económica fue utilizada por primera vez en la cultura alemana, en 1924, para referirse a la Constitución de Weimar. De ella se apropiaron posteriormente los "ordoliberales" de la escuela de Friburgo, dotándola de contornos menos imprecisos y convirtiéndola en la idea-fuerza de su pensamiento. Para Franz BÓHM, Constitución económica es una decisión general relativa a la naturaleza y a la forma del proceso de cooperación socio-económica. Para los "ordoliberales", la economía era un conjunto orgánico en el que las partes individuales no sólo eran correlativas unas a las otras, sino que interactuaban con el sistema jurídico. En consecuencia, para ellos sistema económico y sistema jurídico estaban integrados. Los "ordoliberales", por otra parte, ponían en el centro de la ordenación jurídica de la economía la disciplina normativa de la competencia, considerada indispensable del orden jurídico en un Estado de Derecho. 2 No se examina, por el contrario, la cuestión de la Constitución europea, sobre lo cual nos remitimos a S. CASSESE, «La Costituzione europea», en Quaderni costituzionali, núm. 3, 1991, p. 487, e id., «L'architettura costituzionale della Comunita europea dopo Maastricht e il posto dei poteri locali», en Regione e governo locale, núm. 1-2, 1993, p. 3. En general, sobre la Constitución económica europea, A. QUADRIO CURZIO (dir.), Profili della Costituzione economica europea, Bologna, Il Mulino, 2001.

La Constitución económica europea

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La escuela de Friburgo es importante no sólo porque ha consolidado la noción de Constitución económica y establecido el nexo entre Derecho y economía en ella implícito, sino porque, además, se debe a ella la relevancia que le ha sido reconocida y la aproximación elegida para la normativa de la competencia en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (1957), así como la importancia atribuida a la institución de la Comisión europea, en lo que ahora interesa. De hecho, alemanes influenciados por dicha escuela introdujeron la prohibición del abuso de posición dominante en el Tratado (la tradición "antitrust" americana apuntaba más bien hacia combatir a las concentraciones); el "ordoliberal" Hans-voN GROEBEN fue el primer miembro de la Comisión encargado de la competencia y alemanes fueron también los directores generales respectivos 3.

lIT.

CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA CONSTITUCIÓN

El orden económico-constitucional de la Unión Europea presenta cinco características generales. Primera: La Constitución europea no es sólo una Constitución económica 4, a pesar de que la Comunidad Europea naciera como económica. La Unión se interesa también por la defensa y asuntos exteriores, por la policía y la justicia, por el medio ambiente, por las políticas sociales. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea protege incluso la dignidad humana, el derecho a la vida, la libertad personal, etc. Segunda: La Constitución europea, sin embargo, fue en su origen una Constitución económica y conserva aún importantes rasgos económicos. Efectivamente, para vencer el "egoísmo de los Estados" se creó inicialmente un mercado ultraestatal. Se trataba con ello, después de dos guerras mundiales, de "rodear" a los Estados, haciendo prevalecer la razón económica sobre la estatal. 3 Sobre la Constitución económica según los ordoliberales y los aspectos relacionados, D. J. GERBER, Law and Competition in Twentieth Century Europe. Protecting Prometheus, Oxford, Clarendon, 1998, pp. 149,245 ss. y 264. 4 L. TORCHIA, «Una Costituzione senza Stato», en Diritto Pubblico, núm. 2, 2001, pp. 405 ss.

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Esta "astucia" histórica ha hecho creer por mucho tiempo que la Comunidad agotaba su ámbito de actuación en la economía y que era un poder público "liberalista". En realidad, los ámbitos de la construcción europea han sido, desde el principio, políticos, orientados hacia el establecimiento de un poder público general. Y --como será destacado más adelante- el principal puesto asignado al mercado es consecuencia no de una política liberalista, sino de la "deconstrucción" de las barreras estatales. Tercera: La Constitución económica europea es compuesta. Compuesta en el sentido de que el sistema de fuentes se organiza sobre varios niveles: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; Tratados; Derecho comunitario denominado derivado (reglamentos y directivas); acuerdos y convenciones de la Unión con Estados yorganismos internacionales; soft-law (por ejemplo, comunicaciones). Pero compuesta también en el sentido de que los principios y las prescripciones de la Constitución económica no se dirigen sólo a los ciudadanos europeos y a las instituciones europeas, sino también a los Estados nacionales. Se refleja de este modo sobre la Constitución el orden compuesto de la estructura comunitaria, que comprende tanto un nivel supranacional como otro nacional. En este sentido la Constitución económica europea es más complicada que las nacionales, y las integra. No se trata, sin embargo, de un ordenamiento estratificado, porque existen contactos a nivel supranacional y a nivel infraestatal, organizaciones comunes de los distintos Estados, funciones nacionales desarrolladas de manera descentralizada, redes nacionales con vértices comunitarios, etc. Cuarta: La Constitución económica europea es un cuerpo de principios que se ha ido formando con mucha rapidez y que con la misma rapidez ha ido cambiando en el tiempo. Basta pensar que la misma, aun estando muy desarrollada, tiene menos de medio siglo de vida. Se presentaba inicialmente en formas contradictorias, dominada por el mercado y la competencia, de un lado, y por la planificación agrícola, de otro. Se ha desarrollado después principalmente como consecuencia de la liberalización de los servicios públicos y con el establecimiento de la moneda y de la política monetaria comunes. Se puede prever que será distinta tras una decena de años. Quinta: La Constitución económica europea no es completa. Todas las Constituciones son contratos incompletos. Pero lo incom-


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pleto de la europea es mayor y distinto. De hecho, no toda la Constitución económica se extiende a los quince países de la Unión: sólo doce de ellos forman parte de Eurolandia (el grupo de países con vínculos más fuertes en la Unión económica y monetaria), y el Tratado de Ámsterdam ha introducido la cooperación reforzada, que constitucionaliza la Europa a mayor velocidad. Además, frente a la fuerte integración económica -mayor en algunos aspectos que la de los Estados federales- se presenta un limitadísimo poder fiscal y un igualmente débil poder de gasto de la Unión, para la cual la política presupuestaria no representa, como para la mayor parte de los poderes públicos, uno de los más importantes capítulos de la Constitución económica.

IV. 1.

PRINCIPIOS La unidad de mercado

La Constitución económica europea se establece en varios niveles y por esta razón se hace complicado su análisis. Pueden encontrarse principios implícitos, aun así fundamentales, y principios explícitos; principios-base y principios instrumentales; principios relativos al ámbito económico europeo, al conjunto de poderes secundarios (los estatales), y a la estructura de la cúspide de la Unión. Entre estos principios se encuentra uno que posee un valor fundamental, por estar en la base de la propia construcción. Se trata del principio de unidad de mercado y del relativo a la prohibición de la discriminación 5. Este principio implica la continua equiparación de condiciones. Posee dos consecuencias, la primera más conocida, la segunda menos. Aquélla comporta el "allanamiento del terreno de juego", es decir, la 5 Aclara este aspecto J. MERTENS DE WILMARS, «Réflexions sur l'ordre juridicoéconomique de la Communauté européenne», en J. DUTHEIL DE LA ROCHERE y J. VANDAMME (dirs.), Interventions públiques et droit communautaire, Paris, Pedone, 1988, p. 30. Puede verse igualmente M. CARTABlA y J. H. H. WEILER, L' Italia in Europa. ProJili istituzionali e costituzionali, Bologna, Il Mulino, 2000, pp. 241 ss. (sobre el mercado común de mercancías).

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eliminación de las elevaciones de los factores estatales y no estatales de desigualdad. Esta segunda, por el contrario, implica la comparación del propio sistema con el resto de sistemas económico-jurídicos y la acción, desde abajo, de todos los operadores económicos con el fin de construir un sistema sin discriminaciones. Las dos acciones se complementan. La primera es organizada, la segunda espontánea. La primera procede de arriba, la segunda se vale de la iniciativa y de los intereses de sujetos que forman parte del sistema (empresas, organizaciones de consumidores, incluso organismos públicos). La segunda tiene bajo control a la primera. Y ambas producen como resultado la uniformidad del Derecho en el ámbito comunitario.

2.

Los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales garantizados por la Constitución económica son cuatro: el de propiedad, el de empresa, el de trabajo y el de los consumidores. Todos ellos se reconocen en la Carta de Derechos Fundamentales 6. El primero está contemplado en el arto 17 Y consiste en el derecho a disfrutar, usar, disponer y dejar en herencia bienes. La norma prevé las expropiaciones (pero sólo por razón de utilidad pública y con justa indemnización) y consiente regulaciones del uso en función de la ley y del interés general. La libertad de empresa se contiene en el arto 16, de conformidad con lo dispuesto en el Derecho comunitario y en las legislaciones y prácticas nacionales. Es significativo que no se prevean ni expropiaciones ni reserva originaria de empresa. El trabajo se regula en los arts. 15 y 27 a 31, que consagran el derecho a acceder a un servicio gratuito de búsqueda de empleo; el derecho a trabajar; el derecho a ser informado y consultado; el derecho a negociar convenios colectivos y de recurrir a acciones colectivas de defensa, incluida la huelga; el derecho a la tutela frente al despido 6 Se da por supuesta la (todavía discutida) naturaleza jurídica vinculante de la Carta, sobre la cual pueden consultarse los estudios recogidos en u. DE SIERVO (dir.), La difficile eostituzione europea, Bologna, Il Mulino, 2001.


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injustificado; el derecho a condiciones de trabajo sanas, seguras y dignas; el derecho a una limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de vacaciones y fiestas. Para los consumidores y usuarios, los arts. 36 y 38 prevén el acceso a los servicios de interés económico general y un "elevado nivel de protección". Estos cuatro grupos de derechos se aseguran «únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión», ya sean las instituciones europeas, ya los Estados miembros (art. 51). Quedan a salvo las normas que aseguren una protección mayor (art. 53) 7. Junto a estos cuatro grupos de derechos mencionados se encuentra, sin embargo, la cláusula general del arto 6.2 del Tratado de la Unión, según el cual «la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario». Los derechos de naturaleza económica se encuentran más fácilmente en las tradiciones constitucionales comunes (yen los tratados comunitarios) que en el Convenio. La mención específica de algunos derechos, seguida de una fórmula general que se remite a los ordenamientos nacionales, es un rasgo característico de la Constitución económica europea, en dos sentidos diversos. En primer lugar, en el sentido de que la preocupación por la plenitud de los listados de derechos no se satisface --como en las Constituciones nacionales de última generación- alargando y multiplicando el listado, sino consintiendo, con una cláusula general, la penetración del conjunto de derechos nacionales en el ámbito comunitario. El propio asunto relativo a la formación del Derecho comunitario se convierte así en norma vinculante, que procede justo de la aportación conjunta de las distintas tradiciones jurídicas europeas. En segundo lugar, en el sentido de que, así, el Derecho comu7 Véase S. CASSESE, «L'arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 3, 2001, pp. 642-43 (ahora en id., La crisi dello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002).

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nitario no sólo se completa, sino que integra en sí los derechos nacionales (aunque sea por filtración a través de la expresión «tradiciones constitucionales comunes», que requiere de una previa verificación tanto del carácter tradicional o histórico como del carácter común de los principios a integrar).

3. Las cuatro libertades y sus instrumentos Se ha dicho ya que el principio fundamental de la Constitución económica europea es el de la unidad de mercado. Éste queda garantizado por las cuatro conocidas libertades de circulación: mercancías (arts. 23 y ss. del Tratado de la Comunidad), personas, servicios y capitales (arts. 39 y ss.), con toda la larga serie de prohibiciones, de restricciones cuantitativas, fiscales y de efecto equivalente. Las libertades de circulación son estructuralmente similares a los derechos de propiedad, de empresa, al trabajo (y de los trabajadores) y de los consumidores anteriormente mencionados, porque reconocen situaciones jurídicas subjetivas. Son, sin embargo, funcionalmente distintas de éstos, porque, todas juntas, aseguran el ámbito fundamental y la existencia misma de la Unión como poder público creado para garantizar un mercado común. Si los derechos mencionados no fuesen garantizados en sede comunitaria, la Unión podría existir igualmente; si no estuvieran aseguradas las libertades de circulación, la Unión no existiría. Si las libertades de circulación son instrumentos para la unidad del mercado, las normas sobre la competencia, sobre ayudas de Estado y sobre armonización de legislaciones nacionales son, a su vez, instrumentos de las cuatro libertades de circulación. De hecho, se derivan obstáculos para las mismas de posiciones monopolísticas de los particulares, de protecciones financieras públicas y de diferencias entre legislaciones nacionales. Una empresa, una vez abolidas las restricciones a las importaciones en un Estado, puede ser impedida en su acceso por parte de otras empresas en posición dominante, por ayudas financieras o de otro tipo y por desniveles legislativos, elementos todos ellos que operan del mismo modo que las barreras aduaneras. Por este motivo, el arto 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea proscribe los acuerdos y las prácticas concertadas que se


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dirijan a impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, y el arto 82 prohíbe la explotación abusiva de una posición dominante. El arto 87, además, declarara incompatibles con el mercado común las ayudas estatales que, favoreciendo a algunas empresas o producciones, falseen o amenacen con falsear la competencia. Por último, el arto 94 prevé que, por medio de directivas, se proceda a la "aproximación" <;le las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan una incidencia directa sobre el establecimiento o el funcionamiento del mercado común.

4.

La liberalización de los servicios

Disciplina de la competencia, prohibiciones de las ayudas de Estado y armonización de las normativas estatales se encuentran desde el principio --como se ha señalado- al servicio de las libertades de circulación y, por tanto, indirectamente, de la unidad del mercado. Estos tres complejos normativos, sin embargo, han adquirido autonomía una vez conseguida la unidad de mercado. La disciplina de la competencia, ante todo, se aplica frente a los Estados. No obstante, este límite se regula en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de tal forma que se diría justo lo contrario: se respetará el Tratado siempre que ello no obste al respeto de las normas estatales. En este sentido, en virtud del arto 86.1, los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado. Aún más claro es el arto 86.2, para el que las empresas encargadas de la gestión de los servicios de interés económico general o que tengan carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del Tratado y, en particular, a las normas sobre competencia en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. La prevalencia general del Derecho comunitario, salvo los "derechos especiales o exclusivos" y la "específica misión" respectivamente reconocidos y confiados al Estado, durante mucho tiempo, no

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ha sido llevada hasta las consecuencias después demostradas necesarias en los años noventa del siglo xx. En relación con ello, la noción de "servicios de interés económico general" ha sido sustancialmente arrinconada y los servicios de utilidad pública (gas, electricidad, telecomunicaciones, transporte, correos) han sido, aun en distinta medida según el sector, sometidos a la liberalización. El nuevo régimen implica, en general (aunque en la elección de las modalidades existen importantes diferencias entre sector y sector): separación entre red y servicio, para liberalizar el segundo aún permaneciendo el primero en régimen de monopolio (transporte ferroviario o energía eléctrica); supresión de los derechos especiales o exclusivos (reserva originaria al Estado) y libertad de entrada, salvo autorización de discrecionalidad limitada, transparente, no discriminatoria y motivada (en todos los sectores); sometimiento parcial de las empresas liberalizadas a los controles de la autoridad de la competencia; obligación de todos los operadores de asegurar recíprocamente el acceso y la interconexión al resto de operadores (en particular, para las telecomunicaciones); obligación de todos los operadores de satisfacer o contribuir financieramente con algunas prestaciones mínimas (denominadas servicio universal); obligación de los operadores monopolísticos y de aquellos otros declarados en posición dominante en el mercado de atender a diversas obligaciones singulares, exigidas en beneficio de los nuevos accesos (medidas asimétricas); adjudicación por concurso de los recursos escasos (como las frecuencias); finalmente, sometimiento a los controles de las correspondientes autoridades independientes, tanto del gobierno como de los operadores.

5.

La privatización de las empresas públicas

La disciplina de las ayudas de Estado, declaradas incompatibles (art. 87) y sometidas a un particular régimen de control de la Unión (art. 89) inicialmente sólo en relación con la eliminación de las barreras entre mercados nacionales y, por tanto, de la unidad del mercado común o único, también ha alcanzado posteriormente un ámbito distinto, al pasar a ser incentivo para la privatización de las empresas públicas. El ordenamiento comunitario es, en principio, neutral respecto de la propiedad y la gestión: éstas pueden ser públicas o privadas. De


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hecho, países con amplios sectores públicos (como Francia) formaron parte de la Unión junto a otros caracterizados por sus exiguos sectores públicos (como Alemania). Sin embargo, en los procedimientos de control de las ayudas de Estado se ha planteado muchas veces el problema de la participación estatal como forma de ayuda, y ello ha llevado a la Comisión a adoptar decisiones dirigidas a limitar el alcance de la mano pública en la economía 8. Piénsese en las condiciones impuestas para la admisibilidad de la financiación estatal, entre las cuales se encuentran la de la no interferencia pública en la gestión de las compañías aéreas y en el criterio del inversor que actúa en una economía de mercado (con el [m de establecer si la financiación estatal ha de ser considerada inversión o ayuda). También en este caso, como en el anterior y en el sucesivo, una institución introducida para el desempeño de una función determinada es utilizada para otra función (multifuncionalidad de las instituciones jurídicas).

6.

De la aproximación a la armonización de legislaciones

También el tercer pilar de la instauración del mercado común, la aproximación de legislaciones, ha tenido un desarrollo que lo ha llevado más allá de su ámbito inicial. Ello se puede percibir si se considera la amplitud y la intensidad de las intervenciones. De un lado, se han extendido a áreas que no pueden considerarse estrictamente ligadas al mercado, como la sanidad, la seguridad y la protección del medio ambiente, la tutela del ámbito laboral, etc. De otro, la aproximación se ha convertido en armonización y la normativa comunitaria ha ido siendo progresivamente más amplia y analítica. La armonización ha sido utilizada, más aún que el resto de instrumentos hon a tout ¡aire, para asegurar la prevalencia del Derecho 8 L. PERROlTI, «Pushing on Opening Windows: The Commission and Conditional State Aid Decisions», comunicación presentada en la Conferencia UCAES, Budapest, 6-8 de abril de 2000, pendiente de publicación en el Joumal 01 European Public Policy.

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comunitario y emanar una disciplina uniforme en los campos más dispares, desde los vehículos a motor al material eléctrico, los productos alimenticios, las especialidades farmacéuticas, los cosméticos, el textil, las sustancias peligrosas, los fertilizantes, los contratos de la administración pública, etc. Los tres procedimientos (liberalización de los servicios públicos, privatización de las empresas públicas y armonización de las legislaciones) muestran la fuerza que ha tenido el mercado común o único como ganzúa para abrir las puertas del Estado a la Unión Europea.

7.

Los objetivos comunitarios de las políticas económicas nacionales

Los seis principios examinados hasta el momento están relacionados con los ciudadanos y el mercado. Los cuatro que se analizarán a continuación, por el contrario, lo están con la Unión y sus políticas. Téngase en cuenta que, por otra parte, esta distinción es propia de las Constituciones estatales, que suelen distinguir normalmente dos partes, relativas a los derechos de los ciudadanos y a la organización del Estado. Sin embargo, en el caso de la Constitución europea, por un lado, por el carácter compuesto o multinivel del organismo contemplado, derechos y libertades responden a normas organizativas; y, por otro, disposiciones sobre la Unión y sus políticas tienen sus reflejos sobre los Estados. El primer principio organizativo de la Constitución económica de la Unión es aquel en virtud del cual la política económica de los Estados responde a los objetivos comunitarios. El arto 98 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea dispone que los Estados miembros llevarán a cabo sus políticas económicas con vistas a contribuir a la realización de los objetivos de la Comunidad. El arto 99 contempla a tal fin una vigilancia multilateral de ámbito comunitario sobre las políticas económicas nacionales. 9 Sobre estas cuestiones, T. PADOA-SCHIOPPA, II governo dell' economia, Bologna, Il Mulina, 1997, pp. 43 ss.


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La nonnativa constitucional del Tratado no se limita a subordinar las políticas nacionales a la política comunitaria. Establece además tres "principios directivos" que deben ser respetados por los Estados miembros y por la Comunidad: precios estables, finanzas públicas sólidas, balanza de pagos estables (art. 4.3) 9.

8.

Las finanzas públicas sólidas

Para la consecución del principio de finanzas públicas sólidas, el arto 104 del Tratado dispone que los Estados evitarán déficits públicos excesivos y establece los parámetros para definir qué debe entenderse por excesivos y por déficits (relación del déficit público y de la deuda pública con el producto interior bruto). Regula, además, un complejo mecanismo de prevención y vigilancia, junto con la sanción en el caso de incumplimiento de la nonnativa. A las disposiciones del Tratado se ha añadido después el Pacto de estabilidad. Éste consiste en una resolución del Consejo Europeo y en dos reglamentos del Consejo de Ministros. Ha establecido un «Derecho europeo sobre las finanzas públicas nacionales» 10. Obliga a los Estados a alcanzar un «saldo cercano al equilibrio o positivo». Prevé que los Estados elaboren programas quinquenales de estabilidad. Y dispone sanciones para los Estados infractores. También las políticas estatales presupuestarias y, en general, la política económica, están subordinadas a las directrices comunitarias.

9.

Las políticas sectoriales

Una serie de acciones públicas en el campo de la economía, como las políticas agrícolas (arts. 32 y ss.), las políticas de empleo (arts. 125 y ss.), las políticas comerciales (arts. 131 y ss.), la protección de los consumidores (art. 153), las redes transeuropeas (art. 154), las políticas industriales (art. 157), las políticas de cohesión económica y social (art. 158 y ss.) o la cooperación al desarrollo (arts. 177 y ss.), están sometidas a control comunitario. El control se desarrolla sepa10 G. DELLA CANANEA,
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eassese

rando las materias entre la Unión y los Estados que concurren en su regulación; pero los Estados deben respetar los principios vigentes en sede comunitaria. La separación de funciones, aunque siempre implica la subordinación de las actuaciones estatales a las comunitarias, varía de sector en sector. Por ejemplo, en el campo de la agricultura, las competencias estatales son casi exclusivamente ejecutivas. Por el contrario, en el campo industrial, las principales competencias son las estatales. Hay quien ha intentado distinguir entre políticas reguladoras y políticas distributivas, en función del criterio por el cual las primeras serían prevalentemente supraestatales y las segundas prevalentemente estatales. Sin embargo, esta distinción está condenada al naufragio frente a la mezcla de funciones tan propia de una organización compuesta como es la europea.

10.

La política monetaria

El caso de la política monetaria es totalmente distinto, pues ha pasado de los Estados a la Unión. El arto 4.2 contempla la moneda única y el arto 8 regula el sistema europeo de bancos centrales y el Banco Central Europeo. Este último desarrolla la política monetaria de la Comunidad, realiza las operaciones sobre los cambios, detenta y gestiona las reservas oficiales y promueve el funcionamiento regular de los sistemas de pagos. Para los doce países miembros de la zona euro, pues, los Estados han perdido la soberanía monetaria, por la absorción de las facultades de emisión de moneda y de elaboración de la política monetaria por parte de la correspondiente autoridad administrativa independiente de la Unión.

V.

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EUROPEA Y SU INTEGRACIÓN EN LAS NACIONALES

Se ha destacado ya en alguna ocasión que la Constitución económica europea se integra de diversas formas en las Constituciones


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nacionales. Será útil volver sobre esta cuestión para tratarla en su conjunto, considerando los efectos de la integración entre los dos niveles. Las diferencias son notables. El principio de unidad de mercado, por su carácter fundamental, penetra los ordenamientos nacionales, mientras que, como se ha dicho, la Carta de Derechos Fundamentales se aplica a los Estados miembros «únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión» (art. 51.1). Las cuatro libertades fundamentales y sus instrumentos contienen reglas válidas para los Estados, pero de carácter prohibitivo 11, porque imponen acciones negativas. De muy distinto tipo son las acciones de adecuación estatal de liberalización, privatización y armonización, para las cuales son necesarias tanto intervenciones negativas como actuaciones positivas. En la aplicación de la política económica, de los objetivos de finanzas públicas y en las denominadas políticas sectoriales, Unión y Estados concurren, pero los Estados actúan como instrumento de la Unión. Finalmente, la moneda y la política monetaria son absorbidas en el nivel comunitario. Aun siendo diferente el peso y los efectos en los distintos sectores, la Unión desempeña un papel dominante de integración que hace ya imposible la distinción clara entre Constitución económica europea y Constituciones nacionales: es necesario considerar ambas injertadas la una en la otra.

VI.

LOS FACTORES DE DESARROLLO

Se ha tenido ocasión de afirmar que la Constitución económica europea no es una constitución "cerrada". Las instituciones en ella previstas se prestan a una gran variedad de políticas, precisamente por su elasticidad. Por ejemplo, las normas sobre la competencia, inicialmente complemento de las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, se han puesto posteriormente también al servicio de la liberalización de los servicios públicos. La Constitución económica europea posee ulteriores factores de desarrollo; tres de ellos son el mutuo reconocimiento, la iniciativa de los particulares en la equiparación de las condiciones en el ámbito del 11

MERTENS DE WILMARS, op.

cit., pp. 43 ss.

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mercado y la concurrencia de normas. Los tres elementos están conectados entre sí, pero se analizarán separadamente. Junto a la interdicción de discriminaciones y a la aplicación uniforme del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia, a partir de la Decisión Cassis de Dijon, ha introducido una tercera técnica de libre circulación, el mutuo reconocimiento, consistente en la obligación de los Estados de consentir el comercio de productos provenientes de otros Estados, aun cuando no respondan a las condiciones previstas en la legislación nacional, si en todo caso cumplen las condiciones impuestas por la legislación del país (perteneciente a la Unión Europea) de origen. Esta técnica abre "lateralmente" los ordenamientos jurídicos entre sí, consintiendo la libre circulación y la unificación del mercado sin necesidad de acudir a la armonización (o recurriendo a una armonización mínima). En segundo lugar, la Unión desarrolla un papel de autoridad decisora de última instancia sobre las controversias que tengan por objeto el Derecho comunitario. Este papel se reconoce en el Tratado a favor del Tribunal de Justicia (cuestión prejudicial: arto 234), aunque éste, en sentido estricto, no sea un órgano jurisdiccional superior a los jueces nacionales. Pero el mismo también ha sido desarroll&do, de¡acto, por parte de la Comisión, a la cual se dirige todo aquel que considera que un Estado ha infringido el Derecho comunitario, haciendo valer su correcta aplicación en uno o más Estados. Para ello se invoca el allanamiento del terreno de juego, en conflicto con el Estado en cuestión, para obtener su cumplimiento 12. El tercer factor de desarrollo es el de la concurrencia de normas. Ésta, en presencia de un cierto grado de movilidad de los destinatarios, les consiente "adoptar" el derecho más favorable, como ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia en la sentencia "Centros". Estos factores producen una expansión no sólo vertical, sino también horizontal, de la Constitución económica europea. Hacen que concurran las reglas y los ordenamientos estatales, sometiéndolos a 12

Sobre este elemento de desarrollo y el siguiente, CASSESE, «L'arena pubblica»,

op. cit., pp. 601 ss.


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continuas comprobaciones y comparaciones y facilitando las contaminaciones y el trasvase de instituciones. De este modo, en un mecanismo cooperativo se desarrolla un mecanismo competitivo, no gobernado desde arriba y susceptible de expandirse espontáneamente, porque se basa en la valoración directa de los intereses. Esto último confirma cuanto se ha observado anteriormente: la Constitución económica europea no se funda sobre el mercado en el sentido del liberalismo, sino en el sentido de que sólo el mercado, eliminadas las barreras laterales, puede tener abiertas las puertas, gracias a un mecanismo querido pero no regulado desde arriba, que beneficia el interés de los particulares para poner en duda el predominio de los Estados nacionales.

v.

l.

¿QUÉ CLASE DE PODER PÚBLICO ES LA UNIÓN EUROPEA?

INTRODUCCIÓN

La Unión Europea es un condominio, un consorcio, una constelación de instituciones, una fusión de funciones de gobierno, una estructura de redes de governance l. Esta variedad de clasificaciones es el síntoma de una dificultad, que es la de establecer qué clase de poder público es la Unión Europea. No es la primera vez, sin embargo, que las ciencias sociales se encuentran ante tales dificultades. También se ha dicho de muchas organizaciones del pasado, lejanas y cercanas, que son un cosmos o un laberinto de estructuras (los ordenamientos medievales 2), un «100se bundle of widely differenting, heterogeneous and independent territories» (así, el Imperio de los Habsburgo 3), un agregado heteroI F. SCHARPF, «Verso una teoria della multi-Ievel govemance in Europa», en Rivista italiana di politiche pubbliche, 1,2002, pp. 13 Y 15. 2 G. TABACCO, Sperimentazioni del potere nell' alto Medioevo, Torino, Einaudi,

1993, pp. 41 Y8. 3 W. OGRIS, «The Habsburg Monarchy in the Eighteenth Century: The Birth of the Modem Centralized State», en A. PADOA-SCHIOPPA (ed.), Legislation and Justice, Oxford, Clarendon, 1997, p.312.

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géneo de territorios (el ducado de Saboya en el Renacimiento 4) o un mosaico de ordenamientos (el principado de los Medici 5). Puede ser útil, por tanto, poner en relación entre sí, a través de un análisis histórico comparativo, estas experiencias que tienen en común el hecho de proceder de organizaciones compuestas. El intento puede ser útil no sólo por el evidente motivo de que la historia de otras organizaciones del pasado similares puede ayudarnos a comprender mejor los caracteres de la organización europea actual, sino también por otros dos motivos, que se indican a continuación. La comunidad internacional ha logrado, especialmente en la segunda mitad del siglo xx, hacer prevalecer el principio de igualdad formal de los sujetos de Derecho internacional, los Estados. Esta equiparación esconde diferencias más palpables en épocas precedentes, cuando eran más evidentes los desequilibrios y las diferencias entre los sujetos del orden internacional. Estos desequilibrios y diferencias llevaban a algunos Estados a la órbita de otros, dando lugar a formas de encaje de la más variada naturaleza, como los Estados tributarios, los Estados vasallos, las uniones personales y reales de Estados, las uniones coloniales, etc. Estas formas de encaje, a su vez, daban lugar a entidades supranacionales (¿o se debería decir anacionales?), cuyo examen puede ser muy ilustrativo para el estudio de la Unión Europea de hoy día. Estas entidades supranacionales, además, presentaban características distintas de las de los Estados nacionales que han permanecido después, imponiendo una visión estadocéntrica, gracias también al ya mencionado principio de igualdad consagrado en el ordenamiento internacional. A ella se debe la opinión mayoritaria conforme a la cual todos los poderes públicos son normalmente denominados Estados, con efectos hasta cómicos, si se piensa que en las ciencias que se ocupan de estos temas prevalece la opinión en virtud de la cual serían asimilables los Estados-ciudad de la Grecia antigua o de la Italia de la 4 A. BARBERO, Il ducado di Savoia, Amministrazione e corte di uno Stato francoitaliano (1416-1536), Roma-Bari, Laterza, 2002, p. 6. 5 L. MANNORI, Il sovrano tutore. Pluralismo istituzionale e accentramento amministrativo nel prindpato dei Medid (secc. xVI-xvm), Milano, Giuffre, 1994, p. 21.

¿Qué clase de poder público es la Unión Europea?

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Baja Edad Media, los Estados nacionales unitarios, como Francia, y los Estados federales, como los Estados Unidos de América. Por tanto, realizar un análisis histórico-comparativo de los poderes públicos compuestos tiene dos razones de interés: es útil para comprender mejor la naturaleza de la Unión Europea; y permite liberarse de la "dictadura" cultural estadocéntrica y retomar de una forma más completa y correcta el análisis de los distintos tipos de poderes públicos generales. En este escrito se intenta iniciar un análisis histórico-comparativo; debe advertirse, pues, que posee un carácter introductorio: para recorrer un camino tan arduo son necesarias otras fuerzas y otra preparación. El escrito se divide en cinco partes. En la primera se definen las instituciones a comparar y se indica el modo mediante el cual puede ser desarrollada la comparación. En la segunda se muestran la utilidad y los problemas de este tipo de comparación. En la tercera se explica que incluso la historia de los Estados no está dominada por los paradigmas unitarios y centralistas en los que se ha creído durante mucho tiempo. En la cuarta se concretan los elementos característicos comunes a la Unión Europea y a las organizaciones compuestas del pasado y se ponen frente a frente las distintas experiencias. En la última se valoran las causas de la crisis de las organizaciones compuestas del pasado.

11.

LA UNIÓN EUROPEA Y LAS ORGANIZACIONES COMPUESTAS DEL PASADO: ¿QUÉ COMPARAR?

Las organizaciones que deben ser contrapuestas son la europea de hoy día y las organizaciones compuestas del pasado (o algunas de ellas). La organización europea resulta de la integración parcial de quince países; posee una Constitución supranacional y quince Constituciones nacionales, con primacía de la primera sobre las nacionales, con la excepción de los principios fundamentales (si bien sólo en los países con Constitución escrita); dispone de dos órganos que comparten las funciones de gobierno, Comisión y Consejo, el segundo de los

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cuales es a su vez un órgano mixto, integrado por los titulares de la función gubernativa en sede nacional; existe un poder judicial, no orgánico, sino funcionalmente supraordenado a los aparatos judiciales de los Estados; y tiene un limitado poder ejecutivo, porque para la ejecución de decisiones se sirve de los servicios de los Estados miembros. Las organizaciones del pasado presentan una gran cantidad de uniones o combinaciones, clasificadas de distintas formas. Desde un punto de vista aceptado pero insuficiente, los principales tipos habrían sido cuatro: uniones histórico-políticas, uniones jurídicas inorgánicas, uniones jurídicas orgánicas y Estados federales. Al primer tipo pertenecen las uniones coloniales, las anexiones y las uniones personales. Al segundo pertenecerían las uniones resultantes de Tratados, de ocupaciones y administraciones, de alianzas, los Estados tributarios, los Estados vasallos patrimoniales, los protectorados y los Estados compuestos (o Estados de Estados). Del tercer tipo formarían parte las siguientes especies: uniones internacionales, uniones de orden interno, confederaciones de Estados y uniones reales. Al cuarto tipo pertenecerían las distintas clases de Estados federales 6. No todos estos géneros y especies interesan para la comparación con la Unión Europea, sino sólo aquellos más cercanos, como las uniones, reales y personales, y los Estados compuestos. Sólo éstos, de hecho, de un lado implican la coexistencia de varios ordenamientos; de otro, llevan consigo un cierto grado de equilibrio entre ellos. Debe señalarse, por otra parte, que entre las organizaciones compuestas del pasado y la Unión Europea (aparte de otras organizaciones compuestas de hoy día) existen dos diferencias fundamentales: en el pasado, los ejecutivos y la fuerza bélica jugaban un papel fundamental; en la Unión Europea, por el contrario, los poderes legislativo y judicial se encuentran en un primer plano; la guerra y el uso de la fuerza están proscritos y la propia forma de la Unión es fruto de limitaciones voluntarias a la soberanía. Entidades políticas comunes por el hecho de ser compuestas, pero tan distintas no sólo por el hecho de pertenecer a épocas diferentes, 6 A. BRUNIALTI, «Unioni e combinazioni fra gli Stati. Gli Stati composti e lo Stato federale», en Biblioteca di scienze politiche, dirigido por A. BRUNIALTI, vol. VI, parte I, Torino, UTET, 1891, p. XXXIV.


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sino también por el hecho de estar dominadas por fuerzas opuestas, ¿cómo pueden ser comparadas? La hipótesis que aquí se afronta es la siguiente: la Unión Europea, institución nueva y original en su diseño de conjunto (lo que hace difícil reconducirla a los macromodelos o tipos ideales utilizados en las ciencias sociales 7), está formada, sin embargo, por elementos que contienen también las organizaciones compuestas del pasado. Por esta razón, conviene confrontar no los modelos en su conjunto, sino algunos de sus rasgos característicos; no los edificios, sino los materiales de que han sido construidos. Conviene, pues, proceder mediante la descomposición de las organizaciones en sus partes esenciales; destacando semejanzas y diferencias entre los elementos comunes; rastreando, en la medida de lo posible, su arquetipo y su evolución histórica, en modo tal de poder afirmar hasta qué punto han contribuido al éxito y a la decadencia de las organizaciones compuestas. El método expuesto presenta numerosas ventajas. En primer lugar, permite no renunciar al análisis teórico de la Unión, como ocurre si se afirma que se trata de una institución sui generis, y, por tanto, no comparable con otras instituciones. En segundo lugar, hace posible situar a la Unión entre los distintos tipos de regímenes políticos generales y huir de la óptica estadocéntrica dominante. Finalmente, consiente valorar la evolución de los distintos elementos y llegar razonablemente a afirmaciones sobre la base de la comparación. Por tanto, la historiografía, en este caso, no responde a una exigencia de conocimiento puramente histórico, sino que se convierte en parte integrante de la comparación. Antes de pasar al análisis, es importante efectuar algunas advertencias. La primera está relacionada con la utilidad de la comparación, que puede denominarse histórica, para los estudios sobre la Unión Europea. Éstos, estancados en la comparación Unión-Estados federales, corren el riesgo de permanecer muertos, mientras que la indagación sobre el sustancioso repertorio del pasado puede enriquecerlos. La segunda guarda relación con la utilización de los ordenamientos jurídicos compuestos del pasado. En este sentido se presentan no 7 En este sentido, SCHARPF, «Verso una teoria della multi-level govemance in Europa», op. cit., pp. 15 Y36.

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pocos problemas. Principalmente en lo relativo a la elección del área geográfica: China, Japón o América presentan ejemplos de organizaciones compuestas. Resulta preferible, sin embargo, hacer referencia a las organizaciones europeas, tanto porque son más numerosas, como porque es en este ámbito donde se ha desarrollado la Unión, llamada, justamente, europea. En segundo lugar, en relación con la elección del período, porque los ordenamientos compuestos han cambiado en el tiempo y la comparación puede tomar en consideración la fase inicial, su apogeo o los desarrollos posteriores. Por ello, la comparación histórica será realizada indicando qué momento se tiene en cuenta. En tercer lugar, respecto de los estudios. El análisis jurídico se detiene principalmente sobre la normación y la ciencia jurídica. Las excepciones proceden de los estudios de Georg JELLINEK 8 Yde Atilio BRUNIALTI 9. Pero estas dos contribuciones se encuentran influenciadas por la época en la que fueron escritas (finales del siglo XIX): la atención se dirige al problema de la personalidad jurídica; es frecuente el uso de conceptos y distinciones de Derecho privado, como los de unio realis aequalis y unio realis inaequalis, de unio per suppressionem, per confusionem, per novationem, de incorporatio plena o minus plena; y predomina el tipo ideal de Estado unitario y centralizado, con el cual las formas compuestas se comparan. El análisis histórico es más reciente, pero se encuentra aún en sus inicios. Los escritos más importantes son los de Helmut G. KÓNIGSBERGER 10 YJohn H. ELLIOTf 11. Estas contribuciones se refieren principalmente al inicio de la Edad Moderna, trazando las primeras distinciones (entre unión de poderes políticos iguales y desiguales, o entre uniones de territorios limítrofes o de territorios distantes y separados por el mar, como Inglaterra-Irlanda) y midiendo los factores de integración y los factores de crisis. G. JELLINEK, Die Lehre des Staatsverbindungen, Wien, Holder, 1882. BRUNIALTI, «Dnioni e combinazioni fra gli Stati», op. cit. \O H. G. KÚNIGSBERGER, «Dominium Regale» or «Dominium Politicum et Regale», en id., Politicians and Virtuosi: Essays in Early Modern History, London, Hambledon Press, 1986. 11 J. H. ELLIOTT, «A Europe of Composite Monarchies», en Past and Present, 1992, pp. 48 ss. Vid. igualmente G. G. ORTU, Lo Stato moderno. Profili storici, RomaBari, Laterza, 2001, pp. 22-23 Y56. 8

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En realidad, la circunstancia de que el interés de las ciencias históricas y sociales por las organizaciones compuestas se encuentra en una fase elemental y, es más, incluso retrasada respecto a los siglos xvn y al XVIII, se atribuye a la fuerte presencia del Estado unitario y centralizado, en el período que transcurre del inicio del siglo XIX hasta la segunda mitad del siguiente. Para captar cuántos pasos hacia detrás se han dado, puede tomarse en consideración el capítulo noveno del primer libro de los Seis libros de la República de Jean BOOIN (siglo XVI), o las agudas distinciones de un jurista español del siglo XVII, Juan DE SOLÓRZANO PEREIRA, y de un juez italiano del siglo XVIII, ninguno de los dos de renombre. El primero dedicaba todo un capítulo de su ingente obra al examen de los seis "grados" de limitación de la soberanía, mencionando el Estado tributario, bajo protección, independiente pero vasallo por razon de feudo, vasallo pero no súbdito, vasallo fiel pero no súbdito, y súbdito 12. El segun~o distinguía las uniones "accesorias" de las uniones «aeque principaliter». En el primer caso, ejemplificado en las Indias españolas incorporadas a la Corona de Castilla y en la Unión de Gales con Inglaterra a través de los pactos de 1536 y 1543, un territorio se une al otro y pasa a considerarse parte de éste, sometiendo a sus habitantes a las mismas leyes. En el segundo, del cual son ejemplo los reinos y las provincias de la monarquía española, Aragón, Valencia, Cataluña, Sicilia, Nápoles y las provincias holandesas, las dos partes son tratadas como entidades distintas, conservando leyes, privilegios, Derechos, y gobernadas como si el rey fuese el monarca de cada una de ellas 13. En 1769, en cambio, un juez de la Italia central agrupaba en tres las «formas por las cuales un pueblo puede unirse a otro». En la primera, «la nación dominante conserva en parte la soberanía del pueblo a él unido, ajustándola sólo en ciertos aspectos». En la segunda, «la nación victoriosa incorpora a sí misma al pueblo sometido», asegurándole, sin embargo, «el dominio sobre las propias cosas, el uso de [su] ley y sus bienes destinados al mantenimiento del Común». En la tercera, «la nación aniquila hasta tal punto al pueblo subyugado que 12 J. BODIN, 1 sei libri dello Stato, traducción al italiano, Torino, UTET, 1964, reimpresión 1988, 1, pp. 407 ss. 13 Las distinciones del jurista español se encuentran resumidas en ELLIorr, «A Europe... », op. cit., pp. 52 Y53.

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somete el mismo a sus leyes y le priva de todos sus bienes, transfiriéndolos a su propio dominio y propiedad» 14.

111.

EL CARÁCTER COMPUESTO DE LOS ESTADOS NACIONALES

El modelo del Estado nacional unitario y centralizado, bien por su amplia duración, bien por la forma en que ha servido a las exigencias del poder, bien, finalmente, por el reclamo derivado de su construcción conceptual, no sólo ha tenido una fuerza atractiva respecto a los otros tipos de poderes públicos, sino que ha incluso oscurecido la propia historia de los Estados nacionales, cuya fase inicial también se caracteriza por la presencia de una multitud de organismos políticos. El Estado tiene sus bases en el Renacimiento y se desarrolla hasta el siglo XIX a través de distintos caminos, más rápidos en Francia, Inglaterra y España, y menos veloces en Italia y Alemania 15. Su desarrollo tiene lugar en tres fases: convergencia en el príncipe de distintas áreas de soberanía; combinación y afianzamiento de distintos títulos de poder en una soberanía territorial única; concentración de todas las competencias en la autoridad unitaria del Estado, soberana en el exterior y dotada de supremacía en el interior 16. Sin embargo, ya la circunstancia de que en la Europa del 1500 existiesen cerca de 500 unidades políticas más o menos independientes y de que en 1900 éstas se hubiesen reducido a 25 17 debería hacer pensar que en alguna de esas tres fases se daba la agregación de varias unidades. Por esta razón se ha observado que «most states in the early modern period were composite states, induding more than one Los textos se encuentran en MANNORI, Il sovrano tutore ..., op. cit., pp. 37-54. S. CASSESE, «Fortuna e decadenza della nozione di Stato», en Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, vol. 1, Milano, Giuffre, 1988, p. 93. 16 Ésta es la síntesis de la opinión de O. BRUNNER realizada por E. W. BOCKENFORDE, «The Rise of the State as a Process of Secularization», en id., State, Society and Liberty. Studies in Political Theory and Constitutional Law, traducción al inglés, New York-Oxford, Berg, 1999, p. 26. 17 Así, C. TILLY, Sulla formazione dello Stato in Europa, en id. (dir.), La formazione degli Stati nazionali nell' Europa occidentale, traducción al italiano, Bologna, 11 Mulino, 1984, p. 19. 14

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country under the sovereignty ofone rulen> 18. O bien que «en todos los países europeos, el Estado moderno entre los siglos xv y XVII es [...] un agregado federativo» 19. En suma, «más que ser una unidad política dotada de poder exclusivo sobre un territorio conjunto y unitario, el Estado se presenta [...] como un conglomerado de una multitud de unidades territoriales, situadas en diferentes posiciones geográficas y geopolíticas [...] dotadas de particular autonomía y privilegios, y que necesitan por ello de peculiares y diversificadas formas de gobierno» 20. Existe, en definitiva, un paso que no se menciona en las tres fases indicadas por BRUNNER, y que ha sido sacado a la luz recientemente; el paso «from segmental to consolidated States» 21, a través del cual de los «late-medieval composite states» se pasa a los «territorial sovereignties» de las monarquías autocráticas y de las constitucionales 22. Este paso se puede encontrar en la historia del Sacro Imperio Romano Germánico (962-1806) y, después, en el segundo Imperio alemán (1871-1918), en la Inglaterra de los siglos XVI a XIX, en la Francia pre-revolucionaria o en la Holanda de los siglos XVI a XVIII. El Sacro Imperio Romano Germánico es definido por Samuel PUFENDORF en el siglo XVII como «no tanto una monarquía limitada [...] En este sentido, KbNIGSBERGER, «Dominium Regale», op. cit., p. 12. J. A. MARAVALL, Stato moderno e mentalita sociale, traducción al italiano, Bologna, II Mulino, 1991, 1. 1, pp. 135-136; en el mismo sentido, OGRIS, «The Habsburg Monarchy...», op. cit., p. 315. 20 Así, L. BLANCO, «Note sulla piu recente storiografia in tema di "Stato moderno"», en Storia Amministrazione Costituzione. Annale ISAP, núm. 2, 1994, p. 266, quien aconseja no «reducir exclusivamente la historia del Estado a la historia del poder central y de sus articulaciones periféricas» (p. 267; también pp. 268 Y 294). Sobre el pluralismo de las primeras formas de Estado, G. ROSSETII (dir.), Forme di potere e struttura sociale in Italia nel Medioevo, Bologna, II Mulino, 1977; G. CHITIOLINI (dir.), La crisi degli ordinamenti comunali e le origini dello Stato nel Rinascimento, Bologna, II Mulino, 1979; N. RAPONI (dir.), Dagli Stati preunitari d' antico regime all' unificazione, Bologna, II Mulino, 1981; G. CHITIOLINI, A. MOLHO y P. SCHIERA (dir.), Origini dello Stato. Processi diformazione statalefra medioevo ed eta moderna, Bologna, II Mulino, 1994. 21 C. TILLY, EuropeanRevolutions 1492-1992, Oxford-Cambridge, Blackwell, 1995, pp. 29-35 (traducción al italiano, Le rivoluzioni europee, Roma-Bari, Laterza, 1999). 22 W. TE BRAKE, Shaping History. Ordinary People in European Politics 15001700, Berkeley, University of California Press, 1998, p. 184 (vid. igualmente las pp. 178-179). 18

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ni mucho menos una federación de muchos Estados, sino más bien algo intermedio entre ambas» 23, y por Johann Stephan PÜTIER en el siglo XVIII como «respublica composita ex pluribus rebuspublicis specialibus» 24. De hecho, el emperador tiene poder sobre todo el Imperio (que se extiende poco más allá de Alemania) y el «Landsherr» tiene un «dominium intermedium» o «Landeshoheit» sobre su territorio 25. La existencia de poderes intermedios soberanos se alargará en el segundo Imperio, durante el cual permanecerán en vida al menos cuatro reinos (Sajonia, Baviera, Wüuemberg y Prusia), seis grandes ducados, cinco ducados, siete principados, tres ciudades libres con sus correspondientes príncipes reinantes, todos ellos con poderes propios, entre ellos, los de concluir tratados y enviar sus propios embajadores y disponer de sus propios jueces, mientras que el emperador se ocupaba de la defensa, la moneda, el mercado único y la legislación uniforme mediante códigos 26. 23 Cita en H. SCHILLING, Corti e al/eanze. La Germania dal1648 al 1763, traducción al italiano, Bologna, Il Mulino, 1999, p. 1O~. 24 La cita es de E. BUSSI, Il diritto pubblico dal Sacro Romano Impero al/afine del XVIII secolo, vol. 1, Milano, Giuffre, 1970, p. 187. 25 Así, BUSSI, Il diritto pubblico..., op. cit., pp. 79 Y 188; vid. también el segundo tomo de la obra, Milano, Giuffre, 1959, p. 340. Sobre el Sacro Imperio Romano Germánico son igualmente importantes G. BRYCE, Il Sacro Romano Impero, traducción al italiano, Milano, Hoepli, 1907, esp. pp. 95, 144 Y 217; P. KOSCHAKER, L' Europa e il diritto romano, traducción al italiano, Firence, Sansoni, 1962, esp. p. 5, pp. 33 ss. y el cap. VI; BRUNIALTI, Unioni e combinazionifra gli Stati, op. cit., p. XI; R. L. VAN CAENEGEM, An Historical Introduction to Western Constitutional Law, Cambridge, Cambridge University Press (Mass.), 1995, pp. 63 ss.; D. WILLOWEIT, «The Holy Roman Empire as a Legal System», en PADOA-SCHIOPPA (eds.), Legislation and Justice, op. cit., pp. 123 ss. Vid. igualmente BÓCKENFÓRDE, «The Rise of the State», op. cit., p. 75, Y TABACCO, «Sperimentazioni del potere nell'alto Medioevo», op. cit., p. 45, que critican la aplicación del esquema interpretativo del desarrollo estatal al modo germánico. Finalmente, de particular interés resulta A. OSIANDER, «Sovereignty, Intemational Relations and the Westphalian Myth», en International Organization, núm. 2, primavera de 2001, esp. pp. 269 ss., donde señala que el Imperio era «a system of col/ective restraint» (p. 279). Según Johann STEPHAN PÜlTER, que escribía en 1777 (cit. ibid., pp.

276-277), «every state ofthe empire isfree to do good in his lands, but can be preventedfrom doing evil by a higher power». 26 Vid. BRUNIALTI, «Unioni e combinazioni fra gli Stati», op. cit., p. XXXI; VAN CAENEGEM, «An Historical Introduction», op. cit., pp. 224 ss.; P. NEAU, L' empire al/emand, Paris, PUF, 1997, p. 29.


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Gran Bretaña muestra hasta en el nombre su composición en distintas partes: Gales, incorporado, como se ha dicho ya, en la mitad del siglo XVI; Escocia, objeto de unión primero personal y después real (1607 y 1707); e Irlanda, primero objeto de unión personal y después anexionada (1541 y 1800)27. En la propia Francia pre-revolucionaria, ejemplo de Estado unitario, Bretaña, Linguadoca, Provenza, Delfinato y Borgoña tenían un particular status jurídico y sus propias asambleas 28. La Holanda del siglo XVI al siglo XVIII estaba formada por siete provincias soberanas, unidas por el Tratado de Unión de 1579, sin una Constitución única y sin una casa reinante ni una corte. El jefe de Estado era tomado de la casa de los Orange, por lo cual ésta era una monarquía de hecho. En la asamblea, cada provincia tenía un número no establecido de miembros, pero sólo un voto y con sujeción a mandato. Los Estados generales podían decidir sobre las cuestiones bélicas y fiscales sólo por unanimidad. El mismo Consejo de Estado, que era órgano ejecutivo, estaba formado por representantes de las provincias, con un secretariado 29. Este examen tan rápido del período de formación de los Estados nacionales permite afirmar que no sólo en la Baja Edad Media, sino también en la época moderna, las formaciones estatales en las que prevalecen los caracteres de unidad y centralismo se caracterizaban por un elevado grado de pluricentrismo, con distintas soberanías y cuerpos separados. Los historiadores van incluso más allá al señalar que los Estados nacionales son una construcción de la historia y producto de una retórica nacionalista oficial, desarrollada sólo en el momento en que una de las múltiples organizaciones se ha impuesto al resto, asegurando, de este modo, uniformidad, centralización, y destacando que los Estados nacionales han sido, desde el siglo XIX, un modelo al cual se han 27 BRUNIALTI, «Dnioni e combinazioni fra gli Stati», op. cit., p. XLIV, YW. REINHARD, Storia del potere politico in Europa, traducción al italiano, Bologna, Il Mulino, 2001, pp. 47 Y48. 28 REINHARD, «Storia del potere politico in Europa», op. cit., p. 47. 29 VAN CAENEGEM, «An Historical Introduction», op. cit., pp. 142 ss.

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conformado en muchos aspectos los Estados multinacionales entonces existentes 30.

IV.

1.

LOS ELEMENTOS COMUNES DE LAS ORGANIZACIONES COMPUESTAS

Extensión geográfica y apertura

Las organizaciones compuestas examinadas en el apartado anterior presentan todas ellas dos características conectadas entre sí: se reagrupan en una sola nacionalidad 31 y se han transformado, en un período de tiempo más o menos largo, en un solo Estado unitario: Alemania, Gran Bretaña, Francia, Holanda. Distinta fue la suerte de otras organizaciones compuestas, más extensas, que no se transformaron sino que se rompieron en pedazos, dando lugar a varias unidades y organismos políticos: Sacro Imperio Romano (800-962), Imperio Otomano (1362-1923), Imperio Español (1469-1898), Imperio Habsburgo (1550-1918). Es entre éstos y la Unión Europea entre los que puede hacerse ahora la comparación histórica de la que se ha hablado, tomando uno por uno los elementos comunes y examinando el distinto modo en que se formulan y en el que han evolucionado en los diferentes contextos 32. 30 Vid., en particular, S. ROMANO, «L'Europa dopo il 1989 e il futuro degli Stati nazionali», en Nuova storia contemporanea, núm. 4, 2002, pp. 5 ss. 31 Este criterio es tomado en consideración con mucha cautela, porque muchos Estados-nación integran más de una nacionalidad, hasta el punto de que se ha distinguido entre Estado nacional y Estado-nación, y porque no debe olvidarse el «multifaceted character 01a sense 01identity in the process 01European state-building», como señala ELLIOTf, «A Europe», op. cit., p. 57, n. 29. Por estos motivos, se debería hablar de una sola nacionalidad dominante. 32 Han existido otros imperios, particularmente en el periodo transcurrido entre 1875 y 1918, estudiado por E. J. HOBSBAWN, L' eta degli imperi 1875-1914, traducción al italiano, Roma-Bari, Laterza, 1987. El título de emperador era prerrogativa de los soberanos de Rusia, Gran Bretaña, China, Japón, Persia, Etiopía y Marruecos. Los imperios de esta época, sin embargo, forman parte de una tipología distinta: en su mayor parte son fruto de la expansión económica de países europeos en perjuicio de países de África y de Asia, y resultado del imperialismo y del colonialismo. Como señala HOBSBAWM (ibid., p. 70), «imperios y emperadores eran en realidad antiguos, pero el imperialismo era una total novedad». La circunstancia de que el fenómeno his-


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El primero de estos elementos es el físico: todas las organizaciones preseleccionadas son gobiernos de grandes áreas o territorios, en el sentido de que tienen una amplia extensión geográfica 33. La Unión Europea integra quince Estados. El Sacro Romano Imperio era un «vast supranacional political home», que se extendía desde Francia hasta Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Suiza, parte de España y de Italia 34; incluía longobardos, francos, sajones, bávaros y borgoñeses; e iba desde el Ebro al Adriático, en la actual Austria, y desde el Mar del Norte al Mediterráneo 35. El Imperio Otomano se extendía en el siglo XVI por las actuales Hungría, Rumania, Bulgaria, Yugoslavia, Albania, Grecia, Ucrania, Crimea, Turquía, Irak, Siria, Líbano, Israel, parte de Arabia y de Yemen, Egipto, Libia, Túnez, Argelia y parte de Sudán y de Etiopía, e incluía musulmanes, cristianos, hebreos y muchas etnias, como circasianos, armenios, georgianos, griegos, albaneses, etc. 36. tórico y la tipología sean distintas de aquellos ahora analizados no significa, sin embargo, que no estén presentes también en la edad del imperialismo algunos caracteres de los imperios-organizaciones compuestas. Por ejemplo, «en tomo a 1890 poco más de 6.000 funcionarios británicos gobernaban a casi 300 millones de indios con la ayuda de algo más de 70.000 soldados europeos, cuyas filas estaban formadas, como las mucho más numerosas tropas indígenas, por mercenarios" (ibid., p. 96). No obstante, no siempre puede encontrarse la indirect rule: por ejemplo, Francia tendía a imponer sus propios ordenamientos a las colonias (P. LEGENDRE, Trésor historique de l' Etat en France. L' Administration c!assique, Paris, Fayard, 1992, p. 155, donde observa que la metrópoli francesa legisla, gobierna y administra las colonias). Puede resultar interesante añadir que, en la creación de otro Estado compuesto, los «padres fundadores» de los Estados Unidos de América adoptaron como modelos el Sacro Romano Imperio (y su continuación en el Imperio Germánico), Polonia, la Confederación Suiza y los Países Bajos (A. HAMILTON, J. MADISON Y 1. JAY, II Federalista, traducción al italiano, Bologna, Il Mulino, 1997, pp. 246-256). 33 No es significativo, por el contrario, el dato de la población, por el aumento demográfico mundial, que hace que no puedan compararse los datos: piénsese simplemente en el hecho de que el Imperio otomano habría tenido, en tomo al siglo XVI, sólo 8 millones de habitantes -N. BELDICEANU, L' organizzazione dell' Impero ottomano (xw-xv secolo), en R. MATRAN (dir.), Storia dell' impero ottomano, traducción al italiano, Lecce, Argo, 1999, p. 153-, mientras que Europa tiene 376 millones. 34 VAN CAENEGEM, «An Historical Introduction», op. cit., p. 43. 35 G. VOLPE, II Medioevo, Firenze, Vallecchi, s. d., 1926, p. 117. 36 G. VEINSTEIN, «L'impero al suo apogeo (XVI secolo)>>, en MANTRAN (dir.), «Storia dell'impero oUomano», op. cit., pp. 180, 185 Y 195, Y BRUNIALTl, «Unioni e combinazioni fra gli Stati», op. cit., pp. XCII-XCIII.

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El Imperio Español nace en tomo al reino de Fernando de Aragón e Isabel de Castilla (1479-1504), y se extendía por Cataluña, Navarra, Portugal, Nápoles, Sicilia, Cerdeña y Perú 37. El Imperio Habsburgo, por su parte, estaba formado por tres complejos territoriales, a su vez monarquías compuestas: territorios heredados austríacos, como Austria, Estiria, Carintia, Carniola, Tirol; territorios de la corona de Bohemia, Moravia, Silesia; otros territorios, como Hungría, Transilvania o Croacia 38. La complejidad de la organización era tal que en 1765 María Teresa poseía un título que integraba cuarenta cargos: reina de Hungría, Bohemia, Dalmacia, Croacia, Eslavonia, marquesa de unos territorios, princesa de otros, etc. Por este motivo, el Imperio era denominado «Monarchische Union von Stiindestaaten» 39. De las organizaciones compuestas de que se habla se predica no sólo su amplitud, sino también otro elemento, derivado del hecho de que no se trata de unidades cerradas. Baste decir que «el Medioevo durante la época feudal no conoce el concepto de fronteras, existiendo el de "marca"», que es región fronteriza, zona inestable, sin organización fija 40, y recordar que la Unión Europea, en su interior, integra países entre los cuales existen formas de cooperación reforzada y países con territorios autónomos o de ultramar con estatutos particulares; forma parte del más extenso Espacio Económico Europeo y está destinada a integrar un número de países mayor del que hoy día forman parte de la Unión. Se evidencian, de este modo, dos rasgos que distinguen estas organizaciones (la extensión geográfica y la apertura) y que les diferencian de los Estados, que no sólo poseen menores dimensiones, sino que además han heredado de las ciudades la "tendencia a constituirse en unidades cerradas", autárquicas, autosuficientes 41. 37 C. HERMANN, «Multinationale Habsburg et Universalism Chrétien», en J.-P. GENET (ed.), L' Etat moderne: genese. Bilans et perspective, París, Editions du CNRS, 1990, p. 33; G. HERMET, Historie des nations et du nationalisme en Europe, París, Seuil, 1996, pp. 47-48; REINHARD, «Storia del potere político in Europa», op. cit., p. 47. 38 REINHARD, «Storia del potere politico in Europa», op. cit., p. 315. 39 OGRIS, «The Habsburg Monarchy», op. cit., p. 315. 40 MARAVALL, «Stato moderno», op. cit., p. 147. 41 ¡bid., pp. 101-103. Vid. igualmente E. BUSSI, Evo/uzione storica dei tipi di Stati, reimpresión de la 111 edición, Milano, Giuffre, 2002, pp. 175-176 Y201, donde seña-


2.

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Formas de encaje y grado de integración

El segundo elemento común y característico de las organizaciones que se están considerando, junto al de la amplitud y elasticidad geográfica, es más complejo y consiste en ser fruto de formas de encaje entre organizaciones que se integran en diversos modos, pero que permanecen diferenciadas. Ello da lugar a un importante pluralismo interno y resulta posible gracias a la convivencia de varios Derechos, organizados en modo diverso, pero regulados por principios que aseguran su complementariedad. Desde el punto de vista de la estructura, en las organizaciones compuestas se crean órganos especiales de carácter común para la tutela de los intereses públicos comunes. La organización común puede ser más o menos amplia, pero lo que importa es el hecho de la comunión de intereses y de la unión de los ordenamientos de base, que se comunican más o menos entre sí. Los estudiosos de la filosofía política y los historiadores reconocen en todos los sistemas imperiales, junto con la amplitud de los dominios, la presencia de un mandato general y de realidades políticas subordinadas, y la consecuente interdependencia entre los distintos infrasistemas, simbolizada por la coronación imperial de Carlos V, en 1530, sobre cuya cabeza fueron impuestas tres coronas: la primera de plata por el reino germánico, la segunda de hierro por el reino de Lombardía y la tercera de oro por el Imperio de Roma 42. La Unión Europea es una organización formada por la Comunidad y la Unión, en el centro, y por otras quince organizaciones estatales. La integración se produce gracias a la supraordenación del Derecho comunitario sobre los Derechos internos de los distintos Estados, la que la Edad Media se caracteriza por el hecho de que «las organizaciones políticas de esos siglos eran casi todas soberanas o, mejor, anacionales» y que «el Estado -al menos como nosotros lo entendemos- no existe en el Medievo». 42 Vid. A. MUSI, «L'impero spagnolo», en Filosofia politica, núm. 1, abril de 2002, pp. 63 ss., con bibliografía sobre los imperios; en relación con los imperios, pero entendidos en un sentido más amplio, S. N. EISENSTADT, The Political Systems of Empires, New York, Free Press of Glencoe, 1963 (y New Brunswick, Transactions, 1993), y el clásico E. FUETER, Storia del sistema degli Stati europei dal 1492 al 1559, Firenze, Nuova Italia, 1932 (reimpresión de 1994).

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supraordenación que, sin embargo, no es uniforme, en el sentido de que sólo se produce respecto de algunas materias. Más fuerte es la integración organizativa, porque pueblos, gobiernos, administraciones y jueces nacionales se integran respectivamente en el Parlamento europeo, los distintos Consejos, en los múltiples comités y, con el sistema de reenvío prejudicial, en el sistema judicial europeo. El Sacro Imperio Romano estaba constituido por varios reinos 43. CarIo Magno era rey de los Longobardos; la corona del Reino itálico estaba unida a la imperial o depositada en un pariente del emperador 44 , por lo cual regia potestas e imperialis auctoritas eran diferentes 45. El cargo imperial ostentado por CarIo Magno a partir de la Navidad del 800 situó al soberano carolingio en un nivel más elevado tanto frente al resto de reyes de Occidente como frente al entero reino franco; pero la base de su poder continuaba siendo el reino: la corona imperial constituía su ulterior reforzamiento» 46. Imperium y regna coexistieron por mucho tiempo. Y el primero dejó que el segundo dispusiera de sus propios ejércitos y sus propias usanzas jurídicas (después transformadas en lex). Fue, pues, un organismo multinacional y multicultural 47 • También el Imperio otomano "se funda sobre bases jurídicas múltiples", especialmente en los territorios bizantinos, serbios y búlgaros, con tradiciones jurídicas distintas de las del Islam, pero reconocidas por éste con el fin de encontrarse con una menor oposición 48. VOLPE, «JI Medioevo», op. cit., p. 115. G. de VERGOTIINI, Lezioni di storia del diritto italiano. II diritto pubblico italiano nei secoli XI/-XV, reimpresión de la TII edición, Milano, Giuffre, 1993, p. 19. 45 M. CARAVALE, Ordinamenti giuridici dell'Europa medievale, Bologna, 11 Mulino, 1994, p. 124. 46 A. PAOOA-SCHIOPPA, II diritto nella storia d' Europa. II Medioevo. Parte prima, Padova, CEDAM, 1995, p. 118. 47 K. F. WERNER, Nascita della nobilta. Lo sviluppo delle élite politiche in Europa, traducción al italiano, Torino, Einaudi, 2000, pp. 58 ss. y 123 ss. 48 BELDICEANU, «L'organizzazione dell'lmpero ottomano», op. cit., pp. 135-136. Sobre el Imperio otomano puede verse también F. AOANIR, «Imperial Response to Nationalism: The Ottoman Case», en H. CAVANNA (ed.), Governance, Globalization and the European Union. Which Europe lor Tomorrow?, Dublin, Four Courts, 2002, p. 47, YB. LEWIS, The Emergence 01Modern Turkey, Oxford, Oxford University Press, 1961, esp. pp. 21-125. 43 44


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Los reinos que formaban el Imperio español son también independientes el uno del otro, por lo que cada uno reserva sus cargos públicos para sus propios ciudadanos y consideraba extranjeros a los habitantes de las otras partes. La integración se produce sólo en la cúspide, en el soberano. En todo lo demás, hasta el ejército se somete a una misma dirección, si bien se compone de fuerzas armadas separadas 49. A causa de la diversidad de regímenes para las distintas organizaciones, por mucho tiempo se habló del rey de las Españas 50, en plural. Igualmente compuesto era el Imperio Habsburgo, pero en función de formas de encaje más complejas que las del Imperio español y diferentes dependiendo de la época. En el siglo XVIII la monarquía estaba integrada por al menos cuatro uniones de provincias (territorios de herencia alemana, países de la corona de Bohemia, países de la corona de Hungría y posesiones holandesas e italianas), cada una de las cuales gozaba de sus propios y específicos derechos políticos, económicos y sociales, tenía una Dieta que custodiaba celosamente los Derechos de la unión y unía ducados, condados y margraviatos 51. Sobre estas organizaciones se realizará la obra unificadora y uniformadora de María Teresa, que conducirá a la organización así descrita a finales del siglo XIX: «[Los] Reinos de Bohemia, Dalmacia Galitzia y Cracovia; los archiducados de Austria sobre Enns y Austria bajo Enns; los ducados de Carniola, Bucovina, alta y baja Silesia, los margraviatos de Moravia, Istria con el condado principesco de Gorizia y Gradisca, el territorio del Voralberg, la ciudad de Trieste, así como los ducados de Estiria, Carintia y Salisburgo, junto con el condado del Tirol, poseen cada uno una Dieta, con las mismas atribuciones, pero el Emperador es el jefe de todo el Estado, las Cámaras imperiales representan todo y existen sólo ciudadanos austríacos, no bohemios, moravos, tiroleses, etcétera» 52. En suma, entre los siglos XVI y XVIII, el Imperio Habsburgo presenta un "variado panorama de jurisdicciones", hasta el punto de ser definido no como un Estado, sino como "una aglutinación moderadamente centrípeta de muchos elementos heterogéneos entre sí": piénsese simplemente que el Consejo privado 49

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HERMANN, «Multinationale», op. cit., p. 33. REINHARD, «Storia del potere político in Europa», op. cit., pp. 74-76. OGRIS, «The Habsburg Monarchy», op. cit., p. 316. BRUNIALTI, «Unioni e combinazioni fra gli Stati», op. cit., pp. XLVIII-XLIX.

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del emperador se confiaba a dos cancillerías ejecutivas, la imperial y la austríaca 53. Este orden complejo da lugar en todas las organizaciones a un notable grado de pluralismo. Se ha hablado de "pluralidad de presencias", "pluralismo del Derecho", "coral de aportaciones", para hacer referencia al "orden jurídico medieval" 54. Y lo mismo se ha dicho del Imperio español, formado por "múltiples cuerpos de distinta naturaleza, que mantienen su individualidad" 55, hasta el punto de permitir grandes heterogeneidades internas, por ejemplo, entre la Castilla centralizada y absolutista y Aragón, Navarra y las Vascongadas descentralizadas y gestionadas con elementos contractuales 56. Pero el aspecto más interesante está en comprobar cómo se llega a la integración y distinguir sus distintas formas. En la Unión Europea ésta se consigue, como se ha señalado anteriormente, por una doble vía: de un lado, integrando en sede europea todas las partes formadas por los Estados nacionales; de otro, con la primacía del Derecho comunitario, al cual deben armonizarse los Derechos nacionales (si bien sólo en algunas materias). En el Imperio carolingio la integración es menos fuerte. A ella se llega mediante la supremacía conferida al emperador, que asegura de este modo la coexistencia de una "profunda unidad" y un "acentuado particularismo" 57; leyes particulares para reinos individuales, junto a leyes generales válidas para todo el Imperio, haciendo posible la convivencia de muchas nacionalidades 58. El aspecto más importante y estudiado de las organizaciones medievales en general es el de la convivencia de muchos derechos: el dictado por los vicarios 53 Las dos citas y el dato de las cancillerías pueden encontrarse en R. J. W. EVANS, Felix Austria. L' ascesa della monarchia asburgica: J550- J 700, traducción al italiano, Bologna, Il Mulino, 1981, pp. 215,559 Y 193 (vid. igualmente las pp. 215, 305, 391 ss.). 54 P. GROSSI, L' ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1995, esp. pp. 47, 52 Y 55. 55 MARAVALL, «Stato moderno», op. cit., p. 136. 56 HERMANN, «Multinationale», op. cit., p. 34. 57 La observación sobre la coexistencia de unidad y particularismo es de A. PADOA-SCHIOPPA, «Verso una storia del diritto europeo», en Studi di storia del diritto, vol. 3, Milano, Giuffre, 2001, p. 7. 58 VOLPE, «11 Medioevo», op. cit., p. 117.


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imperiales 59, el consuetudinario y el doctrinal, que van más allá del Derecho positivo 60, por delante del estatutario. Según la reconstrucción más eficaz, iura propria e ius commune son "entendidos como elementos de un único sistema normativo", con lo que con ello se garantiza la unidad del sistema en presencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos 61. Resulta esencial la "relación de complementariedad" entre Derecho común y Derecho propio, en el sentido de que el primero puede operar en vía residual y supletoria, en ausencia de normas y costumbre, o simplemente proveer de cánones interpretativos, o, aún más, desarrollar un papel predominante 62. Todo ello implica la existencia de un principio superior, capaz de graduar la validez de las normas concurrentes. Diferente es el modo en el que los dos niveles (el común y el particular) se gradúan en el sistema del Imperio otomano, pero análoga es la "dualidad": «la base jurídica del Estado [¡sic!] otomano se funda [...) sobre dos pilares: el Derecho musulmán (sharia) y las costumbres jurídicas de las poblaciones anexionadas por los otomanos en el curso de sus conquistas» 63. A diferencia de la relación entre los dos derechos en el espacio europeo, en el Imperio otomano el gobierno central reconocía los Derechos forales, pero los hacía propios, mediante las recopilaciones de los sultanes, verdaderos códigos, en los cuales venían absorbidos los Derechos particulares de los territorios conquistados 64. Igualmente diferente era la forma en que las diversas partes se mantenían en el conjunto en los Imperios español y Habsburgo. En el primero, eran la corona y un Derecho consuetudinario común los 59 G. FALCO, La Santa Romana Repubblica. Profilo storico del Medioevo, Napoli, Ricciardi, 1942, p. 136. 60 Sobre ello llama la atención O. BRUNNER, Terra e potere. Strutture pre-statuali e pre-moderne nella storia costituzionale dell' Austria medievale, traducción al italiano, Milano, Giuffre, 1983, pp. 189 Y 199. 61 F. CALASSO, Medio Evo del diritto, 1, Lefonti, Milano, Giuffre, 1954, pp. 470 Y 453; vid. también las pp. 146, 150-151 Y 372 ss. 62 Sobre la relación de complementariedad ha llamado la atención oA. PADOASCHIOPPA, «JI diritto comune in Europa: riflessioni sul declino e sulla rinascita di un modello», en Foro italiano, núm. Y, enero de 1966, p. 8 (separata). 63 BELDICEANU, «L'organizzazione dell'Impero ottomano», op. cit., p. 136. 64 ¡bid., pp. 135-136.

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encargados de mantener las distintas partes 65. Más amplio era el vínculo inicial del Imperio Habsburgo: «cuando Francisco I depuso la corona imperial y asumió en 1804 el título de emperador de Austria, no constituyó un Estado austríaco, sino que más bien procuró respetar la existencia independiente y los Derechos históricos de los distintos países de los que era soberano. Ningún vínculo orgánico asociaba las distintas nacionalidades agrupadas bajo el cetro de la Casa de Habsburgo; cada una tenía su Constitución, su carta, sus privilegios y sus leyes. Formaban un todo porque pertenecían a la misma dinastía, del mismo modo en que dominios privados pueden ser propiedad privada de la misma familia que los compró en épocas y con títulos diversos» 66. Para concluir, las organizaciones consideradas son todas compuestas, en el sentido de que permiten la subsistencia de distintos niveles de soberanía, a diferencia de la única y omnicomprensiva del Estado. Ello hace posible el respeto de la heterogeneidad étnica y del carácter multicultural de las organizaciones unidas. Permite el gobierno armónico de un área extensa y diversa. Pero las formas de encaje son distintas. Algunas organizaciones se mantienen unidas por vínculos más fuertes que otras. En algunos casos, el centro reconoce una amplia descentralización y la indirect rule. En otras, las relaciones son más estrechas. Entre ellas existen gobiernos centrales que se limitan a incluir otros poderes y gobiernos centrales que, por el contrario, se superponen al resto de poderes, aunque reconociéndoles. Existen desde soberanos que ejercen su poder sobre los Estados que forman parte de la organización compleja hasta soberanos que ejercitan su autoridad directamente sobre los ciudadanos de tales Estados. En el primer caso el vínculo es muy débil; en el segundo más fuerte.

3.

Organizaciones fluidas, no jerárquicas, difusas

Se ha hablado del primer y del segundo rasgo comunes en las distintas organizaciones compuestas: amplitud y carácter no rígido del Sobre este aspecto, HERMET, «Histoire», op. cit., pp. 47-48. BRUNIALTI, «Unioni e combinazioni fra gli Stati», op. cit., pp. CLIII-CUY. Téngase en cuenta que Francisco II asumió en 1804 el título de emperador de Austria como 65

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territorio gobernado y naturaleza compuesta, si bien a través de diferentes formas de encaje, con el efecto de obtener distintos grados de integración. El tercer rasgo común (aunque quizás sería mejor, también en este caso, hablar de conjunto de rasgos comunes) se refiere a la organización y está relacionado con el primero y el segundo. Mientras que los Estados poseen organizaciones rígidas y compactas, jerárquicamente ordenadas y concentradas, en los ordenamientos compuestos se registra inestabilidad o fluidez organizativa, organización plurisinodal y estructuras difusas. La Unión Europea, en su medio siglo de vida, se ha inspirado en el principio de funcionalidad, es decir, de progresividad, adaptando su organización a las distintas exigencias, experimentando órganos de composición variable, como el Consejo, previendo sistemas de cooperación reforzada, esto es, organizaciones diferenciadas sobre la base de acuerdos entre sólo algunos de sus miembros. Por otro lado, no existe en la organización europea una rígida división de poderes, al menos como estamos habituados a verla en los Estados miembros: el poder legislativo se reparte entre la Comisión, que posee el poder de iniciativa, y el Consejo y Parlamento, que, en función del caso, poseen poderes decisores; el poder de gobierno recae en parte sobre la Comisión y en parte sobre el Consejo; el poder ejecutivo está dividido normalmente entre la Comisión, que decide, y las administraCiones nacionales, que llevan a cabo la ejecución material 67 • También en la Alta Edad Media existe "superposición de jurisdicciones y poderes no coordinados lógicamente y en concurrencia entre ellos" 68; incluso el ejército posee una organización primitiva y Francisco I Yen 1806 renunció a la dignidad imperial como emperador del Sacro Imperio Romano. 67 S. CASSESE, «La costituzione europea: elogio della precarieta», en Quaderni costituzionali, núm. 3, 2002, p. 469, Yahora en este volumen y en A. M. SBRAGIA, «The Treaty of Nice, Institutional Balance, and Uncertainty», en Governance, núm. 3, julio de 2002, pp. 403 ss. De lo señalado allí se deriva que la Unión Europea se inspira en el «modo de combinación» o de «mezcla» de los tipos u organizaciones de base, según la conocida fórmula de Aristóteles, Politica, traducción al italiano, Roma-Bari, Laterza, 2000, p. 133. En contra, BODIN, «1 sei libri dello Stato», op. cit., pp. 561 Y 660 (vid. igualmente la p. 84 de la introducción realizada por M. ISNARDI PARENTE). 68 TABACCO, «Sperimentazioni del potere neH'alto Medioevo», op. cit., p. 260.

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rudimentaria 69; el poder se encuentra fragmentado 70. En el Imperio de Carlo Magno pueden distinguirse tres zonas con organizaciones diferenciadas: el núcleo del Imperio, que comprende las regiones francas de los "tres reinos", la zona intermedia de los "reinos" de las poblaciones no francas, y la zona periférica de las "marcas". El Imperio no fue nunca "un Estado unitario centralizado, sino una especie de compromiso entre imperio y conglomerados de fuerzas regionales" 71. Aún más diferente es la organización imperial otomana en su apogeo. En algunas provincias se establecen gobernadores, agentes financieros, jueces, guarniciones, con un numeroso séquito de funcionarios de categorías inferiores. En otras provincias, en cambio, el dispositivo imperial es mucho más ligero, bastando con asegurar los ingresos fiscales y el enrolamiento de personal militar (así en Egipto y Abisinia). Organizaciones intermedias, en cambio, se introducen en Argel, Trípoli, Túnez, en Armenia y en Kurdistán, en las regiones de Sivas y de Adana. Algunas posesiones, finalmente, permanecen como entidades políticas autónomas, unidas al Imperio a través de un vínculo de vasallaje más o menos flexible (así el jerifato de La Meca y el kanato de Crimea). En definitiva, la ordenación "excluye [...] una otomanización verdadera y propia de las instituciones locales" 72. Consecuente con la ordenación organizativa inestable (o fluida o diferenciada) es la organización plurisinodal o pluriconsiliar que puede apreciarse en la Unión Europea, donde se cuentan hasta 1.400 comités, de distinta naturaleza y variada composición, que responden a exigencias de especialización o de integración (en el primer caso reuniendo prevalentemente expertos con independencia de su nacionalidad, y en el segundo principalmente administradores de las distinFALCO, «La Santa Romana Repubblica», op. cit., p. 129. J. R. STRAYER, Le origini dello Stato moderno, traducción al italiano, Milano, CELUC, 1975, pp. 66 Y67. 71 WERNER, «Nascita della nobilta», op. cit., p. 145. 72 VEINSTEIN, «L'impero al suo apogeo», op. cit., pp. 131-132; puede ser interesante destacar que este fenómeno se encuentra también en otra organización compuesta, el Imperio portugués, donde el sistema de las «capitanías» se ordenaba de forma diferente, según se tratase de la India, de Brasil, de Angola, del archipiélago atlántico, de las posesiones marroquíes, etc.: V. MAGAIHAEA GODlNHO, «The Portuguese Empire 1565-1665», en Journal of European Economic History, 30, 1,2001, pp. 66-104. 69

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tas nacionalidades) 73. Este fenómeno encuentra un· precedente en la organización plurisinodal del Imperio español, cuya cúspide se articulaba en los consejos de Estado (para las relaciones internacionales y los asuntos internos más importantes), de guerra, de finanzas, de la Inquisición, de las cruzadas, de las órdenes religiosas y militares, de Flandes, de Italia, de Portugal, de Indias, de Aragón, de Castilla, etc. 74 • La plurisinodalidad responde a la "exigencia de conciliar las tendencias a la centralización monárquica con el respeto de los ordenamientos propios de las distintas entidades territoriales de un imperio extensísimo" 75. Por último, las necesidades de gobernar amplias áreas imponen a las organizaciones compuestas la obligación de dotarse de instrumentos para gobernar desde lejos, lo que lleva a un gobierno disperso sobre el territorio. Para la Unión Europea el ejemplo más significativo es el de las agencias distribuidas en distintas ciudades de diferentes Estados miembros. En el Imperio carolingio, incluso el palatium, esto es, el emperador y su corte, no tenía sede estable y viajaba de un extremo del imperio al otro, desplazándose donde lo requerían las necesidades políticas 76, hasta tal punto que se ha escrito lo siguiente: "la organización franca tendía a la peregrinación en lugar de al sedentarismo" 77. Más importantes eran los missi dominici, que recorrían anualmente las distintas circunscripciones con instrucciones del emperador, celebraban asambleas, verificaban e inspeccionaban, etc.; en suma, tenían bajo 73 Sobre la difusión de este fenómeno, M. RHINARD, «The Democratic Legitimacy of the European Union Committee System», en Governance, núm. 2, abril de 2002, pp. 185 ss. El fenómeno está relacionado con el inlranationalism, sobre el que pueden consultarse las relevantes afirmaciones de J. H. H. WEILER, The Constitution 01 Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, pp. 96 ss. 74 HERMANN, «Multinationale», op. cit., pp. 33 Y 34. REINHARD, «Storia del potere politico in Europa», op. cit., pp. 200 Y207; y, principalmente, J. VICENS VIVES, «La struttura amministrativa statale nei secoli XVI e XVII», en E. ROTELLI y P. SCHIERA, Lo Stato moderno, l. Dal Medioevo all' eta moderna, Bologna, 11 Mulino, s. d., 1971, pp. 233 ss. 75 ORTU, «Lo Stato moderno», op. cit., p. 93. 76 G. SALVIOLI, Storia del diritto italiano, Torino, UTET, 1930, p. 195. 77 G. GALASSO, Potere e istituzioni in Italia. Dalla caduta dell' Impero romano ad oggi, Torino, Einaudi, 1974, pp. 16 ss.

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control la administración de todo el Imperio, unían las distintas partes al poder central, aseguraban la unidad, eran los ojos y los brazos del soberano 78. Es interesante destacar que la fluidez, colegialidad y diferenciación constituían los rasgos organizativos presentes en diversa medida a lo largo de toda la vida de los poderes públicos considerados, en el sentido de que sobrevivían incluso a las tentativas de modernización orientadas desde la óptica estatal, como las de María Teresa en el Imperio Habsburgo (siglo XVIII) y aquellas de los reformadores de la mitad del siglo XIX en el Imperio otomano.

4.

El espacio público: «ius inventum» frente a «ius positum»

Más escurridizo es el último de los rasgos comunes característicos de las organizaciones compuestas. Se encuentra estrechamente vinculado a la composición de las organizaciones, en el sentido de que ésta permite explorar las diferencias de regulación y, por tanto, elegir los rasgos que permitan a los sujetos interesados, sean públicos o privados, maximizar sus propios intereses. De este modo, el sistema se adapta a situaciones diversas, de forma flexible 79. En la Unión Europea, el fenómeno se presenta en dos modos, el primero relativo a los poderes públicos y el segundo a las relaciones individuos-poderes públicos. El primer modo consiste en la elección, abierta tanto a los gobiernos como a las instituciones de la Unión, entre el método intergubernamental, el comunitario y el mixto --en parte intergubernamental y en parte comunitario-, denominados también "negociación intergubernamental", "dirección jerárquica" y "decisión conjunta" 80. 78 SALVIOLI, «Storia del diritto italiano», op. cit., p. 196. TABACCO, «Sperimentazioni del potere nell'alto Medioevo», op. cit., p. 63; VOLPE, «JI Medioevo», op. cit., p. 116; E. W. B6CKENFORDE, La storiografia costituzionale tedesca nel secolo XIX. Problematica e modelli dell' epoca, traducción al italiano, Milano, Guffre, 1970, pp. 75 ss. 79 He denominado este fenómeno «palestra pública»: S. Cassese, «L'arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 3, 2001 (ahora en id., La crisi dello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002, p. 74). 80 Así, SCHARPF, «Verso una teoria della multi-level govemance in Europa», op. cit., pp. 21 ss. Sobre las diversas estrategias de nego~iación lJevadas a cabo en la Unión


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El segundo modo consiste en la elección, abierta a empresas y otros particulares, de actuar bien a través de los poderes públicos nacionales, o bien mediante los comunitarios, beneficiándose de las relaciones trilaterales que se constituyen y haciendo desempeñar a los primeros o a los segundos, pero sobre todo a estos últimos, el papel de árbitros o de órganos de apelación. La posibilidad de pasar de uno a otro tipo de decisión y de explotar el dualismo de los niveles públicos permite maximizar los sistemas de intereses, introducir el elemento del mercado en las relaciones entre poderes públicos entre sí y en las relaciones entre poderes públicos y particulares. La situación es distinta si se retrocede a la Edad Media, porque las relaciones entre ciudadano y autoridad son muy diferentes. Sin embargo, de un lado, la personalidad respecto a la territorialidad del Derecho 81, y, de otro, los Derechos forales frente al Derecho común, permitían sistemas de elección de la norma aplicable autorizados por las diversas relaciones de complementariedad entre los dos extremos. En el ámbito europeo, en época medieval, el sistema jurídico no era cerrado ni unitario, sino abierto y fragmentado. Las fuentes del Derecho eran ~omo se ha señalado--Ia costumbre, las normas imperiaEuropea, A. HÉRITIER, Policy-Making and Diversity in Europe. Escape from Deadlock, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, esp. pp. 15 ss. y 88 ss. El análisis más agudo y completo sobre la flexibilidad del sistema político europeo es el de J. L. QUERMONNE, Le systeme politique européenne. Des Communautés économiques el l' Union politique, V, Paris, Montchrestien, 2002, esp. pp. 46 ss., 72-73,112-113 Y 128. La primera perspectiva de la flexibilidad depende de la estructuración en tres «pilares» introducida en 1992, de las sucesivas subdivisiones y del trasvase de materias de uno a otro. En el primer pilar se han situado el Eurogrupo y el sistema europeo de bancos centrales, junto al método de la «coordinación abierta» (para las políticas de empleo), algo intermedio entre método comunitario y método intergubernamental. Gran parte de las materias del tercer «pilar» han pasado al primero, mientras permanece la cooperación en el ámbito del Derecho y del procedimiento penal. El segundo «pilar», a su vez, tiende a escindirse en dos partes, relativas a la política exterior y a la seguridad y defensa. Por tanto, existen intercambios e influencias entre los distintos «métodos». La segunda perspectiva de la flexibilidad guarda relación con los procesos de decisión, consulta, cooperación (que está quedando obsoleta), codecisión, dictamen conforme y con los trasvases de materias, también en este caso, de uno a otro. De ello se deriva un gobierno elástico, que cambia y se adapta, si bien de forma complicada. 81 Sobre este extremo, VOLPE, «11 Medioevo», op. cit., p. 117.

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les, los "fueros" locales, las normas corporativas, los cánones y los decretos eclesiásticos. Estas normas provenían de distintas autoridades, no organizadas jerárquicamente. Por otra parte, algunas de ellas se aplicaban en función del territorio, otras constituían fueros personales (así sucedía con las corporaciones). Todo ello producía frecuentes conflictos entre las distintas fuentes del Derecho, siendo normal que cada uno quisiera beneficiarse de las normas más favorables. De ahí la necesidad de actuaciones directas a establecer los límites de los distintos ámbitos y de recurrir a órganos jurisdiccionales de muy variada naturaleza 82. Multitud de distintas fuentes del Derecho, fragmentación y separación de poderes de los cuales aquéllas provenían, diversidad en las formas de aplicación y multiplicación de los jueces, traían consigo inevitablemente diferencias de regulación, que imponían ajustes, pero que se prestaban también a ser explotadas de distintas maneras. De este modo, el equilibrio se pone a favor del ius inventum y en perjuicio del ius positum y el derecho se despositiviza.

5.

Las causas de la crisis de las organizaciones compuestas del pasado

Se han puesto de manifiesto cuatro elementos característicos y comunes a las organizaciones' compuestas del pasado y la Unión Europea: elasticidad geográfica; diversos ámbitos de soberanía; organización fluida, diferenciada, plurisinodal, difusa, y elección entre diferentes técnicas de decisión. Cada uno de ellos contrapone las organizaciones compuestas con los Estados-nación, distinguiéndose en la determinación de los confines, la concentración de la soberanía, la rigidez y jerarquía organizativas y la prevalencia del Derecho emanado por el Estado 83. 82 R. C. VAN CAENEGEM, European Law in the Past and the Future. Unity and Diversity over Two Millenia, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 22-24. 83 Por esta razón, como se ha señalado en varias ocasiones, el esquema interpretativo del desarrollo estatal no puede aplicarse a las organizaciones compuestas; rebaten este punto de vista en lo relativo el mundo germánico TABACCO, «Sperimentazioni del potere nell'alto Medioevo», op. cit., p. 45 YBÚCKENFÚRDE, «La storiografia costituzionale tedesca», op. cit., p. 75.


99

Ello no quiere decir, sin embargo, que las organizaciones compuestas no tengan en común con las estatales otros elementos, tales como ellegalismo 84, por lo que los cuatro rasgos analizados con anterioridad son característicos pero no exclusivos; ni tampoco significa que algunos rasgos de las organizaciones compuestas no estén presentes esporádicamente también en los Estados-nación. Se ha precisado al inicio que el estudio de las organizaciones compuestas del pasado podía resultar útil en relación con dos extremos: realizar una comparación (histórica) con la Unión Europea, alejándose del tipo ideal del Estado unitario y central, y llegar a previsiones razonables sobre los destinos de la Unión, examinando los factores de desarrollo y de crisis de las organizaciones compuestas históricas. Hasta ahora se ha realizado la comparación histórica, precisando los rasgos característicos que, al mismo tiempo, son comunes a las organizaciones compuestas y la diferencian de las experiencias estatales clásicas (las del Estado unitario con un centro fuerte y una estructura compacta). La comparación ha permitido asimismo observar que esos elementos característicos se hacen presentes de múltiples formas. Por tanto, ha permitido tanto proceder a un análisis crítico de las diferencias ente los poderes públicos compuestos y los Estados, como comenzar a trazar una clasificación de las variantes de los elementos característicos de las organizaciones compuestas. Todo ello en términos preliminares y provisionales, porque, como se advirtió al principio, se necesitan ulteriores investigaciones de base para posibilitar investigaciones histórico-comparativas más completas. Con las mismas advertencias en relación con la provisionalidad de las observaciones, se procederá a señalar las causas del éxito y de la crisis de las organizaciones compuestas del pasado. La clave del desarrollo de las organizaciones compuestas se encuentra en las «competing aspirations towards unity and diversity» 85. Estas dos tendencias contrapuestas encontraron en esas organizaciones un equilibrio que ha durado muchos siglos. Cuando el equilibrio se ha roto, se han verificado los dos resultados posibles: 84 Sobre los elementos característicos de los Estados, S. E. FiNER, «Lo Stato in prospettiva storica», en Rivista italiana di scienze politiche, núm. 1, 1990, pp. 3 ss. 85 ELLlDrr, «A Europe», op. cit., p. 71.

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la ruptura, y la unificación en un organismo político unitario y centralizado 86. En relación con las uniones del siglo XVI se dijo que las causas que favorecieron la integración fueron los procesos no forzados (uniones aeque principaliter), la creación de nuevos órganos institucionales para los nuevos territorios, y el uso del patrocinio para ganarse la lealtad de las élites locales 87. Muy estudiadas están las causas de las crisis que concluyeron, al finalizar la Alta Edad Media, en la pérdida de la unidad del Sacro Imperio Romano. Ésas fueron sustancialmente dos. La primera fue la lucha por las investiduras, que despedazó la unidad tras Imperio e Iglesia 88. La segunda causa de la crisis fue la
87


101

El autor de estas páginas deja al lector pensativo la ingrata tarea de concretar el lugar donde se esconde la moderna lucha por las investiduras y el neofeudalismo que podría minar las bases de la construcción europea, llevándola, desde ahora a ciento cincuenta años, a la desintegración (o a la concentración o a la uniformidad).

cias rebeldes. Han existido, naturalmente, otros factores de crisis, como los geográficos (contigüidad territorial) y los internacionales (relaciones de fuerza). Pero éstos han actuado desde el exterior.

VI.

l.

DEMOCRACIA Y UNIÓN EUROPEA

EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD

«La Unión Europea extrae su legitimidad de los valores democráticos que proyecta, de los objetivos que persigue y de las competencias e instrumentos de que dispone. Pero el proyecto europeo extrae también su legitimidad de instituciones democráticas, transparentes y eficaces. Los Parlamentos nacionales también contribuyen a legitimar el proyecto europeo. La declaración sobre el futuro de la Unión, aneja al Tratado de Niza, subrayó la necesidad de estudiar el papel de los Parlamentos nacionales en la construcción europea. Más en general, cabe preguntarse por las iniciativas que podemos tomar para crear un espacio público europeo. La primera pregunta que hay que plantearse es la de cómo podemos aumentar la legitimidad democrática y la transparencia de las instituciones actuales, una pregunta que se aplica a las tres Instituciones». A esta pregunta, la «Declaración de Laeken sobre el futuro de la Unión Europea» (adoptada por el Consejo Europeo reunido el 14 y 15 de diciembre de 2001) responde con otras preguntas que sugieren, entre otras cosas, la elección del presidente de la Comisión, la elección del Parlamento sobre una base no nacional y un fortalecimiento de sus poderes, un papel más amplio para los Parlamentos nacionales

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de la Unión o una mayor eficacia en el proceso decisorio (por ejemplo, más decisiones por mayoría y un papel más relevante para el Parlamento). Entre otras sugerencias, se encuentra también la de asegurar una mayor transparencia, pero sólo por parte del Consejo, con vistas (eso parece) a su único papel como segunda línea del Parlamento. El Consejo Europeo de Laeken, en definitiva, llega a la conclusión de que la legitimidad de la Unión puede venir asegurada principalmente mediante más democracia. Me propongo demostrar que éste es un punto de vista parcial e incompleto. Y lo haré examinando en primer lugar cómo y por qué se plantea el problema de la legitimidad en los Estados; después ilustrando sobre algunos caracteres que diferencian la Unión de los Estados; y finalmente considerando los medios actuales de legitimidad de la Unión, sus límites y las formas para superarlos.

II.

LA LEGITIMIDAD DE LOS ESTADOS

La fábrica de los poderes públicos estatales está formada por diversos materiales. Los instrumentos de legitimidad son fundamentalmente dos: el primero es el Derecho, el segundo la democracia. El Derecho como instrumento de legitimidad de los Estados (Rechtsstaat, rule ollaw, principio de legalidad) nace en el transcurso del siglo XIX por efecto del liberalismo. En una primera fase se introducen las garantías de la libertad personal y de la (parcial) independencia de los jueces. Más tarde las garantías serán traspasadas del poder judicial al poder legislativo, con la introducción de los jueces de constitucionalidad de las leyes 1. En una tercera fase, en el curso de la segunda mitad del siglo XX, las garantías conquistarán igualmente el poder ejecutivo, con las autoridades independientes y las normas sobre el procedimiento administrativo. 1 Sobre este último desarrollo, pueden verse los escritos de P. PASQUINO, en particular «La politica limitata. 1 principi liberal-democratici dello Stato dí diritto e il controllo dí costituzionalita», en Analisi e diritto, núm. 6, 1996, pp. 187 ss., y «Tipología della giustizia costituzionale in Europa», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 2, 2002.

Democracia y Unión Europea

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El segundo instrumento de legitimidad, la democracia, nace después y se desarrolla plenamente sólo en el siglo xx, con las sucesivas ampliaciones del sufragio, que se convierte en universal (extendido a las mujeres) únicamente en la segunda mitad del siglo xx. La democracia como elemento de legitimidad conquista, sin embargo, únicamente el poder legislativo (y, en general, el poder normativo de regiones y entes locales). Son pocos los Estados con jueces electos. Y la aspiración de lograr un ejecutivo electo ha durado lo que la cortísima etapa de los «soviets». Los dos elementos de legitimidad, con inspiraciones diversas (LoCKE y MONTESQUIEU el primero, ROUSSEAU el segundo) y tiempos de realización diferentes (cerca de un siglo les separa)" han llegado a converger y confluir con posterioridad, gracias a la difusión del concepto derivado de la expresión del siglo XVIII no taxation without representation. Se quería decir de este modo que el Derecho emana del legislador; que éste representa al demos; que, de esa forma, los ciudadanos, miembros del pueblo, protegen sus derechos frente a las interferencias, tanto públicas como privadas. La libertad de los modernos se conjugará con la libertad de los antiguos, según la conocida fórmula de Benjamin CONSTANT. Pero, de un lado, los dos elementos de legitimidad continúan siendo diferentes; de otro, su convergencia es fruto de un forzamiento llevado a cabo por el nacionalismo del siglo xx. El Derecho del Rechtsstaat y del rule ollaw no es, de hecho, únicamente Derecho positivo querido por el legislador. Es también algo más: es el Derecho, no la ley. He dicho hasta ahora cuáles son los elementos de legitimidad y dónde actúan. Intentaré a continuación explicar por qué se arraigan. Los Estados surgieron con y por las guerras, que requerían la adquisición de ingentes recursos económicos a través de la imposición fiscal. Aquéllos, por otra parte, defendían en principio una religión. Las necesidades bélicas, las fiscales y las de control de la libertad de conciencia exigían el uso de instrumentos de policía para hacer respetar el orden. Todas estas funciones podían ser desarrolladas únicamente por una autoridad superior, en posición de superioridad respecto a los súbditos.

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En segundo lugar, los Estados se han desarrollado por los instrumentos ejecutivos de la Corona. En un principio, Parlamentos y jueces (cuyas funciones coincidían en parte) constituían elementos secundarios de los Estados. Incluso cuando se arraigaron, el ejecutivo conservó sus propias zonas privilegiadas: basta recordar que las constituciones francesas del siglo XIX prohibían a los jueces molestar al ejecutivo; que en Francia y en el Reino Unido existían, de distintas formas, la garantía de los funcionarios y la inmunidad de la Corona; que el poder parlamentario de gasto fue cuestionado en Alemania hasta finales del siglo XIX, etc. Sólo mucho más tarde jueces y asambleas parlamentarias se reafirmarían como poderes propios, capaces de corregir al ejecutivo, y aún hoy en día el ejecutivo reivindica para sí privilegios y prerrogativas (lo último, en los Estados Unidos, en el caso Enron). En ese momento, el ejecutivo pasa de ser poder primario a poder secundario. El pueblo que ya no quiere un gobierno lo cambia en las siguientes elecciones. El Parlamento orienta y controla la acción del gobierno con las leyes, los debates parlamentarios, las mociones, las preguntas. Los jueces, ya independientes, interfieren continuamente en la actividad del ejecutivo. En definitiva, el Derecho y la democracia sirven para reequilibrar una relación que había nacido por la supremacía de un aparato (el ejecutivo) frente a otros poderes y frente a los súbditos. Para transformar, en una palabra, a éstos en ciudadanos 2.

IU.

CÓMO SE DISTINGUE LA UNIÓN EUROPEA DE LOS ESTADOS

El largo discurso precedente ha servido para fijar un criterio de comparación. Paso ahora a la Unión Europea para concretar sus caracteres diferenciales. 2 Sobre el asunto tan sumariamente expuesto existe una basta literatura. Entre las distintas obras, pueden verse, en particular, W. TE BRAKE, Shaping History. Ordinary People in European Politics, 1500-1700, Berkeley, University of California Press, 1998 (interesante por la atención prestada a las formaciones territoriales), y W. REINARD, Bologna, Storia del potere político in Europa, Il Mulino, 2001, traducción al italiano de Geschichte der Staatgewalt, München, Beck, 1999 (útil por la síntesis y la bibliografía).


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La Unión Europea no hace la guerra (antes al contrario, ha nacido para evitar la guerra). No dispone de un verdadero y propio poder impositivo, que permanece en manos de los aparatos estatales. No se interesa por la religión, sino por la economía, el medio ambiente, los servicios públicos, etc., todas ellas materias para las cuales no resulta necesario invadir la libertad de conciencia de los ciudadanos. Al contrario, promueve la libertad de circulación, la competencia, las liberalizaciones. Es --como ha observado Tommaso PADOA-SCHIOPPA- una «fuerza amable» 3. Para hacer todo esto debe simplemente mantener bajo control a los Estados. La primera diferencia entre la Unión y los Estados se encuentra, por tanto, en la dirección de su acción. La de los Estados se dirige originariamente a limitar el ámbito de actuación y de autonomía de los ciudadanos. La de la Unión, por el contrario, se dirige desde el principio a ampliar el ámbito de libertad de los ciudadanos; y, por tanto, a poner límites a los Estados que actúan en sentido opuesto. En consecuencia, la Unión Europea lleva a cabo una función de límite de los Estados que no se diferencia de la que el Derecho y la democracia ejercen en los Estados. En segundo lugar, la Unión Europea (mejor, la Comunidad) nace como un poder público dotado de un aparato legislativo y de uno jurisdiccional, pero programáticamente privada de un aparato ejecutivo, porque ésta «no hace, hace hacer» a las administraciones estatales, bajo la vigilancia de la Comisión. Así pues, la Unión nace de una forma opuesta a la de los Estados, donde el poder originario, como ha sido destacado, es el ejecutivo 4. Las diferencias aumentan si se repara sobre la tan difusa (y errónea) expresión por la cual, desde 1957, existiría una transferencia de soberanía de los Estados a la Comunidad ya la Unión. La expresión es errónea por varias razones. Ante todo, la soberanía, como poder originario y fuente de todos los demás poderes, es un 3

T. PADOA-SCHIOPPA, Europa,forza gentile, Bologna, Il Mulino, 2001.

4

Uno de los análisis más agudos del sistema europeo es el realizado por J.-L.

Le systeme politique de l' Union européenne: des Communautés économiques a l' Union politique, Paris, Montchrestien, 1998.

QUERMONNE,

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atributo que no puede ser generalizado: sólo pocos de los grandes Estados lo han tenido. Además, es errónea porque la Comunidad nació justamente para poner remedio a los límites por parte de los gobiernos nacionales, primero en la regulación de la economía, y seguidamente en la protección del medio ambiente, en el control de la inmigración, etc. Además, los Estados conservan parcelas de poder soberano, que, sin embargo, pierde su unidad y, en parte, «se evapora». Finalmente, la expresión es errónea porque la Unión tiende a acaparar, debido a la ausencia de un ejecutivo que ejecute, porciones de funciones estatales que no implican ejercicio de autoridad. Las diferencias expuestas entre Unión y Estados permiten comprender por qué el problema de la legitimidad no surge en la Unión del mismo modo en que lo hace en los Estados. En este caso, existe para defenderse de un ejecutivo potente e invasor y son, por ello, necesarios el escudo del Derecho y el arma de la participación popular. La Unión, por el contrario, adolece de un ejecutivo y, si bien con algunas excepciones (el dirigismo en el ámbito agrícola, la tarifa aduanera común), su actuación es más liberadora (de los vínculos estatales y de los monopolios privados) que compresora. Me pregunto entonces qué significado tiene la continua lamentación sobre el déficit democrático, la búsqueda del demos y del agora, a través de las simples propuestas de reforzamiento del Parlamento europeo y de Constitución de un continuum Parlamento-Comisión con el fin de mantener bajo control popular (indirecto) la actuación del ejecutivo. La insistencia sobre éstas (únicas) propuestas es un signo de descuido del otro factor de legitimidad de los Estados, el Derecho. Además, lleva a un primer plano una función de control popular que no se deriva de una exigencia interna del sistema y parece que procede de una vaga cultura participativa 5.

5 Subraya muy bien este punto Y. MÉNY en dos escritos: «Una costituzione per 1'Unione Europea?», en S. FABBRINI (dir.), L' Unione Europea. Le istituzioni e gli attori di un sistema sovranazionale, Roma-Bari, Laterza, 2002, y Balancing Populism and Constitutionalism: Europe and the Democratic Challenge, Institut für eine Offene Gesellschaft, Reihe, Offene, núm. 3, 2001.


IV.

109

LA LEGITIMIDAD DE LA UNIÓN

La Unión, incluso aunque actúa ampliando el ámbito de autonomía de los particulares y no posee un ejecutivo en sentido propio, adopta decisiones colectivas que inciden sobre la economía, el medio ambiente, las profesiones, la cultura, etc., de los distintos países que forman parte de ella. ¿Cómo se legitiman estas actuaciones? La Unión --es éste el aspecto que ahora paso a examinar- ha encontrado sus peculiares modos de legitimidad que, sin embargo, son imperfectos. Es sobre ellos sobre los que los constituyentes deberían reflexionar 6• Ante todo, la Unión posee una legitimidad dual: indirecta, a través de los Estados, y directa. La indirecta deriva de su nacimiento por obra de seis Estados, a los cuales se han unido otros nueve; y por la continua transferencia de competencias de los Estados a la Unión, primero en el ámbito económico y social y más recientemente en relación con las tradicionales prerrogativas soberanas, como la moneda. Sobre este primer tipo de legitimidad no se detienen aquellos que consideran la Unión como un poder público separado. Por el contrario, ésta es un poder público compuesto que integra a los Estados, que actúan, por ello, como elemento de legitimidad. Es interesante, sin embargo, destacar dos rasgos característicos del modo en el que actúa este elemento de legitimidad. En primer lugar, en él concurren todos los componentes de los Estados, de forma no unitaria, sino separada: los pueblos, sobre la base nacional, participan en la elección de los miembros del Parlamento; los gobiernos participan en los consejos; las burocracias participan en los comités; los jueces lo hacen a través de los procedimientos de reenvío prejudicial. En segundo lugar, esta legitimidad de la Unión a través de los Estados se produce de forma colectiva. No son los Estados individualmente ni la suma de los mismos, sino el producto de su interac6 Sobre estas perspectivas, L. SIEDENTOP, La democrazia in Europa, Torino, Einaudi, 2001, traducción al italiano de Democracy in Europe, 2001, y J.-L. QUERMONNE, L'Europe en quhe de légitimité, Paris, Presses de Science Po, 200 l.

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ción lo que orienta, controla y, por tanto, legitima la acción de la Unión Europea. Aquí el elemento fundamental es el definido por los ingleses como «intergubernamental» o cooperativo. Este tipo de legitimidad es eficaz sólo parcialmente. Los gobiernos nacionales han seleccionado su acción dejando vacío el Consejo General y presidiendo el Consejo por rotación y por un tiempo breve. Las burocracias nacionales operan de forma poco transparente en los comités. El sistema judicial no tiene al Tribunal de Justicia en su cúspide. Éstos son los primeros problemas que hay que resolver. Queda claro que, si se quiere aumentar la «tasa de democracia» directa de la Unión, resulta forzoso disminuir el papel desarrollado por los Estados en ella y, consecuentemente, también la legitimidad democrática indirecta que le llega de los Estados. La Unión Europea posee, además, una legitimidad directa, a través del Parlamento. La Unión tiene, desde hace un decenio, un Parlamento regularmente elegido por el pueblo. Si por democracia entendemos la elección popular de los gobernantes entre varias listas que compiten entre sí y su renovación, la Unión Europea es democrática. Lo que falta en la Unión no es la democracia, sino el circuito que sigue normalmente a ésta. A la elección de los representantes de hecho, sigue, ordinariamente, de un lado, la elección de pocas personas a las cuales delegar la gestión diaria (el gobierno) y, de otro, la aprobación de los actos fundamentales (las leyes). Y el Parlamento europeo no posee plenamente estos dos poderes. A esta carencia de poderes se hace referencia -aunque de manera impropia- cuando se habla de déficit democrático. En definitiva, el Parlamento europeo se encuentra en grado de representar la demanda popular, pero no de hacerla relevante, porque no controla plenamente ni a la Comisión ni el ejercicio del poder legislativo. Organiza una petición que, sin embargo, permanece ineficaz. La designación del presidente de la Comisión por parte del Parlamento y la extensión de los poderes autónomos de decisión podrían dotar al Parlamento de más uñas para arañar. Menos conocido, porque es menos visible, resulta un tercer tipo de legitimidad, en virtud del cual la Unión llega a acuerdos a través de la unión de intereses nacionales, por lo demás en conflicto con los Estados. La formación de una palestra pública, de ámbito europeo, donde los particulares (especialmente empresas y asociaciones) interactúen


111

con los poderes públicos, a su vez separados, dota a la Unión Europea de la oportunidad de afirmar el punto de vista específicamente europeo y de una vía para establecer alianzas transnacionales. Uno y otro son productos que derivan de la necesidad de tomar en consideración la dimensión europea, lo que exige comparar siempre la situación en el interior de un país con la del resto de países. Se establece, así, un entramado de relaciones quizás poco visibles, pero no por ello menos fuerte. También este tipo de legitimidad sería más eficaz si fuera menos sectorial y más transparente. Incluso la Unión Europea dispone del tipo de legitimidad que procede en los Estados de la división de poderes, de su conflicto y de los beneficios que de él se derivan en el sentido de hacer los poderes más visibles y limitados. Sólo que en este caso la tripartición clásica se sustituye por otros tipos de dialéctica: entre el Parlamento y el Consejo; entre el Consejo y la Comisión; entre la Comisión y los Comités. Estos conflictos, si bien sirven para mantener bajo control a los poderes, que de este modo se equilibran recíprocamente, no son suficientemente visibles y, por tanto, no llevan consigo la utilidad de hacer posible un control por parte de la opinión pública, especialmente en lo relativo a algunas decisiones fundamentales actualmente atribuidas a la Unión, como las que adopta el Banco Central Europeo. Los últimos dos tipos de legitimidad son los que se derivan de la apertura y de la justicia. La Unión Europea es ciertamente uno de los poderes públicos más accesibles y abiertos. Por otra parte, ha nacido y se ha desarrollado en tomo a un juez, cuya actividad ha desempeñado un papel pujante en la construcción europea. Extrañamente, sin embargo, la accesibilidad de la Unión (en particular, de la Comisión) no es fruto de una ley reguladora del procedimiento administrativo comunitario que permita el acceso y regule la participación de los particulares, sino más bien de todo un proyecto administrativo que resulta del tercer tipo de legitimidad: cuanto más abierta se muestra en la escucha de los intereses infranacionales, más alcanza la Comisión a tener bajo control a los distintos Estados y a allanar el terreno de juego, que es su fin principal.

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También el sistema de justicia, en tantos aspectos tan eficaz, es incompleto porque es rudimentario: se funda sobre dos niveles jurisdiccionales que desarrollan las funciones de juez civil, administrativo y constitucional. Resultaría necesario, por tanto, perfeccionar estos últimos tipos de legitimidad, mediante un código de procedimiento comunitario que obligase a la Unión a respetar los principios por ella impuestos a los Estados y que saque de la informalidad sus procesos decisorios, extendiendo a los regulativos al menos algunos de los principios que se aplican a los adjudicatarios (por ejemplo, los relativos a la competencia, para la cual-por el contrario- es precisa una separación más neta de las funciones de instrucción y de juicio); aparte de introducir un sistema de tutela más desarrollado, incluso a través del recurso a formas no jurisdiccionales de resolución de conflictos.

V.

¿Y EN EL FUTURO MÁS LEJANO?

Nos gusta decir que la Unión se ha ido desarrollando progresivamente por y sobre la Comunidad Económica Europea. En realidad, el poder político instituido en 1957 era un organismo muy distinto, que ha sufrido rápidamente numerosos cambios. Se puede prever que la Unión de hoy sufrirá ulteriores mutaciones en el futuro. Y que las actuales formas de legitimidad, aún perfeccionadas, no serán suficientes. Pero del mismo modo que el hombre crea el paisaje que le rodea, así las estructuras políticas crean los vínculos de cohesión y de solidaridad de grupo, y a menudo hasta los sentimientos colectivos y las formas de opinión sobre las que se basan y que la legitiman. Y éstas presentarán nuevas imperfecciones, que tocará a otros corregir. Es de prever, por tanto, que después de algunos años deba de nuevo comenzarse a hablar de la legitimidad y de la accountability de la Unión.

VI.

BIBLIOGRAFÍA

Sobre la relación entre Estados-nación y Unión, las recientes reflexiones de L. M. DfEZ-PICAZO, «Contra il romanticismo politico», en 11 Mulino, núm. 6, 2001, p. 1071.


113

Las orientaciones políticas más articuladas relativas a la Constitución europea y al futuro de Europa son: C. A. CIAMPI, Verso una Costituzione Europea, Presidenza della Reppubblica Italiana, 1999-2000; intervención en el Parlamento europeo, 4 de octubre de 2000; intervención en el ISPI (Istituto per gli Studi di Politica Intemazionale), 3 de julio de 2001; intervención en el séptimo Foro europeo de la Fundación Quandt sobre Unita nelle diversita: quale forma politica dovrebbe prendere l' Europa?, 16 de noviembre de 2001. J. FISCHER, From Confederacy to Federation. Thougths on the Finality of European Integration, intervención en la Universidad de Humboldt, 12 de mayo de 2000. G. AMATO, M. DELMAS MARTY, D. MARQUAND y S. ROMANo, Whatfuturefor Europe?, The Robert Schuman Centre for Advanced Studies at the European University Institute, 2000. G. AMATO, Noi europei; C. A. CIAMPI, L' Europa dei valori; L. JOSPIN, l/futuro dell' Unione allargata; J. RAU, Per una Costituzione europea; A. Y. MESHKOV, «Da Mosca a Bruxelles», en Aspenia, núm. 14-15, 2001, pp. 8 ss. L. JOSPIN, intervención sobre «L'avenir de 1'Europe élargie», Paris, 28 de mayo de 2001. R. PRom, intervención en el Colegio de Europa sobre An Enlargued and More United Europe, a Global Player, Brujas, 12 de noviembre de 2001, e Id., «11 cammino dell'Europa», en l/ Mulino, núm. 1,2001, p. 19. Para un punto de vista crítico sobre la democracia europea y temeroso de que la Unión pueda erosionar las democracias nacionales, C. HARLow, «Cittadini e potere político nell'Unione europea/I», en Biblioteca della liberta, núm. 155, julio-agosto de 2000, pp. 57-59, e Id., «Cittadini e potere politico nell'Unione europea/I!», en Biblioteca della liberta, núm. 156, septiembre-octubre de 2000, pp. 51-73. Sobre la Carta de Derechos Fundamentales: «La Carta dei diritti spiegata dagli Autori», Relación explicativa del último borrador del Presidium, en Diritto e Giustizia, núm. 33, 23 de septiembre de 2000, p. 64; G. TELESE, «La Carta dei diritti fondamentali cerca la via per essere Costituzione», en Diritto e Giustizia, núm. 25, 1 de julio de 2000, p. 75; R. ADAM (dir.), «Da Colonia a Nizza: la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea», en l/ diritto dell' Unione Europea, núm. 4, 2000; G. BRAIBANT, La Charte des droitsfondamentaux de l' Union européenne, Paris, Senil, 2001; M. P. CHITI, «La Carta europea dei diritti fondamentali: una Carta di carattere funzionale?», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 2, 2002.

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Sobre la Constitución europea: R. VAUBEL, «The Constitutional Future of the European Union», en Constitutional Political Economy, núm. 7, 1996, p. 317; A. STONE SWEET, T. L. BRUNELL, «Constructing a Supranational Constitution: Dispute Resolution and Govemance in the European Community», en American Political Scíence Review, núm. 92, 1 de marzo de 1998, p. 63; J. SHAW, «Postnational Constitutionalism in the European Union», en Journal 01 European Public Policy, núm. 4, vol. esp., 1999, p. 579; P. HABERLE, «Colloquio sulla "costituzione europea"», dirigido por P. RrNOOLA, en Le Costituzioni e la storia, núm. 2, 1999, p. 185; F. CUOCOLO, «Costituzione europea e Costituzioni nazionali (l'Europa del mercato e l'Europa dei diritti)>>, en Quaderni regionali, núm. único, 1999-2000, p. 7; C. JOERGES, y. MÉNY Y J. H. H. WEILER (eds.), What Kind olConstitutionlor What Kind 01Polity? Responses to Joschka Fischer, Robert Schuman Centre of Advanced Studies, European University Institute-The Jean Monnet Chair-Harvard Law School, 2000 (http://www.iue.it/RSC /pdflJ. %20FISCHER%20text%20.pdt); S. MICOSSI, «On the European Constitution», en The International Spectator, XXXVI, núm. 2, abril-junio de 2001, pp. 13-18; F. C. MAYER, «De la constitution composée de 1'Europe», en Revue trimestrielle de droit européen, núm. 4, octubre-diciembre de 2000, pp. 623-647; A. PAOOA-SCHIOPPA, «Una Costituzione per l'Europa», en Il Mulino, enero-febrero de 2001, p. 48; P. LAMY Y J. PISANI-FERRY, «L'Europe de nos volontés», en Les Notes de la Fondation Jean-Jaures, núm. 27, enero de 2002, p. 5.

VII. EL DOMINIO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.

PROBLEMA Y PREMISA

Hacia el final del octavo capítulo, con el que se concluye la primera parte de la primera «Démocratie en Amérique» (capítulo dedicado a la conStitution fédérale), Alexis de TOCQUEVILLE observa que ésta «repose [. ..] sur une théorie entiérement nouvelle, et qui doit marquer comme une grande découverte dans la science politique de nos jours. Dans toutes les confédérations qui ont précédé la confédération américaine de 1789, les peuples, qui s' alliaient dans un but commun, consentaient a obéir aux injoctions d' un gouvernement fédéral; mais ils gardaient le droit d' ordenner et surveiller chez eux l' exécution des lois de l' Unian. Les États américains [ ...] ont non seulement confeti a ce que le gouvernement fédéral leair dictát des lois, mas encore a ce qu' il fit exécuter lui-meme ses lois». Y más adelante añade: «Ainsi on a trouvé une forme de gouvernement qui n' était précisément ni nationale ni fédérale; mais on s' est arreté la, et le mot nouveau qui doit exprimer la chose nouvelle n' existe point encore» l. Para comprobar en qué estado de desarrollo se encuentra la Unión Europea me propongo adoptar la vara de medir indicada por TOCQUEI

A.

DE TOCQUEVILLE,

pp. 163 ss.

De la démocratie en Amérique (1835), Paris, Laffont, 1986,

116

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VILLE, es decir, el grado de influencia de la Unión en la ejecución de su propia ley; o dicho en otros términos, cómo y hasta dónde se extiende el Derecho administrativo europeo.

Antes de ello, sin embargo, debo aclarar una premisa metodológica. El Derecho administrativo europeo no es el resultado de un diseño similar al constitucional, recogido en gran medida en los Tratados. Antes al contrario, es el fruto de lo que se viene definiendo como "adhocracia", de decisiones tomadas caso por caso, en un ordenamiento que, en sus casi cincuenta años de vida, ha experimentado en su mayor parte una solución de continuidad, sin que se haya consolidado aún, encontrándose en estado fluido. Buscar simetrías e incluso semejanzas, es, por tanto, o imposible o bien precario. Por este motivo, no seguiré el método normal del Derecho interno de recoger el mayor número de datos, de examinar las constantes y las recurrencias, individualizando las que prevalecen y extrayendo de éstas generalizaciones. En el estudio que me propongo hacer tiene menos relevancia calcular lo que predomina que extraer lo que hay nuevo y susceptible de desarrollo. Por otro lado, más que analizar estos rasgos nuevos y característicos me propongo describirlos sumariamente para remontar rápidamente a las figuras organizativas y funcionales y a los principios de base que los inspiran. Sólo así se puede comprender de qué materiales está compuesta la fábrica del Derecho administrativo europeo.

11.

DE LA INHIBICIÓN A LA EXPANSIÓN ADMINISTRATIVA DE LA UNIÓN

Ya he observado que la Unión ha ido cambiando en su medio siglo de vida. Diré, con mayor precisión, que en este período de tiempo, bajo la perspectiva del Derecho administrativo, ha tenido como mínimo tres ordenamientos distintos. Por ello, quien esté convencido del valor explicativo de la historiografía debe partir de la descripción de estos ordenamientos. En principio, el ordenamiento europeo ha tenido un poder legislativo y un poder judicial muy desarrollados, mientras que el ejecutivo era inexistente o limitado a tareas internas, como establecer relaciones

El dominio comunitario sobre el Derecho administrativo

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de trabajo con los empleados, gestionar bienes, administrar el presupuesto, etc. La ejecución de las normas comunitarias ha seguido el primero de los dos modelos indicados por TOCQUEVILLE; ha sido dejada a los ejecutivos estatales. No había, por tanto, espacio para una administración de gestión europea, sino más bien sólo para una administración de remisión. Tampoco el ordenamiento europeo estaba interesado en imponer principios o reglas a las Administraciones nacionales. Se pueden hacer tres conjeturas para explicar esta elección. La primera es constitucional: una expansión administrativa del ordenamiento europeo habría condicionado los ejecutivos nacionales, en los que concurren las prerrogativas más sensibles de los Estados. Tanto más cuando la primera Comunidad no incluía al Reino Unido, sino que incluía Estados de la Europa continental cuya historia se había desarrollado precisamente en tomo al poder ejecutivo. Por tanto, interferir en el poder ejecutivo hubiera comportado una reacción negativa de los Estados, mientras que dejar en sus manos la ejecución, que es el poder último y más auténtico del soberano, habría facilitado el nacimiento del nuevo ordenamiento. La segunda conjetura es funcional, y se funda en la conocida observación de Jean MONNET, según la cual «il suffirait de quelques centaines de ¡onctionnaires européens pour mettre au travail des milliers d' experts nationaux et¡aire servir les puissantes machineries [. ..} des États» 2. Por tanto, haciéndose ejecutar por otros, el ordenamiento europeo habría hecho un gran ahorro de energías. Desde luego, sólo un francés, nutrido de experiencias administrativas que van desde Luis XIV hasta Napoleón, puede madurar una idea de este tipo. La tercera conjetura es cultural: el Derecho administrativo, en su breve historia (en los años cincuenta del siglo xx contaba con apenas ciento cincuenta años), había sido siempre un Derecho estrictamente estatal. El reconocimiento del autogobiemo o de un Derecho administrativo local constituía un hecho relativamente menor y poco estudiado. Por ello era conceptualmente difícil aceptar la idea de que existiese una administración de gestión y un Derecho administrativo que no fuese estatal. Por este motivo, el ordenamiento europeo inicialmente 2

J.

MONNET,

Mémoires, Paris, Fayard, 1976, p. 546.

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respetó el orden conceptual de la naturaleza estrictamente estatal del Derecho administrativo. Esta elección inicial mostró pronto sus insuficiencias. De hecho, permitía distintos tipos de ejecución por parte de los distintos ejecutivos estatales, y, por tanto, producía desigualdades en la aplicación del Derecho comunitario, vulnerando su principio base, el de no discriminación. Además, no tenía en cuenta la necesaria continuidad entre legislación y administración y, en consecuencia, no tenía en cuenta las influencias recíprocas entre administración y legislación. Tomada conciencia de estas insuficiencias, se abre una segunda fase, caracterizada por dos elementos propios del Derecho administrativo. En primer lugar, la creación de órganos y procedimientos llamados a controlar la ejecución nacional del Derecho comunitario, de modo que se evitasen los incumplimientos nacionales de las normas comunitarias y se sancionasen. En segundo lugar, el desarrollo de órganos mixtos, compuestos de representantes nacionales (sobre todo de administraciones, pero también de organismos privados y de expertos) y de funcionarios comunitarios. Se pueden clasificar en comités consultivos de la Comisión (hoy son cerca de 800), en grupos de trabajo del Consejo (hoy cerca de 300) y en comités de la llamada comitología (hoy cerca de 300). Los dos primeros se encargan sobre todo de la preparación de las decisiones' los últimos (divididos a su vez en consultivos, de gestión y de regulación) del control de la ejecución de las decisiones. Este notable cuerpo es esencialmente administrativo, incluso aunque colabore en la preparación de normas. De hecho, está compuesto por burócratas. Constituye el punto de encuentro de las burocracias nacionales. Desarrolla funciones que pertenecen o a la fase precedente o a la posterior a la legislación. En una época más reciente, la Unión ya no se contenta con vigilar la ejecución nacional del Derecho europeo, sino que, o bien asume directamente funciones ejecutivas o de gestión, y constituye, a este fin, órganos propios, como las agencias, para la ejecución directa o el ejercicio conjunto comunitario-nacional de funciones públicas, o bien emplea órganos nacionales para sus propios fines, según el modelo de la utilización de los órganos de otro ente para el desarrollo de funciones administrativas propias, o bien, finalmente, inserta sus propios


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procedimientos administrativos en los nacionales, de modo que condiciona estos últimos. Es en esta fase cuando surge el fenómeno definido como «arena pública» 3 y que se puede resumir brevemente como sigue. La formación de relaciones triangulares particular-administración nacionalComisión europea, la existencia de distintos niveles de regulación (especialmente gracias a la técnica del reconocimiento mutuo) y la excepcional apertura de la Comisión, que fomenta la participación de los interesados, permiten a los particulares explotar los distintos niveles, consiguiendo la capacidad de elección del Derecho que les es aplicable, y a la Comisión optimizar su propia función administrativa (adquisición de conocimiento, arbitraje de conflictos y guía de las negociaciones) explotando, de distintos modos, las coaliciones de intereses. Las administraciones públicas nacionales, hasta ayer árbitros del juego de los intereses, pasan a ser, en este punto, jugadores de una partida cuyo árbitro es la Unión. El interés público nacional, a su vez, en este contexto más amplio, se ve disminuido, pues se toma en consideración en la misma medida que los intereses particulares.

111.

EL DOMINIO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Hasta aquí se ha descrito el desarrollo de la administración y del Derecho administrativo comunitario (que pasa de una administración de misión a una de vigilancia y de esta última a una de gestión) y de la influencia del Derecho comunitario sobre el Derecho administrativo nacional (ya que la Comisión se vale de procedimientos mitad comunitarios, mitad nacionales, o de órganos estatales). Pero, a medida que se amplían las funciones comunitarias, aumentan los tipos de integración administrativa, con una ponderación distinta del elemento comunitario, del nacional y del común a ambos. Por ello, en este momento, se presenta un ordenamiento distinto, en el cual la Unión adquiere un dominio sobre el Derecho administrativo. 3 S. CASSESE, «L'arena pubblica. Nuovi paradigma per lo Stato», en Revista trimestrale di diritto pubblico, núm. 3,2001 (también en id., La crisi dello Stato, RomaBari, Laterza, 2002, p. 74).

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En la actualidad, el Derecho administrativo europeo va más allá de la administración propia o directa y de la administración indirecta (estatal con funciones comunitarias). Los vínculos entre los distintos modelos son cada vez más numerosos y complejos. Las funciones no son atribuidas al Estado o a la Unión, sino más bien compartidas, de modo que se establece un nexo funcional. El ordenamiento es, por tanto, mixto, pero con una preeminencia del componente comunitario. Este último no sólo influencia ya la acción de la administración nacional, sino que establece su equilibrio organizativo y funcional. Se constituyen órganos administrativos comunes, en sede comunitaria. Pasaré, a continuación, a reseñar los cuatro modos mediante los que la Unión se apodera de los Derechos administrativos nacionales y desarrolla, por tanto, su (aunque no exclusivo) Derecho administrativo. No obstante, he de comenzar advirtiendo que no siempre que esté presente uno, estarán presentes también los demás. Por ello, representan tipos abstractos, que concurren, individual o conjuntamente, en sectores distintos, desde la supervisión de medicamentos a la seguridad alimentaria, pasando por las redes y servicios de comunicación electrónica.

IV.

LA COMUNIDAD DE FUNCIONES

En raras ocasiones asume el Derecho comunitario de forma exclusiva una función administrativa. Ello ha sucedido en relación con la moneda. Por otro lado, son pocas las materias en las que los Estados desarrollan funciones de forma exclusiva. Entre estos dos extremos hay una vasta gama de funciones compartidas. Ello es así naturalmente si se piensa que la Unión es un ordenamiento multinivel, que se integra con los Estados, no los sustituye. La distribución de funciones, a su vez, puede producirse de distintos modos, siendo el más difundido el de la asignación de una materia a la Unión y a los Estados, con reparto de las tareas, normalmente las directivas al nivel más alto y las ejecutivas al nivel inferior. De este modo, se comparte el puesto o el tipo de actividad. Otro modo de compartir las funciones es aquel, que aquí interesa, en el que Unión y Estados colaboran, mediante actividades de la mis-


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ma naturaleza, para lograr un fin común. Es el caso denominado normalmente como cotitularidad, pero que llamaré mejor comunidad de funciones. Un ejemplo de esto último lo ofrece el Reglamento CE 178/2002, sobre legislación alimentaria, que contiene los «principios generales a aplicar en la Comunidad y a nivel nacional» (art. 1.2) y a cuya aplicación son llamadas en igual medida las administraciones estatales y la Comisión. La comunidad de funciones puede ser así reconstruida. En primer lugar, el Derecho que la rige es el comunitario; por ejemplo, el Reglamento citado dispone que la Comisión opera como garante del respeto del Derecho comunitario (art. 56). En segundo lugar, el interés público identificado por el Derecho comunitario se distribuye de modo igual entre distintos sujetos, Comisión y administraciones nacionales. En tercer lugar, todos estos sujetos han de contribuir a la protección del interés. La comunidad de funciones es una de las muchísimas figuras poco estudiadas de composición a las que se recurre en todos los ordenamientos, pero especialmente en los no unitarios, en los definidos como compuestos. La figura más cercana es la de la unión de órganos, en los que distintos órganos o unidades son conferidas a un titular (por ejemplo, el alcalde como agente del gobierno). Sólo que en nuestro caso no se pone en común al titular, sino más bien al interés público a proteger.

V.

LA SUPERIORIDAD DE LA COMISIÓN

Los ordenamientos en los que se confía la protección del interés público a distintas unidades y órganos, e incluso sujetos diferentes, situados a distinto nivel sin que exista un reparto de tareas estarían destinados a sucumbir en el desorden, a no ser que el sistema se corrija, asignando a uno de los órganos una superioridad funcional. Por otro lado, si tal superioridad fuese general, terminaría por convertirse en una verdadera y propia supremacía, haciendo así cesar la figura de composición que se ha definido como comunidad de funciones.

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Por estos motivos, el Derecho comunitario prevé la intervención de la Comisión en cuestiones o fases sensibles, claramente identificadas. Por ejemplo, en la materia de servicios de comunicación electrónica, la Comisión puede «adoptar una decisión en la que se pida a la autoridad nacional de reglamentación interesada retirar el proyecto de medida» (art. 7.4 de la Directiva CE 21/2002), si ésta tiene influencia en los intercambios entre Estados miembros. El Reglamento CE 178/2002, ya citado, en materia de legislación y seguridad alimentaria, en cambio, prevé la intervención de la Comisión en situaciones de emergencia (art. 53) Yde crisis (art. 56). Incluso esta figura, que es funcional y no organizativa, corre el riesgo de quedar difuminada en fórmulas genéricas, si no se indican sus rasgos distintivos, que son los siguientes. Sobre todo, la equidistancia organizativa de los órganos, comunitarios y nacionales, que se reparten las funciones. En segundo lugar, la asignación de una superioridad funcional a uno de los órganos, superioridad -adviértaseque no es orgánica o estable, sino funcional, porque está ligada una actividad especial y determinada. Finalmente, la limitación de tal superioridad a que concurran algunos presupuestos, objetos especiales o a la protección de fines especiales. Esta delimitación permite que no se expanda la posición de superioridad, impidiendo que se convierta tout court en superioridad de un órgano sobre otro.

VI.

LA CONFIGURACIÓN COMUNITARIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO NACIONAL

Hasta la tercera de las fases de desarrollo del Derecho administrativo antes esbozadas, la Comunidad influenciaba el Derecho nacional en función de un interés propio. Por tanto, controlaba un aparato o añadía procedimientos propios a los nacionales, dando lugar a procedimientos complejos comunitario-nacionales. Se completa un paso adelante cuando en sede comunitaria se selecciona el diseño estructural de aparatos administrativos nacionales, cuando se dictan normas procedimentales que también éstas deben seguir, o, por último, cuando se establece que ciertas actividades de los órganos nacionales sean funcionales a los órganos de la Comunidad. En estos casos, la Comunidad «dispone de la estructura y

EL dominio comunitario sobre el Derecho administrativo

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de la actividad administrativa de los Estados» 4 y termina por sustituir al legislador o a la propia administración nacional, dictando normas sobre la organización, sobre el procedimiento, sobre la actividad, etc. He aquí algunos ejemplos. La Directiva CE 21/2002, en materia de comunicaciones electrónicas, «define las funciones de la autoridad nacional de reglamentación» (art. 1.1), establece los procedimientos a seguir (por ejemplo, los de consulta, arto 6.1) Yregula incluso el derecho de defensa contra las decisiones de la autoridad de reglamentación (art. 4.1). El Reglamento CE 178/2002, en materia de legislación y seguridad alimenticia, en distintos puntos (por ejemplo, arts. 22.7 . Y36.2) impone la presencia en los Estados miembros de autoridades de seguridad alimentaria con funciones análogas a la autoridad europea. El Reglamento CE de 22 de julio de 1993, núm. 2309, sobre supervisión de los medicamentos, en su arto 17.1 prevé que las autoridades de supervisión de los Estados emitan autorizaciones «por cuenta de la Comunidad». Por tanto, una regulación comunitaria configura órganos estatales, sustituye a las leyes nacionales sobre procedimiento y llega a insertarse en las relaciones públicas administración nacional-ciudadanos. El efecto de las normas comunitarias de este tipo sobre los Derechos administrativos nacionales es doble. Por un lado, limita la autonomía de los Estados a la hora de elegir la estructura organizativa, la distribución de tareas entre los órganos, las fases procedimentales, etc., y a la hora de ejercitar su propio poder discrecional. Sin embargo, por otro lado, esta intrusión comunitaria en los Derechos administrativos nacionales produce el efecto de otorgar una garantía suplementaria a los órganos destinatarios 5. Así, el ámbito de sus funciones, su independencia, los procedimientos que siguen, etc., les serán garantizados incluso frente al propio Estado del que forman parte, porque éste no podrá interferir en las decisiones comunitarias, si no quiere incurrir en las sanciones por violación del Derecho comunitario.

4 M. S. GIANNINI, /stituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffre, 1981, p.648.

5 Por ello, éstos se convierten en "entes autárquicos de la federación europea", según F. MERUSI, Democrazia e autorita indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2000, pp. 75-76.

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VII.

Sabino Cassese

LAS ORGANIZACIONES COMUNES EN SEDE COMUNITARIA

La cuarta forma de afirmación del dominio comunitario sobre el Derecho administrativo nacional consiste en la creación de organizaciones comunes de reguladores nacionales, en sede comunitaria. Éste es otro efecto de la comunidad de funciones: confiando la protección del mismo interés público a administraciones distintas, se corre el riesgo de divergencias y conflictos, que puede superarse si se recurre a una figura de composición como un órgano colegiado representativo. Cito algunos ejemplos. El Reglamento CE 2309/1993, relativo a la autorización y supervisión de medicamentos, dispone que la Agencia europea para la Evaluación del Medicamento está compuesta, entre otros, por el Comité de especialidades farmacéuticas y por el Comité de medicamentos veterinarios (art. 50.1). Tales comités «estarán compuestos por dos miembros nombrados por cada uno de los Estados miembros» que «representarán a las autoridades competentes de sus respectivos países» (art. 52.1). El Reglamento CE 178/2002, sobre legislación y seguridad alimentaria, prevé entre los órganos de la Autoridad de Seguridad Alimentaria (art. 24) un «Foro Consultivo», «compuesto por representantes de organismos competentes de los Estados miembros que lleven a cabo tareas similares a las de la Autoridad, a razón de un representante nombrado por cada Estado miembro». Una decisión ad hoc constituyó el Grupo de entidades reguladoras europeas en materia de telecomunicaciones, constituido por un representante de la Comisión y por el responsable de la autoridad de reglamentación de cada Estado. Todas éstas son figuras de composición, en el sentido de que son figuras subjetivas (unidades, órganos, órganos personificados) creadas con fines institucionales, como medio de conciliación de intereses de los que los participantes y los órganos a los que representan son portadores 6. 6 Vid. M. S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, 1, Milano, Giuffre, 1950, p. 203, donde se encuentra un análisis de la figura bajo el aspecto teórico


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El Derecho comunitario, por su propia naturaleza de Derecho de un ordenamiento compuesto, está lleno de figuras de composición; casi todos sus órganos colegiados lo son. Pero ¿cuáles son los rasgos característicos que presentan los colegios supra reseñados? El primer elemento distintivo es el carácter sectorial de cada uno de los órganos de composición; cada uno de éstos se constituye para una materia determinada. El segundo rasgo característico es que reúnen "representantes" de autoridades independientes o semi-independientes. El tercer elemento es que constituyen "foros" técnico-científicos. Finalmente, el último es que la actividad desarrollada por los "representantes" en los órganos compuestos no se imputa al órgano "representado";que, por ello, actúa sólo como órgano de designación. Naturalmente, este tipo de figuras de composición no podrían siquiera existir si el ordenamiento comunitario no configurase a los ordenamientos nacionales como comunicantes (la llamada apertura lateral) y si este fenómeno no se repitiese sectorialmente, para cada materia. Por ello, vienen a constituirse comunidades sectoriales de órganos, en el interior de la comunidad general. Incluso para estos órganos se produce le problema del accountability. Pero éste halla soluciones distintas según los casos. De hecho, algunos de estos órganos de composición desarrollan tareas de legitimar la intervención supranacional. Otros, de reforzar, en cambio, la red de las autoridades. Otros incluso de dar voz a las distintas autoridades nacionales. Por lo que la accountability tendrá formas distintas según las distintas funciones.

VIII.

¿ES CAPAZ LA UNIÓN DE EJECUTAR SUS LEYES?

Llegados al final del análisis, vuelvo a la distinción de TOCQUEVIentre Estados federales que no disponen del poder de ejecutar sus propias leyes, y Estados federales que se presentan como «gobiernos nacionales incompletos», pudiendo ejecutar directamente sus propias leyes, para preguntarme a continuación a cuál de los dos tipos pertenece hoy la Unión Europea. LLE

La respuesta es que son todavía muy pocas las materias donde la Unión tiene también el poder de ejecutar, mientras que son poquísi-

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mas aquellas en las que no puede más que hacer ejecutar. En relación con esto último, la Unión ha dado grandes pasos respecto al modelo originario de una administración necesariamente indirecta, a través de la utilización de los órganos de otros entes. Pero, en relación con lo primero, la Unión está todavía lejos de disponer de la fuerza ejecutiva, y, por tanto de asemejarse a los Estados Unidos de América. No quisiera, sin embargo, terminar sin esbozar otras dos conclusiones que se desprenden del análisis desarrollado, de tipo metodológico. La primera es que no hay que dejarse seducir por los cantos de sirena del Derecho jurisprudencial y del ejemplo de los juristas anglosajones, poniendo en primer plano la jurisprudencia de modo que se omita el estudio de la legislación comunitaria (el Derecho comunitario llamado derivado). La ciencia italiana tiene una noble y larga tradición, según la cual la obligación del jurista es analizar el conjunto de normas y sentencias, además de considerar los contextos, la cultura jurídica, los efectos, etc. El análisis del Derecho positivo comunitario, sobre el que reposan las consideraciones que he desarrollado, muestra la gran amplitud de los campos de investigación que se abren al jurista. Sería una pena obviarlos, dejándonos fascinar por el estudio exclusivo de la jurisprudencia. La otra conclusión es que hay que liberarse de los conceptos recurrentes que sean escasamente significativos, habituales especialmente en la literatura politológica, comprobando su alcance positivo y sus implicaciones explicativas. Por ejemplo, nociones como la de integración y la de red cubren una gama demasiado amplia de especies para ser útiles. Por eso sería necesario no hablar más de ellas, sino de modos concretos mediante los que se representan y de las múltiples figuras jurídicas nuevas que se están produciendo.

IX.

BIBLIOGRAFÍA

El ámbito de este trabajo es tan extenso que cada pasaje debería contener una constelación de citas. Hay, sin embargo, obras generales óptimas a las que recurrir. Me limido a las italianas, que son: M. P. CHITI Y G. GRECO (coords.), Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffre, 1998; M. P: CHITI, Diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffre, 1999; G. DELLA CANANEA, «L'amministra-


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zione europea», en S. CASSESE (coord.), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, vol. 2, Milano, Giuffre; E. CHITI, Le Agenzie europee, en prensa; C. FRANCHINI, «1 principi deB' organizzacione amministrativa comunitaria», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 3, 2002, p. 651. En estas obras generales se puede encontrar también toda la bibliografía extranjera. Me gustaría añadir dos escritos míos recientes, en los que se puede encontrar el análisis del sector alimentario y el de las comunicaciones electrónicas: «La nuova disciplina alimentare europea», en S. CASSESE (coord.), Per un' autorita nazionale delta sicurezza alimentare, Milano, 11 Sole 24 Ore, 2002, e <<11 concerto regolamentare europeo deBe telecomunicazioni», ponencia al congreso CESIFIN de 19 de abril de 2002, en Giornale di diritto amministrativo, núm. 6, 2002, pp. 689 ss. (ambas también en esta obra).

VIII.

EL CONCIERTO

REGULADOR EUROPEO DE LAS TELECOMUNICACIONES

I.

LA CONVERGENCIA REGULADORA YLAORGANIZATIVA

La primera generación de Directivas comunitarias en materia de telecomunicaciones (1990-1997) ha liberalizado el mercado y ha dispuesto un sistema común de regulación, dejando, sin embargo, a los Estados nacionales la obligación de elegir la estructura organizativa de la autoridad de reglamentación. La única condición puesta a propósito es la separación entre reguladores y regulados (u operadores de telecomunicaciones). La segunda generación, la de 2002, no establece sólo la convergencia de los tres sectores de telecomunicaciones, de "medios" y de las tecnologías de la información en un único cuadro regulador, sino que introduce un segundo tipo de convergencia, de tipo organizativo, estableciendo, por un lado, el diseño estructural y funcional de la autoridad nacional de reglamentación en sede comunitaria y, por otro, constituyendo una organización común de reguladores, situada en sede comunitaria. De este modo, posteriormente se equilibra el campo de juego, esta vez no del lado de los regulados, sino del de los reguladores. Se limi-

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ta la autonomía de los Estados para elegir la estructura organizativa y el funcionamiento de la autoridad de reglamentación. Se constituye un ordenamiento compuesto, en parte nacional, en parte común y en parte comunitario. Para examinar este importante cambio es necesario realizar un análisis preciso de la "Directiva marco" bajo los aspectos de la conformación comunitaria de la estructura organizativa y funcional nacional y de la constitución de un sistema común o mixto, radicado en sede comunitaria, para pasar, después, a valorar tanto la expansión del Derecho comunitario en detrimento del nacional como el desarrollo de un sistema común de autoridades, comunitarias y nacionales. El examen de este nuevo ordenamiento muestra lo rudimentaria que es la imagen habitual de un ordenamiento comunitario que se superpone al nacional. El efecto de la integración es mucho más complejo. Produce una "apertura lateral" de los ordenamientos nacionales. Da lugar a un sistema común de poderes públicos nacionales y comunitarios. Entrelaza los segundos con los primeros. Finalmente, crea una superioridad funcional del aparato comunitario sobre los nacionales.

11.

LA REGULACIÓN COMUNITARIA DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA y FUNCIONAL DE LOS REGULADORES NACIONALES

Los Estados nacionales, después de la nueva Directiva, ya no son libres para establecer la organización, la misión, los procedimientos y la actividad de las autoridades de reglamentación, porque cada uno de estos cuatro aspectos se encuentra condicionado por principios establecidos en la Directiva marco. Examinamos a continuación, separadamente, cada uno de estos cuatro aspectos. En cuanto a la organización, el arto 3.1 establece las siguientes obligaciones: que todas las misiones asignadas a las autoridades nacionales de reglamentación en la Directiva serán desempeñadas por un organismo competente; éste ha de ser jurídicamente distinto y funcionalmente independiente de los operadores; ejercerá sus competencias con imparcialidad y transparencia.

El concierto regulador europeo de las telecomunicaciones

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De estas tres obligaciones, la segunda existía ya. Es interesante advertir que la primera obliga a los Estados a no dejar funciones sin dueño y está sometida al control de la Comisión, a quien es preciso notificar las misiones asignadas y las responsabilidades atribuidas (art. 3.6). Y la tercera sugiere la fórmula, muy difundida ya en los Estados europeos, de la autoridad independiente. Por lo que respecta a la misión, la Directiva establece bien finalidades a perseguir, bien funciones a desarrollar. A los reguladores nacionales se le asignan los siguientes objetivos; promover la competencia (art. 8.2), contribuir al desarrollo del mercado interior (art. 8.3) y promover los intereses de los ciudadanos (art. 8.4). Por otro lado, deben desarrollar las siguientes funciones; asignar radiofrecuencias y recursos de numeración (art. 9 y 10), asegurar los Derechos de paso (art. 11), fomentar o imponer el uso compartido de recursos (art. 12), definir el mercado relevante, determinar las empresas con peso significativo en el mercado e imponer sus obligaciones (art. 14-16) y resolver controversias (art. 20). Si se toma en consideración la obligación según la cual los Estados deben confiar al regulador todas las misiones definidas por la Directiva junto con la lista de misiones propias contenida en la Directiva, se advierte la carga que de ello se deriva: la autoridad nacional de reglamentación tiene un ámbito funcional regulado en sede comunitaria. En tercer lugar, también los procedimientos son configurados en sede comunitaria. La Directiva dispone obligaciones sobre otras autoridades; de consulta, cooperación e información con la autoridad de la competencia (arts. 3.4 y 5); de información a la Comisión (art. 5.2) Y a otras autoridades (art. 5.3); y de consulta, cooperación y de búsqueda de acuerdos con otras autoridades de telecomunicaciones y con la Comisión (art. 7). Dispone, en relación con los regulados, la participación y la consulta (del tipo notice and comment) (art. 6.1) y el derecho de defensa en sede jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional contra las decisiones de la autoridad de reglamentación (art. 4.1). Finalmente, dispone, en relación con el público en general, la publicación de información y de las condiciones para tener acceso a la información. De este modo, la Comunidad Europea ha establecido los principios esenciales de los procedimientos administrativos de las autoridades nacionales de reglamentación, sean procedimientos internos, sean

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externos. Los efectos de esta regulación no tardarán en hacerse sentir también allí donde, como en Italia, existen cuerpos normativos relativos a los procedimientos administrativos. De hecho, las normas nacionales no siempre se aplican a los procedimientos de actos administrativos generales, a los cuales, sin embargo, se extienden los principios de la Directiva comunitaria reseñados. Finalmente, la actividad de las autoridades nacionales se desarrolla de acuerdo con recomendaciones establecidas en sede comunitaria. De hecho, el arto 15 establece que las autoridades nacionales de reglamentación deben tener en cuenta en la mayor medida posible las recomendaciones y directivas relativas a la definición del mercado a la hora de declarar a un operador como empresa con peso significativo en el mercado. La reseña de las normas realizada muestra que la organización nacional del regulador y su funcionamiento, primero neutrales o indiferentes para el Derecho comunitario (siempre que se respetara la separación entre regulador y regulado), se ha convertido en objeto de disciplina comunitaria. El Derecho comunitario penetra en la estructura organizativa nacional, que pasa a ser "porosa" y debe adecuarse al Derecho comunitario, tanto más cuando éste en parte se dirige a los Estados miembros (por ejemplo, arto 8.1) y en parte directamente a las autoridades de reglamentación (por ejemplo, arts. 8.2 y 10.1). IIl.

LA ORGANIZACIÓN COMÚN DE LOS REGULADORES

El segundo rasgo de la nueva disciplina comunitaria es el de la organización común de los reguladores. En el fondo se encuentra un marco regulador común y, por tanto, algo más que la armonización comunitaria de disciplinas nacionales. La organización común se articula en cuatro partes. La primera es la relativa a la apertura lateral de la autoridad nacional; información recíproca (art. 5.3) y cooperación y búsqueda de acuerdo (art. 7). La segunda es la que regula la red de las distintas autoridades como una unidad frente a terceros; en organizaciones internacionales (art. 10.5), en mercados transnacionales (art. 16.5) Yen las controversias transfronterizas (art. 21).


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La tercera es la que constituye el Grupo de entidades reguladoras europeas. La decisión de la Comisión a propósito, CE 2002/627, de 29 de julio de 2002 (en este caso no era necesario ni una Directiva ni un Reglamento), considerando que en todos los Estados miembros existen autoridades independientes de los gobiernos y de las empresas reguladas, instituye el Grupo, constituido por un representante de la Comisión y por los responsables de la autoridad de cada Estado. El Grupo tiene tres funciones: asesorar y asistir a la Comisión; sirve de "conexión" entre las autoridades nacionales de reglamentación y la Comisión, contribuyendo así al desarrollo del mercado interior y a la aplicación coherente de las Directivas comunitarias; y consulta a los operadores, consumidores y usuarios. En relación con estas actividades, presenta anualmente un informe a la Comisión. Junto al Grupo existen otros dos organismos mixtos, el Comité de comunicaciones y el de espectro radioeléctrico. El primero, regulado en los arts. 22 y 23 de la Directiva, tiene el fin de fomentar el intercambio de información entre los Estados y entre éstos y la Comisión, en relación con la situación y evolución de las actividades de regulación. El segundo, regulado por la Decisión 2002/622/CE, de 26 de julio, ayuda y asesora a la Comisión sobre cuestiones relativas al espectro radioeléctrico. La cuarta y última parte es la que dispone una supremacía funcional de la Comisión, que actúa como regulador comunitario, sobre las autoridades nacionales de reglamentación. El arto 7 .4.b) de la Directiva prevé que la Comisión pueda solicitar la suspensión durante dos meses desde la adopción de una decisión relativa a la declaración de una empresa como operador con peso significativo en el mercado y, en tal período, instar, mediante decisión motivada, a la autoridad nacional de reglamentación a que retire el proyecto de decisión (poder de veto). El ordenamiento expuesto es nuevo y singular. Se trata de un complejo organizativo mixto o compuesto en términos estructurales y en aspectos funcionales. En parte, es común, en el sentido de que comprende o afecta a las autoridades nacionales de reglamentación, en parte es comunitario, en el sentido de que se sitúa en sede comunitaria o implica la intervención de un órgano comunitario. Este ordenamiento singular encuentra su explicación en el estado de la disciplina de las comunicaciones, en particular de las telecomu-

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nicaciones. La primera generación de Directivas, de hecho, era más analítica, por la paradoja, resaltada muchas veces, de que la fase inicial de la liberalización requiere un mayor esfuerzo de reglamentación. Abierto el sector a la competencia, el cuadro regulador puede resultar menos analítico y rígido. Al mismo tiempo, adquieren mayores poderes las autoridades nacionales de reglamentación, a las que se les otorgan instrumentos para advertir y corregir las situaciones de mal funcionamiento del mercado, que no pueden ser definidas a priori por las normas. Estos mayores poderes están, sin embargo, limitados y reequilibrados, teniendo en cuenta que no están ni guiados ni contenidos en las normas que regulan a priori su ejercicio. De ahí la institución del Grupo, el "poder de veto", la obligación impuesta a los Estados de asegurar consultas y transparencia y el Derecho de defensa en sede jurisdiccional frente a las decisiones de las autoridades nacionales l. IV.

LA EXPANSIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO COMUNITARIO Y EL DESARROLLO DE ORGANISMOS Y PROCEDIMIENTOS COMPLEJOS

Los dos rasgos característicos del ordenamiento de la nueva generación de Directivas están constituidos por la expansión en sede administrativa del Derecho comunitario y por el desarrollo de organismos y procedimientos complejos. En relación con el primer aspecto, cabe recordar que la Comunidad se ha desarrollado con dos poderes, el legislativo y el judicial, y con un poder ejecutivo programáticamente reducido a tareas internas. Esto sucedía porque se asumía que operaba mediante normas que se convertirían en normas nacionales y que, por tanto, las administraciones nacionales procederían a ejecutar las normas nacionales de aplicación de las normas comunitarias. Este diseño originario implicaba una inhibición comunitaria de cualquier intervención en el ámbito administrativo, bien sea administrando ella misma, bien sea influenciando a la administración y al Derecho administrativo nacional. I

Debo esta última observación al Dr. Giulio MASELLI, que le agradezco.


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Bajo la presión de numerosos factores, pero principalmente el de la necesidad de asegurar la aplicación uniforme del Derecho comunitario, la Comunidad se ha interesado después en la administración a través de distintos modos: con administraciones propias (como, por ejemplo, las agencias), o con procedimientos propios. O bien recurriendo al expediente de la coadministración, en el sentido de disponer de órganos propios con poder de dirección sobre los órganos nacionales, o bien de poner en ejecución procedimientos, en parte comunitarios, en parte nacionales. Un tercer modo de interferir por parte de la Comunidad en las Administraciones nacionales ha sido el de dictar directamente en sede comunitaria principios y reglas sobre la organización y sobre el funcionamiento de las Administraciones nacionales. A esta categoría pertenece la disciplina aquí examinada. Ésta dicta reglas que, sea mediante la interposición formal (por otro lado, no estrictamente necesaria, a causa del principio del efecto directo) de normas nacionales de actuación, se dirigen más a las autoridades nacionales de reglamentación que a los Estados de los que éstas forman parte. El segundo aspecto afecta, bajo el aspecto estructural, al Grupo de entidades reguladoras europeas y, bajo el funcional, a la intervención impeditiva (poder de "veto") de la Comisión en procedimientos de autoridades nacionales. Los precedentes en la materia -pero sólo bajo el aspecto estructural- son el Comité consultivo previsto por el Reglamento 4064/1989 CE, de 21 de diciembre, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, compuesto por representantes de la autoridad de la competencia de los Estados miembros, y el Foro consultivo previsto por el Reglamento 178/2002/CE sobre seguridad alimentaria, compuesto por representantes de las autoridades nacionales con competencia en la seguridad alimentaria. También en estos casos hay órganos mixtos, compuestos por representantes de organismos nacionales y de un representante del organismo comunitario, situados en sede comunitaria. Sin embargo, la influencia comunitaria es mayor en el caso de la red de sistemas de controles nacionales de la seguridad alimentaria, porque el reglamento comunitario dispone que la Autoridad europea de seguridad ali-

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mentaria es la responsable del funcionamiento de la red. Por tanto, ésta asume una posición de superioridad funcional.

V.

CONCLUSIONES

Se ha definido lo que ha sido descrito como el concierto regulador europeo, que presenta las siguientes características; se crea para la protección de intereses públicos comunes, definidos en sede comunitaria; la protección de estos intereses se confía a administraciones separadas; para superar la separación, se crea una organización compuesta, en la que confluyen las Administraciones nacionales; y, sin embargo, se asegura la superioridad funcional de la administración comunitaria. Este tipo de ordenamiento tiene la ventaja de asegurar en sede comunitaria la independencia de las autoridades nacionales frente a sus respectivos gobiernos nacionales. Presenta, sin embargo, también el inconveniente de la sectorialización. Si se generaliza conducirá a un archipiélago de organismos sectoriales, difícilmente coordinables.

IX.

1.

LA NUEVA REGULACIÓN EUROPEA DE LOS ALIMENTOS

INTRODUCCIÓN

El Reglamento 178/2002/CE establece los principios y requisitos generales de la legislación alimentaria, constituye la Autoridad europea de seguridad alimentaria y fija procedimientos en el ámbito de la seguridad alimentaria. Este Reglamento contiene una disciplina compleja. De hecho: a) Establece principios comunes a las legislaciones alimentarias nacionales, principios válidos inmediatamente como cánones interpretativos y, desde 2007, como normas obligatorias. b) Crea una Autoridad europea de seguridad alimentaria, como "punto de referencia científico independiente", vértice de una red de organismos similares. e) Prevé la creación de un "sistema de controles oficiales" en cada Estado.

Por tanto, el Reglamento 178/2002/CE contiene una disciplina, de un lado, multinivel, porque afecta tanto a la Comunidad como a cada Estado; por otro, compuesta, porque se refiere, en sentido estricto, a la Comunidad, a los Estados que la componen y.a aspectos comunes a la primera y a los segundos.

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El fin de este estudio es analizar la nueva nonnativa y de examinar sus implicaciones para el ordenamiento italiano. A este fin, en primer lugar, se examinará la finalidad y diseño de la nueva regulación; en segundo lugar, las consecuencias que se derivan para los ordenamientos nacionales; en tercer lugar, el estado actual de la nonnativa nacional italiana, sobre la que se debe insertar la europea; en cuarto lugar, los ejemplos extranjeros, europeos y no europeos; y, finalmente, las propuestas que pueden presentarse para Italia a la luz del nuevo Título V de la parte segunda de la Constitución.

11.

FINALIDAD Y DISEÑO DE LA NUEVA REGULACIÓN

Para comprender la nueva regulación es preciso detenerse sobre su finalidad y sobre su diseño. A continuación, expondremos primero la finalidad, que va más allá de los aspectos sanitarios. Después, las obligaciones que recaen sobre operadores y las correspondientes Administraciones públicas que afectan a la seguridad en sentido amplio. Finalmente, las funciones fundamentales confiadas a la autoridad. Las finalidades de la nueva disciplina afectan: Tutela de la salud (cdos. 1 y 32; arts. 1.1 y 5.1). Tutela de los intereses de los consumidores (cdos.1, 9, 22 y 23 y arts. 1.1, 5.1 Y 8). e) Tutela del medio ambiente (cdo. 37 y arts. 1.1 Y5.1). d) Tutela de la seguridad de los trabajadores (cdo. 37). e) Aproximación de las legislaciones, para eliminar la fragmentación de regulaciones y los obstáculos consecuentes al comercio (cdos. 3, 5, 26, 34 y arto 5.2). a) b)

De esta presentación sintética de las finalidades se desprende que la tutela de la salud, aun siendo la finalidad preponderante en la nueva nonnativa, no es su único fin. Junto a ésta se sitúan otras cuatro finalidades, que pueden llamarse sociales, ambientales y económicas. A esta finalidad múltiple de la normativa responde la "noción amplia" de legislación alimentaria que propugna (cdos. 11 y 12), por lo que, de un lado, es importante toda la cadena de producción alimentaria; por otro, son relevantes todos los aspectos que tienen incidencia directa e indirecta sobre la seguridad de los alimentos y de los piensos.

La nueva regulación europea de los alimentos

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Para conseguir finalidades tan amplias, el Reglamento 178/2002/CE impone una serie de obligaciones a los operadores, relativas a: a) Requisitos de seguridad de los alimentos y de los piensos (arts. 14 y 15). b) Presentación de los alimentos y piensos, esto es, etiquetado, publicidad, presentación, materiales envasado, disposición, lugar en el que se muestran e información (art. 16). c) Trazabilidad de los alimentos, de los piensos y de los animales destinados a la producción de alimentos (art. 18). d) Retirada de los alimentos y de los piensos e información a consumidores y autoridades (arts. 19 y 20).

Correlativas a estas obligaciones son las modalidades de intervención pública previstas por el Reglamento. Éstas afectan a: a) El análisis del riesgo y del principio conexo de precaución (cdos. 16-17 y 20, arts. 6 y 7). b) El control de las prácticas fraudulentas o engañosas y de la adulteración de los alimentos (art. 8). c) La consulta e información a los ciudadanos (arts. 9, 10 Y23). d) El asesoramiento y apoyo científico (arts. 22 y ss.). e) Las actuaciones cautelares: sistema de alarma rápido (arts. 50 y ss.), situación de emergencia (art. 53 y ss.) y gestión de la crisis (arts. 55 y ss.).

No todas estas modalidades de intervención pública se confían a la Autoridad europea de seguridad alimentaria. Ésta: a) Es el "órgano de referencia científico independiente" (cdos. 34 y 37), y opera en función de decisiones tomadas por otros sujetos: de hecho, participa en el "sistema de alarma rápida" (art. 50), colabora en la gestión de la crisis (art. 55) y está alejada de las medidas de emergencia (art. 53) (vid. también los cdos. 53 Y54). b) Es la responsable de la valoración del riesgo, no de la gestión del riesgo (cdo. 35), pese a la conexión indicada supra.

De esta configuración normativa se desprende una distribución de las tareas administrativas según la cual: a) La autoridad es responsable de la valoración del riesgo y colabora (pero sólo en parte) en su gestión.

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b) La Comisión es responsable de la gestión del riesgo, esto es, de las medidas de alarma, emergencia y crisis. e) Las autoridades nacionales son responsables del respeto de las obligaciones dirigidas a garantizar la seguridad alimentaria.

El examen de la regulación comunitaria de los alimentos permite advertir que persigue fines que van mucho más allá de los sanitarios; configura un aparato complejo, del cual forman parte los "sistemas oficiales de control" nacionales, la Comisión y la Autoridad (con una vinculación entre los primeros y la tercera, que se examina más adelante); establece un sistema doblemente compuesto, nacional y comunitario, y, en sede comunitaria, directo e indirecto (Comisión y un organismo vinculado a ésta, pero independiente); e introduce una división en el trabajo distinguiendo controles, valoración del riesgo y gestión del riesgo, atribuidos respectivamente a los sistemas oficiales nacionales, a la Autoridad y a la Comisión.

111.

LAS CONSECUENCIAS DE LA NUEVA DISCIPLINA COMUNITARIA PARA LOS ORDENAMIENTOS NACIONALES

La nueva disciplina comunitaria comporta consecuencias relevantes para los ordenamientos nacionales al menos en tres ámbitos: fuentes del Derecho, organización que debe implantarse en cada Estado y colaboración que hay que asegurar entre organizaciones nacionales y organización comunitaria. . Desde la perspectiva de las fuentes, se puede observar que el Reglamento: a) Establece «los principios generales aplicables, en la Comunidad ya nivel nacional» (art. 1.2), por lo que regula tanto a nivel comunitario como a nivel nacional. b) Dicta disposiciones directas, por lo que no son necesarios actos nacionales de aplicación. De hecho, se trata de un Reglamento, no de una Directiva, de lo que se desprende que las obligaciones, cargas y procedimientos se derivan directamente de la norma comunitaria. e) Sin embargo, estableciendo principios que precisan procedimientos que les den aplicación, dispone:


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- La inmediata aplicación de los principios como criterios de interpretación de las regulaciones nacionales vigentes (art. 4.4). - La adecuación de los principios y de los procedimientos nacionales vigentes a los "principios generales de la legislación alimentaria" comunitaria a más tardar el 1 de enero de 2007. El Reglamento, por tanto, se puede dividir en distintas partes. Los principios generales de la legislación alimentaria son inmediatamente criterios interpretativos, remitiéndose a 2007 la adecuación a los mismos de las legislaciones alimentarias nacionales. Las normas organizativas comunitarias entran rápidamente en vigor. Las normas relativas a las obligaciones de los operadores y a los requisitos de los alimentos y de los piensos, además de los controles y medidas cautelares (alarma rápida, emergencia y crisis) deben también encontrar inmediata actuación, y constituyen, por tanto, una disciplina sectorial con implicaciones directas en cada Estado, que debe proceder a establecer las correspondientes funciones. Examinada la perspectiva de las fuentes, pasamos a la segunda, la relativa al sistema organizativo nacional que se desprende del Reglamento. El Reglamento CE 178/2002 prevé: a) Un "sistema de controles oficiales" nacional (art. 17.2). El "sistema" debe desarrollar el control y otras actividades, como la de comunicación a los ciudadanos y vigilancia de la seguridad de los alimentos y de los piensos. b) Una organización nacional que se corresponde con la Autoridad comunitaria. Se prevé esta organización en:

- Art. 23.g), según el cual la Autoridad debe establecer «un sistema de redes interconectadas de organizaciones que actúen en los ámbitos comprendidos en su cometido»; - Art. 27, según el cual en la Autoridad comunitaria se crea un "Foro consultivo", compuesto por representantes de organismos competentes de los Estados miembros que lleven a cabo tareas similares a las de la Autoridad (vid. también arto 30.1). - Arts. 36.1 Y36.2, según los cuales la Autoridad elaborará una lista y fomentará la interconexión europea de las organizaciones que actúen en los ámbitos comprendidos en su cometido.

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La organización científica nacional deberá ser única, porque del "Foro consultivo" sólo puede formar parte un representante por Estado miembro. Por otro lado, los organismos nacionales que se corresponden con la Autoridad comunitaria son de dos categorías: los que inmediatamente se corresponden con la Autoridad y los que son funcionales a ésta. Sólo los primeros forman parte del "Foro consultivo". La implantación organizativa que se deriva de la nueva regulación es, por tanto, doble, de modo paralelo a la naturaleza compuesta de la estructura comunitaria: un "sistema de controles oficiales" y una autoridad científica. El tercer aspecto afecta a la colaboración nacional-comunitaria. El Reglamento comunitario prevé: a) Una "red coordinada por la Autoridad" [cdo. 49, arts. 23.g), 36.1,36.2 Y50.1]. b) Una obligación de colaboración (cdos. 40 y 44, arts. 22.7, 22.8, 22.9 Y33.2). e) La asignación por parte de la Autoridad europea de tareas específicas a las Autoridades estatales (cdos. 51 y 52). d) La responsabilidad de la Autoridad comunitaria del funcionamiento del "sistema de redes" [arto 23.g)].

Si se tiene en cuenta que la Autoridad sustituye seis comités (art. 62.1), se comprende que la mayor preocupación ha sido la de asegurar la coherencia del sistema. No por casualidad, los institutos que predominan -y, por tanto, que están destinados a influenciar en el diseño organizativo nacional- son, a nivel estatal, el "sistema" y, a nivel comunitario, la "red". Esta última comprende cada sistema y la responsabilidad última sobre la misma reside en la Autoridad. Adviértase que la expresión "sistema" denota un conjunto de sujetos y organismos, en los cuales prevalece el fin o función, más allá de la subjetividad o de la pertenencia (de hecho, la expresión, también en Derecho interno, es sinónimo de "servicio"). Mientras que la expresión "redes" denota un conjunto de sistemas, con una pluralidad de aparatos, de dimensión supranacional. De la "red" compuesta por "sistemas" es responsable, desde el punto de vista funcional, la Autoridad comunitaria. Sin embargo, ésta


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actúa en relación con el asesoramiento y apoyo científico, la información y la alarma rápida, sin que actúe en relación con otras tareas públicas que van desde el control a la gestión del riesgo, a la emergencia y a la gestión de la crisis.

IV.

LA DISCIPLINA NACIONAL VIGENTE

Vista la finalidad y el diseño de la nueva regulación comunitaria, además de sus implicaciones para los ordenamientos nacionales, hay que preguntarse si la disciplina italiana vigente se corresponde con los nuevos criterios fijados en sede comunitaria y en qué partes es incoherente o no se corresponde con estos nuevos criterios. La normativa nacional se compone de grupos heterogéneos, algunos específicamente relativos a los alimentos y otros de carácter general. Se refieren específicamente a los alimentos los conjuntos normativos relativos a la higiene de los productos alimenticios, al etiquetado, a la presentación y publicidad de los productos alimenticios y a la prevención y represión de los fraudes alimentarios, además de a la trazabilidad de los alimentos, y el relativo a la investigación de los alimentos y la nutrición. La disciplina sobre higiene de los alimentos es de origen comunitario y prevé controles del Ministerio de Salud, consistente en la autorización de establecimientos, laboratorios y almacenes y en la inspección, dirigida a la comprobación del respeto a las reglas en materia de higiene, con la consecuente (pero parcial) alerta. La regulación del etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, también de origen comunitario, dispone obligaciones de información y su control se confía, principalmente, al Ministerio de Actividades Productivas (y, en menor medida, a los Ministerios de Salud y de Políticas Agrícolas y Forestales). La disciplina relativa a la adulteración de alimentos, en cambio, se confía a una inspección ad hoc del Ministerio de Políticas Agrícolas y Forestales. La disciplina más específica de las carnes bovinas, de origen comunitario, regula el etiquetado a través de un sistema de registros y

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de pasaportes de los bovinos de modo que se pennite la trazabilidad de las carnes. Finalmente, la investigación de los alimentos y la nutrición se desarrolla por el Instituto Nacional de Investigación de los Alimentos y Nutrición (INRAN). Se ocupa principalmente de nutrición, pero también de seguridad de los alimentos. En cambio, son generales la regulación de la investigación y el asesoramiento científico y la de la tutela y representación de los consumidores. En particular, la primera prevé la intervención del Instituto Superior de Sanidad. Esta breve síntesis, la disciplina vigente en Italia sobre la seguridad alimentaria pennite distinguir las siguientes características: a) No es un "sistema" dirigido a garantizar la seguridad de los alimentos: de hecho, la disciplina es rudimentaria, las tareas se distribuyen entre distintos sujetos y la actividad de estos últimos no se sujeta a una obligación de cooperación. b) No existe una autoridad científica ad hoe, sino que extiende sus tareas al sector alimentario un instituto científico con competencia en todo el sector sanitario, mientras que otro instituto científico se ocupa tanto de nutrición como de seguridad de los alimentos. e) Las partes fragmentarias' de la disciplina que existen afectan a los alimentos, no a los piensos, y no se fundan en el criterio de la trazabilidad. d) El sistema de alarma previsto para los fraudes alimenticios no implica a todas las Administraciones públicas que se ocupan de los alimentos y no existe un sistema de gestión de emergencias y crisis.

Las medidas de intervención se confían a distintos sujetos, que operan. en sectores distintos, a saber: actividad productiva, agricultura y sanidad. V.

LOS MODELOS EXTRANJEROS

Examinados la finalidad y el diseño europeo, sus implicaciones y el estado de la disciplina nacional, antes de pasar a examinar las líneas de fondo de la actuación nacional es preciso tomar en consideración los modelos extranjeros.


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Los modelos extranjeros son interesantes tanto desde un punto de vista general, porque indican experiencias ya realizadas, como desde una perspectiva especial, en relación con los del ámbito europeo, porque constituyen formas a las que, verosímilmente, otros países se acercarán, ya que una "red" de "sistemas" no puede tolerar un número excesivo de asimetrías. Estas observaciones son tanto más importantes cuanto los principales operadores privados han constituido, a su vez, una red, la Global food safety initiative. Si se toman en consideración los tres principales países europeos, Francia, Reino Unido y Alemania, se advierte que en los tres las tareas relativas a la seguridad alimentaria se han concentrado y que los dos primeros han constituido agencias ad hoc (Agencie Fran~aise pour le Securité Alimentaire -AFSSA- y Food and Standard Agency -F5A-), mientras que Alemania ha preferido la concentración de las funciones en la administración ministerial. A estos países es preciso añadir Irlanda, que se ha dotado de una autoridad para la seguridad alimentaria. Todos estos organismos son de reciente creación (de 1999 en adelante) y se han dotado de autonomía, salvo en el caso alemán, donde, sin embargo, se prevé la constitución de un órgano federal ad hoc. En estos organismos se concentran funciones de investigación, divulgación y supervisión. En algunos casos, como en el del Reino Unido, se confían al organismo ad hoc también tareas de formulación de líneas generales de la acción pública, información al público, apoyo, aviso, control, establecimiento de estándares y comportamientos y de sanción. También en los ejemplos de Estados de estructura federal no europeos se produce una concentración de tareas. De hecho, en el interior de la Food and Drug Administration estadounidense opera el Center for Food Safety and Applied Nutrition -CFSAN-. En Canadá opera la Canadian Food Inspection Agency -CFIA-. En Australia y Nueva Zelanda actúa la Food Standards Australia New Zealand -FSANZ-. Por tanto, el examen de los modelos extranjeros, europeos y no europeos, hace abogar por el modelo de la concentración de funciones, aunque no siempre se haga de forma exclusiva.

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VI.

IDEAS GUÍA PARA UNA PROPUESTA DE REGULACIÓN ITALIANA

El examen realizado hasta ahora permite valorar los reajustes necesarios en Italia. En primer lugar, hay que subrayar que el arto 117 de la Constitución, modificado por la Ley Constitucional 3/2001, de 18 de octubre, asigna la materia "alimentación" a la función legislativa concurrente o compartida. Ello implica que: El Estado determina los principios generales. Las regiones adoptan las leyes de aplicación y los reglamentos. e) Las funciones administrativas corresponden al Estado, regiones y entes locales, de modo que se asegure su ejercicio unitario, sobre la base de los principios de subsidiariedad, diferenciación y adecuación. a) b)

Hay que añadir que en materia de los alimentos, objeto de regulación comunitaria, deben respetarse las «obligaciones derivadas del ordenamiento comunitario» y que tales obligaciones son --como se ha advertido-- especialmente estrictas porque la Comunidad ha intervenido no mediante una Directiva, sino mediante un Reglamento. En segundo lugar, hay que tomar en consideración la separación realizada por el Reglamento entre "sistema oficial de control" y autoridad. El ordenamiento interno podría ignorar esta separación y confiar a un único organismo ambas funciones. Pero ello sería, por un lado, poco funcional, porque se cargaría al organismo con un exceso de tareas dispares; por otro lado, de dudosa legalidad, por la concentración que produciría. Por el contrario, parece oportuno que la legislación de principios estatal distinga los dos tipos de actividad. Un sistema oficial de control no puede ser otra cosa que un sistema difuso. Éste podría ir a parar, por encomiendas distintas, por un lado, al Ministerio de la Salud, y, por otro, al de Políticas Agrícolas y Forestales, a cuyos órganos periféricos se les confía ya a nivel regional (pero es preciso, en cambio, valorar la competencia del Ministerio para las Actividades Productivas).


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Queda el problema de la Autoridad de apoyo e investigación científica, con tareas similares a la de la Autoridad europea. Desde la perspectiva de su creación, se advierte que, entre las «obligaciones derivadas del ordenamiento comunitario», a las cuales, según la nueva redacción del arto 117 de la Constitución, todo el ordenamiento nacional debe atenerse, existe, ahora, la de crear una autoridad nacional con tareas de apoyo y de investigación científica, similares a los de la Autoridad comunitaria, de modo que se permita constituir la red de la que hemos hablado. Desde el punto de vista de su ubicación en sede nacional, hay que considerar distintas alternativas: si debe ser instituida una autoridad ad hoc o si se debe, en cambio, pensar en una articulación interna del Instituto Superior de Sanidad, o bien un reforzamiento del Instituto de Investigación de los Alimentos y la Nutrición. Es ciertamente necesario, sin embargo, que se establezca una concentración en una única organización nacional de las funciones correspondientes a las de la Autoridad comunitarias, del mismo modo que es necesario que esta organización esté especializada. Las dos exigencias, de concentración y de especialización, derivan, por un lado, de la necesidad de establecer un interlocutor con la Autoridad europea que asegure la unidad de acción del ordenamiento italiano y la coherencia de su actuación; por otro lado, de la necesidad de garantizar una autoridad nacional experta y con autoridad técnica para que no sea menor a la de la Autoridad europea. En conclusión, es necesario: a) Preparar una normativa primaria nacional sintética, limitada a la fijación de principios generales (como legislación concurrente que es) y a la institución de una red de órganos públicos, en cuyo centro se disponga la autoridad o agencia nacional de seguridad de alimentos, destinada a colaborar con la de la Unión y con las correspondientes instituciones nacionales (la llamada "apertura lateral"). b) Combinar la unificación de las funciones y desconcentración de su ejercicio en regiones y entes locales. e) Valorar la conveniencia de implicar a los gobiernos regionales en la elección de los órganos cúspide de la autoridad o agencia nacional, según el ejemplo inglés y australiano.

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d) Configurar la autoridad como un aparato administrativo, sin funciones de dirección, autónomo, sin que los procedimientos de nombramiento sean distintos de los propios de las autoridades independientes. e) Dotarla de funciones de regulación, de adquisición y divulgación de información y de control, preferiblemente de segundo grado. f) Prever formas de colaboración con sujetos públicos y privados (universidad, consorcios de centros de investigación, empresas y sus organizaciones). g) Disciplinar los procedimientos de regulación y control, mediante la remisión a la ley general sobre procedimiento administrativo.

x. DE LAS REGLAS DEL JUEGO AL JUEGO CON LAS REGLAS

1.

ELPROBLEMA

En su obra póstuma Wirtschaft und Gesellschaft, a la que tanto deben las ciencias sociales, Max WEBER ha trazado la línea de distinción entre racionalidad económica y racionalidad pública, dibujando un surco profundo entre ambas. Según WEBER, la acción económicoracional «se dirige a satisfacer una petición de determinadas prestaciones de utilidad», mediante «contratos de intercambio», en situación de mercado. En cambio, el poder legal-racional burocrático permite el «ejercicio continuado, vinculado a reglas, de funciones de órganos», en un «ámbito de deberes a realizar, objetivamente delimitado según una división de prestaciones», con «la atribución de poderes de mando» y de una «precisa delimitación de medios de coerción eventualmente permitidos» l. WEBER estaba probablemente influenciado por la opinión, preponderante en el inicio del siglo xx, de la separación entre lo público y lo privado, considerados éstos como dos polos opuestos regidos por I M. WEBER, Economia e societa, traducción italiana, Milano, Comunita, 1961, vol. 1, pp. 213 Y57 ss. Vid. también p. 58, donde WEBER afirma que es conveniente distinguir el medio económico del político.

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principios y reglas distintas. Por este motivo, distinguía netamente entre ambos, no consideraba su interacción e ignoraba la conmixtión producida por tales interacciones. La finalidad de este escrito es examinar si las dos formas de racionalidad son tan radicalmente distintas, tomando como punto de referencia algunos casos relativos a la disciplina de las telecomunicaciones. Para proceder con orden, en la primera parte se ilustrará sobre las reglas del juego, es decir, sobre los principios que se aplican a la regulación entendida en sentido estricto. En la segunda parte, sobre el modo en el que reguladores y regulados juegan con las reglas. Finalmente, de nuevo se dedicarán algunas páginas al problema general que acabamos de exponer.

n. LASREGLASDELJUEGO Sobre las teorías de la regulación pesa la falta de distinción entre disciplina y regulación. Los poderes públicos disciplinan la economía de muchos modos; determinan programas, facilitan financiación, controlan precios, establecen características cualitativas de los bienes y servicios, etc. Pero no cada vez que se presentan estas formas de intervención pública en la economía se puede hablar de regulación. En la disciplina o intervención pública concurren, generalmente, los siguientes elementos: el gobierno u otro órgano político tiene un papel de iniciativa o decisión; el proceso de decisión es informal, y se desarrolla o bien en formas autoritarias, o, más frecuentemente, mediante formas negociadas; y, por último, la disciplina producida es de tipo finalista (porque tiende a fijar o a alcanzar objetivos) y no condicional (esto es, no dispone «reglas del juego» que son después observadas). En cambio, la regulación se produce cuando están presentes al menos seis elementos: independencia de la autoridad pública reguladora; atribución a ésta de una única tarea; naturaleza condicional; relación trilateral; sumisión a los principios procedimentales; y control jurisdiccional de las decisiones. Por tanto, la regulación no se

De las reglas del juego al juego con las reglas

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caracteriza por un contenido especial, sino más bien por las especiales modalidades mediante las que se ejercita. Hagamos una breve reseña. En primer lugar, hay regulación cuando la clase política se desprende de una parte de sus poderes a favor de órganos no electivos que son capaces de bloquear las decisiones de las mayorías electas 2. Para que esta condición se dé, no basta que la separación entre regulador y operador se imponga, en el sector de los servicios públicos, por el Derecho comunitario. Es precisa también la separación entre regulador y gobierno, cuyo fin es evitar la politización de las decisiones. Ello permite distinguir toda forma de intervención o control desarrollada bajo la dirección del gobierno de la regulación en sentido estricto. Las autoridades de regulación son, en segundo lugar, single mission authorities. A éstas se llega al final de un largo proceso que «has "unbundled" the public interest initially incorporated in the inscrutable "raison d' Etat" », de modo que «each authority entrusted with the protection 01 public interests is expected to care 01 the only interests committed to it by statute» 3. La consecuencia de ello es que la autoridad no debe ponderar el interés público confiando con otros intereses públicos secundarios, como sucede en otros órganos públicos que forman parte del Estado, comenzando, sobre todo, por el gobierno. En tercer lugar, normalmente la regulación es condicional. De hecho, está regida por el principio «if. .. what» porque consiste en prescripciones no directivas, sino hipotéticas, de modo que si éstas se producen la norma o la regulación hace que se deriven consecuencias predeterminadas. En cuarto lugar, la regulación no establece relaciones bilaterales, sino relaciones trilaterales, como, por ejemplo, aquellas entre prestadores de los servicios públicos, consumidores o usuarios y autoridad de reglamentación. Esta última puede, por tanto, actuar como juez en 2 P. PASQUINO, «Le autorita non elettive nelle democrazie», en il Mulino, núm. 4, 2001, p. 599. 3 G. AMATO y L. LAUDATI, «The Protection of Public Interests and Regulations of Economic Activities», en F. SNYDER Ced.), The Europeanisation of Law: The Legal Effects 01European 1ntegration, London, Hart, 1999, pp. 141 ss.

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un proceso, aunque la finalidad de la regulación --como se advertirá a continuación- no es la adjudicación. En quinto lugar, las autoridades de reglamentación están sometidas al principio de justo procedimiento (substantive due process o[ law). Su actividad, por tanto, no se desarrolla libremente, sino según un modelo predeterminado; publicación de los proyectos de decisión, consulta a los interesados, que tienen derecho a participar por escrito u oralmente, obligación de examinar la postura de las partes y obligación de motivar la decisión a la luz de este examen. Este procedimiento, regulado, por ejemplo, por la Administrative Procedure Act estadounidense de 1946 y por la Ley italiana sobre procedimiento de 1990, reproduce el procedimiento judicial o de adjudicación, aunque las autoridades de reglamentación desarrollen sólo marginalmente este tipo de funciones, porque tiene una función sustancialmente normativa. Así se asegura que las decisiones no sean irrazonables, arbitrarias o caprichosas y, principalmente, que sean controlables. También en este aspecto la regulación se distingue de otras formas de intervención que se desarrollan o en modo negocial e informal o en modo autoritario, más formal 4. Finalmente, donde existen autoridades independientes y procedimientos de regulación "contenciosos" existen jueces, que fijan su atención en el respeto de la contradicción y de otras reglas del juego (razonabilidad, proporcionalidad, motivación, etc.). La presencia de jueces en el proceso regulador se percibe como una intromisión, pero ello es por un defecto óptico. En el pasado, estaban menos presentes, por respeto a las decisiones político-gubernamentales o a la discrecionalidad de las administraciones multi-purpose. Cuando las decisiones se toman bajo el principio del justo procedimiento y por autoridades single-mission, que no deben, por tanto, ejercitar una discrecionali4 De fonna sorprendente, la ciencia jurídica italiana, aun teniendo gran inclinación hacia el estudio de los aspectos organizativos de las autoridades independientes, no ha dedicado a los procesos de su toma de decisiones la atención que merecen. No obstante, lo ha hecho F. MERULOSI, Democrazia e autorita indipendenti, Bologna, 11 Mulino, 2000, pero mezclando democracia con garantía y asimilando la competencia a la democracia y, en última instancia, mezclando las aportaciones del liberalismo con las del democratismo.


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dad-ponderación entre intereses públicos distintos, entran en el juego los jueces, que llevan a consecuencias extremas el due process y glorifican el procedimiento administrativo. Simplificando, se puede decir que el reforzamiento de las garantías del Estado de Derecho tiene como fin también. compensar el defecto de legitimación que se deriva de la sustracción a los controles propios del circuito democrático de las autoridades independientes y de su actividad 5.

III.

REGULADORES Y REGULADOS: EL JUEGO CON LAS REGLAS

¿Cómo interactúan reguladores y regulados en el marco de estas reglas del juego? Según la escolástica, las relaciones son unidireccionales. Entre los juristas, prevalece el modelo command and control: el regulador, en posición de superioridad, impone al regulado su voluntad. Ente los economistas, prevalece el modelo de la "captura", según el cual sucedería lo contrario: el regulador es el prisionero del regulado. Para este segundo modelo, «the officials tend to become responsible not only for regulation, but for the industry» 6; «regulation is acquired by the industry and is designed and operated primarilyfor its benefits» 7. Por 5 En general, sobre la regulación, los textos más recientes son A. M. FRISONROCHE, «Le droit de la régulation», en Dalloz, pp. 610 ss., y el «informe» de la Autorita garante della concorrenza e del mercato, AS226, de 20 de diciembre de 2001 (en el Boletín de la Autoridad, núm. 1, 2002). 6 G. A. GRAHAN, «Regulatory Administration», en G. A. GRAHAN, H. F., REINING Jr. (eds.), Regulatory Administration, New York, Wiley and Sons, 1943, p. 16. 7 G. J. STIGLER, «The Theory of Economic Regulation», en Bell Joumal 01 Economics and Management Science, núm. 2, primavera de 1972, p. 3. Para la teoría de la captura, la regulación sirve a los productores para limitar la concurrencia a costa de los consumidores. Para desarrollos posteriores, S. PELTZMAN, «Toward a More General Theory of Regulation», en Joumal of Law and Economics, núm. 19, agosto de 1976, pp. 211 ss., e id., «The Economic Theory of Regulation after a Decade of Deregulation», en R. BALDWIN, C. Scon y C. Hooo (eds.), Regulation, Oxford, OUP, 1998, pp. 93 ss. (ambos trabajos consideran a los funcionarios públicos vote maximizers que, arbitrando entre los intereses, tratan de usar poderes públicos para distribuir recursos). Críticos de la teoría de la captura: J. Q. WILSON, The Politics ofRegulation, New York, Basic Books, 1980, pp. IX ss. y 391-393; T. MAKKAI Y J. BRAITHWAITE, «In and Out the

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tanto, de las dos teorías, la primera presenta un desequilibrio a favor del regulador, la segunda a favor de los regulados. Para la primera, los regulados sucumben a los reguladores y las reglas; para la segunda, éstos, en cambio, se adueñan y se valen de éstas en interés propio. Ambas teorías son unidireccionales. El complejo regulador antes resumido permite, en cambio, a las partes múltiples juegos; expone a todos, reguladores y regulados, a un mercado de los argumentos y de las influencias; establece, incluso sin traer a colación a los consumidores, relaciones trilaterales; permite a los regulados, que compiten en el mercado, competir también ante la autoridad, tratando de vencer a otros reguladores y de llevarse a la autoridad de su parte; permite a la autoridad explotar los diferenciales de conveniencia implícitos en toda regulación, para optimizar su propio poder, ya sea en términos de conocimiento del sector, ya sea en términos de ampliación de su propia esfera de acción 8.

1.

Las asimetrías de los regulados

Cuando se sale del mundo mítico de la literatura sobre regulación y se pasa al mundo real de la práctica de la regulación, el primer aspecto que se presenta es el de la asimetría de los regulados y de las reglas. Los regulados no están todos en la misma posición de hecho. Los viejos monopolistas, los primeros que entraron y los últimos que lo hicieron tienen intereses distintos que defender. Tales intereses son, a veces y a ciertos fines, incluso reconocidos por la ley, que dicta una disciplina diferenciada, llamada asimétrica, que da un tratamiento distinto a los últimos en llegar, en disfavor de los primeros 9. Revolving Ooor; Making Sense of Regulatory Capture», en BALDWlN, Seon y Hooo (eds.), op. cit., pp. 173 ss. 8 Ha arrojado luz sobre la «regulation as a two-way process», M. H. BERNSTEIN, Regulation Business by Independent Commission, Princeton (NY), Princeton University Press, 1955, pp. 277-279. 9 Los cuales reaccionan, como ha hecho recientemente el presidente de Telecom Italia en una audiencia en la Comisión de obras públicas y comunicaciones del Senado. Ha observado que «el nivel de competencia efectivamente alcanzado en Italia no es ya compatible con la permanencia de una reglamentación todavía basada en obligaciones asimétricas, tendente a limitar la libertad de acción de los operadores dominantes,


155

Un ejemplo del primer caso es la disciplina de la portabilidad del número móvil. Esta portabilidad fue dispuesta mediante una decisión de un Consejo de Ministros reunido a propósito el 4 de abril de 1998 (art. 11.2). Ha sido seguida de dos decisiones de la Autorita per le garanzie nelle comunicazione-AGCOM, núm. 12/2001 y núm. 19/2001 10, que han previsto los ensayos de la portabilidad y su inicio en mayo de 2002. La portabilidad del número consiste en una modalidad de prestación del servicio por parte de todos los operadores, no dispuesta expresamente por la ley o norma secundaria nacional sobre telefonía móvil (en cambio, para la telefonía fija estaba prevista en el arto 11.8 del DPR de 19 de septiembre de 1997, núm. 318), ni de las normas comunitarias en otro tiempo eficaces. Sin embargo, la portabilidad del número ha sido considerada por los últimos operadores entrantes en el sector (que tienen, por tanto, un número menor de clientes) una ocasión para favorecer la migración a su red de los clientes del ex monopolista y de los primeros entrantes. Este paso de clientes de un operador a otro se favorecería por la posibilidad de conservar el número telefónico precedente. Este último, por tanto, dejaría de ser un impedimento a la hora de elegir un nuevo suministrador del servicio. como en el caso de Telecom, favoreciendo a los nuevos entrantes». «No sólo no se ha removido una sola de las medidas asimétricas originariamente impuestas a Telecom, sino que a las existentes continúan uniéndose otras, como si el mercado, en lugar de andar hacia la liberalización, estuviese volviendo al monopolio». «Más de 46 meses después de la apertura del mercado a la competencia, Telecom Italia está en una situación de "hiperregulación" de hecho». «Estamos obligados a suministrar a nuestros competidores, para que puedan elegir todas las posibles alternativas de make or buy entre diez servicios diferentes de transporte y cuatro servicios diferentes de acceso al bucle local. En ningún otro país el operador dominante se le obliga a tanto y, además, sin que exista ninguna indicación de los límites de validez temporal de las medidas impuestas». «Debemos damos cuenta de que en el mercado europeo, yen el italiano en particular, no existen ya barreras legales ni componentes esenciales de las redes de los operadores dominantes que no sean plenamente accesibles y disputables por parte de todos los competidores» (vid. «Tronchetti Provera: basta asimmetrie», en II Sole 24 Ore, 31 de octubre de 2001). 10 Por otro lado, han existido falsas salidas en el pasado, dispuestas por las decisiones AGCOM 69/1999 y 338/2000 y de la comunicación de la misma autoridad de 26 de marzo de 2001.

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La circunstancia que acabamos de relatar ha sido sentida, sin embargo, por una parte de los operadores, como una ocasión a explotar. Por ello han defendido la necesidad de imponer a todos los prestadores del servicio la obligación de experimentar primero y de introducir después la portabilidad del número. La autoridad de reglamentación, a su vez, ha usado los poderes generales de regulación que dispone en función del arto 2.5 Y2.12 de la Ley de 14 de noviembre de 1995, núm. 481, y del DPR 317/1997 para disponer el inicio de la experimentación y dictar la fecha de inicio de la portabilidad. Aquí no interesa tanto el aspecto estrictamente jurídico (si la AGCOM era competente para disponer tal portabilidad en el sector de la telefonía móvil), cuanto el relativo al funcionamiento del mecanismo de la regulación. Éste ha operado, en nuestro caso, en el modo que exponemos a continuación. Los regulados (o al menos una parte de éstos), antes de todo, contrariamente al cliché difundido, no se han opuesto al regulador, sino que, al contrario, han pedido, en su propio interés, que intervenga. De este modo, se establece una separación entre algunos regulados y otros, separación dada no por criterios jurídicos, sino por diferenciales de intereses. El regulador, a su vez, se vale de su bagaje general de poderes para intervenir en un campo en el que cabe la duda de que pueda imponer obligaciones. Si bien los regulados interesados en la portabilidad del número maximizan su propia conveniencia, el regulador maximiza, así, su propia función, porque consigue ejercitar un poder que no le ha sido expresamente conferido. Reglas formalmente iguales para todos, son, de hecho, más convenientes para algunos operadores que para otros. En el fondo están los intereses de los consumidores, a los cuales la portabilidad del número les permite más fácilmente el paso de un operador a otro, antes ya posible, pero a costa de renunciar al número telefónico precedente. La autoridad, por último, interviene en una función de reubicación de beneficios bastante lejana de la clásica posición de imparcialidad de la autoridad independiente.


2.

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La asimetría de las reglas

La situación que acabo de describir se presenta de fonna más vistosa cuando existen regulaciones diferenciadas, llamadas asimétricas. Éstas disciplinan de fonna distinta empresas que operan en el mercado, para favorecer el ingreso y el desarrollo de los últimos entrantes a costa de los monopolistas y de los entrantes que les preceden. Se trata de medidas temporales. Las medidas asimétricas afectan a la adjudicación de las frecuencias, al roaming, al uso compartido de infraestructuras y a la coubicación, a la interconexión y, en general, al acceso a la red. Por lo general, mediante éstas se impone a los monopolistas y a otros operadores, definidos y declarados «operadores con peso significativo en el mercado», obligaciones de satisfacer solicitudes razonables, de negociar acuerdos, de ofrecer los servicios orientados a costes, de someterse a autorización para derogar estas obligaciones, etc. (las principales disposiciones en la materia se contienen en los arts. 4, 5, 8, 9 y 11 del Decreto presidencial 318/1997, seguido de numerosas decisiones aplicativas, entre las cuales destaca los DM de 25 de noviembre de 1997 y 23 de abril de 1998 y las decisiones AGMON 69/1999, 197/1999 y 388/2000; vid. también la observación de la Autorita garante della concorrenza e del mercato, de 6 de febrero de 1998). En presencia de medidas asimétricas, algunos regulados disfrutan de disposiciones fonnalmente diferenciadas, dispuestas a su favor, porque se valen de las mismas. Otros regulados se encuentran en una situación distinta, porque deben someterse a obligaciones que son creadas en su detrimento y en ventaja de sus competidores. En resumen, algunas empresas reguladas están en una posición institucionalmente opuesta a otras. Se viene, asÍ, a establecer una comunidad de intereses entre algunos regulados y el regulador, en perjuicio de otros regulados. El regulador, por tanto, no se encuentra, ni siquiera en este caso, en posición imparcial, debiendo favorecer a algunos operadores en perjuicio de otros. La circunstancia de que el "tablero" se equilibre por la ley, favorece el juego que viene a establecerse entre regulados y entre éstos y el regulador. Una parte de los primeros disfruta de diferenciales estable-

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cidos por las nonnas a su favor, mientras que la autoridad reguladora los disfruta para maximizar su propio poder, especialmente el cognoscitivo, ligado, por ejemplo, a la oferta de servicios a precios orientados a costes (baste pensar en la importancia que el conocimiento de los costes de producción de los servicios puede tener para la autoridad en el ejercicio de todos sus poderes de regulación y control).

3. La multiplicación de los reguladores y la "regulatory competitition" La multiplicación de los reguladores, ya sea al mismo nivel (en el Estado), ya sea a distinto nivel (nacional y comunitario) ofrece una ulterior ocasión a los regulados, los que explotan los conflictos entre las autoridades para obtener el respeto a sus derechos (o, de cualquier modo, obtener una resolución más favorable). En este caso, se presenta un fenómeno muy complejo del iron triangle antes examinado (pero la expresión es aquí usada con un sentido muy distinto del conocido en la experiencia americana), constituido por la comunidad de intereses entre uno o más regulados y uno de los reguladores, contra otros regulados y otro regulador. Los regulados explotan las oportunidades que ofrece el sistema de distintos órganos de reglamentación. Y entre estos últimos se establece una relación particular de conflicto, caracterizada precisamente por la "alianza" entre uno o más regulados y un regulador. Esta situación se presenta y repite frecuentemente con muchas variantes, en un espacio público donde se agolpan los reguladores, en la que se produce «el desplazamiento de la coordinación jerárquica centrada en los Estados a favor de una coordinación autónoma no jerárquica entre actores públicos y privados perteneciente a todos los niveles de gobierno» 11. Basta pensar, por un lado, en la presencia de II T. A. BORZEL, «Le reti di attori pubblici e privati nella regolazione europea», en Stato y mercato, núm. 54, diciembre de 1998, p. 417; sobre la transformación del Estado de actor a campo de batalla, B. KOHLER-KoCH, «The Strength ofWeak:ness. The Transformation ofGovemance in the UK», en S. GUSTAVSON y L. LEXIN (eds.), The Future ofNation State, Stockholm, Nerius and Sartorios, pp. 169-210, Y S. CASSESE, «L' arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 3,2001, pp. 601-50 (también en id., La crisi dello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002, pp. 112 ss.).


159

distintos reguladores nacionales, como en el sector financiero, donde operan reguladores distintos para el crédito, las finanzas no bancarias y seguros y, por otro lado, el establecimiento de distintos niveles de reguladores, como en el caso de las autoridades supranacionales europeas y de las nacionales. En resumen, el sistema de regulación es policéntrico y este policentrismo no es neutro, en el sentido de que presenta características que pueden ser utilizadas y que constituyen un rasgo estable y fisiológico del sistema, adaptado para equilibrar la intervención de cada una de las partes 12. El ejemplo más ilustrativo de cuanto se ha dicho está constituido por el caso Omnitel, descrito en otro lugar 13, que recordamos ahora de forma resumida. En el momento de la conclusión del concurso para la adjudicación de la concesión no exclusiva, el2 de diciembre de 1994, Omnitel, a diferencia del otro concesionario, tenía la obligación de hacer un "abono inicial" a favor del Estado italiano. Omnitel se dirigió, por tanto, a la Comisión de la Comunidad Europea, que, el 4 de octubre de 1995, estableció que dicho abono era contrario a los arts. 82.1 y 86.1 del Tratado de la Comunidad Europea y que el Gobierno italiano debía eliminar la distorsión de la competencia que se derivaba del abono impuesto a uno solo de los concesionarios, bien sea imponiendo un pago idéntico al otro concesionario o bien adoptando, previo acuerdo con la Comisión, medidas correctoras equivalentes al pago efectuado. La sucesión de hechos posterior llega hasta ellO de diciembre de 1997, cuando la Comisión cierra el procedimiento de infracción. Incluso en este supuesto, uno de los regulados, Omnitel, se vale de la intervención de la Comisión para obtener la negociación de las "medidas correctoras" consistentes en concesiones por parte del Ministerio de Comunicaciones y en la entrega de una suma de dinero por parte del otro concesionario a favor de Omnitel. Este suceso, si bien se desarrolla antes de la introducción en Italia de una autoridad independiente de reglamentación de las telecomuni12 No se examina aquí otro aspecto de la regulación multinivel, sobre la que arrojan luz A. LA SPINA y G. MAJONE, Lo Stato regolatore, Bologna, Il Mulino, 2000, p. 238, según el cual «el hecho de que la Comisión esté implicada en la regulación de un gran número de empresas a través de Europa explica por qué es menos vulnerable respecto del riego de la "captura" por parte de intereses individuales en relación con los reguladores nacionales». 13 CASSESE, «L'arena pubblica», op. cit., p. 623.

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caciones, es muy didáctica. Muestra cómo una empresa italiana puede valerse de la intervención de la Comisión de la Comunidad Europea para obtener un resultado a cargo del regulador nacional y en perjuicio de otra empresa italiana que opera en el mismo sector. Aquí la interacción entre autoridades (que no son independientes desde un punto de vista organizativo, sino que están ligadas al respeto de los procedimientos propios de las autoridades independientes) modifica la dirección de las relaciones típicas de la reglamentación. La empresa nacional se vale de la autoridad supranacional para constreñir a la nacional a imponer a un competidor suyo un pago dirigido a establecer un único nivel del terreno de juego y a proceder ella misma a dar una actuación más rápida a los principios sentados por el Derecho comunitario. Nos interesa no tanto el desplazamiento de la decisión más allá del Estado, sino las consecuencias que tal desplazamiento produce en las relaciones entre reguladores y regulados, disponiendo estos últimos sus tropas en polos opuestos del campo de batalla y reduciendo al regulador nacional a un instrumento de la comunidad de intereses entre Omnitel y la Comisión de la Comunidad Europea. Cualquiera podría pensar que esta situación es anómala. Sin embargo, es perfectamente regular y funcional para la optimización de los intereses públicos del nivel más alto, el comunitario. De hecho, la Comunidad Europea ha conseguido, gracias a la "cooperación" de una empresa nacional, que perseguía su propio interés, restablecer las condiciones de igualdad respecto a un competidor, aplicar las normas del Tratado y salvaguardar uno de sus principios de base, el de libre competencia. El conflicto que se establece no forma parte de una patología, sino que, antes al contrario, permite establecer un sistema que consigue optimizarse gracias a este conflicto, maximizando el interés público comunitario de la tutela de la competencia. Poniendo en conflicto a las autoridades, uno de los competidores consigue, al mismo tiempo, realizar un fin público (libre competencia) y uno privado (restablecer un idéntico punto de partida). En última instancia, estamos en presencia de un fin público que coincide con uno privado, según el conocidísimo modelo de Smith.


IV.

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CUANDO SE VULNERAN LAS REGLAS DEL JUEGO

La regulación, una autoridad de reglamentación y un conjunto de reguladores que operan en un mercado en competencia son los ingredientes, examinados en la primera parte de este escrito, que dan lugar a una gran variedad de combinaciones, que no se agotan con las ilustradas en la segunda parte porque las reglas son -adoptando una metáfora- un tablero sobre el que se pueden desarrollar numerosos juegos, con un gran número de combinaciones. Estos juegos tienden, por lo general, a optimizar los intereses de las distintas partes, pero también, como resultado, el interés público. El ejemplo más evidente es el del tercer caso, donde se realiza el fin del mercado único, el de eliminar las barreras a la competencia y equilibrar el terreno de juego. Por ello, una autoridad que se sustrajese a este juego terminaría por no asegurar la realización del interés público para cuya protección fue creada. Sin embargo, por un lado parece apresurado el razonamiento de quien considera que todo ello comporta, sic el simpliciter, una mercantilización del Estado 14; por otro, es evidente que, en algunos aspectos, el juego de las posibilidades imita al mercado. Hecha esta advertencia, sin embargo, antes que proseguir con el análisis de las muchas posibles variantes del sistema, tomaremos en consideración las posibles salidas del mismo, esto es, los casos en los que se vulneran las reglas del juego y, por tanto, se presenta la alternativa de continuar participando o de abandonarlo. También este tema ha de ser considerado desde una doble perspectiva, la del regulador y los regulados, porque incluso los supuestos de vulneración-salida se presentan en forma de conflicto. 14 Advierte muy agudamente esto J. H. T. TnONG, Breaking the Spell ofRegulatory Competition: Reframing the Problem of Regulatory Exit, Max-Planck Project Group Preprint, núm. 2000/13, agosto de 2000, disponible en Internet en la dirección http://www.mpp-rdg.mpg.de/abst0013.html. quien observa que se presume pero no se demuestra que el exit o mobility del regulado incentiva al regulador a corregir su conducta; que no está claro si la elección del regulado implica una carrera hacia abajo o hacia arriba; que la regulatory competition es un sistema incompleto, porque es difícil que el comportamiento de los regulados produzca una retroalimentación sobre los reguladores.

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Se ha advertido que no sólo los regulados, sino también los reguladores explotan los diferenciales de interés entre las partes. Los reguladores lo hacen generalmente con el fin de maximizar sus propios conocimientos. Éstos están, normalmente, limitados y el modo mejor que tiene el regulador de entender es hacer hablar a los contendientes, del mismo modo que el juez recoge las pruebas y los argumentos del debate, ya sea escrito u oral. Del modo descrito, las autoridades de reglamentación maximizan igualmente su propio poder, porque también el conocimiento es poder. Pero tal proceso forma parte del sistema, porque tiende a mejorar su funcionamiento (por ejemplo, explotando las tensiones derivadas de la declaración de una o más empresas como operador con peso significativo en un particular mercado, éstas llegan -como ya se ha señalado-- a conocer los costes de producción de los servicios y, así, a vigilar mejor sus precios). Sin embargo, cuando las autoridades de reglamentación se ven poseídas por el fervor regulador en sentido propio, tienden a ampliar las fronteras en donde deben operar, comienzan a extender los poderes de los que disponen, y van más allá del sistema, minando sus cimientos 15. La "propensión a la intrusión" es una tentación a la cual las autoridades de reglamentación siempre han estado sometidas (especialmente en Italia). Por ejemplo, han estado tentadas de gestionar totalmente el especial proceso de transición del monopolio a la competencia 16. O bien, como ha sucedido en los años ochenta a la Comisione Nazionale per le Societa e la Borsa -eONSOB-, han tenido que afirmar que tienen poderes generales, innominados e implícitos. O bien, como ha sucedido recientemente a la Autorita per le Garanzie nelle Comunicazione -AGCOM-, se han visto atraídas por la idea fácil, pero equivocada, de que cada actividad de las empresas regula15 Sobre las «transgresiones al sistema», derivadas de la «propensión a la intrusión» de las autoridades de reglamentación, A. KAHN, Whom the Gods Would Destroy or How Not to Deregulate, Washington, AEI-Brookings loint Center for Regulatory Studies, 2001, quien lamenta que «the perverse propensítíes ofregularory agencies to mícromanage the process -índeed to regulate pervasívely ín the name ofderegulation» (p. 3) Yel «regulatory opportunísm» de los esfuerzos de las agencias de reglamentación «purportedly aimed at ensuring that the competitíon ushered in by deregulation is fair and efficient» (p. 35). 16 Es el caso en el que se detiene KAHN, op. cit.


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das debe ser controlada, construyendo una montaña de poderes de supervisión o multiplicando autorizaciones ni solicitadas ni necesarias. La propensión a la intrusión y el fervor regulador no son sólo "transgresiones al sistema", sino que inducen también a otras transgresiones sistemáticas. De hecho, cuando se producen, las empresas reguladas con mayor capacidad de negociación (en el sentido, por ejemplo, de ser capaces en mayor medida de ser escuchadas por el Parlamento o por el gobierno) son a su vez, tentadas, como reacción, a cambiar las reglas del juego, en el sentido de volver al modelo antiguo de la negociación, en el cual el gobierno desempeña el papel de controlador-defensor, o bien en el sentido de ir pronto más allá, al modelo de la competencia sometida sólo a la homónima autoridad, sin autoridad de reglamentación del sector. Generalmente, de hecho, estas últimas deben acompañar la liberalización, pero pueden, en determinado momento, cesar su actividad (salvo que no permanezca la necesidad de una regulación llamada social). La solución "salida" demuestra que la regulación se rige por un conjunto de normas compartidas y es siempre Ha two-way process" 17. Si el consenso falta, el sistema se rompe, pese a la formal superioridad de la fuerza de ley, que lo impone.

V.

RACIONALIDAD PÚBLICA Y RACIONALIDAD ECONÓMICA

Según WEBER, la racionalidad económica consiste en la petición de prestaciones de utilidad mediante contratos de intercambio. Pero esta definición presupone sólo relaciones entre empresas y entre empresas y consumidores. No incluye situaciones en las que las empresas juegan con las reglas y los reguladores. Según WEBER, la racionalidad burocrática o pública consiste en funciones objetivamente delimitadas, con poderes de mando individualizados. Pero esta definición ignora la posibilidad de que varias 17 BERNSTEIN,

Regulating Business by lndependent Commission, op. cit.

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autoridades públicas interactúen entre ellas y con los particulares, articulando así en un modo distinto, según los casos, su acción. Pero de esto no se puede inferir que el modelo del mercado prospere también en la esfera pública. Las conclusiones tienen un menor alcance. Primera: las reglas son sólo una parte de lo "dado"; son también, en gran medida, una "construcción". Segunda: tanto los regulados como los reguladores tienen más de una opción. Tercera: las decisiones, tanto en el lado público como en el privado, son interdependientes, pero no una por una, sino más bien en serie. Cuarta: la línea de división entre reguladores y regulados sólo en parte se superpone, porque en parte se entrecruza con la que discurre entre lo público y lo privado.

XI.

EL CONVENIO EUROPEO

DE DERECHOS HUMANOS y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES

l.

INTRODUCCIÓN

Monsieur Péllegrin, ciudadano francés, fue integrado, en el año 1989, en el Ministerio de Cooperación y Desarrollo de su país, en una situación que el Derecho administrativo francés llama "contractual". Posteriormente, fue puesto a disposición del Ministerio de Economía, Programación y Comercio de Guinea Ecuatorial. El Ministerio de Cooperación y Desarrollo, en determinado momento, no le renueva el contrato. Monsieur Péllegrin, alegando la vulneración de su derecho a la continuación de la relación laboral, se dirigió al Tribunal Administrativo, que desestimó la demanda. Contra la desestimación, recurrió al Tribunal de Apelación, que demoró la decisión. El recurrente, recordando el arto 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (según el cual «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente») se

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dirigió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Éste, el 8 de diciembre de 1999, decide que Monsieur Péllegrin no posee un derecho de carácter civil, porque desempeñaba funciones que «comportaban grandes responsabilidades en el ámbito de las finanzas del Estado». Tales funciones afectaban el ejercicio de un poder público. Por tanto, se excluye la aplicabilidad del arto 6 del Convenio 1. Se advierte que, en primer lugar, en este tipo de cuestiones el Tribunal ha distinguido entre derechos patrimoniales del empleado público (a los que concede tutela) y derechos ligados a las llamadas prerrogativas discrecionales (cuya tutela no se admite). Después, con esta decisión, ha afirmado un principio nuevo y distinto, según el cual el arto 6 no tutela a las personas que hacen valer derechos civiles en el desempeño de una función que pertenece a la soberanía; esta última, de hecho, comporta el ejercicio de un poder público, excluido por la expresión "derechos civiles". El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha aplicado así un criterio consolidado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que servía, sin embargo, a un fin distinto, el de la aplicación del arto 48 (ahora arto 39) del Tratado por el que se crea una Comunidad Europea, que excluye a los empleos en la Administración pública de la libertad de circulación de los trabajadores. Se ha comenzado con este caso, aunque concluyese con un resultado negativo, porque es sintomático de la influencia de los organismos supranacionales sobre los Derechos administrativos nacionales. De esta decisión son importantes los siguientes aspectos. En primer lugar, el reconocimiento del principio según el cual un juez supranacional puede intervenir en las relaciones entre un Estado y sus ciudadanos. En segundo lugar, la aceptación del principio según el cual puede interferir en tales relaciones no sólo el juez comunitario, sino también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (incluso aplicando, en el supuesto, un principio desarrollado por el juez comunitario). En tercer lugar, la admisión de que tal intromisión se consiente para todos los tipos de funciones, excepto para aquellas que afectan al ejercicio de los poderes soberanos.

1

El caso se publicó en II Corriere giuridico, núm. 3, 2000, p. 304.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos y los Derechos...

11.

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EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES

El Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales fue firmado en 1950 y entró en vigor en Italia en 1955. Ha creado un organismo que administra el Convenio, mitad nacional y mitad supranacional, denominado Consejo de Europa. Éste tiene una estructura articulada en un conjunto de órganos: Comité de Ministros, Asamblea Parlamentaria, compuesta por miembros nombrados por Parlamentos nacionales, Congreso de los Poderes Locales y Regionales de Europa, con representantes de los entes locales y regionales, y un Tribunal con sede en Estrasburgo. El Convenio no sólo tiene influencia en el Derecho administrativo, sino también sobre otras ramas de los Derechos nacionales. Sobre el Derecho administrativo ejercita una influencia directa y otra indirecta. La primera se ejercita a través de la obligación de cumplimiento asumida por el Estado, mediante la técnica de su incorporación a los Derechos nacionales, por la cual las normas del Convenio se convierten en parte de los Derechos nacionales. La influencia indirecta es la indicada en el arto 6, párrafo segundo, del Tratado de la Unión Europea, que establece que «la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo de Derechos Humanos». En este caso, la influencia sobre los ordenamientos nacionales deriva del Derecho comunitario. Es importante subrayar los dos aspectos, porque el Convenio termina por tener una ambivalencia. Los mismos derechos son garantizados varias veces: además de por las Constituciones nacionales, por el Convenio y por el Tratado de la Comunidad Europea, en este último caso también como principios establecidos por el Convenio. Dicho esto con carácter general, hay que advertir que el Convenio contiene numerosas prescripciones con incidencia directa e indirecta en los Derechos administrativos nacionales. Por ejemplo, el arto 8, relativo al respeto a la vida privada y familiar, el arto 9 sobre la libertad de conciencia, el arto 10 sobre la libertad de expresión, el arto 11 sobre la libertad de reunión y asociación y, principalmente, el arto 6 antes recordado.

168

111.

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ELART. 6 Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SUSTANTIVO

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado aplicable el arto 6 a numerosos procedimientos: aprobación de un contrato de venta de un terreno; emanación de una autorización de internamiento con base en la legislación sobre salud mental; reconocimiento del derecho a ocupar una casa; reunificación de terrenos agrícolas; expropiación y autorización para construir en un terreno; autorización para los terrenos agrícolas adquiridos en subasta; admisión en la profesión de contable; negación de un ente profesional a reinscribir en el colegio a un abogado; revocación de una licencia de transportes públicos; y revocación de una licencia para la venta de bebidas alcohólicas. El aspecto interesante es el siguiente: mientras el Convenio afirma expresamente que el derecho se garantiza frente a un juez, el Tribunal no se ha limitado a garantizarlo en procedimientos jurisdiccionales, sino que, sobrepasando la línea de distinción entre actividad judicial y actividad administrativa, ha establecido que el derecho se tutela también en los procedimientos administrativos semicontenciosos. En sustancia, el Tribunal, ampliando la noción de "tribunal", ha llevado normas, configuradas por el Convenio para procesos ante jueces, a procedimientos que se realizan ante autoridades administrativas que desarrollan actividades que llamamos contenciosas o semicontenciosas. De este modo, se ha hecho derivar de una norma de Derecho procesal civil y penal una norma de Derecho administrativo material aplicable a las relaciones entre ciudadanos y administración y al procedimiento administrativo. La ampliación se ha operado por el juez mediante una interpretación amplia de las dos expresiones «derechos y deberes de carácter civil» y «acusación penal». En la primera, además de a las relaciones interprivadas, se han incluido aquellas entre particulares y Administraciones públicas (casos "Ringeisen", 1971; "Konig", 1978; "Beuthem", 1985; "Pudas", 1987, y otros). En la segunda, se han incluido materias como las sanciones disciplinarias y las administrativas, ade-


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más de las medidas restrictivas en general relativas a materia fiscal y empleo público (sentencias "Engel", 1976; "Campbel and FeU", 1984; "Ravnsborg", 1994, y otras). Una vez aplicado el arto 6 a la Administración pública, el Tribunal Europeo ha establecido los siguientes principios: independencia e imparcialidad del órgano decisor, su sometimiento a la ley, obligación de asegurar el principio de contradicción, publicidad del procedimiento, derecho de las partes a dotarse de un defensor y obligación de la autoridad de decidir dentro de un plazo razonable. Naturalmente, el Tribunal de Estrasburgo, al ampliar el ámbito de sus decisiones del área jurisdiccional a la administrativa, procede con cautela. De hecho, por un lado, aplica los principios del arto 6 a procedimientos administrativos que tienen como fundamento actos jurisdiccionales (piénsese en la ejecución de desahucios en aplicación de una orden de desahucio; "Saffi", 28 de julio de 1999, núm. 22774/93, y G. L., 3 de agosto de 2000, núm. 22671/93); por otro lado, se pronuncia -como ha sido destacado-- sobre procedimientos contenciosos o semicontenciosos, importando poco la autoridad competente 2. Finalmente, como se ha advertido al principio, excluye de la tutela los casos en los que se ejercitan potestades de imperio.

IV.

LAS FORMAS DE INFLUENCIA DEL DERECHO SUPRANACIONAL SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Los efectos de las normas contenidas en el arto 6 y en todo el Convenio son -como se ha subrayado-- dobles. Por un lado, hay efectos directos internos, que se derivan de la circunstancia de que el Convenio es una Ley en el ordenamiento italiano, en virtud de la recepción operada por la Ley de 4 de agosto de 1955, núm. 848. Por otro lado, 2 En relación con estos aspectos, vid. el trabajo de A. GRATIAN, «Articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Diritto ad un equo processo», en G. ROMANO, M. G. PELEGRINI YD. A. PERROTIA, La nuova Corte europea dei diritti dell' uomo, Milano, Giuffre, 1999, pp. 253 ss., y J. F. FLAUSS, «Actualité de la Convention européenne des droits de l'homme (novembre 1998-avril 2000)>>, en Actualité juridique - Droit Administratif, 20 de junio de 2000, pp. 530 ss.

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hay efectos indirectos, que derivan de la aplicación de los principios por parte del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. El efecto directo ha sido hasta ahora modesto, siendo mayoritaria la opinión de que el Convenio suministra cánones para la interpretación de la Constitución. En consecuencia, ha sido traída a colación relativamente en pocos casos ante los jueces italianos, desempeñando todo lo más un papel subsidiario, en ausencia de leyes italianas 3. El efecto indirecto y externo se produce por las demandas individuales (art. 36 del Convenio) ante el Tribunal Europeo. Este último, si declara que ha habido una violación del Convenio y si el Derecho interno sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, «concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa». El arto 46 dispone que los Estados contratantes «se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes», sobre cuya ejecución desempeña un papel de vigilancia el Comité de Ministros. El efecto indirecto permite, por tanto, una satisfacción a cargo del Estado al que pertenece la Administración pública condenada. La vigilancia de la ejecución de la sentencia no se confía a un órgano judicial, sino a uno administrativo (el Comité de Ministros). Pero éste es distinto del que debe ejecutar la sentencia, que es una Administración nacional, mientras que el Comité de Ministros es un órgano compuesto de representantes de varias Administraciones nacionales. Los efectos de las garantías establecidas en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos respecto del Derecho administrativo nacional presentan algunos rasgos característicos, que es oportuno subrayar. El primero está constituido por el modo en el que se produce esta influencia. Ésta no está prevista en el Convenio, sino que viene producida por la interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos da al Convenio. Por tanto, es el fruto de un Derecho jurisprudencial supranacional. 3 Vid. M. GNES, «The Application of European Convention on Human Rights in Italian Administrative Law», en Revue européenne de droit pub/ic - European Review ofpublic /aw, núm. 13, 1,2001, pp. 529-542.


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El segundo rasgo característico es consecuencia del primero. Como se ha advertido, el Convenio dispone acerca de las relaciones entre los ciudadanos y el juez. El Tribunal Europeo ha extendido la tutela a las relaciones entre el ciudadano y la Administración pública. El Convenio afecta a lo sumo al Derecho procesal administrativo. El Tribunal Europeo llega a asegurar análoga tutela en el Derecho administrativo sustantivo 4. Este paso no es baladí. Comporta una influencia de las garantías no estatales supranacionales en las relaciones más celosamente custodiadas por los Estados nacionales, aquellas entre el ejecutivo y los ciudadanos de cada Estado en particular. Ello explica, por un lado, la tendencia general del Tribunal de limitar la aplicación del arto 6 a los procedimientos administrativos contenciosos o semicontenciosos; por otro, la decisión de la cual se ha partido, que distingue funciones soberanas de funciones no soberanas (aunque ésta se refiera al ámbito propio del Convenio, constituido por la tutela judicial). El paso del Derecho procesal administrativo al Derecho administrativo sustantivo, por otro lado, ha sido facilitado por la circunstancia de que, en muchos países (a diferencia de Italia), la línea de distinción entre las dos áreas no es demasiado neta, existiendo muchos órganos cuasi-jurisdiccionales y muchos procedimientos semicontenciosos que se desarrollan frente a Administraciones públicas. El tercer rasgo característico del modo en el que el Derecho no estatal supranacional interfiere con los Derechos administrativos estatales alude a los efectos de la intervención del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ésta ~omo se ha advertido-- puede oeclarar la violación y acordar una satisfacción equitativa. Y éste es un modo típico de realización de la supremacía de los organismos supranacionales 4 La aplicación del arto 6 a los procedimentos administrativos no jurisdiccionales ha sido cuestionada por L. SERMET, «Le droit a un procés equitable, Jurispruden~a administrative e convention europeenne des droits de l'homme», en Revue Franqaise de droit administratif, núm. 5, 2000, pp. 1064-1069, que critica la postura del Conseil d'Etat y de la Cour de Cassation de extender a la fase administrativa el arto 6 y, en particular, el principio de imparcialidad, lo que produciría una jurisdiccionalización de la actividad administrativa. Adviértase que este autor critica la extensión del arto 6 de la Convención a la administración (a una autoridad independiente), operada por jueces nacionales, no por el Tribunal de Estrasburgo, pero, después, asume, implícitamente, que este último se refiere siempre y sólo a los jueces.

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sobre los estatales. Estos últimos se consideran todavía detentadores de la soberanía. Ello impide la ejecución en forma específica e induce a utilizar la forma de tutela por el equivalente del interés protegido. La cuestión ha sido a menudo discutida, formulándose la pregunta de si la tutela indemnizatoria puede considerarse idónea para asegurar la ejecución. Pero no se ha considerado que tal tutela represente el único instrumento para asegurar el cumplimiento por parte de organismos dotados de soberanía, como los Estados, mientras permanezca el convencimiento de que sus ejecutivos no pueden ser destinatarios de órdenes en forma específica.

v.

LOS DOS TRIBUNALES EUROPEOS

Se han advertido al menos dos influencias entre los dos ordenamientos, el comunitario y el del Consejo de Europa. En primer lugar, la remisión, operada por el arto 6 del Tratado de la Unión Europea, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, según la cual los derechos fundamentales allí garantizados son también garantizados por la Unión Europea. En segundo lugar, la utilización, por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de un principio fijado, después de una larga evolución jurisprudencial, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Pero, ¿cuáles son las diferencias y semejanzas entre los dos Tribunales de Justicia Europeos? Mientras el Tribunal Europeo de Derechos Humanos actúa como un organismo solitario, porque los ciudadanos se dirigen a él frente a sus Estados y frente a sus Administraciones públicas, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea actúa, en cambio, en virtud del arto 177 (ahora 234) del Tratado como el vértice del sistema judicial europeo, al que se dirigen los Tribunales de los Estados. Por otro lado, los dos Tribunales son jueces supranacionales, que, aun no teniendo medios directos de ejecución (porque actúan a través de distintos brazos ejecutivos directos), han tenido un gran éxito 5. 5 Vid. L. HELFER, A.-M. SLAUGHTER, «Toward a Theory of Effective Supranational Adjudication», en Yale Law Journal, núm. 107,2, noviembre de 1997, p. 297. Más en


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El mayor éxito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es, sin duda, haber facilitado el primer código del procedimiento administrativo europeo, ahora publicado en la obra The Administration and You, en el que se hace un elenco de los principios de Derecho sustantivo que deben ser respetados por las Administraciones, además de los principios esenciales sobre justicia administrativa, sobre los controles internos y sobre los controles de los "mediadores" 6.

general, E. GARCfA DE ENTERRfA, La protezione dei diritti londamentali nell' Unione europea, Bologna, Il Mulino, 1994, y 1. H. H. WEILER, The Constitution 01 Europe, Oxford, Clarendon, 1993. Vid. también G. GRECO, «La Convenzione europea dei diritti dell'uomo e il diritto amministrativo in Italia», en Rivista italiana di Diritto pubblico comunitario, núm. 1,2000, p. 25. 6 CONSEJO DE EUROPA, The Administration and You: Principies 01 Administrative Law Concerning the Relations between Administrative Authorities and Private Personas: A Handbook, Strasbourg, Consejo de Europa, 1996.

XII. LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS SIGLOS XIX A XXI

1.

DERECHO ADMINISTRATIVO, ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Trataré del Derecho administrativo y de su transformación. Hay dos elementos que parecen claros, pero que, sin embargo, requieren precisiones preliminares. En primer lugar, es difícil distinguir el Derecho administrativo de su objeto (la Administración pública) y del modo en el que se estudia (la ciencia del Derecho administrativo). Entre estos distintos elementos hay muchas relaciones recíprocas. La organización de la Administración pública influencia al Derecho que la afecta; si es policéntrica o fragmentaria, el Derecho tendrá características poco uniformes o unitarias. Por otro lado, las normas son conocidas a través de la interpretación, por medio de un conocimiento lógico y la ciencia --como se ha observado a menudo- reutiliza siempre una parte de las conquistas anteriores de la misma ciencia jurídica, por lo que nociones tradicionales, elaboradas por la ciencia, como las de ente público o concesión hacen la función de selectores o de criterios ordenadores del material jurídico nuevo sobre el que operan los juristas.

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Esta advertencia sirve para aclarar la dificultad de concentrarse exclusivamente sobre las transformaciones del Derecho y la necesidad de considerar, igualmente, las transformaciones tanto de la Administración pública como de la ciencia jurídica l.

11.

LA IDEA DE TRANSFORMACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La idea de la transformación del Derecho administrativo ha tenido su pequeña historia, que no ha sido escrita y que ha sufrido, a su vez, más de una transformación. Léon DUGUIT, en 1913, en un pequeño libro que ha tenido una gran influencia 2, señalaba una «transformation particulierement profonde et active» en el Derecho público, donde se habría producido la «disparition du systeme imperialiste»: «la notion du service public vient remplacer celle de souveraineté» y cambian la noción de ley, de acto administrativo, de justicia administrativa y de responsabilidad del Estado 3. atto MAYER, en la introducción (1923) a la tercera edición de su manual, publicada en el año de su muerte 4 escribe: «Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht: dies hat man anderwiirts schon liingst beobachtet». Por tanto, mientras que para uno de los dos "constructores de catedrales" del Derecho administrativo francés esta rama del Derecho estaba sufriendo una transformación profunda en el segundo decenio del siglo xx, el fundador del Derecho administrativo alemán sostenía, en el tercer decenio del siglo xx, que el Derecho constitucional pasa, mientras que el administrativo permanece, y afirmaba que esto había sido ya observado desde hace tiempo y en otros lugares. I Sobre éstas, en general, S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Milano, Garzanti, 2000, pp. 23 ss., e id., «Le trasfonnazioni dell'organizzazione amministrativa», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 2, 1985, pp. 374 ss. 2 L. DUGUIT, Les transformations du droit public, Paris, Colin, 1913, rest. Ed., Paris, La mémoria du droit, 1999. 3 ¡bid., pp. ix, xix y passim. 4 O. MAYER, Deutsches Ve/Waltungsrecht, Berlin, Duncker und Humblot, 1924, p. 11.

Las transformaciones del Derecho administrativo en los siglos...

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Sólo pueden explicarse dos afirmaciones tan distintas de observadores tan importantes situándolas en su contexto histórico. El punto de vista de DUGUIT, expresado el año anterior al inicio de la primera guerra mundial, refleja la oposición Francia-Alemania. DUGUIT, de hecho, enfatiza el paso del Derecho administrativo de la puissance publique, que tiene su origen en la alemana Herrschaft, al service public, noción típicamente francesa. En el fondo de la posición de DUGUIT hay, por tanto, un punto de vista antiautoritario y nacionalista. La posición de MAYER, que él atribuye a la tradición, refleja, en cambio, un motivo interno de rechazo a la Constitución de Weimar, adoptado algunos años antes, a la que el jurista de Estrasburgo había permanecido ajen0 5 • Establecer en la introducción que, incluso si la Constitución cambia, el Derecho administrativo permanece sin cambio, tenía la pretensión de aislar el Derecho administrativo del constitucional, poniéndolo a salvo de las transformaciones y acogiendo la idea de su inmutabilidad. Estos dos puntos de vista, el de la transformación y el de la estabilidad, han ido reapareciendo en épocas posteriores, entrelazándose de modos distintos. En la mitad del siglo xx el maestro de la generación posterior a la de DUGUIT y HAURIOU, un jurista fuertemente influenciado por la cultura austríaca y de KELSEN, Charles EISENMANN, señalaba la «immensité des transformations qu' a subies f. ..] le droit adminsitratif», que imponía una «nécessaire révolution doctrinale» 6. En el mismo sentido se ha expresado en muchas ocasiones el maestro de la tercera generación de los cultivadores italianos del Derecho administrativo, Massimo Severo GIANNINI, advirtiendo las "reformas estructurales" de los años treinta y criticando a la ciencia jurídica por haberlas dejado pasar inadvertidas 7. 5 J.-M. WOEHRLING, «Otto Mayer, un acteur de la coopération interculturelle juridique franco allemande», en Le revue administrative, núm. 7, 1999, pp. 24 ss. 6 C. EISENMANN, Cours de droít administif(l951-52), Paris, Libraire générale de droit et de jurisprudence, 1982,1. r, pp. 142-43. 7 Vid., por todas, las observaciones desarrolladas en M. S. GIANNINI, «Vita e opere di Guido Zanobini», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 1, 1965, p. 15.

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El punto de vista opuesto ha sido el más difundido, ya sea porque la acotación de MAYER ha tenido después una gran fortuna, ya sea por la fuerte supervivencia de las leyes administrativas, la estabilidad o viscosidad de los conceptos básicos de la jurisprudencia y la acción conservadora de la ciencia jurídica, influenciada por la pandectística, que creía en los dogmas o al menos en los conceptos que permanecen. Estas breves observaciones aconsejan tanto dotar de historicidad a la propia idea de transformación del Derecho administrativo como de valorar su alcance retórico. Ello no quiere decir que las transformaciones no existan en sí o por sí, ni que el punto de vista de quien habla de ellas sea siempre necesariamente relativo o subjetivo. Más bien, quiere decir que la idea de transformación, en nuestro campo, se ha cargado de un exceso de valores, algunos enfatizando su alcance, otros, disminuyéndolo por fines distintos, por lo general ideológicos y culturales. Por este motivo, una argumentación sobre las transformaciones no debe ser presentada en términos objetivos, sino que debe estar siempre acompañada de un análisis del modo en el que las transformaciones se han individualizado, juzgado y valorado, lo que a veces se ha hecho otorgándoles mayor relevancia de la que tenían, a veces subestimándolas, o a veces incluso sin ser siquiera destacadas.

III.

«UNSER VERWALTUNGSRECHT 1ST EIN ¡UNGES RECHT»

Paso ahora a una tercera precisión preliminar, relativa al período considerado para medir las transformaciones. Éstas, de hecho, pueden ser individualizadas sólo tomando una fecha de partida y otra de llegada y confrontándolas después. AsÍ, en la primera mitad del siglo XIX, Alex TOCQUEVILLE 8 observaba que el Derecho administrativo era «une sciencie aussi nouvelle 8 A. DE TOCQUEVILLE, «Rapport sur le livre de Macarel, Cours de droit administratif (1846)>>, en id., (Euvres completes, IX, Études économiques, politiques et littéraires, París, Levy, 1866, p. 65.


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et encore aussi contestée» y en los inicios del siglo xx atto MAYER ponía de relieve que «unser Verwaltungsrecht ist ein junges Recht» 9.

Para establecer con precisión el punto inicial, es preciso recordar que, si bien es verdad que en 1819 fue por primera vez impartido un curso de Derecho administrativo en una universidad francesa, el período que va del 1789 a 1870 se define como fase de gestación 10, mientras que la floración comienza sólo en 1870. Por tanto, las características principales del Derecho administrativo se fijan sólo en el segundo cuarto de la segunda mitad del siglo XIX, con el crecimiento de los Estados, el final dellaisser-faire 11 y los primeros des~ollos del Estado de bienestar. Fijada la fecha de referencia inicial, la final se coloca entre los últimos decenios del siglo xx y el inicio del siguiente cuando en el área cultural francesa se desarrolla la idea de una «crise du droit administratif» 12 provocada por la lentitud de la justicia administrativa, por la crisis de la noción de servicio público, por la separación entre ciencia y jurisprudencia, y por el hecho de que en el ámbito cultural alemán empieza a hablarse de neues Verwaltungsrecht \3. Naturalmente, habiendo fijado un punto inicial y otro final, y encaminándome a considerar el uno y el otro, permanecerán ocultos los pasos intermedios, las aceleraciones y las desaceleraciones. Los desarrollos desde el inicio hasta el (provisional) final no son, de hecho, lineales. Hay inversiones de tendencia y relentizaciones. Por ello, las transformaciones intermedias del recorrido indicado permanecerán ocultas. MAYER, op. cit., 2. 3 ed., 1914, p. 18. Así, F. BURDEAu, Histoire du droit administratif, Paris, PUF, 1995, pp. 27 ss., que sigue la conocida reconstrucción de HAURIOU. 11 Según la clásica interpretación de A. V. DICEY, Diritto e opinione pubblica nell' Inghilterra dell' Ottocento, 1905, trad. italiana, Bologna, 11 Mulino, 1997. 12 BURDEAU, op. cit., p. 459 (pero de crisis ya había hablado Maurice HAURIOU). 13 R. SCHMIDT, «Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht», en Verwaltungs-Archiv, núm. 2, abril de 2000, p. 168. Para una reflexión general sobre el Derecho administrativo actual, tómense en consideración los números especiales, totalmente dedicados al droit administratif, de la revista Actualité juridique - Droit administratif, de 20 de junio de 1995, y de la revista Pouvoirs, núm. 46, 1988, además de la obra a cargo de G. MARcaU, Les mutations du droit de l' administration en Europe, Paris, L'Harmattan, 1995. 9

10

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IV.

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LAS CARACTERÍSTICAS ORIGINARIAS

¿Qué características tenía el Derecho administrativo hacia el final del siglo XIX? 14. La primera característica es la de la nacionalidad. El Derecho administrativo tenía un fuerte nexo de unión con el Estado y éste con el territorio, entendido como espacio de identidad, por lo que existía una fuerte relación entre fuerza y territorio. Derrotados los defensores de la libertad local, los poderes se ordenaban conforme al criterio del centralismo 15. El principal instrumento del centralismo era el Derecho administrativo. Este último ocupaba un lugar privilegiado en el Estado. Segundo: «Le earaetere dominant du droit administratif, e' est que l' intéret publie ¡ail imposer a l' intéret privé de nombreux saerifiees. Cela est dans la nature des ehoses», escribe uno de los primeros estudiosos del Derecho administrativo 16. MAYER se hace eco más tarde de Aucoc, colocando entre los «Grundzüge der Verwaltungsordung» la «bindende Kraft des Verwaltungsreehtssatzes» 17.

Partiendo de la necesaria superioridad del interés público y de la fuerza vinculante de la decisión administrativa es fácil el paso a la noción de supremacía de la Administración pública. Frente a esta posición de fuerza del Derecho administrativo se desarrolla el principio de legalidad. Desde un principio se consideraba que «todo lo que es de la administración es objeto sólo del reglamento», por lo cual el legislador «no debe ocuparse más que de los 14 Me limito a tratar las líneas guía del Derecho administrativo, no los distintos contenidos que ha tenido a lo largo de más de un siglo de vida, desde la intervención pública en la economía hasta la fonnación del Estado providencia, las privatizaciones, las liberalizaciones, las regulaciones y el control de las cuentas públicas. 15 C. PAVONE (dir.), 900. 1 tempi della storia, Roma, Donzelli, 1997, donde especialmente destaca el ensayo de L. PAGGl, Un secolo spezzato. La politica e le guerre, pp. 81 ss. 16 L. Aucoc, Conférences sur l' administration et le droit administratif, Paris, Dunod, 1869 (1885), p. 27. 17 MAYER, op. cit., pp. 75 ss.


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impuestos y de las leyes civiles generales» 18. Se pasó, después a la tesis según la cual la ley «se contente de promulguer quelques principes fondamentaux, de confére des pouvoirs généraux a l' administration et de l' armer certains droits» 19, hasta situar la «Herrschaft des Gesetzes» entre los «Grundzüge der Verwaltungsordung» 20. El siguiente problema era, naturalmente, definir el modo en el que los poderes conferidos a la Administración debían ser ejercitados. Convertidos los Parlamentos en representativos, éstos, de hecho, utilizaron la ley como instrumento de tutela de los ciudadanos frente a las Administraciones públicas. Se acuñó el término de discrecionalidad, como la «posibilidad de elección entre una pluralidad de soluciones igualmente permitidas por el Derecho objetivo» 21. Por tanto, en la segunda característica originaria del Derecho administrativo se unen de forma conjunta supremacía de la Administración, principio de legalidad y poder discrecional. El tercero de los rasgos originales del Derecho administrativo se contiene en la expresión "régime administratif'. Éste comprende tanto las "prérogatives de l' administration" (el término proviene del Derecho antiguo, en el cual "prerrogativa" indicaba los poderes del soberano), como la disponibilidad de funciones llamadas de policía o autoridad, que autorizan a los poderes administrativos a penetrar en la esfera de los derechos de los particulares con el "privilege du préalable" o ejecutoriedad 22. La atribución a la Administración de poderes exorbitantes hará que se diga que el Derecho administrativo es un Derecho especial, distinto del privado, porque se funda en una radical desigualdad, unilateral y singular. Y conducirá a la búsqueda de especies distintas de propiedad, contratos y responsabilidad, propias de este Derecho y diferentes de las del privado. 18 Así, Napoleón, según un testimonio coetáneo citado en L. MANNORI y B. SCORDI, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, Laterza, 2001, p. 253. 19 A. VIVIEN, Études administratives, Paris, Guillaumin, 1859, p. 19. 20 MAYER, op. cit., pp. 65 ss. 21 A. MERKL, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., en MANNORI y SORDI, op. cit., p.368. 22 M. HAURIOU, Précis de droit administratif, Paris, Sirey, 1933, y BURDEAu, op. cit., p. 123.

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El Derecho administrativo salió así del dominio del Derecho privado, que había hecho hasta ahora de amo, y constituyó un sistema propio de reglas y principios, donde la contractualidad y el consentimiento resultaban limitados por la presencia de un Derecho que tenía más peso. Se fonnaba, así, la dicotomía Derecho administrativo-Derecho civil. La afirmada especialidad del Derecho administrativo, aun fundada en notables elementos de Derecho positivo, una vez teorizada resultaba general y se aplicaba en cualquier lugar, con el efecto de imponer distorsiones y saltos, como cuando se construía el contrato laboral entre un empleado y la Administración pública en ténninos de acto imperativo de nombramiento, precedido de una voluntaria sumisión del privado al mismo. En cuarto lugar, el Derecho administrativo era un Derecho eminentemente gubernamental. La Administración, parte del ejecutivo, compartía con él los rasgos característicos (unidad, concentración y unifonnidad). Y desde la Administración estas características tenían su reflejo en el Derecho administrativo. En quinto lugar, a la especialidad del Derecho se acompañaba la especialidad de su juez, fundada sobre la separación entre materia administrativa y materia jurisdiccional, entre poder ejecutivo y poder judicial, entre Administración y justicia 23. Al principio, la "exención de la justicia" era completa 24, en virtud, en Francia, del arto 13 del Título II, de la Ley 16-24 de agosto de 1790, según la cual «los jueces no podían interferir en modo alguno en la actividad de los órganos administrativos» y los empleados públicos estaban sustraídos tanto a los tribunales civiles como a los penales. Posteriormente, la Administración, permaneciendo sustraída a los jueces civiles, será sometida a los penales y a un juez especial. Pero el contencioso no tendrá finalidades de tutela de situaciones jurídicas subjetivas privadas. Se dirá que el proceso administrativo es objetivo y su finalidad es realizar la justicia en interés de la Administración, por lo que el recurrente es, en sustancia, alguien que meramente activa un mecanismo: «on distingue les recours qui tendent au rétablisy SORDI, op. cit., pp. 279 ss. [bid., p. 257.

23 MANNORJ 24


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sement de la legalité générale, ou objective, et ceux qui,fondés sur un droit subjectif, tendent au rétablissemente d' une situation personnel/e meconnue. Dans ce dernier cas, le demandeur invoque son droit; dans le premier, il défend le Droit. Le recours pour exces de pouvoir est le type des recous objetifs, le recours de plein contentieux au sens strict, le type des recours subjectifs» 25.

V.

LA SITUACIÓN DE NUESTRO TIEMPO

Paso a la situación de nuestro tiempo, examinando, una por una, las transformaciones sufridas por los cinco elementos originarios. En primer lugar, el Estado ya no es la única articulación del Derecho administrativo. Se ha producido una crisis de la territoriedad del Estado y, correspondientemente, una europeización e intemacionalización del Derecho administrativo. El criterio de la nacionalidad cede, sobre todo, respecto a la Unión Europea, que adquiere una posición dominante en muchos campos, entre ellos el Derecho administrativo. La europeización es un fenómeno complejo, que se desarrolla de distintos modos; con la integración de las Administraciones nacionales entre ellas y con la supranacional 26 ; a través del condicionamiento comunitario de la independencia de las autoridades de reglamentación; mediante la ruptura del nexo tradicional entre nacionalidad y función pública; con la regulación comunitaria de algunas de las principales materias administrativas, como los contratos; mediante la afIrmación de los principios comunitarios, como el de no discriminación y transparencia; y con la difusión comunitaria de principios de Derechos administrativos nacionales, como el de proporcionalidad. La europeización de los Derechos administrativos nacionales los hace instrumentos del Derecho supranacional y provoca que sean doblemente dependientes, del Estado y de la Unión Europea. Pero la europeización se coloca junto a la emergencia de Derecho administra[bid., p. 257. S. CASSESE, «Le basi costituzionali», en id. (dir.), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo genera/e, Milano, Giuffre, 2000, t. 1, pp. 159 ss. 25

26

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tivo europeo, fenómeno por lo demás impensable por el nexo indisoluble entre Estados y Derechos administrativos 27. El Derecho administrativo europeo, a su vez, se compone de dos partes. La primera más simple es la de procedencia comunitaria directa, en el sentido de que se trata de normas, principios, órganos, actos, procedimientos y personal comunitario. La segunda es más compleja y es la común (en sentido distinto de la comunitaria), constituida por las tradiciones jurídicas comunes de los distintos Derechos administrativos estatales. Entre estos últimos, en virtud del ordenamiento comunitario unitario, se establecen vínculos, que llevan a una interpenetración recíproca. Junto a la armonización realizada desde arriba se sitúan la comunicación recíproca entre ordenamientos y hasta la competencia entre ellos 28. El nexo entre Derechos administrativos y los correspondientes Estados no se ha visto sólo deteriorado (en el ámbito europeo) por la europeización, sino también por el desarrollo de la intemacionalización de los Estados. No hay, actualmente, sector del Derecho administrativo, desde la policía a la tutela del medio ambiente, al control de cuentas, al comercio, etc., en la que no exista una organización internacional que establezca estándares, emane directivas, controle, etc. En conclusión, el Derecho administrativo, primero ligado a cada Estado, está hoy ligado a una pluralidad de ordenamientos jurídicos y de Derechos 29. En segundo lugar, se ha erosionado la supremacía del Derecho administrativo. Antes de todo, cesa de ser un atributo permanente de la Administración y del Derecho administrativo y se convierte en un 27 Esta consideración ha sido sacada a la luz por E. SCHMID-AsSMAN, «Allgemeines Verwaltungs in europaischer Perspektive», en Zeitschrift für offentliches Recht, 2000, pp. 159 ss. 28 S. CASSESE, «L'arena pubblica. Nuovi paradigma per lo Stato», en Revista trimestrale di diritto pubblico, núm. 3,2001, pp. 601 ss. (también en id., La crisi dello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002, p. 112 ss.). 29 S. CASSESE, «Crisi e trasformazioni del diritto amministrativo», en Giornale di diritto amministrativo, núm. 9, 1996, p. 872. De lo que se deriva una mayor complejidad del Derecho administrativo, sobre la cual F. BURDEAU, La complexité n' est elle pas inhérente au droit administratif?, y (para la justicia administrativa) R. DRAGO, La tenaille. Réflexions sur l' état du droti administratif, ambos en Universidad de París H, e lefs pur le siecfe, Paris, Dalloz, 2000, respectivamente pp. 417 ss. y 436 ss.


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privilegio que debe ser concedido caso por caso por la ley. Después, supremacía y unilateralidad se sustituyen por consenso y bilateralidad. Finalmente, el ciudadano no se sitúa ya en una posición de subordinación. La lista de sus derechos frente a la Administración pública se ve enriquecida por las leyes sobre el procedimiento administrativo, cartas de servicio, y a veces, hasta por las Constituciones 30. Sin embargo, este paso no reduce el poder administrativo a entidad de Derecho común. Incluso en la Administración consensual permanece una asimetría de fondo entre poder administrativo y particulares. Por ello, el proceso de ampliación del Derecho no se detiene, sino más bien continúa de dos modos distintos. Por un lado, al principio de legalidad se une el principio de juridicidad ("la regla de Derecho"3!), según el cual la Administración se somete a distintos niveles normativos (europeo, constitucional, nacional) y el Derecho penetra más profundamente en la Administración. Por otro lado, la Administración actúa como un juez, en el sentido de que su actividad se procedimentaliza, al privado se le aseguran tanto el acceso a los actos emanados por la Administración como el derecho de intervenir y defenderse, en el curso de la actividad administrativa, frente a la Administración pública. En tercer lugar, entra en crisis la diferencia entre Derecho administrativo y Derecho común, ya que el Derecho administrativo se desarrolla, pero en formas privadas 32. Este fenómeno ha sido señalado por los juristas que han estudiado uf' échec du critere unique" 33 y la Uinteraction between the two bodies 01 law" 34 y ha sido, después, analizado por los historiadores del Derecho administrativo, que hablan del «recul du régime administratif», producido por el desarrollo de servicios públicos gestionados por par30 S. CASSESE, «11 cittadino el 'amministracione pubblica», en Rivista timestrale di diritto pubblico, núm. 4, 1998, p. 1015. 31 S. CASSESE, Le basi costituzionali, op. cit. 32 Sobre el dualismo, D. TRUCHET, La structure du droit administratif peut-elle demeurer binaire? A propos des catégories juridiques en droit administratif, en Universidad de París 11, Clefs pur le siecfe, op. cit., p. 444. 33 P. WEIL, Le droit administratif, Paris, PUF, 1978, pp. 67 ss. 34 M. TAGGART, «The Province of Administrative Law Determined?», en id. (dir.), The Province ofAdministrative Law, Oxford, Hart, 1997, p. 5.

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ticulares (servicios públicos de carácter industrial y comercial), de la gestión privada de servicios públicos, y de "contracción de la especialidad administrativa" 35 o de "especialidad abierta o multiforme" 36. El fenómeno indicado se desarrolla bajo la presión de dos fuerzas, la de los intereses y la de las ideologías. Los primeros empujan al Derecho administrativo a asumir formas privadas para facilitar la acción administrativa, impedida por los vínculos del Derecho público. Las segundas operan en el mismo modo que las corrientes liberales del siglo XIX, a favor de la limitación del imperio del Derecho especial y de la sustracción de la Administración al Derecho privado, considerado más conforme al régimen de libertad 37. El resultado de estas fuerzas no actúa, sin embargo, en el sentido de la simple sustitución del Derecho privado por el Derecho administrativo. En primer lugar, el Derecho privado resulta preponderante como forma, pero no como sustancia; el ámbito del Derecho administrativo disminuye a favor del Derecho privado en el sentido de que las figuras jurídicas, situaciones jurídicas y actos adoptan la forma de Derecho privado, pero son dominadas por el sujeto público, y, por tanto, por la voluntad pública. En segundo lugar, la difusión de formas de colaboración, cooperación y consenso entre autoridades públicas y particulares no convierte, sin embargo, a las posiciones del sujeto público y del privado en más simétricas, por lo que se produce el problema, conocido en el Derecho privado, de convivencia de posiciones diferenciadas en relaciones formalmente paritarias. En tercer lugar, la confluencia del Derecho administrativo y Derecho privado produce una alteración de los institutos, pues las nociones fundamentales del Derecho administrativo (por ejemplo, servicio público) se dilatan, se desnaturalizan y se degradan, hasta llegar a ser indefinibles 38 y, a causa de su hibridación, se multiplican estatutos, modelos y tipos. La complexité, op. cit., p. 428. y SORDI, op. cit., pp. vii y 524. EISENMANN, op. cit., p. 566. BURDEAU, La complexité, op. cit., p. 417.

35 BURDEAU,

36 MANNORI 37

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Finalmente, esta atenuación de las diferencias no reduce el dualismo de los Derechos, realizando el sueño imposible de quienes lo desaprueban, en nombre del monismo 39: el dualismo permanece, aunque en formas distintas. En cuarto lugar, se produce un eclipse del gobierno dentro del Derecho administrativo. Este último estaba, en el pasado, dominado por los gobiernos nacionales. Ahora el Derecho administrativo es menos gubernamental por la influencia ejercitada por la Comisión de la Unión Europea, por la separación entre política y Administración producida por la exigencia de imparcialidad y por la ampliación de los poderes públicos, y, finalmente, por el desarrollo de las autoridades independientes en el centro y de los poderes representativos locales en la periferia. El Derecho administrativo cae, aSÍ, en las manos de distintas Administraciones públicas, ordenadas según modelos multiorganizativos, que no dependen de un único centro de poder, y entre las que se establecen complicadas relaciones definidas como intergubernamentales, pero que, en realidad, son interadministrativas. La sustracción (parcial) de las Administraciones al gobierno modifica el sentido de la función del principio de legalidad. En su formulación inicial, éste servía para erigir a la ley en el estandarte frente a las intromisiones del ejecutivo. Posteriormente, se ha convertido en el medio para asegurar la sumisión del ejecutivo a la dirección establecida por el Parlamento. En los regímenes parlamentarios, donde el gobierno es el amo de la mayoría parlamentaria, sin embargo, la ley y el principio de legalidad se ha convertido también en el medio para dotar al gobierno de todos los instrumentos para guiar a la Administración pública. y cuando se ha comenzado a sustraer a ésta del dominio del gobierno, este último ha comenzado a usar la ley para tener bajo su control a las Administraciones que le rehúyen. En quinto lugar, las Administraciones públicas se han sometido completamente al juez 40 y éste es cada vez menos un juez especial. Sobre lo que escribía EISENMANN, op. cit., p. 142. Crisi e trasformazioni del diritto amministrativo, op. cit., p. 722; pero, con anterioridad, WEIL, op. cit., pp. 91 ss., y «Droit administratif: bilan critique», en Pouvoirs, núm. 46, 1988. 39

40 CASSESE,

188

Sabino Cassese

De hecho, el juez administrativo adquiere toda la panoplia de poderes del juez frente a la Administración, mientras que antes, para respetar la regla según la cual la Administración pública está subordinada al poder legislativo, siendo independiente del judicial 41 , el juez tenía poderes limitados frente a la misma. En este sentido, el juez administrativo es cada vez menos un juez especial. Pero esta evolución de la jurisdicción sobre la Administración no se produce sin dificultades. Una de éstas deriva del desarrollo, junto a la Administración de autoridad, de la Administración de prestación. El Derecho administrativo, de Kollisionsreeht, se convierte así en Distributionsreeht 42 , y ocasiona no pocos problemas al juez, que está más habituado a atribuir que a distribuir.

VI.

CARACTERES, PARADOJAS Y CONSECUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Cada organismo social y cada sistema de conceptos se transforma con el paso del tiempo. Por tanto, no menos importantes que la dirección de la transformación son sus caracteres y las paradojas que produce. Hay dos características que son en relación con las transformaciones que están en curso en el Derecho administrativo. La primera es su velocidad, la segunda, su continuidad. Los cambios del pasado han precisado siglos. Los actuales se producen en cortos períodos de tiempo, a gran velocidad. El Derecho civil ha tenido una gran estabilidad a lo largo del tiempo. El Derecho administrativo, en cambio, se ha caracterizado por cambios cada vez más rápidos 43. En los años más recientes (en el último cuarto de siglo), la velocidad se ve acompañada de la continuidad: el Derecho administrativo se 41

Así, Aucoc, Cónferences sur l' administration et le droit administratif, op. cit.,

p.93. op. cit., p. 150. Observa esto también para el Derecho civil contemporáneo, G. ALPA, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, Laterza, 2000, p. 412. 42 SCHMIDT,

43


189

rige por un diseño que cambia continuamente, porque la reforma se ha convertido en una función pública permanente 44, tanto es así que por doquier se crean Ministerios u órganos centrales denominados de reforma, modernización, reorganización, etc. No debería hablarse tanto de transformación, sino de transformaciones del Derecho administrativo. Estos rápidos cambios producen numerosas contradicciones. La primera deriva del hecho de que las transformaciones no son generales, sino que se producen por sectores, campos y zonas. Por ello, el nuevo Derecho administrativo convive con el viejo Derecho administrativo. Ello conlleva no pocos problemas para quien debe reconstruir los principios originales. ¿A quién hay que otorgar la palabra, al viejo o al nuevo Derecho administrativo? ¿De dónde hay que hacer pender la balanza? Por ejemplo, ¿puede decirse que, a causa de los relativamente pocos casos antiguos en los que los actos administrativos estaban dotados de ejecutoriedad, la Administración pública está, en general, dotada del poder de ejecutar con la fuerza, sin intervención judicial previa, o bien se debe reconocer que ésta está sometida al previo pronunciamiento jurisdiccional sobre sus propias pretensiones, considerando que, en general, las nuevas normas no la dotan de poderes derogatorios o exorbitantes del Derecho común? La segunda contradicción nace de la difícil combinación del nuevo Derecho administrativo con el viejo Derecho constitucional. Por ejemplo, ¿cómo pueden combinarse el principio constitucional de la responsabilidad ministerial con la independencia de las autoridades independientes? ¿Y el principio comunitario de acceso a los cargos públicos también por los ciudadanos de la Unión extranjeros con la disposición italiana .que reserva sólo a los ciudadanos italianos el acceso a los cargos públicos? La tercera contradicción es la producida por el transformismo de las transformaciones. Como las políticas de reforma o modernización administrativa se hallan ya difundidas, y ningún gobierno quiere sustraerse a las mismas, no pocos gobiernos cambian todo para que nada cambie, introduciendo reformas ficticias. 44 S. CASSESE, «L'eta deBe rifonne ammnistrative», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 1,2001, p. 82 (actualmente en esta obra).

190

Sabino Cassese

Transformaciones tan radicales y continuas del Derecho administrativo comportan consecuencias importantes para la cultura jurídica. En primer lugar, la ciencia jurídica debe actualizarse continuamente, porque cambia el Derecho positivo. En segundo lugar, el estudioso del Derecho administrativo, si no quiere convertirse en un mero narrador o cronista, debe ser capaz de aventurarse con el Derecho en cambio, hallando su nueva dirección, pero sin perderse en demasiadas particularidades del proceso. En tercer lugar, la ciencia del Derecho administrativo debe encontrar un nuevo lenguaje, que permita ir más allá del Derecho positivo, reconstruyendo los principios superiores que rigen las leyes de este proceso. Finalmente, la ciencia del Derecho ahora más que nunca debe evitar la tendencia común de los comentaristas, como sugería TocQUEVILLE, en los últimos años de su vida, a su nieto predilecto: «Tous les auteurs qui ont écrit sur cette matiere, meme les plus célebres, ont été ou sont encore des esprits peu élevés, qui n' ont pas su juger par euxmemes de la valeur et de la bonté des regles qu' ils enseignaient, ni apercevoir au-deld de la science dont ils étaient les commentateurs, la science plus générale et plus gran-de qui enseigne deludes conditions les sociétés prospérent. Il y a, parmi eux, d' habiles commentateurs, des légistes distingués, des écrivains remarquables; il n'y a pas un publiciste. Ils sont tour Uengoués" de leur science, et se sontfiguré qu'il n'y a rien de plus parfait au monde. Garde-toi d' une pareiUe erreur. [. ..j. Tout ce que je veux te dire aujourd' hui, c' est d' étudier le droit administratifen préservant avec soin ton esprit de l' engouement et des préjugés de toute espéce qui remplissent l' esprit des commentateurs de ce droit et de ceux qui l' appliquent. Il faut, tout en apprenant ce droit, le juger, voir au-dessus et en dehors de lui ce qui lui manque, et considérer enfin la centralisation comme une machine admirablement agencée dans l' intéret de ceux qui gouvernent, mais toujours défectueuse et souvent détestable, si on se place au point de vue de l' intéret général, qui est, apres tout, le seul auquel il faiUe se mettre pour juger les institutions humaines» 45. 45 A. DE TOCQUEVILLE, Oeuvres completes, t. XIV, Correspondance familiale, París, Gallimard, 1998, pp. 293-94.

XIII.

l.

LA ERA DE LAS REFORMAS ADMINISTRATIVAS

UN PROBLEMA TÍPICO DEL SECTOR PÚBLICO

"Refonna administrativa" indica una serie de intervenciones, promovidas por el cuerpo político o por el administrativo, para adaptar las Administraciones públicas a los cambios económicos y sociales. Se trata de intervenciones que no se producen de fonna paralela en el sector privado, donde, de hecho, se desconoce el ténnino refonna, empleándose los de cambio o transfonnación y la adaptación al mercado y a su entorno se produce de manera continua. Se ha calculado que las empresas privadas modifican estructuras y procedimientos cada cinco u ocho años. La exigencia de la refonna del sector público y el énfasis que se pone en las intervenciones correspondientes dependen de varios factores. En primer lugar, las Administraciones públicas son generalmente de dimensiones mayores que las privadas y presentan caracteres de una estabilidad relativamente mayor. En cuanto a las dimensiones, hay que tomar en consideración que las Administraciones públicas de los países europeos con 50-60 millones de habitantes dan ocupación a entre 4 y 6 millones de empleados. En cuanto a la estabilidad, hay que tener en cuenta que las Administraciones públicas están más o menos

192

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minuciosamente reguladas por las leyes, esto es, por actos de otro poder, el legislativo. Por este motivo, no disponen completamente del poder de autorregularse. A causa de sus dimensiones y de la estabilidad de su organización y del funcionamiento, las Administraciones públicas cambian a una velocidad inferior a la del contexto político, económico y social en el que se encuentran y operan. Para reducir el diferencial de velocidad indicado se han adoptado generalmente políticas con este propósito, denominadas reformas administrativas, que deben permitir superar las dificultades que derivan de sus dimensiones y de su estabilidad. En segundo lugar, entre los dos componentes de las Administraciones públicas, la política situada en la cúspide y la administrativa, se producen periódicamente fricciones, que precisan reajustes. El caso es particularmente evidente en el momento del cambio de la mayoría política del gobierno. Si la nueva mayoría quiere evitar tener que gobernar con los instrumentos propios de la mayoría que la ha precedido, debe cambiar apresuradamente los instrumentos administrativos de los que dispone. He aquí otro motivo por el cual se ponen en marcha reformas administrativas.

n. UN FENÓMENO DEL SIGLO XX La reforma administrativa no es sólo un problema peculiar del sector público. Es también un fenómeno del siglo xx. En el pasado, de hecho, las Administraciones públicas tenían dimensiones relativamente limitadas: daban ocupación, en el siglo XIX, de 50.000 a 300.000 personas en países con 20-30 millones de habitantes. No era, por tanto, necesaria una política pública ad hoc para transformarla. En segundo lugar, no se había trazado todavía una línea neta de separación entre política y administración, porque la burocracia se componía o de personas seleccionadas por la clase política (por ejemplo, a través del political patronage del Reino Unido hasta el final de la primera mitad del siglo XIX) y de personas que eran a la vez parte del

La era de las reformas administrativas

193

Parlamento (por ejemplo, los funcionarios-parlamentarios franceses de la primera mitad del siglo XIX; como es conocido, la mezcla de ambos papeles fue criticada por Alexis DE TOCQUEVILLE). Se puede decir, por tanto, que la clase política dominaba enteramente la organización y el funcionamiento del sector público, por lo que no existían dificultades para que se realizasen las líneas de actuación establecidas por el gobierno. A lo largo del siglo xx se afronta la exigencia de la reforma administrativa. Por un lado, ésta parte de la clase política. Por ejemplo, en Francia comienza a madurar después de la experiencia del Frente Popular liderado por Léon Blum (1936-37), cuyo fracaso se atribuye a la incapacidad de hacer pasar el soufflé républicain a las instituciones administrativas. La reforma administrativa se considera (ex post) un instrumento para adaptar estructuras y procedimientos administrativos, conformados por los gobiernos precedentes, a las nuevas orientaciones de un gobierno de izquierdas. En Francia nace, así, la idea de reforma administrativa que se nutrirá, sin embargo, no sólo de la exigencia político-reformista, sino también de los tayloristas y de la correspondiente corriente racionalista l. Por otro lado, la exigencia de reforma administrativa parte del interior de las propias Administraciones públicas. Un ejemplo es el de las reformas propuestas en el Reino Unido por el Informe Fulton (1968). Según éste, las Administraciones públicas inglesas deben abandonar el modelo del empleado público amateur y generalista, a favor de un mayor professionalism entre especialistas y administradores; por ello, se debía crear un Civil Service College para la instrucción de los civil servants e introducir una mayor movilidad de los dependientes entre los cargos 2. Sin embargo, en los primeros tres cuartos del siglo xx, las reformas administrativas en Europa han sido un fenómeno episódico. Los gobiernos se han concentrado en reformas más visibles y concretas I Sobre ello, S. RIALS, Administration et organization, 1910-1930, Paris, Beauchesne, 1977. 2 The Civil Service, vol. 1, Report 01 the Committee 1966-68, London, HMSO, 1968.

194

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(sanidad, pensiones, educación, vivienda y empleo). Por ello, aunque han existido proyectos de reforma administrativa, no se han desarrollado políticas públicas con el expreso propósito de la reforma administrativa.

III.

LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL ÚLTIMO CUARTO DEL SIGLO XX

La situación cambia en el último cuarto del siglo xx. En este período, primero de todo, conquistan un lugar por sí mismas, convirtiéndose en una política pública autónoma confiada a miembros del gobierno encargados exclusivamente de esta tarea. En segundo lugar, las reformas administrativas han llegado a ser una tarea pública estable efectivamente ligada a la realización de un proyecto, que, no obstante, implica una serie de intervenciones continuas, nada episódicas. En tercer lugar, las reformas administrativas se han situado en los primeros puestos de la agenda política: a medida que se ha advertido la importancia de la maquinaria pública para la realización de las líneas de actuación gubernamentales se ha comprendido que era necesario un empeño fuerte y continuo para asegurar su buen funcionamiento. En cuarto lugar, las políticas de reforma administrativa se han difundido en todos los países, convirtiéndose en un elemento común de la acción gubernamental de naciones distintas. La razón principal de este desarrollo de las reformas administrativas está en el redescubrimiento, en la afirmación y en la difusión del liberalismo, que ha llevado al auge del mercado, de la empresa y del Derecho privado y ha reconocido un puesto importante al usuario. Éste, de administré, ha pasado a customer, cuya satisfacción es preciso garantizar. Gracias al liberalismo, las reformas administrativas de políticas internas del sector público pasan a ser intervenciones dirigidas a mejorar la eficiencia y eficacia de los servicios prestados a los ciudadanos y, por tanto, políticas externas a la maquinaria pública.


IV.

195

CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LAS REFORMAS DEL ÚLTIMO CUARTO DEL SIGLO XX

Las reformas administrativas iniciadas en el último cuarto de siglo en muchos países europeos tienen numerosas características comunes. En primer lugar, se presentan con términos enfáticos, que subrayan su novedad: Neue Steuerungsmodell en Alemania en 1978; New Public Management en el Reino Unido en 1979; Renouveau du service public en Francia de 1989; Modernizacíón en España en 1992; Reinventing Government (fórmula que ha tenido fortuna, usada por OSBORN y GAEBLER en los Estados Unidos en 1992, y usada ampliamente en numerosos países europeos). En segundo lugar, las reformas administrativas del último cuarto del siglo xx se han difundido igualmente en países con gobiernos de derechas (como era, hasta tiempos recientes, el Reino Unido), en países con gobiernos de izquierdas (por ejemplo, Francia) y en países con gobiernos de coalición (por ejemplo, Alemania e Italia). En tercer lugar, las reformas administrativas se han difundido en países con Administraciones públicas muy distintas entre sí y respecto al contexto en el que operan. Por ejemplo, se han iniciado reformas administrativas en el Reino Unido, en Francia y en Italia, esto es, en dos países con Administraciones públicas con elevado nivel de rendimiento y en un país, Italia, con Administraciones públicas bizantinas. En cuarto lugar, las reformas administrativas experimentadas en los países europeos han estado casi siempre diseñadas por el gobierno, pero casi nunca han estado contestadas por la oposición. Por ello, las reformas administrativas se han considerado una política pública "bipartisan", que no dividen a la derecha y la izquierda. Por ejemplo, las reformas administrativas se iniciaron, en Francia, por Chirac en 1986, fueron continuadas por Rocard en 1988 y desarrolladas por Balladur y por Juppe de 1993 a 1997. Por tanto, las reformas administrativas del último cuarto del siglo xx se han presentado como vehículo de renovación o modernización de las Administraciones públicas; se han presentado en todos los países, independientemente del color de la mayoría gobernante; se

Sabino Cassese

196

han difundido en países donde el rendimiento administrativo es bueno y en aquellos donde no lo es tanto; y son una materia sobre la que hay consenso entre mayoría y oposición.

V.

FACTORES QUE ORIGINAN LAS REFORMAS ADMINISTRATIVAS

El origen de las reformas administrativas del último cuarto de siglo, como se ha observado, se sitúa antes del descubrimiento y difusión del liberalismo. Ahora se trata de examinar más de cerca los factores que originan las reformas administrativas de este período. El primer factor está constituido por la crisis financiera del Estado: aumento de las tareas de las Administraciones públicas, especialmente en los sectores de la educación, sanidad, protección social y promoción de empleo; dificultades de la Hacienda para financiar estas tareas y consecuente desequilibrio entre ingresos y gastos; recurso al endeudamiento; temor a la "bancarrota del Estado" 3; por una parte, exigencia de reducir las tareas de gestión y suministro del Estado y desarrollo, por otra parte, del papel del Estado contratante y del Estado regulador. El segundo factor importante que han producido las políticas de reforma administrativa del último cuarto del siglo xx está constituido por la insatisfacción producida por la performance del sector público. Éste se considera pesado, intruso y politizado. Ofrece muchos servicios, pero con poca eficacia y velocidad, e impone demasiadas cargas, directas e indirectas (impuestos y retraso de la acción administrativa). El tercer factor es el de la intemacionalización, que obliga, por un lado, a ajustar los sistemas nacionales a los de los otros países y, por otro, a coordinar los unos con los otros. Cada Administración nacional debe adaptarse a los desarrollos de otras Administraciones, so pena de incurrir en condiciones de desventaja para sus usuarios.

3

1978.

R.

ROSE

YG. PETERS, Can Governmente Go Bankrupt?, New York, Basic Books,


VI.

197

TENDENCIAS COMUNES DE LAS REFORMAS

Impulsadas por la fuerza de exigencias similares, se desarrollan desde 1975 hasta hoy líneas de reforma análogas. Estas líneas pueden resumirse en cuatro puntos. En primer lugar, se produce una tendencia a la europeización de las Administraciones públicas. Esta tendencia se impone por la Comunidad (después Unión) Europea. Es compleja: por un lado, se produce una adaptación interna de Administraciones nacionales al nuevo organismo supranacional (también bajo la presión desarrollada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) y, por otro lado, existe la búsqueda de los instrumentos idóneos para influenciar las decisiones comunitarias. La Comunidad Europea, creada en 1957, ha tenido durante cerca de veinte años sólo una influencia sobre el orden constitucional de los Estados. Solamente en el último cuarto del siglo xx (y, en especial, en los años noventa) ha comenzado a influenciar en profundidad los sistemas administrativos nacionales (Directivas sobre contratos públicos, servicios públicos, banca, seguros, etc.). En segundo lugar, aparece una tendencia opuesta a la primera. Mientras la primera se dirige a la búsqueda de una dimensión supraestatal de los poderes públicos, la segunda tiene como fin devolver a organismos subestatales tareas antes estatales. Esta devolución tiende a favorecer tanto a organismos más amplios, llamados regiones o de otras formas, como a organismos de dimensiones más limitadas, como las provincias y municipios. Si la primera y la segunda tendencia llevan a una distinta distribución de las tareas en el interior de la red de los poderes públicos, la tercera, en cambio, comporta la privatización de tareas públicas, y, por, tanto, su paso de la mano pública a manos privadas. Se trata, de manera preponderante, de la privatización de empresas, necesaria por las dificultades presupuestarias de los Estados y del neoliberalismo, favorable a dar a los poderes públicos tareas de regulación, pero no de gestión.

198

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La primera tendencia es más compleja y constituye un conjunto unitario, que no coherente, de políticas. Se aglutinan bajo el nombre de New Public Management, actualmente difundido en todos los países europeos. Consiste en distintos elementos: a) agencification, esto es, tendencia a confiar a organismos ad hoc (agencias y autoridades independientes) tareas desarrolladas por unidades creadas a propósito insertas en la organización estatal; esta última asume, así, el modelo de organización estelar propia de los grupos industriales; b) process re-engineering, esto es, revisión de los procedimientos internos de las Administraciones públicas con el fin de simplificar y reducir, por tanto, el peso de la Administración sobre los ciudadanos; e) value for money, esto es, la introducción de la contabilidad mercantil en las administraciones públicas, con el fin de analizar y tener bajo control los costes y aumentar la productividad de los servicios públicos; d) result-oriented budget, esto es, elaboración de presupuestos de las Administraciones públicas más orientados a maximizar el resultado que los procesos; e) public-private partnership, esto es, colaboración de los particulares en la gestión de los servicios públicos, en distintos modos, ya sea contratando externamente tales servicios y, por tanto, confiándolos enteramente a éstos, ya sea solicitando la colaboración financiera de los particulares; f) marketization, esto es, la apertura de los servicios públicos a la competencia, realizada de distintos modos, pero, por lo general, confiando la gestión de los servicios públicos a distintos gestores, que compiten entre ellos. g) customer orientation, esto es, determinación de indicadores de calidad y de estándares de productividad, control de su respeto y medida de la satisfacción de los usuarios de los servicios públicos.

El New Public Management se ha visto facilitado por el desarrollo de todas estas técnicas, muchas de las cuales han sido experimentadas por las empresas privadas, siendo después aplicadas, con los oportunos cambios, por las Administraciones públicas.


VII.

199

LAS REFORMAS EN EL REINO UNIDO

Estas reformas se han realizado en casi todos los países europeos. El Reino Unido ha partido en primer lugar, con un consistente y extenso programa de reformas. Aun habiéndose adherido con retraso a la Comunidad Europea, ha adaptado rápidamente sus Administraciones públicas a ésta, hasta el punto de ser, por un lado, uno de los países que aplican más rápidamente y con mayor eficacia las Directivas comunitarias; y, por otro, uno de los países que influencia más en profundidad la formación de las líneas de actuación comunitarias. Basta poner como ejemplo, para un aspecto y el otro, las Directivas comunitarias de liberalización de los servicios públicos (telecomunicaciones, transporte ferroviario, gas, electricidad, etc.). En segundo lugar, el Reino Unido, después de un período de fuerte centralismo (1979-1997), en el que se ha acentuado la dependencia financiera de los entes locales respecto del centro y la aplicación de los mismos principios y reglas de gestión del centro a la periferia (en especial, con la Ley de 1992), en 1998 ha relanzado la democracia local, en especial reconociendo autonomía, aún diferenciada, a Escocia y Gales. En tercer lugar, el Reino Unido ha iniciado y aplicado, a partir de 1979, un amplio programa de privatizaciones, gracias al cual la mitad del sector industrial público, formado a lo largo del tiempo, pero en particular, en los años próximos a la segunda posguerra, ha pasado a manos privadas (electricidad, carbón, siderurgia, telecomunicaciones, gas, petroleo, etc.). En cuarto lugar, el Reino Unido ha desarrollado más que otros países el New Public Management. Desde 1980 ha iniciado procedimientos de market testing (competitive tendering y best value). Desde 1982 ha iniciado la Finantial Management Initiative y utilizado managers privados en la Administración pública. Desde 1988 ha experimentado un programa de agencification, creando progresivamente cerca de cien Next Steps Agencies, cada una de las cuales dotadas de un propio target, presupuesto propio y objetivos propios de performance. Desde 1991 está en funcionamiento la Citizen's Charter, que establece un estándar de prestación de los servicios públicos y los correspondientes derechos de los ciudadanos.

200

VIII.

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LAS REFORMAS EN FRANCIA

El proceso de adaptación de la Administración francesa al ordenamiento europeo ha afectado tanto la legislación como a la jurisdicción. Más de la mitad de la legislación de los últimos años es de origen europeo, en el sentido de que su fin es aplicar Directivas comunitarias. En 1989, el Conseil d'Etat, mediante el conocido "arrét Nicolo", ha establecido el principio de supremacía del Derecho comunitario y del Derecho internacional en general (comprendido el Convenio Europeo de Derechos Humanos). En segundo lugar, dos importantes leyes, de 1982 y 1992, han realizado la descentralización. La primera (Ley Defferre) ha transferido funciones estatales a los entes locales, creado las regiones como entes locales, suprimido los controles estatales sobre los entes locales y reforzado el ejecutivo local. La segunda (Ley Pascua) ha establecido que las Administraciones centrales tienen sólo tareas de dirección, mientras que la ejecución compete a los órganos estatales periféricos; consolidado los poderes del prefecto regional; y establecido principios de desconcentración y subsidiariedad. A estas importantes leyes se une la de 1991, de reubicación de los órganos centrales, en función de la cual la actividad de la Ecole Nationale d' Administration ha sido en parte transferida a Estrasburgo. En tercer lugar, el gobierno francés, en los años 1986-1988 y desde 1993, ha aplicado un programa propio de privatización, que, sin embargo, no ha afectado a los grandes servicios públicos (correos, telecomunicaciones y transporte ferroviario). En cuarto lugar, como en el Reino Unido, se han introducido numerosas técnicas de gestión privada en las Administraciones públicas. Las bases de la nueva tendencia se encuentran en un libro de 1975 de Michel MAsSENET 4. Las etapas fundamentales de la introducción de las nuevas técnicas son las siguientes. En 1986, el gobierno de Chirac y en 1988 el gobierno de Balladur lanzan programas dirigidos a mejorar la calidad 4 M. MASSENTE, La nouvelle gestion publique: pour un Etat sans bureaucratie, París, Editions Hommes et Technique, 1975.


201

de los servicios públicos. En 1989, el gobierno Rocard emana una circular sobre renouveau du service public, para iniciar un plan de modernización realizado por los propios ministerios y servicios, con projects de service e centres de responsabilité. La finalidad del plan es mejorar la calidad de los servicios y poner los puestos de trabajo al servicio de los usuarios. En 1992 se emana la Carta de los servicios públicos. Siguen en 1993 el Informe Prada y en 1994 el Informe Picq. En 1995 el gobierno Juppe emana una circular sobre la réforme de l' Etat el des services publics, orientada a la redefinición de las tareas estatales, a mejorar la transparencia, calidad y rapidez de los servicios públicos y al acceso de los ciudadanos a los mismos. Se constituye un Comisariado para la reforma administrativa. En 2000 se aprueba una ley sobre relaciones entre ciudadanos y Administración (transparencia, obligación de motivación, procedimiento con intervención del privado y codificación de las leyes y decretos).

IX.

LAS REFORMAS EN ALEMANIA

Alemania ha sido uno de los primeros países en modificar sus propias instituciones, adaptándolas a la Comunidad Europea. Por un lado, ha aplicado con diligencia las directivas comunitarias (especialmente las de servicios públicos), permitiendo, así, al Derecho comunitario penetrar (aún con alguna dificultad) en el Derecho administrativo nacional. Por otro, ha creado órganos para estar más presente en Bruselas y para coordinar mejor la acción nacional en sede comunitaria. A nivel local, Alemania partía de una fuerte descentralización. En los años 1979-1985 se han reforzado los poderes locales (competencia de los Liinder), promoviendo la fusión de los entes de menor dimensión y, por tanto, modificando el mapa administrativo del gobierno local. Ello ha tenido consecuencias importantes también para otras organizaciones, que se han debido adaptar. Después de la ola de privatizaciones de 1959-65, el sector público alemán era más restringido que el de los otros países europeos. En el período 1982-1989, sin embargo, se han realizado otras privatizaciones; de particular importancia son las del sector automovilístico y de la energía, las realizadas a nivel local y de los Lander y las poste-

202

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riores a la unificación de las empresas públicas de la Alemania del Este. Distintos términos resumen la cuarta tendencia de las reformas administrativas alemanas, pero las principales son Entburokratisierung (desburocratización) y Neue Steuerungsmodell (nuevo modelo de dirección). Desde 1978-1979 se inician intentos de agilización, simplificación y modernización para poner remedio a las disfunciones burocráticas y a la rigidez administrativa a nivel de los Liinder y local. Siguen, en 1983, los programas de simplificación de la legislación y de la administración, se utilizan el Comité para la identificación de las regulaciones inútiles, creado a este fin, que conduce a la desregulación del mercado de trabajo (1982), y, más tarde, de correos, telecomunicaciones, seguros, transporte y electricidad. En 1987, se presenta un infonne del Comisario para la eficacia administrativa. A nivel local, se "externalizan", mediante contratos, distintas funciones como la limpieza de los edificios públicos y el mantenimiento de los parques. Aun cuando no consiste en un modelo elaborado o en una teoría coherente, y aun cuando sea menos visible, porque opera principalmente a nivel de los Liinder o local, este conjunto de intervenciones constituye una notable contribución a las reformas administrativas.

X.

LAS REFORMAS EN ESPAÑA

Habiendo entrado en 1985 en la Comunidad Europea, desde aquel momento España ha experimentado un movimiento acelerado de adaptación de sus estructuras. La descentralización regional prevista en la Constitución de 1978, que contempla a las Comunidades Autónomas, ha seguido con la aprobación de sus Estatutos en 1981-1983, las Leyes de 1981 y 1985 sobre las bases del régimen local, la ampliación de las competencias regionales (1993-1995), el "pacto local" de 1997 (propuesto en 1993) para el aumento de las competencias de los entes locales, la sustitución del gobernador civil por el subdelegado de gobierno (1997) y la reforma de la Ley de Bases del Régimen Local (1999). El proceso de privatización, iniciado en el decenio 1985-1996, ha experimentado una aceleración en 1996 y ha estado acompañado de la


203

creación de autoridades independientes (telecomunicaciones, gas y electricidad). Las reformas de la máquina burocrática se han iniciado, en 1990, por las Reflexiones para la modernización de la administración del Estado, y por la redacción, en 1992, del Plan de Modernización de la Administración del Estado, que contiene 204 proyectos. Estos documentos son el resultado de la creación, en 1986, del Ministerio de Administraciones Públicas. Siguen, en 1992, las Leyes sobre Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo; en 1997, la Ley sobre Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y en 1999 una reforma de la Ley sobre Administración Pública y Procedimiento Administrativo. Estos proyectos y estas leyes alteran reformas estructurales con reformas puntuales, todas ellas dirigidas a dar flexibilidad a la organización y al funcionamiento administrativo y asegurar a los particulares una mayor tutela.

XI.

LAS REFORMAS EN ITALIA

En Italia, el proceso de europeización se desarrolla de manera discontinua. Los órganos ministeriales no han sido jamás capaces de coordinarse, en vista de la acción pública a desarrollar en la esfera europea, pese a la institución de un ministro sin cartera para Asuntos Comunitarios. Incluso la aplicación de las Directivas comunitarias se produce con retraso, pero con aceleraciones improvisadas como las relativas al acceso de los extranjeros a los cargos públicos (1994), a los concursos para la elección de los licitadores (1995 y 1999-2000) Y a la liberalización de las telecomunicaciones (1997). La descentralización, iniciada en 1970-1972, con la creación de las regiones y la primera transferencia de tareas estatales, continúa en 1977 con la segunda descentralización y en 1998 con la tercera (esta última todavía no se ha aplicado). Las privatizaciones, aun estando facilitadas por la especial organización del sector público industrial (se organizaba de manera preponderante mediante sociedades privadas con participaciones públicas), se ha iniciado con retraso (1993) respecto a otros países, pero ha pro-

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ducido después, especialmente después de 1996-1997, resultados notables, incluso superiores a los de otros países europeos. La reforma administrativa, iniciada en 1979-1980 (cuando se presentó el Informe Giannini), quedó detenida hasta 1990. En este año, se aprueba la Ley sobre procedimiento y se crean algunas de las más importantes autoridades administrativas independientes y en 1992 se inicia la laboralización del empleo público. Siguen, en 1993, un nuevo Rapporto sulle condizioni delle pubbliche ammnistrazioni e Indirizzi per la modernizzazione delle pubbliche amministrazioni, que encuentran aplicación en la reordenación del algunos Ministerios y del sistema de controles y de simplificación de un centenar de procedimientos (1994). En 1997-1999 retoman importancia los intentos de reforma que se dirigen a reducir el número de Ministerios (cuya dimensión, sin embargo, aumenta) y a continuar la actividad de reforma de los procedimientos.

XII.

1.

LAS DIFERENCIAS

Puntos de partida y contexto

Sin embargo, las tendencias comunes que se han reseñado se aplican de manera distinta en relación con distintos puntos de partida y de contextos, con distintas combinaciones de políticas (policy-mix), con distintos modos de preparación y aplicación, con distintas fechas de inicio y distinta duración y con la diversidad de dimensiones y métodos. Comienzo con la diferencia de puntos de partida y de contexto. Si la europeización se deriva de una exigencia análoga en todos los países, el motor que es el origen de las otras reformas es muy distinto. En primer lugar, las reformas se promueven en países, como el Reino Unido, Francia y Alemania, donde existían ya Administraciones públicas que funcionaban bien, y en países como España e Italia donde el funcionamiento de las Administraciones públicas estaba lejos de ser satisfactorio. En segundo lugar, la descentralización presenta aspectos distintos. En algunos países, como Francia, España, Italia y Reino Unido, parte


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de una estructura estatal centralista; en otros países, como Alemania, parte de una estructura ya descentralizada. En tercer lugar, las privatizaciones presentan aspectos distintos en países con un extenso sector público, como Reino Unido e Italia, y en países con un sector público limitado, como Alemania. Finalmente, las reformas dirigidas a modernizar la gestión presentan aspectos distintos en países dominados por la distinción Derecho público-Derecho privado y en países donde ésta es menos fuerte o es inexistente. En los primeros, de hecho, las técnicas propias del manager encuentran dificultades para introducirse en las Administraciones públicas, tradicionalmente regidas por Derecho público. y sucede lo contrario en los otros países.

2. La combinación de políticas ("policy-mix") Un segundo elemento de diferenciación se deriva de dos factores, ambos relativos a la combinación de políticas. El primero afecta al distinto peso dado a los cuatro componentes de los programas de reforma administrativa. El segundo afecta al modo mediante el cual las reformas administrativas se unen a otras reformas. Así, en lo referente al primer aspecto, pueden reconocerse distintos tipos nacionales de políticas de reforma. En el Reino Unido, las reformas apuntan, en primer lugar y con gran énfasis, a la privatización y al New Public Management; la europeización está en segundo plano y la descentralización es parcial e interviene con retraso. En Francia, en cambio, las reformas se conducen en tono menor, y en el primer puesto se pone la descentralización y la modernización de los servicios públicos. Alemania y España persiguen objetivos ambiciosos con iniciativas numerosas, pero modestas. Se dirigen a reformar de manera lenta y gradual. Pero en el fondo, en ambos casos, existen eventos importantes, como el paso al nuevo régimen constitucional en España y la unificación de Alemania, dos eventos para los que las reformas administrativas son muy importantes. Finalmente, Italia destaca por el énfasis puesto en la reforma ministerial, por la simplificación y por los logros en materia de privatización.

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Casi nunca las reformas administrativas se promueven de forma aislada. Pero también en el modo en el que se combinan con otras reformas pueden reconocerse diferencias importantes. Por ejemplo, en el Reino Unido todo el proceso de reforma administrativa estaba íntimamente ligado con políticas de liberalización. En cambio, en Italia, para buena parte del período considerado, se ligaba al saneamiento financiero. Y esto es en parte cierto también para España.

3.

La preparación y la aplicación de las reformas

Una tercera diferencia deriva del modo en el que las reformas son preparadas y aplicadas. En primer lugar, el impulso viene en algunos casos esencialmente del exterior (es el caso de Italia, donde el principal motor es el gobierno); en otros, en esencia, del interior (es el caso de Alemania y Francia, donde desempeñan un papel importante las burocracias). En segundo lugar, la sede y los modos de elaboración cambian de país a país. En Francia, por el peso de la cultura administrativa que ha desarrollado una cultura directiva, la elaboración de las reformas se inicia principalmente en el interior del cuerpo administrativo. Los ejemplos opuestos son los del Reino Unido, donde desempeñan un papel importante los private consultants, y de Italia, donde desempeña un papel importante la cultura jurídica externa a la Administración. Otra diferencia importante es la relativa a las instituciones encargadas de su elaboración en el interior de la Administración, que antes eran los Ministerios de Hacienda o aquellos ad hoc (de Administración Pública o Función Pública). Pero en los últimos años se ha afirmado la tendencia de confiar la difícil tarea de la reforma administrativa a los primeros ministros o a ministros ad hoc (de Administración Pública o Función Pública). Sobre la aplicación pesa el papel de los tres vectores principales: la burocracia, los sindicatos y los usuarios. El papel de la primera es cualquier cosa menos neutral. Es más, es decisiva. A veces, adopta una posición receptiva o adaptable y hace propios los proyectos de reforma; es el caso del Reino Unido, donde, ya sea por una actitud de respeto frente al poder político (Yes, minister), ya sea por la inteligen-


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cia de alta burocracia, se puede decir que ha interiorizado objetivos y proyectos de reforma. Distinto es el caso de Italia, donde una burocracia insuficiente, por un lado, frena las reformas; por otro lado, trata de volverlas a su favor, maximizando las ventajas que puede obtener de éstas. En cuanto al segundo vector, aquel de los sindicatos, se distinguen casos en los que, como el Reino Unido, las reformas administrativas se cumplen incluso en contra de los sindicatos, y casos como el de Italia, en el que las reformas son a menudo promovidas por los sindicatos para ganar un poder de codecisión en las Administraciones públicas. Casi por doquier el tercer vector (los usuarios) desarrolla un papel menor. Mientras las reformas afirman en todos los lugares la finalidad de situar al cliente en el primer lugar (putting customerfirst) , los usuarios, aun estando interesados, aparecen, por lo general, ausentes.

4.

La fecha de inicio y la duración

Una cuarta diferencia entre los distintos países depende de la fecha de inicio y de la duración de las reformas. Hay una clara diferencia, por lo que respecta al inicio, entre el Reino Unido, donde las reformas se inician en 1997 con el gobierno Thatcher (pero sólo el gobierno Blair, en 1998, inicia la descentralización) y Francia y Alemania, donde las primeras reformas consistentes se inician cerca de un decenio después y los otros países, donde se comienza en los años noventa. Otro elemento importante es la duración y constancia del empeño por la reforma. Dos ejemplos opuestos son, a este propósito, el británico y el italiano. En el Reino Unido ha existido un empeño continuo y constante, sin desaceleraciones, en los últimos veinte años del siglo. En Italia, en cambio, grandes proyectos, dispuestos con normas y abundante publicidad, han producido grandes esperanzas, que, sin embargo, por la pobreza de los resultados alcanzados, se toman rápidamente en desilusión o escepticismo, tanto para la opinión pública como para la propia parte de la burocracia más interesada en las reformas.

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5. Dimensiones y métodos A esta última variable nacional se ligan las dimensiones y los métodos del cambio. Por un lado, son significativos el radicalismo y el carácter "macro" inglés, dirigido a rediseñar el Estado y, por otro lado, las microrreformas españolas, que producen un cambio gradual y escalonado. Por un lado, el método centralizado elegido por el Reino Unido e Italia; por otro, el descentralizado elegido por Rocard en 1989 en Francia, que gira sobre la capacidad de innovación de los propios órganos. Por un lado, el recurso a las leyes, especialmente en Italia y España; por otro lado, el recurso a circulares y actos administrativos, especialmente en Reino Unido y Francia.

XIII.

EL CONTRASTE ENTRE ELEMENTOS COMUNES Y DIFERENCIAS

Se ha iniciado mostrando las tendencias comunes. Después hemos resaltado las diferencias. La primeras afectan a los programas de reforma que, con peso distinto, insisten sobre los mismos cuatro temas (europeización, descentralización, privatización, nueva gestión pública). Las segundas, en cambio, afectan a los puntos de partida y a los contextos, a la combinación de políticas (policy-mix), los modos de preparación y de aplicación, a su inicio y duración, a sus dimensiones y al método. Los estudios sobre la Administración pública y sobre el Derecho administrativo parten del reconocimiento de diferencias de partida, originarias, entre distintos sistemas administrativos, para señalar, después, la convergencia producida por diversos factores, como el comunitario o el de la emulación política. El examen hecho aquÍ, sin embargo, sugiere descartar este modelo, reconocer que, bajo la presión de los mismos problemas, se eligen soluciones análogas. Pero éstas, después, una vez adoptadas, se insertan en contextos distintos, se eligen y elaboran por sujetos políticos distintos, se aplican en momentos y en tiempos distintos, etc., por lo que las diferencias surgen después, y se acoplan en la uniformidad de las políticas. Por tanto, no se trata de sis-


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temas separados y distintos que convergen, sino, todo lo contrario, políticas análogas que, en su aplicación, resultan distintas o producen resultados distintos.

XIV.

CONCLUSIONES

Los programas de reforma administrativa se han definido como festival of visions y marketing devices. Se ha lamentado a menudo la reform euphoria, que produce anuncios, pero a la que sigue la catástrofe en su aplicación 5: «most administrative reforms disappoint. They start offwith muchfanfare and promise so much (too much, of course) that they are bound to disappoint when the realities set in» 6. Las reformas acometidas en los países europeos en el último cuarto de siglo son un muestrario de éxitos y fracasos, de realidad y de retórica. Han readaptado la Administración pública al nuevo ordenamiento europeo. Han trasladado más poderes a la periferia. Han cedido a la mano privada una notable parte del sector industrial público. Han reducido las dimensiones del sector público, cuyo crecimiento ha decelerado en todos los países. Han reorganizado las estructuras centrales, que hoy son menos similares a una pirámide y más a una organización constelada. Han llevado principios y métodos privados a las Administraciones públicas, habituándolas a la valoración sobre la base de indicadores de performance e induciéndolas a escuchar con mayor atención la voz de los usuarios. Pero no todos los cambios anunciados se han realizado, ni los realizados lo han sido en el modo en el que eran anunciados. 5 W. JANN, «Public Management Refonn in Gennany: A Revolution without a Theory?», en W. J. M. KICKERT Ced.), Public Management and Administrative Reform in Western Europe, Cheltenham, Edward Elgar, 1997, p. 90. 6 G. E. CAIDEN, «Administrative Refonn. Proceed with Caution», en International Joumal of Public Administrtion, núm. 22, 6, junio de 1999, p. 819. Vid. también N. BRUNSSON y J. P. OLSEN, The Reforming Organization, London, Routledge, New York, 1993, según el cual las organizaciones son fruto de su contexto institucional; las refonnas se inducen por expectativas externas y son difíciles de actuar porque se separan de la complejidad de la realidad.

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Sin embargo, en primer lugar, también las reformas que no se han actuado son útiles, porque por lo menos han desempeñado un papel educativo, enseñando el valor del cambio. En segundo lugar, no hay que sobrevalorar los resultados del cambio. Han sido a menudo fruto de simplificaciones fundadas sobre la idea de que el sector público y el sector privado pueden ser gestionados del mismo modo 7 y sobre la ilusión de poder reducir las dimensiones del Estado que, si bien ha perdido la gestión de muchas empresas, ha ganado, en cambio, en nuevos y más amplios poderes de regulación 8.

xv.

BIBLIOGRAFÍA

Sobre el cambio en las empresas privadas, FAYE BORTHICK, A. y ROTH, H. P., «Valutazione del Lempo: reingegnerizzare i processi aziendali per migliorare la risposta al cliente», en Problemi di gestione, XX, 4, 1995, pp. 137 ss.; TURNEY, P. B. B., Ji superamento del TQM attraverso la gestione della forza lavoro basata sulle attivita, ibid., pp. 161 ss.; CASCIO, W. F.,Downsizing: cosa ne sappiamo? Quale insegnamento ne abbiamo tratto?, ibid., pp. 5 ss.; KEIDEL, R. W., Un nuovo approccio alla progettazione organizzativa, ibid., XX, 6, 1995, pp. 107 SS.; WHITE, O. F. y WOLF, J. F., «Deming's Total Quality Management Movement and the Baskin Robbins Problem Part 1: Is it Time to Go Back to Vanilla?», en Administration & Society, núm. 27, 2 de agosto de 1995, p. 203; KNIGHTS, D. y WILLMOIT, H. (dirs.), The Re-engineering Revolution?, London, Sage, 2000. 7 Es una observación de WRIGHT: «While it is highly laudable to make government more business-like, ir is highly problematic to make ir more like business. The public sector has always had to juggle with many conflicting sets ofvalues, including democracy (hence accountability), equity (involving uniformity) and efficiency (minimising costs). Too much current radical reform ofthe public sector is obsessed with efficiency, narrowly defined, and is based on a simplistic view ofbureaucracy, a naive view ofthe market, an idealized view of the private sector, an insensitivity to the hidden costs of reform, an over-optimism about outcomes, and, perhaps more fundamental/y, a misleading view ofthe State»: V. WRIGHT, «Reshaping the State: The Implications for Public Administration», en West European Politics, 17, 3, julio de 1994, p. 137. 8 Sobre este argumento, V. WRIGHT y S. CASSESE (dirs.), La récomposition de l' Etat en Europe, Paris, La Découverte, 1996.


211

Sobre las reformas administrativas en general: DESVEAUX, J. A.,

Designing Bureaucracies, Stanford, Stanford University Press, 1995; HALACHMI, A. y BOUCKAERT, G., «Re-engineering in the Public Secton>, en International Review ofAdministrative Sciences, 61, 3, septiembre de 1995, pp. 323 ss.; NASCHOLD, F., New Frontiers in Public Sector Management, Berlin, Walter de Gruyter, 1996; HOLZER, N. y HALACHMI, A., «Measurement as a Means of Accountability», en

1nternational Journal of Public Administration, 19, 11-12, 1996, pp. 1921-1944; RIDLEY, E E, «The New Public Management in Europe: Comparative Perspectives», en Public Po/icy Administration, 11, 1, verano de 1996, pp. 16-29; HOOD, C., «Beyond progressivism: A New "Global Paradigm" in Public Management?», en International Journal ofPublic Administration, núm. 12, 1996, pp. 151-177; SHAMSUL HAQUE, M., «Public Service Under Challenge in the Age of Privatization», en Governance, 9, 2, abril de 1996, pp. 186-216; BOLAND, SILBERGH, T. D., «Gérer pour atteindre la qualité: le impacte des initiatitives visant la qualité sur la structure administrative et sur les processus de gestion des ressources dan les organisations du secteur public», en Revue Internationale des Sciences Administratives, 62, 3, 1996, pp. 421 ss.; MYERS, R. y LACEY, R., Satisfaction du consomma-

teur, performance et responsabilité au sein du secteur public, ibid., pp. 395 ss.; YOUNIS, T.; BAILEY, S. y J. DAVIDSON, C., «The application of Total Quality Management to the Public Sector», en International Review 01 Administrative Sciences, 62, 3, septiembre de 1996, pp. 369-82; THOMAS, P. G., Beyond the Buzzwords: Coping with Change in the Public Sector, ibid., 62, 1, marzo de 1996, pp. 5-29; CHEUNG, A. B. L., Understanding Public-Sector Reforms: Global Trends and Diverse Agendas, ibid., 63,4, diciembre de 1997, pp. 435457; TANG, K., Efficiency 01 the Private Sector: A Critical Review 01 Empirical Evidence from Public Sectors, ibid., pp. 459-474; KETIL, D. E Y BRINTON MILWARD, H. (eds.), The State 01 Public Management, Baltimore-London, The Johns Hopkins University Press, 1996; KÜNIG, K. y BECK, J., Modernisierung von Staat und Verrwaltung, Baden Baden, Nomos Verlagsgesellschaft; CAIDEN, G. E., «Administrative Reform. Proceed with Caution», en International Journal of Public Administration, 22, 6, 1999, pp. 815-832; BUTERA, E, «Ammistrazione da reinventare», en Il Mulino, núm. 386, noviembrediciembre de 1999, pp. 1074-1082; GRUCNING, G., «Origini e base teo-

212

Sabino Cassese

riche del New Public Management», en Azienda Pubblica, núm. 6, 1998, pp. 669 SS.; MENEGUZZA, M. y LEGA, E, «Del New Public Management al rinnovamento della pubblica amministrazione. Un'analisi comparata del molo dei premi al 'innovazione», en Azienda Pubblica, núm. 4, 1999, pp. 457 ss. Sobre las reformas en el Reino Unido: JONES, G., «La modernizzazione amministrativa nel Regno Unito: una panoramica», en MÉNY, Y: Y WRIGHT, V. (dirs.), La riforma amministrativa in Europa, Bologna, 11 Mulino, 1994, pp. 39 ss.; TRITIER, J., «The Citizen's Charter: Opportunities for Users' Perspectives?», en The Political Quarterly, núm. 654, 1994, pp. 397-414; DREWRY, G., «The Civil Service: From the 1940s to "Next Steps" and beyond», en Parliamentary Affairs, 47, 4, octubre de 1994, pp. 583-595; RIDLEY, E E, Reinventing British Government, ibid., 48, 3, julio de 1995, pp. 387-400; GRAY, A. YJENKINS, B., Public Administration and Government 19941995, ibid., 49, 2, abril de 1996, pp. 235-255; BALL, R. Y MONAGHAN, C. «Performance Review. The British Experience», en Local Government Studies, 22, 1, primavera de 1996, pp. 40-58; KIRKPATRICK, 1. y MARTÍNEZ LUCIO, M., «Introduction: The Contract State and the Future ofPublic Management», en Public Administration, 74, 1, primavera de 1996, pp. 1-8; DEAKIN, N. Y WALSH, K., The Enabling State: The Role 01 Markets and Contracts, ibid., pp. 33-48; BUTLER, R., «Management in Government: The Future», en International Journal 01 Public Sector Management, 9, 1, 1996, pp. 36-43; FUENTETAJA PASTOR, J. A. Y GUILLÉN CARAMÉS, J., La regeneración de la Administración Pública en Gran Bretaña, Madrid, Civitas, 1996; BROADHENT, J. y LAUGHLIN, R., «Evaluating the "Neto Public Management" Reforms in the UK: A Constitutional Possibility?», en Public Administration, 75, 3, otoño de 1997, pp. 487-507; MAOR, M. y STEVENS, H., Measuring the impact 01 New Public Management and European Integration on Recruitment and Training in the UK Civil Service, ibid., pp. 531-551; GOLDSMITH, M. J. YPAGE, E. C., «Farewell to the British State?», en LANE, J. E. (ed.), Public Sector Relorm, London, Sage, 1997, pp. 147-167; STOKER, G., Local Government in Britain alter Thatcher, ibid., pp. 225-234; RHODES, R. A. W., «Reinventing Whitehall 1979-1995», en KICKERT, W. J. M. (ed.), Public Management and Administrative Relorm in Western Europe, Cheltenham, Edward EIgar, 1997, pp. 41 ss.; BARBERIS, P., «The New Public Management


213

and New Accountability», en Public Administration, 76, 3, otoño de 1998, pp. 451-470; SHOVELTON, H., «The Citizens Charter, The User's Perspective», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 2, 1998, pp. 463 ss.; BOVAIRD, T., Monitoring and Evaluating the Success 01 che UK Citizen's Charter, ibid., núm. 3, 1998, pp. 781 ss.; CORKERY, J.; OULD DADDAH, T.; O'NUALLIAIN, C. y LAND, T. (eds.), «Management of Public Service Reform», en lnternationallnstitute 01Administrative Sciences Monographs, núm. 8, 1998; FOOTITT, R., «From competitive tendering to Best Value for Local Government Services», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 2, 1999, pp. 515 ss.; BATTLE, D., People and Change in the Civil Service, ibid., núm. 3, 1999, pp. 813 ss.; HARLOW, C., Next Steps Agencies and Problems 01 Accountability, ibid., 4, 1999, pp. 1085 ss. Sobre las reformas administrativas en Francia: CLAISSE, A., «L'obiettivo della modernizzazione amministrativa in Francia: reconciliare Stato e societa», en WRIGHT, M. (dir.), La riforma amministrativa in Europa, op. cit., pp. 71 ss.; MANSON, C., «La modernisation de la gestion de la fonction publique en France», en Administration Publique, núm. 1, 1996, pp. 6-15; «Repenser l'Etat», en Revue politique et parlementaire, núm. 8, p. 982, marzo-abril de 1996; POSTIF, T., «Public Sector Reform in France», en LANE (dir.), Public Sector Relorm, op. cit., pp. 209 ss.: ROUBAN, L., «The Administrative modernisation Policy in France», en KICKERT (dir.), Public Management and Administrative Relorm in Western Europe, op. cit., pp. 141 ss.; GUYOMARCH, A., «"Public Service", "Public Management" and the "Modernization" of French Public Administration», en Public Administration, 77, 1, 1999, pp. 171-193; POCHARD, M., «Quel avenir pour la fonction publique?», en Actualitéjuridique-Droit administratif, 1, 20, enero de 2000, pp. 3-19. Sobre las reformas administrativas en Alemania: HESSE, J. J., «Modernizzacione amministrativa e riforma del settore pubblico in Germania. Considerazioni generali», en WRIGHT, M. (dir.), La riforma amministrativa in Europa, op. cit., pp. 111 ss.; GOETZ, K., La

modernizzazione dell' amministrazione tedesca: cambiamenti organizzattivi ai livelli lederale e statale, ibid., pp. 137 ss.; SEIBEL, W., La riforma degli incarichi: privattizazione, deregolamentazione, deburocratizzazione, sviluppo del Terzo Settore, ibid., pp. 173 ss.;

214

Sabino Cassese

LÓFFLER, E., «The Modernization of the Public Sector in an International Comparative Perspective: Concepts and Methods of Awarding and Assessing Quality in the Public Sector in OECD Countries», en Speyerer Forschungsberichte, núm. 151, 1995; KLAGES, H. y LÓFFLER, E., «Administrative Modernization in Germany: A Big Qualitative Jump in Small Steps», en International Review 01 Administrative Sciences, 61, 3, septiembre de 1995, pp. 373 ss.; DERLIEN, H. D., «Germany: The Intelligence of Bureaucracy in a Decentralized Polity», en OLSEN, J. P. Y PETERS, B. G. (dirs.), Lessons Irom experience, Oslo, Scandinavian Dniversity Press, 1996, pp. 146 ss.; BENZ, A. y GOETZ, K. H., «The German Public Sector: National priorities and the Internacional Reform Agenda», en YDD (eds.), A New German Public Sector? Relorm, Adaptation and Stability, Dartmouth, Aldershot, 1996, pp. 1-26; KÓNIG, K., «On the Critique of New Public Management», en Speyerer Forschungsberichte, núm. 155, 1996; KLAGES, H., Verwaltungsrmodernisierung: "Harte" und Weiche Aspekte, "Speyerer Forschungsberichte", núm. 172, 1997; LÓFFLER, E., «The Modernization of the Public Sector in an International Comparative Perspective», en Speyerer Forschungsberichte, núm. 174, 1997: KLAGES, H. y LÓFFLER, E., «New Public Management in Germany: The Implementation Process of the New Steering Model», en lnternational Review 01Administrative Sciences, 64, 1, marzo de 1998, pp. 41-54; «Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht», en Verwaltungsarchiv, 91, 2, abril de 2000, pp. 149 ss. Sobre las reformas administrativas en Italia: CASSESE, S., «11 difficile mestiere di ministro per la funzione pubblica», en Le Regioni, 23, 3, junio de 1995, pp. 435-456; CASSESE, S. y FRANCHINI, C. (dirs.), L'amministrazione pubblica in Italia, Bologna, 11 Mulino, 1996; TORCHIA, L., «11 nordino dell'amministrazione centrale dello Stato», en Diritto pubblico, núm. 3, 1999, pp. 695 ss.; VESPERINI, G., «L'attuazione della carta dei servizi pubblici in Italia», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 1,1998, pp. 174 ss.; GALLI, G., Privatizzazioni e riforma della regolamentazioni in Italia, ibid., núm. 2, 1998, pp. 471 ss.; BOIN, A.; ONGARO, E. y SAVOLDELLI, A. «L'approccio al Business Process Reengineering nelle pubbliche amministrazioni: il processo degli acquisiti della Regione dell'Dmbria», en Azienda Pubblica, núm. 4, 1999, pp. 379 ss.; CASSESE, S., «Lo stato dell'ammini-


215

strazione pubblica a vent'anni dal rapporto Giannini», en Giornale di diritto amministrativo, núm. 1,2000, pp. 99 ss. Sobre las refonnas administrativas en España: BAÑ6N-MARTÍNEZ, R., «La modemizzazione dell'armministrazione pubblica spagnola. Bilanci e prospettive», en WRIGHT, M. (dir.), La riforma amministrativa in Europa, op. cit., pp. 223 ss.; ALBA, C., «Modemising Spanish Public Administration: Old Inertias and New Challenges», en KICKERT (ed.), Public Management and Administrative Reform in Western Europe, op. cit., pp. 177 ss. Sobre las refonnas frustradas, el ejemplar sobre Les reformes: de l' expérimentation aux leqons, y, en esp., ONNÉE, M. L., La reforme du Civil Service, pp. 35 ss., Y STEVENS, A., «Administration et gestion: mariage ou divorce? L'expérience des agentes exécutives britanniques», en La Revue franqaise d' administration publique, 2000, pp. 37 ss. Sobre los aspectos comparativos de la refonna: FABRE GUILLER., Les réformes administratives en France et en Grande-Bretagne, Paris, Editions L'Harmattan, 1998. MANT,

NOTA SOBRE LAS FUENTES

Los trabajos aquí recopilados fueron escritos entre los años 2000 y 2002.

El espacio jurídico global es la Lección Magistral impartida con ocasión de la celebración del Acto de Investidura como doctor honoris causa de la Universidad de Castilla-La Mancha, el21 de enero de 2002. Fue publicada en italiano en la Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 2, 2002, pp. 323 ss. La lección fue precedida del agradecimiento a los profesores Antonio CASSESE, Giacinto DELLA CANANEA, Stefano BATTINI, Edoardo CHITI y al doctor Matteo GNES, por sus comentarios a la primera versión del escrito, así como de la siguiente introducción, pronunciada en aquella ocasión: «Diré ahora palabras que no son dignas de la altura de vuestra intervención. En primer lugar, para agradecer el haberme recibido como doctor en esta ilustre Universidad. Vuestra decisión me honra, pero también me alegra, porque simboliza tres cosas: ante todo, los lazos ideales que unen España e Italia; además, la comunidad de estudiosos en la que Wilhelm van Humboldt, a principios del siglo XIX, reconocía el rasgo característico de la Universidad; finalmente, la universalidad de la ciencia, que es el primer ejemplo de la globalización de la que hablaré dentro de un momento. El profesor Luis Ortega Álvarez ha expresado juicios laudatorios sobre mi persona y sobre mi actividad como estudioso. Se lo agradez-

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co de corazón: nada se escucha nunca con más agrado que la alabanza. Estaría tentado de hacer yo la contribución a la crítica de mí mismo que él no ha querido hacer. Pero me abstengo, porque temo que la lista sería muy larga y le aburriría. Acepto, en cambio, su invitación y su ruego. Lo primero porque no sabría desarrollar de otra forma mi trabajo de estudioso: el nuestro es un diálogo continuo no sólo con quien trabaja con nosotros, sino también con el resto de los demás autores, incluidos los del pasado; en este sentido, cada uno de nosotros contribuye a enriquecer su propia época, que, al mismo tiempo, no le pertenece. Lo segundo porque este doctorado me ha sido ofrecido con palabras tan notables y queridas y con tanta participación: es un presente que agradezco, que establece un vínculo, una deuda recíproca. Un escritor francés de finales del setecientos ha escrito que las grandes obras son aquellas sobre las que no se ha trabajado mucho tiempo o, al menos, sobre las que se ha soñado mucho. Quien ha vivido en la segunda mitad del siglo xx y no haya pasado cerca de los grandes acontecimientos de su propia época sin apercibirse, no ha podido por menos que trabajar, o al menos soñar, sobre un tema, el del progresivo declinar de la principal creación jurídica posterior al Renacimiento, el Estado, y el desarrollo contemporáneo de una serie de poderes públicos no estatales, más allá del Estado. Esto también me sucedió a mí. Y, dado que --como ha escrito Cervantes- "cada uno es hijo de sus obras", querría entretenerles sobre un aspecto de este tema, la formación de un espacio jurídico global».

Las redes como figura organizativa de la colaboración es la ponencia presentada en el Congreso La Europa de las redes, organizado por la Fondazione CESIFIN el 12 de febrero de 2000. Ha sido publicada en A. PREDlERI Y M. MORISI (dirs.), L' Europa delle reti, Torino, Giappichelli, 2001, pp. 43 ss. La Constitución europea: elogio a la precariedad es la ponencia presentada en el encuentro de estudio organizado en la Universita di Urbino sobre el tema «Hacia una Constitución europea» el 17 de junio de 2002. Ha sido publicada en Quaderni Costituzionali, núm. 2, septiembre de 2002, pp. 469 ss.

Nota sobre las fuentes

219

La Constitución económica europea es la lección impartida en la Universidad de Castilla-La Mancha el 21 de enero de 2001. Ha sido publicada en italiano en la Rivista Italiana di Diritto Pubblico Communitario, núm. 6, 2001, pp. 907 ss., precedida del agradecimiento a los profesores Edoardo CHITI y Giacinto DELLA CANANEA Y al doctor Matteo GNES. ¿Qué tipo de poder público es la Unión Europea? ha sido publicada en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 2002, núm. 31, pp. 141 ss., precedida del agradecimiento a los profesores Stefano BATTINI, Giacinto DELLA CANANEA, Antonio PADOA-SCHIOPPA y al doctor Matteo GNES. Democracia y Unión Europea es la Lectio magistralis pronunciada el 27 de marzo de 2002 en la Universita di Macerata, con ocasión de la concesión del título de doctor honoris causa. El texto ha sido ampliado y se han añadido las notas. Ha sido publicado en italiano en Giornale di Storia Costituzionale, núm. 3, primer semestre, 2002, pp. 9 ss. El dominio comunitario sobre el Derecho administrativo es la "Lectura 2002" para la Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, presentada en Milán el17 de mayo de 2002. Ha sido publicada en la Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, núms. 2-3, 2002, pp. 291 ss. El concierto reglamentario europeo de las telecomunicaciones es la ponencia presentada en el Congreso organizado por la Fundación CESIFIN Alberto Pedrieri sobre Comunicaciones: hacia un Derecho de la convergencia, en Florencia, el 9 de abril de 2002. Ha sido publicada en Giornale di Diritto Amministrativo, núm. 6, 2002, pp. 689 ss. La nueva regulación europea de los alimentos ha sido publicada en el volumen dirigido por Sabino CASSESE, Per un'Autorita nazionale della sicurezza alimentare, Milano, COOP-Il Sale 24 Ore, 2002, p. 13. Ha sido seguida por la intervención de apertura del Congreso organizado por la Associazione Nazionale della Sicurezza Alimentare, en Florencia, el8 de mayo de 2002, con el título Por una autoridad nacional de la seguridad alimentaria, y publicada en Giornale di Diritto Administrativo, núm. 7, 2002, pp. 799 ss. (esta ponencia no ha sido recogida en el presente volumen).

220

Sabino Cassese

De las reglas del juego al juego con las reglas es la ponencia presentada en la XXXIV Mesa redonda de Derecho comunitario organizada por el Istituto di Diritto Internazionale de la Universita Cattolica del Sacro Cuore en Milán, el 25 de enero de 2002. Ha sido publicada en la revista Mercato, concorrezza, regole, núm. 2, 2002, pp. 265 ss., precedida del agradecimiento al Prof. Giuliano AMATO. El Convenio europeo de Derechos humanos y los Derechos administrativos nacionales es la ponencia presentada en el Congreso sobre Derecho Administrativo y Convenio europeo de Derechos humanos, organizado por el Istituto di Diritto Pubblico de la Facultad de Derecho de la Universita di Roma "La Sapienza", en Roma, el 18 de abril de 2000. Ha sido publicada en Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, núm. 1,2001, pp. 311 ss., precedida del agradecimiento a los profesores Edoardo CHITI y Giacinto DELLA CANANEA Y al doctor Matteo GNES. Las transformaciones del Derecho administrativo del siglo XIX al es la intervención en el seminario De los ferrocarriles a las telecomunicaciones, las transformaciones del Derecho Administrativo: tiempo, forma y espacio, organizado por la Universidad Internacional Menéndez Pelayo en Barcelona, el18 de julio de 2001. Ha sido publicada en italiano en la Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, núm. 1, 2002, pp. 27 ss.

XXI

La era de las reformas administrativas ha sido publicada en inglés en un volumen-homenaje a Vicent WRIGHT, con el título Governing Europe, dirigido por Jack HAYWARD y Anand MENON, Oxford-Nueva York, Oxford University Press, 2003; y, en italiano, en la Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, núm. 1,2001, pp. 79 ss. Está precedida por la siguiente advertencia: La expresión «de las reformas administrativas» es de Vicent WRIGHT, «Reshaping the State: the Implications for Public Administration», en West European Politics, 17, 3,julio de 1994, p. 104. Otros escritos de WRIGHT sobre el tema son: «Reforrning the Machinery of State in Western Europe: Convergent Pressures, Developing Responses, Divergent Outcomes», en K. PINTER (dir.), Eine neue Rollefür den Staat?, núm. 3, Bundesministerium für Finanzen, Wien, Schriftenreihe, 1993, pp. 65-67; con Y. MÉNY, «Introduzione. Le burocrazie e la sfida del cambiamento», en Y. MÉNY Y V. WRIGHT (dirs.), La refor-

Nota sobre las fuentes

221

ma amministrativa in Europa, Bologna, 11 Mulino, 1994, p. 19; «Le cas britannique: le démantelement de l'administration traditionnelle», en Revuefranfaise d' administration publique, núm. 75, septiembre de 1995, pp. 355-365; «The paradoxes of Administrative Reform», en W. J. M. KICKERT (ed.), Public Management andAdministrative Reform in Western Europe, Cheltenham, Edward EIgar, 1997, pp. 7-15. Agradezco a Armin VaN BOGDANDY, Jean-Paul COSTA y Luis ORTEGA sus comentarios a la primera versión de este escrito.

ÍNDICE Pág.

PRÓLOGO.......................................................................................... l.

7

EL ESPACIO JURÍDICO GLOBAL

LA GLOBALIZACIÓN

11

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL: COOPERACIÓN SIN SOBERANÍA..........................................................

17

III.

ORGANIZACIONES SIN ELEMENTO CENTRAL

19

IV.

LEGITIMIDAD CON BASE EN EL DERECHO, NO MEDIANTE EL CONSENSO

21

EL ESPACIO GLOBAL: VARIEDAD DE ESTATUTOS Y CAPACIDAD DE ELECCIÓN

28

CONCLUSIONES

31

1.

II.

V. VI.

11. 1.

II. III. IV.

LAS REDES COMO FIGURA ORGANIZATIVA DE LA COLABORACIÓN

INTRODUCCIÓN

33

LA SEMÁNTICA Y EL CONCEPTO

33

LAS FIGURAS ORGANIZATIVAS RETICULARES DEL PASADO...................................................................................

34

MORFOLOGÍA DE LAS REDES............................................

35

224

Índice Pág.

V.

BIBLIOGRAFÍA 111.

38

LA CONSTITUCIÓN EUROPEA: ELOGIO A LA PRECARIEDAD

1. LA UNIÓN EUROPEA Y SU CONSTITUCIÓN: DIFICULTADES PARA EL ANÁLISIS

41

11. LOS RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LA UNIÓN Y SU CONSTITUCIÓN

43

Las bases constitucionales............... La naturaleza de la Unión La organización europea La unidad del sistema.........................................................

43 46 48 50

1.

2. 3. 4.

111. LA NUEVA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA IV.

51

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EUROPEA

1. EL PROBLEMA 11. LA NOCIÓN

55 56

111.

CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA CONSTITUCIÓN.........................................................................................

57

IV.

PRINCIPIOS

59

1.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. V.

VI.

La unidad de mercado...................................................... Los derechos fundamentales............................................ Las cuatro libertades y sus instrumentos.......................... La liberalización de los servicios La privatización de las empresas públicas De la aproximación a la armonización de legislaciones... Los objetivos comunitarios de las políticas económicas nacionales......................................................................... Las finanzas públicas sólidas Las políticas sectoriales La política monetaria

59 60 62 63 64 65 66 67 67 68

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EUROPEA Y SU INTEGRACIÓN EN LAS NACIONALES

68

LOS FACTORES DE DESARROLLO

69

Índice

225 Pág.

V. l.

¿QUÉ CLASE DE PODER PÚBLICO ES LA UNIÓN EUROPEA? INTRODUCCIÓN

73

11. LA UNIÓN EUROPEA Y LAS ORGANIZACIONES COMPUESTAS DEL PASADO: ¿QUÉ COMPARAR?....................

75

111. EL CARÁCTER COMPUESTO DE LOS ESTADOS NACIONALES...............................................................................

80

IV.

LOS ELEMENTOS COMUNES DE LAS ORGANIZACIONES COMPUESTAS 1.

2. 3. 4. 5.

Extensión geográfica y apertura......................................... Formas de encaje y grado de intervención Organizaciones fluidas, no jerárquicas, difusas El espacio público: «ius inventum» frente a «ius positum». Las causas de la crisis de las organizaciones compuestas del pasado...........................................................................

VI.

84 84 87 92 96 98

DEMOCRACIA Y UNIÓN EUROPEA

1. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD................................

103

11. LA LEGITIMIDAD DE LOS ESTADOS.................................

104

111. IV. V. IIVI.

CÓMO SE DISTINGUE LA UNIÓN EUROPEA DE LOS ESTADOS.................................................................................

106

LA LEGITIMIDAD DE LA UNIÓN

109

¿YEN EL FUTURO MÁS LEJANO?......................................

112

BIBLIOGRAFÍA

112

VII. EL DOMINIO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. PROBLEMA Y PREMISA.......................................................

115

11. DE LA INHIBICIÓN A LA EXPANSIÓN ADMINISTRATIVA DE LA UNIÓN

116

226

Índice Pág.

III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

EL DOMINIO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

119

LA COMUNIDAD DE FUNCIONES

120

LA SUPERIORIDAD DE LA COMISIÓN

121

LA CONFIGURACIÓN COMUNITARIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO NACIONAL...........................................

122

LAS ORGANIZACIONES COMUNES EN SEDE COMUNITARIA

124

¿ES CAPAZ LA UNIÓN DE EJECUTAR SUS LEYES?

125

BillLIOGRAFÍA

126

VIII.

EL CONCIERTO REGULADOR EUROPEO DE LAS TELECOMUNICACIONES

1.

LA CONVERGENCIA REGULADORA Y LA ORGANIZATIVA..........................................................................................

129

II.

LA REGULACIÓN COMUNITARIA DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y FUNCIONAL DE LOS REGULADORES NACIONALES

130

111.

LA ORGANIZACIÓN COMÚN DE LOS REGULADORES.

132

IV.

LA EXPANSIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO COMUNITARIO Y EL DESARROLLO DE ORGANISMOS Y PROCEDIMIENTOS COMPLEJOS

134

CONCLUSIONES

136

V.

IX.

LA NUEVA REGULACIÓN EUROPEA DE LOS ALIMENTOS

1. INTRODUCCIÓN

n. FINALIDAD Y DISEÑO DE LA NUEVA REGULACIÓN 111.

IV.

137 138

LAS CONSECUENCIAS DE LA NUEVA DISCIPLINA COMUNITARIA PARA LOS ORDENAMIENTOS NACIONALES......................................................................................

140

LA DISCIPLINA NACIONAL VIGENTE...............................

143

Índice

227 Pág.

V.

LOS MODELOS EXTRANJEROS..........................................

144

VI.

IDEAS GUÍA PARA UNA PROPUESTA DE REGULACIÓN ITALIANA................................................................................

146

X.

1.

Il. IIl.

DE LAS REGLAS DEL JUEGO AL JUEGO CON REGLAS

EL PROBLEMA

149

LAS REGLAS DEL JUEGO

150

REGULADORES Y REGULADOS: EL JUEGO CON LAS REGLAS...................................................................................

153

1. 2. 3.

Las asimetrías de los regulados.......................................... La asimetría de las reglas..... La multiplicación de los reguladores y la "regulatory competition"..............................................................................

154 157

IV.

CUANDO SE VULNERAN LAS REGLAS DEL JUEGO......

161

V.

RACIONALIDAD PÚBLICA Y RACIONALIDAD ECONÓMICA..................................................................................

163

158

XI. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES 1.

INTRODUCCIÓN

165

n. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y IlI. IV. V.

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES .....

167

EL ART. 6 Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SUSTANTIVO

168

LAS FORMAS DE INFLUENCIA DEL DERECHO SUPRANACIONAL SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO....

169

LOS DOS TRIBUNALES EUROPEOS...................................

172

228

Índice Pág.

XII. LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS SIGLOS XIX A XXI l.

II. III. IV. V. VI.

DERECHO ADMINISTRATIVO, ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.........................................................................................

175

LA IDEA DE TRANSFORMACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

176

«UNSER RECHT»

178

VERWALTUNGSRECHT 1ST EIN ¡UNGES

LAS CARACTERÍSTICAS ORIGINARIAS...........................

180

LA SITUACIÓN DE NUESTRO TIEMPO

183

CARACTERES, PARADOJAS Y CONSECUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

188

XIII.

LA ERA DE LAS REFORMAS ADMINISTRATIVAS

1.

UN PROBLEMA TÍPICO DEL SECTOR PÚBLICO..............

191

II.

UN FENÓMENO DEL SIGLO XX..........................................

192

III.

LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL ÚLTIMO CUARTO DEL SIGLO XX

194

IV.

CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LAS REFORMAS DEL úLTIMO CUARTO DEL SIGLO XX..............................

195

V.

FACTORES QUE ORIGINAN LAS REFORMAS ADMINISTRATIVAS

196

TENDENCIAS COMUNES DE LAS REFORMAS

197

VII.

LAS REFORMAS EN EL REINO UNIDO..............................

199

VIII.

LAS REFORMAS EN FRANCIA............................................

200

VI.

LAS REFORMAS EN ALEMANIA........................................

201

X.

LAS REFORMAS EN ESPAÑA

202

XI.

LAS REFORMAS EN ITALIA

203

IX.

229

Índice

Pág.

XII.

LAS DIFERENCIAS 1. 2. 3. 4. 5.

Puntos de partida y contexto La combinación de políticas ("policy-mix") La preparación y la aplicación de las reformas La fecha de inicio y la duración Dimensiones y métodos

204 204 205 206 207 208

XIII.

EL CONTRASTE ENTRE ELEMENTOS COMUNES Y DIFERENCIAS.........................................................................

208

XIV.

CONCLUSIONES

209

XV.

BIBLIOGRAFÍA

210

NOTA SOBRE LAS FUENTES.........................................................

217

GLOBALIZACIÓN JURÍDICA

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