DIREITO PENAL - LÚCIO VALENTE (joshuaredman@hotmail,com /
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Evolução dos conceitos analíticos (dogmáticos) do delito O crime é um fenômeno social, ou seja, fato de natureza moral ou social, regido por leis especiais. Um sujeito, pretendendo matar um desafeto, saca uma arma de fogo e dispara contra a vítima ceifando-lhe a vida. Não podemos fracionar em elementos o “fenômeno crime”, assim como não podemos fracionar a violência, o medo, as paixões. O delito, no sentido que acabamos de expor, não interessa ao estudioso do Direito, mas sim ao sociólogo, ao filósofo, ao psicólogo, certo que pode ser objeto das mais variadas ciências, como a criminologia, política criminal, sociologia, medicina legal. Neste ponto, cabe-nos identificar corretamente quais desses fenômenos são jurídico-penais e quais pertencem a ciências outras. A ciência de Direito Penal, conforme queria Liszt (ciência total do Direito Penal), resultante da fusão de outras disciplinas criminológicas, como a política criminal, gerou confusão metodológica, que só foi sanada pelo tecnicismo jurídico de Arturo Rocco, em 1910. Dessa forma, devemos admitir a Ciência do Direito Penal como autônoma, com finalidades, objetos e métodos próprios, uma ciência com verdadeiro caráter dogmático e cartesiano. As demais ciências criminais (criminologia, política criminal) têm acentuado caráter causal-explicativo, baseiam-se exclusivamente na experiência, como única fonte de conhecimentos (empirismo). Partindo deste prisma, caso estivéssemos em uma aula de anatomia humana em um curso de Medicina, certamente o Professor dividira pedagogicamente as partes do corpo humano para melhor apreensão da matéria (cérebro, sistemas funções, etc.). No primário, aprendemos a dividilo em cabeça, tronco e membros. Certo é que não podemos conceber um corpo
perfeito sem cabeça, ou sem tronco. Podemos até concebê-lo sem membros, mas estaríamos diante de um corpo imperfeito. O cientista do Direito Penal adota método parecido para o estudo jurídico - e não social -do fato delituoso. 1. Conceitos analíticos de crime No método analítico, decompõe-se o delito em suas partes constitutivas, sem afastar-se da consideração de que o fato criminoso é um todo unitário e socialmente indecomponível, assim como o é o corpo humano. A evolução do estudo dos requisitos jurídicos do crime em seu sentido formal-analítico passa, necessariamente, pelas seguintes fases: a) Injusto objetivo – Culpabilidade psicológica de Liszt (início do século XX) 1ª fase – o crime era divido em duas partes, a primeira objetiva (injusto penalentende-se a manifestação do fenômeno criminógeno no mundo externo - lesões ou ameaça a bens jurídicos) e a segunda subjetiva (culpabilidade - compreendem-se os fatores psíquico-internos do agente do delito). Ainda não havia sido descoberto o tipo penal, o que só vem a acontecer em 1906, com Beling. Assim, dentro do injusto não havia distinção entre tipicidade e antijuridicidade. Além da antijuridicidade e culpabilidade, exigiase para configuração do delito a punibilidade. A conduta era entendida como vontade exteriorizada de maneira a por em marcha a causalidade. O dolo e a culpa não eram analisados neste momento, uma vez que o homem não seria detentor de livre-arbítrio. A antijuridicidade representava o aspecto material do injusto, entendida como causação de um resultado socialmente danoso (não se falava em causas justificantes). A culpabilidade seria o liame psicológico entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa, os quais seriam seus elementos. Dava-se mais ênfase ao desvalor do resultado. Liszt deu um gigantesco passo a afirmação do direito penal como ciência, uma vez que afastou os critérios metafísicos e adotou uma postura extremamente cientificista quanto à abordagem da teoria do crime. O positivismo científico, fonte de inspiração de Liszt, inicia-se no auge do progresso científico, no final do Século XIX.
b) Injusto objetivo – Culpabilidade psicológica de Liszt/Beling (1906) 2ª fase – em 1906, Ernst von Beling enuncia a sua teoria do tipo penal, onde distinguia, dentro do injusto objetivo, a tipicidade da antijuridicidade. A tipicidade era entendida como proibição da causação do resultado e a antijuridicidade como a contradição entre a causação do resultado e a ordem jurídica foi falta de justificantes (excludentes). O crime passa a ser definido como conduta típica, antijurídica e culpável. Basileu Garcia continuou mantendo a punibilidade. c) A culpabilidade como reprovabilidade ( Frank e Mezger) – Teoria Normativa Mista - A segunda etapa do causalismo foi marcada profundamente por uma revisão crítica e sistemática do conceito causalnaturalista de delito, embasada nos pressupostos da filosofia neokantiana1. Nessa época, a teoria causalista atingiu proporções antes inimagináveis, transpassando as fronteiras germânicas, influindo em diversos outros ordenamentos jurídicos. Nessa fase, pretendendo aperfeiçoar o sistema causalista, seus pensadores - cujo mais notável representante foi Mezger abandonaram o método empírico2 científiconaturalismo - de observação e descrição, passando a tentar compreender, apreender, valorar significados e, em fim, a própria obra humana utilizando o método que batizaram como compreensivo e valorativo. Esclarece Jeschek que "(...) en lugar de la coherencia formal de un pensamiento jurídico encerrado en sí mismo se situó ahora la aspiración de estructurar el concepto de delito según los fines perseguidos por el Derecho penal y las valoraciones en que descansa (teoría teleológica del delito)".3 1
Doutrina inspirada na de Emmanuel Kant, filósofo
alemão (1724-1804), que considera a teoria do conhecimento como a base de toda a pesquisa filosófica. 2
que se fundamenta apenas na experiência; que é
dado pela experiência, excluindo qualquer teoria própria para ligar os resultados das experiências.
Com a percepção de que a conduta sem vontade seria algo inconcebível, Gustav Radbruch criou um artifício que veio ao socorro do esquema causalista, afirmando que o direito penal criava uma conduta voluntária sem conteúdo, própria da ciência penal. Assim, a vontade estaria artificialmente na culpabilidade. Contudo, o esquema objetivo-subjetivo começou a ruir. Isso porque a teoria causalista não conseguia explicar a relação psicológica (para eles a culpabilidade) nos casos denominados por Zaffaroni de “condutas de esquecimento”, como por exemplo,nas situações em que o pai esquece o filho dentro do veículo, vindo este a falecer por conta do forte calor. Não existe relação psicológica entre “trancar a criança dentro do carro” e “morte do infante”. Então, teríamos que conceber que existiam crimes sem relação psicológica, sem culpabilidade. Outro problema não solucionado pelos causalistas seria o da coação moral irresistível que gerava inexigibilidade de outra conduta. Assim, aquele que comete um crime sob coação acabaria sendo punido, uma vez que preencheu todos os elementos do crime. Por isso, nesta segunda fase, é incluída na Culpabilidade a “exigibilidade de outra conduta” como seu elemento, ao lado da imputabilidade e do dolo e culpa. Assim, em 1907, Frank começa a abandonar o esquema objetivo-subjetivo ao ensinar que a culpabilidade seria uma relação psicológica entre a conduta e o resultado somente nas situações que fosse possível estabelecer-se esta relação, nos outros casos a culpabilidade teria o sentido de reprovabilidade (por força da exigibilidade de conduta diversa). Outro elemento que confrontava o sistema objetivo-subjetivo era a consideração da existência dos elementos subjetivos do tipo, o especial fim de agir de alguns tipos penais. “Ambas as teorias (a culpabilidade normativa e os elementos subjetivos do tipo) romperam o esquema “objetivo-subjetivo” e os levaram a ser substituídos por outro, que, substancialmente, responde ao que aqui expusemos: o injusto é um juízo de
Acesso em: 24 abr. 2008.
ARAÚJO NETO, Félix. Teoria do delito: Algumas considerações sobre o causalismo e finalismo. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, nº 98. Disponível em: 3
desvalor do ato e a culpabilidade a reprovação que deste ato desvalorado se faz do autor, por ter tido a possibilidade exigível de atuar de maneira diversa. O melhor artífice desta construção foi Edmundo Mezger” (Zaffaroni/Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5. ed. RT. Pg.378). COMO O CAUSALISMO CONCEBE O CONCEITO DE AÇÃO (CONDUTA)? a)
Teoria
naturalista sistema
(teoria corporal
modificação
no
estendidos às ciências sociais “.4
causalacromática,
Liszt-Beling)-Ação
movimento
nas ciências da natureza deviam ser
que
mundo
é
um
causa
uma
exterior.
A
conduta tem vontade, mas essa vontade não tem finalidade. A vontade para os causalistas
representa
apenas
um
comportamento corporal produzido pelo domínio sobre o corpo, composto por um fazer
ou
não
fazer
mecânico/inervação
(impulso
muscular).
O
conteúdo da vontade – a finalidade – é deslocado
para
a
culpabilidade.
A
conduta voluntária e dividida em duas partes:
o
(ação/resultado)
externo-objetivo e
o
interno-subjetivo
(conteúdo da vontade, dolo-culpa). O primeiro está no fato típico e o segundo na culpabilidade, a qual funciona como um nexo psicológico entre a conduta e o resultado. A ação se exaure na causação do resultado como quer o positivismo filosófico “fruto de uma idealização do conhecimento
científico,
uma
romântica
onipotente
de
e
crença que
os
múltiplos domínios da indagação e da atividade regidos
intelectual por
leis
pudessem
naturais,
ser
invariáveis,
independentes da vontade e da ação humana.
O
homem
chegara
à
sua
maioridade racional e tudo passara a ser ciência: o único conhecimento válido, a única moral, até mesmo a única religião. O
universo,
conforme
divulgado
por
Galileu, teria uma linguagem matemática, integrando-se a um sistema de leis a serem descobertas, e os métodos válidos
b) Teoria causal-valorativa (culpabilidade psicológiconormativa) – Ação é movimento – (Mezger e W. Sauer) - Em um segundo momento de estudo das teorias causais, o conceito de ação passa a se confundir com a antijuridicidade, leia-se, o delito é a ação tipicamente antijurídica e culpável (fato tipicamente antijurídico + culpável). No sistema de Mezger, então, estuda-se primeiro a antijuridicidade como injusto objetivo e depois como injusto típico. A culpabilidade recebe um elemento normativo – a reprovabilidade (exigibilidade de outra conduta) (Frank) -, ao lado do dolo e da culpa e da imputabilidade. • MEZGER: DELITO = (FATO ANTIJURIDICAMENTE TÍPICO) + CULPABILIDADE (DOLO E CULPA); • SAUER = (FATO ANTIJURIDICAMENTE TÍPICO) + CULPABILIDADE (DOLO, CULPA, EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E IMPUTABILIDADE). Assim, nessa nova vertente, a ação é examinada de forma bem mais ampla, definindo-se, em um primeiro momento, como manifestação exteriorizada da vontade. Tal evolução conceitual rechaça a antiga idéia de que a ação era exclusivamente puro movimento corpóreo, como defendia a teoria causal-naturalista, pois esta superada definição esquecia situações em que a conduta era omissiva, bem assim como não se adequava aos casos em que vem a ocorrer um resultado de tipo ideal ou espiritual como sucede, por exemplo, com a injúria. Sobre este tema, Muñoz Conde y García Arán, com peculiar perspicácia, comenta que "ya en 1904, el filósofo del Derecho y penalista Gustav Radbruch, discípulo de Von Liszt, demostró la imposibilidad de reducir conceptos de acción y omisión a un denominador común al no haber en la omisión movimiento corporal alguno y ser, por esencia, la negación de una acción. (...). E, igualmente, el sistema fallaba en los delitos de mera actividad, porque también en ellos faltaba el movimiento corporal. Así, por ejemplo, la 4
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: . Acesso em: 26 abr. 2008.
esencia de las injurias verbales no radica, como decía Von Liszt, intentando salvar un poco ridículamente el concepto causal de acción, en la «inervación de las cuerdas bucales», sino en el significado social que se les atribuye ".5 d) Teoria Finalista – esquema subjetivo-objetivo – Hellmuth von Weber, Alexander Graf zu dohna e Hans Welzel – agora que a culpabilidade já era entendida como reprovabilidade, Hellmuth von Weber e Alexander Graf zu dohna dão um grande passo no abandono da teoria causalista ao incorporarem o dolo e a culpa ao tipo penal, transformando a culpabilidade em reprovabilidade pura (leia-se sem elementos subjetivos). Contudo, foi Hanz Welzel que aperfeiçoa a idéia e elabora a teoria finalista da ação. A conduta passa a ser entendida como ação voluntária eivada de finalidade (final) e a culpabilidade passa a ser entendida como pura reprovabilidade (sem dolo ou culpa). COMO O FINALISMO CONCEBE O CONCEITO DE AÇÃO? Essa teoria não vislumbra a ação (ou omissão) como mera processo causal equiparado aos processos da natureza. Ela se diferencia destes últimos por algo que lhe é próprio e único, a saber, a capacidade de atuar conforme fins estabelecidos de modo racional. No atuar humano, o agente concebe um determinado objetivo e, em seguida, para alcançá-lo, põe em marcha determinados processos causais dirigido por ele, de modo consciente, em direção ao fim pretendido.6 A ação humana é vidente; a causalidade (nexo causal) é cego. e) Teoria Social – reúne dados característicos da orientação causal e finalista, não apresentando uma estrutura sistemática própria do delito. Visa a plasmar um conceito unitário ou geral de ação que englobe todas as formas de conduta – dolosa/culposa/omissiva.7 A ação, para essa teoria, é o comportamento humano socialmente 5
ARAÚJO NETO, Felix. Teoria do delito. Algumas considerações sobre o causalismo e finalismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 573, 31 jan. 2005. Disponível em: . Acesso em: 27 abr. 2008. 6 Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral – 7ª ed. Ed. RT. Pg. 308. 7 Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral – 7ª ed. Ed. RT. Pg. 305.
relevante. A conduta humana deve afetar a relação do indivíduo para com seu meio e, segundo suas conseqüências ambicionadas ou não desejadas, constitui, no campo social, elemento de um juízo de valor (Welssels). Esse conceito leva à necessidade de analisarse a conduta com um elemento normativo8 (conduta socialmente relevante). A teoria social da ação tem como seus maiores defensores, dentre outros: Johannes Wessels, C. Fiore, Soler, Engish Jescheck, Everardo da Cunha Luna, e entre nós Nilo Batista e Miguel Reale Júnior. Deve-se entender a expressão "socialmente relevante" em seu sentido amplo considerando todos os aspectos que cercam o homem, ou seja, deve-se analisar a conduta sob as faces econômicas, culturais, e principalmente ambientais. Essa teoria contribui significativamente para o desenvolvimento do princípio da insignificância anos depois. f) Fucionalismo O finalismo tem sido adotado majoritariamente por sistemas penais nacionais e estrangeiros e tem resolvido satisfatoriamente as situações que lhe são apresentadas. Ocorre que para a construção deste sistema, Welzel deu grande atenção ao estudo da conduta e da inserção neste componente do crime dos elementos subjetivos (dolo e culpa). Por este motivo, não desenvolveu satisfatoriamente o estudo do nexo causal, deixando-o da mesma forma que o encontrou. Ocorre que o desenvolvimento da ciência penal até o finalismo deu-se muito mais em razão da afirmação da sua posição como ciência pura do que com as finalidades do direito penal. Assim, buscou-se estabelecer regras rígidas (dogmas) e seguras que serviriam como sustentação para uma racional e uniforme aplicação do direito penal por qualquer juiz. Os causalistas e finalistas, de um modo geral, tinham uma única preocupação: contruir um sistema penal estruturado a partir do direito positivo. Foi um penalista pouco preocupado com a justiça de suas orientações. Mais importante é a lógica do sistema, não a justiça de cada caso concreto. Mais
8
Elemento normativo é aquele que depende de uma interpretação do juiz para ser compreendido, por exemplo, cheque, criança ou adolescente, etc.
relevante é o “castelo de direito penal”, não suas conseqüências práticas O calcanhar de Aquiles da teoria finalista foi não conseguir responder satisfatoriamente algumas questões sobre o nexo de causal, mormente, quanto aos limites da causalidade (regressum ad infinitum). Bom, o Normativismo ou Funcionalismo (do Latim fungere, ‘desempenhar’) é um ramo da Antropologia e das Ciências Sociais que procura explicar aspectos da sociedade em termos de funções realizadas por indivíduos ou suas consequências para sociedade como um todo. É uma corrente sociológica associada à obra de Émile Durkheim que, nos diversos ramos de estudo, concentra a sua atenção no aspecto funcional dos fenômenos. . Aplicando-se o funcionalismo ao Direito Penal, procuram-se primordialmente os fins, as finalidades sociais da ciência penal. Essa tendência é marcada especialmente por dois movimentos: um, de caráter moderado, que busca permear o sistema jurídico-penal de aspectos teleológicos e axiológicos ( normativismo funcional teleológico); o outro, de matiz radical, que procura a renormativização da total do sistema penal, em bases sistêmicas (normativismo penal sistêmico). O primeiro se preocupa com os fins do Direito Penal, não só com os fins da pena, como o segundo. 9 A teoria da imputação objetiva nasce sustentada nestes alicerces. a) normativismo teleológico-funcional (Roxin) – Insere no conceito de delito elementos políticos-criminais. O sistema penal é dirigido por elementos políticos criminais orientados aos fins do direito penal, quais sejam, proteger bens jurídicos penalmente relevantes. Não basta aqui que o sistema penal seja apenas lógico e bem estruturado, isso também é importante, desde que não leve a situações inaceitáveis. Por esse motivo, inserem-se elementos no sistema penal que se voltam para a proteção daqueles bens jurídicos, como por exemplo, a criação pela ação humana de um risco juridicamente desvalorado (proibido). b) Normativismo funcionalista sistêmico (Jakobs) - O 9
Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral – 7ª ed. Ed. RT. Pg. 105.
autor formula sua teoria da imputação objetiva dando continuidade a seus esforços no sentido de desenvolver uma teoria do crime totalmente orientada par aos fins do Direito Penal. Jakobs é influenciado pela teoria sistêmica de LUHMANN, pois ambos colocam a sociedade no centro do sistema, ficando o homem apenas como um subsistema. Seres humanos é subproduto da sociedade. Indivíduo e a pessoa que age no contexto social, sendo um sujeito de normas de imputação. A dogmática jurídico-penal é formada em conceitos e categorias da teoria dos sistemas sociais, enquanto a culpabilidade é absorvida por conceito de prevenção geral, com o exercício da fidelidade ao Direito, sem levar em conta a capacidade do autor (Roxin, Derecho Penal...P.205). Enquanto os demais autores colocam a dignidade da pessoa humana como centro do sistema, LUHMANN10 e JAKOBS fazem o contrário e colocam no centro do sistema a sociedade. Para JAKOBS pessoa é um conceito jurídico, sujeito de Direitos e Obrigações em obediência ao seu papel social. A pessoa que joga fora seus atributos de pessoa jurídica, deixa de ser vista como tal, não lhe sendo concedido os devidos princípios do processo penal democrático (Direito Penal do Inimigo). A função da teoria da imputação objetiva em tal sistema consiste em determinar os pressupostos que fazem de uma causação qualquer, de um dado naturalista, um complexo significativo, cujo sentido comunicativo é questionamento da norma. A sociedade, enquanto sistema de comunicação, funciona através de nexos de expectativas, sendo que a norma 10
Niklas Luhmann (Lüneburg, 8 de dezembro de 1927 — Oerlinghausen, 6 de novembro de 1998) foi um sociólogo alemão, sendo hoje considerado, juntamente com Jürgen Habermas, um dos mais importantes representantes da Sociologia alemã. Adepto de uma teoria particularmente própria do pensamento sistêmico, Luhmann teorizou a sociedade como um sistema autopoiético (autoreprodutor).Ao empregar os sistemas autopoiéticos ao direito, Luhmann consegue reduzir a complexidade social. De tal modo, os estudos de Luhmann apregoam que o direito, em seu viés autopoiético, se (re)cria com base nos seus próprios elementos. Sua autoreferência permite que o direito mude a sociedade e se altere ao mesmo tempo movendo-se com base em seu código binário (direito/não-direito). Tal característica permite a construção de um sistema jurídico dinâmico mais adequado à hipercomplexidade da sociedade atual. Ver TRINDADE, André. Para entender Luhmann e o Direito como sistema autopoiético. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008 (fonte: wikipédia).
nada mais são do que expectativas de comportamento estabilizadas. O atributo da pessoa advém de seu papel social, criando assim, uma idéia de expectativa. No momento que o individuo não realiza seu papel social há uma quebra da expectativa, havendo absorção (nada é feito no sentido de que ela quebra a expectativa ou reação contrafática), a pessoa quebra seu papel social, desestabiliza o sistema, a norma é violada e, por conseguinte para a restabilização daquele aplica-se à pena. O ponto central para a teoria da imputação de JAKOBS são estes papéis, que se referem à função que o indivíduo desempenha em um específico contrato social. A aplicação da pena é um atestado de que a norma violada é vigente, a pena para JAKOBS tem a função de prevenção geral positiva. Positiva no sentido de que não há ameaça ao indivíduo e geral porque, com a pena, se mostra a sociedade que a norma violada e sua crença estão reconfirmadas. Na teoria de JAKOBS para saber o que é ação, deve-se esperar que ela aconteça, sendo, portanto a posteriori ao fato, JAKOBS repudia a base WELZENIANA, finalista, pois não trabalha de forma nenhuma com ontologismo, (conhecimento do ser a priori). Para o estudioso alemão a função do Direito penal, não é a de proteção ao bem jurídico. Este autor trabalha com a norma e com o uso desta na restabilização da sociedade. Sendo que o Direito penal irá proteger as normas, da analise da função do Direito penal conclui-se que para JAKOBS não existe um bem jurídico. Assim, para Jakobs, só será objetivamente típica a ação que, de um ponto de vista objetivo, viole um papel; este papel traduz-se, dogmaticamente, através da figura da posição de garantidor. O raciocínio é simples: ao autor somente serão imputados aqueles risco cuja evitação cumpra a ele garantir, pouco importando se o autor provoca o resultado por ação ou omissão. Na construção de JAKOBS o desvalor objetivo da ação, a criação do risco juridicamente desaprovado, confunde-se, portanto, com a violação do dever que incumbe ao garantidor. Em sua doutrina há um especial destaque ao tratamento conferido pelo autor ao problema dos conhecimentos e
capacidades especiais. Para o autor são irrelevantes todos os conhecimentos que ultrapassam os limites daquilo a que o agente, segundo seu papel social, esta obrigado a fazer. O não uso das capacidades especiais configurará, no máximo, um omissão. Jakobs entende a realização de risco como um problema de concorrência de riscos, isto é, dentre os múltiplos fatores que servem de condição para um resultado, cumpre verificar se a ação criadora do risco juridicamente desaprovado é necessária para explicá-lo, ou seja, enquanto o resultado não estiver explicado ele desorienta o sistema. Em duas etapas se explica o processo de orientação: primeiramente identificam-se, separam-se os diversos riscos criados pelo autor, isolando o risco não permitido por ele criado(isolamento de risco). Depois , toma-se o risco não permitido, e verifica-se se ele é necessário para explicar o acontecimento. Verifica-se que, ao contrario de que propõe outros Doutrinadores, o autor opta por determinar se um risco realizou ou não sem levar em conta cursos causais hipotéticos, mas permite apenas a aplicação de dispositivos de redução de pena, de forma analógica. Quanto à culpabilidade, esta é entendida como a quebra da fidelidade do sujeito com o direito. Assim é considerando culpado o sujeito, primeiro porque ele foi infiel ao direito, portanto, merece pena por sua infidelidade. Resumindo, o funcionalismo sistêmico insiste em uma renormativização penal, deixando o legislador absolutamente livre, sem vinculação a nenhuma estrutura prévia à normativização jurídica, para considerar apenas, na seleção de condutas objeto de criminalização, o aspecto social, com o objetivo de influir na estrutura da sociedade através da sanção criminal (fins da pena). O delito é considerado como ato comunicativo transgressor da norma penal (Prado). g) Funcionalismo reducionista ou contencionista de ZAFFARONI O crime, para ZAFFARONI, continua enfocado como fato típico, antijurídico e culpável, mas cada uma dessas categorias passa a contar com novas fundamentações. Sobretudo a categoria da tipicidade, que é enfocada conglobadamente (teoria da tipicidade
conglobante), ou seja, já no momento do juízo de adequação típica mister se faz examinar todo o ordenamento jurídico, ressalvando-se as normas justificantes (de exclusão de antijuridicidade). Se uma norma do ordenamento jurídico fomenta, determina ou permite conduta, o que está fomentado, determinado ou permitido por uma norma, não pode estar proibido por outra. O tipo objetivo decompõe-se em tipo objetivo sistemático (requisitos formais) e tipo objetivo conglobante (que cuida da conflitividade da conduta assim como a sua atribuição ou imputação ao agente)11. ESQU EMA: TIPICIDADE PENAL= LEGAL OU FORMAL +
TIPICIDADE
TIPICIDADE
CONGLOBANTE (ANTINORMATIVIDADE + TIPICIDADE MATERIAL) EXPLICANDO: A tipicidade penal é a conjugação da tipicidade legal e da tipicidade conglobante. A tipicidade legal é a subsunção (adequação) da conduta ao tipo penal previsto em lei. A tipicidade conglobante é a antinormatividade aliada à tipicidade material. A tipicidade material significa que não basta que a conduta do agente se amolde ao tipo legal. É preciso que lesione ou coloque em risco bens jurídicos penalmente relevantes. Aliás, é sempre importante lembrar que uma das funções precípuas do direito penal é a proteção de bens jurídicos tutelados pela norma criminal. h) Teoria Constitucionalista do Delito (Luis Flávio Gomes): para esta moderna teoria (adotada no Brasil somente por Luis Flávio Gomes, seu criador) o crime conta com os seguintes requisitos : FATO TÍPICO (FORMAL E MATERIAL) + ANTIJURIDICIDADE + PUNIBILIDADE. Para a Teoria Constitucionalista a CULPABILIDADE não é requisito do crime, mas fundamento da pena. 11
Direito Penal: parte geral: volume 2/Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina; Editora RT, 2007.
Entende LFG que o FATO TÍPICO (nos crimes dolosos) é composto de três dimensões: formal(1) + material-normativa(2) + subjetiva (3). (1) quatro são os requisitos formais: a) conduta humana voluntária; b) resultado naturalístico (nos crimes materiais); c) nexo causal; d) relação de tipicidade. (2) a tipicidade materialnormativa (inclusão da teoria da imputação objetiva no tipo penal): a) juízo de desaprovação da conduta (desvalor da conduta); b) juízo de desaprovação do resultado (desvalor do resultado) e c) juízo de imputação objetiva desse resultado (ao risco criado ou incrementado pelo agente). (3) Nos crimes dolosos, ainda se faz necessária a dimensão subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos do injusto) Bom, mas qual conceito de crime deve o concursando adotar? Entendo que o esquema finalista de Welzel ainda seja o principal, tendo sido adotado em todos os concursos. Desta forma, o estudante deve estudar o crime em seu conceito tripartidofinalista (fato típico, ilícito e culpável), porém deve conhecer bem os outros esquemas de análise do crime, principalmente os funcionalistas, que têm sido muito cobrados em concursos jurídicos. Partindo deste prisma, caso estivéssemos em uma aula de anatomia humana em um curso de Medicina, certamente o Professor dividira pedagogicamente as partes do corpo humano para melhor apreensão da matéria (cérebro, sistemas funções, etc.). No primário, aprendemos a dividi-lo em cabeça, tronco e membros. Certo é que não podemos conceber um corpo perfeito sem cabeça, ou sem tronco. Podemos até concebê-lo sem membros, mas estaríamos diante de um corpo imperfeito. O cientista do Direito Penal adota método parecido para o estudo jurídico - e não social -do fato delituoso. Utiliza-se, então, do método analítico para o estudo da ciência. No método analítico, decompõe-se o delito em suas partes constitutivas, sem afastar-se da consideração de que o fato criminoso é um todo unitário e socialmente indecomponível, assim como o é o corpo humano. •
Conceito formal
Crime é uma conduta que viola a lei penal. • Conceito material Crime é uma conduta que viola gravemente bens jurídicos. (são bens protegidos pelo Direito – Ex.: vida, liberdade, honra etc.). • Conceito analítico (segundo a teoria finalista- tripartida) Crime é fato típico + antijurídico + culpável. Cabeça membros Elementos do crime analítico de crime
tronco
pelo
conceito
Esqueleto do crime: Fat o típic o Tem conduta Tem resultad o
Antijurídic o (= ilicitude)
Culpabilid ade
Envolve a legítima defesa Envolve o estado de necessidade
Estuda a imputabilidade Estuda o potencial conhecimento do ilícito Tem Envolve o Estuda a nexo estrito exigibilidade de causal cumprimento conduta diversa do dever legal Tem Envolve o tipicidad exercício e regular do direito Envolve o consentimento do ofendido.
Estudo dos elementos do conceito jurídico analítico de crime I - FATO TÍPICO (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade) A) CONDUTA É uma ação (ato) ou omissão humana, consciente e voluntária. Necessariamente é preciso ter os 3 elementos, ser humano, consciência e voluntariedade. Conduta é ato humano. A conduta tem que ser consciente e voluntária (vontade). Não existe conduta nos estados de sono
(sonambulismo), reflexo, hipnose, vis absoluta (coação física irresistível), etc. - A teoria finalista aceita a conduta como ação humana dirigida a um determinado fim. Conduta requer vontade, consciência e finalidade. Atos sem estes elementos não podem ser considerados condutas penalmente relevantes. Toda a ação humana é eivada da capacidade de ação final, ou seja, a capacidade de ação se limita à parte do curso causal hipotético que diz respeito à sua capacidade de antecipação das conseqüências causais. A possibilidade de realizar uma ação determinada requer o conhecimento (ou a possibilidade de conhecimento) da realização fática, o que Zaffaroni denominou de “antecipação biocibernética”. Exemplificando, a conduta de efetuar o disparo de arma de fogo em direção a uma determinada pessoa está contaminada pela antecipação mental das conseqüências deste ato (ferimento por munição de arma de fogo). Está contida na conduta, também, a previsão do resultado morte da vítima. Ocorre que, caso a mãe da vítima venha a morrer ao ter notícia da trágica morte de seu filho, não podemos atribuir essa morte ao agente, uma vez que extrapolou o limite do curso causal hipotético, está fora do domínio do fato. Esta capacidade de ação final existe tanto na conduta comissiva quanto na omissiva, ocorre que na primeira essa possibilidade é desenvolvida, enquanto na segunda não o é, embora devesse ter sido. Emerge desta contraposição o chamado princípio da inversão – o estabelecido para a ação deve ser invertido para a omissão. Isso significa que em lugar de comissão, deve ser mencionado no caso de omissão, o não fazer o que deveria ser feito. Melhor explicando, a omissão finalista é nãoação com capacidade e dever de ação concreta. Sujeitos do Crime a) Sujeito Ativo – é a pessoa que pratica a infração (autor, co-autor ou partícipe). Em princípio, somente o ser humano maior de 18 anos, pode ser autor de crime (CF, art. 228, e CP, art. 27). Menores de 18 anos que cometam fatos definidos como crimes, praticam ATOS INFRACIONAIS, sujeitando-se às medidas sócioeducativas da Lei n. 8069/90 (ECA). b) Responsabilidade penal da pessoa jurídica – diante do ordenamento jurídico
pátrio, não há como negar a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica, à luz dos arts. 173, § 5º, e 225, § 3º, da CF e Lei 9.605/98 (Lei Ambiental). c) Sujeito Passivo – titular ou portador do interesse constitui a essência do crime. • Sujeito passivo constante ou formal- O Estado; • Sujeito passivo material ou eventual –Sujeito passivo eventual ou material é o titular do interesse penalmente protegido, podendo ser o homem (art. 121), a pessoa jurídica (art. 171, parágrafo 2o, V) o Estado (crimes contra a Administração Pública) e uma coletividade destituída de personalidade jurídica (arts.209, 210, etc), estes últimos são chamados crimes vagos. • Não podem ser sujeitos passivos de crime: cadáver ( No delito de vilipêndio à cadáver, art. 212 CP, o sujeito passivo é a coletividade, e no crime de calúnia contra os mortos (art. 138, § 2º, do CP, sua família) • Observações: Civilmente incapaz – pode ser sujeito passivo de crime; Recém-Nascido_ pode ser sujeito passivo de crime (art. 123); Feto – também (art. 124 a 127); • Animais- não podem ser sujeitos passivos de crime. • Pode uma pessoa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de crime? R. Regra geral, não. Exceção é o crime de Rixa (art. 137 CP). Cuidado! Mesmo que pessoa jurídica não tenha Conduta Pessoa Jurídica pratica crime, pois a CF determinou em duas situações: • Crimes contra meio-ambiente (não isenta os responsáveis); • Crimes tributários (não isenta os responsáveis). A conduta pode ser:
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por ação (conduta comissiva) – ex.: matar com facadas
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por omissão que pode ser própria (pura), imprópria (impura ou comissiva por omissão). * Omissão própria é quando a própria lei dá idéia de um não fazer, um deixar de fazer. Qualquer pessoa pode cometer. (ex.: art. 135 do CPB) * Omissão Impura (imprópria ou comissiva por omissão) é quando a lei descreve um fazer, mas o sujeito atinge o
resultado por um não fazer. (ex.: mãe que deixa de alimentar o filho). Só quem pode cometer o crime é quem tem o dever legal de agir. (art. 13, parágrafo 2º. CPB) Dever legal (garantes) a) quem tem o dever de cuidado, proteção e vigilância (ex.: pais, médico, policiais etc.). b) quem com sua conduta anterior causou o perigo, chamado de ingerência. (ex.: a pessoa cria a situação de perigo – ex.: conduz outra pessoa a se envolver com situação de perigo). c) de qualquer forma, se comprometeu a evitar o resultado (ex.: banhista que aceita olhar filho alheio).
