NORBERTO BOBBIO
EL POSITIVISMOJURIDICO Lecciones de Filosofia del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra
DEBATE
llusrraci6n de portada: llustracion para WI mural. 1920, Nikolai Suetin Primera edici6n: sepriembre 1993
Traducci6n de RAfAEL DE Asfs y ANDREA GREPPI
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizaci6n escrita de los titulares del Copyright. bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducci6n total 0 parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidas la reprografia y el tratamiento infomuitico, y la distribuci6n de ejemplarles de ella, mediante alquiler 0 prestamo publicos.
Titulo original: II positivisrno giuridico © G. Giappichelli Editore, Turin © De la versi6n castellana, Editorial Debate, S. A. Gabriela Mistral, 2. 28035 Madrid
LS.B.N.: 84-7444-713-5 Dep6sito legal: M. 18.049-1993 Compuesto en Monofer Fotocomposici6n, Juan Arolas, 3 (Madrid) Impreso en Unigraf, Arroyomolinos, M6stoles (Madrid) Impreso en Espaiia
fNDrCE
INTRODUCCION A LA NUEVA EDICION ESTUDIO PRELIMINAR A. Introduccion B. El origen historico del positivismo juridico B.I. La omnipotencia dellegislador y el Derecho natural..... B.2. El movimiento en favor de la codificacion y el Derecho natural "...... B.3. La escueIa de la exegesisy el Derecho natural" C. Los caracteres del positivismo juridico C.l. El positivismo como fonna de '" 'Jordar el estudio del De· recho :............................................. C.2. El positivismo juridico como Teona del Derecho C.2.I. El positivismo juridico en sentido amplio C.2.2. El positivismo en sentido estricto C.3. El positivismo como ideologia del Derecho D. Bobbio y el positivismo juridtoo
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PARTE I
I
Los oRtG~ mSTORlCOS DEL POSITIVISMO JURfDICO
INTRODUCCION 1: Derecho naturaly Derecho poSitivo ene1 pensamiento clisico. 2.. Derecho natural y Derecho poSitivo en e1 pensamiento medieval.. 3. Derecho natural YDerecho posItivo en el pensamiento de los iusnaturalistas de los siglos'XViI y Xvm _............... 4. Criterios de ~c5n ~;~~i:>natural y Derecho positivo '~/..... ~~,.-...... ~ . -
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CAPITuLo J.- Los pr~supu~s~.b.lst6ricos _........ 43 5. Relliciones entreDe#'~~iii~ y ~echo positivo ~ 43 . 6. Laperspectiva bist6rica;~!PoSffiVismojuridico. La posicion del
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juez respecto a la creaci6n del Derecho antes y despues de la aparici6n del Estado modemo . 44 7. Las vicisitudes hist6ricas del Derecho romano.......... 47 8. Common law y statute law en Inglaterra: sir Edward Coke y Tho50 mas Hobbes 9. La monopolizaci6n del Derecho por parte dellegislador en la concepci6n absolutista y en la liberal. Montesquieu y Beccaria.. 54 10. La supervivencia del Derecho natural en las concepciones ftlos6fico-juridicas del racionalismo del siglo xvrn. Las «lagunas del Derecho» :.................................................................. 58 CAPITULO II.- Los origenes del positivismo juridico en Alemania ... 11. La «Escuela hist6rica del Derecho» como preparaci6n del positivismo juridico. Gustavo Hugo 12. Los caracteres del historicismo. De Maistre, Burke, Moser .. 13. La escue!a hist6rica del Derecho. C. F. Savigny 14. El movimiento en defensa de la codificaci6n del Derecho. Thibaut 15. La polemica entre Thibaut y Savigny sobre la codificaci6n del Derecho en Alemania
61 61 63 67 69 72
('A PlTtfLO m.- El C6digo de Napole6n y los origenes del positivismo jlllJdi.co cn Francia
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1<>. E1 significado hist6rico del C6digo de Napole6n. La codificacion justinianea y la napole6nica
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17. Las concepciones filos6fico-juridicas de la Ilustraci6n inspi18. 19. 20. 21. 22.
radoras de la codificaci6n francesa. Las declaraciones pragmaticas de las Asambleas revolucionarias Los proyectos de codificaci6n de inspiraci6n iusnaturalista: Cambaceres La elaboraci6n y aprobaci6n del proyecto defInitivo: Portalis... Las relaciones entre el juez y la ley segtin el articulo 4 del C6digo civil. EI discurso preliminar de Portalis La escuela de la exegesis: las causas hist6ricas de so nacimiento .. La escuela de la exegesis: sus principales exponentes y sus caracteristicas fundamentales
80 83" 86 88 92 97
CAPITULO IY.- Los origenes del positivismo juridico en Inglaterra: 105 Bentham y Austin ~.~ 23. Bentham: apuntes biograficos. La inspiraci6n ilustrada de su etica utilitarista .. 105
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24. 25. 26. 27. 28.
Bentham: la critica al common law y la teoria de la codificaci6n Austin: el intento de mediaci6n entre la escuela hist6rica alemana y el utilitarismo ingles .. Austin: su concepci6n del Derecho positivo Austin: la distinci6n entre Derecho legislativo y Derecho judicial; la critica al Derecho judicial Austin: el problema de la codificaci6n
CONCLUSION DE LA PARTE HISTORICA 29. EI hecho hist6rico de la producci6n legislativa del Derecho esta en la base del positivismo juridico; el significado de la legislaci6n 30. La frustada codificaci6n en Alemania: la funci6n hist6rica del Derecho cientffico 31. Ihering: el metodo de la ciencia juridica. ..
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PARTE II LA DOCTRINA DEL POSITIVISMO JURiDICO
INTRODUCCION 32. Los puntos bcisicos de la doctrina positivista
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CAPITULO 1.- EI positivismo juridico como aproximaci6n avalorativa a1 Derecho 33. El positivismo juridico como actitud cientffica frente al Derecho 34. Ciencia del Derecho y filosoffa del Derecho: definiciones valorativas y defmiciones avalorativas 35. «Positivismo juridico» y «realismo juridico»: la defmici6n del Derecho como norma valida 0 como norma eficaz 36. El «formalismo» como caracteristica de la defmici6n iuspostitiva del Derecho
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CAPfruLO II.- La definici6n del Derecho en funcion de la coaccion ..... 157 37. Los origenes historicos de la concepcion coercitiva del Derecho: Thomasius 157 38. La elaboracion de la concepcion coercitiva: Kant e Ihering. 160 Objeciones a esta teona
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39.
La fonnulacion modema de la teona de la coaccion: Kelsen y Ross 164
CAPITULO III.- La teoria de las fuentes del Derecho: laley como unica fuente de calificacion 40. EI significaco t6cnico de laexpresion: «fuentes del Derecho» 41. Condiciones necesarias para que en un ordenamiento jundico exista una fuente prioritaria ..: 42. Fuentes de calificacion juridica; fuentes de conocimiento juridico (fuentes reconocidas y fuentes delegadas) 43. La costumbre como fuente del Derecho de la historia del pensamiento jundico y en la de las instituciones positivas 44. La decision judicial como fuente del Derecho. La equidad 45. La Hamada «naturaleza de las cosas» como fuente del Derecho .. C~PITULO IV.- La teona imperativista de la nonna jundica 46. La concepcion de la norma jundica como mandato. Distincion entre mandato y consejo. Austin y Thon 47. La concepcion imperativista de las nonnas permisivas 48. La caracterizacion del imperativo jundico: algunos intentos fallidos . 49. Los caracteres del imperativo jundico: el Derecho como imperativo hipotetico
CAPITULO V.- La teona del Ordenamiento jundico 50. La teona del Ordenamiento jundico como contribucion original del positivismo juridico a la teona general del Derecho .. 51. La unidad del Ordenamiento jundico. La teona kelseniana de la norma fundamental 52. Las relaciones entre coherencia y plenitud del Ordenamiento jundico 53. La coherencia del Ordenamiento jundico. Los criterios para eliminar las antinomias 54. La plenitud del Ordenarniento jundico. EI problema de las lagunas de la ley
169 169 170 171 174 178 182 187 187 191 194 196 201 201 202 205 206 210
CAPITULO VI.- La funcion interpretativa de lajurisprudencia 215 215 55. La tarea de lajurisprudencia. La nocion de «interpretacion» 56. Las tecnicas hermeneuticas del positivismo juridico: la interpretacion declarativa; la interpretacion integradora (la analogia) .... 217
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57.
La concepcion iuspositivista de la cienciajuridica: el «formalismo cientifico» 223
CAPITuLo vn.- El positivismo juridico como ideologia del Derecho ... 227 58. «Teoria» e «ideologia». El aspecto ideologico del positivismo juridico. Critica de la teoria y criticq. de la ideologfa iuspositivista :........................................ 227 59. EI contenido y el significado de la forma extrema de la ideologfa iuspositivista: sus diferentes justificaciones hist6rico-filo229 s6ficas 60. La version moderada del positivismo etico: el orden como valor propio del Derecho -233
CONCLUSION GENERAL 237 61. Los tres aspectos basicos del positivismo juridico: nuestra opinion sobre elios 237
APENDICE
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INTRODUCCION A LA NUEVA EDICION *
Estas lecciones sobre el positivismo jurfdico, publicadas originalmente como apuntes por la Cooperativa Libraria Universitaria Torinese, agotadas desde hace tiempo, fueron impartidas por mf en el curso academico 1960-61. Su publicaci6nfue posible gracias a la diligencia y pericia con La que fueron recogidas por eL doctor Nello Morra, al que debo inc/usa des, pub de tantos alios mi mas vivo agradecimiento. Fueron concebidas como comentario hist6rico y como sfntesis de dos cursos precedentes sobre la Teoria de la nonna juridica y sobre La Teoria del ordenamiento juridico, impartidas respectivamente en los curso acade micos de 1957-1958 y 1959-1960, publicada.~ ."Jor la editorial Giappicheili, y, a diferencia de las presentes lecciones, continuamente reeditadas I. A ellas siguieron algunos cursos sobre el Derecho natural, de los cuales !La quedado como testimonio el volumen de apuntes Locke y el Derecho natural, editado tambien por Giappichelli en 1963. El problema de la naturaleza y d~l significado hist6rico del positivismo jurfdico estaba en aquellos alios a la orden del dfa, especialmente despues del ensayo escrito por. H. L. A. Hart en defensa del positivismo jurfdico en potemica con Lon L. Fuller, «Positivism and Separation of Law and Morals», en la Harvard Law Review, vol. 71, 1958,pp. 593-630 (traducido al italiano en la colecci6n de eseritos de Hart, Contributi all'analisi del diritto, preparada por Vittorio Frosini, Milan, Giuffre, 1964, pp. 107-166) 2. En el mismo alio habfa aparecido la obra principal de Alf Ross, On Law and Justice, Londres, Stevens & Sons (traducida al italiano por Giacomo Gavazzi, en la editorial Einaudi de Turfn en 1965)3. En 1961, alio de la primera edici6n de estas lecciones, apareci6 la obra principal de Hart, The Concept of Law, OJiford, en Clarendon Press (traducida al italiano o
* Se reproduce aquf el pr61ogo a la nueva edici6n italiana de 1979. I
Hay traducci6n al castellano de arnbas obras por E. Rozo Acuna, Teorfa General del
Derecho, Debate, Madrid, 1991. 2 Del trabajo citado de Hart existe una traduccion aI castellano de Genaro R. Carri6, en el volumen Derecho y Moral. Contribuciones a su antilisis, Depalma, Buenos Aires, 1962. 3 Hay traduccion al castellano de Genaro R. Carrio, en la Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1974.
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por Mario A. Cattaneo, tambien en Einaudi. en 1965)4. El arlO anterior se publico la obra definitiva de Hans Kelsen, la nueva edicion de la Reine Rechtslehre, Viena, Franz Deuticke (traducida al italiano por Mario Losano, tambien en Einaudi en 1966)5. En el verano de 1960, Alessandro Passerin d' Entreves y yo, con la colaboracion de Renato Treves, invitamos a los profesores Hart y Ross, con algunos de sus discfpulos y algunos jovenes estudiosos italianos. a un seminario sobre el positivismo jur(dico, que se prolongo durante casi dos semanas en la Villa Serbelloni de Bellagio, con la colaboracion de la Fundaci6n Rockefeller. Fue sobre todo este seminario el que, ademas de aportarme mucho material, me dio el est(mulo para desarrollar un curso completo sobre el tema. La idea que sostiene y que justiftca su composicionfue expuesta por m( en un artIculo, «Sobre el positivismo jurfdico», publicado en la Rivista di Filosofia, en el primer fascfculo del mismo ano 1961 (pp.14-34). En su primera edici6n, este curso tuvo el: honor de ser viva y exhaustivamente recensionado, no sin alguna justa observaci6n cr(tica, en la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile (ano xv, 1961, pp. 14761480) por Guido Fassa, cuya temprana desaparicion ha constituido una importante perdida para nuestros estudios. Dedico esta nueva edici6n a su querida memoria. Es inuti/ decir que el curso esta condicionado por el momenta en el que fue escrito y pOl' un debate que ya no se desarrolla en los mismos terminos de entonces. Pero no he considerado oportuno ni revisarlo ni actualizarlo. A pesar de todo el agua que ha corrido bajo los puentes del positivismo jur(dico, sus pi/ares centrales han resistido. La presente edicion reproduce exactamente la primera, con excepcion de algunas leves correcciones formales. Norberto Bobbio Enero de 1979
• Hay traducci6n castellana de Genaro R. Carri6, Editora Nacional, Mexico, 1980. , Hay edici6n aI castellano traducida por Roberto J. Vernengo, en la Universidad Nacional Aut6noma de Mexico, 1979.
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ESTUDIO PRELIMINAR *
A.
INTRODUCCION
Resulta diffcil realizar un estudio del pensamiento de Norberto Bobbio sobre el positivismo juridico que sea capaz de decir algo nuevo. Varios d~ltos describen esta dificultad. Citare tres que se proyectan en el tema, cl autor y la posibilidad de ser original. En primer lugar, hay que ser conscientes de la importancia de esta corrieo, te de pensamiento, asi como de la del anaIisis que Bobbio ha dedicado a ella. Todo ella ha provocado que sea este un tema de amplio debate y tratamiento. No sin raz6n se ha afinnado que: «La cuesti6n del positivismo juridico, de crisis en crisis y de renacer en renacer, es un r de los temas fundamentales de la Teoria del Derecho contemponinea y puede considerarse como uno de los hilos conductores del nucleo del pensamiento juridico de Bobbio» I. En segundo lugar, no hay que olvidar que el autor que se toma como referencia es uno de los juristas que mas ha influido en la cultura juridica contemporanea, por 10 que el examen de sus posiciones se ha realizado desde planteamientos muy distintos: En tercer lugar, y en relacion con la posibilidad de decir algo nuevo sobre el autor y sus consideraciones, conviene tener presente la importancia del pensarniento de Bobbio en el ambito juridico espanol. Dentro de el se encuentra, por ejemplo, el profesor Alfonso Ruiz Miguel, que sin lugar a dudas es el mas importante estudioso de Bobbio; pero, ademas, en nuestra cultura juridica, y mas concretamenteen nuestra Filosofia del Derecho, un nucleo importante de profesores e investigadores se mueven en 10 que podria denominarse como «Escuela de Bobbio».2
* Por Rafael de Asfs Roig. Alfonso Ruiz Miguel, ~Bobbio y el positivismo jurfdico italiano», estudio preliminar de la obra de Norberto Bob~io, Contribucion a la Teoria del Derecho (2~ ed.), trad. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, p. 15. 2 Torno este nombre del libm de M. A. Barrere Unzueta, La Escuela de Bobbio, Tecnos, Madrid, 1990, si bien en el se hace referencia solo a las posiciones de autores italianos. Creo, sin embargo, que esta «escuela» tiene insignes representantes en el ambito iusfilosofico espanol e inciuso dentro de todo el pensamiento jurfdico de nuestro pais. I
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Teniendo presentes estas consideraciones, en este breve trabajo introductorio ala obra Il positivismo giuridico de Norberto Bobbio, en la que se recogen sus lecciones del afio academico 1960-61, no realizare un anilisis general del pensamiento de este autor, ni expondre los rasgos fundamentales de su vida J. Tratare mas bien de describir cmiles son los puntos mas importantes de-la obra, deteniendome en aquellos que, desde mi punto de vista exijan una mayor concreci6n 0 alguna matizaci6n. Ellibro constituye el contenido de un curso que el profesor Bobbio imparti6 en la Universidad de Turin en el ano academico 1960-61. Su primera aparici6n se produjo en 1961, gracias ala recopilaci6n de Nello Morra. La presente edici6n es reproducci6n exaeta de la primera a excepci6n del pr610go y del apendice. Si trat
Debate, Madrid, 1985. En este sentido, esta por publicarse un volumen colectivo sobre el pensamiento y la figura de Norberto Bobbio que tiene su origen en un seminario celebrado en el verano de 1992 en la Universidad Internacional Menendez Pelayo de Santander. Asimismo, esta en curso de realizaci6n una tesis doctoral sobre la Filosofia Politica de Norberto Bobbio a cargo de Andrea Greppi. 4 Elias Diaz, «Recension allibro "EI positivismo juridico", de Norberto Bobbio», en Revista de Estudios Po[{ticos, n.0132, 1963, p. 314_
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Desde estas consideraciones, nuestro autor analiza en primer lugar el origen historico de esta corriente de pensarniento, y en segundo lugar, las caracteristicas que la acompafian. Ciertamente, como sefialo Guido Fasso en una recension a la primera edicion de esta obra, la primera parte puede ser calificada como mas innovadora. En relacion con los temas que se tratan en la segunda, Bobbio habia ya publicado algunos trabajos en donde se reflejaban algunas de las tesis del positivismo, principalmente en 10 que se refiere a la Teona del Derecho. No obstante, incluso en estos temas hay importantes aclaraciones y un estudio mas detallado sobre el aspecto ideologico de esta corriente de pensarniento'.
B.
EL ORIGEN HISTORICO DEL POSITIVISMO JURiDICO
Del analisis que sobre el origen del positivismo jundico hace Bobbio en esta obra se deduce que este es resultado de un proceso historico que tiene una sene de hitos. Cada uno de ellos se presenta como necesario perc no suficiente, hasta culminar con la denominada Escuela de la ex.egesis donde se reunen las notas definitorias de este pensamiento. EI proceso historico que lleva al positivismo tiene como precedente la Compilacion de Justiniano y el pensamientv de Hobbes sobre el Derecho. A partir de aqui, puede hablarse de cinco momentos dentro de esta historia: a) asuncion del dogma de la omnipotencia del legislador; b) la critica al Derecho natural; c) el movimiento en favor de la codificacion; d) el abandono del Derecho natural; y, e) la escuela de la exegesis, en la que aparece ya expresado el postulado de que no"hay mas Derecho que el positivo. Hay tres momentos que destacan sobre los restantes: el dogma de la omnipotencia dellegislador, el movimiento en favor de la codificacion y la escuela de la exegesis. Estos tres hitos presentan en conjunto el significado del positivismo ya que hacen referencia a los tres temas esenciales en la definicion integral del Derecho: su creacion, su concepcion y su interpretacion. Asi, el dogma de la ornnipotencia del legislador sima a este como unico creador del Derecho;.la idea de la codificacion supone la reunion de todo el Derecho en un codigo escrito, 10 que conduce a una concepcion del Derecho como Ordenamiento; mientras que la escuela de la exegesis destacara como unico metoda de interpretacion del Derecho el logico racional, fundado en la intencion dellegislador. Como se podra observar, cada uno de estos tres hitos se caracterizan por una determinada Doma de postura en relacion con el papel del denominado Derecho natural. De ahi que pueda afirmarse con caracter general , Vid. la recension de Guido Fasso, en la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, aiio XV, 1961.
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como el origen del positivismo constituye un proceso hist6rico que se enfrenta a los planteamientos iusnaturalistas sabre el Derecho. Par otro lado, conviene retener como a pesar de que pueda describirse ese proceso historico de aparicion del positivismo, su teorizaci6n se producira fuera del mismo. Es decir, como seiiala el mismo Bobbio, el sentido historico del positivismo jurfdico no es comprensible si no se analiza la evoluci6n del pensamiento sobre la materia que se lleva a cabo en Inglaterra, ya que es allf donde, a pesar de no realizarse la codificacion, se elabora su teoria mas completa, por obra de Bentham, a la que Bobbio dedica parte de esta obra, junto con el examen de las posiciones de Austin. Una vez seiialados estos dos aspectos, intentare describir brevemente cada uno de los hitos que acabamos de apuntar.
B.l. La omnipotencia dellegislador y el Derecho natural El dogma de la ornnipotencia dellegislador, que aparece con el transito a la modernidad 6, estara vinculado en un primer momento a un determinado tipo de Estado, el Estado absoluto, si bien evolucionara con este. En esta evolucion destaca el paso de una concepci6n absolutista (eliminacion de los poderes intermedios y atribucion de un poder pleno, exclusivo e ilimitadQ al legislador) a una liberal (protecci6n frente a las arbitrariedades de los distintos poderes, incluido ellegislativo, a traves de diferentes mecanismos constitucionales, tales como la separacion de poderes 0 el principio de representatividad). Junto a esta evoluci6n seiialada por Bobbio podrfa describirse un tercer paso consistente en la aparicion del sistema democratico. Ciertamente este puede quedar expresado en el principio de la representatividad; sin embargo, cree que merece un apartado individual, ya que afecta, directa 0 indirectamente, a uno de los temas que seiialabamos como esencial para la defInicion integral del Derecho. El sentido del monopolio estatal de la produccion juridica varia con la formaci6n de este plantearniento del Estado, ya que son todos los ciudadanos los que part~cipan en su poder, tanto en un sentido indirecto, a traves de los representantes politicos, sindicales, empresariales y sociales, como directo, can el reconocimiento del valor libertad y de la autonomia individual. Eso sf, todo este tipo de producci6n se vera integrada en el sentido del Estado. Ahora bien, si analizamos las premisas de las que partfamos, en las que el positivismo jurfdico se identificaba con la concepcion para la que no hay mas Derecho que el positivo, podra observarse como, en la tesis de la 6
Sobre el tninsito a la modernidad vid. Gregorio Peces-Barba Martinez, Transito a fa
modernidad y derechos fundamentafes, Mezquita, Madrid, 1982.
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omnipotencia del legislador, todavfa estaba presente el Hamado Derecho natural (por ejemplo, en el caso de existencia de lagunas juridicas se acudfa al Derecho natural para la resolucion del problema). En este sentido, la importancia de la tercera coordenada antes sefialada es clara. En realidad, el dogma de la omnipotencia del legislador, sin el rechazo de la consideracion juridica del Derecho natural, no tiene por que concebirse como algo distinto a las teorfas iusnaturalistas. Se trataria de una posicion ante la produccion jurfdica, en el sentido de entender que una parte de la rnisma corresponde a un sujeto, aunque luego con la aceptacion de las teorias liberalesy democniticas correspondeni a la colectividad. Desde esta perspectiva, no se diferenciarfa del iusnaturalismo. Podrfa asf mantenerse la existencia de dos Derechos con fuentes diferentes y con un fundamento racional. Es decir, tanto el Derecho natural como el positivo serian la expreswtrde un Iegislador universal, en el primer caso Dios 0 la naturaleza, en el ~eg!mdo,~ hombre. De esta forma, rnientras que el pensamiento iusnaturalista como tal no excluye por principio la existencia de un Derecho positivo (aunque, para algunos, solo es Derecho el que esta en conforrnidad con el natural), el pensamiento positivista, para poder ser considerado como tal, debe excluir la consideracion como Derecho del Derecho natural. Pero ademas, esta problematica en tome ~ la posicion del legislador en contraposicion con la del juez saca a la luz ei que es quiza el punto crucial de toda investigacion sobre el sentido del Derecho. Si analizamos en conjunto esta obra de Bobbio, podremos observar como en ella esta presente la cuesti6n de cual es el papel que desempefia el juez ante el Derecho. La respuesta a esta pregunta es la que deterrnina cuando estamos en presencia de una corriente 0 de otra. ' Del examen del q:mtenido del trabajo de Bobbio se deduce que toda pregunta sobre el Derecho valida encuentra su respuesta en el sentido que se de a la actividad judicial. Asf, por ejemplo, para el iusnaturalismo, el Derecho tiene que estar en concordancia con unos deterrninados principios de justicia, pero Msicamente quien tiene que acudir a eUos es el juez en la resoluci6n de las' controversias. Y al rniSmo resultado llegamos si analizamos la postura del positivismo. Independientemente del papel que juega el legislador, es el juez quien en la aplicaci6n de las normas determina cual es el Derecho valida a utilizar. Ciertamente, las diferentes corrientes atribuiran en este sentido un papel distinto ala actividad judicial, en consonancia con el significado que para elIas tiene el Derecho. Para el iusnaturalismo, por ejemplo, el juez no solo tendra que utilizar el Derecho positivo, sino que podra basarse tambien en principios de justicia 0 de Derecho natural. En cambio, para el positivismo, el juez solo podra utilizar el Derecho positivo. Volviendo al origen del positivismo, su aparici6n requerira el abandono de la consideracion jurfdica del Derecho natural. Para ello sera necesario,
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aunque no suficiente, una reaccion critica en relacion con ese planteamiento. Esta eritica, acompaiiada de una oposicion al racionalismo, puede encontrarse reflejada, segun Bobbio, en la eultura juridica alemana de los siglos xvn y XIX, que posee una impronta romantiea y, mas concretamente, historicista. La expresion de estos planteamientos se llevanl a cabo por la denaminada Eseuela Hist6rica del Derecho, euyo m3ximo exponente sera Savigny. Cuatro son, a juicio del profesor turines, los caracteres del histo~ (claramente enfrentados al racionalismo) que se proyectan en las tesis de la Escuela Historica del Derecho. No obstante, parece que estos pueden ser reeonducidos a dos, el primero de los cuales determina el sentido del Derecho, mientras que el segundo incide sobre su evolucion: a) Importancia de la historia, su variedad y su irracionalidad. Desde este punto de vista no existe un Dereeho umco e invariable fruto de una valoracion racional,. sino que el. Derecho es un producto de la historia, expresion del sentimiento de justicia social. b) Elogio y arnor por la tradici6n acompaiiado de una vision tragica de la historia. La historia posee un caracter tragico que hace imposible el progreso humano. De am que sea mejor conservar el Derecho tradicional, cuya expresion es la costumbre, sin realizar earnbios que, en la mayoria de los casos, seran improvisaciones nocivas.
B.2. EI movimiento en/avor de la codificaci6n y el Derecho natural Ahora bien, en opinion de Bobbio, para la aparicion del positivismo no cs todavia suficiente la critica al Derecho natural. La Escuela Hist6rica no es positivista, ya que este movimiento necesita de otro fen6meno como es el de la codificaci6n, que junto al abandono del Derecho natural se caracterizara por la exaltaci6n del valor de la razon (con el consiguiente abandono de la importancia de la costumbre). Esta idea tendra un exponente importante en Alemania en la figura de Thibaut, quien entablara una polemica relevante con Savigny, descrita por Bobbio. No obstante, el punto central de la eodificacion hay que encontrarlo en Francia donde en 1804 aparece el Codigo de Napoleon, que constituye, como sefiala nuestro autor, un hecho singular y de influencia en toda la cultura juridica continental. Se trata, por otro lado, de un estricto codigo respecto a la Compilacion de Justiniano, que consistia mas bien en una reunion de fragmentos. El origen de la codificaci6n se encuentra asi en la Revolucion francesa, y mas concretarnente en el periodo posrevolucionario que transcurre desde 1790 hasta 1800, con dos postulados prineipales: a) Posibilidad de existencia de un legislador universal. b) Exigencia de realizar un Dereeho sencillo, unitario y breve. 16
Bobbio destaca dos fases principales en la historia de la codificaci6n francesa. El analisis que realiza, ademas de riguroso, es de capital importancia para la Teoria del Derecho, tanto desde el punto de vista investigador como desde el docente. Parece dificil explicar el sentido del Derecho en la actualidad sin entender el significado y valor de la codificaci6n, de ahi que las paginas que el autor dedica a la misma constituyen una de las aportaciones principales de este libro.
B.3. La escuela de la exegesis y el Derecho natural Ahora bien, segun Bobbio, al analizar el significado del C6digo civil frances hay que hacer la distinci6n entre 10 que se propusieron sus redactores y 10 que se propusieron sus interpretes. Esto, siempre segun nuestro autor, se desprende claramente de la distinta visi6n que tuvieron unos y otros en relaci6n con el articulo 4 del C6digo. En este articulo se disponia: «El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de obscuridad 0 de insuficiencia de la ley, podni ser procesado como culpable de denegaci6n de justicia». Asi, en el precepto se contemplaba la prohibici6n del non liquet, por 10 que en aquellos casos en los que el juez no podia encontrar una norma juridica para la resoluci6n del ca..,v, segun los redactores, deberia llevar a cabo un juicio de equidad. Esto se desprende claramente de 10 sefialado en el articulo 9 (que sera eliminado del texto definitivo por el Consejo de Estado): «En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de-la ley positiva». La eliminaci6n del articulo 9 hara que los primeros interpretes del C6digo entiendan el 'articulo 4 en el sentido de que la soluci6n a los problemas juridicos se tendra que obtener siempre partiendo de la ley. Esta sera la forma de interpretaci6n de la denominada escuela de la exegesis. Por tanto, en realidad, es en esta escuela, y no propiamente en las intenciones de los redactores del c6digo, donde se puede encontrar formulado el requisito esencial del positivismo, esto es, la idea de que no hay mas Derecho que el positivo. No obstante, parece que sin la codificaci6n dificilmente podria hablarse de escuela de la exegesis, por 10 que ambos fen6menos estaran estrechamente conectados respecto a la aparicion de este planteamiento sobre el Derecho. Las caracteristicas de esta escuela, segun nuestro autor, son: a) Inversion de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo. Para esta escuela, el Derecho natural, independientemente de que exista realmente, no tiene relevanc~a juridica a no ser que se incorpore a la ley. 17
b) Concepcion estatalista del Derecho. Solo es Derecho el establecido por el Estado, y mas concretamente, por ellegislador. c) Interpretacion de la ley fundada en la intencion dellegislador. d) Respeto al argumento de autondad. Como ya hemos dicho, es en estos rasgos identificadores de la escuela de la exegesis donde hay que encontrar los origenes del positivismo.
C.
LOS CARACTERES DEL POSITIVISMO JURiDrco
Una vez analizados los origenes del positivismo juridico pasa Bobbio a ocuparse, mas detenidamente, de algunos de sus caracteres. En este sentido, nuestro autor sefiala que el positivismo supone: a) Una determinada forma de abordar el estudio del Derecho. b) Un determinada Teoria del Derecho. c) Una determinada ideologfa sobre el Derecho. No es que estas notas sean comunes a todo el positivismo, mas bien se trata de apuntar como al hablar de positivismo juridico se puede estar haciendo referencia a un plantearniento sobre el Derecho centrado en algunas de ellas. En este sentido el autor pasa a ocuparse de cada uno de los plantearnientos anteriores.
C.l. El positivismo como forma de abordar el estudio del Derecho Oesde esta perspectiva, el positivismo juridico representa el esfuerzo pOT convertir al Derecho en una autentica Ciencia, caracterizada por su
neutralidad valorativa. El estudio del Derecho debe ser realizado concibiendolo como un hecho y no como valor: el juicio de valor excederfa el ambito de la Ciencia juridica. Esta forma de aproximacion al estudio del Derecho tiene como consecuencia mas importante una determinada manera de entender cuando estamos en presencia de un Derecho valido, es decir, repercute en el problema de la validez del Derecho. Asi, para el positivismo juridico, como sefiala Bobbio, son normas juridicas aquellas que se producen en la forma establecida por el propio Ordenamiento juridico. En este sentido, el criterio en el que habra que apoyarse es exclusivamnete formal y no material: se toma en consideracion como se produce y no 10 que se regula. De esta manera, el positivismo como forma de abordar el estudio del Derecho implicaria: a) Contemplar al Derecho como hecho y no como valor. b) Considerar como Derecho valido exclusivamente aquel que se ha producido siguiendo los requisitos formales establecidos en su seno, 10 que significa que el Unico criterio de validez juridica es el formal. 18
Ahora bien, conviene distinguir aquf un punto que quiza pueda resultar confuso en la lectura de esta obra. Cuando Bobbio hace referencia al positivismo como forma de abordar el estudio del Derecho, esta proyectando su amilisis en la concepcion del Derecho como Ciencia. Esta proyeccion debe ser diferenciada del sentido que tiene la Ciencia juridica dentro del positivismo. No es 10 mismo decir que el Derecho puede ser contemplado como una Ciencia que afirmar que puede existir una Ciencia del Derecho. Bobbio parece aludir a este segundo tema en el capitulo IV de la segunda parte cuando hace referencia al problema de la funcion interpretativa de la jurisprudencia. Este capftulo comienza con la pregunta: «~Cwil es la tarea y el metodo de la ciencia juridica?». Segun nuestro autor, la ciencia juridica seria la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicacion. Dc esta forma, este tipo de actividad estaria condicionado por el significado del Derecho,.en este caso para los positivistas la posibilidad· de ser considc· rado como Ciencia, pero no se identificarfa con eI. Asf, desde la concepcion del Derecho como 10 formalmente establecido como tal, la actividad de la ciencia juridica estara limitada a sefialar 10 que realmente es Derecho, a traves de un metodo logico-racional que parta de la interpretacion de las normas. La ciencia jurfdica iuspositivista es, como sefiala Bobbio, una ciencia constructiva y df'? lctiva y ha sido denominada generalmente como dogmatica del DeI"echo. Esta consiste basicamente «en la elaboracion de conceptos juridicos fundamentales que se extraen del propio Ordenamiento juridico», y de los que «el jurista debe obtener, mediante una operacion de deduccion logica, las normas que sirven para resolver la totalidad de los casos posibles». Por tanto, a las caracterfsticas que acabamos de mencionar serfa necesarlo afiadir una tercera, en el sentido de que el positivismo, como forma de abordar el estudio del Derecho, implicarfa tambien: c) Considerar la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicaci6n como una actividad reproductora y no productora. Ahora bien, desde estas notas que caracterizan el metodo iuspositivista, este se muestra insuficiente, 0 incluso inconsistente. Uno de los problemas mas relevantes, y que sera tratatado posteriormente, se centra en el papel que se atribuye a la interpretacion del Derecho. Pero es que ademas, desde los mismos planteamientos estructurales de esta postura aparecen algunas dificultades. Citare dos, que se refieren a la quiebra del postulado formal en la contemplacion del Derecho. La primera es apuntada por Bobbio cuando trata los plantearnientos que, dentro del positivismo, contemplan al Derecho como conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza. Asf sefiala Bobbio: «De la definicion del Derecho como conjunto de normas que disciplinan el uso de la fuerza se deduce una consecuencia irnportante: parece que dicha defiilicion ya no puede ser calificada de formalista, porque define el contenido, el objeto del Derecho». 19
La segunda se relaciona con el papel de las denominadas antinomias. Como podra observarse mas adelante, la coherencia implica bien la negacion de que en el Ordenamiento jundico puedan existir dos normas incompatibles (existencia de antinomias), bien que, dado este hecho, el Ordenamiento posee una serie de criterios a traves de los cuales una de las normas decae ante la otra. En este sentido, la nota de la coherencia hace que la adopcion del criterio formal como unico criterio de validez del Ordenamiento no parezca acertada. Para hablar de validez tendremos que hacer alusion tambien al contenido de las normas.
C.2. EI positivismo jurfdico como Teorfa del Derecho E1 positivismo jurfdico supone una determinada Teona del Derecho, que segun Bobbio partiria de seis concepciones fundamentales: a) la teona coactiva del Derecho; b) la teona legislativa del Derecho; c) la teona imperativa del Derecho; d) la teona de la coherencia del Ordenarniento juridico; e) la teona de la plenitud del Ordenarniento jundico; y, t) la Teona de la interpretacion logica 0 mecanicista del Derecho. En este sentido afrrma: «Las tres primeras y las tres ultimas teonas no tienen, sin embargo, la misrna importancia en el sistema de la teona iuspositivista: las tres primeras constituyen los pilares de dicha teona, mientras que las tres ultimas tienen solo una importancia secundaria; por ella podremos hablar de una teorfa iuspositivista en sentido estricto y de una teorfa iuspositivista en sentido ampIio, segt1n. se acepten integralmente estas seis concepciones, 0 se acepten solo las tres primeras». Esta distincion plantea alguna complicacion en cuanto a su significado. Si observamos 10 que se entiende por positivismo en sentido estricto 0 ngido, este se caracterizaria por los seis postulados, mientras que el amplio solo recogena los tres primeros. En este sentido, no parecena acertado destacar a estos ultimos como los pilares basicos de la teona. Pero es que ademas no se si cabe afmnar que los tres primeros postulados sean en realidad los pilares basicos del positivismo. Sobre todo si analizamos como comienza el capitulo V de la segunda parte dedicado a la «Teona del Ordenarniento juridico»: «Consideramos que la teona del Ordenarniento jundico es particularmente relevante para la caracterizacion del positivismo jundico porque a traves de ella se llega al mlcleo mismo de esta corriente mientras que otras teonas iuspositivistas -como la concepcion coercitiva y la imperativista del Derecho- han surgido con anterioridad y el positivismo juridico se habia limitado a asumirlas y a reelaborarlas dandoles una formulaci6n mas coherente, la teona del Ordenarniento juridico fue "inventada", 0 sea, traida a colacion ex novo por el propio positivismo». Incluso mas adelante llega a afirmar: «La Teona del Ordenarniento jundico encuentra su mas coherente
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expresion en el pensamiento de Kelsen: por ella podemos considerar a dicho autor como el punta culminante del movimiento iuspositivista, despues del cual comienza su declive, 0 sea (evitando la metafora) su crisis. Por otra parte, si tenemos en cuenta sus origenes se comprende perfectamente como la vocacion fundamental (aunque a veces inconsciente) y la meta del positivismo juridico fue esta teoria...». Asi, a pesar de que Bobbio destaque los tres primeros puntos, la perspectiva del Ordenamiento parece jugar un papel fundamental a la hora de caracterizar al positivismo juridico. Claro esta que Bobbio sefiala que los primeros tres postulados son consistentes incluso frente a las criticas a las que han side objeto, cosa que no ocurre con los tres segundos. Parece asi que la distincion entre positivismo juridico estricto y amplio obedece mas bien a un criterio de nuestro autor sobre aquellos puntos que Ie parecen mas acertados del positivisJTlo, 0 si se quiere, aquellos que, en su opinion, concuerdan con la realidad Juridica. No en balde, al final de la obra se decanta a favor de un positivismo juridico en sentido amplio, es decir, como teoria coactiva, legislativa e irnperativa del Derecho. C.2.1. EI positivismo juridico en sentido amplio Asi, el positivismo en sentido amplio, segtin Bobbio, se caracterizana por defender los siguientes postulados: a) La coaccion es un elemento esencial y tfpico del Derecho. En relacion a este postulado sefiala Bobbio la posibilidad de entenderlo desde un punto de vista clasico 0 desde uno mas moderno: «para la teoria clasica la coercion es el media para hacer efectivas las normas juridicas 0, en otras palabras, el Derecho es un conjunto de normas que son exigidas coactivamente; para la teoria moderna la coercion es el abjeto de las normas juridicas, es decir, el Derecho es un conjunto de normas que regulan el usc de la fuerza coactiva». b) La priaridad de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho. En este sentido, el positivismo juridico caracteriza al Ordenamiento juridico como un ordenarniento complejo -esto es, compuesto por varias fuentes del Derecho, entendiendo como tales «los hechos 0 los actos a los que un ordenarniento juridico atribuye idoneidad 0 capacidad para la produccion de normas juridicas»-, y jerarquizado -esto es, existen varias fuentes pero en niveles distintos, son valor diferente al estar subordinadas jerarquicamente unas a otras»-. Desde estos planteamientos, en opinion de Bobbio, para el positivismo juridico, la «fuente prioritaria, esto es, la que se halla en un plano jerarquico superior, es la ley porque es la manifestacion directa del poder soberano del Estado y porque los demas actos 0 hechos que producen normas solo son fuentes subordinadas a ella». 21
Ahora bien, en relacion con este punto conviene hacer una aclaracion, ya que el tratarniento de Bobbio contiene un punto de cierta confusion. Bobbio se refiere a este postulado en el capitulo ill de la segunda parte. Asi, en el punto 41, que trata sobre las «consideraciones necesarias para que en un ordenamiento juridico exista una fuente prioritaria», se sefialan las dos condiciones antes apuntadas, esto es, la complejidad y la jerarquizacion. Pero cuando se refiere a esta segunda condicion, Bobbio afirma: «pero el Ordenamiento juridico, ademas de simple, debe estar jenirquicarnente estructurado». Asi, parece defender en un momenta el que los positivistas tienen una concepcion del Ordenamiento como conjunto complejo, mientras que en otro, por el contrario, defiende que adoptan una concepcion simple. En nuestra opinion creemos que se trata de una errata, que, sin embargo, para ser fieles al original hemos mantenido. Esta alusion a la concepcion del Ordenarniento como simple tendria su explicaci6n en la distincion que mas adelante plantea Bobbio entre fuentes de conocimiento de Derecho y fuentes de calificaci6n juridica. En este sentido afmna: «Las fuentes del Derecho que estan en un plano jerarquicamente subordinado tienen un caracter y un significado juridico diferentes al que tienen las que estan en el nivel jerarquicamente superior: las primeras producen reglas que no pueden ser calificadas en si mismas como normas juridicas y que reciben dicha calificaci6n en virtud de una fuente diferente, superior a aquella que las ha producido; las otras, en cambio, no solo producen reglas, sino que les atribuycn directamente y por si mismas la caracteristica de ser normas juridicas. Por ella las fuentes subordinadas se denominan fuentes de conocimicnto de Derecho y las superiores fuentes de calificaci6n juridica». Y continua afmnando: «Ahora bien, el positivismo juridico, a pesar de admitir la existencia de una pluralidad de fuentes de conocimiento, sostiene la existencia de una sola fuente de calificaci6n que seria la ley: por tanto, si usamos el termino "fuentes del Derecho" en sentido estricto para indicar exclusivamente las fuentes de calificacion, el Ordenamiento juridico tal como es concebido por el iuspositivismo no se presenta ya como complejo sino como simple». c) La norma jurfdica tiene fa estructura de un mandato. El pensamiento positivista considera a la norma juridica como expresi6n de un mandato, es decir, como manifestacion de una voluntad determinada y personal. Se trata de un planteamiento que no se origina en el positivismo pero que adquiere en el unos perfiles diferenciadores. Asi Bobbio distingue entre un imperativismo ingenuo (que va desde Hobbes a Austin, y que se caracteriza por entender al Derecho como conjunto de mandatos que el soberano dirige a los ciudadanos sin analizar su estructura), y un imperativismo critico (que tiene como principal exponente a Kelsen, y que se fija ya en su estructura, imperativo hipotetico, modificando sus destinatarios, en este caso los jueces).
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C.2.2. El positivismo en sentido estricto A estos tres postulados identificadores de 10 que Bobbio denomina como positivismo en sentido amplio se afiadirian otros tres que servirfan para caracterizar el positivismo en sentido estricto. Estos tres serfan la teoria de la coherencia del Ordenamiento, la de su plenitud y la de la interpretaci6n mecanicista del Derecho. Los dos primeros postulados, y seguramente tambien el tercero, exigen en primer lugar plantear el problema de la unidad del Ordenamiento. La unidad tiene como principal significado que el Derecho es un todo organico cuyas normas se relacionan unitariamente teniendo en cuenta Ull criterio formal de producci6n. Ciertamente, como sefiala Bobbio, la nota de la unidad no distingue al positivismo juridico de otras corrientes de pensa~ miento. Lo que sf Ie diferencia es que sefiala como criterio de unidad uno de fudole exclusivamente formal. La tesis de la unidad tiene un importante significado para cualquier posici6n que quiera entender el Derecho como un Ordenamiento. No obstante, puede ser tratada desde dos puP' ,'S de vista: el externo y el intemo. El punto de vista extemo exige salimos de los parametros positivistas. Bobbio 10 ha descrito con claridad refiriendose al problema de la unidad en Kelsen. La bUsqueda de una ultima norma, si se quiere evitar el problema l6gico de la autorreferencia, tendra que realizarse desde fuera del propio Ordenamiento, y esto es 10 que han hecho casi todas las teorias positivistas, faltando a la rigurosidad formal que las caracterizaba. No obstante, esto no tiene porque suponer un descredito a este tipo de posiciones, porque ciertamente, el problema extemo no afecta a 10 sustancial del positivismo, ni, tampoco, a una comprensi6n mas 0 menos completa del significado del Ordenamiento. Incluso puede decirse que, como cualquier teoria cientffica, .el posrulado de la unidad, desde el punto de vista externo, se constituye como una premisa 0 como un presupuesto de toda la argumentaci6n sobre el significado del Derecho. Otra cosa ocurre con la visi6n intema del problema de la unidad. En este caso, la posici6n positivista no plantea grandes problemas. Eso sf, parece que necesita ser completada si atendemos al sentido que en la actualidad tienen los Ordenamientos juridicos. Asf, por ejemplo, en nuestro sistema jurfdico, la unidad, desde el punto de vista interno, vendrfa dada por la Constituci6n. En ella y desde ella, el criterio formal (forma de producci6n de las normas y 6rgano encargado) despliega su sentido. Pero junto a este criterio formal de la unidad aparece un criterio material. Se trata de los valores superiores del articulo 1,1, que 23
se constituyen asi en norma basica material que, por un lado, es parametro de validez y, por otro, es criterio de unidad material'. Desde este sentido, se produce un relativo acercamiento entre el positivismo y el iusnaturalismo. Y subrayo 10 de relativo, ya que en realidad el valor de este criterio material, haciendo abstracci6n de su significado etico-cultural, se apoya en su inclusi6n en el Ordenamiento, es decir, en el hecho de su positivaci6n. Pero ademas de esta matizaci6n al sentido del positivismo jundico clasico, parece que podria realizarse una mas que Ie acercaria, en este caso, a los postulados de ciertas corrientes cercanas al realismo. Este acercamiento se produciria a traves de la apertura a distintos centros de producci6n normativa no identificables de manera estricta con el poder legislativo, entre los que destacaria el poder judicial. Esto permitiria contemplar al Ordenamiento no ya como un conjunto unitario de normas susceptible de ser descrito como un tinico sistema, sino mas bien como un conjunto unitario de subsistemas normativos 8 que, partiendo de 130 Constituci6n, se desplegaria en distintas cadenas normativas. Desde esta perspectiva, el sentido del positivismo juridico, en relaci6n con la unidad, no se desvirtuaria sino que se completaria. Ciertamente, es diffcil describir esta estructura del Ordenamiento, entre otras razones porque, en ocasiones, los subsistemas se dividen a su vez en otros subsistemas y, ademas, muchas de las normas que son eslabones de una cadena esmn tambien presentes en otra. El Ordenamiento sena asi una especie de laberinto de cadenas (un tejido), pero, a diferencia de los laberintos tradicionales, poseena cierto orden 0, si se quiere, una salida. A grandes rasgos podnamos proponer el siguiente ejemplo, que de una forma muy simplificada nos daria una visi6n general de la estructura del Ordenamiento. Imaginemonos el acto por el que se constituye un contrato de prenda. Si tomamos a este como centro de atenci6n, 0 si se prefiere como punto de mira de la cadena, observaremos como su validez como tal dependena de su concordancia con 10 establecido en el Libro IV, Capitulo n, Titulo XV (<
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voluntad: «Los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden publico». Esta norma se podria plantear como la norma basica del subsistema de los contratos entre privados. Dejando a un lado el espinoso tema del significado de la mora y del orden publico en este precepto, el siguiente eslabon vendria, por tanto, determinado por una posible ley que regulase algun aspecto del contrato en cuestion. A su vez este eslabon estaria conectado con la Constitucion, y en definitiva con el significado de los articulos 1, I (en cuanto a la determinacion de los contenidos materiales: Iibertad, igualdad, justicia y pluralismo politico) y 9,1 (sujecion a la Constitucion y al resto del Ordenamiento). Ahora bien, el incumplimiento de 10 sefialado en el contrato podria interpretarse como la ruptura de la cadena normativa 0 mejor como la conexion de esta con otra cadena. Asi, este incumplimiento podria poner en funcionamiento la maquinaria judicial cuyo funcionamiento podria ser descrito tambien en forma de cadena normativa. Observese que esto 10 hemos vinculado al incumplimiento de 10 establecido en el contrato pero que la misma situacion se produciria en el caso de discordancia con algunos de los eslabones antes enunciados. Tres consideraciones son necesarias reST'ecto al ejemplo. En primer lugar, parece conveniente entender que todo eslabon de la cadena se conecQ ta con otros no solo para el caso de cumplimiento sino tambien para el de su incumplimiento. En segundo lugar, que en el ejemplo que ahora hemos descrito aparecerian otros muchos eslabones dependiendo, como ya se dijo. de los sujetos que contratasen, del objeto, del ambito, etc... En tercer lugar, sefialar como el fmal de la cadena suele ser siempre una norma de tipo defmitoria, a Ia que se reconduce tanto el sentido del cumplimiento, como de la nulidad, como de la invalidez. Como ya se habra advertido, esto no supone ciertamente una ruptura de la cadena sino que esta puede seguir proyectandose a traves del sentido de esta norma definitoria. Volviendo a la identificacion del positivismo juridico en sentido estricto, sefialabamos con anterioridad como, segun Bobbio, ademas de los tres postulados ya analizados, defendia la coherencia y plenitud del Ordenamiento y la interpretacion mecanicista de sus normas. a) La coherencia del Ordenamiento. En virtud de este presunto caracter del Ordenamiento, se negaria la posibilidad de que en su interior existiesen antinornias, esto es, normas incompatibles entre si: «dicho principio queda garantizado por una norma, implicita en todo Ordenamiento, por el que dos normas incompatibles (0 antinomicas) no pueden ser validas al mismo tiempo sino que, por el contrario, solo una puede (pero no necesariamente debe) formar parte del mismo Ordenarniento... ». En opinion de Bobbio, este plantearniento no es correcto y, por tanto, un Ordenamiento juridico no tiene por que ser necesariarnente coherente ya que pueden existir en el dos
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normas incompatibles que, sin embargo, sean validas. Asi, segun nuestro autor, la compatibilidad no es un criterio de validez. En su Teorfa General del Derecho sera claro al afirmar: «.. .la coherencia no es condicion de validez, pero es siempre condicion para la justicia del Derecho» 9. Sin embargo, entiendo que el problema de la coherenciapuede ser contemplado tambien desde la perspectiva de la adopcion de criterios que nos permitan dar soluci6n a las antinornias. Bobbio los ha descrito no ya solo en esta obra sino tambien en otros trabajos. Ahora bien, la existencia de estos criterios no tendria por que significar tampoco que la coherencia fuese un criterio de validez. Para poseer este significado tendriamos que distinguir entre dos tipos de validez. Segun uno de eUos, las normas serian validas por pertenecer al Ordenamiento teniendo en cuenta exclusivamente su forma de produccion. Segtin el otro, las normas serian validas, no solo por haber sido creadas en virtud del procedirniento sefialado, sino tambien cuando fuesen aplicables a un caso concreto. Desde la primera perspectiva, la coherencia no sena criterio de validez; desde la segunda si, ya que no se podrian aplicar dos norrnas antinornicas sino que habna que elirninar una de elias. Ciertamente, desde esta segunda vision el positivismo sena insuficiente. En realidad, la coherencia puede implicar la ausencia de contradicciones en los procedirnientos de elaboracion 0 de creacion de las normas, pero ademas, y este es su aspecto mas interesante, puede hacer referencia a la ausencia de contradicciones en los contenidos de las normas. Digo que esta es su vertiente mas importante porque ella expresa uno de los postulados que, desde el punto de vista ideologico, defienden las posiciones del positivismo: la idea de la seguridad. Dificilmente podra hablarse de ella si en el Ordenamiento existen normas que se contradicen. La apertura del sentido de la coherencia hacia los contenidos de las normas es, pues, una prueba mas de la necesidad de completar el significado del positivismo juridico clasico, para el que el analisis del Derecho podia hacerse desde un punto de vista exclusivamente formal 10. Por otro,lado, tambien en relacion con este , Trad. de E. Rozo Acuna, Debate, Madrid, 1991, p. 218. 10 Asi, por ejemplo, la coherencia es uno de los puntos en los que la concepcion kelseniana del Derecho como sistema dinlimico no parece ser admisible. EI sistema dinamico se «caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora 0, 10 que significa 10 mismo, contiene una regIa que determina como deben producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante blisica». EI Derecho, segun este autor, se caracterizaria por ser un sistema normativo dinamico: «Una norma juridica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo logico, de una norma fundante blisica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera y, en ultima instancia, par haber sido producida de la manera determinada par una norma fundante basica presupuesta... De am que cualquier contenido que sea puede ser Derecho». H. Kelsen, Teorfa pura del Derecho, cit., pp. 203-205. Asi, existiria la posibilidad de que
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problema quiebra el postulado de la interpretacion mecanicista, ya qu\' cuando se producen conflictos entre los criterios de resoluci6n de las anti, nomias parece diffcil mantener una vision tan restrictiva de la actividad judicial. b) La plenitud del Ordenamiento. En opini6n de Bobbio: «De las Ires caracteristicas en las que se basa la teoria del Ordenamiento juridica, la de la plenitud es la mas importante, por ser la mas tipica y por scr el punLo central, el coraz6n del corazon (si fuera licita esta expresion) del positivismo juridico». La plenitud del Ordenamiento supone que este posee en Sll interior normas que permiten directamente dar soludon a todos los problemas juridicos que se planteen, 0 mecanismos para alcanzar la soluci6n en el caso de lagunas normativas. Desde este significado, conccla claramcnl\' con el sentido de la interpretacion en las posiciones positivistas y con d principio de la certeza del Derechoque es la ideologfa fundamental lk ~':-ih' movimiento. El caracter de la plenitud, tambien denominado como IOtegridad, LraLa, ria de responder a la pregunta de si el Ordenamiento jurfdico es completo, es decir, si es capaz de dar solucion a todos los problemas que entran den~ tro de su ambito. Segl1n Bobbio, «un ordenamiento no tiene que ser necesariamente completo, porque la plenitud deriva de la norma general excluyente 0 norma de clausura, que en la mayor parte de los casos -excepto en el Derecho penal- no existe». No obstante, parece necesario hacer dos precisiones conectadas con la distincion que hace Bobbio entre lagunas del Ordenamiento y lagunas de la ley. En primer lugar, es evidente qu~ no es 10 mismo entender la plenitud en sentido absoluto 0 en sentido relativo. Desde el primer punto de vista, la plenitud llevarfa aparejada la existencia de normas que solucionasen, por decirlo de alguna manera, todos los problemas. El segundo punto de vista admitirfa la inexistencia de normas especfficas en la solucion de determinados problemas, pero, al igual que nos ocuma con las antinomias, la existencia de mecanismos para integrar estos problemas dentro del Ordenamiento. Creo que desde esta perspectiva sf es posible hablar de plenitud.
una autoridad con compelencia en el Ordenamiento para la creacion de normas y siguiendo el procedimiento establecido para ello, dictase n9rmas de contenido contradictorio. Esto plantearia problemas tanto en la consideracion del Derecho como sistema cuanto en el cumpLimiento de las funciones y fines que caracterizan a este. De ahi que una vision fntegra del Derecho exija tambien contempLar los contenidos de las normas. EI mismo Kelsen, cuando se refiere a La Wlidad logica del orden juridico, parece atender at contenido, y 10 mismo sucede cuando se centra en el estudio de normas inferiores. Vid. H. Kelsen, Teoda pura del Derecho, cit., pp. 214 y ss. Vid. tambien del mismo autor, Teoria Generale delle norme, cit., pp. 437 Y5S.
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La segunda precision esm tambien orientada hacia el concepto de plenitud y su relacion con el Derecho. Ciertamente, cuando hablamos de plenitud estamos haciendo referencia a un supuesto cankter del Ordenamiento, por 10 que su significado solo podre! proyectarse en el ambito de validez de este, 10 que resulta muy significativo. Asi, ante un determinado problema que no tiene un reflejo preciso en una norma, habra que analizar los distintos mecanismos que el Ordenamiento posee para su integracion, pero, si una vez aplicados estos mecanismos el Ordenamiento juridico no da soluciones, esto no tiene porque significar su no plenitud. En estos casos estaremos en presencia de problemas que no son relevantes en el mundo del Derecho. La concepcion del Derecho como Ordenamiento no implica el que este se extienda sobre toda la problematica que surge en las relaciones sociales 0 derivada de las conductas de los individuos. Existen zonas donde el Derecho no debe entrar y no entra, asi como espacios donde el Derecho no ha entrado por ser estos novedosos. Si estos espacios no pueden integrarse en otras normas, ciertamente se tratara de problemas que, hasta que el Derecho cambie, no tienen relevancia jurfdica, aunque la puedan tener desde el punto de vista etico 0 social. Ciertamente, esta segunda precision se relaciona con las posiciones encuadrables dentro del Hamado dogma de la integridad (descrito c1aramente por Bobbio en esta obra). No obstante, se diferenciaria de eHas en el sentido de admitir la existencia de lagunas y de mecanismos para su solucion, principalmente, la analogia y la equidad. En este punto, para ser coherentes, las tesis del positivismo vuelven a relacionarse intrfnsecamente con la importancia de la actuacion judicial. Por otro lado, nuestra posicion ante la plenitud parece coherente con 10 que se dispone en el articulo 1,7 del Codigo civil, donde puede leerse: «Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniendose al sistema de fuentes establecido». En virtud de esta norma, todo problema que sea planteado ante un juez 0 tribunal debera ser resuelto por este, de acuerdo con los mecanismos sefialados por el Derecho. Asf, podrian darse los siguientes supuestos: a) Existencia de norma que de solucion precisa al problema. b) Inexistencia de norma con solucion precisa pero posibilidad de llegar a una solucion a traves de diversas tecnicas. c) Inexistencia de norma con solucion precisa e imposibilidad de llegar a una solucion a traves de diversas tecnicas. Solo en el ultimo caso podria interpretarse que el caracter de la plenitud ha decaido. No obstante, no parece ser esta la unica interpretacion, ni tampoco la mas ajustada al sentido del Derecho, porque si atendemos a 10 que dispone el artfculo anteriormente descrito, alin en esos casos el juez 0 tribunal se tendra que pronunciar. Ciertamente, el pronunciamiento en un caso como este sera aquel en el que se constate la imposibilidad de dar 28
solucion, 0 la falta de competencia del juez 0 tribunal para la resolucion del caso. Y esta decision expresaria realmente la postura del Derecho en relacion con el problema. Esto no significa que el Ordenamiento no es completo, sino mas bien que, ante un determinado problema y por distintas causas, no tiene nada que decir. c) La interpretacion mecanicista del Derecho. Segun el profesor Bobbio, el positivismo juridico concibe la interpretacion como aquella actividad destinada a reproducir el Derecho preexistente, es decir, a declarar la voluntad del legislador que ha establecido las normas. En este sentido, la actividad interpretativa cuenta con un limite insuperable: no puede ir nunca contra la voluntad de quien ha. establecido la norma. AS1, desde el positivismo solo cabe la interpretacion textual (por la que la voluntad dellegisladol' se reconstruye a traves de los metodos semantico, teleologico, sistematico e historico) y la extra-textual (a traves del metodo analogico), que son caracterizadas como actividades que siguen un procedirniento logico. En opinion de Bobbio, este postulado del positivismo 110 es admisiblc ya que «la interpretacion del Derecho por el juez no consiste nunca en la mera interpretacion de la ley sobre la base de un procedimiento puramente logico: aunque no sea consciente de ello, el juez, para alcanzar una decision, debe elegir, y para ello debe introducir siempre valoraciones personales que no estan vinculadas al esquema legislativo que el debe aplicar». Sin embargo, no creo que la critica de Bobbio lleve a rechazar completamente las posiciones positivistas en tomo a la interpretacion juridica. Es cierto que no cabe entender a esta como una actividad mecanicista. En este sentido, parece que el metodo positivista de la interpretacion es insuficienteo No obstante, la idea que hay detras de estas posiciones sl que puede ser mantenida. Es decir, aunque la tarea interpretativa no puede ser reducida al metodo 16gico de la subsuncion, no puede predicarse la posibilidad de que esta se mueva exclusivamente desde parametros subjetivos del juez. Toda interpretacion debe situarse en el interior del Ordenamiento para ser jurfdicamente valida. Ciertamente, en ella participan muchos factores diferentes que la hacen dificilmente reconducible al metoda de la subsuncion, pero esto no significa que puedan establecerse interpretaciones de normas 0 de problemas que establezcan como solucion algo ajeno al Derecho 0 que operen con normas extraiias a este. A pesar de que la actividad judicial no pueda ser descrita exclusivamente a traves de la tecnica de la subsuncion, el mundo de la logica (mas alIa de la 16gica formal deductiva) sf es relevante en el Derecho. En este punto, la distinci6n entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacion resulta importante ". Puede afmnarse que el juez toma sus decisio" Vid. M. Atienza, Las razones del Derecho, Cuademos y Debates, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 22 y ss.
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nes desde argumentaciones que no se centran solo en los hechos, principios y normas juridicas, e incluso que 10 que hay detras'de la decision es la voluntad. Sin embargo, en el ambito del Derecho, la decision hay que justificarla, y esto debe hacerse a traves del material juridico. El juez, independientemente de como haya llegado a la solucion del problema, tiene que presentar una justificacion juridica de la decision. Esto es 10 que caracteriza a las decisiones judiciales que, en todo caso, para ser validas deberan moverse en el ambito del Ordenamiento, incluso en los denominados casos diffciles. C.3. El positivismo como ideologfa del Derecho En opinion del profesor Bobbio, el positivismo juridico no ha conseguido adoptar una posicion neutral frente al Derecho, ya que contiene una determinada pretension sobre como debe ser este, siendo, por tanto, expresi6n de una actividad valorativa del hombre frente a la realidad, en definitiva, de una ideologia. Esta ideologia podria describirse, segun Bobbio, en el postulado de la existencia de un deber absoluto e incondicionado de obedecer a la ley en cuanto tal, que es expresi6n de 10 que nuestro autor denomina como positivismo etico. No obstante, parece necesario distinguir aqui dos sentidos distintos de esta presunta ideologia. A pesar de esta caracterizaci6n que hace Bobbio, no parece que la ideologia del positivismo juridico pueda ser identificada con este postulado. Mas bien este podria ser la consecuencia de la ideologia positivista, y digo podria porque no tiene por que ser necesariamente as!. El mismo Bobbio, en el capitulo donde expone esta posici6n, sefiala cual era la finalidad que se perseguia en la defensa de las ideas positivistas. En todas ellas habia detras un significado ideo16gico expresado en una determinada manera de concebir c6mo deberia ser el Derecho, y este seria el aspecto ideo16gico del positivismo. La consecuencia del postulado de la obediencia incondicional a la ley puede ser un resultado de estos planteamientos, derivados no tanto de las posiciones sobre el significado del Derecho sino mas bien de ciertas confusiones. Entre estas ultimas, la principal respecto al tema en cuesti6n es la confusi6n entre el sentido de la obligaci6n juridica y el de la obligaci6n moral. No es este el lugar para detenerse a analizar ambos imperativos. Tan s610 sefialaremos c6mo parece evidente que es completamente distinto hablar de la obediencia al Derecho, como exigencia de contenido etico, que de la obligaci6n juridica. La primera supone la asunci6n 0 compulsi6n a seguir un determinado imperativo PO! razones de diversa indole, mientras que la segunda no es otra cosa que un mandato impuesto por el Dere30
cho. Esto es, la primera supone la existencia de la segunda, sicndo para esta irrelevante, salvo en los casos en los que afecte a la propia validcz. Itt primera 12. Volviendo al sentido del positivismo etico, Bobbio distingue dos vcr~ siones basicas del mismo: a) La versi6n fuerte del positivismo etico, que se caracteriza pOl' el postulado de la obediencia incondicional al Derecho. Simplemente pOl' el hecho de ser Derecho estaremos en presencia de algo justo, pOl' 10 que este se convierte en un valor supremo al que se debe obediencia. b) La versi6n debil del positivismo etico, que afirrna que el Derecho ya de por sf posee un deterrninado valor, el del orden, independientemcntc de su justicia. No es tanto un valor fmal sino instrumental. Por tanto. si qucr(' mos obtener ese bien deberemos obedecer al Derecho. Aparece aqui la relaci6n entre el Derecho y la seguridad. El Derecho, independientcmCl1l(~ de sus contenidos, como sistema de racionalizaci6n de J' convivencia social, ofrece como primer valor el de la seguridad. Asf, para que se cum~ plan los objetivos del Derecho sena necesario obedecerlo. No obstante, como se desprende de esta consideraci6n, las razones para obedecer no derivan de la seguridad que el Derecho nos proporciona sino de sus contenidos. S610 cabna defender esa posici6n si considerasemos al orden como el principal valor rector de las relaciones sociales. D. BOBBIO Y EL POSITMSMO JURlDICO AI final de la obra, Bobbio seiiala su posici6n ante los tres grandes caracteres del positivismo jundico: «En conclusion: de los tres aspectos que pueden diferenciarse en el positivismo juridico, estoy dispuesto a aceptar totalmente el metodo; pOl' 10 que respecta a !a teoria, aceptaria el positivismo en sentido amplio y rechazarfa el positivismo en sentido estricto; pOl' 10 que respecta a la ideologfa, aun siendo contrario a la version fuerte del positivismo etico, soy favorable, en tiempos normales, a su version debil, es decir, al positivismo moderado.»
Como puede observarse, la posici6n de Bobbio ante el positivismo se caracteriza porIa matizaci6n de dos de los planteamientos identificadores de esta corriente de pensamiento, aceptando, en cambio, su perspectiva metodol6gica. No obs\ante, entiendo que esta aceptaci6n que Bobbio declara en el texto citado anteriorrnente no esta del todo clara una vez examinados los argumentos que utiliza ~n la obra. 12 Vid. mi libro Deberes y ob[igaciones en [a Constitucion, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1991.
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Como se ha sefialado, desde la perspectiva metodologica, el positivismo se caracterizaria por tres notas. La primera irfa referida a la contemplacion del Derecho como hecho y no como valor. La segunda consistirfa en entender que el unico criterio de validez jurfdica es el formal. La tercera considerarfa la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicacion como una actividad reproductora y no productora. Ahora bien, independientemente de los cambios que se han producido en los plantearnientos de Bobbio sobre este tema, de la lectura de la obra no puede deducirse que en ese momento, a pesar de la afirmacion antes apuntada, nuestro autor acepte fntegramente el metodo positivista. En este sentido, cabrfa oponer a esa presunta aceptacion tres argumentos, a los que aludire brevemente. En primer lugar, esta afmnacion exige cierta matizacion si se analiza la distincion, ya apuntada, entre la concepcion del Derecho como ciencia y la de la ciencia del Derecho. En segundo lugar, hay que recordar como Bobbio critica la concepcion del Derecho desde el punto de vista formal cuando se refiere a la fuerza como contenido del Derecho. En tercer lugar, conviene retener y considerar en este sentido la crftica que realiza al sentido de la interpretacion logico-mecanicista que se propone desde el positivismo. Como ha escrito el profesor Ruiz Miguel: «Rasta 1961, Bobbio no se habfa preocupado especialmente del positivismo jurfdico, ni para definirlo detenidamente ni para batirse por el» 13. Pero no hay que pasar por alto que, despues de esta obra ha tenido ocasion de volver sobre el positivismo y ha escrito numerosos trabajos de Teorfa del Derecho en los que ha matizado, de forma significativa, algunas de sus posiciones 14. No obstante, creo que en lfneas generales, las posiciones anteriormente reflejadas pueden dar una idea bastante completa de la postura de Bobbio no s610 ya ante el positivismo jurfdico sino tambien ante determinados problemas de la Teorfa del Derecho.
«Bobbio y el positivismo juridico italiano», cit., p. 28. Vid. aI respecto A. Ruiz Miguel, FilosoJ[a y Derecho en Norberta Bobbio, cit., paginas 207 y ss. 13
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Parte I LOS ORlGENES HISTORICOS DEI POSITIVISMO JURiDICO
INTRODUCCION
1. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento clasico El curso de este aiio est! dedicado al positivismo jurfdico y se dividid en dos partes, la primera referida a los problemas hist6ricos y la segunda a los te6ricos. :La expresi6n «positivismo juridico» no procede de la de «positivismo» en sentido filos6fico, aunque en el siglo pasado hay: --_ existido cierta ..... _una ... relaci6n entre los dos terminos, en cuanto que algunm;\E.0siti'i~~~jll_rfgic2S. . eran al mismo tiempo positivistas en sentido filos6fico: pero es tan cierto que en sus origenes (que se encuentran a comienzos del siglo XIX), el positivismo juridico no tiene nada que ver con el filosOfico como que mientras que el primero surge en Alemania, el segundo 10 hace en Francia. La expresi6n «positivismo juridico» deriva de la 10cuci6n Derecho positivo en contraposici6n a la de Derecho natural. Por consiguiente, para com~ prender el significado de positivismo jurfdico es necesario aclarar el senti~ do de la expresi6n Derecho positivo...~ Toda la tradici6n del pensamiento juridico occidental esta dominada por la distinci6n entre·«Derecho positivo» y «Derecho natural», distinci6n que, respecto al contenido conceptual, se encuentra ya en el pensamiento griego y latino; el uso de la terminologia «Derecho positivo» es, sin embargo, relativamente reciente, ya que aparece en los textos latinos medievales. En ellatin de la epoca romana, el termino positivus, en sentido similar alque asumira en la locuci6n «Derecho positivo» se encuentra en un unico texto. Se trata del pasaje de las N.()ches aticas de AUloGellio, donde se dice:
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Quod P. Nigidus argutissime docuit nomina non positiva esse. sed naturalia.
Como puede obseI'varse, en este fragmento, la contraposici6n entre «positivo» y «natural» se realiza respecto a la naturaleza, no ya del Derecho, sino dellenguaje: se refiere al problema (que encontrarnos ya en las disputas entre S6crates y los sofistas) de la distinci6n entre aquello que es por naturaleza (physis) y aquello que es por convenci6n 0 establecido por
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los hombres (thesis). El problema que se plantea respecto allenguaje, esto es, si es «natural» 0 «convencional», se plantea de igual forma en relaci6n al Derecho. La primera vez que aparece en el latin postclasico la expresi6n positivus referida al Derecho es en un parrafo del Comentario de Calcidio al Timeo de Plat6n (esta obra de Calcidio, un neoplat6nico 0 glosador de Plat6n, fue durante mucho tiempo -hasta el siglo Xll-Ia unica fuente de conocimiento, en la Edad Media, de Plat6n). En este se dice: Ex quo adparet in hoc libro res decir, en el Timeo] principaliter id agi, contemplationem considerationem, que institui non positivae, sed naturalis il/ius justitiae atque aequitatis, quae inscripta instituendis legibus describendisque formulis tribuit ex genuina moderatione substantiam.
Aqui, el tt~tmino «positivo» va referido a la justicia: elpasaje quiere decir precisamente que el Timeo trata' de la «justicia natural» (es decir, de las leyes naturales que rigen el cosmos y, por tanto, de la cosmologia, de la creaci6n y constituci6n del universo), y no de la «justicia positiva» (esto es, de la leyes reguladoras de la vida social). Como hemos dicho, la distinci6n conceptual entre Derecho natural y Derecho positivo se encuentra ya en Plat6n y en Arist6teles. Este ultimo inicia precisamente asi el capitulo VII del Libra V de su Etica a Nicomaco 1: La justicia politica puede ser natural y legal; natural es la que tiene en todas partes la misma fuerza y no esui sujeta al parecer humane; legal, la que considera a las acciones en su origen indiferentes, pero que cesa de serIo una vez que ha side establecida.
En este texto, el Derecho positivo es denominado «Derecho legal» (nomikon dikaion) y el natural es lIamado physikon: advirtamos que no es adecuado traducir el termino dikaion con la palabra «Derecho» (aunque 10 hagamos por motivos practicos), en cuanto que el griego dikaion (como el latina jus) tiene un doble significado indicando al mismo tiempo la idea de «justo» y Ii de «Derecho».Dos son los criterios de los que se sirve Arist6teles para distinguir el Derecho natural del positivo: a) el Derecho natural es aquel que tiene en todas partes (pantachou) la misma eficacia (el m6sofo pone el ejemplo del fuego que todo 10 quema), mientras el Derecho positivo tiene eficacia solamente en aquellas comunidades politicas en las que esta establecido; b) el Derecho natural prescribe acciones cuyo valor no depende del juicio que emita un sujeto sobre elIas, sino que existe independientemente de I Hay edici6n castellana de M. Aranjo y J. Marias, Centro de Estudios Constitucionales, Mudrid,1981.
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que estas parezcan buenas para unos y malas para otros. Es decir, prescribe acciones cuya bondad es objetiva (acciones que son buenas en sf mismas, dirfan los escolasticos medievales). EI Derecho positivo, por el contrario, es aquel que establece acciones que, antes de ser reguladas, resulta indiferente que se realicen de una forma u otra, pero, una vez reguladas por la ley, es menester (es decir, es bueno y necesario) que se realicen en la forma prescrita por ella. Arist6teles pone este ejemplo: antes de que exista una ley ritual es indiferente sacrificar una oveja 0 dos cabras a una divinidad; pero desde que existe una ley que 9rdena sacrificar una oveja, esto se convierte en obligatorio; es decir, es bueno sacrificar una oveja y no dos cabras no porque esa acci6n sea buena por su naturaleza, sino porque es conformc a una ley que asf 10 dispone. Esta dicotomia se encuentra tambien en el Derecho romano, donde cs formulada como distinci6n entre «Derecho natural» (y conviene apuntar que tambien el jus gentium es incluido rriuchas veces en este) y jus civile (no en sentido estricto -como contrapuesto al jus hr IOrarium-, sino en sentido lato -como contrapuesto al jus gentium 0 jus nqturale-). Asi, al comienzo de las lnstituciones se encuentra la triple distinci6n entre jus naturale, jus gentium y jus civile. La primera categoria (jus naturale) ~cfiJ nido como quod natura omnia animal[q.docuit- no nos interesa, ya que estamos t;.xaminandQj.!l categoria del jUs gentiu"!--que corresponde al concep~ to de Derecho natunu.,)lsf como el jus civile corresporiaea nuestro concepto de Derechop()sitlvo. La distinci6n entre jus gentium y jus civile se formula en estos terminos: Jus naturale est quod natura omnia anima/ia docuit... Jus autem civil/' vel gentium ita dividitur: omnes populi qui legibus et moribus reguntur, pal' tim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utentur; nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium civitatis est VOCiJ' turque jus civile, quasi jus proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur. (I, I, 2, 1).
Eljus gentium y eljus civile se corresponden con nuestra distinci6n entre Derecho natural y Derecho positivo, en cuanto el primero sirna en primer lugar a la naturaleza (naturalis ratio) y el segundo a las normas del populus. De la distinci6n ahora apuntada se deduce que son dos los criterios para distinguir el Derecho positivo (jus civile) del natural (jus gentium): a) el primero pertenece a un determinado pueblo, mientras el segundo no tiene confines; , b) el primero es establecido por el pueblo (es decir, por una entidad social creada por los hombres), mientras que el segundo es establecido por' 1a naturalis ratio. En un pasaje posterior se introduce un tercer criterio distintivo:
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Sed naturalia quidem jura, quae apud omnes gentes paraeque servantur, divina quadam providentia constituta semper firma atque inmutabilia permanent: ea vera, quae ipsa sibi quaeque civitas constituit, saepe mutari solem vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata. (1, 1,2, 11).
Por consiguiente, mientras el Derecho natural es inmutable en el tiempo, el positivo cambia, tanto en el espacio como en el tiempo, en cuanto que una norma puede ser creada de la nada 0 modificada tanto por una costumbre (costumbre abrogativa) como por obra de otra ley. Otra celebre definici6n se encuentra en un fragmento de Pablo reproducido en el Digesto: Jus pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est jus dicitur, ut est jus naturale altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est jus civile. (D. 1, 1, 11).
Dos son los criterios en los que se basa la distinci6n de Pablo entre Derecho natural y Derecho civil: a) el Derecho natural es universal e inmutable (semper), mientras el civil es particular (en el tiempo y en el espacio); b) el Derecho natural establece 10 que es bueno (bonum et aequum), mientras el civil establece 10 que es util: el juicio concerniente al primero se funda en un criterio moral, el del segundo en uno econ6mico 0 utilitario. 2. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento medieval Segun los resultados alcanzados por Kuttner en sus investigaciones, la primera utilizaci6n de la formula jus positivum se encuentra en un m6sofo medieval, de [males del siglo XI, concretamente en Abelardo (en cambio, segun indagaciones precedentes de Kantorowicz, se consideraba que el primer uso de este termino correspondia a Damaso, en el 'siglo XII: y es probable que investigaciones mas profundas permitirian hacer remontar tal uso mas alIa alin de Abelardo). Este ultimo autor escribe en su Dialogus inter philosophum, judaeum et christianum: Oportet aurem in his quae ad justitiam pertinent, non solum naturalis, verum etiam positivae justitiae tramitem non excedere. Jus quippe aliud naturale, aliud positivum dicitur...
Despues de haber defmido el Derecho natural, nuestro mosofo prosigue defmiendo de esta manera el positive:
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Positivae autem justitiae illud est quod ab hominibus institutum, ad utilitatem sci!. Vel honestatem tutius muniendum, aut sola cOrl3uetudine aut scripti nititur auctoritate. (patr. lat., 178, p. 1656).
Por consiguiente, segtin Abelardo, el Derecho positive illud est quod ab hominibus institutum; es decir, su caracteristica principal es la de ser creado por los hombres, a diferencia del Derecho natural que no es creado por elIos, sino por algo (0 alguien) que esrn por encima, como la naturaleza (0 Dios mismo). Esta distincion entre Derecho natural y Derecho positivo se encuentra en todos los escritores medievales: teologos, filosofos, canonistas. En la Summa theologica (La II.ae, q. 90) de santo Tomas 2, por ejemplo, existe una larguisima disertacion respecto a los distintos tipos de leyes. El autor . destaca cuatro, a saber, la lex aeterna, la lex naturalis, la lex humana y la lex divina. Dejando a un lade la primera y la cuarta de estas categorias (la lex aeterna y la lex divina) que ahora no nos interesar vearnos la lex naturalis y la lex humana: estas corresponden a la dis.mcion entre Derecho natural y Derecho positive; de hecho santo Tomas no llama positiva a la lex humana debido a que la lex divina es tarnbien positiva. La lex naturalis es definida por el filosofo como: Partecipatio legis aeternae in rationali creatura.
La lex humana, continua, deriva de la natural por obra del legislador que la establece y hace valer, pero tal derivacion puede realizarse por dos carninos distintos, esto es, per conclusionem 0 per determinationem. a) Se produce la derivacion per conclusionem cuando la ley positiva se deduce de la natural a traves de un proceso logico necesario (como si fuese la solucion de un silogismo): por ejemplo, la norma positiva de no dar falso testimonio se deduce de la ley natural por la que es necesario decir la verdad; b) se produce la derivacion per determinationem cuando la ley natural es muy general (y generica), y corresponde al Derecho positivo determinar el modo concreto por el que se debe aplicar: por ejemplo, la ley natural establece que los delitos deben ser castigados, pero la determinacion de la pena y de la forma del castigo es hecha por la ley humana. Es esencialmente respecto a esta segunda categoria cuando santo Tomas afmna que la ley humana tiene vigor solo por la fuerza dellegislador que la establece (vigorem legis ex sola lege humana).
2 Hay edici6n castellana de F. Barbado Viejo, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1947-60.
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3. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento de los iusnaturalistas de los siglos XVlI y XVIIl
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La distinci6n mas celebre entre Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento modemo se debe a Grocio (considerado como el padre del Derecho intemacional), quien, en su De jure belli ac pads (1, 10) 3, formula tal distinci6n en los terminos de jus naturale y jus voluntarium: El Derecho natural es un dictamen de la recta razon, dirigido a mOSlrar que un acto es moralrnente censurable 0 moralrnente necesario, segtin sea 0 no conforrne a la misrna naturaleza racional del hombre, y da a entender que tal acto es, como consecuencia de ello, prohibido u ordenado por Dios, en cuanto autor de la naturaleza.
Yanade: Los actos respecto a los cuales existe tal dictamen de la recta razon son obligatorios 0 iUcitos por sf mismos.
EI Derecho civil es el que deriva del poder civil, y entiende por poder civil aquel que dirige al Estado, por Estado la asociaci6n permanente de hombres libres, reunidos conjuntamente con el fm de satisfacer sus propios derechos y perseguir la utilidad comun. En esta ultima afirmaci6n encontramos una interesante indicaci6n sobre el origen del Derecho positivo, en cuanto se dice que es establecido por el Estado. Sin embargo, observamos que, segun Grocio, el Estado es solamente una de las tres instituciones que pueden establecer el «Derecho voluntario»: las otras dos son, la primera, inferior al Estado, la familia, que da lugar al Derecho familiar 0 paterno (tambien Arist6teles hablaba del dispotik6n dfkaion, que se podrfa traducir como «Derecho patriarca!», ya que era establecido por el jefe de la comunidad familiar); la otra instituci6n, superior al Estado, es la comunidad internacional que establece el jus gentium entendido no en el sentido (que habfamos visto) de Derecho comun a todas las gentes, sino en el de jus inter gentes (es decir, Derecho que regula las relaciones entre los pueblos y los Estados). Por poner un Ultimo ejemplo de la distinci6n entre Derecho natural y Derecho positivo, 10 escogeremos de los umbrales de la edad en la que nace el positivismo jurfdico, esto es a fmales del siglo XVllI, en Gluck, quien en su Commentario aile Pandette (Milan, 1888, vol. 1, pp. 61-62) afuma: J Hay edicion castellana bilingtie en el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, con trad., introd. y notas de P. Marino Gomez.
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EI Derecho se distingue, segun el modo con el que accede a nuestro conocimiento, en natural y positivo. Dicese Derecho natura! a! conjunco de IOdas las leyes, que por media de la razon nos son dadas a conocer tanlo por la naturaleza como por las casas, que la naturaieza humana exige como condiciones y medios de consecucion de su propios fines... Derecho positivo se llama en cambio a! conjunto de leyes que se fundan solo en la voluntad declarada de un legislador y que se conocen precisamente a traves de tal declaracion. •
Aqui parece que se nos presenta otro criterio de distinci6n, que no hace ya referencia a la fuente, es decir, a la forma por la que uno y otro se establecen, sino al modo por, el que los destinatarios conocen las normas: el Derecho natural es aquel que conocemos a traves de la raz6n, en cuanto deriva de la naturaleza de las cosas; el positivo es aquel que conocemos a ,traves de una declaraci6n de voluntad del legislador. GlUck pone como ejemplo de Derecho positive a la usucapi6n, porque esta no deriva de la naturaleza de las cosas sino que es establecida por el legislador, y como ejemplo de Derecho natural al principio pacta sunt Sl vanda y al deber del comprador de pagar al vendedor el precio convenido. Se puede, por lanto, seiialar con tada evidencia la [ronlera entre Derecho natural y Derecho positivo diciendo: la esfera del Derecho natural se limita a 10 que se demuestra a priori; la del Derecho positivo comienza en cambio alli donde la decision sobre si una cosa es 0 no Derecho depende de la voluntad de un legislador.
4. Criterios de distincion entre Derecho natural y Derecho positivo Tratemos ahora de reunir, entre las distintas defmiciones examinadas con anterioridad, un elenco 10 mas completo posible de los caracteres diferenciadores de los dos Derechos. Podemos destacar seis criterios de distinci6n: a) El primero se basa en la antitesis universalidad-particularidad y comrapone el Derecho natural, que vale para todos, al positivo, que vale salo en determinados lugares (Arist6teles, 1st. _1.' defmici6n-); b) el segundo se basa en la antitesis inmutabilidad-mutabilidad: el Derecho natural es inmutable en el tiempo, el positivo cambia (1st. -2.' defmici6n-, Pablo); este caracter no siempre ha sido reconocido: Arist6teles, por ejemplo, subraya la universalidad en el espacio, pero no recoge la inmutabilidad en el tiempo, entendiendo que tambien el Derecho natural puede variar; c) el tercer criterio de distinci6n, uno de los mas importantes, se refiere a la fuente del Derecho y se fija en la antftesis natura-potestas 0 populus (1st. -1.' defmici6n-, Grocio); 41
d) el cuarto criterio se refiere al modo con el que el Derecho es conocido, la forma con la que accede a nosotros (es decir, a los destinatarios), y se fija en la antitesis ratio-voluntas (GlUck): el Derecho natural es aquel que conocemos a traves de nuestra razon. (Este criterio esta ligado a una concepcion racionalista de la etica, segun la cual los deberes morales pueden ser conocidos racionalmente, y, en general, a una concepcion racionalista de la filosoffa); el Derecho positivo, en cambio, se conoce solamente a trayeS de una declaracion de voluntad de otro (promulgacion); e) un quinto criterio hace referencia al objeto de los dos Derechos, es decir, a los comportamientos que regulan: los comportamientos regulados por el Derecho natural son buenos 0 malos en sf mismos, los regulados por el Derecho positivo son en sf mismos indiferentes y asumen determinada calificacion solo porque (y despues que) han sido regulados de una determinada manera por el Derecho positivo (es justo 10 ordenado e injusto 10 prohibido) (Aristot~les, Grocio); f) la ultima distincion se refiere al criterio de valoracion de las acciones, y es enunciado por Pablo: el Derecho natural establece 10 bueno, el positivo 10 util.
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Capitulo I LOS PRESUPUESTOS HISTORICOS
5. Relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo Del breve panorama hist6rico que hemos presentado se deduce que hasta finales del siglo XVIII el Derecho se definia distinguiendo dos eSlw cies, la del Derecho natural y la del Derecho positiv). Estas dos espedcs no se consideran distintas respecto a sus cualidades 0 calificaciones: si sc establece una diferencia entre ellas, esta se refiere tinicamente a su grade (0 gradaci6n), en el sentido de que una especie de Derecho se consideraba superior a la otra: es decir, ambos estaban situados en dos pIanos diferentes. El examen de las distintas concepciones respecto a la diversidad de los pIanos en los que se colocan el Derecho natural y el positi~
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Jus naturaLe est quod in Lege et in EvangeLio continetur
(es decir, el Derecho natural es el contenido en la ley mosaica del Viejo Testamento 0 en el Evangelio). De esta concepcion del Derecho natural como Derecho de inspiracion cristiana ha derivado la tendencia constante del pensamiento iusnaturalista de considerar tal Derecho como superior al positivo. Esta superioridad se afirma en el mismo Decretum Gratiani, inmediatamente despues del pasaje citado: Dignitate vero jus naturale praeponitur legibus ac constitutionibus ac consuetudinibus.
Pero, como hemos dicho, esta distincion de grade no implicaba una diversidad de calificacion: Derecho natural y Derecho positivo eran ambos calificados como Derecho en la misma acepcion del termino. Llegando al tema de nuestro curso, el positivismo juridico es una concepcion del Derecho que nace cuando «Derecho natural» y «Derecho positivo» no son ya considerados como Derecho en el mismo sentido, sino que solo se considera Derecho en sentido estricto al positivo. Por obra del positivismo juridico se produce, por tanto, la reducci6n de todo el Derecho a Derecho positivo, y el Derecho natural es excluido de la categoria de Derecho: el Derecho positivo es Derecho, el natural no. Desde este momento, la adicion del adjetivo «positivo» al termino «Derecho» se convierte en un pleonasmo precisamente porque -usando una formula sinteticaeL positivismo jurfdico es la doctrina segun La cuaL no existe mas Derecho que el positivo.
6. La perspectiva historica del positivismo juridico. La posicion del juez respecto a la creacion del Derecho antes y despues de la aparicion del Estado moderno
Entramos asf en el tema de nuestro curso: se trata de establecer por que, como y cuando se produjo este paso de la concepcion iusnaturalista a la positivista, que ha prevalecido en el siglo pasado y que aun 10 hace, en gran medida, en la actualidad. El origen de esta concepcion estiligado a la formacion del E~tado modernlLque surge con la disolucion de la sociedad medieval. La sociedad medieval era una sociedad pluralista, en cuanto que estaba constituida por una pluralidad de gropos sociales, cada uno de los cuales tenia su propio Ordenamiento juridico: el Derecho se presentaba como un fenomeno social, como producto no del Estado sino de la sociedad civil. 44
Con la formacion del Estado modemo la sociedadt'asume en cambio una estructura monista, en el sentido de que el Estado concentra en sf todos los poderes, en primer lugar el de crear Derecho: no Ie basta con colaborar en su creaci6n, sino que quiere ser el unico que establece el Derecho, bien directamente a traves de la ley, bien indirectamente a traves del reconocimiento y control de las normas de formacion consuetudinaria. Se asiste por consiguiente a 10 que en otro curso hemos llamado el proceso de monopolizacion de fa produccion jurfdica por parte del Estado. A esta transformacion en la forma de creaci6n del Derecho se corresponde un cambio en el modo de concebir la categoria misma de Derecho. Rasta tal punto estamos hoy habituados a considerar Derecho y Estado como la misma cosa que tenemos cierta dificultad para co lcebir un Derecho no establecido por el Estado sino por la sociedad civIl. Sin embargo, originariamente, y durante largo tiempo, el Derecho no era creado por el Estado: basta pensar en las normas consuetudinarias y en su forma de creacion, debida a una especie de consenso manifestado por el pueblo a traves de un cierto comportamiento constante y uniforme acompafiado de la denominada opinio juris ac necessitatis. El Estado primitive en general no se preocupaba de producir normas juridicas sino que dejaba su formacion al desarrollo de la sociedad y, eventualmente, a quien debfa dirimir las controversias, el juez, que tenia la rnision de fijar la regia a aplicar en cada caso. Nos hemos referido al juez en cuanto que, siguiendo precisamente los cambios en su posicion y su fundon social, recogeremos el cambio del Derecho no normativo al normativo, y el paso, a tal cambio ligado, de la concepcion dualista del Derecho (Derecho natural, Derecho' positive) a la monista (solo Derecho positivo). Podemos asf defmir el Derecho como un conjunto de reglas consideradas (0 sentidas) como obligatorias en una determinada sociedad porque Sli violacion dani lugar probablemente a la intervencion de un «tercero» (magistrado 0 eventualmente arbitro), que dirimira la controversia emitiendo una decision acompafiada de una.sancion para el transgresor de la norma. (La aplicacion de esta sancion se confia, en un primer momento, a la otra parte y, posteriormente, al mismo Estado.) Rablamos entonces de Derecho cuando, al producirse un conflicto entre dos sujetos, interviene un tercero (juez nombrado por el Estado 0 arbitro elegido por las partes), estableciendo una norma (que probablemente se convertira en «precedente», es decir, sera aplieada tambien en otros casos), a traves de la eual se resuelve la controversia. Si en una sociedad no existe la intervencion de un «tereero», no puede hablarse de Dereeho en sentido estrieto: se dira que esa sociedad vive seglin los usos, costumbres (mores), etc... (Esta es la razon de que, a menudo, hayan existido reticencias en considerar como verdadero y estricto Dereeho al Ordenarniento intemacional, al menos hasta que este
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no ha contado con organos internacionales, como los que hoy se van consolidando, ante los que que se discuten las controversias, sino que servia solo como regIa de conductas entre los Estados.) Si, por consiguiente, defmimos al Ordenamiento juridico como el conjunto de reglas utilizadas (0 que tienen posibilidad de serio) por el juez, y tenemos presente este esquema conceptual, comprenderemos porque durante un tiempo se hablo de Derecho natural y de Derecho positivo, mientras que ahora se habla solo de Derecho positivo. Antes de la formacion del Estado moderno, el juez, en la resolucion de las controversias, no estaba obligado a escoger exclusivamente normas emanadas del organo legislativo del Estado, sino que tenia una relativa libertad de eleccion en la determinacion de la norma a aplicar; podia deducirla de las reglas consuetudinarias,o bien de las elaboradas por los juristas, 0 bien podia resolver el caso en cuestion a traves de criterios equitativos, obteniendo la regIa a aplicar a traves de principios de la razon natural. Todas estas reglas estaban en el mismo plano, entre todas ellas el juez podia extraer las normas a aplicar, y, por tanto, eran todas a Ia vez «fuentes del Derecho». Esto permitia hablar a los juristas de dos especies de Derecho, natural y positivo, en cuanto que el juez podia obtener la norma tanto de reglas preexistentes en la sociedad (Derecho positivo) cuanto de principios equitativos y de la razon (Derecho natural). \ Perc con la formacion del Estado moderno, el juez, de organo libre de la sociedad pasa a ser organo del Estado, mejor dicho, pasa a ser un autentico funcionario del Estado. Segun el analisis historico realizado por Ehrlich en su obra La logica dei giuristi, este hecho transforma al juez en titular de uno de los poderes estatales, el judicial, subordinado allegislativo; e impone al mismo juez la resolucion de las controversias unicamente a trayes de las reglas emanadas delorgano legislativo 0 que puedan (trat
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judicial, procediendo el mismo a ejecutar las decisiones del juez; con la foro macion del Estado moderno se sustrae al juez la facultad de obtener de las normas sociales las reglas a aplicar en la resolucion de las controversias y se Ie impone la obligacion de aplicar solo las normas establecidas por el Estado, que se convierte asi en el unico creador del Derecho. De esta situacion encontramos reflejo en la concepcion de los iusnatu" ralistas que admitian la existencia de un estado de naturaleza, esto es, de una sociedad en la que, entre los hombres, existian solo relaciones intcr· subjetivas, sin un poder politico organizado. En este estado, que habrfa prc" cedido a la instauracion de la sociedad politica (0 Estado), admitian la existencia de un Derecho que era, precisamente, el Derecho natural. En el, los hombres cultivaban la tierra y se intercambiaban los pro ~uctos, estaban reunidos en familias y el cabeza de familia tenia siervos a sus 6rdenes; a la muerte del padre sus haberes se transmitian a los descendientes. Todas estas relaciones sociales se regulaban por normas juridicas (existian asi los derechos reales, el Derecho de obligaciones, el de familia y el de sucesiones). Segun los iusnaturalistas, la intervencion del Estado se limita a dar estabilidad a estas relaciones juridicas; por ejemplo, segun Kant, el Dere· eho privado existe ya en el estado de naturaleza y la constituci6n del Esta do determina solo la aparicion del Derecho publico; contrapone el modo de ser del Derecho privado en el estado de naturaleza al del mismo Derecho en la sociedad politica, afirmando que en el primer momenta se tiene un «Derecho provisional» (es decir, precario), y en el segundo momenta un «Derecho perentorio» (es decir, definitivamente afirmado gracias al poder del Estado). u
7. Las vicisitudes historicas del Derecho romano EI proceso de monopolizacion de la producci6n juridica por parte de los Estados modernos encuentra un gran precedente en la compilaci6n de Justiniano. El Derecho romano era tipicamente un Derecho de formaci6n «social», que se constituy6 poco a poco a traves de un desarrollo secular sQbre la base de las mores, de la jurisdicci6n del pretor (cuyos resultados sc consagraron en el Edictum perpetuum) y, sobre todo, sobre la base de la elaboraci6n de los juristas. Todo este conjunto de normas es recogido, por iniciativa de Justiniano, en el Corpus juris civilis, de tal forma que pierden su mismo caracter de Derecho de origen social para asumir el de Derecho que encuentra su fundamento de validez en la voluntad del principe, segun la f6rmula del Codex (que es una de las cuatro partes del Corpus), por la que quod principi placuit legis habet vigorem, que se inspira en otra f6rmula aUn mas explicita, por la que salus princeps potest facere leges. Yen el desarrollo hist6rico posterior se entendera, precisamente, al Derecho
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romano, como Derecho establecido por el Estado (0, mas concretamente, por el emperador Justiniano). El Derecho romano se eclips6 en la Europa occidental durante el alto medievo, sustituido por las costumbres locales y por el nuevo Derecho propia de los pueblos gennanicos (0 harbaros). Pero despues del oscurecimiento producido en ese periodo -comun, por otro lado, a toda la cultura- resurge hacia el siglo XI con la aparici6n de la Escuela juridiea de Bolonia y se difunde no s6lo en los territorios que habfan formado parte del Imperio romano, sino tambien en otros nunca dominados por este: asf, prineipalmente en Alemania, donde se produce al eomienzo de la edad modema el fen6meno de la «recepci6n» gracias a la eual el Derecho romano penetr6 profundamente en la sociedad alemana (baste pensar que todavia a [males del siglo XIX -antes de la gran codifieaci6n producida a comienzos del XX- en los tribunales alemanes se aplicaba el Dereeho del Corpus juris -natura1rnente modemizado y adaptado a las distintas exigencias sociales- con el nombre de usus modernus Pandectarum); el Dereeho romano se difundi6 ademas por los Paises Bajos, escandinavos y -si bien en medida mucho mas limitada- en la misma Inglaterra. l.Sobre que bases se produce esta difusi6n? Los juristas medievales justificaban formalmente la validez del Derecho romano a traves de su consideraei6n como Dereeho del Imperio romano que habfa sido reconstituido par Carlomagna can el nombre de Sacro Imperio Romano: este razonamiento no tenia en cuenta la soluci6n de continuidad que se habfa verificado entre el Imperio romano-bizantino y el romano-gennanico. Pero el verdadero fundamento de validez del Dereeho romano era otro: nacia de su consideraci6n como ratio scripta, es deeir, como conjunto de reglas fundadas en la raz6n, expresiones de la esencia misma de la raz6n juridica (Juristenrecht), y como tales, id6neas para ser utilizadas en la resoluci6n de todas las controversias posibles, por supuesto, mediante una sabia manipulaci6n de las mismas normas por obra de los interpretes, a traves de la aplicaci6n ana16gica y de otras tecnicas hermeneuticas que permiten aplicar las normas estableeidas para un caso a casos' distintos. Los juristas medievales, en su ingenua e ilimitada admiraei6n por el Derecho romano -como, par otro lado, hacia todo 10 romano: baste pensar en el Virgilio de Dante- pensaban que la sabiduria juridica romana no habia elaborado solamente el Derecho propio de una determinada civitas, sino que habfa formulado normas juridicas fundadas en la naturaleza y en la raz6n; as£, eoncebfan al Derecho romano como una especie de Derecho natural que, en comparaci6n con el, asf es como se entendfa comunmente, presentaba la gran ventaja de estar eserito y codificado en una colecci6n legislativa. De hecho, en el medievo, el Derecho romano se propaga con el nombre de «Derecho comun»,jus commune): esta formula se relaciona con la defi-
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nici6n de Derecho natural dada por los griegos (koin6i n6moi, segun la expresi6n aristotelica) y por los romanos (jus gentium), como Derecho comlin a todos los pueblos. Tal relacion es inconsciente pero no casual, en cuanto que el Derecho romano en el medievo tiene precisamente valor de Derecho comlin a todos los pueblos, siendo considerado expresion de la misma razon. Y como en la Antigiiedad dasica el jus gentium se contrapone al jus civile, en el medievo el jus commune se contrapone al jus proprium, es decir, al Derecho propio de las distintas instituciones sociales. La sociedad medieval era, como hemos dicho, pluralista, y por consiguicnlc, todo grupo social tenia su propio Derecho: el Derecho feudal, el Dercchtl de las corporaciones, el Derecho de las ciudades 0 civitate,o (denominado «Derecho estatutario», porque los actos que 10 contenfa I se llamahan «estatutos»), el. derecho de los regna. Todos estos Derechos estaban, pm principio, subordinados al romano, asf como todas las organizaciones sociales 10 estaban al Imperio. Pero poco a poco, primero los regna (espeeialmente el reino de Francia), despues los civitates (las eiudades), prodamaron su propia autonomfa e independencia del Imperio, se declararon jurisdictionem habentes (es decir, imbuidos del poder de estableeer el Dereeho), se definieron como civitates (0 regna) sibi principes» (para seiialar que eran independientes del «principe» por antonomasia, del emperador). Se viene a erear entonees un conflicto entre el jus commune y el jus proprium: en este conflicto, el Dereeho estableeido por el ente politico organizado (comuna 0 reino, es decir Estado) va prevaleciendo sobre el primero (aquel que se remite formalmente a la autoridad del Imperio), hasta la afrrmaci6n fmal segun la cual el Derecho comun tiene vigor y es aplicable s610 permissione principis, es decir, solo en cuanto haya sido aprobado por el soberano: en este momento, todo el Derecho se reduce a Derecho del Estado. Este proceso es lento, pero ya en el siglo XIV, un eomentador de los estatutos comunales, el jurista Alberico da Rosato, afirmaba: Ubi cessat statutum habet locum jus civile '.
Si tenemos presente como se llega a la consideracion del Derecho como establecido por el Estado, ya sea en el Imperio bizantino ya sea en las monarqufas del siglo XVII, nos daremos cuenta de que este proceso de monopolizaci6n de la produccion juridica esta estreehamente coneetado con la formad6n del Estado absoluto (es decir, de aquel Estado en , Para esta y otras noticias sobre la fonnaci6n, desarrollo y decadencia del Derecho comun en Europa, reenvfo al volumen de F. Calasso, lntroduzione at diritto comune, Milan, 195 i.
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el que, como dice la f6rmula justinianea, princeps legibus solutus (est)>». EI punto [mal de la contraposici6n entre Derecho comtin y Derecho estatutario esta representado por las codificaciones (finales del siglo XVIII-principios del siglo XIX), a traves de las cuales el Derecho comtin es absorbido totalmente por el estatutario. Con la codificaci6n comienza la historia del verdadero y estricto positivismo juridico. 8. Common law y statute lawen lnglaterra: sir Edward Coke y Thomas Hobbes Para aclarar los origenes del positivismo juridico es interesante observar tambien (aunque sea con unas breves notas) el desarrollo del Derecho en Inglaterra. Este pais tuvo una escasa influencia del Derecho coimin romano; pero tambien en el encontramos (como en el mundo romano y como en la Europa continental medieval) la contraposici6n entre un jus commune y un jus particulare (10 que nos hace comprender c6mo tal diferencia no se establece en realidad como distinci6n entre Derecho natural y Derecho positivo, sino como distinci6n entre dos formas de Derecho positivo): el contraste se establece en Inglaterra entre common law (Derecho comun 0 consuetudinario) y statute law (Derecho estatutario 0 legislativo). EI common law no es el Derecho comtin de origen romano, del cual hemos hablado en el paragrafo anterior, sino un Derecho consuetudinario tipicamente anglosaj6n que surge directamente de las relaciones sociales y es recogido por los jueces nombrados por el rey; en una segunda fase, se convierte en un Derecho de elaboraci6n judicial, en cuanto que esta constituido por reglas utilizadas por los jueces para resolver las distintas controversias (reglas que se convierten en vinculantes para los juicios sucesivos, segun el sistema del precedente obligatorio). Al common law se contrapone el Derecho estatutario, establecido por el poder soberano (es decir, por el rey, y, en un segundo momento, por el rey y el Parlamento). El desarrollo de las relaciones entre estos dos Derechos es distinto del que se produce en la Europa continental entre jus commune y jus proprium: mientras para nosotros el segundo prevalece sobre el primero hasta llegar a incorporarlo, esto no sucede (0 sucede mucho mas lentamente y en menor medida) en Inglaterra, donde permanece el primado del Derecho comtin incluso cuando la monarquia se refuerza y de monarquia medieval se transforma en monarquia modema. En Inglaterra ha permanecido nominalmente siempre en vigor el principio por el que el Derecho estatutario es valido en cuanto no contradice al Derecho comtin: el poder del rey y del Parlamento debia estar limitado por el common law. Seglin una distinci6n constitucional de la Inglaterra medieval, el poder del soberano se distingue, de hecho, en gubernaculum (poder de gobiemo) y jurisdictio (poder de 50
aplicar las leyes); el rey, en el ejercicio de lajurisdictio (a traves etc sus jui~ cios) estaba obligado a aplicar el common law; este liltimo, por tanto, 1imi~ taba el poder del soberano. Esto explica por que la monarqufa inglesa no tuvo nunca un poder ilirnitado (de forma distinta a las monarqufas absolutas continentales), por que en Inglaterra se desarrollo la separaci6n de poderes (trasladada despues a Europa gracias a su tecjizaci6n por Montesquieu) y por que este pais es la patria delliberalismo (entendido como doctrina de los lirnites juridicos del poder del Estado). Dada esta contraposicion entre Derecho comun y Derecho estatutario, las tendencias autoritarias y absolutistas tuvieron en Inglaterra una etc sus tipicas manifestaciones en la polemica contra el common law. Los sobel'll' nos absolutistas, como Jacobo I y Carlos I, intentaron hacer valer la precmi nencia absoluta del Derecho estatutario, negando a los jueces el podcl' II\' resolver las controversias seglin el Derecho comur, pero encontraron tllla firme oposici6n, cuyo maximo portavoz y exponente fue sir Edward Coh' (autor de las Instituciones del Derecho ingles, obra considerada como Ia «summa» del common law). En el plano doctrinal, uno de los aspectos de la polemica es la critica que Thomas Hobbes, te6rico del poder absoluto y fundador de la primera teoria del Estado modemo, dirigio a Coke. Hobbes combate el common law y defiende el poder exclusivo del soberano de establecer el Derecho, indispensable para asegurar el caracter absoluto del poder estatutario; la critica de este autor al common law es solo un aspecto concreto y de segundo plano (y por eso rnismo, poco conocido, aunque muy interesante) de la que realiza contra todo 10 que limita el poder del Estado, en primer lugar contra el poder eclesiastico. Lo que Hobbes dice para justificar su posicion contra el Derecho comun es muy importante, hasta el punto que puede ser considerado como el precursor directo del positivismo juridico. Como buen iusnaturalista (todos los escritores politicos y juridicos del siglo xvn 10 eran), estudia la formacion del Estado y de sus leyes analizando el paso del estado de natu· raleza al estado civiL En el estado de naturaleza, segun Hobbes, existen leyes (Derecho natural): pero, se pregunta, (,son obligatorias? Su respuesta e~ digna de ser subrayada en cuanto constituye un razonarniento paradigmatico para todos los iuspositivistas: segun Hobbes, el hombre esta obligado a respetarlas en conciencia (es decir, frente a sf mismo y, si cree, frente aDios), pero, (,tiene una obligaci6n respecto a los demas? Frente al otro, afrrma el fil6sofo, estoy obligado a respetar las leyes naturales solamente en los limites en los que este las respeta en sus relaciones conrnigo. Tomemos, como ejemplo, la regIa pacta sunt servanda, 0 la mas fundamental, «no malar»: (,que sentido tendria que yo mantuviese los pactos contraidos con otro si este no los mantiene respecto a mf? (,0 que yo no matase si el otro quiere matarme? (,Seria razonable este comportamiento?, es decir, 51
~estarfa en conforrnidad con los fmes para los que la ley ha sido establecida? (Observemos como Hobbes planteo el problema en terrrunos de etica utilitarista, es decir, refrriendose al c3lculo del interes propio.) EI autor responde que tal comportamiento no sena razonable, porque yo estoy obligado extemamente a no matar a otro solo si este no me mata; por tanto, si considero que el otro quiere matarme, 10 razonable no es ya no matarle, sino matarle antes de que me mate a mf. (poco mas 0 menos en estos terrninos se plantea, 0 mejor se planteaba antes de la reciente constitucion de organismos intemacionales permanentes, el problema del Derecho intemacional y de su observancia en las relaciones entre Estados: el Estado agresor no dice nunca que viola el deber de no agredir, sino que se defiende previendo una agresion por parte del otro Estado.) Por tanto, continua Hobbes, en este estado de naturaleza, en el que todos los hombres son iguales, y en el que todos tienen derecho a usar la fuerza necesaria para defender sus propios intereses, no existe nunca la certeza de que la ley sera respetada par todos y, par tanto, la ley rnisma pierde toda eficacia: el estado de naturaleza constituye un estado de anarquia permanente, en el que todo hombre lucha contra los demas, en donde -segl1n la formula hobbesiana- existe una bellum omnium contra omnes. Para salir de esta situacion es necesario crear el Estado, es decir, atribuir toda la fuerza a una sola institucion: el soberano. En efecto, en tal caso yo puedo (y debo) respetar los pactos, no matar' etc..., en general obedecer las leyes naturales, porque se que tambien el otro las respetara, en cuanto que hay algo a 10 que no se puede oponer, cuya fuerza es indiscutida e irresistible (el Estado), que Ie obligara a respetar si no 10 quisiese hacer espontaneamente. Pero esta monopolizacion del poder coercitivo por parte del Estado comporta una monopolizacion correlativa del poder normativo: en efecto, por una parte, el Estado posee el poder de establecer normas reguladoras de las relaciones sociales, porque es creado precisamente con este fm; por la otra, solo las normas establecidas por el Estado son juridicas, ya que son las Unicas que se respetan gracias a la coaccion del Estado. Desde el momento en el que se constituye el Estado deja, por tanto, de tener valor el Derecho natural (que en realidad no era respetado ni siquiera antes, en el estado de naturaleza) y el Unico Derecho que vale es el civil 0 estatutario. Apoyandose en esta concepcion, Hobbes niega la legitirnidad del common law, es decir de un Derecho preexistente al Estado e independiente de el (como si fuera una especie de Derecho natural). A esta cntica del common law dedico el autor una obra de su tardfa vejez, titulada Dialogo entre unfil6sofo y un estudiante del Derecho comun de lnglaterra, donde el filosofo (que es el rnismo Hobbes) combate el common law, y el estudiante de Derecho (que es un discfpulo de sir Edward Coke) 10 defiende. En esta obra, pone en boca del filosofo la siguiente afrrmacion:
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No es la sabidurfa, sino la autoridad, la que hace una ley). Esta posicion toma partido a favor de una de las dos concepciones tipicas del Derecho, la que considera a este como fruto de la razon y la que 10 considera obra de la voluntad (en este sentido los autores medievales diferenciaban, con un expresivo juego de palabras, el Derecho que vale imperio rationis al que vale ratione imperii); para Hobbes, el Derecho es expresion de quien tiene el poder, y por esto niega valor al common law, que es el producto de la sabiduria de los jueces. De hecho prosigue el fil6sofo: Pero supongo que 10 que el [Coke] quiere decir es que la razon de lIll juez 0 de todos los jueces juntos sin el reyes esa summa ratio. y la verdad~~· ra ley, porque nadie puede hacer una ley sino el que tiene el poder legislllli. vo..Que el Derecho haya sido elaborado par hombres graves y docto-i, entiendo por tales a los profesionales del Derecho, es alga manifiestamclllC falso; pues todas las leyes de Inglaterra han sido hechas par los reyes dc' Inglaterra, consultando can la nobleza y los comunes en el Parlamento, de los cuales ni siquiera uno de cada veinte era un docta jurista. Poco despues de estas afmnacion s encontramos en el mismo Dialogo una definicion del Derecho dada por el filosofo, que podemos considerar como tipica de la concepcion positivista: Dereeho es un mandato de aquel 0 aquellos que tienen el poder soberano, dado a quien a quienes son sus subditas, declarando publica y claramente que puede haeer eada uno de ellos y que tiene que abstenerse de haeer. En esta defmicion.encontramos dos caracteres tipicos de la concepci6n positivista del Derecho, a saber, el formalismo y el imperativismo: a} Formalismo. Como puede observarse, en la defmici6n no se hacc referencia ni al contenido, ni al fin del Derecho: no se define el Derecho con una referencia a las acciones que se regulan 0 al contenido de tal regu~ lacion (no se dice, par ejemplo, que el Derecho regula las relaciones externas, 0 las intersubjetivas), ni con una referencia a los resultados que el Derecho persigue (no se dice que este esm constituido por las normas establecidas para realizar la paz, 0 la justicia, 0 el bonum commune). Al contrario, el Derecho es defmido solo en relacion con la autoridad que establece las normas y, par tanto, teniendo en cuenta un elemento puramente formal. b} Imperativismo. El Derecho es definido como el conjunto de normas ;
! Cito del volumen: Th. Hobbes. Opere po/iticke. Turfn. 1959. vol. I, p. 417. (Del dialogo hay traducci6n al castellano de M. A. Rodilla, Thomas Hobbes. Did/ogo entre un fi/osofo y un jurista y escritos autobiograficos. Tecnos, Madrid, 1992.J
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con las que el soberano ordena 0 prohfbe detenninados comportamientos a sus subditos: el Derecho es un mandato. Tambien para Hobbes se verifica aquello que habfamos observado con anterioridad, por 10 que la concepci6n positivista del Derecho esta estrechamente conectada a la concepci6n absolutista del Estado. l.C6mo se explica la defensa de esta concepci6n por parte de Hobbes? Intentemos encontrar no ya una justificaci6n moral 0 polftica, sino una justificaci6n hist6rica. Desde este punto de vista, el proceso de fonnaci6n del Estado absoluto se explica como reacci6n 0 respuesta al estado casi pennanente de anarqufa en el que se encontraba en aquellos tiempos Inglaterra -y Europa en general- como consecuencia de las guerras de religi6n. Cuando Hobbes describe el estado de naturaleza no piensa en una condici6n hipotetica 0 si se quiere prehist6rica de la humanidad, sino que tiene en mente el estado de guerra civil, 9uando el poder central se disuelve y, como consecuencia de las ~uchas intemas, falta el orden y la paz: la guerra civil es para Hobbes una vuelta al estado de naturaleza. Y para salir de tal estado escribe sus obras con la intenci6n de contribuir a reestablecer la paz y el orden en su pais y en Europa. 9. La monopolizacion del Derecho por parte dellegislador en la concepcion absolutista y en la liberal. Montesquieu y Beccaria I
Hobbes, reaccionando ante la anarqufa provocada por las guerras de religi6n, lleg6 al extremo opuesto: propone eliminar el conflicto entre las distintas Iglesias 0 confesiones suprimiendo su causa mas profunda, esto es, la distinci6n entre el poder del Estado y el de la Iglesia: propugna, de hecho, que no exista otro poder que el del Estado y que la religi6n sea reducida al culto. Ademas de esta, era posible otra respuesta, como la liberal (que habrfa exigido una maduraci6n mayor y un proceso mas largo y mas lento). La respuesta liberal se basa en el concepto de tolerancia religiosa: el Estado liberal no elirnina las partes en conflicto, sino que deja que la misma contraposici6n: se desarrolle dentro de los lfmites del Ordenamiento jurfdico establecido por el Estado. Una situaci6n analoga a la del siglo XVII la encontramos en nuestros dfas, en los que el Estado se encuentra frente a un conflicto no ya entre confesiones religiosas, sino entre clases sociales. Tambien aquf el Estado puede asumir dos posiciones: 0 eliminar el corrflicto social identificandose con una de las dos partes en lucha (es en esta soluci6n en la que se inspira el concepto de «dictadura del proletariado»), 0 bien dejar que el conflicto se desarrolle en el interior del Ordenamiento jurfdico del Estado que 10 controla y regula. Naturalmente tambien en este caso la elecci6n entre las dos soluciones no puede hacerse caprichosamen54
te, sino que estan'i condicionada por las circunstancias hist6ricas; en IIlla sociedad en la que los conflictos de clase sean profundos y vio.lcntos. es probable que no exista otra solucion que la de la dictadura. Hemos hecho esta comparaeion entre concepcion absolutista y conccpu cion liberal, porque el paso de una a otra no irnplica un cambio tan drastico como norrnalmente se cree, en relacion con el problema que nos intcl'csa. En realidad, la concepcion liberal acoge la misma solucion dada poria concepcion absolutista al problema de las relaciones entre legisladorcs y jueces: es decir, el Hamado dogma de la omnipotencia del legisladm' (la teona del monopolio de la produccion jundica por parte del legisladolt Las codificaciones, que representan el maxi· .10 triunfo obtenido pOl' csl\' dogma, no son un producto del absolutismo sino de la ilustraci6n y (k la concepcion liberal del Estado. l, Como se produce este paso de la conccp cion absolutista a la liberal de la teona de la omnipotencia del legislador',l Para comprenderlo debemos observar que la teoria en cuestion presenta dos aspectos, dos caras, una absolutista y una liberal. De una parte, de hecho, esa teona elimina los poderes intermedios y atribuye un poder pleno, exclusivo e ilimitado allegislador:,y este es el aspecto absolutista. Pero esta elirninacion de poderes interrnedios tiene tambien un aspecto liberal, ya que protege al ciudadano de las arbitrariedades de dichos poderes: la libertad del juez para establecer norrnas obteniendolas de su propio sentido de la equidad 0 de la vida social puede dar lugar a arbitrariedades en sus relaciones con los ciudadanos, mientras que el legislador, estableciendo norrnas iguales para todos, representa un muro contra la arbitrariedad del poder judicial. . Permanece, naturalmente, el problema de la proteccion del ciudadano frente a las arbitrariedades del mismo poder legislativo, que pueden ser mucho mas graves y peligrosas porque si el juez abusa de su poder se resienten solo las partes cuya controversia resuelve; pero si es ellegislador el que abusa, se resiente toda la sociedad. Para reprimir las arbitrariedades del legislador, el pensarniento liberal ha inventado algunos instrumentos constitucionales, siendo dos los principales: a) la separaci6n de poderes, por la que el poder legislativo no esta atTibuido al «principe» (es decir, al poder ejecutivo), sino a un cuerpo colegiado que acma junto a el con la consecuencia de que el gobierno esta subordinado a la ley; b) la representatividad, por la que el poder legislativo no es ya expresi6n de una pequefia oligarquia, sino de la naci6n entera, mediante la tecnica de la representaciort politica: siendo asi el poder ejercido por todo el pueblo (si bien no directamente, sino a traves de sus representantes), es probable que no 10 sea arbitrariamente, sino por el bien del pueblo. Este segundo instrumento representa el paso de la concepcion estrictamente liberal a la democratica. Esta ultima, tal y como fue elaborada por Rous55
seau (teona de la «voluntad general»), no difiere de la absolutista (de Hobbes) en 10 que respecta a la defInicion del poder del Estado y a la afmnacion de su canlcter ilimitado: las diferencias entre las dos concepciones se refieren a la caracterizacion del titular del poder mismo y a la forma de su ejercicio. La relacion estrecha entre la concepcion absolutista y la liberal respecto a la teona de la monopolizacion del Derecho por parte del Estado (y por consiguiente, respecto a la doctrina del positivismo juridico) puede demostrarse por el hecho de que, con frecuencia, los antipositivistas modemos proyectaron su cntica no tanto hacia los teoricos del absolutismo cuanto hacia los pensadores tipicamente liberales. Asi, por ejemplo, Ehrlich (en su obra ya citada La logica dei giuristi) considera responsables de la codificacion del Derecho a Montesquieu y Beccaria, que· se encuentran entre los principales exponentes de las concepciones polftico-jundicas de inspiracion ilustrada y que tuvieron una influencia grandisima en los ambientes polftico-culturales liberales: como es sabido, Montesquieu es el teorico de la separaci6n de poderes y Beccaria el precursor de una concepcion liberal del Derecho (especialmente en 10 que ataiie al Derecho penal). l,Por que estos dos autores son considerados responsables de la monopolizacion del Derecho por parte dellegislador? Asi se expresa Montesquieu a proposito de las relaciones entre poder judicial y poder legislativo en su Esprit des lois (1748), libra XI (donde expone la teona de la separacion de poderes, comentando la Constitucion inglesa -de forma un poco idealizada- a la que considera como una constitucion perfecta porque garantiza la libertad, sumo bien de los ciudadanos): Si los tribunales no deben ser fijos, los juicios deben serlo; de tal suerte que no sea nunca otra cosa que un texto preciso de la ley 3.
Par tanto, segUn Montesquieu, la decision del juez debe ser una fiel reproduccion de la ley: al juez no se Ie debe dar libertadalguna de ejercer su fantasia legislativa, porque si pudiese modificar la ley, teniendo en cuenta criterios equitativos u otras, el principio de la separacion de poderes sena invalidado por la presencia de dos legisladores: el verdadero, y el juez, que establecena subrepticiamente sus normas convirtiendo asi en inutiles las dellegislador. En efecto, prosigue Montesquieu: Si los juicios fueran nada mas que una opinion particular del juez, se vivma en sociedad sin saberse con precision cumes son las obligaciones contrafdas. 3 Cito de la edici6n de la UTET, Turin, 1952, vol. I, p. 279. (Hay edici6n castellana, El Espiritu de las Leyes, Tecnos, Madrid, 1985.)
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La subordinacion de los jueces a la ley tiende a garantizar un valor mucho mas importante: la seguridad juridica, de forma que el ciudadano sepa con certeza si su comportamiento esta 0 no en conformidad con la ley. Estos conceptos son retomados por Beccaria en su conocida obra De los delitos y las penas (1764) 4. Uno de sus textos mas celebres y con frecuencia citados en su disputa antipositivista dice, en el § 3: La primera consecuencia de estos principios es que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir unicamente en ellegislador, que representa toda la sociedad unida por el con trato social. (Aqui Beccaria se apoya en l a concepcion contractualista para demostrar que el poder del legislaeJr no es arbitrario sino que se fundamenta en la sociedad y es establecido por ella.) Ningun magistrado que es parte de la sociedad puede con justicia decretar a su vo[untad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida mas alia dellfmite sefialado por las leyes contiene en si la pena justa mas otra pena adicional, se sigue que ningun magistrado, bajo pre texto de celo 0 de bien publico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente. o
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Beccaria enuncia aqui el principio de «estricta legalidad del Derecho penal», que se expresa con la maxima: Nullum crimen, nulla poena sine lege. En el siguiente § 4 expone ademas su posicion sobre las relaciones entre el juez y la ley: el juez no solo no puede imponer penas mas alIa de los casos y en los lfmites previstos por la ley, sino que ni siquiera puede interpretar la norma juridica, porque la interpretacion da a la ley un sentido distinto del dado por ellegislador (es esta una posicion extrema que hoy ni siquiera el positivista mas empedernido estaria dispuesto a aceptar): Cuarta consecuencia. Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razon que no son legisladores. Los jueces no han recibido de nuestros antiguos padres las leyes como una tradicion y un testamento que dejase a los venideros s610 el cuidado de obedecerlo; recfbenlas de la sociedad viviente, 0 del soberano su representante, como legitime depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de todos. Recfbenlas, no como obligaciones de un antiguo juramento, nulo, porque ligaba voluntades no existentes, inicuo, porque reducfa los hombres del estado de sociedad al estado de barbarie. sino como efectos de otro tacito 0 expreso, que las voluntades reunidas de los subditos vivientes han hecho al soberano, como vinculos necesarios para sujetar 0 regir la fermentaci6n interior de los intereses particulares. [... J ~Quien sera, pues, su legitime interprete? ~EI soberano, esto es, el depo4 Hay versi6n castellana de J. A. de las Casas, en Alianza Editorial, quinta reimpresi6n, Madrid, 1990, con el comentario de Voltaire.
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sitario de las actuales voluntades de todos, 0 el juez, cuyo oficio es s610 examinar si raJ hombre ha hecho 0 no una acci6n contraria a las leyes? En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. La mayor debe ser una ley general; la menor la acci6n conforme 0 no con la ley; la consecuencia, la Iibertad 0 la pena. Cuando el juez, por fuerza 0 voluntad, quiere hacer mas de un silogismo se abre la puerta a la incertidumbre. No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma comun que propone como necesario consultar el espfritu de la ley. Es un dique rota al torrente de las opiniones.
En este texto Beccaria expone la «teona del silogismo», bien conocida por los juristas, segun la cual el juez al aplicar las leyes debe actuar como aquel que obtiene la solucion de un silogismo: haciendo esto no crea nada nuevo sino que hace explfcito 10 que estaba implfcito en la premisa mayor. Beccaria quiere sin mas que el silogismo sea «perfecto»: 10 que no 10 sena el razonamiento del jurista fundado en una interpretacion analogica de la norma jundica (en este caso, de hecho, el silogismo es logicamente imperfecto). 10. La supervivencia del Derecho natural en las concepciones jilos6fico-jurfdicas del racionalismo del siglo XVIII. Las «lagunas del Derecho» Hemos visto que los escritores racionalistas del siglo xvm han teorizado la omnipotencia dellegislador: pero con ellos no hemos llegado todavia al positivismo jundico estricto. De hecho no conviene olvidar que en este siglo el Derecho natural estli todavia vivo, y aun mas, consigue uno de sus exitos mas importantes no solo en el plano doctrinal, sino tambien en el practico: basta con recordar la influencia que el pensamiento iusnaturalista ha tenido en la formacion de la Constitucion americana y en las Constituciones de la Revolucion francesa. En el pensamiento del siglo xvm tienen todavia plena vigencia los conceptos-base de la filosoffa iusnaturalista, como el estado de naturaleza, la ley natural (concebida como conjunto de normas que se sirna al lado -mas aun, por encima- del Ordenamiento positivo), el contrato social. En el fondo de la realidad del Estado domina al1n el Derecho natural: el Estado, de hecho, se constituye sobre la base del Estado de naturaleza, por obra del contrato social, y en esa misma organizaci6n estatutaria los hombres conservan todavia ciertos derechos naturales fundamentales. Las consecuencias de esta concepcion se manifiestan de forma particular en un asunto muy importante e interesante, que marca ellfmite de la omnipotencia dellegislador: el caso en el que ellegislador hubiese omitido regular determinadas relaciones 0 situaciones, es decir, usando la for-
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mula comlin, el caso de las «lagunas de la ley». Mientras los iusposiliviNlas, para ser coherentes hasta el fmal, excluyendo el recurso al Dcrecho natu, ral, negaron la misma existencia de lagunas, los autores de los siglos XVll y XVllI no 10 hicieron completamente afumando que en tal caso el jucz debeni resolver el conflicto aplicando el Derecho natural. Esta soluci\)n es perfectamente 16gica para quien admite que el Derecho positivo sc funda (con el tramite del Estado y el contrato social que hace surgir a estc Ultimo del estado de naturaleza) en el Derecho natural: faltando el primero es evi" dente que debe aplicarse el segundo. Utilizando imagenes diriamos que eI Derecho positive no destruye, sino recubre 0 sumerge el Derecho natural; si, por tanto, hay un «agujero» en el Derecho positivo, a traves de cl He V\' aparecer al natural; 0 si prefiere, la «sumersi6n» del Derecho natural no \'t; total porque por encima del nivel del [..Jsitivo aparecen todavla algulHl'; islotes. La funci6n subrogatoria del Derecho natural, en el caso de lagunas, 1'1',', pecto del Derecho positivo es una concepci6n tan difundida en los cscrilll res de los siglos xvn YXVllI que podemos considerarla como una ('om munis opinio. Vease, por ejemplo, 10 que dice Hobbes: hablamos considerado a este escritor como precursor del iuspositivismo; en rcalidad, aunque es un positivista para sus tiempos, es todavia un iusnaturalista en relaci6n al positivismo estricto. Hobbes afinna en el De cive, cpo XIV § 14: Ya que es imposible establecer leyes generales con las que se puedan prever todas las controversias que puedan surgir en todo momento, al ser estas infinitas resulta evidente que, en los casos no contemplados por leyes escritas, debe seguirse la ley de la equidad natural que ordena atribuir a personas iguales cosas iguales; 10 que se cumple por fuerza de la ley civil, que castiga tambien a los transgresores materiales de las leyes naturales, cuando la transgresi6n se ha producido consciente y voluntariamente. (Edic. cit., pp. 276-277)'.
(Por consiguiente, Hobbes contempla un limite a la omnipotencia del legislador humane en el hecho de que estos, no siendo Dios, no pucdcn prever todas las circunstancias.) Una afumaci6n similar es realizada por Leibniz, en una obra que marca un cambio en el estudio sistematico del Derecho, la Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae: haciendo referencia a la «jurisprudencia critica» (esto es, la que sirve para resolver los conflictos) declara: In iis casibus, 'de quibus lex se non declaravit, secundum jus naturae essejudicandum (§ 71). l Hay edici6n castellana, T. Hobbes, Del ciudadano, trad. de A. Catrysse, introd. de N. Bobbio, Instituto de Estudios Politicos, Caracas, 1966.
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La misma solucion se da en un tratado escol<:istico de Derecho natural, titulado Jus naturae in usum auditorum (7~ ed., 1774), de Achenwall. Segun este autor, el Derecho natural tiene particular vigencia en tres campos: a) el Derecho natural se aplica principaliter (es decir, normalmente) en las relaciones entre los Estados; b) se aplica, tambien principaliter, en las relaciones entre prfncipes y subditos (en el Estado absoluto, no estando el principe sometido a las leyes positivas -legibus solutus-, sus relaciones con los subditos no pueden ser reguladas por el Derecho positivo, sino solo por el natural, esto es, en defmitiva, por normas de naturaleza moral); c) fmalmente, el Derecho natural se aplica subsidiarie (subsidiariamente), en el caso de existencia de lagunas en el Derecho positivo (por consiguiente, tambien en las relaciones de quienes estan sometidos al poder del Estado): Vero ad dijudicandas actiones et terminandas lites etiam allorum omnium qui certo juri humano subsunt, uti hoc humanum scil, jus plane deficit, quippe tum, si opus fuerit, ad jus naturale est recurrendum.
Esta concepcion del Derecho natural como instrumento para la resolucion de las lagunas del Derecho positivo ha sobrevivido hasta el periodo de la codificaciones, y tiene un fiel reflejo en la misma codificacion: en el articulo 7 del Codigo austriaco de 1811 se establece que siempre que un asunto no pueda ser decidido teniendo en cuenta una disposicion de ley precisa, 0 recurriendo a la aplicacion analogica, debera decidirse segun los principios de Derecho natural. (Distinta es, como veremos, la soluci6n del COdigo de Napoleon, con el que nace el mas riguroso positivismo juridico.)
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Capitulo II
LOS ORfGENES DEL POSmVISMO JURiDICO EN ALEMANIA
1J. La «Escuela hist6rica del Derecho» como preparacion del positivisfIlo jurfdico. Gustavo Hugo Para que eJ Derecho natural decaiga completamente es necesario OIl
ral no es concebido ya como un sistema normativo particular, como un conjunto de reglas distinto y separado del sistema del Derecho positivo, sino como un conjunto de consideraciones filos6ficas sobre el mismo Derecho positivo. De hecho, Hugo define asi la «filosofia del Derecho positivo», justo al comienzo de su obra: La filosona del Derecho positivo 0 de la jurisprudencia es e1 conocimiento racional, por medio de conceptos, de 10 que puede ser Derecho en e1 Estado (p. 1).
El autor, considerando al Derecho natural como filosofia del Derecho positivo, 10 concibe como un conjunto de conceptos juridicos generales elaborados sobre la base del Derecho positivo (no del Derecho positivo de un Estado especifico, sino del que existe, 0 puede existir, en cualquier Estado). Utilizando una terminologia modema, podemos decir que Hugo elabora, mas que una «filosofia del Derecho», una «teoria general del Derecho». Con la reducci6n del Derecho natural a filosofia del Derecho positivo, la tradici6n iusnaturalista desapareci6 (aunque, naturalmente, resurgira por otros caminos): la obra de Hugo marca, por tanto, la frontera entre la filosofia iusnaturalista y la positivista (lata sensu). Hugo seiiala como precedentes de «filosofia del Derecho positivo» al pensarniento de Montesquieu (con una perspectiva de dos siglos, la obra del escritor frances nos parece muy distinta a la del autor aleman, y parece ademas dificil encontrar un punto de conexi6n entre ellas, en cuanto que el Espiritu de las leyes constituye mas bien 10 que hoy calificariamos como un estudio de sociologia juridica). De cualquier modo, Hugo se remite a Montesquieu, ya que, de hecho, la obra de este no se interesa por el Derecho natural, sino por las experiencias juridicas concretas de los distintos pueblos, desde la epoca de los barbaros a la civil: es un estudio comparado de las legislaciones, realizado con el fin de conocer el «espiritu de las leyes», es decir, con el fin de determinar la funci6n del Derecho, sus relaciones con la sociedad, las leyes hist6ricas que regulan su evoluci6n. Hugo se pregunta que es exactamente el Derecho positivo, y responde que es el Derecho establecido por el Estado: por tanto, el Derecho intemacional, como Derecho entre Estados (y no establecido por el Estado), no es autentico Derecho, sino una especie de norma moral (el autor adelanta asi una concepci6n del Derecho intemacional que sera desarrollada tambien por Austin). Observamos, sin embargo, que para Hugo «Derecho establecido por el Estado» no significa necesaria y exclusivamente Derecho establecido por ellegislador (como sostendra el positivismo juridico en el sentido estricto y angosto del termino). En efecto, el autor en el § 134 de su obra (dedicado a las «fuentes» del Derecho) se pregunta:
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"Deben todas las normas jurfdicas reposar en la voluntad exprc~J(\, (\ (II menos tacita, dellegisJador, 0 hay ademas otra fuente del Derecho p()~hi. YO. igual que para la lengua 0 las costumbres de un pueblo, la cual pucdc pOl' tanto llamarse Derecho consuetudinario, doctrina cientffica 0 jurispru, dencia? Hugo no responde en tenninos afinnativos, sino problemliticos, fornHl lando dos concepciones: Tanto en los Estados orientados hacia el despotismo, como alli...
Derecho positivo. 12. Los caracteres del historicismo. De Maistre, Burke, Moser Para eomprender que es el historicismo no hay nada mejor que leer algunas paginas de Meinecke, contenidas en la Introduceion aLe origini dello storicismo (trad. it., Sansoni, Florencia, 1954) I, en donde, entre otras cosas, encontramos una celebre definicion del significado y de la funcion del iusnaturalismo: Digamos aquf brevemente aquello que es esencial... EI primer principia del historicismo consiste en la sustitucion de una concepcion generalizante y abstracta de las fuerzas historico-humanas pOI' un amilisis de sus propios caracteres individuales... Se creia (par parte de los iusnaturalistas) que el I Hay edicion castellana, EI historicismo y su genesis, trad. de J. Mingarro y T. Munoz Molina, Fondo de eultura Economica, Madrid, 1983.
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hombre con su razon y sus sufrimientos, con sus virtudes y sus vicios, habia pennanecido en todos los tiempos sustancialmente igual. Esta opinion contiene ciertamente un germen de verdad, pero no comprende las profundas transfonnaciones que la vida moral y espiritual del individuo y de la comunidad experimenta y asume, a pesar del mantenirniento de fundamentales cualidades humanas. La postura iusnaturalista del pensamiento, predominante desde la Antigiiedad, inculcaba la fe en la inmutabilidad de la naturaleza humana, mejor, de la raWn hurnana... Este iusnaturalismo... ha sido la estrella polar en medio de todas las tempestades de la historia, ha constituido para ef hombre pensante un punto firme en fa vida, tanto mas fuerte si estaba sostenido por la fe en la Revelacion. (pref., pp. X-XI).
Lo que caracteriza, por tanto, al historicismo es el hecho de que considera al hombre en su individualidad y en todas las variedades que esta comporta, en contraposici6n al racionalismo (algo estilizado por motivos de acomodo en la forma en la que los historicistas 10 representan), que considera a la humanidad en abstracto. Tratemos de agrupar algunos caracteres fundamentales del historicismo. 1) EI sentido de la variedad de la historia deducida de la variedad del hombre: no existe el Hombre (con la H mayl1scula) poseedor de ciertos caracteres fundamentales siempre iguales e inmutables, como pensaban los iusnaturalistas: existen muchos hombres distintos entre sl por la raza, el clima, el periodo hist6rico... De Maistre (considerado como un antecesor del historicismo), defensor del ancien regime y contrario a la Revoluci6n francesa, en su panfleto antirrevolucionario, Considerations sur la France, hablando de la Constituci6n francesa de 1795, que fue difundida por los franceses en toda la Europa invadida por las armas de la Revoluci6n, hace una afmnaci6n que expresa icasticamente este plantearniento de los historicistas en polemica con los racionalistas: .. La Constitucion de 1795 fue hecha por el hombre. Ahora bien, no existen hombres en el mundo. He visto, enmi vida, franeeses, italianos, rosos, etcetera; y se tambien, gracias a Montesquieu, que se puede ser persa; pero en cuanto al hombre, declaro no haberle encontrado nunea en mi vida; y si existe, es ciertamente sin saberlo yo.
2) EI sentido de 10 irracional de la historia, en contraposici6n a la interpretacion racionalista propia del pensamiento ilustrado: el resorte fundamental de la historia no es la razon, el dIculo, la valoraci6n racional, sino la sin-razon, el elemento pasional y emotivo del hombre, el impulso, la pasion, el sentimiento (de tal manera, el historicismo se convierte en Romanticismo, que exalta cuanto de misterioso, oscuro y turbio hay en el alma humana). Los historicistas se burlan aSI de las concepciones iusnatu-
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ralistas, como la idea de que el Estado haya surgido como consecuencia de una decision racional y ponderada de dar origen a una organizaci6n polftica que corrigiese los inconvenientes del esta rl () de naturaleza. En relaci6n con esta concepcion historicista, que hace protagonista de la historia no a la razon, sino a 10 irracional, el marxista htingaro Lukacs ha hablado controvertidarnente de «destruccion de la razon». 3) Estrechamente conectada a la idea de la irracionalidad de la historia esta la de su caracter tragico (pesimismo antropoL6gico): mientras el ilustrado es fundamentalmente optimista porque cree que el hombre puede mejorar la sociedad y transformar el mundo con su razon, el historicista ell pesimista, porque no comparte esta confianza, no cree en las «esplendidas fortunas y progresos» de la humanidad. Esta posicion esta convenientl' , mente ilustrada por una afirmacion de Burke, el mas lucido de estos pcnsa, dores (que generalmente ternan plantearnientos mentales de tendencia nus tica), el cual, en su obra Reflexiones sobre La RevoLuci6n francesa, critica precisamente el deseo excesivo de los revolucionarios de cambiar el estado de cosas existentes: La historia, en gran parte, consiste en miseria, que la soberbia, la ambicion, la avaricia, la venganza, la codicia, la rebelion, la hipocresia, los deseos no controlados y las pasiones desenfrenadas han difundido por el mundo... Tales vicios son la causa de estas tempestades. Religiones, morales, leyes, privilegios, libertades, derechos del hombre, son los pretextos de los que se sirven los poderosos para poder gobemar a la masa humana levantando y jugando con sus pasiones 2.
En estas pocas palabras esta esculpida la postura profundamente pesirnista de los historicistas: la historia es una continua tragedia. (La alusi6n hecha por Burke a los «derechos del hombre», considerados como un simple «pretexto», saca a la luz la matriz ideologica y social del historicismo, que esta estrechamente ligado a unos intereses y a una mentalidad conservadora; no por nada se desarrolla sobre todo en Alemania, el pais de 1<1 Restauracion.) 4) Otro caracter del historicismo es eL eLogio y eL amor por eL pasado: no confiando en la mejora futura de la humanidad, los historicistas, en compensacion, tienen una gran admiraci6n hacia el pasado que no puede ya retornar, y que aparece a sus ojos idealizado. Por esto, se interesan por los origenes de la civilizacion y por las sociedades primitivas. Tambien este punto de vista esta en claro contraste con los ilustrados, quienes por el
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1 Esta cita esta extrafda de Meinecke, pp. 227-228. (Hay version castellana, E. Burke, Reflexiones sobre la Revoluci6n jrancesa, trad. de E. Tierno Galvan, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978).
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contrario desprecian el pasado y se burlan de la ingenuidad e ignorancia de los antiguos, exaltando al contrario las <
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Tambien esta posicion historicista es antitetica a la de los pensa(\o\,cs ilustrados, quienes despreciaban la tradicion: para eUos era sospcchoso aquello que los hombres respetaban mecarucamente, por fuerza de la incr" cia, y querian que el hombre apli~ase su esp~tu innovador para ~cfortnar las instituciones y costumbres soclales adaptandolas a las eXlgenClaS de la razon (basta recordar la critica de Voltaire a las supersticiones). 13. La escuela historica del Derecho. C. F. Savigny
Si tomamos los caracteres del historicismo, que han sido enunciados en el paragrafo precedente, y los aplicamos al estudio de los problemas jul'fdi cos, podemos hacemos una idea bastante precisa de la doctrina de la CSt'lll' la hist6rica del Derecho, cuyo principal exponente es Carlos Federico YOII Savigny: 1) lndividualidad y variedad del hombre. Aplicando este principiI) al Derecho, se produce la afinnacion a traves de la cual no existe un DcrcrlJlI unico, igua1 para todos los tiempos y lugares: el Derecho no es una idea de la razon, sino un producto de la historia. Nace y se desarrolla en la historia, como todos los fenomenos sociales, y por consiguiente varia en el tiempo y en el espacio. 2) lrracionalidad de las juerzas historicas: el Derecho no es fruto de una valoracion y de un caIculo racional, sino que brota del sentimiento de la justicia. Hay un sentimiento de 10 justo y 10 injusto, grabado en el corazon del hombre y que se expresa directamente a traves de las formas juridicas primitivas, populares, que se encuentran en los origenes de la sociedad, debajo de las incustraciones artificiales creadas por el Estado modemo sabre el Derecho. 3) Pesimismo antropologico: la desconfianza en la posibilidad del pro, greso humano y en la eficacia de las reformas induce a la afirmaci6n de que, tambien en el campo del Derecho, es necesario conservar los ordena, mientos existentes y no confiar en las nuevas instituciones y en los cam, bios juridicos que se quieten imponer a la sociedad, porque detrlls de ellos se esconden solamente improvisaciones nocivas. Asi, la escuela hist6rica se opuso, como veremos detenidamente a continuacion, al proyecto de codificar el Derecho germaruco, considerando la cristalizacion del Derecho en una unica coleccion legislativa, como inapropiada para la civilizacion y ei pueblo aleman: los exponentes de esta escuela vencieron en su batalla contra los defensores del Derecho establecido por el legislador, hasta el punta de que la codificacion se produce un siglo despues respecto a los demas paises, es decir, a principios del siglo XX. 4) Amor por el pasado: para los juristas seguidores de la escuela historica este amor significo el intento de escapar de la recepcion del Derecho
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romano en Alemania, para descubrir, revalorizar y, posiblemente, hacer revivir el antiguo Derecho germanico (aparecieron asi los «germanistas», esto es, los estudiosos de este Derecho, en contraposici6n a los <
EI autor prosigue afmnando que semejantes actividades caracteristicas hacen de cada pueblo un individuo.
yque la infancia de la sociedad (no) transcurri6 en una condicion completamente
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animal... (sino que es) un periodo en el que el Derecho vive al igual que In lengua en la conciencia popular... Esa natural dependencia del Derecho de la costumbre y del caracter del pueblo se conserva tambien con el progreso del tiempo, al igual que oeune con ellenguaje (...). EI Derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con el, y por ultimo perece cuando el pueblo ha perdido su caracter. (De la vocaci6n, etc., Yen), na, 1857, pp. 103-104)'.
14. El movimiento en defensa de la codificacion del Derecho. Thibattt Como habiamos ya apuntado, la escuela historica del Derecho (y cI hi~; toricismo en general) se pueden considerar precursores del positivisllIlI juridica sola en el sentido de que representan un critica radical al DercdHI natural, tal Ycomo era concebido por la llustracion, esto es, como un Den> cho universal e inmutable obtenido de la razon. Al Derecho natural, la escuela historica contrapone el Derecho consuetudinario cansiderado camo la fonna genuina del Derecho, en cuanto expresion inmediata de la realidad historica-social y del Volksgeist. La postura antiiusnahtralista es connatural a cualquier pensamiento juridico que sirue la costumbre en un primer plana. Recordemos que en Inglaterra, donde la fuente principal del Derecho era el common law, el estudio del Derecho natural era desatendido hasta el punto de que un comentador como Bracton afmna (con una expresion que llegaria a ser proverbial): In Anglia minus curatur de jure naturali quam in aliqua regione de mundo.
Pero, dicho esto, es necesario recalcar que la escuela hist6rica del Derecho debe ser considerada precursora no tanto del positivismo juridico, cuanto de ciertas comentes filosofico-juridicas (como la escuela sociol6gi> ea y la realista desarrolladas sobre todo en el mundo anglosaj6n), que a fmales del siglo XIX y cornienzos del XX asurnieron una posicion critica en relaci6n con el iuspositivismo. EI hecho historico que constituye el origen del positivismo juridico debe en cambio ser buscado en las grandes cadificaciones, producidas entre fmales del siglo xvrn y principias del XIX, que representaron la realizacion politica del principia de la amnipotencia dellegislador: respecto a este movimiento la escuela hist6rica asume una posicion de neta hostilidad, , Hay edicion a1 castellano en la Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946. Tambien en la Editorial Aguilar, Madrid, 1970, con introd. y seleccion de textos de J. Stem, y trad. de J. Diaz Garcia, donde se recoge la polemica con Thibaul.
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como veremos en el proximo panigrafo. Las codificaciones representan el resultado de una larga batalla llevada a cabo, en la segunda mitad del siglo XVIII, por un movimiento politico-cultural ilustrado, que produjo 10 que podriamos llamar «positivacion del Derecho natural». Segun este movimiento, el Derecho es, al mismo tiempo, expresion de la autoridad y de la razon: es expresion de la autoridad en cuanto que no es eficaz, no vale si no es establecido y hecho valer por el Estado (yen esto precisamente puede verse en el movimiento en favor de la codificacion una raiz del positivismo juridico); pero el Derecho establecido por el Estado no es fruto del mere arbitrio, al contrario, es la expresion de la misma razon (de la razon del principe, y de la razon de los «mosofos», es decir, de los sabios que ellegislador debe consultar). Los autores ilustrados someten a un critica demoledora al Derecho consuetudinario (tan querido por la escuela historica), considenindolo como una molesta y dafiosa herencia del denostado medievo (el siglo de las tiniebIas), contrario a las exigencias del hombre civil y de la sociedad inspirada en los principios de la civilisation, en cuanto expresion no de la razon sino de 10 irracional innato en toda tradicion. Consideran posible y necesario sustituir la congerie de normas consuetudinarias por un Derecho constituido por un conjunto sistematico de normas juridicas deducidas de la razon e impuestas a traves de la ley: el movimiento en favor de la codificacion representa asi el desarrollo extremo del racionalismo que estaba en la base del pensamiento iusnaturalista, ya que a la idea de un sistema de normas descubiertas por la misma razon se une la exigencia de consagrar tal sistema en un codigo establecido por el Estado. Estas ideas, en cuanto que se apoyaban no solo en la razon, sino tambien en la autoridad del Estado, encontraron favorable acogida en las monarquias absolutas del siglo XVIII y son tambien expresi6n del fenomeno historico conocido con el nombre de absolutismo ilustrado. La estrecha relacion entre ilustracion (mas exactamente entre iusnaturalismo raciona!ista y estatalista) y codificaciones es puesta en evidencia por algunas aflI. maciones efectuadaspor las autoridades politicas en ocasion de tales codificaciones. Asi, Federico II de Prusia, en el momento de encargar al jurista Cocceio la preparacion de un proyecto de codigo civil para sus estados, expresaba la idea de que el nuevo Derecho prusiano debia fundarse «en la razon» (auf die Vernunft) y constituir un jus certum et universale. Igualmente, el articulo I (despues suprimido en la redaccion definitiva) del proyecto preliminar del Codigo civil frances declaraba: Existe un Derecho universal e inmutable. fuente de todas las leyes positivas: no es otro que la razon natural en cuanto que gobiema a todo§ los hombres.
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(Observemos c6mo la expresi6n raison naturelle de estc articulo recuerda, traducida casi literalrnente, la gayana naturalis ratio: la continuidad historic~ del Derecho natur~l ~e expr.es~ a traves de esta terminologia que -asurruendo poco a poco dlstmtos slgruficados- permanece inmutabIe durante siglos.) Cuando los ejercitos de la Francia revolucionaria ocuparon una parte de Alemania extendieron tambien el C6digo de Napole6n, que, por el hecho de amparar el principio de la «igualdad formal» de todos los ciudadanos (es decir, el principio de igualdad ante la ley, aunque las posicioncs economico-sociales sean distintas), constituia una innovacion autenticamentc revolucionaria en un pais todavia semifeudal como era la Alemania til' aquellos tiempos, donde la codificacion prusiana de 1797 conservaba t\lill la distincion de la poblacion en tres clases 0 «estados»: nobles, burgucs\'s. campesinos. Entre las muchas agitaciones provocadas en Alemania pOl' la ocupacion napole6nica se produjo tambien un movimiento que propugntl ba la creacion de un Derecho unico y codificado para toda Alemania (extendiendo la aplicacion del mismo C6digo de Napoleon 0 redactando uno particular sobre su modelo), con el fin de eliminar las graves dificultades que la pluralidad y el fraccionamiento del Derecho causaban en la practica jundica. Estos propositos suscitaron la oposicion de los ambientes conservadores que, en nombre de la defensa de las caracteristicas nacionales de la civilizacion alemana, defendian en realidad los privilegios que una legislacion, de tipo frances, amenazaria. De esta oposicion se hizo portavoz Rehberg (tipico reaccionario aiiejo aleman) que en 1813 escribi6 un articulo titulado: Sobre el C6digo de Napole6n y su introducci6n en Alemania. Tal escrito provoco una recension aparecida, en 1814, en los Anales de Heidelberg: la recension era anonima, pero su autor era uno de los principales juristas alemanes de la epoca, Antonio Federico Justo Thibaut (17721840; de la misma generacion por tanto de Hugo, nacido en 1774, y de Savigny, nacido en 1779). Thibaut habia escrito en 1798 una obra titulada: Sobre La influencia de La filosofia en la interpretaci6n de las leyes positivas. Por el titulo de estu obra, la escuela que tiene como maximo representante a este autor es llamada «escuela filosofica», pero se trata de una denominaci6n completamente inapropiada porque tal escuela podna ser llamada con mas exactitud (~positivista». De hecho, si se lee atentamente la obra antes citada, se ve que su autor no pretende hacer sobrevivir las ideas del iusnaturalismo de vieja estampa (que contraponfa el verdadero Derecho, inmutable al estar fundado en la raz6n, at Derecho mutable producto del desarrollo hist6rico): al contrario, rechaza la idea de que se pueda obtener un sistema jundico completo a partir de algunos principios racionales a priori. Por «influencia de la fIlosofia sobre la interpretacion del Derecho» Thibaut mantenia una 71
cosa mucho mas simple (e incluso, podriamos aiiadir, mas banal, por 10 que no era el caso de incomodar el termino «filosofia»): con un lenguaje modemo podriamos decir que el autor intentaba sacar a la luz la incidencia del razonamiento 16gico-sistematico en la interpretaci6n del Derecho. Para interpretar una norma, decia, no basta con conocer c6mo se ha formado, sino que es necesario tambien ponerla en relaci6n con el contenido de otras normas, es decir, se necesita analizarla 16gicamente y encuadrarla sistematicamente (no por nada Thibaut escribi6 en 1799 otra obra significativamente titulada: Sobre la interpretacion logica de las leyes, de la que existe una antigua traducci6n italiana, Napoles 1872). Thibaut, por 10 demas, no asumia del todo una postura extrernista: para ella interpretaci6n «fIlos6fica» (esto es, 16gico sistematica) no se contrapone a la hist6rica, sino que la integra. Es decir, trataba de asumir una posici6n moderada. de conciliaci6n, entre historia y raz6n -como se desprende de esta afmnaci6n: Sin filosoffa no hay nunca historia completa; sin historia ninguna aplicacion segura de la filosofia.
(Esta formulaci6n lleva a la mente la posici6n de un gran filos6fo nuesde la historia y del Derecho, G. B. Vico, segun el cual en el estudio de la historia es necesario unir «filosofia» y «fIlologia».) A Thibaut, por tanto, no Ie interesaba resucitar el iusnaturalismo, sino construir un sistema de Derecho positivo: de hecho en 1803 escribi6 un Sistema del Derecho de las Pandectas (System des Pandektenrechts), que representa la primera tentativa de ordenar sistematicamente el Derecho positivo (especialmente el privado). Poco despues (1807) apareci6 una obra similar de Heise: Principios de un sistema de Derecho civil comun (Grundriss eines Systems des gemeinen Zivilrechts). Estas dos obras representan el comienzo de la escuela alemana que, en la primera mitad del siglo XIX, sistematiz6 cientificamente el Derecho comun vigente en Alemania y que lleva el nombre de «escuela pandectista». La definici6n mas exacta de la posici6n de Thibaut ha sido dada por Landsberg, que, en su monumental Historia de la ciencia jurfdica alemana, llama al pensamiento de este autor positivismo cientifico (wissenschaftlicher Positivismus). tro
15. La potemica entre Thibaut y Savigny sobre la codificacion del Derecho en Alemania Volviendo a la recensi6n del articulo de Rehberg escrita por Thibaut, en ella. entre otras cosas, el recensor afmnaba: 72
Los alemanes han estado durante muchos siglos paralizados. oprimidos. separados los unos de los otros, a causa de un laberinto de usos hctcl'()ge neos, en parte irracionales, y pemiciosos. Precisamente ahora se prcsenta una ocasi6n inesperadamente favorable para la reforma del Derecho civil c~mo no se habia. p~e,sentado y seguramente no se presentara mas en mil anos (...). La convlCClon de que Alemania ha estado hasta ahora aquejada de muchas enfe~edad~s, de que puede y debe mejorar, es universal. EI precco dente dommlO frances ha contribuido a ello. Nadie que quiera SCI' imparcial puede negar que en las instituciones francesas se contienen muchas cosas buenas y que el Code y las discusiones y discursos sobre el, asi como cl c6digo prusiano y el austriaco, han lIevado a nuestra filosofia mas vida fres, ca y arte civilista que el vocerfo de nuestros tratados sobre el Dcrccho nalu, ral. Si en la actualidad, los prfncipes alemanes acordasen redactar un clltJig'l general aleman ~ivil, pe~al y procesal, y empleasen solo pOl' cinco ailOs III que cuesta medlO reglmlento de soldados, no podriamos dejar de n~l'ihll algo notable y s6lido. La positiva adquisici6n de un codigo tal serfa ineakll lable. (Landsberg, op. cit., vol. III, p. 79). o
Thibaut, despues de este escrito polemico, vuelve sobre elargumento de la codificacion del Derecho con su ensayo aparecido pocos meses despues y titulado: Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania (Heidelberg, 1814). Este ensayo, muy irnportante porque expresa la posicion de la Hamada «escuela filos6fica del Derecho» y porque provoco la toma de posici6n contraria de Savigny, comenzaba hablando del renacimiento de la naci6n alemana, haciendo un elogio del pueblo aleman y preguntandose que deberian hacer los principes para favorecer este proceso de renovaci6n. Una de las principales tareas que el autor atribuye a los soberanos alemanes es precisamente la de promovel' la codificaci6n del Derecho: Soy de la opinion de que nuestro Derecho civil (...) tiene necesidad de una completa y rapida transformaci6n y de que los alemanes no podr
Thibaut prosigue ilustrando los dos requisitos fundamentales que debe tener una buena legislaci6n, esto es, la perfeccion formal y la perfeccion sustancial: la legislaci6n debe ser perfecta formalmente, es decir, debe l Cito pOl' el volumen Thibaut und Savigny, Berlin, 1914, que con ocasi6n del ce~tenario de la disputa recogio todos los escritos mas importantes sobre el tema. EI fragmento cHado se encuentra en la pagina 41. (Hay version' castellana de la polemica en la Editorial Agui~~, bajo el titulo La Codijicaci6n, con introduccion y seleccion de textos de J. Stern y traducclOn de 1. Diaz Garcia, Madrid, 1970.)
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enunciar nonnas juridicas de manera clara y precisa; y debe ser perfecta sustancialmente, es decir, debe contener nonnas que regulen todas las relaciones sociales. En Alemania desgraciadamente, afmna el autor, no existe ninguna legislaci6p que cumpla estos requisitos: no los tiene el Derecho de origen germamco, que es insuficiente, oscmo y primitivo; no los tiene el Derecho can6nico, que es tosco y diffcil de interpretar; no los tiene ni siquiera el Derecho romano comun, que es complicado e incierto (de hecho sefiala c6mo Justiniano al compilar el Corpus habia defonnado el pensamiento genuino de los juristas clasicos, cuya reconstrucci6n par parte de los estudiosos modernos da lugar a infinitas controversias yes, por tanto, fuente de incertidumbre). Frente a esta situaci6n desoladora del Derecho aleman Thibaut afinna la necesidad de una legislaci6n general, es decir, de una verdadera codificaci6n, y sefiala sus ventajas tanto para los juristas, como para los estudiosos del Derecho, como para los simples ciudadanos; la codificaci6n ademas llevaria consigo algunas ventajas politicas, en cuanto que daria un impulso decisivo a la unificaci6n alemana. EI autor preve tambien las objeciones que podrian ser planteadas a su proyecto, especialmente aquella segun la cualla codificaci6n tiene algo de innatural, en cuanto que formaria como una capa de plomo impuesta a la vida del Derecho que seca las fuentes y paraliza su desarrollo (y de hecho esta es la objeci6n que sera planteada por Savigny). Thibaut responde afirmando que en realidad, en las materias importantes para la vida social, las variaciones del Derecho son mucho menores de 10 que se cree: Muchas partes del Derecho civil son por asf decir solamente una especie de pura matematica juridica sabre la que no puede haber influjo alguno decisivo, como la doctrina de la propiedad, de la sucesi6n, las hipotecas, etcetera. (Op. cit., p. 62).
" Retoma aqui un tema tipicamente ilustrado, afirmando que en las instituciones fundamentales del Derecho se encuentra una disciplina universal (que tiene su justificaci6n en la universalidad de la naturaleza humana); y asf da la vuelta a la clasica argumentaci6n de la escuela hist6rica. Mientras para esta la codificaci6n (tendiendo a imponer un Derecho universal) es artificial y arbitraria, para Thibaut, las diversidades locales del Derecho no tienen nada de natural sino que son debidas Unicamente al arbitrio de los distintos principes que imponen tales diversidades. La inspiraci6n ilustrada de Thibaut se ve claramente en las Ultimas paginas de su escrito, donde entra en polemica contra el excesivo respeto hacia la tradici6n, afmnando que el hombre no debe sucumbir ante ella sino que debe superarla y renovarla, y concluye esta peroraci6n con la cita del lema: sapere aude. Estas palabras, de Horacio, habfan sido hechas celebres por los escritores mas desaprensivos de la llustraci6n, que las habfan
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considerado como su grito de batalla, asumiendolas -en contraposici6n a la monitoria paulina (Rom., 11,20): noli autem sapere, sed time -como una llamada y una invitaci6n al coraje intelectual, como una incitaci6n a no dejarse veneer por las formas tradicionales del saber y afrontar con la propia raz6n todos los problemas. Antes de Thibaut, este lema habfa side acogido por Kant, quien en un escrito de 1784 titulado t,"Que es la ilustraci6n? (Was ist Aufkliirung?), escribi6: La Ilustraci6n es la salida del hombre de fa minoria de edad de la que el mismo es culpable. La rninoria de edad significa la incapacidad de servirsc de su propio entendirniento sin la gufa de otro. Uno mismo es culpabll' de esta rninoria de edad cuando la causa de ella no reside en la carencia de entendimiento, sino en la falta de decisi6n y valor para servirse por si rnis" rno de el sin la guia de otro. Sapere aude! iTen valor de servirte de tu propio entendirniento!, he aqui el lema de la Ilustraci6n. (Kant, Scritti politiei, UTET, 1956, p. 141)6.
(A prop6sito del lema sapere aude en la cultura de la llustraci6n se ha desarrollado recientemente un interesante debate en la Rivista storica italiana entre dos profesores de nuestra Universidad, Venturi y Firpo. Venturi encontr6 este dicho grabado en una medalla acufiada en 1736 por el ClrCU10 de los Aletofili de Berlin; Firpo 10 encontr6 ya citado un siglo antes por el frances Gassendi, fil6sofo epicureo, en un diario de su amigo Sorbiere, quien afuma que Gassendi 10 citaba para expresar su propia postura filos6fica.) Volviendo al escrito de Thibaut, su aparici6n suscit6 una vasta discusi6n, determinando una toma de posici6n en sentido contrario por parte de Savigny, que el mismo ano (1814), public6 su opusculo De la vocacion de nuestra epoca para la legislacion y la ciencia del Derecho (ya citado al fmal del § 13). Savigny habia nacido en 1779 y, cuando public6 este escri~ to, era ya conocido como uno de los mayores juristas alemanes de su tiem~ po: en 1803 habfa publicado el Tratado sobre la posesion, una de sus prin~ cipales monograflas, y en 1810 habia sido Hamado a ensefiar a la Universidad de Berlin. En este libro suyo (importante porque contiene la primera enunciaci6n de las teorlas de la escuela hist6rica) el autor declara no ser contrario a la codificaci6n del Derecho en linea de principio, sino s6lo por raz6n del particular momenta hist6rico en el que se encontraba entonces Alemania: consideraba que su tiempd no estaba maduro para una obra de tanta importan6 Del escrito de Kant hay version al castellano de A. Maestre y 1. Romagosa, con estudio preliminar de A. Maestre, en Tecnos, Madrid, 1988.
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l'am justificar esta posici6n alude a una afmnaci6n de Bacon, segdn el lie debe proceder a la instauraci6n de un nuevo sistema jurfdico soIamente en una epoca en la que el nivel civil y cultural sea muy superior al de las epocas precedentes: 1'111.
~lIal,
Optandurn esset ut hujusmodi legum instauratio illis temporibus suscipiatur, quae antiquioribus, quorum acta et opera tractant, literis et rerum cognitione praestiterint... lnfelix namque res est, cum ex judicio et delectu aetatis minus prudentis et eruditiae atiquorum opera mutilantur et recomponuntur'.
Por consiguiente, Savigny afuma que la Alemania de su epoca no se encuentra en condiciones culturales particularmente felices que hagan posibie una codificaci6n, sino que por el contrario se encuentra en un periodo de decadencia sobre todo en 10 que se refiere a la ciencia juridica. Si analizamos un poco mas a fondo el pensamiento del autor, veremos, sin embargo, que detras de la hostilidad frente a la codificaci6n por motivos hist6ricos hay una autentica oposici6n de principio: porque, en efecto, para que tal oposici6n no fuese absoluta, Savigny habria debido indicar una fase hist6rica favorable a una obra de legislaci6n general; pero, seglin el, una epoca tan favorable no existira nunca. No es oportuno proceder a la codificaci6n en una epoca juridicamente prirnitiva -en la que el Derecho esta en transformaci6n-, ya que, haciendolo, se bloquearia el proceso natural de desarrollo y de organizaci6n del Derecho. En la fase de madurez . del Derecho, cuando pasa de las manos de la casta sacerdotal 0 del pueblo a las de los juristas laicos (es decir, a la de los cientificos del Derecho), la codificaci6n seria posible, pero no es ni necesaria ni oportuna porque los fmes perseguidos por ella estan perfectamente asegurados por el Derecho cientifico (es decir, por el Derecho elaborado por los juristas 0 Juristenrecht). En una epoca de decadencia de la civilizaci6n juridica, fmalmente, la codificaci6n es dafiosa porque cristaliza y perperua un Derecho ya decadente; asi, la compilaci6n justinianea ha transmitido a sus descendientes el Derecho romano no en su pureza clasica, sino tal y como se habia ido corrompiendo en los ultimos siglos del Imperio. Ahora bien, segun Savigny, tambien Alemania, a comienzos del siglo XIX, se encontraba en una epoca de decadencia de la civilizaci6n juridica; por esto, la codificaci6n, antes de obviar unos males universalmente lamentados, los habria agravado y perpetuado. En cambio, para poner rcmcdio al estado de cosas existente era necesario, segun el autor, promoWI' vil-\()rosanK'llIl~ d 1'('nadmil'nto y desarrollo del Derecho cientifico, es dl'l'il', lit· la l'Iahlll:wiiin tll'll kn'dlO Plll' ohm de Ia ciencia juridica, De , I ,I,' 1',1',,11",10, II", "'1',1'
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hecho, concluye asC su obra, haciendo referencia a los prop6sitos de Thi, baut: En cuanto al fm, estamos de acuerdo: queremos la fundacion de un ([ere, cho no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la arbitrariedad y los lIsal· tos de la injusticia; este derecho ha de ser comlin para toda la naclon y han de concentrarse en el todos los esfuerzos cientfficos. Para este fin dcscan eUos un Codigo, con el cual s610 una rnitad de Alemania alcanzarfa la [\nlll" lada unidad, rnientras la otra rnitad quedaria aun mas separada. POl' Illi pal't~\ veo el verdadero medio en una organizacion progresiva de fa cj(,lIdtl rid Derecho, la cual puede ser comlin a toda la nacion. (De fa vocaci6n..., of'. r'i/" paginas 201, 202).
Para Savigny, las fuentes del Derecho son sustancialmentc tres: ,'I Dereeho del pueblo, el Derecho eientCfico y el Dereeho legislativo. El pd mero es propio de las sociedades en formaci6n; el segundo de las sodeda, des mas maduras; e1 tercero de las sociedades en deeadeneia. Consideraba, por tanto, que el umeo modo de eseapar a la progresiva deeadeneia juridiea era el de promover un Dereeho eientffieo mas robusto por obra de los juristas, rnientras que el efeeto mas seguro de la eodifieaei6n habria sido el haeer aun mas grave la crisis de la eieneia jurfdica en Alemania.
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CAPiTULO III EL CODIGO DE NAPOLEON Y LOS ORIOENES DEL POSITIVISMO JURfDICO EN FRANCIA
16. £1 significado hist6rico del C6digo de Napole6n. La codificad6n justinianea y la napole6nica En 1804 entr6 en vigor en Francia el C6digo de Napole6n: es este un suceso fundamental, que ha tenido una vasta repercusi6n y una profunda influencia en el desarrollo del pensamiento juridico modemo y contempo[(ineo. Hoy estamos acostumbrados a pensar en e1 Derecho en terminos de codificaci6n, como si debiera estar contenido necesariamente en un c6digo: se tIata de una actitud particularmente enraizada en el hombre comun, y de la que los j6venes que inician sus estudios juridicos deben tratar de liberarse. En efecto, la idea de la codificaci6n apareci6, por obra del pensamiento ilustrado, en la segunda mitad del siglo XVIII y ha side realizada en el siglo pasado: por consiguiente, s610 desde hace dos siglos el Derecho ha permanecido codificado. Por otra paite, no se trata de un rasgo comun a todo el mundo y a todos los paises: basta con pensar que la codificaci6n no se produce en ·los pai~es anglosajones. Esta representa en realidad una experiencia jurfdica, de los Iiltimos dos siglos, tfpica de la Europa conti· nental. Puede afrrmarse que han side dos las codificaciones que han tenido una influencia fundamental en el desarrollo de nuestracultura juridica: la justi nianea y la napole6nica. Sobre la obra de Justiniano se bas6 la elaboraci6n del Derecho comlin romano en el medievo y en la edad posterior; el C6di· go de Napole6n ha tenido una influencia fundamental en la legislaci6n y en el pensamiento juridico de los ultimos dos siglos, ya que los c6digos de muchos paises han sido realizados segun su modele: basta con recordar la codificaci6n belga y las. distintas codificaciones realizadas en Italia. (En el mismo espacio de tiempo en el que apareci6 el C6digo de Napole6n se llevaron a cabo tambien codificaciones en otros paises, como Prusia y Austria: pero el c6digo prusiano -algunos aiios anterior al frances- no tuvo un significado hist6rico particular, estando dirigido hacia el pasado; y tambien el c6digo austriaco -aparecido en 1811- es de secundaria importan79
cia por 10 que respecta a la influencia por el ejercida sobre la legislaci6n fuera de Austria.) Aunque hemos comparado la codificaci6n justinianea a la napole6nica, no conviene creer que posean caracteres identicos. Solamente la legislaci6n napole6nica representa un verdadero y estricto c6digo, tal y como hoy 10 entendemos, es decir, un cuerpo de normas expresainente elaboradas y organizadas sistematicamente. El Corpus juris civilis es en cambio una colecci6n de leyes precedentes: incluso el Digesto (una de sus cuatro partes) no es un c6digo en sentido estricto, sino mas bien una antologfa jUridi~ ca, estando constituido por trozos (llamados «fragmentos») de los principales juristas romanos, distribuidos por materias y a menudo unidos entre sf y adaptados a las exigencias de la sociedad bizantina con el sistema de las «interpolaciones» (esto es, afiadidos, modificaciones 0 cortes hechos por .. los compiladores). Los franceses son totalmente conscientes del significado de su C6digo y en 1904, con ocasi6n del centenario de su promulgaci6n, publicaron una obra en dos volUInenes, titulada Le livre du centenaire, en la que contribuyeron todos los juristas relevantes de Francia, y que celebra precisamente la importancia hist6rica de la codificaci6n napole6nica. En la introducci6n a esta publicaci6n, el historiador de la Revoluci6n francesa, Albert Sorel, levanto un himno al C6digo y a Napole6n que habfa promovido el C6digo, considerando esta obra legislativa como la mas importante de Bonaparte (por otra parte, Napole6n mismo solfa repetir que el C6digo era aquello que no desaparecerfa de su obra polftica). 17. Las concepciones filos6fico-juridicas de la Ilustraci6n inspiradoras " de la codificaci6n francesa. Las declaraciones programaticas de las Asambleas revolucionarias
Hemos visto, hablando de la polemica sobre la codificaci6n en Alemania entre la escuela filosofica y la hist6rica, como la exigencia de la codificaci6n nace de una concepcion sencillamente ilustrada, 'como demuestra el lema sapere aude citado por Thibaut. Tambien en Francia (y, con mayor razon, siendo este pais la patria de la llustracion) la idea de la codificaci6n es fruto de la cultura racionalista, y si allf pudo convertirse en realidad, es precisamente porque las ideas ilustradas se encarnaron en fuerzas hist6rico-polfticas, dando lugar a la Revolucion francesa. Es precisamente durante el desarrollo de esta (entre 1790 y 1800) cuando toma consistencia polftica la idea de codificar el Derecho. Este proyecto nace de la conviccion de que puede existir un legislador universal (esto es, un legislador que dicta Jeyes vcilidas para todos los tiempos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y unitario. 80·
Sencillez y unidad del Dcrecho cs eILeit-motiv, la idea de fondo, que gufu a los juristas que en este perfodo luchan porIa codificacion: se trata de una exigencia que en Francia era especialmente sentida (hasta aicanzal' CXlrc· mos de paroxismo), ya que la sociedad francesa no tenia un unico ol'dcna miento juridico civil, penal y procesal, sino una multiplicidad de dcrcchos territorialmente limitados. En concreto, estaba dividida en dos partes: la septentrional, donde estaban vigentes las costumbres locales (droit coutu, mier), y la meridional, donde regia el Derecho comun romano (droit rait). Ahora bien, la concepcion racionalista consideraba la multiplicidad y III complicacion del Derecho como fruto del arbitrio de la historia: la vicjas leyes debian, pOl' tanto, ser sustituidas pOI' un Derecho simple y unilario. que habrfa side dictado poria ciencia de La Legislaci6n, una nueva cienda que, interrogando a la naturaleza del hombre, habria establecido cu<11cs eran las leyes universales e inmutables que habrfan debido regular la COIlducta del hombre. Los hombres de la Ilustracion estaban de hecho convencidos de que el Derecho historico, constituido pOI' una selva de normas complicadas y arbitrarias, era solo una especie de Derecho «fenomenico» y que mas alIa de el, fundado en la naturaleza de las cosas cognoscible 001' la razon humana, existfa el verdadero Derecho: pues bien, la naturaieza profunda, la esencia verdadera de la realidad, es simple, y sus leyes estan armonica y unitariamente ligadas; pOI' esto, tambien el Derecho, el verdadero Derecho fundado en la naturaleza, podia y debfa ser simple y unitario. Esta concepcion jurfdica representa un aspecto de aquella vuelta a La naturaleza, de aquel contraste entre naturaleza e historia, que es tfpico del pensamiento ilustrado; tal posici6n' tiene su mas peculiar expresi6n en . Rousseau quien en su primera obra, el Discurso sobre el origen de La desigualdad entre los hombres I, considero a la civilizacion y a sus costumbres como la causa de la corrupcion del hombre que es «bueno pOl' naturaleza». lnspirandose precisarnente en las concepciones roussonianas e ilustradas en general, los juristas de la Revolucion francesa se proponen eliminar esc monton de normas jurfdicas producidas pOl' el desarrollo hist6rico e install rar en su lugar un Derecho fundado en la naturaleza y adecuado a las exi, gencias humanas universales. Habiamos dicho que, siendo, segun estos juristas racionalistas, la naturaleza de las cosas simple y unitaria. tambien el Derecho debia serlo: y es sobre todo en la simplicidad en 10 que ellos insisten, hasta transformar esta exigencia en un autentico mito. Su lema es: pocas leyes. La multiplicidad de las leyes es fruto de su corrupci6n. Esta idea (0 esta ilusi6n) de la simplicidad se desprende con claridad de numerosos documentos de la epoca revolucionaria. Asi, pOl' ejemplo, Saint-Just (cuyos apuntes polftico-filosoficos -que debfan servir para. u
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Hay edici6n castellana en Tecnos, trad. de A. Pintar Ramos, Madrid, 1989.
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componer un estudio sobre las lnstituciones republicanas- fueron publicados hace algunos aDos por las ediciones Einaudi con el titulo Fragmentos de la lnstituciones republicanas) escribe en sus Fragmentos: Las leyes extensas son calamidades publicas. La monarqufa oprimfa con las leyes; y la causa de que todas las pasiones y vohintades del patron se convirtiesen en leyes no se comprendfa nunca. Se necesitan pocas leyes. Donde hay muchas, el pueblo es escIavo... Quien da al pueblo demasiadas leyes es un tirano. (Gp. cit., p. 45).
La idea de la codificaci6n breve, simple y unitaria se encuentra expresada en varios textos legislativos y en proyectos de leyes del penodo revolucionario. Ya en la Ley sobre el Ordenamiento judicial de 16 de agosto de 1790 (titulo II, art. 19) se dispone: Las leyes civiles seran revisadas y reformadas par los legisladores, y se hara un c6digo general de leyes simples, cIaras y adaptadas a la Constitucion.
El principio de la codificaci6n fue, desde luego, consagrado en la Constituci6n (aprobada por la Asamblea constituyente) de 5 de septiembre de 1791. AI final del Titulo I (titulado Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitucion y colocado despues de la Declaraci6n de Derechos) se establece: Se hara un c6digo de leyes civiles comunes a todo el reino.
El mismo principio se contiene en el articulo 85 (titulado De la justicia civil) de la Constituci6n del 24 de junio de 1793 (la segunda de las tres principales Constituciones de la Revoluci6n): El codigo de leyes civiles y crirninales es uniforme para toda la Republica.
La idea de que, una vez realizada la codificaci6n, ei Derecho se convertina en simple, claro y accesible a todos, fue expresada de manera particulannente energica y significativa en un debate de 1790 en la Asamblea constituyente sobre la instauraci6n de los juzgados populares (es decir, del instituto judicial compuesto no por jueces togados, sino por simples ciudadanos, quienes deben juzgar sobre las cuestiones de hecho, especialmente en las causas penales: se trata de una instituci6n de inspiraci6n democnitica). Sieyes, aduciendo un argumento en favor de tales instituciones, sostiene que, el dia en que la codificaci6n fuese realizada, el procedimiento judicial se convertiria ya solamente en un juicio de hecho (es decir, en averiguar si se verificaron los hechos previstos en la ley), en cuanto que el
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Derecho seria tan claro que la quaestio juris (esto es, Ia determinacion de la norma juridica a aplicar en el caso en cuestion) no presentarfa dificultad alguna, dado que todas las cuestiones de Derecho quI' tradicionalmentc comportaban un juicio (y que requerian la intervencion de tecnicos del Derecho) eran exclusivamente fruto de la multiplicidad y de la irracional complicacion de las leyes. Por tanto, cuando se realizase Ia codificaci6n. afirmaba Sieyes, cualquier ciudadano podria ser elegido miembro del jurado; en espera de ello, proponfa en el articulo 84 de un proyecw de ley (que no fue nunca aprobado) que fuesen elegibles como jueces populares s610 las personas expertas en Derecho: En el presente y hasta que Francia no sea liberada de las diferenres I.:O~ tumbres que la divi~en y un nuevo c6digo completo y simple no se prolllul gue para todo el remo, todos los ciudadanos conocidos por el nomhn: dl' juristas (gens de foil y actualmente ocupados en esta calidad senin pOl' Ocri' cho inscritos en el registro de los elegibles para los jurados.
El articulo 32 del mismo proyecto repetfa el principia programatico de la codificacion: Los sucesivos legisladores se preocupanin de dar a los franceses un nuevo c6digo uniforme de legislaci6n y un nuevo procedimiento, reducidos uno y otto a su mas perfecta simplicidad.
18. Los proyectos de codificacion de inspiracion iusnaturalista: Cambaceres Despues de haber examinado el clirna fIlosofico e ideologico en el que nace la idea de la codificacion, veamos ahora como se realizo esta idea. despues de una serie de tentativas que no alcanzaron resultados definitivos: en este estudio nos daremos cuenta de como el Code civil, en su realiza~ cion, se fue alejando progresivamente de su inspiracion original, ilustrada c iusnatura!ista, para aproximarse decididamente a la tradicion jurfdica fran· cesa del Derecho romano comlin. El proyecto defmitivo, que es aprobado en 1804, fue precedido de algunos otros proyectos, nacidos del clima de la Convencion, y por consiguiente todavia con un canicter netamente ilustrado, los cuales, sin embargo. como ya se ha apuntado, no fueron nunca aprobados. El protagonista de esta prirnera fase de la historia de la codificacion francesa fue Cambaceres (1753-1824): se trataba de un hombre de leyes, y, al mismo tiempo un politico sagaz, que supo atravesar indemne toda la Revolucion y conseguir un puesto eminente en el perfodo del Imperio. Fue en primer lugar magistrado de Montpellier y despues abogado en Paris: resulto elegido miembro de la 83
Convenci6n, y, en tal calidad, fue uno de los «regicidas», es decir, particip6 en la sesi6n de la Convencion que decidi6 la condena de muerte de Luis XVI. Pero, aun siendo un radical, Cambaceres no era, sin embargo, un fanatica extremista, hasta el punto de que fue oponente de Robespierre: esto hizo que, a la caida de este, no corriese ningun peligro; permaneci6 un tanto en la sombra durante el Directorio; volvi6, no obstante, bien pronto al primer plano, ya que, despues del golpe de Estado de Napole6n del 18 Brumario, fue nombrado c6nsul segundo; y cuando Napoleon, primer consul, fue coronado emperador, fue nombrado archicanciller del Imperio. Cambaceres permaneci6 fiel a Bonaparte incluso durante los Cien dias, cubriendo en aquel breve perfodo el cargo de presidente de la Camara de los Pares; esta fidelidad Ie provoc6 tres alios de exilio despues de la caida defmitiva del emperador (1815-1818), transcurridos los cuales pudo volver a Paris, donde vivi6 tranquilamente hasta su muerte, acaecida en 1824. Durante la Convenci6n y el Directorio, Cambaceres present6, en menos de cuatro allOS, tres proyectos de Codigo civil de inspiracion iusnaturalista. Para tener una idea de las concepciones juridicas de este personaje, recordaremos cuanto dijo en ocasion del debate (ya aludido en el § precedente) sobre la instituci6n de los jurados populares. Asumio una posicion bastante afin a la de Sieyes, sosteniendo que, como consecuencia de la codificaci6n, las cuestiones de Derecho perderfan toda irnportancia: Observanin, ciudadanos, que una de las grandes objeciones contra la medida que propongo es la imposibilidad de separar el hecho del Derecho... Pues bien, respondo que en el futuro los procesos no presentanin, casi nunca, punto de Derecho a aclarar y que la mayor parte senin conduidos por un intorme de expertos 0 por una prueba testimonial.
Es bien significativo 10 que Cambaceres afmn6 el 4 de junio de 1793 con ocasi6n de la presentaci6n de su proyecto de ley para la equiparaci6n de los hijos naturales a los legitimos (se trataba de una propuesta radicalmente innovadora respecto a la tradici6n juridica fundada en el principio de la distinci6n entre hijos legitirnos y naturales: se inspiraba de hecho en la concepci6n iluministica-revolucionaria de la familia, fundada sobre los tres principios de la igualdad de los conyuges, de la facil posibilidad de deshacer el matrimonio mediante el divorcio y de la comunidad patrimonial entre los c6nyuges). En aquel discurso afmn6: Existe una ley superior a todas las demas, una ley etema, inalterable, propia de todos los pueblos, conveniente a todos los dimas: la ley de la naturaleza. He aquf el c6digo de las naciones, que los siglos no han podido alterar, ni los comentadores transformar. Es ella unicamente 10 que se necesita consultar.
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(Subrayemos c6mo esta formulaci6n tan explicita e intransigcntc recuerda la celebre definicion ciceroriana del Derecho natural; y observcsc, en la afirmaci6n por la que tal Derecho es «conveniente a todos los elimas», la estocada polemica contra Montesquieu, para quien tambien las diversidades del clirna tienen una influencia determinante en los regimenes politicos y en las leyes.) Carnbaceres presento su primer proyecto de c6digo civil en agosto de 1793, declarando que este se inspiraba en tres principios fundamentales: reacercarniento a la naturaleza, humanidad y simplicidad. Este proyecto, que comprendia 719 articulos y se dividia en dos partes dedicadas respectivarnente a las personas y a los bienes, estaba inspirado en la concepci6n individualista-liberal de la que queria garantizar dos postulados esencialcs: la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad personal (que. en el campo del Derecho privado, significaba ante todo libertad contractual, en contraposici6n con las innumerables limitaciones establecidas [l0l' e! regimen corporativo y el Antiguo Regimen al libre intercambio comeI" cial). Este proyecto no recorrio mucho camino, ya sea porque en aqucllw; tiempos a la Convencion majora premebant, habiendo cuestiones tllll<:hu mas excitantes que discutir; ya sea incluso porque no conto con la simpatia de los diputados, quienes 10 consideraron poco «fi1os6fico» y execsiva . mente «juridico» (en el sentido de que concedfa demasiado a las particu!a., ridades tecnicas queridas por los juristas), hasta el punto de que fue somcti do a un exarnen por una cornision de mosofos. El segundo proyecto fue presentado por Carnbeceres el 9 de septiembre de 1794 (mes y medio despues de la caida de Robespierre): se trata de un proyecto menos tecnico, mas simple (287 articulos), que el mismo autor califica como «c6digo de leyes fundarnentales» (en el sentido de que en elias se establecian solamente los principios esenciales en los cuales se habrian debido inspirar, 0 los legisla,dores posteriores, 0 los jueces al establecer la norma especifica que aplicar en el caso en cuestion). Al presentar este proyecto, su autor afmna que se apoya en tres principios fundamentales, que se corresponden con las tres exigencias que el hombre tiene en la sociedad: n
a) ser duefio de S1 mismo; b) tener suficientes bienes para satisfacer sus propias necesidades; c) poder disponer de estos bienes en su propio interes y en el de su familia.
A estos tres principios se corresponden las tres partes del proyecto dedica
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EI tercer proyeeto es presentado por nuestro personaje el 24 de junio de 1796, durante el Direetorio, en el Consejo de los Quinientos. Este marea un paso adelante (desde el punto de vista de la mayor elaboraei6n teenieo-juridiea y de la mayor eonexi6n con la experieneia juridiea tradicional); 0, si se prefiere, un paso atnis (desde el punto de vista del abandono de los principios del iusnaturalismo racionalista): Cambaceres se habiadado cuenta de que la oposici6n de los juristas tradicionales (que, en el clima moderado del Direetorio, habia reeobrado gran autoridad) hacfa imposible la realizaci6n de un «c6digo de la naturaleza», simple y unitario, como el que el habia deseado. Por tanto, el proyecto de 1796 presenta, de un lado, una mayor elaboraci6n tecnica (estaba compuesto de 1.004 artfculos) y, del otro, una notable atenuaei6n de las ideas iusnaturalistas. Este tercer proyecto tampoco fue aprobado: sin embargo, tuvo mayor importancia hist6rica, en cuanto que fue el unico de los tres proyectos presentados por Cambaceres que ejerci6 cierta influencia en la elaboraci6n del proyecto defmitivo del C6digo civil (aunque los miembros de la comisi6n preparatoria trataron de esconder las relaciones de su proyecto con todos los precedentes). En la prehistoria del C6digo de Napole6n falta finalmente hacer alusi6n, a puro titulo de curiosidad, a un cuarto proyecto, obra casi exclusivamente personal del juez Jacqueminot, presentado en 1799, pero que no fue siquiera discutido. 19. La elaboracion y aprobacion del proyecto definitivo: Portalis EI proyecto defmitivo del C6digo civil fue obra de una comisi6n nombrada por Napole6n, consul primero, en 1800 y compuesta por euatro juristas: Tronchet, Maleville, Bigot-Preameneau y Portalis. El papel mas importante en esta cornisi6n fue desempefiado por Portalis. Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807) era tambien, como Cambaceres, jurista y politico, pero, a diferencia de este ultimo, era un liberal moderado: por sus posiciones politicas fue hecho prisionero por Robespierre, mientras que durante el Directorio alcanz6 una posici6n politica de notable relevancia; pero en 1797 fue acusado (parece ser injustamente) de haber tenido contactos con los emigrantes politicos y, para evitar la condena, estuvo tres arios en el exilio (1797-1800); de regreso a su patria, volvi6 otra vez a la escena politica y fue senador y ministro durante el Consulado y el Imperio. Durante el exilio Portalis escribi6 una obra cuyo titulo nos dice de inmediato cual era su orientaci6n (y, de reflejo, cual fue la inspiraci6n del C6digo de Napole6n): este escrito (que es publicado postumamente por uno de los hijos del autor en 1820 y del que se hizo tambien, alglin decenio 86
despues, una traducci6n italiana) se titula Del uso y del abuso del l'.I'fJiritll filos6ficO durante el siglo XVIII. El espiritu filos6fico, al que el auto!'. haec referencia, es el ilustrado (los racionalistas, de hecho, en el sig!o XVIII eran considerados los fil6sofos por antonomasia): una notable parte dc csta obra se dedica a refutar el pensamiento kantiano (con el que Partalis habia tenido contacto durante su exilio, que transcurre primero en Suiza y dcspllcs en Alemania) y representa, por tanto, la primera critica a Kant dcsdc cl punto de vista de la mentalidad «latina» y, en particular, francesa. En cstc escrito suyo, Portalis pone el acento sobre aquello que segun 61 ha sidll 1'1 abuso del espiritu fIlos6fico, es decir, la critica indiscriminada conduclda por el racionalismo contra toda la cultura pasada, critica que IIcvo a la lk~; truccion de la tradicion, al ateismo y al materialismo, y a la pal'lll llIa~; nefasta de la Revolucion francesa (el autor dedica unas paginas a la CI~W,1I ra del Terror, que anticipan los temas contrarrevolucionarios caracterislicoN de los escritores de la Restauraci6n). Esta obra (aunque sea particularrnente infeliz por su extension y su estilo pesado y verdaderamente indigesto) tiene cierto significado en la historia de las ideas, porque representa el puente entre la filosofia ilustrada de la Revoluci6n y la de la Restauraci6n (de inspiraci6n espiritualista-romantica): la postura fIlosofica de Portalis puede considerarse expresion del espiritualismo eclectico que tuvo sus mayores exponentes en Victor Cousin y en Rosmini: Lavollee, su biografo, 10 compara con mucha audacia con Chateaubriand. La Cornisi6n para la redaccion del proyecto de C6digo civil elaboro un proyecto que fue sometido al Con~ejo de Estado, donde se discutio en memorables sesiones, frecuentemente presididas por el mismq Napole6n (57 del conjunto de las 102 sesiones), quien tome parte activa en el examcn de las disposiciones del Codigo, demostrando saber encontrar soluciones a las controversias que surgian con mayor perspicacia y rapidez que los juris~ tas consumados que constituian el Consejo (es este uno de los temas mds queridos de la hagiografia napole6nica; perc quizi pueda recordarse que la rapidez del primer consul en la resoluci6n de las controversias juridicas era debida no solo a su intuicion fulgurante sino tambien al hecho de que SlI palabra era ley). A medida que los titulos del proyecto eran aprobados, sc promulgaban como leyes separadas (34 en total): estas fueron recogidas despues en 1804 y emanadas con el nombre de Code civil des Franr;ais: solamente en la segunda edicion, de 1807, toma el nombre (con el que ha side transmitido en la historia) de Code Napoleon. El proyecto definitivo abandon6 decididamente las concepciones iusnaturalistas (que incluso Cambaceres, entonces miembro del Consejo de Estado, no defiende ya): el ultimo residuo de iusnaturalismo, representado por el articulo 1 del Titulo I (cuyo texto ha side ya citado en el § 14), es elirninado despues de una viva discusion en el Consejo de Estado. EI C6di87
go de Napoleon representa en realidad la expresion organica y sintetica de la tradicion francesa del Derecho comlin: en particular es elaborado sobre la base del Tratado de Derecho civil de Pothier, el mayor jurista frances del siglo XVIll. Esta derivacion del C6digo frances de Pothier fue especialmente demostrada por Fenet, que en su estudio Pothier y el C6digo civil desarrolla un examen de los pasajes paralelos, comprobando que las disposiciones del Codigo coinciden en la mayoria de los casos con las soluciones dadas por Pothier a los distintos problemas juridicos.
20. Las relaciones entre el juez y la ley segun el artfculo 4 del C6digo civil. El discurso preliminar de Portalis El paso de los proyectos revolucionarios al redactado por la comision napoleonica, para ser comprendido plenamente, debe encuadrarse en su contexto historico, esto es, en la evolucion del movimiento revolucionario desde su fase culminante en los mos de la Convencion (1793-94) a la de su conclusion en los mos del Consulado (1800-1804). Los proyectos inspirados en las ideas del iusnaturalismo racionalista representaban a la Revolucion en el punto aIgido de su desarrollo, cuando esta queria hacer tabula rasa de todo el pasado: la vuelta a la naturaleza, en la que tales proyectos se inspiraban, queria ser precisamente un desafio al pasado, a la disciplina juridica que el Derecho romano, la monarquia francesa y las demas instituciones tradicionales habian ido creando durante siglos y siglos. En las intenciones de la comision napole6nica, en cambio, el nuevo c6digo no deberia constituir un comienzo, un punto de partida absolutamente nuevo y exclusivo, sino mas bien un punto de llegada y de partida al mismo tiempo, una sintesis del pasado que no deberia excluir la supervivencia y la aplicacion del Derecho precedente (costumbre y Derecho comlin romano), al menos en los casos para los que la nueva legislacion no estableciese norma alguna. Si el C6digo de Napole6n ha sido considerado el comienzo absoluto de una nueva tradici6n juridica que sepulta completamente a la anterior, esto es debido a los primeros interpretes, y no a los redactores del C6digo: es en efecto a aquellos, y no a estos, a quienes se debe la acogida del principio de la omnipotencia del legislador, principio que constituye, como ya se ha dicho otras veces, uno de los dogmas fundamentales del positivismo juridico (es precisamente por su incidencia en el desarrollo de esta doctrina juridica por 10 que nos estamos ocupando de la historia del C6digo frances). La distinta posicion de los redactores y de los interpretes del C6digo de Napoleon respecto al dogma ahora recordado se desprende del diferente significado que unos y otros atribuyeron al articulo 4 del mismo C6digo (el linico de los articulos de caracter general contenidos en 88
el proyecto que fue mantenido en el texto legislativo). Este articulo dispone:
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El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad de insuficiencia de la ley, podra ser procesado como culpable de denegaci6n de justicia
Este articulo establece, por tanto, que el juez debe resolver siempre la controversia que se Ie ha presentado, estando excluida la posibilidad de abstenerse de decidir (el llamado juicio de non liquet), apoyandose en el hecho de que la ley no ofrece ninguna regula decidendi. En concreto reune bajo tres conceptos los casos en los que el juez podria encontrar dificultades: a) oscuridad de la ley: en este caso el juez debe aclarar, a traves de la interpretacion, la disposici6n legislativa que resulta oscura; b) insuficiencia de la ley, en cuanto que no resuelve completamente un caso, dejando sin considerar algtin elemento: en tal caso, el juez debe completar el precepto legislativo (integracion de la ley); c) silencio de la ley, cuando esta calla sobre una determinada cuesti6n (es este el caso tfpico de las «lagunas», que, por otTO lado, se producen tambien en el caso de insuficiencia de la ley): en este supuesto el juez debe suplir la ley, obteniendo de algtin modo la regIa para resolver la controversia a examen. En el caso del silencio (y tambien de la insuficiencia) de la ley, el problema fundamental es este: el juez, que necesita una regIa para suplir (0 integrar) la ley, ldebe buscarla en ellnterior del mismo sistema legislativo (recurriendo a la aplicaci6n ana16gica 0 a los principios generales del Ordenamiento juridico) 0 fuera de el, obteniendola de un juicio personal de equidad (10 que significa: recurrir a un sistema normativo -el moral 0 el del Derecho natural- distinto del sistema del Derecho positivo)? Los teeSricos modernos del Derecho llaman a la primera solucion autointegraci6n y a la segunda heterointegraci6n del Ordenamiento juridico. La soluci6n asumida por el positivismo juridico en sentido estricto es la primera: el dogma de la omnipotencia del legislador implica, de hecho, que el juez debe siempre encontrar en el interior de la ley la respuesta a todos los problemas juridicos, en cuanto que en ella estarr contenidos los principios que, por medio de la interpretacion, permiten identificar una disciplina juridica para cada caso. El dogma de la omnipotencia del legislador implica, por tanto, otro dogma estrechamente conectado al primero, que es el de la plenitud del Ordenamiento jurfdico. La soluci6n que buscaban los redactores del articulo 4 era en cambio la segunda: dejar abierta la posibilidad de la creacion fibre del Derecho por parte del juez. Esta intenci6n aparece con claridad en un celebre discurso
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de Portalis presentando el proyecto de Codigo al Consejo de Estado, y del que ofrecemos un resumen y los pasajes mas importantes para nuestro argumento 2. EI orador afrrma entre otras cosas que no se trata de simplificar hasta reducir las leyes a pocos principios generales, en cuanto que tal reduccion se produce solo en los Estados despoticos donde . existen mas jueces y verdugos que leyes. (Op. cit., p. 3).
(Se observara como esta afirmacion esta en contraposicion con los criterios inspiradores de los proyectos que habian sido presentados a la Convencion; y tambien como el curioso razonamiento empleado para sostenerla representa el vuelco del de Saint-Just al que habiamos hecho referencia en el § 17.) Pero, continua Portalis, no se trata siquiera de establecer un Codigo que prevea todos los casos posibles: Hagase 10 que se haga, las leyes positivas no podran nunca sustitutir completamente al usa de la razon natural en los asuntos de la vida. (Op. cit., pagina 3);
y esto, bien porque muchos de estos pasan necesariamente inadvertidos al legislador, bien porque, mientras las leyes no cambian, la vida social que estas regulan esta en continuo movimiento: una gran cantidad de casas son, par tanto, abandonadas al imperio del usa, a la discusion de los hombres cultos, al arbitrio de los jueces (op. cit., p. 3).
Corresponde por consiguiente al juez «penetrando en el espiritu general de las leyes» decidir sobre los detalles, aplicando los criterios establecidos por las mismas leyes: asi, en todas las naciones civilizadas, junto al santuario de las leyes se forma un deposito de maximas, de decisiones y de doctrina que constituyen un verdadero complemento. Pareceria deseable que todas las materias fuesen reguladas por las leyes; pero a falta de un texto preciso sabre cualquier materia, un uso antiguo, constante y bien establecido, una serie no interrumpida de decisiones simi/ares, una opinion 0 una maxima adoptada, tienen valor de ley. Cuando no se esta 2 Las citas son de: «Discours preliminairs du Premier Projet de Code Civil presente en l'an IX par MM. PortaIis, Tronchet, Bigot-Preameneau et MalevilIe», contenidos en el Recueil complet des discours prononces lors de la presentation di Code civil par les divers orateurs du Conseil d'Etat et du Tribunat, Paris, 1855, vol. I, pp. 1-23. Del discurso de Portalis hay traducci6n al castelIano de F. Rivacoba, Edeval, Valparaiso, 1978.
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dirigido por nada de aquello establecido 0 conocido, cuando se trata de un hecho absolutamente nuevo, se llega a los principios del Derecho natural. Porque, si la prevision de los legisladores es limitada, la naturaleza es infinita; esta se aplica a todo aquello que puede interesar a los hombres. (Op. cit., p. 4).
La integracion de la ley debe hacerse, prosigue Portalis, recurriendo al juicio de equidad, a proposito del cual (enfrenrnndose a quienes quieren que las decisiones del juez, no solo en materia penal, sino tambien en la civil, esten basadas siempre en una ley ya que la equidad es subjetiva y, por tanto, arbitraria), afirma: La arbitrariedad aparente de la equidad es aun mejor que el tumulto de las pasiones. (Op. cit., p. 5).
(El orador se da cuenta de la relatividad del juicio de equidad fundado en una valoracion personal y subjetiva del juez, pero considera preferiblc resolver una controversia mediante la decision de un juez que actua segun criterios racionales antes que dejarla a las reacciones emotivas de las ,Partes enfrentadas.) Que la intencion de los redactores del art. 4 fuese la de dejar un puerta abierta al poder creador del juez se desprende claramente del tenor del articulo 9 del Libro preliminar del proyecto (articulo que es eliminado par el texto defmitivo por obra del Consejo de Estado): En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad. La equidad es el r~tomo a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de la ley positiva. (Notese como este articulo, como por otra parte en el discurso de Portalis, se distingue el Derecho civil del penal; solo respecto al primero se admite el recurso a criterios distintos de la norma positiva; el segundo debe en cambio fundarse exclusivamente en la ley, en homenaje al principia fun.damental delpensamiento juridico ilustrado-liberal nul/urn crimen, nulla poena sine lege, principio que tiende a garantizar la libertad del individuo contra las arbitrariedades dei poder estatal; en materia penal, por tanto, el caso de la inexistencia de norma positiva no puede verificarse, existiendo una norma general excluyente por la que todo 10 que no esta prohibido por la ley esta perrnitido.) Portalis, en su discurso, repite casi literalmente el concepto de equidad expresado en el art. 9ahora citado (que probablemente habia redactado el mismo): . Cuando la ley es clara, es necesario seguirla; cuando es oscura, se necesita profundizar en sus disposiciones. Si latta la ley, se necesita consultar el 91
uso y fa equidad. La equidad es ef retorno a la ley natural, en el silencio, oposici6n u oscuridad de las leyes positivas. (Op. cit., p. 5).
La ratio del art. 4 del C6digo de Napole6n, en la intenci6n de sus compiladores, era la de evitar los inconvenientes de una practica judicial instaurada durante la Revoluci6n, por la que los jueces, cuando no disponian de un norma legislativa precisa, se abstenfan de decidir la causa y reenviaban los actos al poder legislativo para obtener disposiciones sobre el caso: y esto, en muchos casos, estaba impuesto por la misma ley revolucionaria que queria Hevar hasta el extremo el principio de la separaci6n de poderes; en otros casos, era sugerido al juez por criterios de prudencia polftica, para evitar que con el cambio de las relaciones de fuerza entre los distintos grupos revolucionarios se convirtiese en responsable de la aplicaci6n de una ley creada por un gropo para combatir a otro. Los redactores del C6digo de Napole6n hablan querido eliminar este inconveniente, dictando el art. 4, que imponfa al juez decidir en todo caso, y el art. 9, que indicaba los criterios de decisi6n ante el silencio 0 la incertidumbre de la ley. Eliminado el segundo articulo, el primero -considerado aisladamente y prescindiendo de los motivos hist6ricos que estaban en su origen- es entendido por los primeros interpretes de forma completamente distinta: es interpretado en el sentido de que se debfa siempre extraer de la misma ley la norma para resolver cualquier controversia. De hecho, tal articulo ha side uno de los argumentos mas frecuentemente citados por los iuspositivistas para demostrar que, desde el punto de vista dellegislador, la ley comprende la regulaci6n de todos los casos (es decir, para demostrar la asf Hamada plenitud de La ley). Es en esta forma de entender el art. 4 en la que se fund6 la escuela de los interpretes del C6digo civil, conocida como «escuela de la exegesis» (ecole de l' exegese); esta fue acusada de fetichismo de La ley, porque consideraba al C6digo de Napole6n como si hubiese sepultado todo el Derecho precedente y contuviese en sf las normas para todos los casos futuros posibles, y pretendfa fundar la resoluci6n de cualquier cuesti6n en la intencion dellegislador. A esta escuela se contrapone a finales del siglo pasado una nueva corriente, Hamada escuela cient£fica del Derecho, que critic6 a fondo a la anterior y, a la par, las concepciones del positivismo juridico.
21. La escuela de La exegesis: las causas historicas de su nacimiento Por consiguiente, en la realidad de los hechos, el art. 4 no desempeii6 la funci6n de valvula de seguridad que garantiza el poder creador de Derecho por parte de los jueces, como era la intenci6n de sus redactores y, en parti-
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cular, de Portalis: pot' eL contrario, se produjo aquel fen6meno hist6rko ljUl' Savigny en 1814, escribiendo De La vocacion de nuestro tiempo paf'll /0 legisLa~i6n y lao jurisprudencia, habia previsto y temido en eL casu de 'lUI.: se hubJese reahzado la codificaci6n en Alemania, esto es, la bruscll IIHCo rrupci6n del desarrollo de la tradici6n juridica, y sobre todo de La ciencia jurfdica, y la per~da par parte de esta ultima de su capacidad creadoft\. Esto sucede efectJVamente en Francia con la escuela de la exeResis, clIyo nombre nos dice como esta se limit6 a un interpretaci6n pasiva del C6digo, mientras que su sucesora, la escuela cientifica. asumi6 este nombre pn:d· samente para subrayar que proponia una elaboraci6n aut6noma de datos y conceptos juridicos cuya validez fuese independiente del mismo C6digo. Si buscamos las causas que detenninaron la lIegada de la escuela de la exegesis parece que pueden reagruparse en cinco puntos: a) La primera causa consiste en el propio hecho de la codificacion: csla sirve como una especie de prontuario para resolver, si no todas, sf al rnenos las principales controversias. Como ha puesto de manifiesto Ehrlich en Sli obra ya citada La Logica de los juristas, los operadores del Derecho UliCo ces, administradores publicos, abogados) buscan siempre la via mas simple y breve para resolver una cuesti6n detenninada; ahora bien, es indudablc que, existiendo un C6digo, la via mas simple y brew consiste en buscar la soluci6n en el mismo C6digo, dejando a un lado las demas fuentes de las que se podria obtener una nonna de decisi6n (costumbre, precedentes judio ciales, doctrina, etc...), al ser estas mas compLejas y dificiles de manejal' que el Derecho codificado. b) Una segunda raz6n esta representada poria mentalidad de lo,\' juris las dominada pOl' el argumento de autoridad: el argumento fundamental que guia a los operaqores del Derecho en su razonamiento jurfdico cs l'l argumento de autoridad, es decir, la voluntad dellegislador que ha establc~ cido la nonna jurfdica; pues bien, con la codificaci6n la voluntad del legis lador se expresa de fonna segura y completa, pOl' 10 que no hay nada mejor que atenerse al dictado de la autoridad soberana. Esta mentalidad esta expresada de fonnaparadigmatica en el parecer fonnulado pOl' el Tribunal de apelaci6n de Rouen a prop6sito del discurso preliminar de Portalis (del cual hemos hablado ampliamente en el paragrafo precedente), discurso que habia sido distribuido junto al texto del proyecto de c6digo a los 6rganos judiciales superiores de Francia para que dieran su parecer. o
Este discurso parece conceder demasiada amplitud al juez. No hay necesidad de reclamat, de provocar, pOl' decirlo asi, las interpretaciones, los comentarios, las jurisprudencias locales. Estos azotes destructores de la ley, que primero la debilitan, despues la minan poco a poco y terminan por usurpar los derechos, reaparecenm demasiado pronto. jAy de Ia epoca en la que, como en el pasado, se buscara menos 10 que dice la ley que 10 que se Ie hace 93
decir! jDonde la opinion de un hombre... tendra la misma autoridad que la ley! jDonde un error cometido por uno, y sucesivamente adoptado por otras, se convertira en verdad! Donde una serie de prejuicios reunidos por los compiladores, ciegos 0 serviles, violentara la conciencia de los jueces y sofocara la voz dellegislador J•
c) Una tercera causa, que puede considerarse como la justificaci6n juridico-filosofica de la fidelidad al Codigo, esta representada por la doctrina de la separacion de poderes, que constituye el fundamento ideologico de la estructura del Estado moderno (fundada en la distribuci6n de las competencias, es decir, en la atribucion de las tres funciones estatales fundamentales -la legislativa, la ejecutiva y la judicial- a tres organos constitucionales distintos): en base a esta teorfa, el juez no podfa crear Derecho, ya que invadirfa la esfera de competencia del poder legislativo, sino que debfa, segun la expresion de Montesquieu, ser solo la boca a traves de la cual habla la ley (notese como' esta imagen reaparece en la expresion del Tribunal de Rouen, por el cual la Uamada a elementos nonnativos extraiios al codigo habda sofocado La voz dellegislador). d) Otro factor de naturaleza tambien ideologica esta representado por el principio de la certeza del Derecho, segun el cual los miembros de la sociedad pueden tener en el Derecho un criterio segura de conducta solamente conociendo por anticipado y con exactitud las consecuencias de su comportamiento. En este momento, la certeza esta garantizada solo en cuanto que existe un cuerpo estable de leyes, y que quienes deben resolver las controversias se basan en sus nonnas y no en otros criterios: en caso contrario, la decision se convierte en arbitraria y el ciudadano no puede ya prever con seguridad las consecuencias de sus propias acciones (recuerdense las celebres palabras dichas a este proposito por Montesquieu y Beccaria). La exigencia de la certeza del Derecho hace asf que el jurista deba renunciar a toda contribucion creativa en la interpretacion de la ley, para limitarse simplemente a hacer explfcito a traves de un procedimiento logico (silogismo) aquello que esta ya implfcitamente establecido en la ley. La influencia del principio de la certeza del Derecho en la interpretacion puramente exegetica de las nonnas jurfdicas codificadas se deduce claramente de los conceptos expresados por un filosofo del Derecho del siglo pasado (que fue profesor de la Universidad de Turin), Pescatore, en sus estudios sobre la logica del Derecho 4. Este autor, teniendo un altfsimo concepto del significado historico de la codificacion, divide la historia del Derecho en cuatro epocas, la ultima de las cuales comienza con la Revolu-
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Cito por: R. Saleilles, «Le code civil et la methode historique», en Le livre du
centenaire, vol. I, p. 102. • Vease: Matteo Pescatore, La logica del diritto, 2.' ed., Turin, UTET, 1883.
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cion francesa y esta constituida precisamente por la fase del Derecho codj· ficado. La codificacion es una verdadera revolucion en la ciencia de la legisla cion: demanda a un tiempo a todas la instituciones juridicas seculares e inmemoriales a rendir cuenta de si mismas: es el triunfo de la razon juridica natural. (Gp. cit., Pref., p. 6). o
Pescatore, despues de haber repetido en el texto de su obra este concepto, definio asi las relaciones entre codificacion y ciencia jurfdica: La codificacion... depura, y establece en los ordenes civiles, el predomi· nio seguro de la razon juridica natural, armada de logica, ayudada y protcgi da por la legalidad... Sin embargo, no es que la codificacion destnlya totlos los elementos del pasado que no utiliza en el momento: no; ella s610 los aparta: mas tarde la doctrina, la logica del Derecho; la jurisprudencia los Iia mara lenta y sosegadamente a examen, dara nueva vida y forma a los que no hayan perdido toda razon de existir, incorporandolos y coordinandolos en \'I nuevo organismo. (Gp. cit., p. 231). o
La codificacion representa asi un descanso y no una inmovilizaci6n l:1l el desarrollo del Derecho: la tarea de la doctrina es la de utilizar la tradiQ cion jurfdica trabajando en el interior de la codificacion, absorbiendo tal tradicion e incorporandola al sistema legislativo. Pescatore llama l6gica del Derecho a la ciencia juridica precisamente porque considera que esta tenia solamente una mision puramente exp.licativa, y no creativa, debra unicamente extraer las consecuencias de unos presupuestos que no son establecidos por la ciencia misma sino exclusivamente por ellegislador; solo as! la doctrina juridica puede garantizar la certeza del Derecho. De hecho en el capitulo vn de su obra, titulado Sobre la l6gica del Derecha y el principia de legalidad, despues de haber dicho que la forma del Derecho es una regIa cierta; su razon es el proceso logico que establece un principio y deduce todas sus consecuencias (op. cit., p. 64),
afirrna: Sin esta forma el Derecho pierde, por asi decir, toda consistencia objetiva y desaparece. Los ciudadanos no encuentran una norma igual para todos, una norma segura p.va sus actos civiles; las disposiciones subjetivas de los jueces, los errores, las opiniones prejuzgadas (si se quita la juris ratio, la forma logica del Derecho, la regIa cierta) ocupan ellugar del propio Derecho. La inspiracion se convierte en arbitrariedad, y esta en beneplacito y favor, siempre injusto, en la adrninistracion de la justicia, incluso cuando no esta soezmente viciado por la corrupcion. EI genio de la jurisprudencia fue
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quien introdujo la logica del Derecho y un admirable magisterio fue impuesto a la justicia y ala equidad por la disciplina de la razon juridica (op. cit., p. 65). e) Un ultimo -pero no menos importante- motivo es de naturaleza politica: esti representado por las presiones ejercidas por el regimen napoleonico sobre los reorganizados Institutos de ensefianza superior del Derecho (las viejas Facultades jurfdicas de las Universidades habian side sustituidas por las Escuelas centrales por obra de la Republica, transformadas despues bajo el Imperio ~n Escuelas de Derecho y sometidas al control directo de las autoridades politicas), con el fm de que fuese ensefiado solamente el Derecho positivo y se dejasen aparte las teorias generales del Derecho y las concepciones iusnaturalistas (todas ellas inutiles, 0 peligrosas, a los ojos del gobierno napole6nico que, no olviqemos, fue netamente arbitrario). La influencia ejercida por el poder politico sobre el desarrollo de las tendencias positivistas es ilustrada de forma ejemplar por el radical cambio de direcci6n en la propia ensefianza realizado tras 1804 y 1805 por un jurista de la epoca, Morand. Segun 10 que se dice en un discurso conmemorativo5, este jurista (que antes de serlo fue matematico) habia ensefiado primero, como titular de una catedra de legislacion (que los mismos interesados no sabian bien a que disciplina se referia), una especie de teoria general del Derecho (por eillamada Derecho natural) que queria identificar «el modelo ideal de todas las leyes positivas» (Bonnecase, op. cit., pagina 19). Pues bien, a pesar de estos intereses netamente especulativos, entre 1804 y 1805, con ocasi6n de la organizaci6n de la Escuela de Derecho, Morand «se convirti6 a la exegesis» y fue nombrado profesor del C6digo civil en la escuela de Paris. Como explica Blondeau, la mision de los primeros profesores de esta escuela era la de sustituir la ensefianza generica creada por la ley de Brumario por una positiva y pnictica Todos fueron penetrados en exceso por esta misi6n; olvidaron la mosofia y la historia... (Op. cit., p. 21). Este nuevo curso era fruto de instrucciones precisas procedentes de arriba, hasta el punto que, como narra Blondeau, un suplente que tenia en Paris ad interim una catedra de Derecho romano, habiendo osado abandonar las directrices de Heineccius al hablar a sus discfpulos de las clasificaciones de Bentham y de la historia de Hugo, recibi6 l Se trata de la conmemoraci6n celebrada en 1839 por Blondeau, decano de la Facultad de Derecho de Paris, citada por Julien Bonnecase, L'ecole de l'exegese en droit civil, Paris, 1924, nota 1, pp. 18-22, del que he obtenido las noticias y las tesis en tome a la escuelas de la exegesis, en 10 que queda de capitulo.
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una reprimenda de la autoridad superior y fue invitado a abstenerse desde entonces en adelante a explicar las doctrinas alemanas. (Op. cit., p. 21). Podemos, por tanto, conduir con Bonnecase: Se desprende claramente del discurso de Blondeau que el gobierno imperial orden6 la exegesis, las Facultades de Derecho teniendo como primer objetivo elluchar contra las tendencias filos6ficas que se habian manifestado, pobremente por otra parte en la mayor parte del tiempo, en el curso de legislaci6n de las escuelas centrales. (Op. cit., p. 19). EI espfritu y el metodo de la escuela de la exegesis se expresa en una afmnaci6n que se atribuye a un exponente secundario de tal escuela, Bugnet, quien habria dedarado: Yo no conozco el Derecho civil, enseiio el C6digo de Napole6n. (Bonne" case, op. cit., pp. 29-30). Sus discipulos describieron asf la forma en la que Bugnet concibi6 y practic6 la exegesis en su enseiianza: Partidario del metodo analitico, comentaba el C6digo en su orden. Tomaba cada articulo, 10 leia lentamente, 10 disecaba, por usar su expresi6n origina), destacaba toda palabra importante, ydespues, para llevar a la teoria 10 poco de abstracto que tenia... ponia un ejemplo vivo, animado, atrayente. (Bonnecase, op. cit., nota 1, pp. 30-31).
22. La escuela de la exegesis: sus principales exponentes y sus caracterlsticas fundamentales La escuela de la exegesis debe su nombre a la tecnica adoptada por sus prirnerosexponentes en el estudio y exposici6n del Codigo de Napole6n, tecnica consistente en asumir, para el desarrollo cientffico, el mismo sistema de distribuci6n de la materia seguido por ellegislador e, inmediatamente, en reducir tal desarrollo a un comentario, articulo por articulo, del mismo C6digo. La interpretacion exegetica, por otra parte, es siempre el primer modo con el que se inicia la elaboraci6n cientffica de un Derecho que ha sido codificado ex novo por
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tacion exegetica: el primer estudio del C6digo de Napoleon en el que se abandona el metodo legislativo para seguir uno distinto, apoyado en eriterios cientificos, se debe a un aleman, Karl S. Zachariae (hombre de desmesurada eultura y de variados intereses, que se extendian de la filosofia -fue en sus inicios un kantiano de estricta observancia- a la historia y al Dereeho: su interes por el Codigo frances se explica en cuanto que este estaba muy difundido en Alemania a causa de la influencia ejercida por la ocupacion napoleonica); y bien, cuando el Tratado sobre el Derecho civil frances de Zachariae (una de las mejores obras sobre este tema, como los mismos franceses reconoeen) se traduce por primera vez al frances (como veremos, hay tarnbien una segunda y mas importante traduccion), los traductores (Masse y Verge), para adaptar la obra a las concepciones predominantes en Francia, abandonaron el orden sistematico y volvieron al del Codigo. La historia de la escuela de la exegesis (para cuyo conocimiento son fundamentales la obra ya citada de Bonnecase y la monografia Les interpretes du Code civil de Charmont y Chause contenida en el Livre du centenaire, vol. I) se puede dividir, segun Bonnecase, en tres perfodos: los inicios (de 1804 a 1830); el apogeo (de 1830 a 1880); el declive (de 1880 en adelante, hasta fInales del siglo pasado). Los exponentes mas importantes de esta escuela, cuyas obras aparecen precisamente durante la segunda fase de su historia, son: - Alexandre Duranton (que fue profesor en Paris) cuya obra fundamental es el Curso de Derecho frances segun el C6digo civil (Cours de droit franqais suivant Ie Code civil) en 21 vohlmenes aparecidos entre 1825 y 1837. - Charles Aubry y Frederic Charles Rau (profesores en la Universidad de Estrasburgo), un binomio indisoluble, cuyo principal trabajo es el Curso de Derecho civil frances (Cours de droit civil franqais) en 5 volUmenes publicados en su primera edicion entre 1838 y 1844. Esta obra suscito muchas polemicas sobre su originalidad y sus relaciones con el tratado de Zachariae, ya que en sus dos primeras ediciones es presentada como traduccion de este ultimo: en realidad, en las ediciones posteriores fue poco a poco reelaborada radicalmente por los dos autores franceses, hasta constituir una obra autonoma y original. - Jean Ch. F. Demolombe cuyo Cours de Code Napoleon en 31 vohlmenes aparecidos entre 1845 y 1876 gozo en su tiempo de una fama extraordinaria. - Y, fInalmente, Troplong, autor de El Derecho civil explicado segun el orden de los artfculos del C6digo, una obra en 27 volumenes publicada a partir de 1833: es considerado el «mesofo», es decir, el teorico de la escuela de la exegesis. Los caracteres fundamentales de la escuela de la exegesis (como se
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desprende sobre todo de las Introducciones de las obras de sus mayores exponentes y del desarrollo de los problemas de particular interes teorico, como los de las fuentes, el metodo de interpretacion, etc.) pueden, siguicndo el tratamiento de Bonnecase, ser reunidos en cinco puntos: a) Inversion de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo: frente a la bimilenaria tradici6n cultural de juristas, filosofos, teologos, relativa al Derecho natural, los exponentes de la escucla exegetica se sienten un poco intimidados y no osan negar sic et simpliciter ese Derecho, pero devaluan su importancia y significado pnictico reducicn· dolo a una noci6n privada de interet para el jurista. Asf, pOI' ejemplo, Aubry y Rau, sin negar «la existencia de ciertos principios absolutos c inmutables, anteriores y superiores a toda legislacion positiva», afirmaron sin embargo, que «el Derecho natural no constituye un cuerpo complclo de preceptos absolutos e inmutables», en cuanto que tales principios absolutos son muy vagos, y pueden ser determinados solamente pOI' el Derecho positivo al cual debe exclusivamente dirigirse el jurista; de hecho, el lema de Aubry era: (toda la ley... pero nada mas que la ley» (Bonnecase, op. cit. pagina 161). Particularmente caracteristica es la opinion de Demolombe, segun el cual, aunque existe un Derecho natural distinto del positivo, es irrelevante para el jurista hasta que no sea incorporado a la ley: £1 jurista no debe adherirse a un modelo mas 0 menos perfecto, a un tipo mas 0 menos ideal; ... el Derecho natural, para ellos, no es siempre el mejor, ni el mas excelente; pero el Derecho natural posible, practicable, realizable, es sobre todo aquel que se confonna y asimila mejor al espiritu, a los principios y a las tendencias generales de la legislaci6n escrita; he aquf pOI' que pienso que es siempre a partir de esta misrna legislaci6n de la que es precise obtener, directa 0 indirectamente, todas las reglas de las soluciones jurfdicas. (Bonnecase, op. cit., nota I, p. 170). Demolombe realiza, por tanto, una inversion, tfpicamente positivista. de las relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo: antes que medir la validez del Derecho positivo .teniendo en cuenta su conformidad con el natural, aflfIDa que este ultimo es relevante en cuanto es consagrado pOI' el primero. Esta inversion !leva inmediatamente a una formulacion l6gicamente contradictoria, en cuanto que el autor dice que el Derecho natural no es necesariamente el rnejor Derecho, dado que la definicion misrna de Derecho naturailleva implfcita la idea de su excelencia y superioridad respecto al positivo. La escuela de la exegesis rechaza la concepci6n tradicional de las relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo tambien respecto a otro problema, el de la aplicabilidad subsidiaria del Derecho natural en caso de lagunas en el Derecho positivo. Segun la interpretacion dada por Portalis en su discurso preliminar (vease el § 20), el art. 4 del C6digo de Napoleon
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admitia tal funcion subsidiaria del Derecho natural; pero la escuela de la exegesis cambia la interpretacion de este articulo, afmnando que en su virtud el juez debe apoyarse unicamente en la ley para resolver cualquier controversia. Asi, Demolombe escribe: Me parece que incluso en materia civil, si el autor no invoca, como fundamento de su pretensi6n, mas que una pura regIa de Derecho natural, no sancionada siquiera indirectamente, ni aun impiicitamente por la ley, el juez no debeni adoptarla en sus conclusiones (es decir, no debeni admitir sus demandas);
y, despues de haber hecho alusion a algunos aspectos de la interpretacion del art. 4, el autor concluye que, en su virtud, el juez no puede pretender legalrnente que la ley no Ie da los medios para resolver la causa que Ie es sometida. (Bonnecase, op. cit., p. 168).
La interpretacion del art. 4 dada por Demolombe lleva, por tanto, a afmnar el principio de la plenitud de la ley. b) Un segundo caracter esta representado por la concepcion rfgidamente estatalista del Derecho, segtin la cua! son unicamente jurfdicas las normas establecidas por el Estado, 0 si se quiere, reconducibles a un reconocimiento por parte de este: tal concepcion implica el principio de la omnipotencia del legislador, del que ya hemos hablado mas veces; este principio no coincide con la negacion generica del Derecho natural, porque conlleva tambien la negacion de todo tipo de Derecho positivo distinto del establecido por la ley, como el Derecho consuetudinario, el judicial y, sobre todo, el cientffico. Las siguientes afirmaciones de Mourlon pueden considerarse una summula de las concepciones del iuspositivismo frances sobre el problema de las fuentes del Derecho: Para el jurista, para el abogado, para el juez, existe s610 un Derecho, el Derecho positivo... Este se defme: el conjunto de leyes que ellegislador ha promulgado para regular las relaciones de los hombres entre si... Las leyes naturales 0 morales no son, en efecto, obligatorias sino en cuanto han sido sancionadas por la ley escrita... Allegislador s610 Ie corresponde el derecho de determinar, entre las numerosas reglas del Derecho natural, cuales son igualrnente obligatorias... Dura lex, sed lex; un buen magistrado humilla su razon frente a La de La ley: puesto que esti instituido para juzgar segun ella y no para juzgarla. Nada hay por encima de la ley y el eludir sus disposiciones bajo el pretexto de que estlin en oposici6n a la equidad natural no es otra cosa que prevaricar. En la jurisprudencia no hay, no pueden existir razones mas razonables, equidad mas igual que la raz6n 0 la equidad de la ley. (Bonnecase, op. cit., p. 150).
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Queda claro, por consiguiente, que segun la escuela de la exegesis, la ley no debe ser interpretada 'segun la razon y los criterios valorativos de quienes deben aplicarla, sino que, por el contrario, estos deben someterse completamente a la razon expresada en la misma ley; en este sentido un exponente de tal escuela, D'Argentre, sentenciaba: Stulta sapientia quae vult lege sapientiar esse. (Bonnecase, ap. cit., pagina l5I).
c) De esta posicion frente a la ley nace un tercer canicter del positiviso mo juridico frances: /a interpretacion de la ley esta fundada en la intell cion del /egis/ador. Se trata de una concepcion de la interpretacion que tic" ne una gran importancia en la historia y en la pnictica de la jurisprudencia, habiendo continuado hasta nuestros dfas. Esta es perfectamente coherenlc con los postulados fundamentales de la escuela de la exegesis: si el tinieo Derecho es el contenido en la ley, entendida como manifestacion escrita de la voluntad del Estado, entonces es natural concebir la interpretacion del Derecho como la bUsqueda de la vo/untad del /egis/ador en los casos (oscuridad 0 laguna de la ley) en los que esta no se desprende inmediatamente del rnismo texto legislativo, y todas las tecnicas hermeneuticas -estudio de los trabajos preparatorios, de las fmalidades por las' que la ley ha sido emanada, del lenguaje legislativo, de las relaciones logico-sistematicas entre una disposicion legislativa determinada y las demas, etc.- son utilizadas para conseguir este fm. La voluntad dellegislador se distingue entre voluntad real y voluntad presunta: s~ busca la voluntad real del legislador cuando la ley regula efectivamente una relacion determinada, perc el tenor de tal regulacion no S6 desprende claramente del texto legislativo (entonces se indaga, con investigaciones de caracter esencialmente hist6rico, 10 que quiso decir efectivamente el autor de la ley); se busca en cambio la voluntad presunta dellegislador (10 que se resuelve en ultimo termino en una fieci6n juridica) cuando ellegislador ha ornitido regular determinada relaci6n (laguna de la ley): entonces, recurriendo a la analogia y a los principios generales del Derecho, se trata de establecer cua! habria sido la voluntad dellegislador si hubiese previsto el caso en cuesti6n. A la interpretaci6n basada en la voluntad del legislador se contrapone hacia fmales del siglo pasado la fundada en la voluntad de /a ley: mientras el primer metodo se apoya en una concepcion subjetiva de la voluntad de la ley (entendida como voluntad dellegislador que la ha establecido historicamente), el segundo'se basa en una concepcion objetiva de la voluntad de la ley (entendida como el contenido normativo que la ley tiene en sf misma, prescindiendo de las intenciones de sus autores); mientras el primer metoda liga la interpretacion de la ley al momento de su emanacion y comporta, por tanto, una interpretacion estatica y conservadora, el segundo o
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metodo desvincula la interpretacion de la ley del contexto historico en el que ha aparecido y permite una interpretacion progresiva 0 evolutiva, esto es, una interpretacion que tiene en cuenta el cambio de las condiciones historico-sociales. d) La identificacion del Derecho con la ley escrita Heva consigo, como cuarto caracter, el culto al texto de La ley, por el que el interprete debe estar rigurosamente -y, podemos decir, religiosamente- subordinado a las disposiciones de los articulos del C6digo. Esta posici6n esta expresada ejemplarmente en las siguientes palabras de Demolombe: Mi lema, y tambien mi profesi6n de fe es: jlos textos antes que nada! Yo publico un Curso del COdigo de Napoleon; por consiguiente, tengo como fin interpretar, explicar, el mismo C6digo de Napoleon, considerado como ley viviente, como ley aplicable y obligatoria, y mi preferencia por el metodo dogmatico no me impedira el tamar siempre como base los artfcuIos mismos de la ley. (Bonnecase, op. cit., p. 129).
e) El ultimo caracter de la escuela de la exegesis que debemos destacar es el respeto al argumento de autoridad. EI intento de demostrar la justicia o la verdad de una proposici6n recurriendo ala afmnaci6n de un personaje cuya palabra no puede ser puesta en discusi6n es permanente y general en la historia de las ideas: baste con recordar el Ipse dixit, esto es, la Hamada a las ensenanzas de Arist6teles (el Fi16sofo por excelencia), con el que hasta el umbral de la edad modema se tendia a resolver cualquier cuesti6n cientifica 0 filos6fica. En el pensamiento cientifico y filosOfico modemo, el argumento de autoridad ha side abandonado completamente: no tendria sentido, hoy, recurrir a la palabra de un maestro (por muy grandes que sean sus meritos) para demostrar la validez de una proposici6n. El recurso al argumento de autoridad es en cambio comunrnente practicado en el campo del Derecho; mas bien, tal principio es de la maxima importancia para comprender la mentalidad y el comportarniento jundicos. Tal recurso no se debe a un mal habito de los juristas (es decir, al hecho de que el pensarniento juridico haya permanecido en una fase precientifica), sino a la naturaleza misma del Derecho, que es una tecnica de organizacion social que debe establecer, de forma vinculante para todos los asociados, 10 que es Hcito y 10 que no 10 es: si los juristas debiesen proceder exclusivamente teniendo en cuenta las afmnaciones verificables racional 0 empiricamente no podnan cumplir su propia funci6n, en cuanto que no sena siempre posible llegar a un juicio unanime sobre 10 que es Hcito y 10 que no 10 es. Por esto se hace necesario atribuir a alguna persona el poder de establecer 10 que es justo e injusto, de modo que su decisi6n no pueda ser puesta en discusi6n y que los juristas tengan, por consiguiente, un segura ubi consistam en su propio razonamiento: este personaje es precisamente ellegislador.
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Ahora bien, en la escuela de la exegesis el recurso al argulIwlllo d~' autoridad es particularmente relevante no s610 por el respeto absoluto qlle sus exponentes tienen por la ley, sino tambien por la gran autorid~llilk la que gozaron algunos de los primeros comentadores del C6digo, cuyas anI" maciones fueron acogidas por los juristas posteriores como vcrdadcl'lls dogmas.
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CAPITULO IV LOS ORlGENES DEL POSITIVISMO JUR1DICO EN INGLATERRA: BENTHAM Y AUSTIN
23. Bentham: apuntes biograficos. La inspiraci6n ilustrada de su etica utilitarista Despues de haber descrito los movimientos filos6fico-juridicos mas significativos de Alemania y Francia, con este capitulo concluimos nuestro recorrido por los ongenes del positivismo juridico examinando la contribuci6n de Inglaterra a la aparici6n de esta doctrina. Observemos el curioso destino de la idea de la codificaci6n: en Alemania no se realiz6 (en el penodo hist6rico examinado por nosotros), ya que los juristas que eran contrarios a ella (sobre todo Savigny, que podemos denominar como el te6rico de la anticodificaci6n), lograron hacer prevalecer su punto de vista; en Francia se llev6 a cabo la codificaci6n, a pesar de que no se desarrollara su teona (los Juristas de la Revoluci6n propugnaron la codificacion de hecho, pero sin embargo no la teorizaron; y Montesquieu, el filosofo del Derecho mas importante de la llustraci6n francesa, no se puede considerar ciertamente como te6rico de la codificaci6n); en Ingla terra, en cambio, donde ya en el siglo xvn se encontraba el mas importan te teorico de la omnipotencia dellegislador (Thomas Hobbes), no se realiz6 la codificaci6n, pero si fue elaborada su mas amplia teoda, la de Jeremias Bentham, llamado precisamente el «Newton de la legislaci6n». El pensamiento de Bentham tuvo una enorme influencia en todo el mundo civil: en Europa, en America, incluso en la India, pero no asi en Inglaterra. En realidad, el destino hist6rico-cultural de este autor es menos extrafio de 10 que pueda parecer: si no tuvo exito en Inglaterra fue debido at hecho de que algunas influencias que experiment6 no eran inglesas sino continentales, sobre toea francesas. De hecho su pensamiento se inserta en la corriente de la llustracion. Experiment6, entre otras, la influencia de un pensador italiano, Beccaria, como demuestra no solo su idea de la soberarna de la ley y de la subordinaci6n del juez a ella (que habia sido precisamente formulada por Beccaria: cfr. § 9), sino el mismo postulado fundao
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mental de su utilitarismo, que expresa con la f6rmula: la mayor felicidad del mayor numero, que repite casi literamente la de Beccaria: la mayor felicidad repartida entre el mayor numero. Esta inspiraci6n ilustrada del pensamiento de Bentham podria ponerse en duda por su neta oposici6n al iusnaturalismo, doctrina tipicamente ilustrada. En realidad era contrario a esta doctrina s610 porque Ie parecfa inconciliable con su empirismo, al estar situada en la metafisica, y fundada en un concepto ---el de naturaleza humafUl- no susceptible de conocimiento experimental. Pero tiene en comun con los fil6sofos racionalistas la idea fundamental de la que nace el iusnaturalismo: la convicci6n de la posibilidad de establecer una hica objetiva, es decir, una etica fundada en un principio objetivamente valido y cientificamente verificado, del cual se pueden deducir todas las reglas del comportamiento humano, que, por tanto, vienen a tener el mismo valor que las leyes descubiertas por las ciencias matematicas y naturales (mientras los defensores de la hica subjetiva entienden que los criterios respecto a los cuales se formulan los juicios de valor estan fundados exclusivamente en el mismo sujeto que juzga y no son reconducibles a un principio objetivamente verificable). La diferencia entre Bentham y los iusnaturalistas consiste s6lo en que este sirna ese principio fundamental y objetivo no ya en la naturaleza del hombre, sino en el hecho empiricamente verificable de que todo hombre persigue su propia utilidad: la etica se convierte asi en el conjunto de reglas a traves de las cuales el hombre puede conseguir de la mejor forma 10 que Ie es util. Toda la obra de Bentham esta guiada por la convicci6n de que es posibIe establecer una etica objetiva: es precisamente esta convicci6n la que justifica su fe en ellegislador universal, es decir, en la posibilidad de establecer leyes racionales validas para todos los hombres; y es esta tambien una idea tipicamente ilustrada (un racionalista frances, Helvetius, afinn6 que las leyes pueden ser deducidas de principios ciertos como los de la geometria). EI parentesco espiritual de Bentham con el pensamiento juridico de la llustraci6n francesa puede verse claramente en estas afmnaciones suyas, que fijan las cualidades esenciales de las leyes en la claridad yen la brevedad, las mismas cualidades sobre las que habian insistido los redactores franceses de los primeros proyectos de codificaci6n (cfr. §§ 17 y 19): EI fin de la ley es dirigir la conducta de los ciudadanos. Dos cosas son necesarias para el cumplimiento de este fin: I) que la ley sea clara, es decir, que ofrezca a la mente una idea que represente exactamente la voluntad del legislador; 2) que la ley sea concisa, con el fm de que se fije facilmente en la memoria. Claridad y brevedad: he aqui las dos cualidades esenciales (Traites de Legislation civile et penale, 1802, T. IV, cap. XXXIII) '. I
Hay edici6n castellana preparada por M. Rodriguez Gil, en Editora Nacional, Ma-
drid, 1981.
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La postura ilustrada de Bentham se manifiesta tambien en su posiddl1 frente a la Revoluci6n francesa: pertenece al restringido grupo de intdn> tuales progresistas ingleses que (en contraposici6n a la hostllidad g\:ll~l'al que los acontecimientos de Francia suscitaron en Inglaterra: baste rc\:0 nhll' la posici6n asumida por Burke efr. § 12) simpatizaron con la primcl'a fasl' de la Revoluci6n, cuando parecia que ella debia limitarse a introducir I'll Francia el sistema c;;nstitucional propio de Gran Bretana (pero [rcnte a los desarrollos sucesivos -regicidio, proclamaci6n de la Republica, \'tt\ tambien estos intelectuales, incluido Bentham, cambiaron su postural. I':n 1791, nuestro autor escribi6 para sus amigos de la Asamblca Nadollal IIIl Ensayo de tactica polftica 2 con el fin de comunicar a los [ranceSt'S Iw; resultados de la experiencia inglesa en materia de polftica constitul.'illllal: en el mismo ano envi6 a la Asamblea francesa un proyecto dc Pl'isiotl modema con posibilidad de vigilar simuItaneamente a todos los detcnidos desde un lugar estrategico (y puesto que Bentham tenia, no s610 la mania de las invenciones de caracter social, sino tambien la de acunar nuevas terminos -se Ie atribuye la introducci6n en la lengua inglesa de los terminos codification e internationat- este proyecto fue bautizado por el Panopticon). AI mismo tiempo criticaba la Declaraci6n de derechos del hombre y del ciudadano (porque recordaba a las concepciones del Derecho natural), y el proyecto presentado a la Asamblea Nacional para la reorganizaci6n del poder judicial. En agosto de 1792, la Asamblea Legislativa concedi6 la ciudadanfa francesa a algunos intelectuales ingleses simpatizantes de la Revoluci6n. entre los cuales estaba Bentham, que, sin embargo, acogi6 tal honor con indiferencia, ya que en aquel momenta su entusiasmo por el movimit'nlO revolucionario se habia apagado. Bentham vivi6 de 1748 a 1832: era un poco rnisantropo, siempre cnCt rrado en sus pensarnientos y estudios, cultivaba poco las relaciones soda les y tenia escasa experiencia de la vida real: el mayor estudioso ingles del UtilitariSffi<;>, Stephen, dice que era «el mas no-practico (unpractical) de los mosMos que se habian ocupado de cosas practicas». Es diffcil indicar las obras principales de Bentham ya que este, que escribia sin interrupci6n, no se preocup6 nunca de publicarlas, por 10 que circulaban manuscritos entre sus arnigos y discipulos. Fue precisamente uno de estos, el suizo Dumont, que estuvo en relaci6n con nuestro fi16sofo desde 1778, quien prepar6 su publicaci6n, difundiendola por Europa en lengua francesa. Particular importancia tuvieron los Traites de legislation civile et penale (que recogen los principales estudios benthamianos de filosofia del Derecho) publicados L
2 Hay edici6n castellana de F. C. de C., Tactica de las asambleas legislativas, Imp. Tomas Jordan, Madrid, 1834.
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en 1802, y, en una segunda edici6n, en 1823. Finalmente, otro dfscipulo de Bentham, el ingles Bowing, utilizando directamente sus manuscritos, public6 todas las obras de Bentham en 11 vohlmenes entre 1838 y 1843. Pocos son en cambio los escritos de Bentham publicados inmediatamente despues de su composici6n, y entre ellos son de recordar especialmente: el Fragmento sobre el gobierno (Fragment on government) de 1776; la Defensa de la usura (Defence of Usury) de 1787 y la Introduccion a los principios de la moral y de la legislacion (Introduction to principles of morals and legislation) de 1798 3• En esta Ultima esta ya contenido en gran medida el pensamiento benthamiano, salvo 10 que ataiie al problema de la codificaci6n. Las concepciones de Bentham a prop6sito de la codificaci6n alcanzaron una madurez completa solamente hacia 1811, despues de un largo perfodo de gestaci6n que puede dividirse en tres fases. En un primer momenta se propone una reforma y reorganizaci6n sistematica del Derecho ingles en sus distintas ramas. El Derecho ingles era -y sigue siendo- un Derecho no codificado, cuyo desarrollo estaba esencialmente confiado a la actividad de los jueces; es decir, no se fundaba en leyes generales, sino en «casos», segun el sistema del precedente obligatorio: era, por tanto, radicalmente asistematico, en cuanto no presentaba una lfnea uniforme de desarrollo legislativo, sino mas bien una pluralidad de [fneas de desarrollo judicial, cada una de las cuales se interrumpfa en un determinado punto para ser sustituida por otra, quedando siempre la posibilidad de que la abandonada fuese retomada. Esta situaci6n parecfa intolerablemente ca6tica a la mente de un pensador racionalista como Bentham, quien, despues de haber realizado los estudios jurfdicos y haber emprendido la carrera forense, abandon6 la actividad practica (tambien por su malestar en relaci6n al bajo nivel moral de los abogados) para dedicarse completamente al estudio de los problemas fundamentales relacionados con la reforma legislativa. Al comienzo de este paragrafo habfamos comparado a Bentham con Hobbes: hay otro dato caracterfstico que acerca a estos dos autores. Igual que Hobbes en el siglo XVII habfa difundido sus concepciones en favor de la producci6n legislativa del Derecho frente a un jurista, Coke, defensor del common law, asf tambien Bentham desarrolla su crftica a este ultimo en polemica con el mayor estudioso de su tiempo del Derecho ingles, Blackstone, que habfa sido su maestro en los estudios universitarios, y que en 1765 habfa publicado los Comentarios sobre el Derecho comun ingles, en donde el sistema del common law era, con gran optimismo, considerado como perfecto porque se fundaba y era expresi6n del Derecho natural. l Del Fragmento sobre el gobierno hay una traducci6n al castellano de Julian Larios Ramos, en Aguilar, Madrid, 1973.
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En la segunda fase Bentham proyecta una especie de Digest() dd Dt.'I'\:' cho Ingles que habria debido contener, expuestas sistematicalllcntc, sus reglas constituyentes y los principios fundamentales del Orcknamicl1lo juridico ingles. POl' ultimo, en la tercera fase (de 1811 en adelante) proyecta una rcf'Onlla radical del Derecho mediante una completa codificacion que habrta dcbiuo sistematizar toda la materia juridica en tres partes: Derecho civil, J)cl'ccho penal y Derecho cOIi:~tucional. De los proyectos de codificacion claborauos es especialmente importante, ademas del del codigo penal, el del cOl1sti(lu.:ioo nal, que contiene los principios en los que se inspiran las ConstilllciOlWIl democratico-liberales del siglo XIX. Politicamente Bentham pucdc SCI' (~(lllNi ' derado como el fundador del radicalismo democcitico del siglo XIX. La codificaci6n proyectada pOl' Bentham (y que bautiz6 primeI'() l'1ll111l Pandikaion y en un segundo momenta como Pannomion) habria dchido s,', universal, en el sentido de que habria servido no s610 a su pais, sino a lodo el mundo civilizado. De hecho, trato, a decir verdad sin fortuna, de realizal' sus proyectos de reforma poniendose en contacto con gobemantes y hombres politicos de distintos Estados, ofreciendoles sus servicios como reformador. En 1811 escribi6 al presidente de los Estados Unidos, Madison, sugiriendole un proyecto de renovaci6n integral del sistema juridico, fundado en el commom law, que America habia heredado de Inglaterra: en 1816 (despues de 5 anos) el presidente Ie respondi6 con una cortes carta de rechazo, dando como justificaci6n el que no estaba entre sus poderes constitucionales el transmitir al Congreso las propuestas enviadas pOI' el fil6sofo ingles. Mas fortuna tuvo Bentham con el gobernador de Pennsylvania quien transmiti6 al Senado de su Estado el proyecto benthamiano acompafiandolo de una nota: pero el Senado rechaz6 las propuestas de refonna. Sucesivamente entr6 en contacto con el zar Alejandro de Rusia, que habia constituido una cornision de juristas con el encargo de realizar una colecci6n de los decretos y rescriptos imperiales (es decir, de compilar un codigo en el sentido justinianeo del terrnino); el zar respondio invitando al m6sofo a ponerse en contacto directamente con la cornisi6n legislariva. propuesta que este rechaz6 desdeiiadamente porque, como veremos, tenfa una neta hostilidad hacia las comisiones legislativas compuestas por juristas. En 1820, con ocasi6n de la revolucion espanola que estableci6 las Cortes (6rgano legislativo representativo), Bentham entabl6 relaciones epistolares con algunos politicos espanoles 4, en particular con el conde Toreno, proponiendo un proyecto de reforma del Derecho penal; pero estas relaciones permanecieron ep un plano puramente privado, sin ninguna consecuen-
4 Sabre el tema existe una vieja edici6n en castellano de 1. 1. de Mora, Consejos que dirige a las CO/1eS y at pueblo espafi.ot 1. Bentham, Repulles, Madrid, 1920.
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cia polftica relevante. Mayor exito tuvo en sus tentativas con Portugal: se Ie felicit6 publicamente por sus propuestas, que fueron sometidas al examen de las Cortes, pero la contrarrevoluci6n mutil6 las instituciones parlamentarias y, con ellas, los proyectos de reformas. De las ambiciones reformadoras de Bentham han permanecido asf Unicamente los escritos que tratan de este problema, de los que-los principales son: los Apuntes sobre la Codificacion y La Ensdianza Publica (Papers upon Codification and Public Instruction) de 1817; las Cartas al conde Toreno sobre el proyecto de Codigo penal publicadas en 1822; las Propuestas de codificacion' (Codification Proposals) de 1823, que son el ensayo principal para el conocimiento de la teoria de Bentham sobre la codificaci6n; y finalmente una publicaci6n preparada por Dumont en 1823 donde se relinen varios de sus escritos sobre este argumento, con el tftulo De la organizacion judicial y de la Codificacion (De l'organisationjudiciaire et de la Codification).
24. Bentham: La crftica al common law y La teorfa de la codificacion Como habfamos ya apuntado, los proyectos de codificaci6n de Bentham nacen de su critica radical al sistema del common law, es decir, a la producci6n judicial del Derecho. En este sentido, esto es 10 que afirma en el pr61ogo de la Introduccion a los principios de la moral y de la legislacion: EI Derecho comun, como se dice en Inglaterra, el Derecho judicial, como
mas correctamente se llama en otro lugar esta composici6n ficticia que no tiene a ninguna persona conocida por autor, ni un conjunto conocido de palabras como su contenido, forma en todo lugar la parte principal de la fabrica legal: como ese eter irnaginario que, a falta de materia sensible, empapa el universo. Piezas y trozos del Derecho real, puestos en contacto sobre esa base imaginaria, componen el equipo de todo c6digo nacional. i,Con que consecuencia? Que quien... desee un ejemplo de un cuerpo completo de leyes a las que referirse debe comenzar haciendo uno. (Op. cit., p. XI).
Cinco son los defectos fundamentales que Bentham sefiala en su critica al common law, como se desprende de la Introduccion arriba citada: a) Falta de certeza del common law: el Derecho judicial no satisface la exigencia fundamental de toda sociedad, esto es, la cert'eza del Derecho, que permite al ciudadano preyer las consecuencias de sus propias acciones: Por donde se deja subsistir una jurisprudencia no escrita, un Dere~ho consuetudinario, 0 eso que se llama en Inglaterra Derecho comun, no hay seguridad en los derechos de los individuos, 0 al menos hay un grado de seguridad muy inferior al que se puede obtener con leyes escritas. (De la organizacion judicial y de la codificacion, p. 391).
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El distinto grade de certeza del Derecho legislativo y del judicial depende del hecho de que mientras esta claramente establecida la fuente y, por consiguiente, el autor, del primero, no es de ningtin modo posiblc senalar la fuente y, por consiguiente, el autor del segundo: (,puede de hecho considerarse al juez como autor del common law? Segtin Blackstone, el juez est
III
Observamos como en este punta Bentham se opone a la concepcion tipicamente positivista de la actividad judicial, concebida como aplicacion de reglas preexistentes prescindiendo de la naturaleza de los intereses en juego dentro del caso a resolver. La posicion de nuestro autor es, en este sentido, amiloga a la de la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) , corriente juridica que apareceni en Alemania en la segunda mitad del siglo XIX, segtin la cual el juez debe resolver los conflictos teniendo en cuenta los intereses en juego. Bentham se distingue, sin embargo, de esta doctrina, en cuanto exigia que tal valoracion no fuese hecha caso por caso por el juez, sino de una vez por todas, en terminos generales, por ellegislador. d) El cuarto defecto esrn representado por el deber que tiene el juez de resolver cualquier controversia que se Ie presente, mientras que necesariamente esta faLto de una capacidad especifica en todos los campos regulados por el Derecho; este inconveniente es, por el contrario, eliminado con la produccion legislativa del Derecho, en cuanto la redaccion de los distintos codigos y leyes se confia a individuos 0 a comisiones que poseen esa capacidad. e) La ultima critica es de canicter politico: eL pueblo no puede controlar la producci6n del Derecho de los jueces, rnientras, si el Derecho fuera creado a traves de leyes aprobadas por el Parlamento, su produccion podria ser controlada por el pueblo 0 podria decirse que el Derecho es expresion de su voluntad. Estas criticas de Bentham al Derecho comun son importantes porque nos permiten conocer los motivos que llevaron al movirniento ilustrado a enfrentarse al sistema de Derecho entonces vigente y a propugnar la codificacion. Bentham posefa unas ideas muy personales, aunque poco pnicticas, sobre el modo en el que se habria debido proceder a la redaccion de un codigo. Era absolutamente contrario a confiar tal redaccion a una comision de juristas: en primer lugar, porque desconfiaba completamente de los juristas (jueces y abogados), los cuales, segun el, ternan todo el interes de mantener en vida la situacion caotica entonces existente en el Derl1cho, porque era precisamente de esta de la que derivaban sus beneficios profesionales; si se hubiera creado un Derecho simple y claro la necesidad de su obra se habria reducido. Esperar una contribucion de los juristas a la codificacion era, por tanto, igual de ingenuo como aguardar que los fabricantes de armas se pusiesen a hacer propaganda por la paz. En segundo lugar, Bentham desconfiaba de las comisiones porque entendia que la redaccion del codigo debia ser obra de uno solo. De esta forma demostraba una vez mas su mentalidad tipicamente racionalista: un codigo unitario, coherente, simple, es decir, que fuera valida como ley universal, no podia ser obra mas que de una Unica persona, con principios estables e ideas claras: evidentemente pensaba en sf mismo.
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~ara ~roced~r a la creaci6n ,de. un buen c6digo, segun Bentham, se habla debldo abnr un concurso pU~hco para la presentaci6n de proyeclOs y d: ~ropuestas de reformas; el goble~o deberia encargar la redacci6n del codigo al v~ncedor del concurs?, qUlen no recibiria remuneraci6n alguna por su tr~b~Jo (con el fm de eVllar abusos 0 confabulaciones de intrigantes); el codigo, como acabamos de decir, habria debido ser obra de una sola persona, que podia ser_incluso extranjera -es esta una clausula que evidentemente Bentha~ ana~e 'pro dom~ sua-; de cualquier modo la justifica, co~ un r~onamlento .hplcamente l~ustrado, afirmando que un extranjero podia, meJor que u~ clUdadano naclOnal, dar a una naci6n un cu~rpo de leyes buenas y apropladas, en cuanto estaria libre de prejuicios locales. reflrmando una vez mas la idea racionalista dellegislador universal. Segun la sinopsis llevada a cabo por Dumont, cuatro son los requisito:, fundamentales que Bentham exigia a un c6digo: utilidad. plenitud, posihili dad de conocimiento y justiflcaci6n. a) El codigo debe inspirarse en el principio del utilitarismo: fa mayor felicidad para e/ mayor numero, por el que todas sus disposiciones deben ser valoradas y tomadas teniendo en cuenta la utilidad que esta acarreani al mayor numero posible de ciudadanos; b) el c6digo debe ser completo (principio tipico del positivismo juridico), porque si contuviese lagunas se volveria a abrir la puerta al Derecho judicial con todos sus inconvenientes: El c6digo debe ser completo 0, en otros terminos, incluir todas las obligaciones juridicas a las que el ciudadano debe estar sujelo. (De /'organisation, cit., p. 334); .
y poco despues espedflca: Redacci6n completa, he aqui la primera regia. Todo 10 que no esta en el cuerpo de la ley- no sera ley. No conviene dejar nada a los usos. a las [eyes extranjeras (aqui Bentham pensaba particularmente en el Deredlll romano), al pretendido Derecho natural, al pretendido Derecho de genIes. (Op. cit., p. 337);
c) el c6digo debe ser redactado en terminos daros y precisos, de forma que su contenido pueda ser conocido por todos los ciudadanos; d) ademas, la ley debe ir acompafiada de una motivaci6n, que indique la fmalidad que esta se propone alcanzar, porque s610 cuando se conocen sus motivos se hace comprensible. Para Bentham una ley es tal no s6lo porque es establecida par la autoridad, sino tambien porque es est~ble~~da par determinados motivos, cognoscibles racionalmente. Esta motlvaCl?n, observa el m6sofo, es sumamente util no s6lo para los ciudadanos, smo tambien para los magistrados y para la enseiianza del Derecho. 113
25. Austin: el intento de mediacion entre fa escuefa historica alemana y ef utilitarismo ingtes Austin es el ultimo de los autores que tratamos en nuestro recorrido historico sobre los origenes del positivismo juridico no s610 porque su obra (de 1832) es crono16gicamente posterior a los escritos de Bentham, a los de los exponentes de la escuela hist6rica 0 al C6digo de Napole6n, sino tambien y ante todo porque representa en cierta medida el trait d' union entre las distintas corrientes que contribuyeron a la aparici6n del positivismo juridico, y particularmente entre la escuela hist6rica alemana y el utilitarismo ingles: de hecho, de forma distinta a los demas pensadores ingleses que son inequfvocamente «insufares» (es decir, ligados estrechamente a la tradici6n cultural inglesa y ajenos a la europeo-continental), Austin fue un gran admirador de los juristas alemanes, especialmente de Savigny (cuyo Tratado sobre fa propiedad era considerado por el como una de las principales obras juridicas jamas escrita) y tambien de Thibaut. Aun siendo suforma mentis tfpicamente inglesa (esto es, empirista y utilitarista), cont6 con la influencia de la escuela hist6rica alemana, que trat6 (veremos con que resultados) de aclimatar a la cultura anglosajona. John Austin (1790-1859) ejerci6 durante un breve espacio de tiempo (de 1818 a 1825) la profesi6n forense, pero despues se alej6 de esta, tanto por motivos de salud como por motivos morales (tambien el, como Bentham, experimentaba un sentimiento de repulsa y desagrado respecto a ese ambiente), y se dedic6 a los estudios filos6ficos, entrando a formar parte del cenaculo de utilitaristas que se habia ido constituyendo en torno a Bentham (y del que formaban parte tambien los dos Mill: James y John Stuart). Fueron precisamente estos los amigos que hicieron obtener a Austin su catedra de Jurisprudence (una disciplina que se corresponde grosso modo con nuestra Teoria general del Derecho) en la recien constituida Universidad de Londres (que fue inaugurada en 1828); antes de iniciar su ensefianza se traslad6 durante dos aiios a Alemania para tomar contacto con el nuevo pensamiento juridico que allf se estaba desarroHando, Hegando asf a conocer a los exponentes y obras de la escuela hist6rica. Austin ensefi6 en la Universidad de Londres de 1828 a 1832: al principio sus lecciones fueron seguidas por un denso y atento auditorio, pero despues -pasada la moda de los utilitaristas- sus discfpulos fueron disminuyendo cada vez mas, hasta que fmalmente, desilusionado y amargado, se retir6 de la enseiianza y de la vida publica en general (aunque tuvo todavfa algun encargo oficial, relacionado con la reforma de la legislaci6n); de regreso al continente, pas6 algunos aiios en Alemania y en Paris basta que, alarmado por la revoluci6n de julio de 1848, abandon6 Francia para volver 114
a Inglaterra, donde transcurrio los ultimos afios de su vida ignorado pOl' todos. Austin es el tfpico auctor unius libri: en efecto, durante su vida publico una unica y breve obra titulada The province of Jurisprudence determined (es decir, La determinacion del campo de la jurisprudencia, 1832), que recogia las seis primeras lecciones introductorias de su curso: s610 despues . de su muerte su devota mujer, Sarah, public6 todas las lecciones y algunos apuntes con el titulo de Lectures on Jurisprudence (Lecciones de jurisprudencia) en dos volumenes l . Esta obra lleva como subtftulo la expresi6n The philosophy of positive law (Filosofia del Derecho positivo), porque asi era como Austin designa~ ba a su propio pensamiento y enseiianza. De hecho distinguia netamente la jurisprudencia de la ciencia de la legislacion: la primera estudia el Defeo cho vigente, tal y como es efectivamente; la segunda estudia el Derecho tal y como deberia ser teniendo en cuenta ciertos principios asumidos como criterios de valoraci6n (Bentham expresaba la misma distinci6n utilizando los tenninos jurisprudencia expositiva y jurisprudencia censoria). Mientras Bentham se ocupaba sobre todo de la ciencia de la legislaci6n, Austin se interesaba en cambio poria jurisprudencia, que subdividia en jurisprudencia general y particular: mientras la segunda estudia las caracteristicas propias de un determinado Ordenamiento juridico, la primera estudia los principios, nociones y conceptos que son comunes a todos los ordenamientos juridicos, es decir, a todo Derecho positivo posible (0, para ser mas exactos, al Derecho positivo de cualquier sociedad que haya alcanzado un cierto grade de civilizaci6n, con excl~si6n de los ordenamientos de los gropos sociales primitivos). Austin se interesa. precisamente porIa jurisprudencia general, cuyo objeto defme asi: La jurisprudencia general, 0 mosofia del Derecho positivo, no se interesa directamente poria ciencia de la legislaci6n. Se interesa directamente pOl' los principios y distinciones que son comunes a los distintos sistemas de Derecho particular y positivo, y que estan contenidos inevitablemente en ellos, sean dignos de alabanza 0 de censura, este esto de acuerdo 0 no con una determinada medida 0 criterio. 0 sea (cambiando la frase) la jurisprudencia general 0 filosofia del Derecho positivo, contempla al Derecho como necesariamente es ., antes que el Derecho como deberfa (ought) ser; el Derecho como debe necesariamente (must) ser, sea este buena 0 malo, antes que el Derecho como debe necesariamente ser, para ser bueno. (Lect. on Jur., vol. I, p. 32). ~
l Nuestras citas de esta obra son obtenidas de la 5.' ed., preparada pOl' R. Campbell, Londres, 1885. • Observese: Los subrayados contenidos en esta citas y en las siguientes de Lect. on Jur.
reproducen la cursiva contenida en el texto original.
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A prop6sito de la expresi6n «filosofia del Derecho positivo», que en el parrafo citado se repite dos veces, el lector recordara que esta habia sido acufiada por Hugo (cfr. § 11); se trata de una influencia que Austin reconoce expresamente, declarando en un pasaje inmediatarnente anterior al ahora reproducido: De todas las expresiones concisas que he examinado mentalmente, la de «la filosoffa del Derecho positivo» indica de la forma mas significativa el sujeto y el ambito de mi curso. He tornado la expresi6n de un tratado de Hugo, celebre profesor de jurisprudencia de la Universidad de Gottingen y autor de una excelente historia del Derecho romano. Aunque el tratado en cuesti6n tenga por titulo El Derecho natural, no se ocupa del Derecho natural en el significado comun del termino. En ellenguaje del autor ellibro se ocupa del «Derecho natural como filoso/fa del Derecho positivo». (Lect. on Jur., vol. I, p. 32).
Si pacifica es la derivaci6n de la 10cuci6n «filosofia del Derecho positivo» de la terminologfa de la escuela hist6rica alemana, mucho mas delicado y discutido es el problema de la influencia de esta escuela en la esencia del pensamiento austiniano. Nosotros consideramos que esta no debe ser exagerada, y que las correspondencias y coincidencias entre el pensamiento de la escuela hist6rica y el de Austin son bastante limitadas y superficiales, y reducibles en ultimo termino a un solo punto: el rechazo de la consideraci6n del Derecho natural como Derecho verdadero y estricto, el concebir la efectividad del Derecho existente en las distintas sociedades como fundamento de su validez, el determinar en suma en el Derecho aquello que efectivamente es el objeto de la ciencia jurfdica. Respecto a 10 demas existe entre los dos pensamientos una divergencia profunda no s610 en 10 que se refiere a los presupuestos filos6ficos (Austin es un utilitarista y un empirista a quien son absolutamente extrafios los planteamientos historicistas y romanticos), sino tambien en 10 que atafie a las mismas concepciones jurfdicas: la escuela hist6rica alemana, en homenaje a la ideologia del Volksgeist, veia en el Derecho consuetudinario el prototipo del Derecho positivo y, en el plano de la polftica legislativa, era decididamente hostil a la codificaci6n; Austin, en cambio, veia en la ley (esto es, en el mandato emanado del soberano) la forma tfpica del Derecho y el fundamento ultimo de toda norma jurfdica, y, en el plano de la polftica legislativa, era defensor convencido de la reforma del Derecho a traves de la legislaci6n, 10 que demuestra que estaba integramente en la linea directriz del pensamiento hobbesiano 0 benthamiano. Que las relaciones entre Austin y la escuela hist6rica son de tal genero, se deduce claramente de un pasaje de las Lectures en donde el autor, para conciliar su apoyo en la escuela hist6rica con la fidelidad a la ortodoxia del utilitarismo benthamiano, declara:
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Bentham pertenece estrictamente a la escuela historica de jurisprudeno cia. El significado exacto de este tennino, tal y como es utilizado por los alemanes, es que los juristas asi llamados piensan que un cuerpo de leyes no puede ser obtenido del desarrollo de algunos principios generales asumidos a priori, sino que debe estar fundado en la experiencia de los sujetos y de los objetos a los que el Derecho se refiere. Bentham por eso pertenece manifiestamente a esta escuela.
Y despues de haber aludido al hecho de que algunos exponentes de la escuela hist6rica (Hugo y Savigny) eran contrarios a la codificaci6n, mientras otros juristas (como Thibaut) eran favorables, prosigue: El significado del hecho de que estos (los juristas arriba nombrados) sean llamados escuela hist6rica es simplemente que concuerdan con Bello tham en pensar que el Derecho deberia estar fundado en una visi6n experimental de los sujetos y de los objetos del Derecho, y deberia estar detcrmi . nado por la utilidad general, y no por algunas asunciones a priori arbitrarias denominadas Derecho natural. Un nombre mas id6neo sena el de la esclIcla inductiva y utilitarista. (Op. cit., vol. II, p. 679).
Como puede observarse, para conciliar a Bentham con la escuela hist6" rica Austin se ve obligado a dar una «versi6n» inglesa de esta, es decir, a sacar a la luz un unico caracter suyo (la critica antiiusnaturalista), olvidan dose en cambio de los aspectos mas peculiares y de las exigencias de fondo e, inmediatamente, a afiadir y atribuir a esta escuela un concepto (el de uti lidad general) que Ie es extrafio. En sustancia, Austin concilla a la escuela hist6rica con Bentham haciendo de este, con un notable pero inconscieme forzarniento, un historicista, y de Savigny un utilitarista. o
o
26. Austin: su concepcion del Derecho positivo
Procediendo a definir al Derecho positivo, Austin 10 distingue, en pri" mer lugar, de los otros tipos de normas. A este prop6sito conviene recalcar que existe una dificultad de naturaleza lingtifstica en la descripci6n de la distinci6n de este autor: utiliza el termino ingIes law que significa al mismo tiempo ley, en el sentido generalfsimo de norma, y derecho, en el sentido especffico de norma juridica (mientras que para indicar la «ley» en el sentido de Derecho emanado del 6rgano legislativo del Estado -en contraposici6n a la «costumbre»- en ingles se usa el termino statute). Austin defme la ley como un mandato general y abstracto: es decir, excluye ante todo del concepto de ley las 6rdenes «incidentales» u «ocasionales», es decir, las 6rdenes dirigidas a una persona determinada para que 117
cumpla una acci6n especifica. El mandato es definido como la expresi6n de un deseo: pero no toda expresi6n de un deseo es un mandato (asi, por ejemplo, no 10 es la plegaria); "cmil es entonces la nota caracteristica del mandato? Esta esta representada par el hecho de que, en el mandato, la persona a la que se expresa el deseo esta sujeta a padecer alglin mal por obra de aquel que emite el deseo en caso de que este sea incumplido: asi pues, el mal previsto es Hamado sanci6n. EI mandata implica, por consiguiente, el concepto de sanci6n y el de deber, como se deduce de esta cita en la que Austin expone su pensamiento con claridad: Un mandato... es una expresi6n de deseo. Pero un mandato es distinto de otras expresiones de deseo por la siguiente caractenstica: que la parte a la que se dirige esta sujeta a un mal por obra del otro, en el caso de que no satisfaga su deseo. Estando sujeto a un mal por parte tuya, si yo no satisfago un deseo que ttl expresas, estoy vinculado u obligado por tu mandato, 0 bien, me encuentro con el deber de obedecerlo... mandato y deber son, por esto, terminos correlativos, en el sentido de que el significado denotado por uno esta incluido tacitamente en el otro. 0, en otras palabras, siempre que exista un deber, se ha expresado un mandato; y siempre que se ha expresado un mandato, se ha impuesto un deber. Concisamente, el significado de la correlaci6n es este: Quien quiere infligir un mal en el caso de que su deseo no haya sido respetado expresa un mandato declarando 0 imponiendo su deseo. Quien esta sujeto a un mal en el caso de no respetar el deseo esta vinculado u obligado por el mandato.
(Lect. on Jur., vol. I, p. 89). Defmida la noci6n de ley, Austin distingue dos categorias de leyes, fundadas en el sujeto de quien procede el mandato (el destinatario es siempre el mismo, esto es el hombre): leyes divinas y leyes humanas; las primeras se distinguen a su vez en leyes divinas reveladas y leyes divinas no reveladas (pero es una distinci6n que no nos interesa, porque se refiere a la esfera etico-religiosa); las segundas se subdividen en leyes positivas (0, como seria mas exacto traducir el termino law, Derecho positivo) y en moralidad positiva. Se trata entonces de establecer cmil es la diferencia especifica entre Derecho positivo y moralidad positiva: el autor determina tal diferencia en el hecho de que el primero esta constituido por los mandatos emanados del soberano en una sociedad polftica independiente. Soberano y sociedad politica independiente son dos conceptos estrechamente relacionados; con la expresi6n «sociedad politica independiente» Austin se refiere a la entidad social denominada comunmente Estado: esta sociedad es Hamada polftica indicando que esta compuesta por un numero relevante de personas sujetas a un superior comun (por 10 que se distingue de la sociedad familiar y de las demas formas mas primitivas de agrupaciones sociales); y es lla118
mada independiente, indicando que es autonoma 0 soberana, es decir, que no depende de otras entidades sociales. La sociedad politica independiente comporta en su interi:.,r una estructura jenirquica, 0 sea la subordinacion de la masa de sus miembros a un superior soberano (que puede ser bien una tinica persona, bien un grupo de personas). Para que pueda hablarse de soberania son necesarios, segtin Austin, dos requisitos: a) el habito de obediencia de una masa de individuos a un superior comtin; b) la ausencia de toda relacion de subordinacion y de obediencia de este superior respecto de cualquier otro superior humano. En otras palabras, para que una sociedad pueda ser considerada imk, pendiente no basta con que posea una estructura jenirquica, sino que cs necesario tarnbien que esta Ultima se instaure en el interior de la propia $ociedad. He aqui dos pasajes de las Lectures on Jurisprudence, el primero de los cuales contiene una definicion sintetica del Derecho positivo, mientras el segundo examina mas ampliamente las relaciones entre el concepto de Derecho y el de soberania: EI objeto de la jurisprudencia es el Derecho positivo, 0 el Derecho en sentido estricto, 0 el Derecho impuesto por los superiores politicos a los inferiores politicos. (Op. cit., vol. I, p. 86). Toda ley positiva, 0 sea toda ley en sentido estricto, es impuesta por una persona soberana 0 por un cuerpo soberano de personas a uno 0 mas miembros de la sociedad polftica independiente en la que la persona 0 el cuerpo es soberano 0 supremo. 0, en otras palabras, esta esta establecida por un monarca 0 gropo soberano a una 0 mas personas en situaci6n de sujeci6n respecto de su autor. (Op. cit., vol. I, p. 220).
RefIriendonos ahora a la moralidad positiva, esta se distingue del Dere· cho positivo precisamente porque esta establecida par un sujeto humano que no tiene la calidad de soberano a otro U otros sujetos humanos. Austin diferencia en la vasta categoria de la moralidad positiva los tipos de nor, :mas que son leyes propiamente dichas en cuanta.que tienen la estructura de mandato, y otras normas que son leyes impropiamente dichas porque no tienen el caracter de autenticos mandatos. Estas tiltimas son las que hoy llamariamos normas de la costumbre social (reglas del honor, del trato social, del juego, de la moda, etc., que son establecidas por la opinion publica): estas no son mandatos en sentido estricto, porque un mandato, para ser tal, debe provenir de un superior concreto, mientras la opinion ptiblica es un fen6meno social que esquiva cualquier intento de concrecion, es decir, de reducci6n a una persona 0 a un grupo de personas determinadas. Las normas de la moralidad positiva que son leyes en sentido estricto se distinguen por Austin en tres categorias: 119
a) Leyes que regulan la vida de los individuos en e/ estado de natura/eza (no son nonnas juridicas, porque no existe el Estado, pero son leyes, porque tienen naturaleza de mandato). b) Leyes que regulan las relaciones entre los Estados (es decir, el Derecho internacional): segun Austin, no tiene naturaleza juridica porque estando la comunidad internacional basada en una relacion de coordinaci6n y no de subordinacion, sus reglas no son mandatos dirigidos por un superior politico a un subdito. Esta es una de las numerosas doctrinas que niegan la juridicidad del Ordenamiento internacional, y tiene el merito de estar fundada en criterios logicos claros y rigurosos: una vez adrnitida la definicion austiniana de Derecho positivo, no se puede hacer otra cosa que negar a las nonnas internacionales su caracter juridico. c) Las leyes de las sociedades menores, como la familia, la corporacion, etc...: estas sf que son mandatos de un superior a un inferior (por ejemplo: el mandato del padre alhijo), pero no son Derecho porque el superior del que emana el mandato no es soberano (al estar sometido a su vez al poder del Estado). A continuacion presentamos un esquema que reproduce las diferentes distinciones austinianas relativas a la ley. Entre las diversas categorias pueden establecerse interesantes relaciones. - las leyes divinas y el Derecho positivo constituyen los mandatos soberanos; - el Derecho positivo y las leyes propiamente dichas de la moralidad positiva son mandatos humanos; - las leyes positivas, el Derecho positive y las leyes propiamente dichas de la moralidad positiva (es decir, todas las leyes excluidas las irnpropiamente dichas de la moralidad positiva) son mandatos. Si examinamos la concepcion austiniana del Derecho positivo, veremos que comporta tres principios fundamentales tfpicos del positivismo jurfdico: a) la afinnacion de que el objeto de la jurisprudencia (es decir, de la ciencia del Derecho) es el Derecho que es, y no el Derecho que deberia ser (concepcion positivista del Derecho); b) la afmnacion de que la nonnajuridica tiene la estructura de un mandato (concepcion imperativista del Derecho); c) la afmnacion de que el Derecho es establecido por el soberano de la comunidad politica independiente -es decir, en tenninos modernos, por el organo legislativo del Estado- (concepcion estatalista del Derecho). Notese que estos tres principios no dependen logicamente entre sf, sino que son recfprocamente autonomos: asf Thon, un jurista aleman de la segunda mitad del siglo XIX que sera citado en la segunda parte, es un tfpico exponente de la concepcion irnperativista del Derecho, pero rechaza la estatalista.
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DIVINAS
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LEYES
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27. Austin: la distincion entre Derecho legislativo y Derecho judicial; la crttica al Derecho judicial Hemos hablado de la concepcion estatalista del Derecho de Austin. Pero ital concepcion no estaba en contraposicion con el tipo de fuentes del Derecho vigentes en Inglaterra (Derecho judicial), de manera que habrfa debido 0 negar la juridicidad del common law 0 renunciar a su propia concepcion? Nuestro autor no niega completamente la juridicidad del Derecho establecido por los jueces, pero, por otra parte, no considera que esa situacion este en contraposicion con su concepcion. Para ello recurre al concepto de autoridad subordinada, que establece el Derecho en base al poder delegado por el soberano: es cierto que los jueces crean Derecho, pero esto no excluye su estatalidad, en cuanto que acruan por medio del poder atri~ buido por el Estado. La distincion entre Derecho legislativo y Derecho judicial expresa, por tanto, una distincion no entre Derecho estatal y Derechono estatal, sino en,tre Derecho establecido de fonna inmediata y Dere· cho establecido de fonna mediata por el soberano de la sociedad polftica independiente: Aunque directamente (la ley) tuvo su origen en otra fuente, es una ley positiva 0 ley en sentido estricto por obra de la institucion del soberano presente que ostenta la,condicion de superior politico. (Op. cit., vol. I, p. 220).
Una vez resuelta esta cuestion prejudicial, el autor pasa a analizar la diferencia existente entre Derecho judicial y Derecho legislativo, sometiendo a un crftica profunda los lugares comunes concernientes a este problema 121
y formulando una soluci6n particularmente clara. La diferencia entre Derecho judicial y Derecho legislativo no radica en las fuentes que los producen, sino en el modo en el que son producidos: el Derecho legislativo esta constituido por normas generales y abstractas, es decir, por normas que no regulan un caso singular existente en el momenta de su emanaci6n, sino un mimero indeterminado (0 clase) de casos que se verificanin en el futuro; el Derecho judicial esta en cambio constituido por normas particulares, emanadas con el prop6sito de regular una controversia singular, especifica. El Derecho legislativo y el Derecho judicial no se identifican necesariamente can el Derecho emanado respectivamente del soberano 0 de los jueces: el soberano puede tambien establecer normas que resuelvan un caso singular (y entonces actlia como juez), mientras que eljuez (como el pretor romano, por el poder con el que esta investido, a el juez ingles, por el valor de precedente que puede asurnir su decision) puede tambien establecer normas con caracter general (y entonces actlia como legislador). Austin pasa fmalmente a exarninar el valor de estos dos tipos de Derechos, para establecer cmil es el mejor. Considera que el Derecho legislativo es superior al judicial (yen esto sigue la ensefianza de su maestro Bentham), y para demostrar tal superioridad enumera toda una serie de defectos del Derecho judicial, dedicando a este examen un capitulo especial (el XXXIX) de las Lectures. Pero antes de desarrollar su critica refuta algunas objeciones contra el Derecho judicial que no considera vaIidas: entre ellas hay dos que nos interesan particularmente, porque habian sido formuladas por Bentham; en este punto, por tanto, el discfpulo esta en desacuerdo y critica al maestro (aunque no alude a el directamente). La primera objeci6n que Austin rechaza la formula asi: la producci6n del Derecho judicial no puede estar controlada por la comunidad politica, mientras la del Derecho legislativo permite tal control. Esta objeci6n evoca a la de Bentham, pero no la reproduce fielmente: en efecto, Bentham hablaba de la posibilidad de controlar la producci6n legislativa del Derecho refrriendose no a la realidad de hecho, sino a un ideal Estado democratico; Austin, por el contrario, formula la objeci6n refrriendola a la realidad de hecho. De tal forma, lleva a cabo el facH juego de rechazar la afirmaci6n de su maestro, poniendo de relieve que la posibilidad del control popular no depende de la naturaleza judicial 0 legislativa del Derecho sino del tipo de constituci6n propia del 6rgano productor del Derecho: en una monarquia absoluta existe una producci6n legislativa del Derecho que no consiente control alguno, mientras esto es posible en la producci6n judicial del Derecho si los jueces son elegidos democraticamente. La segunda objeci6n benthamiana rechazada por Austin se refiere a la naturaleza arbitraria del Derecho judicial, que estarfa creado por los jueces sin ningtin criteria objetivo, sin lfmites ni controles; en realidad, observa nuestro autor, el juez no es libre de actuar como quiera, sino que esta sometido a multiples vinculos 122
y controles: esta vinculado al sistema de precedentes; est:! controlado por la autoridad soberana que puede suspenderlo en sus funciones si no respeta las n~rmas juridicas existentes; y esta controlado por los 6rganos judiciales supenores que anulan las decisiones que hubieran side dictadas de forma arbitraria. Pasando a. las objeciones formuladas por Austin, estas pueden ser expuestas en slete puntos: a) el Derecho judicial es menos accesible a su conocimiento que el legislativo (se trata de una critica que hemos encontrado ya mas veces); b) el Derecho judicial es producido con menor ponderaci6n que el legislativo, ya que el primero es emitido en el apresurado despacho de las tareas judiciales, mientras el segundo es (0 puede ser) formulado despucs de una deliberaci6n madura; c) el Derecho judicial es a menudo emitido ex post facto (es decir, COli eficacia retroactiva; tambien esta es una critica que Austin toma de Ikn tham); d) el Derecho judicial es mas impreciso e incoherente que ellegislativu bien por la masa enorme de documentos en los que esta disperso, bien pOl' la dificultad de extraer de los distintos casos decididos una regula decidefl" di general; e) una cuarta objeci6n, particularmente interesante, se refiere a la dljlo cultad de averiguar la validez de las normas de Derecho judicial. Para el Derecho legislativo, seglin Austin, el problema no presenta diftcultad, en cuanto rige el criterio de que es valida la norma emanada del 6rgano legislativo; perc tal criterio no se puede aplicar al Derecho judicial, y por consiguiente no se puede afmnar que es ·valida la norma emanada por un juez, en cuanto que nos poqemos encontrar frente a una pluralidad de reglas -que regulan de forma distinta la rnisma cuesti6n- emitidas por jueces diferentes en tiempos y lugares diversos. En este caso, l,que criterio debe seguirse para identificar la norma a aplicar? El autor afirma que no hay un Unico criterio, sino varios, 0 por usar su expresi6n, existen distintas pruebas posibles de la validez de la decisi6n de los jueces, que son: 1) el numero de las decisiones (siguiendo este criterio, se considera valida la norma que ha sido aplicada un numero de veces mayor); 2) la elegantia regulae (siguiendo este criterio, se considera valida la norma que resuelve la cuesti6n de forma mas satisfactoria desde el punta de vista tecmco y equitativo); 3) la coherencia de la regia con el Ordenamiento juridico en su conjunto; . 4) la autoridad del juez que ha adoptado la norma de su decisi6n. f) La sexta critica se refiere a la escasa comprensibilidad del Derecho judicial, ya que este no regula categorias abstractas de hechos sino ~~sos concretos, donde es necesario proceder a una dificil obra de abstracClon 0 inducci6n para obtenerde los casos resueltos una regia general; 123
g) fmalmente, el Derecho judicial no es nunca autosuficiente, sino que tiene siempre necesidad de ser «remendado» aquf y alIa con normas legislativas, determinando asi la existencia de un Ordenamiento juridico hfbrido, en el que se encuentran yuxtapuestos dos sistemas normativos distintos y poco homogeneos; ademas, el Derecho legislativo que se emite con esta funci6n integradora es de calidad decadente como el Derecho judicial que debe integrar. He aqui un pasaje de las Lecture on Jurisprudence que constituye en cierta medida Ia sfntesis de las criticas austinianas al Derecho judicial: En todo pais en el que una gran parte del Derecho consiste en el Derecho judicial, el sistema jurfdico en su conjunto, 0 el corpus juris completo, es necesariamente un caos monstruoso: en gran parte esta formado por Derecho judicial, introducido poco a poco, y disperso en un enorme monton de decisiones jurfdicas particulares, y en parte por Derecho legislativo anadido en forma de remiendo al Derecho judicial y disperso en un enorme cumulo de leyes ocasionales y suplementarias. COp. cit., vol. II, p. 660).
28. Austin: el problema de La codificacion La conclusi6n de esta critica al Derecho judicial es que este debe ser sustituido por una forma superior de Derecho, esto es, por la codificaci6n. Para confirmar esta tesis, Austin describe la ley hist6rica seglin la cual el .Derecho se desarro1l6 en Ia sociedad, distinguiendo seis fases: a) la primera fase esta representada por la moralidad positiva: se trata de una fase prejuridica, porque no existen todavia autenticas normas de Derecho, sino solamente normas consuetudinarias. Posteriormente existen tres fases de desarrollo del Derecho judicial, que son: b) primero, los jueces acogen y hacen valer como Derecho las mismas normas de la moralidad positiva (Derecho judicial con fundamento consuetudinario); c) posteriormente, los jueces integran las normas de la costumbre transformadas en Derecho con otras normas elaboradas por elIos en base al principio de la analogia (Derecho judicial con fundamento cientifico); d) por ultimo, los jueces crean ellos rnismos el Derecho teniendo en cuenta sus propios criterios de valoraci6n (creaci6n judicial del Derecho). En este punto aparece el Derecho legislativo, que se desarrolla a traves de dos fases: e) primero, el Derecho legislativo emana de forma ocasional, para integrar al judicial en materias concretas; f) fmalmente, la ley se convierte en la Unica fuente de producci6n del Derecho y regula sistematicamente, con normas generales y abstractas, todas las relaciones sociales: es decir, la legislaci6n culmina en la codificacion. 124
Pasando ahora a exponer las concepciones de Austin relativas a la codificacion, advirtamos que son particularmente interesantes porque, a diferencia de Bentham que se fijaba en una sola idea de c6digo un -tanto abstracta y racionalista, Austin tiene en cambio una viva sensibilidad hacia la realidad de los problemas juridicos, y ademas conoda la polemica sobre la codificacion desarrollada en Alemania: durante su estancia en este pais habia estudiado la obra de Savigny, por quien sentia gran admiraci6n, y, como sabemos (efr. § 15), Savigny habia side el principal protagonista de la lucha contra la codificaci6n. La primera preocupaci6n de nuestro autor es, por tanto, la de superar las objeciones de Savigny, 10 que hace afurnando que estas no criticaban la idea en si de la codificaci6n, sino, ante todo, el prop6sito de realizarla en Alemania: ahora bien, observa Austin, el hecho de que la codificaci6n no sea oportuna para aquel pais no dice nada contra el valor del Derecho codificado en general (pero este modo de inter pretar, y por consiguiente superar la critica de Savigny, es insatisfactorio, porque en realidad, como hemos visto, este era contrario por principio a la codificacion). Las restantes criticas de Savigny se referian a la forma en la que se habian realizado las codificaciones en su tiempo (la prusiana y, sobre todo, la francesa); Austin acepta gran parte de estas criticas, dirigiendo algunas en particular al C6digo de Napole6n: a) en este C6digo faltan defmiciones tecnicas de los terminos juridicos utilizados; b) no tiene suficientemente en cuenta al Derecho romano, que representa la mayor tradici6n juridica continental (esta es una objeci6n tipica de Savigny); c) ellegislador frances no ha concebido el C6digo como totalizador (recuerdese a este prop6sito como entendia Portalis el art. 4), sea porque no ha eliminado el Derecho preexistente, sea porque admite, junto al Derecho codificado, otras fuentes subsidiarias del Derecho (Derecho natural, judicial, consuetudinario), 10 que crea una situacion de ambigiiedad e incertidumbre; d) el C6digo de Napoleon, en defmitiva, ha side redactado demasiado deprisa. . Pero tambien estas criticas, observa Austin, se refieren s6lo al modo en el que han sido realizadas en el pasado algunas codificaciones, y no anulan para nada la validez del principio de la codificaci6n. Por otra parte, es importante selialar que aquello que nuestro autor considera necesario no es un codigo comoquiera que este sea, sino un buen c6digo: «es mejor el Derecho judicial que un-mal codigo», dice con frecuencia, ya que un mal c6digo tiene todos los defectos del Derecho judicial sin tener sus pocas virtudes. En cuanto a los requisitos del c6digo, Austin especifica que por c6digo debe entenderse, como a menudo se hace (hablando, por ejemplo, de u
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«codificaci6n justinianea»), no una simple colecci6n de leyes preexistentes, sino la reformulaci6n ex novo de todo el Derecho vigente en una sociedad, para producir un texto legislativo coherente y unitario; de otra parte, sin embargo, subraya que la innovaci6n debe concernir a la forma, y no al contenido del Derecho que es codificado: es decir, la codificaci6n debe limitarse a dar una vestimenta nueva -unitaria, coherente, tecnicamente perfecta- al rnismo Derecho que rige ya. En este punto se manifiesta una divergencia importante entre la concepci6n de Austin y la de Bentham, divergencia que tiene su fundamento en la distinta posici6n polftica de los dos pensadores, liberal-moderada la de Austin, democnitico-radical la de Bentham, para quien la codificaci6n debfa representar una renovaci6n integral del Derecho, tanto en la forma como en el contenido. Mientras Bentham concebfa la codificaci6n como un instrumento de progreso polfticosocial, Austin la concebfa como un instrumento de progreso puramente tecnico-jurfdico. Austin trat6 de condensar sus ideas sobre la codificaci6n (que se encuentran expuestas ocasionalmente, de forma dispersa, en su obra principal) en un escrito, que qued6 sin embargo en notas, y por tanto incompleto y fragmentario, titulado Notes on Codification (Notas sobre la Codificacion), que esta publicado en las Lectures on Jurisprudence (vol. II, pp. 1021 y ss.). En estas notas se examinan y refutan completamente catorce objeciones contra la idea general de la codificaci6n (hemos visto ya mas arriba c6mo Austin responde a aquellas fundadas en crfticas contra los ejemplos concretos de codificaci6n). De estas objeciones examinaremos s610 las cinco mas interesantes. Como podra observar el lector, las dos primeras pueden ser relacionadas teniendo en cuenta el criterio de oposici6n (en cuanto que tienden a anularse recfprocamente), rnientras las dos siguientes pueden unirse atendiendo al criterio de la afinidad; se observara c6mo las respuestas de Austin consisten a menudo en una retorsi6n, es decir, en demostrar c6mo el Derecho judicial tenia en medida mucho mas grave los mismos defectos reprochados al Derecho codificado: a) Todo c6digo es necesariamente incompleto y no puede resolver todos los casos futuros (de tal forma, la codificaci6n no realizarfa su fin fundamental que es, precisamente, el de la plenitud del Derecho). El autor responde que el c6digo es en verdad incompleto, pero que tiene muchas menos lagunas que el Derecho judicial que es «necesariamente tfmido e inadecuado». b) Todo c6digo, para acercarse a la plenitud, debe consistir en un cumulo tal de normas numerosas y minuciosas, que es imposible para la mente humana conocerlo y abarcarlo en su totalidad. Austin responde que la plenitud del c6digo no consiste en regular todos los casos considerados de forma individual, sino en el establecimiento de normas, cada una de las 126
cuales sea aplicable a una categoria de casos (en lenguaje modcrJlo ,!ida, mos que la norma identifica una cuesti6n concreta). c) Todo codigo es inalterahle, en el sentido de que sus normas no, pUt> den ~daptarse a los cambios que se producen continuamen~e en la sO~lcdad (es este el argumento de la cristalizacion del Derecho, tfplCO de SavIgny). Austin responde observando que el Derecho judicial es mucho mas lnaltc, rable que ellegislativo, porque esta fundado en el sistema de los prcccdctl~ tes y, por tanto, una regIa apoyada en una decision establecida en una cpoca historica anterior continua sobreviviendo a pesar de los cambios socialcs, y es mas, prolifera continuamente, dado que los jueces desarrollan el Derccho basandose solo en la analogfa y no en una libre actividad creadora. d) El Derecho codificado es menos ductil (es decir, no se apHca COli facilidad a los casos concretes) que el Derecho judicial. Austin respond,' que esto es cierto, pero que la mayor rigidez del Derecho codificado l'cpn' senta no ya un inconveniente sino una ventaja, porque la excesiva dodli dad determina incertidumbre en el Derecho en cuanto este puede SCI' altcl'il> do mas facilmente. e) EI Derecho codificado, lejos de reducir las eontroversias, las favoreR ee ya que hace posihle un numero mayor de «conflictos de analogfas opuestas» (en el sentido que crece el numero de los casos que admiten una pluralidad de soluciones, siendo posible subsumirlos, con el procedimiento analogico, bajo mas normas distintas entre sf); ademas los defectos del Derecho codificado -por el hecho de que este se formula en terminos claros y precisos- son mas evidentes y mas dificilmente remediables que los del Derecho judicial. El autor reehaza esta critica, afirrnando que la codificacion elimina los equfvocos y las ambigiiedades, y por consiguiente hace imposibles las controversias fundadas en meros sofismas de interpretacion. A este prop6sito expresa una opinion que era tambien mantenida por Bentham, y es que la codificacion promoveria una elevacion del nivel etico y tecnico de la profe· sion forense, eliminando de ella a los leguleyos, cuya unica actividad con·, sistfa en aprovechar sin escrupulos las oscuridades e incertidumbres del Derecho, y favoreciendo el ingreso en la profesion de hombres de alto nivel moral e intelectual. La eodificacion determinaria tambien, entre otras cosas, una mejora del car:kter de la profesi6n legal. Si la ley fuese mas simple y cientifica, mentes de orden superior entrarian en la profesi6n, y hombres con una posici6n independiente la abrazarian, mientras los unos y los otros esmn ahora alejados por su earacter desagradable; porque realmente 10 es. l.Que hombres de educacion literaria y de intelecto cultivado pueden soportar 10 absurdo de los libros de pcictica forense, por ejemplo, y de muchas otras partes del Derecho? Nada mas que una fuerte necesidad 0 una fuerte decisi6n de alcanzar 10 racional del Derecho atravesando la incrustaci6n que 10 recubre podria sostener una persona as! en tal empresa. Pero si el
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Derecho fuese convenientemente codificado, tales mentes 10 estudiarian; y nosotros podriamos entonces esperar una legislaci6n incomparablemente mejor, y una administraci6n de la justicia mejor que la actual. La profesi6n no sena meramente corruptible y dirigida a acumular minutas como en el presente, sino, como en la antigua Roma, constituiria el camino que lleva al honor y al prestigio polftico. (Op. cit., vol. II, pp. 680-81).
Como puede verse, Austin asume en este fragmento una posici6n antitetica respecto a la de Savigny, segun el cualla codificaci6n habrfa puesto en crisis a la ciencia jurfdica, sosteniendo, por el contrario, que es el Derecho judicial el que hace imposible el desarrollo de la jurisprudencia, la cual recibiria un gran impulso con la codificaci6n. A pr6sito de la posicion asumida frente a la de Savigny observa: Su oposici6n a los C6digos es el efecto de un prejuicio de Gelehrter (docto) en favor del Derecho romano, y de antipatfa nacional (Lect. on Jur., vol. II, p. 1037).
(Aludiendo al prejuicio en favor del Derecho romano, que Savigny tendrfa como Gelehter, es decir, como docto 0 como profesor, Austin parece asi insinuar que el estudioso aleman se oponia a la codificaci6n por miedo a que ella hiciese inutil su profesion de romanista; en realidad, la codificaci6n, lejos de extinguir los estudios romanistas, ha favorecido un esplendido florecirniento de ellos, liberando a los estudiosos de la preocupaci6n de adaptar el Derecho del Corpus juris a las exigencias modemas y permitiendoles estudiarlo desde un punto de vista y con un metoda rigurosamente hist6rico.) Los motivos por los que Austin defiende la codificaci6n pueden considerarse sintetizados en esta afmnaci6n suya: Es mejor tener un Derecho expresado en terminos generales, sistematico, conciso (compact) y accesible a todos, que un Derecho disperso, sumido en un cumul0 de particularidades, desmesurado (bulky) e inaccesible. (Lect. on Jur., vol. IT, pp. 1023-1024).
Estas dos series contrapuestas de cuatro adjetivos nos ofrecen practicamente la descripci6n del conjunto de las exigencias que determinaron el movimiento en favor de la codificaci6n y de los argumentos con que esta es defendida. La mayor dificultad que encontraba Austin (como tambien Bentham) en la promoci6n de la codificacion no era la de su defensa en el plano te6rico frente a las crfticas de sus adversarios, sino la de elaborar un procedimiento que garantizase su eficaz realizaci6n. Se da cuenta de que la codificaci6n no puede ser obra de una sola persona (como querfa Bentham),
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porque nadie puede tener un conocimiento exhaustivo de todo el Derecho; ademas esta no puede si quiera ser realizada por una comision, porque sus componentes tendrfan probablemente concepciones y principios distintos, 10 que produciria una legislacion incoherente. Austin formula una soluci6n intermedia: el proyecto debe ser redactado por una sola persona, pero despues sera examinado por una comision que proporcionara las correcciones e integraciones que resultaren necesarias. Un ultimo punto en el que Austin difiere de Bentham se refiere al requisito de la accesibilidad del c6digo: para Bentham este debe ser accesible a todos los ciudadanos; para Austin en cambio debe ser accesible solo a los juristas, y no a la masa. Un codigo accesible a todos sena un mal c6digo, bien porque al scr comprensible para el hombre de la calle deberia ser demasiado simple, bien sobre todo porque un codigo accesible a todos estaria continuamente sometido a la discusion y a la cntica de la opinion publica que exigiria constantemente nuevas reformas. Este motivo de divergencia pone una vez mas a la luz la distinta posicion intelectual y politica de Bentham y de Austin: el primero es un filosofo (con una buena dosis de abstraccion) y un radical; el segundo es unjurista (sensible a las exigencias tecnicas) y un conservador.
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CONCLUSION DE LA PARTE HIST()JH( '/\
29. El hecho hist6rico de la producci6n legislativa del Derecho esta en la base del positivismo jurfdico; el significado de la legislacion Tratemos ahora, extrayendo las conclusiones del analisis hist6rico Ilcvado a cabo con anterioridad, de precisar el significado historico del positivismo juridico que al comienzo de este curso habiamos defmido provisionalmcnlc como «aquella doctrina segillI la cual no existe mas Derecho que el positiv(») (efr. p. 14); podemos ahora precisar que esta corriente doctrinal enticndc cI termino «derecho positivo» de un modo especffico, como Derecho cstablcci· do por el poder soberano del Estado mediante normas generales y abstraclas, esto es, como «ley». El positivismo juridico nace, por tanto, del movimicnto historico en favor de la legislacion, se realiza cuando la ley se convicrtc en la unica fuente - 0 si se quiere, en la fuente absolutamente prevalcntc~ dcl Derecho, y su resultado Ultimo esti representado por la codificaci6n. Nosotros hemos investigado el surgir de la idea de legislad6n en el proceso de formacion del Estado mpderno: un estudioso sueco, Gagner, ell un libro suyo aparecido recientemente en aleman, titulado Estudio,\' .\'obre la historia de la idea de legislacion (Studien zur Ideengeschichte del' Gesetzgebung, Uppsala, 1960), ha querido identificar el origen de esta idca en los siglos :xn y XIII, es decir, en la epoca en la que se constituy6 la dOl> trina canonista; en efecto, seglin este autor, la idea de la ley, esto es, dc la produccion de normas jundicas generales por parte de una persona investi· da de un poder soberano, aparecio por obra de. los estudiosos del Derecho canonico y solo en un segundo momenta ha pasado a la sociedad civil y entrado en el patrimonio de los juristas. 5i investigamos las ideas-madres (los principios ideologicos) que estan detras del movimiento en favor de la codificacion de la legislacion tal y como se ha verificado durante la formacion del Estado moderno, podemos distinguir dos, una y etra de impronta netamente racionalista: a) El dar prevalehcia a la ley como fuente del Derecho expresa una especifica concepcion de este ultimo que es entendido como ordenarniento racional de la sociedad: tal ordenarniento no puede nacer de mandatos individuales y ocasionales (porque entonces el Derecho sena capricho y arbitrariedad), sino solamente de normas generales y coherentes est8ibiecidas 131
por el poder soberano de la sociedad, asf como el orden del universo reposa sobre leyes naturales, universales e inmutables. b) EI dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho nace del prop6sito del hombre de modificar la sociedad. Como el hombre puede controlar la naturaleza a traves del conocimiento de sus leyes, asf tambien puede transfonnar la sociedad mediante la renovaci6n de las leyes que la rigen; pero para que eso sea posible, para que el Derecho pueda modificar las estructuras sociales, es necesario que sea establecido conscientemente segun una finalidad racional; es, por tanto, necesario que se establezca a trayes de la ley. EI Derecho consuetudinario no puede en efecto servir a este fin porque es inconsciente, irreflexivo, es un Derecho que expresa y representa la estructura actual de la sociedad y por consiguiente no puede incidir en ella para modificarla;.la ley en cambio crea un Derecho que expresa la estructura que se quiere hacer asumir a la sociedad: la costumbre es una fuente pasiva, la ley es una fuente activa de Derecho. En sfntesis: el movimiento en favor de la legislaci6n nace de la doble exigencia de poner orden en el caos del Derecho primitivo y de sumistrar al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social. EI movimiento en favor de la legislaci6n no es un hecho limitado y contingente, sino hist6rico universal e irreversible, indisolublemente ligado a la fonnaci6n del Estado modemo: en tOOos los pafses no se ha llegado a la codificaci6n (resultado ultimo y concluyente de la legislaci6n), pero sf se ha realizado la supremacfa de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho. Esto se ha verificado tambien en Inglaterra: aunque en este pafs no se ha realizado el proyecto de codificaci6n de Bentham, su pensamiento ha tenido gran influencia en las refonnas legislativas y en el desarrollo del sistema de fuentes del Derecho. No por nada el siglo XIX ha sido llamado el siglo benthamiano, ya que via afmnarse en Inglaterra la prevalencia del Derecho legislativo sobre el common law paralelamente a la consolidaci6n del Estado parlamentario. Que la idea de la legislaci6n no tiene solamente una impronta continental se deduce claramente de 10 queafmna un estudioso anglosaj6n, Plucknett, en su obra A concise history of the common law (Breve historia del Derecho comun): En el presente el instrumento mas potente de cambio juridico en las manos del Estado es la legislaci6n. Toda naci6n modema posee una 0 mas legislaturas -en America hay mas de cuatro docenas- y son extremadamente activas. Una inmensa cantidad de Derecho legislativo es producido en cada sesi6n; una gran cantidad de este afecta, ciertamente, a problemas de administraci6n y polida; no obstante, no se puede negar que en el dia de hoy la legislaci6n ocupa un puesto importante en los sistemas juridicos modemos. Pocos argumentos de historia del Derecho son mas interesantes que el de la aparici6n y progreso de la legislaci6n, el desarrollo de 6rganos especiales
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destinados a crear el Derecho legislativo y el comportamiento de los tribunales al interpretar los resultados de la actividad de estos 6rganos. (Op. cit., pagina 298).
30. La frustada codificacion en Alemania: la Juncion historica del Derecho cientifico Hay otro hecho hist6rico que parece poner en duda el canicter universal del movimiento en favor de la legislaci6n: se trata del hecho de que en el siglo pasado la codificaci6n no se ha llevado a cabo en Alemania, gracias al «contramovimiento» provocado por la escuela hist6rica y, en particular, por Savigny. Antes de nada, observemos que la frustada codificaci6n tiene su expli~ caci6n en la situaci6n politica particular en la que se encontraba Alemania en aquel periodo, esto es, en su fraccionamiento politico-territorial. Pero sobre todo es necesario destacar que incluso la escuela hist6rica, aun oponiendose a la codificaci6n, compartfa las mismas exigencias que estaban en la base del movimiento en favor de la legislaci6n, es decir, la exigencia de dar a una sociedad determinada un Derecho unitario y sistematico. Tambien la escuela hist6rica compartfa la critica bentharniana al Derecho judicial: s610 que consideraba que los defectos del Derecho existente podian ser remediados mediante la ciencia juridica mas eficazmente que con la codificaci6n, en cuanto que la primera produciria un Derecho con los rnismos requisitos positivos (unidad y sistematicidad) obtenibles mediante la segunda, y ademas aseguraria otra ventaja -una mayor docilidad, una mas facil adaptabilidad del Derecho- que la segunda no podia procurar (es decir, el Derecho cientffico remediaria el defecto de la rigidez propio del Derecho legislativo). En la Alemania del siglo XIX, por tanto, la funci6n hist6rica de la legislaci6n fue asumida por el Derecho cientffico; por consiguiente, tambien este puede considerarse como un fil6n de la corriente del positivismo juridico, ya que se funda en dos de sus postulados tipicos: la concepci6n del Derecho como una realidad socialmente «dada» 0 «puesta», y como unidad sistematica de normas generales. S610 que la doctrina del Derecho cientffico considera como materal juridico «dado» 0 «puesto» de forma defmitiva al Derecho romano y considera que es tarea propia de la ciencia juridica, antes que dellegislador, transformar este material en un Ordenarniento juridico unitarib y sistematico. El Derecho cientffico aleman, que en la primera mitad del siglo XIX dio origen a la doctrina pandectista (efr. 57), tuvo su culminaci6n hacia la rnitad del aquel siglo, dando lugar a la que fue Hamada Begrijfsjurisprudenz 0 jurisprudencia de conceptos. Aunque es dificil dar un elenco de 133
obras 0 de autores que sean expresi6n de esta corriente, ya que el tt~nnino «Begriffsjurisprudenz» fue usado sobre todo con un fin critico por sus adversarios, puede decirse que la obra mas representativa de la concepci6n que sobre la ciencia juridica ternan los estudiosos alemanes convertidos en representates de esta doctrina es EL espfritu del Derecho romano (Der Geist des romischen Rechts, en cuatro vohlmenes, publicados entre 1852 y 1865) de Rudolf von Ihering: en un segundo periodo este jurista abandonara la jurisprudencia de conceptos para hacerse promotor de la que fue llamada Interessen-jurisprudenz Uurisprudencia de intereses) con su obra El fin en eL Derecho (Der Zweck im Recht, 2 vol., 1877-1883) I. 31. Ihering: el metodo de La ciencia jurfdica
En la Alemania de principios del siglo pasado, el Derecho cientifico constituy6la verdadera altemativa al derecho codificado. Para los pandectistas la codificaci6n se habia realizado ya una vez, y era la de Justiniano. Desde entonces, el desarrollo del Derecho debia ser llevado a cabo no tanto por ellegislador como por el jurista. En la polemica contra la codificaci6n, la escuela hist6rica no exalt6 ciertamente al Derecho judicial, sino al Derecho cientifico. EI Derecho judicial ni tan siquiera aparecia en el sistema de fuentes tal y como era enunciado por la escuela hist6rica (vease p. 68). Se ha exagerado, quiza, la importancia que tuvo en la escuela hist6rica el Derecho popular 0 consuetudinario. Aquello que deseaba Savigny no era tanto una exaltaci6n del Derecho popular cuanto una reforma del Derecho cientifico. La sustancia del pensamiento de la escuela hist6rica, primero, y de la pandectistica, despues, no era que no hubiese nada que cambiar en el sistema de Derecho vigente en Alemania, sino que si algo debia ser cambiado, el mejor remedio no era la codificaci6n sino el desarrollo de la ciencia juridica. Tambien los juristas alemanes, como los franceses y los ingleses, estaban presionados por la cantidad de material juridico confuso y disperso, pero consideraban que la tarea de poner orden en el caos les correspondia a ellos mismos y no ya a'un mas 0 menos astuto legislador. Este concepto esm expresado muy claramente por Savigny en el siguiente pasaje de la Vocacion: Estos materiales nos sitian y siguen por todos ladas, sin que a menudo 10 sepamos. Quiza alguien crea que esta acci6n se podrfa destruir, procurando romper todo hilo hist6rico y comenzar una vida completamente nueva (la alusi6n a los defensores de la codificaci6n es evidente); pero tambien semejante empresa estarfa fundada en una ilusi6n... En suma, esta predominante I
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Hay edicion castellana en Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1978.
influencia de los materiales existentes no puede evitarse en modo alguno: sino que sera para nosotros perniciosa si la sufrimos ignorandola; beneficu si Ie oponemos una fuerza viva y creadora (y esta fuerza no es otra que la ciencia del Derecho), y si mediante un profunda conocimiento hist6rico nos apoderamos de aquellos materiales, apropiandonos de todo el patrimonio de las pasadas generaciones. (Op. cit., p. 171).
Savigny precisaba, a continuacion, que los alemanes estaban particularmente preparados para esta tarea cientifica por la «tendencia cientifica general connatural a los alemanes y gracias a la CUal se adelantan en no poeas cosas a las demas naciones» (p. 171). AI fmal del paragrafo precedente dijimos que 1a teoria de esta concepcion de 1a ciencia juridica fue elaborada sobre todo por Thering. En e1 ultimo volumen de El espzritu del Derecho romano afirma que la ciencia juridica es universal y que «los juristas de todos los paises y epocas hab1an la misma lengua». EI nacionalismo de Savigny estaba ya superado: esta idea de una ciencia juridica universal estaba mucho mas cercana a la concep-" cion racionalista del Derecho que a la historicista. Esta universalidad de la ciencia juridica es posible porque se sirve de un metoda propio, de cicl'tas tecnicas de investigacion elaboradas y refmadas a 10 largo de siglos. que son vaIidas para el estudio de cualquier Ordenamiento. Ihering defini6 este metodo como un precipitado de la sana razon humana en materia de Dcre" cho. Un iusntauralista no habria usado un lenguaje muy distinto. La operacion mas importante a la que debe dedicarse el jurista, adem as de la aplicaci6n del Derecho, es, seglin Thering, la simplificaci6n de los materiales juridicos. Distingue entre lana simp1ificaci6n cuantitativa y una cualitativa. He aqui como define la primera: La simplificaci6n cuantitativa tiende a disminuir la masa de los materiales sin prejuzgar, no obstante, los resultados que se quieran alcanzar. Hacer 10 mas posible con el menor mimero de elementos posibles, esta es su ley: cuanto mas escueto sea el material, mas facil es de manejar. (Op. cit., trad. fr., vol. fi, p. 22).
Como se ve, una de las tareas principales de la ciencia juridica coincidia perfectamente con una de las tareas principales de la codificaci6n. Las operaciones caracteristicas de la simplificaci6n cuantitativa son esencialmente tres: a) El aruilisis jurfdico, que consiste en descomponer el material juridico recibido a 10 largo del tiempo en sus elementos simples (como hace la quimica can la materia). En este capitulo, Ihering se vale esencialmente de su analogia can el alfabeto. La labor del analisis juridico es 1a de poner junto a los elementos simples de la experiencia juridica una especie de alfabeto jurzdico, que deberia servir para compilar, poniendo las distintas
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letras en diferentes combinaciones, todos los conceptos de la ciencia juridica. Puede suceder, por poner un ejemplo, que el concepto de «errOD>, como vicio de la voluntad, aparezca por primera vez en un contrato de compraventa; pero despues, constatando que este problema se presenta en otras relaciones, hagamos abstracci6n de la noci6n de error como noci6n de cankter general no referida ya a un asunto particular. El procedimiento fundamental en esta sede es la abstraccion, que nos perrnite separar la nocion general del caso particular en el que ha surgido. b) La concentracion logica, que cumple el camino inverso respecto a la operaci6n precedente en cuanto que consiste en reconstruir aquello que ha side descompuesto. Si la primera operaci6n es el anilisis, la segunda, como por 10 demas en todas las ciencias, es la sintesis. A traves de esta obra de recomposicion, eljurista llega a la formulacion del principia latente y casi siempre no expresado en las leyes. El legislador diffcilmente reconoce el principio; gira en torno a el con distintas disposiciones particulares. Corresponde al jurista hacer el giro de toda la circunferencia hasta encontrar la via para llegar al centro. Cuando 10 ha hecho es signo de que ha llegado al principio desde el que se domina y se dirige toda la circunferencia. El descubrimiento de los principios es de importancia capital para la ciencia jundica no solo por la concentracion a la que da lugar, sino tambien por las nuevas reglas que brotan de ella. Observese que esta presunci6n de obtener reglas del principio abstracto ha side objeto, precisamente, de las criticas mas violentas dirigidas a la jurisprudencia de conceptos, acusada de obtener las reglas juridicas por un procedimiento meramente logico y no a traves de una valoraci6n concreta de los intereses enjuego. Uno de los mayores cnticos de este procedimiento sera el segundo Thering: leanse algunas de las divertidas paginas de la obra Serio efaceto nella giurisprudenza, trad. it., Plorencia, Sansoni 1954 2• c) EI Ordenamiento sistematico, que permite al jurista no solamente echar una ojeada general sobre los datos de la experiencia juridica, sino ademas producir nuevas reglas. Thering habla en esta sede de una verdadera funcion productiva de la ciencia del Derecho. He aqui como se expresa sobre el valor del sistema en una pagina concluyente: El sistema abre a la ciencia un campo de actividad ilimitado, una mina inagotable de investigacion y de descubrimiento; es una fuente de las mas vivas joyas intelectuales. Los limites estrechos de la ley positiva no Ie sefiaIan limites, las cuestiones pcicticas inmediatas no Ie marcan alglin camino preestablecido... Llegados a esta concepcion de la jurisprudencia y del Derecho no nos pareceni sorprendente que durante mas de cinco siglos esta ciencia haya podido ejercer en Roma la mas viva atracci6n y ocupar el puesto de , Hay version al castellano. R. von Ihering, Bromas y veras en fa ciencia jurfdica, trad. de T. A. Banzhaf, Civitas, Madrid, 1987.
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la primera de todas las ciencias. Abrfa al espfritu romano un gimnasio para un ejercicio diahktico. Y nos explica al mismo tiempo por que los romanos no hicieron filosoffa; la ciencia del Derecho daba completa satisfaccion y suministraba amplia materia a toda tendencia filos6fica. (Gp. cit., paginas 77-78).
La simpLificacion cualitativa se resuelve toda en una operaci6n fundamental por la que se vuelve a asumir el valor cientffico de la jurisprudencia. Esta operaci6n es la construccion, en la que Ihering ve la aplicaci6n del metodo de La historia natural a la materia juridica. La construcci6n es la que permite distinguir una jurisprudencia superior de una jurisprudencia inferior. Mientras esta ultima se detiene en la interpretaci6n de la ley (piensese, por ejemplo, en la funci6n del jurista segun la escuela de la exegesis), la primera va mas alla y llega a aquella operaci6n especffica del jurista cientffico que es la construcci6n. Todos los juristas hablan de cons" trucci6n, pero ninguno ha examinado su caracter. Para Ihering, la construcci6n consiste en la caracterizaci6n y aislamiento de los institutos jurfdicos, que denomina, para continuar su analogfa con la ciencia natural, cuerpos jurfdicos. Una vez caracterizado uno de estos cuerpos juridicos, la labor de la ciencia juridica es la de hacer su teoria, que se desarrolla esencialmente a traves de estas fases casi obligadas: definicion del instituto, 0 noci6n que se da con el estudio de sus elementos constitutivos, que son el sujeto, el objeto, el contenido, el efecto, la acci6n; evolucian del instituto, que esta comprendida entre su nacimiento y su muerte (y eventuales modificaciones); relacion de este instituto con OtrOS; fmalmente, insercion del instituto asf construido en el sistema. . La construcci6n, .para ser adecuada a su fin, debe seguir algunas reglas, de las que Ihering precisa las tres siguientes: a) la construcci6n debe aplicarse exclusivamente al Derecho positivo, del que debe respetar su contenido, aun siendo libre en cuanto a la fonna; b) debe tender a la unidad sistematica, eliminando, por ejemplo, las !lamadas imposibilidades juridicas y tratando de conciliar 10 mas posible 10 antiguo con 10 nuevo; c) debe tender a una construcci6n simple y clara antes que complicada y desgarbada (si bien esta regIa es menos absoluta que las demas). Ihering habla a este prop6sito de una autentica ley estetica de la construcci6n jurfdica. Para que una construcci6n sea, ademas de 16gicamente (segunda regIa), tambien esteticamente perfecta, conviene que sea clara, es decir, que pueda hacer que la relaci6n sea facilmente accesible a nuestro entendimiento; transparente, de forma que las cons~cuencias de una determinada relaci6n aparezcan sin velos; natural, es decu, que no pueda derogar a las leyes del mundo ffsico natural. No me atreveria a decir que todas estas cosas dichas por Ihering sobre 137
el metodo de la ciencia juridica son exactas y convincentes. Pero ciertamente son indicativas de cierta mentalidad, de la mentalidad del jurista te6rico que construye un bello sistema preocuplindose mas de la 16gica y de la estetica que de las consecuencias pnicticas de sus construcciones. Es la mentalidad que generalmente ha sido atribuida al jurista partidario del positivismo. Yes por esto por 10 que hemos creido necesario hablar de ella aqui como conclusi6n del panorama hist6rico de esta corriente. En 10 sucesivo la construcci6n juridica fue considerada tan indicativa de una mentalidad, que el mismo Thering, en la segunda fase de su pensamiento, cambiando completamente respecto a la primera, la ponia en ridiculo de esta manera: ... pues la construcci6n es para un jurista modemo 10 que la crinolina para una dama que se presenta en sociedad. No se quien es el padre de esta moda. S610 se que hubo quien lleg6 al extremo de construir la rnisma construccion y de dar indicaciones sobre como hacer esto. Llego incluso a erigir, para cumplir esta tarea, otro piso sobre el edificio de la ciencia juridica, un piso que en consecuencia se ha llamado «jurisprudencia superior». En el piso de abajo se realizan las tareas mas rUsticas; alii la materia prima es abatanada, curtida, puesta en adobo, en una palabra, interpretada, para pasar luego en el piso superior a las manos de los artifices juristas, quienes la modelan y Ie dan forma artistica. Encontrada esa forma, la masa inerte se convierte en un ser vivo; mediante alg6n proceso mistico se Ie insufla vida y aliento, como a la figura de arcilla de Prometeo, y el homunculus juridico, esto es, el concepto, llega a ser fecundo, se aparea con otros de su especie y prolifera. (Serio e!aceto, cit., p. 13).
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Parte II LA DOCTRINA DEL POSITIVISMO JURIDICO
INTRODUCCION
32. Los puntos bO.sicos de la doctrina positivista En la parte hist6rica de este curso nos hemos referido tan s610 a los origenes del positivismo juridico, porque su desarrollo posterior se estudiara al tomaren consideraci6n los problemas doctrinales a los que esta dedicada esta segunda parte: en efecto, al tratar las diferentes teorias iuspositivistali se ira haciendo referencia a sus principales exponentes (en particular a l()~, de la segunda mitad del siglo XIX y a los de nuestro siglo). Los caracteres fundamentales del positivismo juridico pueden ser CHilli ciados en siete puntos 0 problemas, a cada uno de los cuales dedical'CrllllS uno de los capitulos siguientes: . 1) El primer problema afecta al modo de aproximarse al estudio del Dereo cho: el positivismo juridico aborda esta cuesti6n considerando el Derecho como un hecho y no como un valor. Una vez que se admite que el Derecho es un conjunto de hechos, de fen6menos 0 de datos sociales totalmente identicos a los del mundo natural, el jurista debera estudiar dichos datos de la misma manera en la que el cientifico estudia'la realidad natural, 0 sea, absteniendose totalmente de formular juicios de valor. En ellenguaje iuspositivista el termino «Derecho» carece de toda connotaci6n valorativa 0 de toda resonancia emotiva: el Derecho es Derecho prescindiendo de que sea bueno 0 malo, de que sea un valor 0 un disvalor. De esta actitud deriva una determinada teorla de la valide:: del Derecho, que se denomina teoria del formalismo jurfdico en cuanto que III validez del Derecho ·esta· basada en criterio!> que conciemen unicamente ~. su estructura formal, prescindiendo de su contenido: segun el positivismo juridico, afirmar la validez de una norma juridica no implica afrrmar tambien su valor. 2) El segundo problema afecta a la definicion del Derecho: el iuspositivismo define el Derecho en funci6n del elemento de la coacci6n, de 10 que deriva la teoria de la' coactividad del Derecho. Esta teoria es una consecuencia del modo de concebir el Derecho que hemos mencionado en el mimero anterior: considerar el Derecho como hecho lleva necesariamente a considerar como Derecho aquel que esta en vigor en una determinada sociedad, esto es, las normas que se hacen valer por la fuerza. (Debe sefia141
larse, sin embargo, que esta doctrina no es exclusiva del positivismo juridico, porque en general suele considerarse que fue el iusnaturalista aleman Christian Thomasius quien la formulo por vez primera.) 3) El tercer problema hace referencia a las fuentes del Derecho. En la parte historica hemos analizado el positivismo juridico principalmente desde este punto de vista observando como a traves de el se ha consolidado la teoria de la legislacion como fuente principal del Derecho, 0 sea, el considerar el Derecho sub specie legis. Esta teoria supone la elaboraci6n de una compleja doctrina de las relaciones entre ley y costumbre (excluyendo la costumbre contra Legem 0 costumbre abrogativa, y admitiendo s610 la secundum Legem y en ciertos casos lapraeter Legem), de las relaciones entre ley y Derecho judicial, y entre ley y Derecho consuetudinario; supone ademas afrontar el problema de las llamadas fuentes «presuntas» 0 «aparentes», como la equidad y la naturaleza de las cosas 0 de los hechos (veremos como esta ultima representa una apertura inconsciente hacia el Derecho natural). 4) El cuarto punto hace referencia a la teoria de La norma juridica: el positivismo juridico considera la norma como un mandato, 10 que nos !leva ala teorfa imperativista deL Derecho, que se divide en numerosas «subteorias» dependiendo de la manera en que se conciba dicho imperativo: positivo 0 negativo, aut6nomo 0 heter6nomo, tecnico 0 etico. Existe ademas el problema de las «normas permisivas», 0 sea, el de determinar si tales normas suponen una excepci6n a la naturaleza imperativa del Derecho. Por ultimo, hay que establecer a quien se dirigen los mandatos juridicos, de donde deriva el problema de los destinatarios de la norma. 5) El quinto punto contiene la teorfa del Ordenamiento jurfdico I, la cual no estudia la estructura de la norma considerada aisladamente, sino dentro del conjunto de normas juridicas vigentes en una sociedad. El positivismo juridico afirrna la teorfa de La coherencia y La pLenitud del Ordenamiento juridico: a) la caracteristica de la coherencia excluye que en un mismo Ordenamiento juridico puedan coexistir simultaneamente dos normas antin6micas (contradictorias 0 contrarias); porque se considera implicito en el el principio segtin el cual una de las dos normas, 0 ambas, no son vaiidas; b) con el requisito de la pLenitud el positivismo juridico afrrma que a partir de las normas explicita 0 implicitamente contenidas en un Ordenamiento, el juez puede siempre recabar una regula decidendi para resolver cualquier caso que se plantee: el positivismo juridico excluye que existan Lagunas en el Derecho. 6) £1 sexto punto afecta al metodo de La ciencia juridica, 0 sea, al problema de La interpretacion (entendiendo el termino «interpretaci6n» en I
A este problema especffico estuvo dedicado nuestro curso del ano academico
1959/1960.
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sentido muy amplio, de manera que incluya toda la actividad cientffica del jurista: interpretacion strictu sensu, integraci6n, construcci6n, creacion del sistema): el positivismo jurfdico sostiene la teorfa de la interpretacion mecanicista que hace prevalecer, en la actividad del jurista, el elemento declarativo sobre el productivo 0 creativo del Derecho (usando una imagen modema, podrfamos decir que el positivismo considera al jurista como una especie de robot 0 de maquina electr6nica). Este punto ha side utilizado pOI' sus detractores para atacar al positivismo jurfdico y ha dado lugar a un intensfsimo debate denominado pOI' los alemanes «batalla de los metodos» (Methodenstreit). 7) EI septimo punto hace referencia a la teorfa de la obediencia. Sobre este punto no se pueden hacer faciles generalizaciones: sin embargo, hay un conjunto de posiciones en el ambito del positivismo jurfdico que con· vergen en tome ala teorfa de la obedieneia absoluta a la ley en euanto tal. teorfa que se sintetiza en el aforismo Gesetz ist Gesetz (La ley es la ley). A proposito de esta teorfa, en lugar de positivismo jurfdico serfa mejor hablar de positivismo hieo porque no se trata de una afirmacion de tipo cientffico sino moral 0 ideol6gico. Tambien los origenes historicos de esta doctrina son diferentes a los de las demas doctrinas iuspositivistas: mientras estas ultimas derivan del pensamiento racionalista del siglo XVIII, la primera hace referencia al pensamiento filos6fico aleman de principios del siglo XIX y, en particular, a Hegel. En resumen, el positivismo jurfdico puede ser examinado bajo tres aspectos. Estos serian: a) una determinada forma de abordar el estudio del Derecho (vel' num. 1); b) una determinada teoria del Derecho (numeros 2 a 6); c) una determinada ideologfa del Derecho (num. 7).
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Capitulo 1
EL POSITIVISMO JURiDICO COMO APROXIMACI6N AVALORATIVA AL DERECHO
33. El positivismo juridico como actitud cientifica frente al Derecho EI positivismo jurfdico surge como consecuencia del esfuerzo por convertir el Derecho en una autentica ciencia que posea los mismos caracteres que las ciencias fisico-matematicas, naturales y sociales. Ahora bien, el rasgo fundamental de la ciencia, segun las diferentes corrientes del positivismo filos6fico I, consiste en su neutralidad valorativa, 0 sea, en la distinci6n entre juicios de hecho y juicios de valor y en la rigurosa exclusi6n de estos Ultimos del horizonte del cientffico, quien debe formular unicamentc juicios de hecho. EI motivo de esta distinci6n y de esta exclusi6n consistc en la diferente naturaleza de estos dos tipos de juicio: el juicio de hecho consiste en un cqnocimiento acerca de la realidad, en cuanto que la formll laci6n de dicho juicio tiene como unica finalidad la de informar, la de comunicar a alguien una constataci6n; en cambio, el juicio de valor consis te en una toma de posicjon frente a la realidad, en cuanto que su formulue ci6n no pretende informar sino influir sobre alguien, esto es, hacer que alguien haga una elecci6n igual a la mia y, en su caso, siga mis prescripciones. (Por ejemplo, ante el color del cielo al anochecer, si yo digo: «el cielo esta rajo» formulo un juicio de hecho; si digo: «este cielo rojo es bonito», formulo un juicio de valor.) Para un positivista la ciencia debe excluir de su ambito los juicios de valor ya que pretende alcanzar un conocirniento puramente objetivo de la realidad, mientras que dichos juicios de valor son siempre subjetivos (0 personales) y por ello incompatibles con la exigencia de objetividad. EI hecho nuevo que marca la ruptura del mundo moderno en relaci6n can epocas anteriores es pr~cisamente la diferente actitud que el hombre ha o
o
I En la primera edicion de esta obra no aparecia la frase «segun las distintas corrientes del positivismo filosofico». A pesar de ello, segun A. Ruiz Miguel, esto no constituye cambio sustancial alguno de opinion. Vid. A. Ruiz Miguel, Filosofla y Derecho en
Norberto Bobbio, cit., p. 113, n. 261.
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adoptado ante la naturaleza: el cientifico modemo renuncia a ponerse frente a la realidad con una actitud moralista 0 metafisica, abandona la concepci6n teleo16gica (finalista) de la naturaleza (segUn la cual esta debe ser interpretada como preordenada por Dios para un cierto fin) y acepta la realidad tal como es, intentando comprenderla con metodos puramente experimentales. La misma actitud ha sido asumida por las ciencias sociales (es decir, por las ciencias que estudian el comportamiento humano): por ejemplo, ellingiiista estudia las lenguas de la forma en que realmente son en una sociedad sin hacer sobre ellas ningun juicio de valor, sin preguntarse, por ejemplo, sin son perfectas 0 no, si se adecuan a un modelo ideal de lengua, etc. Tambien el historiador se esfuerza en ser objetivo, en reconstruir los hechos dejando de lado sus propias pasiones 0 sus preferencias politicas 0 ideol6gicas, para de esa forma explicar los acontecimientos sin juzgarlos (en este sentido Croce decia que «la Historia no debe ser justiciera sino justificadora»). Por tanto, el positivista juridico asume una actitud cientifica frente al Derecho porque, como decia Austin, estudia el Derecho tal como es y no tal como debiera ser. EI positivismo juridico consiste, pues, en el estudio del Derecho como hecho y no como valor: hay que eliminar de la defmicion del Derecho todo elemento basado en juicios de valor, que conlleve la distinci6n entre Derecho bueno y malo, justo e injusto. EI Derecho que es objeto de la ciencia juridica es el que efectivamente se manifiesta en la realidad historico-social: el iuspositivista estudia este Derecho real sin preguntarse si existe ademas un Derecho ideal (como el Derecho Natural), sin examinar la correspondencia del primero con el segundo, y sobre todo sin hacer depender la validez del Derecho real de su adecuaci6n al ideal; el romanista, por ejemplo, considerara como Derecho romano todo aquello que la sociedad romana consideraba como tal, sin hacer intervenir un juicio de valor que distinga entre el Derecho «justo» 0 «verdadero» y el «injusto» o «aparente»: asi la esclavitud sera considerada como una institucion juridica igual que otras, incluso aunque sobre ella pueda hacerse una valoracion negativa. Esta diferente actitud contrapone el positivismo juridico al iusnaturalismo: este Ultimo considera que la valoraci6n segun el Derecho ideal tambien debe formar parte del estudio del Derecho real, y que en la definicion del Derecho se deben introducir elementos que identifiquen el Derecho que es a partir de criterios establecidos sobre la base del Derecho que debe ser. Para explicar estas dos diferentes actitudes del iuspositivismo y del iusnaturalismo es uti! aclarar los conceptos de validez del Derecho y de valor del Derecho. La validez indica una caracteristica de la norma que consiste en su existencia en la esfera del Derecho 0, en otros terminos, en su existencia como 146
nonna juridica: decir que una nonna juridica es valida significa decir que fonna parte de un Ordenamiento juridico real, existente en una detennina- ' da sociedad. EI valor de una nonna juridica indica la caracteristica de su confonnidad con el Derecho ideal (caracteristica entendida como sfntesis de todos los valores fundamentales que deben infonnar el Derecho): afinnar que una nonna juridica es valiosa 0 justa 2 significa que se adecua al Derecho ideal. EI contrario de validez es invalidez, el contrario de valor (0 justicia) es disvalor (0 injusticia): estas son dos parejas de t€nninos (validez-invalidcz; valor-disvalor) que no se pueden superponer porque representan dos pares de juicios sobre el Derecho, que se fonnulan con criterios recfprocamclltc independientes. La posicion iusnaturalista afinna que una nonna para ser valida debe ser valiosa Gusta): por tanto, no todo el Derecho existente es Derecho v:ilido, porque no todo es justo. Esta posicion identifica el concepto de validez con el de valor, reduciendo el primero al segundo. La posicion iuspositivista extrema invierte la iusnaturalista. Tambien ella identifica ambos conceptos pero reduce el concepto de valor al de validez: una nonna jurfdica es justa por el mero hecho de ser vlilida (0 sea, de haber sido establecida porIa autoridad a quien el Ordenamiento juridico confiere la legitimidad para establecer nonnas). Sin embargo, es diffcil que un positivista asuma conscientemente esta posicion extrema: quiza pueda encontrarse en Hobbes, para quien en el estado de naturaleza no existen criterios de distincion entre 10 justo y 10 injusto, porque esos criterios solo surgen a partir de la creacion del Estado y consisten en los mandatos del soberano (es'justo 10 que el soberano manda e injusto 10 que prohfbe). Pero esta no es la posicion tfpica del positivismo juridico. Este, pOl' el contrario, suele distinguir y separar netamente el concepto de validez del de valor (puede haber Derecho valido que sea injusto y Derecho justo -POl' ejemplo el Derecho Natural~ que sea invalido); aun sin excluir la posibili~ dad de fonnular un juicio de valor sobre el Derecho, el positivismo afirma que dicho juicio va mas alla del ambito de la ciencia juridica: esta se debe limitar a fonnular juicios de validez sobre el Derecho, esto es; a comprobar su existencia juridica. La raz6n de esta posicion es clara: la distincion entre juicio de validez y juicio de valor no es mas que un caso particular (relati2 «Valido» es adjetivo del terrnino «validez»; «valioso» serfa el atributo del terrnino «valor»; sin embargo, puesto que «valioso» es un adjetivo lingtiisticamente poco correcto, puede ser sustituido por el adjetivo «justo», en cuanto que el valor fundamental que afecta al Derecho es la justicia (empleo «valioso» donde en italiano dice valevole; aunque en castellano esta palabra no sea infrecuente, su significado usual es Olro).
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vo al Derecho) de la distincion entre juicio de valor y juicio de hecho. (La proposicion «este Derecho es valido» ofrece solo una informacion que puede ser uti! para los ciudadanos, los jueces, etc.; en cambio, la proposicion «este Derecho es justo 0 es injusto» tiende a influir en el comportamiento de los ciudadanos para hacer que obedezcan 0, respectivamente, desobedezcan al Derecho.)
34. Ciencia del Derecho y filosofia del Derecho: definiciones valorativas y definiciones avalorativas La distincion entre juicios de validez y juicios de valor ha llegado a ser el elemento que nos permite distinguir entre ciencia y filosofia del Derecho: la actitud del iuspositivista que estudia el Derecho prescindiendo de su valor ha recluido en la esfera de la filosoffa los problemas y los estudios relativos a esos valores. AI filosofo del Derecho no Ie basta con conocer la realidad empirica del Derecho, sino que busca tambien su fundamento, su justificacion: se sima asi frente al problema del valor del Derecho. Por ello la filosofia del Derecho puede ser defmida como el estudio del Derecho desde el punto de vista de un determinado valor con el que se enjuicia el Derecho del pasado y se pretende influir en el vigente. Tenemos, pues, dos categorias diferentes de defmiciones del Derecho, que podemos calificar respectivamente como cientificas y filosoficas: las primeras son definiciones facticas, avalorativas 0 tambien ontol6gicas: 0 sea, defmen el Derecho tal como es. Las segundas son ideol6gicas, valorativas 0 deontol6gicas: esto es, definen el Derecho como debe ser para realizar un determinado valor. Los positivistas juridicos no aceptan las definiciones filosoficas porque (al introducir una connotacion valorativa que distingue entre Derecho verdadero y aparente, dependiendo de que se adecue 0 no a un determinado·requisito deontologico) restringen arbitrariame~te el campo de los fenomenos sociales que empiricamente, facticamente, son Derecho. Definiciones valorativas. Se caracterizan por el hecho de tener una estructura teleol6gica, 0 sea, por defmir el Derecho como un Ordenamiento que sirve para alcanzar un determinado fm: naturalmente el fm en funcion del cual se defme el Derecho variara de un filosofo a otro. Una de las defmiciones filosoficas con mayor tradicion es aquella que define el Derecho en funcion de la justicia (esto es, como Ordenamiento que sirve para realizar la justicia). Se encuentra ya en Aristoteles: en este autor la identificaci6n entre Derecho y justicia afecta incluso al campo lingiiistico, ya que para identificar el «Derecho» emplea el termino dikaion 148
que significa propiamente «justo» (derivado de dike =justicia; efr. § 1, pagina 36). Esta misma definici6n se encuentra en Radbruch, un fil6sofo contemporaneo: Derecho es aquella realidad que encuentra su significado en el servicio al valor juridico, es decir, a la idea lajusticia. (Rechtphilosophie3, § 4). Otro valor en funci6n del cual se define a menudo eI Derecho es eI bien comun; a este respecto, es cIasica Ia expresi6n de santo Tomas: Lex nihil aliud est quam quaedam rationi ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet promulgata. (S. Th', I.a II ae, q. 90, art. 4). Esta definici6n es cIaramente deontol6gica 0 valorativa porque la ley cs definida en relaci6n a un fm determinado, el bien comun; por ello, desdc este punto de vista, la ley de un tirano quoad exercitium (0 sea, del tirano que ejerce el poder en beneficio propio y no segun el bien comun) no es autentica ley. Otra famosa defmici6n del Derecho es la de Kant: El Derecho es el conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede acordarse con el arbitrio de otro segun la ley universal de la libertad. (Metaffsica de las costumbres) 5. ~Esta defmici6n es ontol6gica 0 deontol6gica? Unos la consideran onto16gica, pero nosotros la consideramos'daramente deontol6gica: en efecto, en ella no se defme el Derecho tal como es en todos los casos, sino como Kant quisiera que fuera segi1n sus concepciones politicas. Tambien aqui el Derecho es defmido en funci6n de un valor que debe realizar, aunque este valor no sea ni la justicia ni el bien comt1n, sino la libertad individual: la libertad (la libertad extema como ausencia de impedimento) es el valor que, segun la concepci6n liberal representada por Kant, el Estado debe garantizar por medio del Ordenamiento juridico. Decir que la definicion de Kant no es ontol6gica sino deontol6gica es consecuencia directa del hecho de que casi ningt1n Ordenarniento juridico garantiza a cada ciudadano una esfera igual de libertad: sobre la base de la formulaci6n kantiana deberia negarse el caracter juridico a todos los ordenamientos que no garanticen dicho resultado (no habria sido Derecho, por tanto, el Ordenamiento normativo de la Uni6n Sovietica, por estar inspirado en la ideologia socialista segun la cual el Estado debe garantizar a los ciudadanos, antes que nada, la seguridad social). J Existe traducci6n castellana de 1. Medina Echevarria, Madrid, 1952. , Edici6n espanola de F. Barbado Viejo, B.A.C., Madrid, 1947-1960. 5 Existe una edici6n castellana reciente de A. Cortina, Ed. Tecnos, Madrid, 1952.
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Un recientisimo ejemplo de definici6n valorativa del Derecho 10 encontramos en esta formulaci6n de Piovani: EI Derecho es la actividad dirigida a la creacion de los medios idoneos para impedir atentados a la expansion de la individualidad que se desarrolla en el mundo historico. (Linee d'unafilosofia del diritto). Tambil~n esta es una definici6n deontol6gica porque defme el Derecho en funci6n de cierto valor (que consiste, en este caso, en Ia individualidad humana). Definiciones avalorativas. EI positivismo juridico ofrece una definicion estrictamente factica del Derecho: sin embargo, definiciones de este tipo se encuentran ya en autores anteriores que pueden ser considerados precursores de esta doctrina jundica. Un pensador en quien aparece ya una distinci6n entre una definici6n onto16gica del Derecho y una deonto16gica, es Marsilio de Padua (pensador medieval, autor del Defensor pacis 6 , una obra escrita con el fin de defender la independencia del Estado frente a la Iglesia, y que lleva a sus consecuencias extremas las doctrinas de los partidarios del Imperio contra los papistas). Al distinguir los diferentes significados del termino «ley» afirma:
Tomada asf la ley puede ... ser considerada en dos maneras una en sf misma en cuanto por ella se muesrra solo 10 que es justo 0 10 que es injusto, uti! 0 nocivo ... La otra manera de considerarla es cuando para su observancia se da un precepto coactivo con una pena 0 una recompensa en este mundo, 0 en cuanto se da en forma de tal precepto y de este modo considerada se dice y es propiamente «ley». (Defensor pacis) '. Como se ve, Marsilio distingue entre el significado deontol610gico de la ley y el onto16gico: si en el primer sentido (impropio) la ley indica 10 que es justo y 10 que es injusto, en su segundo sentido (que sena el correeto) la ley indica s610 una realidad factica, 0 sea, un mandato del Estado que se hace efectivo coactivamente. El autor continua en el paragrafo siguiente: Por ello, no todos los conocimientos verdaderos de las cosas justas y civilmente beneficiosas son leyes si no han side promulgadas por un mandato coactivo que imponga su observancia, 0 no se dieran mediante un mandato, aunque dicho conocimiento verdadero sea necesario para la elaboracion de una ley perfecta. Efectivamente, tambien falsos conocimientos de cosas justas se convierten a veces en ley si se da la orden de observarlas 0 son pro6 Una edicion castellana reciente es la de L. MartInez Gomez, Ed. Tecnos, Madrid, 1989. , Edici6n citada, p. 43.
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mulgadas en una orden como sucede en el pafs de ciertos barbaros que hacen cumplir como norma justa que un homicida sea absuelto de su culpa y de su sanci6n civil con pagar una cierta suma por su delito. Ahora bien, esta norma es ... absolutamente injusta y, por consiguiente, las Ieyes de estos b
De este fragmento resulta que, segun Marsilio: a) 10 que es justo no es de pOT sf Derecho; b) 10 justo no es un requisito esencial de la ley, ya que la ausencia de justicia no excluye la juridicidad de la norma; c) 10 justo permite diferenciar no s610 la ley de la no-ley, sino la ley pl'l'o fecta de la ley imperfecta: esto es, la justicia no incide en la juridicidad si no . en el valor de la ley.
Defmiciones de este tipo se encuentran mas tarde en la evolucion tid pensarniento jurfdico-filosofico, de Hobbes (ver § 4), a Austin (ver § 26), Y hasta los mas recientes exponentes del positivismo juridico. Bastara reeor dar a este respecto la defmicion del Derecho que da Kelsen, a quien se eonsidera como uno de los mas importantes y coherentes teoricos del positivismo jurfdico; segun este autor, el Derecho o
es la tecnica social que consiste en obtener la conducta social de los hombres que se desea, por medio de la amenaza de una medida coercitiva que sera aplicable en caso de conducta contraria. (Teorfa General del Derecho y del Estado) 8. •
Se puede observar como esta defmicion ha side depurada de todo elemento valorativo y de todo termino que pueda tener una resonancia ernotiva. EI Derecho es defmido como una simple tecnica: como tal puede servir para realizar cualquier fm 0 valor, pero es en sf independiente de todo fin 0 valor.
35. «Positivismo juridico» y «realismo jur£dico»: la definicion del Derecho como norma wilida 0 como norma eficaz
El positivismo juridico, al definir el Derecho como un conjunto de mandatos promulgados por el soberano, introduce unicamente en su definici6n el elemento de la validez, y por ello considera como normas juridicas todas las producidas en la forma establecida por el propio Ordenarniento 8 Edici6n castellana traducida por E. Garcia Maynez, Universidad Aut6noma de Mexico, 1979.
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juridico, prescindiendo del hecho de que sean 0 no efectivamente aplicadas en la sociedad: en la definici6n del Derecho no se introduce el requisito de la eficacia. Una corriente juridica contemponinea (surgida a fmales del siglo pasado) que puede ser considerada como una parte del positivismo juridico en sentido amplio aunque se diferencia del estricto, sostiene que es insuficiente una defmici6n del Derecho basada s610 en el requisito de la validez y que, por el contrario, es necesario aiiadir tambien el de la eficacia. El Derecho, se dice, es una realidad social, una realidad de hecho, y su funci6n es la de ser aplicado: una norma que no sea aplicada, esto es, que no sea eficaz, no sera, por tanto, Derecho. La doctrina de esta corriente, conocida como escuela realista del Derecho, puede resumirse de esta manera: el Derecho es el conjunto de reglas que son efectivamente cumplidas en una sociedad. .- La distinta definici6n que dan del Derecho la escuela realista y la positivista (en sentido estricto: por ejemplo Kelsen) deriva del diferente punto de vista en que se sitlian los representantes de ambas escuelas al abordar el fen6meno juridico: los iuspositivistas consideran el Derecho desde la perspectiva del deber ser, 0 sea, consideran el Derecho como una realidad normativa; los realistas, en cambio, consideran el Derecho desde la del ser, 0 sea, consideran el Derecho como una realidad factica. Creemos que es inexacto considerar incompleta la defmici6n iuspositivista basada unicamente en el requisito de la validez: en efecto, ella se adecua y refleja fielmente la actitud practica que el jurista adopta en la realidad. El jurista, en el desarrollo de su actividad, adopta ante el Derecho el punto de vista normativo, considera las normas juridicas en el plano del deber ser: antes de estudiar el contenido de una norma 0 de una instituci6n juridica se pregunta por su validez pero no por su eficacia, es decir, por la medida en que son 0 serlin aplicadas. La diferencia entre la defmici6n iuspositivista y la realista nace, en ultimo termino, de la manera diferente en que identifica las fuentes del Derecho.lQue significa para un realista decir que el Derecho consiste en normas efectivamente aplicadas? En otras palabras, leI comportamiento de quien se toma en consideraci6n para establecer la efectividad de una norma? lEI de los ciudadanos? No: cuando los realistas hablan de eficacia del Derecho no se estlin refiriendo al comportamiento de los ciudadanos, esto es, no pretenden decir que son Derecho las normas aplicadas por estos ultirnos, y ello por dos razones: en primer lugar, si se admitiese una definici6n semejante del Derecho, este no existiria porque no existe ninguna norma juridica que sea respetada par todos los ciudadanos; en segundo lugar, es extremadamente dificil (y practicamente imposible) llevar a cabo una investigaci6n sociol6gica que determine en que medida los ciudadanos aplican determinadas normas juridicas -y, can ello, cuaIes son las normas juridicas. 152
Al hablar de la eficacia, los realistas hacen referencia al comportamien~ to de los jueces, esto es, de quienes deben hacer respetar las reglas de conducta irnpuestas a los ciudadanos: normas juridicas seran, por tanto, aquellas que los jueces aplican en el ejercicio de sus funciones, 0 sea, en la resolucion de conflictos. Asi pues, la definicion realista del Derecho no hace referencia allegislador que establece las normas, sino principalmente al juez que las aplica; naturalmente en la aplicacion de normas legislativas es posible que el juez modifique su contenido y, por ello, es posible una divergencia, un desfase, entre el Ordenamiento del legislador y el de los jueces. El problema de si se debe considerar el Derecho desde el punto de vista de la validez (del deber ser) 0 de la eficacia (del ser) puede ser formulado asi: ~CUlH es el verdadero Ordenamiento juridico? ~El del legislador, aunque no sea aplicado por los jueces, 0 el de los jueces, aunque no coincida con las normas dellegislador? Para los realistas cs correcto responder afirmativamente a la segunda alternativa: solo sera verdadero Derecho aquel que sea aplicado por los jueces; las normas promulgadas por el legislador perc que no Began al juez no son Defce cho sino un mero flatus vocis. Kantorowicz, por ejemplo, define cl Derecho como: el conjunto de reglas de conducta extema cuya aplicacion corresponde al juez. (Legal Science, en Columbia Law Rev., 1928, p. 679).
En una obra posterior (The definition of Law) el mismo autor, despues de haber examinado y rechazado una' larga serie de defmiciones del Derecho, afirma que la caracteristica del Derecho es la de ser «justiciable» (termino ingles del que no'hay equivalente italiano)9, esto es: susceptible de ser aplicado par un organa judicial con un procedimiento bien definido.
La escuela realista naci6 y se ha desarrollado sobre todo en los pafses anglosajones, mientras que el positivismo juridico se ha asentado principalmente en la Europa continental: ella se explica perfectamente porque en el mundo anglosaj6n los jueces desempeiian un papel primordial en la producci6n de normas juridicas, mientras que en el mundo europeo-continental la producci6n del Derecho es esencialmente obra dellegislador.
• Ni, probablemente, tampoco en castellano el termino <
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36. El
malismo jurfdico. Este fonnalismo no debe ser confundido con el cientifico ni con el erico, que son las otras dos acepciones principales en las que este tennino es empleado en ellenguaje de los juristas: a) Por formalismo cientifico se entiende aquella concepci6n de la cien~ cia juridica que da una importancia mayor a la interpretaci6n 16gico-siste~ matica qlJ.e a la teleologica; segun la concepcion fonnalista de la interpretan ci6n (que era propia, como antes hemos dicho, de la escuela de la exegesis) las regulae decidendi concretas se extraen a partir de la nonna legal sin atender ni a la fmalidad que esta persigue, ni al conflicto de intereses que debe ser solventado, ni a cosas analogas, sino llevando a cabo esencial· mente una operaci6n de caracter 16gico. b) Por formalismo erico se entiende aquella concepci6n propia del posi . tivismo juridico como ideologfa, por la cualla acci6n justa consiste pura y simplemente en el cumplimiento del deber impuesto por la ley, sea cual s~a la ley y su contenido; (en este sentido suele hablarse tambien de COI1Cl.'!l· ci6n legalista de la moral). A 10 largo de la presente exposici6n de la doctrina del positivismo jud dico tendremos ocasion de volver a encontrar estas dos ultimas acepciofl(~s del tennino «fonnalismo». No obstante, es necesario aclarar la relaci6n entre concepcion positivista y concepcion formalista del Derecho: estas doctrinas ni se identifican ni son extraiias entre sf; podrfamos decir que son dos doctrinas diferentes que, sin embargo, tienen muchos puntos en comun y que se acompafian en su desarrollo hist6rico.
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Capitulo II " LA DEFINICION DEL DERECHO EN FUNCION DE LA COACCION
37. Los or/genes historicos de La concepcion coercitivadeL Derecho: Thomasius El positivismo juridico se caracteriza por el hecho de que define cons~ tantemente el Derecho en funci6n de la coacci6n, en el sentido de que considera que es un elemento esencial y tipico del Derecho. Antes de avanzar en esta explicaci6n es necesario hacer dos aclaraciones que haremos aqui de una vez por todas: en primer lugar, cuando se dice que una determinada doctrina es propia del positivismo juridico, ello no significa que haya sido sostenida por todos los autores que pertenecen a esta coniente: para ser un positivista juridico no es imprescindible aceptar los siete puntos que hemos expuesto en la Introducci6n a esta parte. En segundo lugar, no significa tampoco que esa doctrina haya sido enunciada por vez primera por los iuspositivistas, sino que han sido estos quienes la han formulado con mayor rigor y constancia. Este es el caso de la concepci6n coercitiva del Derecho: dicha concep" ci6n, al girar en tomo al elemento de la vis coactiva (como decian los escolasticos), esta haciendo referencia implicitamente al Estado, 0 sea, a la organizaci6n social que posee esa fuerza de forma principal y exclusiva; definir el Derecho en funci6n'de la coerci6n significa considerarlo desde cl punto de vista del Estado. La definici6n por la coacci6n se basa, pues. en una concepci6n estatalista del Derecho: esta ultima es, en efecto, contemporanea a la formaci6n del Estado modemo como fue teorizado en el siglo XVII por Hobbes, aunque es en la epoca del positivismo juridica cuando tiene su mayor desarrollo (sobre todo, como veremos, gracias a la obra de Ihering). Es dificil fechar el nacimiento de la definicion coercitiva del Derecho: la tradici6n hace referencia al pensamiento de Christian Thomasius, uno de los representantes mas importantes del iusnaturalismo racionalista, que vivi6 en Alemania entre finales del siglo xvn y principios del siglo XVIII, Discipulo de Pufendorf, sus lnstitutiones iurisprudentiae divinae (de 1688) 157
retoman sobre temas caractensticos de ese autor. Sin embargo, en su obra fundamental, Fundamenta iuris naturae et gentium (de 1705), expone una teona propia, que suele ser considerada como el mas importante precedente hist6rico de la teona clasica de la coacci6n. Ello no quiere decir que la tradici6n anterior al ius.naturalismo racionalista ignorase la distinci6n entre reglas que pueden ser exigidas coercitivamente y reglas que no pueden serlo, pero dicha distinci6n estaba formulada. en terminos de jus perfectum y jus imperfectum (utilizando una terminologfa cuyo origen esta en los propios romanos, quienes hacfan la siguiente tripartici6n: leges imperfectae, leges minus quam perfeetae, leges perfeetae). Ya Grocio en su De iure belli ae paeis habfa basado en la diferencia entre jus perfectum y jus imperfectum la distinci6n entre dos tipos de justicia: la iustitia attributrix (justicia distributiva) y la iustitia expletrix (justicia conmutativa). Un ejemplo de justicia distributiva es una limosna: su fundamento es un jus imperfectum, esto es, una norma que impone a un sujeto un cierto deber pero no atribuye al otro sujeto, en favor de quien ha sido establecido dicho deber, la facultad y el poder de exigir por la fuerza su cumplimiento. En cambio, un ejemplo de justicia conmutativa es el pago de una deuda derivada de un contrato: este se basa en un jus perfectum que no s610 impone al sujeto un cierto deber, sino que atribuye al otro sujeto, en cuyo beneficio el deber ha side establecido, la facultad y el poder de obtener con la fuerza su currrpiimiento. (La f6rmula «la facultad y el deber de obtener con la fuerza el cumplimiento de un debef» tienen diferente significado en el estado de naturaleza y en el estado civil: en el primer caso indica que es Heito que el propio sujeto interesado recurra directamente a la fuerza para obtener 10 que se Ie debe; en el segundo indica que dicho sujeto puede recurrir al Estado para que este emplee la fuerza a fm de que se cumpla la obligaci6n). EI uso de la fuerza por el sujeto en favor del cual ha sido establecido un deber, en el caso del jus imperfeetum es ilicito, constituye un acto de violencia; en cambio, en el caso del jus perfectum es Hcito, porque cumple una funci6n reparadora y no representa un acto de violencia sino de coerci6n. Los iusnaturalistas distinguian entre jus perfeetum y jus imperfeetum no s610 en las relaciones entre los privados, sino tambien entre los subditos y el Estado (asi, por ejemplo, el Estado podra exigir el pago de un impuesto en base a un jus perfectum, de forma que el uso de la fuerza sena Hcito para ese fm; en cambio, el interes del Estado en que sus subditos contraigan matrimonio para que su pueblo no se extinga es s610 un jus imperfeetum y, por tanto, una ley que hiciera obligatorio el matrimonio sena un acto de violencia iHcita); la misma distinci6n se aplicaba tambien a las relaciones entre los Estados, y en elias adquina una especial relevancia porque servia para determinar cuaIes eran las normas del naciente Derecho internacional, dentro del conjunto de reglas de diferente naturaleza que afecta158
ban a las relaciones intemacionales (asi, pOl' dar un ejemplo teorico, si el deber de un Estado de dar sepultura a los enemigos caidos en batalla derivara de un jus imperfectum, el Estado a quien pertenecen los soldados difuntos no podria licitamente declarar la guerra a otro Estado para obligarIe a cumplir su deber; seria licito, en cambio, si dicho deber derivara de un jus perfectum). La innovacion aportada par Thomasius en esta distincion tradicional podria ser definida en lenguaje modemo como una operacion de depuracion Ungulstica. En efecto, el no niega la pertinencia de la distincion entre jus perfectum y jus imperfectum (en el sentido de que esta diferencia entre dos tipos diferentes de normas), pero afirma que no es exacto calificar como Derecho el llamado jus imperfectum porque identifica aquellas normas que pertenecen a 10 que podriamos denominar esfera etica, y que, pOl' el contrario, hay que reservar el termino Derecho solo para el jus pelfectum porque el Derecho esti formado unicamente por las normas exigibles coactivamente. Esta distincion de Thomasius se hizo clasica, hasta el punto de que, a fmales del siglo XVIII, los juristas se dividian en dos escuelas segun aceptasen 0 no la definicion del Derecho como norma coercitiva. Thomasius, en realidad, no hizo una biparticion (entre Derecho y moral), sino una triparticion, distinguiendo todas las reglas de la conducta humana en tres categorias segun hiciesen referencia al honestum, al iustum o al decorum: el Derecho coincide con las normas propias de la esfera del iustum mientras que el honestum y el decorum comprenden todas las accio nes que el hombre realiza para cumplir un deber consigo mismo, tanto si ese deber afecta al propio sujeto age:nte (honestum: por ejemplo, la sobriedad), como si afecta a otros sujetos (decorum: por ejemplo, la limosna). La funcion del iustum es la de evitar la guerra y garantizar el orden, mientras que la del honestum es la de evitar los vicios y favorecer la perfeccion personal: por esto, decfa Thomasius, el iustum evita el mal mayor pero alcanza el bien menor; el decorum, en cambio, destinado a obtener 10 que hoy llamarfamos solidaridad humana y social, es una categoria intermedia entre el iustum y el honestum en cuanto evita un mal y persigue un bien de importancia intermedia. A cada una de estas tres categorias corresponde, segun Thomasius, una maxima fundamental. Para el honestum es: «Haz a ti mismo 10 que quieres que los demas hagan consigo mismos»; para el decorum: «Haz a los demas 10 que quieres que los demas te hagan a ti»; para el iustum: «No hagas a los demas 10 que no quieres que los demas te hagan a ti». (Como puede verse, mientras las dos primeras maximas imponen deberes positivos, la tercera -la del Derecho- impone solo deberes negativos.) Para distinguir el Derecho de las demas normas eticas Thomasius sostiene que este regula las acciones externas e intersubjetivas: a) La exterioridad de la accion distingue el Derecho de las normas del o
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honestum, las cuales regulan las acciones intemas, 0 sea, las acciones que afectan unicamente al sujeto agente. b) La intersubjetividad distingue las nonnas juridicas de las del decorum porque, aunque ambas regulan acciones que se refieren a un sujeto diferente del agente, solo las prirneras regulan acciones intersubjetivas, es decir, acciones en las que el otro (el destinatario de la accion) aparece como sujeto titular de una pretension sobre dicha accion, mientras que las segundas regulan acciones extemas pero no intersubjetivas, en las que falta una relacion de reciprocidad. Lo que distingue al Derecho de las otras dos categonas de nonnas es que solamente el Derecho puede ser exigido por la fuerza que, por el contrario, no es compatible con las acciones relativas al honestum y al decorum: Ad decorum nemo cogi potest, et si cogitur amp/jus decorum non est. (Fundamenta, I, 5, § 21).
Como puede verse, la teona de Thomasius no afecta solo a una mera cuestion academica como sena la defmicion del Derecho, sino que aborda directamente uno de los problemas fundamentales de la filosofia politica como es el de los limites del poder del Estado. Tampoco se limita a defmir como nonnas jundicas exclusivamente a las nonnas coercibles, sino que establece tambien que tipos de acciones deben ser reguladas por las nonnas juridicas, dejando fuera del campo del Derecho (y, por tanto, fuera del ambito de competencia del Estado que 10 establece) todos los actos que afectan a la vida interior del hombre. Y ello no es casual: Thomasius (uno de los prirneros ilustrados aIemanes) era un ferviente defensor de la libertad de pensamiento y en particular de la Iibertad y tolerancia religiosas. 38. La elaboracion de la concepcion coercitiva: Kant e Ihering. Objeciones a esta teoria A partir de que Thomasius transfonnara la distincion entre jus per fectum y jus imperfectum en la distincion entre Derecho (ius tum) : moral (decorum y honestum), en la evolucion del pensamiento juridico Derecho y coacci6n se convierten en dos tenninos pnicticamente indiso lubles. En la elaboracion te6rica de esta concepcion Kant ocupa un luga destacado. Como hemos visto antes (ver supra § 34), este autor define e Derecho como un medio para garantizar la esfera de libertad extema d todos los ciudadanos: l,esta definicion no sera acaso incompatible co otra afirmacion de Kant segun la cual la coaccion es un elemento carae teristico y esencial del Derecho? La respuesta a esta pregunta se encuer tra en un parrafo de la Metafisica de las costumbres que se titula 1 160
Derecho esta unido con la facultad de obligar, en el que el autor afinna 10 siguiente: La resisteneia opuesta a aquello que impide un efecto sirve para auxiliar a dieho efeeto y se complementa con eI. Ahora bien, todo 10 injusto es un impedimento para la libertad en cuanto que ella esui sometida a leyes universaies y la constricci6n es en sf misma un obstacul0 0 resisteneia que se pone a la libertad. Por consiguiente: cuando un eierto uso de la propia libertad es un impedimento para la libertad segun las leyes universaies (esto es, es injusta), entonees la eonstrieei6n eontraria a ese usa, en euanto sirve para impedir un obsuieul0 puesto a la libertad, se aeuerda con la propia libertad segun leyes universaIes, 0 sea, es justa. El Dereeho, pues, va unido, segun el prineipio de contradieci6n, a la faeultad de obligar a quien 10 contradiee. (Op. cit.)
Este fragmento quiZl! podra parecer allector un poco ambiguo (en realidad la Metafisica de las costumbres, escrita en su ultima vejez, es la obra de Kant que presenta mayores dificultades por su oscuridad y sus reiteraciones). En cualquier caso, su significado es este: mi acto ilfcito representa un abuso de mi libertad que me lleva a invadir la esfera de libertad de otros; a fin de reconstruir la esfera de libertad de terceros, que ha sido injustamente invadida, el unico remedio es el de emplear en contra mia la coerci6n para hacer que yo desista de mi abuso. La coacci6n es una nolibertad que rechaza mi no-libertad; es decir, es una negaci6n de la negaci6n y, por tanto, una afinnaci6n (yen concreto es la reafirmaci6n de la libertad del tercero lesionada por mi ilicito). De esta fonna la coacci6n se hace perfectamente compatible con la noci6n kantiana del Derecho como fundamento de la libertad externa. Lo que distingue al Den~cho de la moral es precisamente el hecho de que mientraseI primero es coercible, la segunda no 10 es; esta diferente relaci6n entre el Derecho y la moral con la coacci6n deriva de la diferente naturaleza del acto juridico y del acto moral; el acto juridico consiste unicamente en la conformidad exterior del sujeto con la norma, por tanto, el hecho de que esa conformidad haya sido obtenida por la fuerza no afecta a la juridicidad del acto; en cambio, el acto moral consiste en la adhesi6n a la norma por respeto a la misma y, por tanto, no podni ser obtenido por la fuerza porque esta no puede producir la adhesi6n intema necesaria para la moralidad del acto. 0 tambien, si preferimos considerar el problema no ya desde el punto de vista de la naturaleza del acto sino desde la de la norma, podriamos decir: la coacci6n: se concilia con la norma juridica porque es heter6norna, pero nunca con la norma moral porque esta es aut6noma. Kant aiiade, en un curioso apendice, que hay dos excepciones, 0 casos an6malos, al principio por el cual la sanci6n acompaiia siempre al Derecho: en el primer caso existe un Derecho sin coaccion (es el caso del Dere161
cho basado en la equidad: por ejemplo, el derecho del mandatario a ser retribuido no con la suma de dinero nominalmente pactada -10 cual es un derecho en sentido estricto-, sino con la suma de dinero que tenga el valor efectivo de la cantidad pactada cuando, durante la prestaci6n, haya habido una devaluaci6n de la moneda: un derecho semejante, al estar fundado s610 en la equidad, no puede ser exigido coactivamente); en el segundo caso, existe una coacci6n sin Derecho (es el caso de quien comete un delito concurriendo estado de necesidad: por ejemplo, el naufrago que, para salvar su vida, arrebata a un compaiiero de desventura una tabla que puede sostener s610 a una persona; en esta situaci6n, observa Kant, el sujeto es culpable pero su acci6n no es punible, porque cualquier castigo no podria ser mayor que la perdida de la vida que el naufrago ha salvado con ese gesto). En el siglo XIX la doctrina de la naturaleza coercitiva del Derecho se convierte en patrimonio comun del pensamiento juridico: esta presente, por ejemplo, en Austin cuando, aun definiendo el Derecho como un mandato, seiiala como caracteristica suya la sanci6n. Pero la teorizaci6n mas importante y, podriamos decir, la exaltaci6n de esta concepci6n, se debe a Rodolfo von Ihering en su obra titulada El fin en el Derecho I (Der Zweck im Recht, publicada en dos volumenes el primero de los cuales ha side traducido al frances con el titulo L'evolution du droit), que es una obra capital en la teoria general del Derecho del siglo pasado y en la que encontramos esbozados algunos de los problemas abordados por la doctrina posterior. Segtin Iherig, la categoria fundamental para la interpretaci6n de las acciones humanas es el fin (y, por tanto, la relaci6n entre medios y fines), asi como la causa es la categoria fundamental para interpretar la naturaleza. EI autor seiiala cuatro tipos principales de fines que definen las cuatro categorias fundamentales de acciones humanas: a) el beneficio (Lohn) y la coacci6n (Zwang), que caracterizan respectivamente la esfera de 10 economico y la de 10 jurfdico: la actividad econ6mica es un actividad destinada a la obtenci6n de beneficios; la juridica se dirige a evitar una consecuencia desfavorable (la sanci6n); b) el sentimiento del deber y el amor que caracterizan las esferas eticas de la actividad humana. (Estos cuatro fines se relacionan entre si de la siguiente manera: el beneficio y el amor representan respectivamente la consecuci6n de un fm egoista y de un fm altruista; la coacci6n y el sentido del deber representan la obediencia a una regIa respectivamente por temor a la sanci6n contenida en la regIa 0 por amor a la misma regIa.) La coacci6n defme, por tanto, el mundo del Derecho, pero se realiza
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Traduccion castellana de A. Abad de Santillan, Ed. Cajica, Puebla, Mexico, 1961.
por medio del Estado: Derecho, coaccion y Estado son, par consiguiente, tres elementos indisolubles. Asi defme Thering la coaccion: Por coacci6n en su sentido mas arnplio entiendo la realizaci6n de un fin por medio del sometimiento de una voluntad ajena. (Der Zweck im Recht, vol. I, p. 152).
(EI autor interpreta la coaccion en sentido amplio, entendiendo no solo la coercion fisica sino tambien Ia psiquica.) El Derecho es defmido asi: El Derecho es la forma que adopta 1a garantfa de las condiciones vitales de 1a sociedad, fundada en el poder coercitivo del Estado. (Op. cit., vol. T, pagina 441);
o tambien mas breve y concisamente: EI Derecho es el conjunto de las normas coactivas vigentes en un Estado. cit., vol. I, p. 320).
(Op.
La coaccion se ejerce par media de la Gewalt, termino que en aleman indica el poder que se manifiesta en Ia fuerza; las relaciones entre poder y Derecho son defmidas de esta forma: El poder (Gewalt) puede, en caso de necesidad, subsistir sin el Derecho. EI Derecho sin el poder es una palabra vacia sin realidad porque s610 el poder, que realiza la norma del Derecho, hace que el Derecho sea 10 que es y debe ser. (Op. cit., vol I, p. 253).
EI Estado es definido par Thering como la organizacion defmitiva del uso del poder para los fmes humanos, esto es, como la organizaci6n social que detenta el poder coactivo (Zwangs-Zwangsgewalt) regulado y disciplinado: la regulacion de Ia Zwangsgewalt es precisamente el Derecho (op. cit., vol. I, p. 318). Despues de Thering, la doctrina de la coacci6n se ha convertido en communis opinio de la filosofia del Derecho y esta recogida en las principales obras contemporaneas de teona del Derecho. Asi, Del Vecchio afmna en sus Lezioni di ftlosofia del diritto 2 que el Derecho posee cuatro caracteres fundamentales: la bilateralidad, la generalidad, la imperatividad y la coactividad; y Carnelutti, en su Teoria generale del diritto J, indica como elementos constitutivos de la norma juridica el precepto y la sancion. , Hay una traducci6n espaiiola en una edici6n de L. Legaz y Lacambra, publicada per la Editorial Bosch, Barcelona, 1980. 3 Traducci6n espaiiola editada por la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941.
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Sin embargo, no han faltado ni faltan resistencias y criticas a esta doctrina que no ha sido recogida, por ejemplo, por Jellineck y por Thon. Ello es debido a que la teoria de la coaccion va unida a una concepcion estrictamente estatalista-legislativa del Derecho (es decir, a una concepcion que ve en el Estado, y mas concretamente en la ley, la fuente del Derecho); si se considera el Derecho desde una perspectiva diferente, el rasgo de la coactividad puede que no aparezca de forma tan evidente e inmediata. Las criticas a la doctrina de la coaccion pueden ser resurnidas en tres objeciones: a) La coacci6n no esta presente en la costumbre, la cual, por estar basada en la Hamada opinio iuris ac necessitatis, consiste en una adhesion espontanea de la conciencia social a una norma juridica. Nos parece que esta objecion tiene escaso valor porque solo demuestra que algunas reglas juridicas pueden ser acatadas espontaneamente mientras que, para negar la doctrina de"la coacci6n, habria que demostrar la posibilidad de un Ordenarniento juridico en el que este totalmente ausente el empleo de la fuerza. Pera, aun admitiendo la posibilidad de dicho Ordenamiento, no seria correcto calificarlo como juridico; en efecto, salvo que atribuyamos al termino Derecho un significado arbitrario, no podemos Hamar juridico a un Ordenamiento que no tiene nada en comun con los historicamente conocidos como juridicos. b) La segunda objecion hace referencia al Derecho publico y constitucional: muchas normas que regulan las atribuciones y la actividad de los organos supremos del Estado no estan garantizadas por la coaccion porque no existen otros organos que puedan aplicarla (quis custodiet custodes ipsos?). c) Una tercera objecion viene desde el derecho internacional en el que no existen medios para hacer valer coercitivamente las normas que regulan las relaciones entre los Estados. En realidad, la mayor parte de los defensores de la teoria de la coercion niegan la juridicidad del Ordenarniento internacional: desde Austin, quien considera dicho Ordenarniento como moralidad positiva, hasta Camelutti, que 10 considera como Derecho in fieri, en estado embrionario, pero aun sin existencia efectiva. 39. Laformulaci6n moderna de La teorfa de La coacci6n: Kelsen y Ross La doctrina de la coaccion que hemos expuesto en el apartado anterior es la que podriamos llamar clasica 0 tradicional: pero de Ihering en adelante ha sufrido un amplio desarrollo, a menudo de manera inconsciente, hasta el punto de asurnir un significado completamente diferente. A fm de clarificar la exposicion, adelantaremos nuestras conclusiones: para la teoria chisica, la coercion es el medio para hacer efectivas las normas juridicas 0, en 164
otras palabras, el Derecho es un conjunto de normas que son exigidas coactivamente; para la teoria modema la coercion es el objeto de las normas juridicas, es deciI, el Derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza coactiva. Cuando Ihering dice que «el Derecho es el conjunto de normas coactivas vigentes en un Estado», esti claramente dentro de 10 que hemos denominado teorla cltisica de la coaccion. Pero hay dos puntos en el pensamiento de este autor en los que el mismo deriva inconscientemente hacia 10 que hemos definido como teorla moderna de la coaccion. El primer punto es su concepcion del Estado: cuando dice que el Derecho es la disciplina de la Zwangsgewalt (poder coactivo) detentada por el Estado parece que considera la coaccion no ya como el medio para hacer efectivas las normas jurfdicas, sino como el objeto mismo de dichas normas. El segundo punto afecta a la teoria de los destinatarios de las normas juridicas: Ihering es considerado como el primer autor que sustituy6 la concepcion tradicional, segiln la cuallos destinatarios de las normas juridicas son los ciudadanos (0 sea, todos los miembros de una sociedad), por aquella (muy difundida hoy en dia) segun la cual los destinatarios son los organos judiciales (y, en general, los 6rganos del Estado). En la expericncia juridica encontramos algunas normas (primarias) que regulan el comporta, miento de los ciudadanos y otras (secundarias) que regulan la forma en la que los organos estatales deben reaccionar en caso de que los ciudadanos no cumplan sus deberes: segUn Ihering, las normas juridicas pIopiamente dichas son estas ultimas, mientras que las normas primarias son s610 el presupuesto para que las otras puedan &er aplicadas. Ahora bien, ino hay una contradicci6n entre definir el Derecho como conjunto de normas que se hacen valer coactivamente y el considerar unicamente jurfdicas a las normas dirigidas a los jueces? En efecto, estas ultimas no son normas que se hacen valer coactivamente (son observadas por un fen6meno de adhesion espontanea); y en cambio, son normas que disciplinan el uso de la fuerza en relacion con los ciudadanos. Es diffcil decir cmindo y como se ha producido el paso de la concepcion clasica a la teoria modema de la coaccion, porque la diferencia radical que existe entre estas dos concepciones no suele ser percibida y puesta de manifiesto, y, por tanto, el proceso de transformacion no ha sido alin estudiado. Sin embargo, podemos decir que en algunos autores contemporaneos la doctrina de la coacci6n como objeto del Derecho es formulada clara y conscientemente. Esta enunciada, por ejemplo, en Kelsen que considera la sancion no ya como un medio para realizar la norma juridica, sino como un elemento esencial de la estructura de la norma. Frente a la teoria tradicional de la coaccion, este autor formula la objeci6n del regreso al infinito, segun la cual, si el Derecho es una norma que se hace valer por la coacci6n, tambien la norma secundaria (que garantiza la aplicaci6n de la coac165
ci6n), para que sea una autentica nonna jurfdica debe estar garantizada a su vez por una tercera nonna que establezca una sancion en caso de su incumplimiento, y la tercera nonna debe estar garantizada por una cuarta, y asi sucesivamente, con dos posibles soluciones: 0 se postula un mimero infinito de nonnas (10 eual es absurdo), 0 se admite que la efectividad de las normas 111timas sobre las que apoya un ordenamiento jurfdico no deriva de la coacci6n (10 cual desmiente la afinnaci6n de que el Derecho esta constituido por nonnas coaetivas). Kelsen responde a esta objeci6n poniendo de relieve precisamente que el significado de su teona de la coacci6n no coincide con el de la teona tradicional: La afirmacion que para hacer valer la nonna de grado n es necesaria la nonna n+ 1, Yque, por tanto, es imposible asegurar la eficacia de todas las reglas que establezcan sanciones, es correcta; pero la regia de Derecho no es una regia cuya eficacia este asegurada por otra regia que dispone una sancion, aunque la eficacia de esta Ultima regia no esta asegurada por otra regia. Una regia es una regia juridica no porque su eficacia esta asegurada por otra regIa que dispone una sancion; una regIa es una regia juridica porque dispone una sancion. EI problema de la coercion (coaccion, sancion) no es el problema de asegurar la eficacia de las reglas, sino el problema del contenido de las reglas. (Teoria general del Derecho y del Estado, op. cit.).
Pero el autor que mas clara y expiicitamente afronta este problema, poniendo de manifiesto el nuevo y diferente significado que la teona de la coaeci6n ha asumido, es Ross. A pesar de ser un antiguo discipulo de Kelsen que, en muchos aspectos, ha abandonado el pensamiento de su maestro (el es, en efecto, uno de los mas autorizados representantes de la escuela realista del Derecho), ha pennanecido fiel, con respecto al punto que nos interesa, a la posicion kelseniana e incluso ha puesto de manifiesto todas sus consecuencias implicitas. Esto es 10 que el nos dice: hay que insistir en el hecho de que la relacion entre nonnas juridicas y fuerza consiste en eso, esto es, en que afectan a la aplicacion de la fuerza y no que estan protegidas mediante la fuerza. (On law and Justice" p. 53). Un sistema juridico nacional es un sistema de norrnas que regulan el ejercicio de la fuerza fisica. (Op. cit., p. 52).
Segl1n la moderna forrnulaci6n de la teona de la coaeci6n, el Derecho sena un conjunto de reglas que tienen por objeto la regulaci6n del uso de la fuerza en una sociedad. Para aclarar esta concepci6n del Derecho, tomemos en consideraci6n el paso del estado de naturaleza a la sociedad civil. 4 Edici6n castellana de G. R. Carri6, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1963.
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EI estado de naturaleza se caracteriza por el uso indiscriminado de la fuer~ za individual: cada cual usa la fuerza segun su arbitrio sin que ese comportamiento pueda ser nunca calificado como iHcito (Hobbes, en este sentido, hablaba de bellum omnium contra omnes). EI Derecho surge cuando cesa este ejercicio indiscriminado de la fuerza individual y se establecen las modalidades de uso de la fuerza como respuesta a cuatro preguntas fundamentales, quien, cu{mdo, como y cuanto: a) el Derecho establece en primer lugar quien debe usar la fuerza: su ejercicio ya no correspondeni a todos sino a un determinado gropo de personas. Tendremos asf el monopolio del uso de la fuerza por parte de lin gropo social (el Estado y sus 6rganos), y resultani que el ejercicio de la fuerza sera Hcito 0 iHcito segun provenga del grupo que tiene su monopolio o de otros sujetos: si un privado mata a otra persona comete un delito, mientras que si es el Estado (por medio de un verdugo) quien mataa lin condenado a muerte, esta realizando un acto Hcito (y el verdugo esta cumpliendo un deber); los dos hechos son materialmente identicos pero tienen un calificaci6n juridica diferente e incluso opuesta. b) En segundo lugar, el Derecho establece cuando el gropo que monopoliza la fuerza puede utilizarla: la fuerza no puede ser empleada de forma arbitraria, sino s6lo cuando se producen determinadas circunstancias previstas en la ley (esto es, cuando se han producido actos iHcitos: asi el c6digo penal no debe ser considerado como un conjunto de normas que conticnen mandatos dirigidos a los ciudadanos, sino como un conjunto de normas que imponen a los jueces la aplicaci6n de determinadas penas cuando los ciudadanos realizan ciertos actos).. c) En tercer lugar, el Derecho establece como debe ser aplicada la fllcrza: las normas procesales regulan precisamente las modalidades por mcdio de las cuales se llega a la aplicaci6n de la coacci6n, de manera que se atri buyen a los ciudadanos ciertas garantias frente a los usos arbitrarios del poder por parte del Estado. d) Por ultimo, el Derecho regula tambien la cantidad de fuerza, estable ciendo que medidas coactivas pueden llevarse a cabo; tambien esto tiene como fmalidad reducir al minimo el ejercicio arbitrario del poder por el gropo monopoHstico. Para esclarecer esta concepci6n del Derecho como regulaci6n del uso de la fuerza podemos poner algunos ejemplos tornados de ordenamientos normativos diferentes al del Estado. Examinemos la sociedad familiar: si todos sus miembros pudieran pegarse entre sf libremente estariamos ante un uso indiscriminado de la fuerza. En cambio las familias estan reguladas por leyes no escritas que establecen quien puede usar la fuerza (el padre y, en su nombre, la madre); la medida en la que puede ser usada (el padre que castiga al hijo se comporta de forma diferente a como 10 hacen los hermanos que se pelean entre sf); y fmalmente las circunstancias en que la fuerza o
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debe ser usada. Seglin la concepcion que estamos ilustrando sena impropio fonnular una regIa familiar en estos terminos: «El hijo debe estudiar la leccion y, si no 10 hace, su padre 10 castigar3.»; en cambio, debena ser fonnulada asi: «El padre debe castigar al hijo si este no estudia la leccion». Otro ejemplo puede ser el del c6digo de caballeria: este codigo no establece en absoluto cUliles son los deberes de los gentilhombres, sino solo c6mo debe ser usada la fuerza en caso de que se presenten ciertos hechos previstos por otras nonnas (de naturaleza social, moral, etc.); el c6digo caballeresco sirve para evitar un uso indiscriminado de la fuerza, en nuestro caso, que los caballeros vayan repartiendo tiros y golpes de sable en la via publica. Otro caso sena el de las reglas (recopiladas y publicadas por Pigliaru) que disciplinan el uso de la venganza entre los pastores de la Barbagia, una region de Cerdeiia: tambien la vendetta barbaricina esti regulada por nonnas precisas que establecen los actos lesivos por los cuales puede (0 mejor: debe) ser aplicada, y las propias modalidades de su ejecucion (por ejemplo, esta prohibido, despues de su ejecucion, ultrajar el cadaver del ofensor). Un ultimo e importante ejemplo es el del Ordenamiento internacional: este puede ser interpretado como Ordenamiento que no esta fonnado por nonnas que regulan las relaciones entre los Estados y que se hacen efectivas coactivamente, sino por nonnas que regulan el uso de la fuerza en las relaciones intemacionales (guerra, represalia). En efecto, el mlcleo esencial e hist6ricamente originario del Derecho intemacional es el ius belli, y por ello, se considera irremediablemente violado el Derecho intemacional cuando son infringidas las nonnas del Derecho de guerra. De la defInicion del Derecho como conjunto de nonnas que disciplinan el uso de la fuerza se deduce una consecuencia importante: parece que dicha defInicion ya no puede ser califIcada de !ormalista, porque define el contenido, el objeto del Derecho. Esta es una consecuencia que a6n no ha sido puesta de relieve como merece, pero que, sin embargo, requerirfa una atenta reflexi6n.
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Capitulo III LA TEORfA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA LEY COMO UNICA FUENTE DE CALIFICACI6N
40. £1 significado teenieo de la expresi6n: «fuentes del Dereeho» El problema de las fuentes del Derecho es uno de los puntos fundamentales de la doctrina iuspositivista; aunque este capitulo no nos depara grandes novedades porque dicho problema ya ha sido abordado en la parte hist6rica al examinar los origenes del positivismo juridico, en particular, al tratar la primacia que en el proceso de formaci6n del Estado modemo ha ido adquiriendo la ley sobre las otras fuentes del Derecho. En primer lugar, traduzcamos en terminos tecnico-juridicos el significado de la expresi6n comoo «fuentes del Derecho»: son fuentes del Dereeho los heehos 0 los aetos a los que un determinado Ordenamiento jurfdieo atribuye idoneidad 0 eapaeidad para la produeei6n de normas juridieas. (Decimos heehos 0 aetos segun si se prescinde 0 se incluye el elemento subjetivo -eonocimiento y voluntad-, propio del obrar humano, en los fen6menos a que el Derecho se refiere; con respecto a los hechos decimos idoneidad, con respecto a los actos decimos eapaeidad.) La importancia del problema de las fuentes del Derecho consiste en que con el se puede determinar la pertenencia de las normas que encontra~ mos en la pnietiea -cotidiana a un Ordenamiento juridico: esas normas ·perteneeenin 0 no a un Ordenarniento segtin deriven 0 no de aquellos heehos 0 de aquellos actos a los que el propio ordenarniento atribuye la producci6n de sus normas. En otras palabras, el problema de las fuentes del Derecho afecta a la validez de las normas juridicas: una norma es valida (esto es, existe juridicamente: efr. § 33, p. 146) si ha sido produeida por una fuente autorizada 0, dieho de otra forma, si puede ser eoneetada con uno de los heehos 0 de los aetos id6neos, segun el Ordenamiento, para la producci6n de normas juridieas. Prueba de la importaneia de este problema es que los juristas al abordar la exposiei6n de una determinada diseiplina juridica, en primer lugar se ocupan de estableeer euales son las fuentes de las que derivan las normas 169
que regulan dicha materia. Por otra parte, los Ordenamientos juridicos que han alcanzado una cierta complejidad y madurez, como los modemos, establecen por sf mismos las fuentes del Derecho, 10 que significa que establecen por sf mismos los criterios de validez de sus propias normas. Estos Ordenamientos no solo contienen normas que regulan el comportamiento de los miembros de la sociedad, sino tambien normas de produccion juridica, 0 sea, normas que regulan la forma mediante la cual tiene que ser regulado el comportamiento de los subditos, dando origen a una -regulacion de la regulacion (podria casi decirse una regulacion al cuadrado). La doctrina juridica diferencia estas dos categonas de normas y las califica respectivamente como reglas de comportamiento y como reglas de estructura 0 de organizacion. 41. Condiciones necesarias para que en un ordenamiento jurfdico exista
una fuente prioritaria La doctrina iuspositivista de las fuentes se basa en la prioridad de una determinada fuente del Derecho (la ley) sobre las demas. Para que eso sea posible son necesarias dos condiciones: que en el Ordenamiento juridico dado exista mas de una fuente y que estas fuentes no se encuentren en un mismo plano. a) La primera condicion es que el Ordenamiento juridico en cuestion sea un Ordenamiento complejo. Llamo Ordenamiento juridico simple aquel en el que hay una Unica fuente del Derecho y complejo aquel en el que hay varias fuentes. Los Ordenamientos juridicos historicamente existentes son, en general, complejos. Incluso un Ordenamiento normativo tan rudimentario como el familiar es generalmente complejo; sena simple si todas las normas emanaran directamente del padre; en cambio, este delega frecuentemente en la madre la regulacion de ciertas materias, e incluso las normas derivan de los usos del ambiente social al que pertenece la familia. b) Pero el Ordenamiento juridico, ademas de simple I, debe estar jerarquicamente estructurado. Llamamos paritario al Ordenamiento en el que existen diferentes fuentes en un mismo plano, 10 que significa, dejando las metMoras, que varias normas tienen igual valor; llamamos jerarquico 0 jerarquizado aquel ordenamiento en el que hay varias fuentes pero en niveles distintos, esto es, con valor diferente, mayor 0 menor, al estar subordinadas jerarquicamente unas a otras. Un Ordenamiento absolutamente paritario (en el cual todas las fuentes del Derecho -la ley, la costumbre, los precedentes judiciales, las reglas de la ciencia juridica- tengan el mismo valor) es, al igual que un Ordenamiento simple, un caso hipotetico que dificilmente puede darse historicaI
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Vid. las consideraciones que se hacen en eI estudio preliminar.
mente. Es posible, sin embargo, un Ordenamiento pareialmente paritario en el eual algunas de las fuentes del Dereeho tienen el mismo valor: por ejempIo, la ley y la eostumbre. En este easo aparentemente el juez posee una libertad de eleccion extrema para la determinacion de la norma a partir de la cual extraer una regula decidendi concreta, en el sentido de que, al existiT diferentes normas contradictorias entre sf, que regulan la misma materia y que derivan de fuentes paritarias diferentes, el juez podria elegir libremente entre una y otra. En realidad ni siquiera en este caso el juez tendri una libertad de eleccion total. En efecto, existe un criterio para establecer que norma debe ser aplicada en el caso de conflicto entre fuentes paritarias: el criterio cronologico segtin el cual, al presentarse dos normas contradictorias, debe ser aplicada aquella que haya sido creada mas recientemente, con arreglo al principio lex posterior derogat priori. Por tanto, si la norma consuetudinaria ha aparecido despues de la legislativa, se aplicara la consuetudinaria mientras que, en el caso contrario, se aplicara la legislativa. Sin embargo, normalmente los Ordenamientos juridicos estan jerarquizados en el sentido de que sus fuentes estan dispuestas en pIanos diferentes, jerarquicarnente subordinados unos a otros. En este caso el conflicto entre nonnas contradictorias que deriven de fuentes distintas no se resuelve ya con el criterio cronologico sino por medio del criterio jerarquico expresado en el principio lex superior derogat inferiori, segun el cual hay que aplicar la norma que proviene de una fuente de grado superior y ello a pesar de que la norma que proviene de una fuente de grado inferior sea posterior en el tiempo; por tanto, en caso de conflicto entre el criterio cronologico y el jerarquico debe prevalecer este ultimo (ver mas extensarnente en infra, cap. V, § 53). .
42. Fuentes de calificacion jurfdica; fuentes de conocimiento jurfdico (juentes reconocidas y fuentes delegadas) La doetrina iuspositivista de .las fuentes tiene como punto de partida esta situacion que acabarnos de describir (la existencia de Ordenarnientos juridicos complejos y jerarquizados) y sostiene que la fuente prioritaria, esto es, la que se halla en un plano jerarquico superior, es la ley porque es manifestacion directa del poder soberano del Estado y porque los demas actos 0 hechos que producen nonnas solo son fuentes subordinadas a ella. Esta relacion de subordinacion se explica bien como un proceso de reconocimiento (0 recepcion), bien como un proceso de delegacion, de manera que es posible hablar de fuentes reconocidas y de fuentes delegadas. a) Se habla de reconocimiento 0 recepcion cuando existe un hecho social previa al Estado 0, al menos, independiente de el que produce reglas de conducta a las que el Estado reconoce (0 sea, a las que atribuye) a pos171
teriori el rasgo de la juridicidad 0, en otros t6nninos, un hecho que el Estado incorpora (esto es, acepta en su conjunto) a su Ordenamiento, sin haber contribuido previamente a la formaci6n de su contenido; b) en cambio se habla de delegaci6n cuando el Estado atribuye a un 6rgano propio, pero diferente del que es titular de la sob~rania, 0 incluso a una instituci6n social no estatal, el poder de establecer normas juridicas con respecto a ciertas materias y dentro de los limites que el propio Estado establece: se dice que este poder es delegado precisamente porque no pertenece en origen a la instituci6n que 10 ejerce, sino al Estado. No siempre es faci! establecer si una norma es reconocida 0 delegada porque, a menudo, la respuesta depende esencialmente de la perspectiva que se adopte y de la mayor 0 menor simpatia que se tenga por cada una de estas dos categorfas jurfdicas, el reconocimiento y la delegaci6n (si se siguen criterios estrictamente juridico-formales se preferira la segunda categoria; si se siguen criterios juridico-sociol6gicos la primera). Un claro ejemplo de fuente reconocida es la costumbre: en este caso nos encontramos ante reglas producidas por la sociedad al margen del Ordenamiento juridico estatal y recibidas por 6ste posteriormente como normas juridicas. Pero incluso este ejemplo ha side puesto en discusi6n: Balossini, en un reciente y amplio estudio sobre la costumbre 2, sostiene que los usuarios (es decir, los miembros de la sociedad), que con la repetici6n de su comportamiento originan la costumbre, son aut6nticos 6rganos del Estado, y que sus actos son analogos a los que realizan los miembros del Parlamento cuando aprueban una ley: la producci6n legislativa del Derecho seria s610 una forma mas rapida para producirlo, mediante la actividad de unos profesionales encargados de la producci6n juridica (los miembros del Parlamento). La teoria de Balossini es un intento de explicar la costumbre como fuente delegada del Derecho desde un punto de vista formalista. . Un supuesto mucho mas pol6mico es el de las normas contractuales, esto es, el de las normas juridicamente vinculantes establecidas por los ciudadanos para regular sus intereses privados mediante contratos y, en general, mediante otros negocios juridicos. Para unos nos encontramos ante un caso analogo al de la costumbre: se trataria de normas establecidas por los sujetos en el ambito de su autonomla privada, normas que, en un segundo momento, el Estado se limitaria a convalidar en el plano juridico; por el contrario para otros se trataria de normas que los ciudadanos crean en virtud de la libertad negocial que el Estado delega en ellos porque considera mas oportuno no regular directamente ciertas materias y aceptar la disciplina que los propios interesados establezcan sobre elIas. Un ejemplo indiscutible de fuente delegada es el de los reglamentos, 2
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C. E. Balossini, Consuetudini, usi, pratiche, regale del costume, Giuffre, Millin, 1958.
esto es, el de las normas jurfdicas dictadas por el poder ejecutivo a fin de desarrollar las normas contenidas en una ley sobre la base de una autorizaci6n del propio poder legislativo. Si consideramos Ordenamiento juridico como una construccion escalonada (en el sentido de que esta formado por un conjunto de normas jerarquicamente subordinadas unas a otras), podemos utilizar el concepto de delegaci6n para explicar otras relaciones de subordinaci6n entre las diferentes categorias de normas. De esta forma podemos ver entre el poder constituyente y ellegislativo ordinario la misma relaci6n de subordinaci6n que existe entre el poder legislativo y la potestad reglamentaria del gobierno: el poder legislativo ordinario aparece como poder delegado en cuanto a la producci6n de normas segun los mandatos de la Constituci6n; la misma relaci6n de delegaci6n se puede ver entre el poder legislativo ordinario y el poder judicial: estc ultimo puede ser considerado como poder delegado para disciplinar los casos concretos mediante la aplicaci6n de los mandatos generales conte> nidos en la ley. Las fuentes del Derecho que estan en un plano jerarquicamentc subordinado tienen un caracter y un significado juridico diferentes' al que tienen las que estarr en el nivel jerarquicamente superior: las primeras producen reglas que no pueden ser calificadas en sf mismas como normas juridicas y que reciben dicha calificaci6n en virtud de una fuente diferente, superior a aquella que las ha producido; las otras, en cambio, no s6lo producen reglas, sino que les atribuyen directamente y por sf mismas la caracteristica de ser nonnas jurfdicas. Por ello las fuentes subordinadas se denominan fuentes de conocimi(!nto de Derecho y las superiores fuentes de calificacion jur£dica. Ahora bien, el positivismo jurfdico, a pesar de admitir la existencia de una pluralidad de fuentes de conocimiento, sostiene la existencia de una sola fuente de calificaci6n que seria la ley: por tanto, si usamos el termino «fuentes del Derecho» en sentido estricto para indicar exclusivamente las fuentes de calificaci6n, el Ordenamiento juridico tal como es concebido por el iuspositivismo no se presenta yu como complejo, sino como simple. Para aclarar esta concepcion iuspositivista a continuaci6n examinaremos c6mo, a 10 largo del proceso hist6rico de formaci6n del Estado moderno, la ley ha ido prevaleciendo sobre las restantes fuentes del Derecho, de forma que ha llegado a ser la l1nica fuente de calificaci6n; este proceso puede ser estudiado desde dos puntos de vista muy diferentes (los cuales no siempre coinciden exactamente): el punto de vista de la historia de la doctrina jurfdica que trata sobre dichas fuentes y el de la historia real de las propias fuentes (esto es, de la historia de las fuentes como instituciones positivas).
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43. La costumbre como fuente del Derecho en la historia del pensamiento jurfdico y en la de las instituciones positivas La posicion teorica y practica que se atribuye a la costumbre tiene una relevancia especial en el proceso historico que condujo al predorninio de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho. 1) Las doctrinas de la costumbre como juente del Derecho. Existen tres categorias principales elaboradas por el pensamiento juridico para explicar el fundamento de la juridicidad de las normas consuetudinarias: la doctrina romano-canonica, la modema y la de la escuela historica. De estas tres teorias las dos primeras niegan a la costumbre el caracter de fuente de calificacion juridica, porque seiialan como fundamento de validez de las normas consuetudinarias una fuente que no coincide con la propia costumbre (en concreto, el poder legislativo 0 el judicial). La doctrina romano-canonica (asi llamada porque tiene su origen en algunos fragmentos del Corpus iuris civilis y fue adoptada por el pensarniento canonico) reduce la costumbre a la ley en cuanto que deterrnina que su fundamento de juridicidad es el mismo hecho que fundamenta la juridicidad de la ley: la voluntad del pueblo. Asi como la ley es un acuerdo estipulado entre ciudadanos, tambien la costumbre, segun Hermogeniano, es una tacita civium conventio (0.1, 3, 35): la diferencia entre ley y costumbre estriba unicamente en la forma, expresa 0 tacita, en que el pueblo expresa su voluntad, 10 cual seria una diferencia muy poco importante porque, como dice Juliano, Nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis etfactis? (D. 1,3,32,1).
En un primer momenta esta concepcion de la costumbre fue recogida tambien por los intemacionalistas que justificaron el valor de las costumbres intemacionales al considerarlos como tratados tacitos entre Estados (esta es, sin embargo, una justificacion que hoy en dia ha sido abandonada por completo). La doctrina moderna de la costumbre, que se suele atribuir a Austin, seiiala como fundamento de validez de las normas consuetudinarias el poder del juez que recoge dichas normas al resolver una controversia. Las normas consuetudinarias, al haber sido creadas por la sociedad, no son juridicas: se convierten en juridicas solo cuando el poder judicial las aplica pero, en ese rnismo momento, dejan de ser normas populares y se convierten en estatales. Asi es como Austin expresa estos conceptos: En su origen la costumbre es una regia de conducta que es cumplida esponffineamente y no como ejecuci6n de una ley impuesta por un superior politico. La costumbre se transforma en Derecho positivo en el momento en
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el que es adoptada como tal par un Tribunal y cuando las decisiones judiciales basadas en ella son hechas valer can la fuerza par el poder del Estado. Antes de haber sido adoptada par los tribunaies y de haber recibido una sancion legal es solo una regIa de moralidad positiva, una regIa generalmente observada pOT los ciudadanos a los individuos; pero la fuerza que pueda tener deriva de la desaprobacion general que recae sabre quienes la incumplen. (Lect. on Jur., cit., pp. 101-102).
La tesis de Austin fue recogida por Lambert en su estudio sobre La fonction du droit civil compare (Paris, 1903), en el que lleva a cabo una amplisima investigacion historica no solo del Derecho occidental, sino tambien del islamico y de otras sociedades, para demostrar que la costumbre se convierte en Derecho solo cuando hay tribunales que la hacen valero A esta concepcion de la costumbre (aunque parezca un poco mas flTille que la doctrina un tanto ambigua de la opinio iuris) pueden hacerse algunas objeciones. As!, si para distinguir las costumbres juridicas de los meros usos sociales adoptamos el criterio de la aplicacion por los tribunales, no es posible explicar la existencia de costumbres en Derecho publico (en particular en el Derecho constitucional), donde no existen jueces que reciban y apliquen las norrnas consuetudinarias: sin embargo, existen costumbres en Derecho publico, e incluso hay ciertas Constituciones, como la inglesa, que son principalmente consuetudinarias. Hay tambien otra objecion de mayor gravedad: la concepcion de la costumbre de Austin no perrnite explicar como en ciertos ordenamientos el juez esta obligado a aplicar las costumbres preexistentes; en efecto, segun la teoria de Austin el juez siempre es libre de aplicar 0 no las norrnas consuetudinarias: el problema es precisamente saber si pueden existir costlimbres obligatorias para el poder judicial. La Unica doctrina que encuentra el fundamento de la validez de las normas consuetudinarias en la propia costumbre es la doctrina de la escuela historica (Savigny y, especialmente, Puchta): seglin esta escuela la costumbre tiene caracter juridito con independencia dellegislador, del poder judicial y del cientifico del Derecho porque su validez se funda en la conviccion juridica del pueblo, en un sentido de justicia innato del pueblo, el cual perrnite distinguir las costumbres juridicas de los simples usoS. Pero esta doctrina no ha tenido continuadores y los juristas han mantenido siempre 0 bien la doctrina romano-canonica 0 bien la de Austin: esto significa que ha, prevalecido la tendencia a negar a la costumbre el caracter de fuente aut6noma del Derecho. 2) Las relaciones historicas entre la ley y la costumbre. Si consideramos las relaciones entre la ley y la costumbre tal como se han desarrollado en los Ordenarnientos juridicos conocidos a 10 largo de la historia, podemos considerar tres situaciones tipicas: a) la costumbre es superior a la ley; 175
b) la costumbre y la ley estan en un mismo plano; c) la costumbre es inferior a la ley. a) Por 10 que respecta a la primera situacion es dificil encontrar ejemplos reales plenamente satisfactorios: en efecto, no se puede citar el caso del Ordenamiento intemacional porque en el, a pesar de que la costumbre es fuente primaria del Derecho, no es porque ella prevalezca sobre la ley, sino porque esta ultima no existe (la otra fuente del Derecho intemacional es el tratado que equivale a las normas de Derecho intemo establecidas por los particulares en virtud de su poder negocial). Puede citarse quiza el caso del Ordenamiento ingles antes de la consolidacion de la monarqufa parlamentaria en el que el common law limitaba el poder del rey como se desprende de estas palabras de sir Edward Coke (aquel jurista que ya hemos ..tenido ocasion de citar al hablar de Hobbes: efr. pp. 50 y ss.): El rey con sus aetos 0 de eualquier otra manera no puede eambiar parte alguna de la ley eonsuetudinaria 0 del Dereeho estatutario 0 de las costumbres del reino (12 Reports, 75).
En este caso se esta rechazando que la ley pueda tener fuerza derogatoria con respecto a la costumbre (esto es, esta negando la lex contra consuetudinem, en lugar de la consuetudo contra legem). b) Un ejemplo de Ordenamiento en el que la ley y la costumbre estan en un mismo plano (yen que, por tanto, se pueden derogar recfprocamente) podrfa ser el del Derecho canonico. En la Edad Media la doctrina canonica (y el pensamiento jurfdico en general) estaba dividida en relacion con el problema de las relaciones entre ley y costumbre porque la compilacion justinianea, a la cual se apelaba para resolver las controversias jurfdicas, contenfa dos afirmaciones que parecfan contradictorias. La primera se encuentra en un fragmento de Juliano en el que se admite la costumbre derogatoria: Rectissime etiam illum receptum est, ut leges non solum suffragio legis, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. (D. 1,3,32).
La segunda formulacion esta contenida en una constitucion de Constantino que, por el contrario, niega a la costumbre su eficacia derogatoria de la ley: Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem (C. 1, 8,52).
La controversia en Derecho canonico fue resuelta por Gregorio IX con la Decretal Quum tanto que, aceptando en linea de principio la solucion de 176
Constantino, admite que la costumbre pueda derogar la ley con tal de que sea rationabilis y legitime praescripta (esto es, cuando haya sido seguida por ~ p~riodo de tiempo determinado). Esta soluci6n ha perdurado en toda la histona del Derecho can6nico y ha side consagrada definitivamente en el ~anon 27 del Codex iuris canonici, que toma en consideraci6n tres hip6tesIs: a) la costumbre nunca puede derogar el Derecho divino 0 natural; b) la costumbre puede derogar la ley si es rationabilis y tiene una vigencia de 40 alios; c) incluso en aquellos casos en los que la ley excluya su derogaci6n por la costumbre, esta podra derogarla si se mantiene por un perfodo de 100 alios 0 es de duraci6n inmemorial. c) La tercera situaci6n, aquella en la que la ley prevalece sobre la costumbre (de forma que se admite s610 la costumbre secundum legem 0, como mucho, la praeter legem, pero nunca la contra legem), es la que se dio con la formaci6n del Estado modemo y que ha side teorizada por eI positivismo juridico. Por ejemplo, en Francia con el art. 7 de la ley de aplicaci6n del C6digo civil del 30 Ventoso del alio XIll (1805) que deroga las costumbres generales y locales relativas a materias contenidas en el propio C6digo, dejando en vigor s610 aquellas costumbres a las que la ley se refiere expresamente (y, siguiendo la interpretaci6n mas benevola, tambien las relativas a materias no reguladas por el C6digo). Los mismos criterios fueron seguidos por ellegislador del Codigo civil italiano del 1865; el art. 5 de las Disposiciones Preliminares disponia que «las leyes solo son derogadas por leyes posteriores» (excluyendo, por tanto, de forma impHcita, la eficacia abrogativa de las costumbres), y el art. 48 de las Disposiciones transitorias es~ablecia (recogiendo casi al pie de la !etra el art. 7 de la ley francesa que acabamos de citar, como se vera incluso en la terminologia que utiliza): En las materias que son objeto del nuevo Codigo dejan de tener fuerza a partir del dia de entrada en vigor del mismo todas las demas leyes generales a especiales, as! como tambien los usos y costumbresa los que el C6digo se refiera expresamente.
Nuestro C6digo civil vigente repite en sus Disposiciones sobre la ley en general identicas prescripciones: el art. 15 reproduce literalmente el art. 5 del C6digo derogado, y el art. 8 dispone 10 siguiente con respecto a los «usos» (0 sea, a las costumbres): En las materia.s reguladas par las leyes y los reglamentos, los usas s610 son eficaces en la medida en que se haga referenda a enos 3. J Nuestro C6digo civil espanol seiiala, P?rsu parte, en el art. 2.2: «Las leyes s6lo se derogan por otras posteriores. La derogac16n tendd el alcance que expresamente se disponga y se extendeni siempre a t~do aqueU~ queen la L~y nueva, sobre la mlsma materia, sea incompatible con la antenor. Por la sImple derogac16n de una ley no recobran
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Concluye de esta forma la larga evoluci6n de las relaciones entre costumbre y ley, que podemos resumir con un fragmento de la obra de Lebrun sobre la costumbre: Desde el siglo X hasta el siglo XlI, nuestro Derechohabia sido puramente consuetudinario; despues aparecieron las prirneras ordenanzas (regias). EI periodo momirquico habia representado una fase transitoria durante la cualla costumbre habia ido decayendo. Finalmente lleg6 la Codificaci6n y, poco despues de la promulgaci6n de los C6digos, nuestro Derecho lleg6 a ser puramente legislativo. La rivalidad entre ley y costumbre terminaba con la derrota de esta Ultima. La Codificaci6n consagraba su [mal y el triunfo de la ley. (La coutume, Paris, 1932, pp. 135-136).
44. La decision judicial como fuente del Derecho. La equidad
La evoluci6n hist6rica del poder judicial como fuente del Derecho es amiloga a la de la costumbre: en el proceso de formaci6n del Estado modemo el juez perdi6 la posici6n de fuente principal del Derecho que habia tenido con anterioridad, convirtiendose en un 6rgano estatal subordinado al poder legislativo y encargado de aplicar fielmente (se podna decir mecanicamente) la normas establecidas por este Ultimo. Este proceso hist6rico ya fue analizado por nosotros en la parte I a prop6sito de la doctrina de la separaci6n de poderes de Montesquieu, de la teona del silogismo de Beccaria (ver pp. 56 Yss.), Yde la escuela de la exegesis (en particular el fragmento de Mourlon citado en la p. 100); el resultado de esta evoluci6n puede resumirse diciendo que, sobre la base de los principios del positivismo juridico tal como han sido asurnidos por los ordenarnientos juridicos de los Estados modemos, el juez no puede derogar la ley en sus sentencias, asi como tampoco puede hacerlo la costumbre. En otras palabras, el poder judicial no es una fuente principal (0 fuente de calificaci6n) del Derecho. En cualquier caso, ella no excluye que el juez pueda ser en algunos casos una fuente subordinada, en concreto una fuente delegada. Esto ocurre cuando se llevan a cabo juicios de equidad, es decir, juicios en los que no se aplican normas juridicas positivas preexistentes (legislativas y, se podria aiiadir, consuetudinarias). En el juicio de equidad el juez decide «en conciencia» 0 «seg6n su propio sentimiento de justicia»: tambien podria decirse que decide aplicando normas de Derecho natural si concebimos este ultimo como un conjunto de reglas preexistentes. Al realizar un juicio de vigencia las que esta hubiese derogado». En el art. 1.3 puede leerse: «La costumbre s610 regin'i en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral 0 al orden publico y que resulte probada. Los usos judiciales que no sean meramente interpretativos de una declaraci6n de voluntad tendran la consideraci6n de costumbres».
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equidad el juez se convierte en fuente del Derecho, pero no en fuente principal sino solo en fuente sUbordinada, y ello porque unicamente podni emitir un juicio de equidad en la medida en que este autorizado por la ley y, en cualquier caso, nunca en contra de las disposiciones de la ley; esto es 10 que sucede cuando el legislador se encuentra ante ciertas situaciones que considera imposible 0 inoportuno regular mediante normas generales y en las que, por tanto, demanda su regulacion por el poder judicial. Si quisieramos poner un ejemplo concreto podrfamos considerar cl ordenamiento juridico italiano. Nuestro Codice di Procedura Civile establece.en su art. 113: En su pronunciamiento sobre la causa el juez debe seguir las nonnas del Derecho, salvo que la ley Ie atribuya la facultad de decidir en equidad. EI arbitro decide en equidad las causas cuyo valor no exceda las dos milliras 4.
Un caso importante en el que el juez puede decidir en equidad se contempla en el articulo siguiente, e11l4: EI juez, tanto en primera como en segunda instancia, resolven'i en equidad cuando la causa afecte a derechos disponibles de las partes y estas as! 10 soliciten de comUn acuerdo 5. 4 La redacci6n actual de este articulo, modificado por el art. 3 de la Ley de 30 de julio de 1984, dice asi: «En su pronunciarniento sobre la causa el juez debe seguir las nonnas de Derecho, salvo que la ley Ie atribuya la faculiad de decidir en equidad. El arbitro decide ell equidad observando los principios reguladores de la materia». La regulaci6n espanola sobre la materia viene a coincidii con la italiana. En relacien can los jueces y magistrados, tanto la Constiruci6n (en su titulo IX), como la Ley Orgilnica del Poder 1udicial (en su tftu 10 preliminar) establecen la sujeci6n al Derecho. Par su parte, el art. 1.7 de C6digo civil senala: «Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo ca~o los asuntos de que conozcan, ateniendose al sistema de fuentes establecido». Ciertamente, la equidad no aparece de forma explicita entre las fuentes que alude el C6digo. No obstante, el art. 3.1 de este cuerpo legal dice: «La equidad habra de ponderarse en la aplicaci6n de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales s610 podran descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente 10 pennita». Respecto a los lirbitros, la Ley 36/88, de 5 de diciembre, sobre arbitraje, dispone en su art. 4.1: «Los arbitros decidiran la cuesti6n litigiosa con sujeci6n a Derecho 0 en equidad, segun su saber y entender, a elecci6n de las partes». Por su parte, en el art. 4.2 se afirma: «En el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de Derecho, los arbitros resolveran en equidad, salvo que hayan encomendado la administraci6n del arbitraje a una corporaci6n 0 asociaci6n, en cuyo caso se estara a 10 que resulte de su reglamento». 5 En el Derecho espaiiol no hay disposici6n de este tenor. La equidad s610 es aplicable en los casos en que la Ley 10 perrnite expresamente. No existen muchas disposiciones de este tipo. Un ejemplo que puede servir es el del art. 1154 del C6digo civil referido a las obligaciones con clausula penal: «EI juez modificara equitativamente la pena cuando la obligaci6n principal hubiera side en parte 0 irregularmente cumplida par el deudor».
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AI decidir en equidad el juez actua como un arbitro: en el lenguaje comtin cuando se habla de un arbitro se piensa en el bonus vir elegido por las partes para resolver una controversia dirirniendo los intereses en conflicto segtin sus propios criterios de justicia. Pero en sentido juridico un arbitro no siempre puede prescindir del Derecho, como indica el art. 822 de Cod. Proc. Civ.: Los arbitros deciden segun las nonnas de derecho excepto si las partes les autorizaren mediante cualquier expresion a decidir en equidad 6 •
Por tanto: segun los art. 114 Y822 del Cod. Proc. Civ. el juez y, respectivamente, el arbitro puede dietar un juicio de equidad cuando ha side autorizado por las partes y la sentencia afecta a derechos disponibles. Ademas, el art. 113 preve algunos caso~' en los que la ley puede autorizar directamente al juez a decidir en equidad: esto sucede en todos aquellos casos en los que el derecho sustantivo hace referencia a la equidad como, por ejemplo, en el caso del art. 1374 del Codice civile, seglin el cual: el contrato obliga a las partes no solo a 10 que figura en el propio contrato, sino tarnbien a todas las consecuencias que deriven de el segun la ley 0, en su defecto, segUn los usos y la equidad '.
Como se ve, este articulo formula con exactitud el principio segun el cuallos usos y equidad (esto es, la costumbre y el poder judicial) son fuentes del Derecho iguales entre sf pero subordinadas a la ley. La doctrina 8 distingue tres tipos de equidad: equidad sustitutiva, equidad integradora y equidad interpretativa: Vease el art. 4 de la Ley de Arbitraje antes citado. Nuestro C6digo civil dispone en el art. 1258: «Los contratos se perfeccionan por el mero consentirniento y desde eotonces obligan no s610 al cumplimiento de 10 expresamente pactado, sino tambien a todas las consecuencias que, segun su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley». Por su parte, el art. 1287 dice: «El usa 0 la costumbre del pais se teodni en cuenta para interpretar las ambigiiedades de los contratos, supliendo en estos la omisi6n de elementos que de ordinario suelen establecerse». Como puede observarse, la regulacion espaiiola no hace referencia directa a la equidad. El art. 3.2 del C6digo civil seiiala: «La equidad habra de ponderarse en la aplicaci6n de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales solo podran descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente 10 permita». Asi, un ejemplo de referencia explicita a la equidad puede encontrarse en el art. 1690 del C6digo civil, que se refiere a las obligaciones de los socios: «Si los socios se han convenido en confiar a un tercero la designaci6n de la parte de cada uno en las ganancias y perdidas, solamente podni ser impugnada la designaci6n hecha por €l cuando evidentemente haya faltado a la equidad... ». • Vease el estudio de C. M. de Marini aparecido en 1958: El juicio de equidad en el proceso civil. 6
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a) se habla de equidad sustitutiva cuando (como en el caso de los arts. 113, 114, 822 C. P. C.) el juez establece una regIa que suple la falta de una nonna legislativa; b) se habla de equidad integradora cuando (como en el caso del art. 1374 del C. C.) la nonna legislativa existe pero es demasiado generica y, por tanto, no defme con precision todos los elementos oportunos 0 todos los efectos jurfdicos: en este caso la equidad opera en el ambito de la norma legislativa, completando 10 que falte en ella; c) se habla de equidad interpretativa cuando el juez define con criterios de equidad el contenido de una nonna legislativa que existe y esta campleta: j,es admisible dicha equidad en nuestro sistema juridico? La doctrina iuspositivista opina que no y se observa que la equidad interpretativa puede ser un expediente para producir sentencias que deroguen la ley. Para sostener esta solucion se indica que las Disposizioni sulla legge in generale que abren el Codice civile, contienen nonnas precisas sabre interpretaci6n (arts. 12-14) Yque no preven, entre los diversos criterios henneneuticos que enuncian (interpretacion literal, interpretacion analogica, principios generales del Ordenamiento jurfdico del Estado), el recurso ala equidad 9. Con el Codigo anterior se podia buscar un resquicio para introducir la equidad interpretativa a traves del art. 3 de las Disposiciones preliminares (que corresponde al art. 12 actual), que pennitia recurrir a los «principios generales del Derecho» 10: se trataba de una fonnula extremadamente vaga a la que cada cual atribuia el significado que preferfa; por ella se lleg6 a decir (asi, por ejemplo, Maggiore) que se podria referir a los principios de la equidad; perc esta fue una opinion que no tuvo mucho exito. Un ultimo problema a prop6sito del juicio de equidad afecta a la determinaci6n exacta de la ft!.ente del Derecho: j,la fuente del Derecho es la equidad 0 el juicio? Este problema, que fue objeto de un debate entre Calamandrei y Carnelutti, se plante6 en terminos procesales del siguiente modo: j,la sentencia emitida por medio de un juicio de equidad es una sentencia declarativa 0 una sentencia constitutiva (0 dispositiva)? (Una sentencia declarativa es aquella que se limita a constatar una situaci6n juridica regulada por normas preexistentes; una sentencia constitutiva 0 dispositiva es aquella que produce ex novo una situacion juridica en base a una nonna creada por la propia sentencia.) Calamandrei en un articulo de 1927 sabre El significado constitucional de los juicios de equidad (recogido en sus Studi sui processo • Nuestro C6digo civil re~oge los criterios de interpretaci6n en el art. 3.1, donde no se hace referencia explfcita a la ~quidad. Esta en cambio aparece en el punto 2 de ese articulo en el sentido aludido en la nota mlmero 7. 10 Nuestro C6digo civil hace referencia a los principios generales del Derecho en el capitulo primero dedicado a las fuentes del Derecho. Asi, en el art. 1.4 puede leerse: «Los principios generales del Derecho se aplicanin en defecto de Ley 0 costumbre, sin perjuicio de su caracter informador del Ordenamiento jurfdico».
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civile, vol. II) sostuvo que se trataba de una sentencia declarativa porque en ella se aplica el derecho de equidad preexistente a la propia sentencia: la fuente del Derecho no seria, por tanto, el juicio, sino la equidad concebida como un ordenamiento analogo allegislativo. Carnelutti, en cambio, afmn6 en diversas ocasiones que estas sentencias eran constitutivas 0 dispositivas. Esta es la posici6n que hoy se sigue mayoritariamente (y que posteriormente el propio Calamandrei acept6): dado que el juicio de equidad es un juicio formulado sin reglas previas, la fuente del Derecho no es la equidad sino el juicio mismo, en cuanto que a traves de el se manifiesta el poder normativo del juez. Si se considera la equidad como una fuente preexistente al juez, deberia admitirse tambien la equidad como fuente del Derecho con respecto allegislador: en efecto, el tampoco produce normas a ciegas sino inspirandose en las exigencias de la justicia, del bien social, etc., 0 sea, en ultimo termino en la equidad. Dado que no podemos hablar de la equidad como fuente del Derecho impuesta al legislador, no hay motivo tampoco para hablar de la equidad como fuente del Derecho impuesta al juez. El considerar a la equidad como fuente del Derecho nace de que no se atribuye a la locuci6n «fuente del Derecho» el significado tecnico-juridico de hechos 0 actos a los que el Ordenamiento confiere la idoneidad 0 la capacidad para producir normas juridicas (fuente en sentido formal), sino un significado que podriamos llamar filos6fico, que hace referencia alfundamento, a los principios que determinan el valor de la norma (en el sentido en el que este termino se contrapone a validez: ver § 33, pp. 146 Yss.). En conclusi6n: en el caso del juicio de equidad, la fuente formal del Derecho es el juez, quien desarrolla su poder normativo mediante sentencias dispositivas, entendiendo con este termino «las sentencias que determinan aut6nomamente una relaci6n juridica particular, que resuelven discrecionalmente un conflicto de intereses, que disponen la regulaci6n juridica para el caso concreto mediante una disposici6n particular que no esta basada en una norma general preexistente» 11. 45. La llamada «naturaleza de las cosas» como fuente del Derecho Del analisis del juicio de equidad como fuente del Derecho llegamos, sin soluci6n de continuidad, al problema de la Hamada naturaleza de las cosas: en efecto, algunas veces se dice que el juicio de equidad es aquel que el juez pronuncia basandose en la propia naturaleza del conflicto. Pero, de esta forma, en lugar de haber resuelto el problema, este se hace alin mas dificil porque en el intento de aclarar el nuevo concepto se corre el riesgo de no encontrar una soluci6n satisfactoria. " De Marini, op. cit., p. 245.
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La doctrina iuspositivista clasica trata el problema de la naturaleza de las cosas en la parte dedicada a las fuentes «aparentes» 0 «presuntas» 0 «pseudofuentes», situando en un mismo gropo una pluralidad de conceptos diferentes (como la equidad, la necesidad, la naturaleza de las cosas, etc.) a los que niega el caracter de fuentes aut6nomas del Derecho tal y como eran consideradas por la doctrina tradicionai. Asi, Regelsberger, un pandectista aleman, afmna: Naturaleza de las cosas, razon de las cosas, naturalis ratio, idea de fin, exigencia del tratico, sentimiento jurfdico, son para mf expresiones diferentes de una misma cosa. (Pandekten, I, § 12, p. 68).
Al leer este fragmento se tiene la impresi6n de que la naturaleza de las cosas indica algo que esta mas aHa del Derecho positivo pero que no se consigue 0 no se intenta definir. . . «Las leyes son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas»: estas palabras con la que Montesquieu inicia su Esprit de lois, ilustran el origen y el caracter de Ia noci6n de naturaleza de las cosas; se trata de una noci6n de derivaci6n estrictamente iusnaturalista. En efecto, la esencia del iusnaturalismo consiste en la convicci6n de poder extraer las reglas fundamentales de la conducta humana de Ia propia naturaleza del hombre: ahora bien, es evidente el estrecho parentesco entre el concepto de naturaleza humana y el de naturaleza de las cosas; entendiendo el termino «cosas» en sentido amplio (como sin6nimo de «entes»), el primer concepto puede ser incluido en el segundo. EI concepto de naturaleza de las cosas nunca ha sido examinado a fondo por los juristas, y ,nunca se ha dado de el una definici6n que evite las criticas que se pueden hacer a la definici6n iusnaturalista. Si pensamos que Radbruch, quien escribi6 un importante ensayo sobre este tema 12, se convirti6 posteriormente en un iusnaturalista, nos daremos cuenta que el concepto en cuesti6n nos lleva a un tipo de pensamiento inevitablemente orientado hacia el iusnaturalismo. El intento de definir la noci6n de naturaleza de las cosas sin colocarse en posiciones afmes al iusnaturalismo, en los casos en que se ha intentado, lleva a resultados precarios. Por ejemplo, asi es como se expresa Demburg: Aun tomando como punto de partida la naturaleza de las cosas, debemos integrar el sistema normativo. Las relaciones de la vida, con su mayor 0 menor desarrollo, conlievan, en sf mismas, su propio Ordenamiento. Este Ordenamiento inmanente en las cosas se denomina naturaleza de la cosa. A
12 Publicado en italiano can el titulo «La natura della cosa come forma giuridica di pensiero», en Riv.lnt.fil. dir., XXI, 1941, pp. 145-156.
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ella debe remontarse el pensamiento del jurista cuando falte la nomla positiva 0 esta sea incompleta u oscura. La naturaleza de las cosas no debe confundirse con el Derecho natural. EI Derecho natural se apoya en deducciones que se extraen de la naturaleza del hombre en sf. Este derecho no es apto para ser aplicado inmediatamente. (Pandectas, trad. it., Turin, 1906, vol. I, pagina 100).
El intento de diferenciar entre el concepto de naturaleza de las cosas y las construcciones iusnaturalistas esta basado para Demburg en tres puntos: a) el recurso a este principio se limita s610 a la integracion de las lagunas del Derecho por parte del juez 0 del interprete, sin pretender que la naturaleza de las cosas deba ser impuesta tambien allegislador; b) se contrapone la concepcion del hombre abstracto propia del iusnaturalismo a la consideracion empfrica del hombre en sus diferentes situaciones historico-sociales: el iuspositivista no toma en consideracion al hombre en sf para deducir metaffsicamente de elIas normas juridicas, sino que considera las diferentes situaciones en las que puede encontrarse el hombre -en su condicion de padre, de contratante, de comerciante, de obrero 0 de artesano- para obtener empfricamente de ellas determinadas soluciones juridicas. Pero la defmicion de Dernburg tiene adn en comdn con el iusnaturalismo la idea de que existe una regulacion objetiva inmanente en la realidad de las cosas y, por tanto, la idea de que dichas normas valen por sf mismas, sin que sea necesario su promulgacion por medio de un acto humano. La teoria de la naturaleza de las cosas ha sido objeto de una cierta revitalizacion en estos dltimos tiempos: han aparecido numerosos trabajos sobre este tema en Alemania, Francia, Italia, yael fue dedicado un congreso internacional de filosoffa del Derecho que tuvo lugar hace algunos afios en la Universidad de Saarbriicken. Sin embargo, el concepto de naturaleza de las cosas no posee una tradici6n cultural comparable a la equidad, adn no ha sido examinado a fondo y por ello su tratamiento es extremadamente diffcil y controvertido. Los conceptos de equidad y de naturaleza de las cosas son dos conceptos paralelos y antiteticos al mismo tiempo: paralelos . porque tienen la n:tisma funcion, la de proporcionar una soiucion para una controversia que carezca de una norma legislativa preexistente; antiteticos porque mientras en el caso de la equidad la decisi6n se basa en una valora': cion subjetiva del juez, en el caso de la naturaleza de las cosas se dice que la soluci6n se obtiene a partir del mismo hecho que debe ser regulado, en cuanto que en sf mismo el hecho tendria ya su propia disciplina. Asf pues, la naturaleza de las cosas es una noci6n que surge de la exigencia de garantizar la objetividad de la regIa de derecho. EI problema es si realmente existe esta relacion entre la naturaleza del hecho y la regIa. En nuestra opinion, en la noci6n de naturaleza de las cosas subyace 10 que en filosoffa moral se llama jalacia naturalista, 0 sea, la conviccion falsa de poder extraer a partir de la constatacion de una cierta realidad (10 cual es 184
un juicio de hecho) una regIa de conducta (la cual implica un juicio de valor): el sofisma de la doctrina de la naturaleza de las cosas, como tambien el del iusnaturalismo, deriva de la pretension de obtener un juicio de valor a partir de un juicio de hecho. Pongamos un ejemplo concreto para ilustrar 10 que se entiende por falacia naturalista. Se podria decir que la norma que estableciera que en el centro de la ciudad solo se pueden estacionar automoviles por un tiempo maximo de una hora es una regIa extraida de la naturaleza de las cosas: el espacio disponible, el numero de automoviles que aparcan, son hechos constatables y cuantificables, y la regIa en cuestion habria sido extrafda a partir de esos hechos. En realidad no es el hecho en sf el que impone la regIa, sino el fin que se desea obtener: el fin es 10 que hace que se valoren los hechos de una determinada manera; en nuestro caso, el fin es el de garantizar la seguridad del trafico y la posibilidad para todos los automovilistas de poder aparcar. Pero en la determinacion del fin intervienen necesariamente juicios de valor: en nuestro caso tales juicios de valor afectan al bien comun de la ciudadanfa y, en particular, al de los automovilistas. La aparente objetividad de la norma de nuestro ejemplo no depende de que haya side extrafda de la naturaleza de las cosas, sino del hecho de haber sido creada para obtener un fin compartido por todos: esto significa que la norma no esta fundada en la objetividad del hecho 0 de la situacion, sino en una subjetividad compartida. Pero cuando falta un acuerdo sobre el fin, esto es, cuando se presentan diversos fines que chocan entre sf, la aparente objetividad falla. Por ejemplo, en el problema de la regulaeion jurfdica de los metodos anticonceptivos: iPor que no se logra extraer de la naturaleza de los hechos la regulacion jurfdica de este problema? Porque la opinion publica no es ulllinime a la hora de defrnir un fill deseable que perseguir: si el fin que se propone es la observancia de una determinada regIa etico-religiosa entonces son relevantes ciertos hechos y por consiguiente se propondni una determinada solucion; en cambio, si el fin es el control del desarrollo demografico, entonces son relevantes otros hechos y se propondni una solucion diferente. , En realidad Ia naturaleza de las cosas no puede por sf rnisma proporcionar una regIa porque no puede deterrninar un fill: como mucho podni, una vez propuesto un deterrninado fill, ofrecer los medios para alcanzarlo. Consideremos una relacion cualquiera causa-efecto, por ejemplo, aquella por la que si pisamos el acelerador, el coche aumenta su velocidad. Es posible convertir esa relacion de hecho en una regIa de conducta sustituyendo el fill por el efecto y el medio por la causa; por ejemplo: 1) Si quieres aumentar la velocidad, debes pisar el acelerador. Pero en realidad esta no es una regIa de conducta que se obtenga de la ley en cuestion; ademas de esa, que es una regIa imperativa positiva, po185
driamos obtener tambien, por 10 menos, otras dos. La primera seria una regIa imperativa negativa: 2) Si no quieres aumentar la velocidad, no debes pisar el acelerador; y, por ultimo, una regIa permisiva: 3) Si te resulta indiferente aumentar la velocidad, puedes pisar 0 no pisar el acelerador. Asf pues, a partir de la naturaleza de las cosas podemos obtener una pluralidad de reglas de conducta, dependiendo de cmil sea el fm que uno se proponga. Por otra parte, no esm claro que la concordancia sobre el fm permita la obtencion de una Unica regIa de conducta: en efecto, puede haber tambien una divergencia sobre la valoracion de los medios con los que obtener dicho fm; en el caso de la regIa sobre el aparcamiento, aun coincidiendo en el fm, se podria desaprobar la regIa por estimar que seria mas conveniente la construccion de aparcamientos subterraneos 0 de superfici~. En conclusion, la dificultad que presenta la teoria de la naturaleza de las cosas consiste en 10 siguiente: a pesar de que pueda sugerir una ciecta relacion entre medios y fines, no puede decirse que, aun cuando haya acuerdo sobre el fm, la relacion entre el medio y el fm sea unica y necesaria (y sea, por tanto, posible el acuerdo sobre los medios), y en cualquier caso, tampoco hay certeza de que exista acuerdo sobre el fm deseable. Admitiendo de que de la naturaleza de las cosas puedan obtenerse reglas de conducta, se presenta un nuevo problema: l.Podremos calificar la naturaleza de las cosas como fuente del Derecho? Nosotros daremos en esto la misma solucion que dimos en el caso de la equidad, esto es, la negativa. Ello es asf porque la naturaleza de las cosas solo puede ser considerada «fuente» si con ese termino se indica el origen del contenido de las normas jurfdicas, la materia de la que trata la regula decidendi; pero si por fuente entendemos en lenguaje jurfdico los actos 0 los hechos a los que el Ordenamiento atribuye la produccion de normas juridicas, no podemos calificar como fuente la naturaleza de las cosas porque la regIa que se extrae de ella tiene rango juridico, no por el hecho de ser la expresion de la naturaleza de las cosas, sino por el hecho de ser impuesta por el legislador o por el juez, 0 en cualquier caso, por quien esta autorizado por el Derecho para establecer normas. La naturaleza de las cosas afecta solo al contenido de las normas, no a su modo de produccion.
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Capitulo IV
LA TEORiA IMPERATIVISTA DE LA NORMA JURfDICA
46. La concepcion de la norma jurfdica como mandato. Distincion entre mandato y consejo. Austin y Thon . Los representantes del positivismo juridico concuerdan en considerar que la norma jurfdica tiene la estructura de un mandato (discrepan sin embargo, al determinar el canlcter especffico de dicho mandato, como veremos mas adelante en los §§ 48 y 49). La teona imperativista de;la norma juridica esta estrechamente conectada con la concepcion estatal-legalista del Derecho (es decir, con aquella que considera al Estado como la unica fuente del Derecho, y que toma la ley como unica expresion del poder normativo estatal): en cuanto abandonemos la perspectiva estatal-legalista esta doctrina ya no sera valida. En ese caso, no podremos considerar ya como un mandato a la norma consuetudinaria porque el mandato es la manifestacion de una voluntad determinada y personal, mientras que la costumbre es una manifestacion espont:inea de una conviccion juridica (0 si se prefiere, es la manifestaciQn de una voluntad, pero que es indeterminada e impersonal); y tampoco podemos aplicar el esquema irnperativista si, en lugar del Ordenamiento estatal, tomamos en consideracion el Ordenamiento internacional. Este ultimo, ademas de estar formado por normas consuetudinarias, se compone de tratados que establecen relaciones bi 0 plurilaterales: ahQra bien, los tratados, a pesar de ser expresion de voluntades determinadas y personales, carecen del otro elemento propio de los mandatos, la r.elacion de subordinacion, puesto que las relaciones intemacionales consisten en relaciones paritarias. La concepcion irnperativista del Derecho no ha nacido con el positivismo juridico sino que posee una larga tradicion cultural previa. La encontramos ya en el pensamiento fIlos6fico-juridico romano: Ciceron. por ejemplo afmna: leges esse aeter~um quiddam quod universum mundum regeret, imperandi prohibendique sapientia. (De legibus', II, 8). I
En castellano existe Ia traducci6n de A. d'Ors, I.E.P., Madrid, 1953.
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Y el celebre jurisconsulto Modestino afmna en un famoso fragmento del Digesto: Legis virtus aeternus haec est: imperare, vetare, permittere, punire. (D., 1,7, 1,3).
La doctrina de la ley como mandato es basica en el pensamiento medieval, en el que esta perfectamente trazada la distincion entre mandato (praeceptum) y consejo (consilium). Dicha distincion no respondfa a un mero inten5s escolastico, sino que por el contrario tuvo una gran importancia practica porque la doctrina cristiana distingufa entre mandatos y consejos en las prescripciones evangelicas, segtin si tales prescripciones eran necesarias para la salvaci6n etema 0 si s610 eran titiles para conseguir un grado mayor de perfecci6n espiritual: por ello este problema se encuentra frecuentemente en la obra de te610gos, de fil6sofos y de canonistas medievales. Consideremos, por ejemplo, la afimlaci6n de santo Tomas: Consu1ere non est proprius actus legis, sed potest pertinere etiam ad personam privatam cuius non est condere legem. (S. Theol. La, II.ae, q. 92, art. 2).
Con un razonamiento a contrario, podemos deducir de este fragmento que, para santo Tomas, 10 que es propio de la ley es el mandato; veamos tambien c6mo el diferencia un mandato de un consejo: Haec est differentia inter consi1ium et praeceptum, quod praeceptum importat necessitatem, consilium autem in optione ponitur eius cui datur. (S. Theol., l.a, II.ae, q. 108, art. 4).
El mandato supone, por tanto, una obligaci6n para su destinatario (naturalmente una obligaci6n moral y no ffsica como la que nos impondrfa una ley ffsica), rnientras que el consejo deja al destinatario la libertad de elecci6n. En el pensamiento post-medievalla concepci6n imperativista del Derecho sigue haciendo referencia a la distinci6n entre mandato y consejo: esta distinci6n y esta concepci6n tienen particular importancia en Hobbes (en particular en el Cap. XVI del De cive y en el Cap. XXV de Leviathan) y en Thomasius. Con anterioridad ya hemos tenido ocasi6n de hacer referencia a la noci6n hobbesiana del Derecho como mandato (ver § 8). He aquf otra cita en la que encontramos esta concepci6n, y al mismo tiempo, una defInici6n de la noci6n de mandato:
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La ley es el mandato de aquella persona (individuo 0 asamblea) cuyo precepto contiene en sl mismo la razon de la obediencia. De esta forma, se llaman leyes a los mandatos de Dios a los hombres, de los magistrados a los ciudadanos y, en general, de los poderosos a quien no les opone resistencin. (De dve', cit.).
Tambien en Hobbes la distinci6n entre mandato y consejo cumple tina funci6n importante y precisa. Sirve para diferenciar las prescripciones del Estado de las de la Iglesia: el Estado dicta mandatos, mientras que la 19lc, sia s610 puede dar consejos. De esta fonna el justifica la subordinaci6n de la Iglesia al Estado y la afinnaci6n de que no existe otro poder difcrel1lc a.1 del Estado. Thomasius emplea los conceptos de consejo y de mandato para distin, guir el Derecho positivo del Derecho natural: eI primero consistc en man datos, el segundo en consejos. Asf pues, defme la ley distinguiendo Cl\ln~ una acepci6n amplia y una restringida del termino: En su acepcion amplia, la ley induye las siguientes virtudes: pcrsuadir. exhortar, mandar, prohibir, permitir, castigar, obligar. En la acepci6n milS restringida, la ley posee virtudes inmediatas y derivadas, como suncionar pOl' medio de magistrados, y obligar y anular pOl' via judicial las ucciones contrarias a la ley. (Fundamenta, cit., vol. I, cap. 5, § 4). Este autor introduce entre las categorias del mandato y del conscjo una tercera categoria de preceptos que tienen una naturaleza mixta entre uno y otro: a esta categoria pertenece, pOl' ejemplo, la orden de un padre a un hijo; mandatos propiamente dichos, en cambio, son s610 aquellos que un superior dirige a un inferior (esto es, el de un principe a sus subditos, 0 el de un senor a su siervo); las restantes prescripciones, como las de un sabio, son meros consejos. A modo de resumen podemos agrupar bajo seis puntos de vista las diferencias entre mandato y consejo que la tradici6n ha ido estableciendo: 1) Respecto al sujeto activo: aquel que dicta un mandato debe estar revestido de una autoridad (es deciI', del poder de forzar la obediencia del destinatario del precepto), mientras que quien da un consejo puede carecer de todo poder. En otras palabras, el mandato requiere autoridad, eI consejo, en cambio, credibilidad. (Esta es una caracterfstica que encontramos en varios autores: santo Tomas, Suarez, Hobbes, Thomasius.) 2) Respecto al sujeto pasivo: en el mandato el destinatario esta obligado, en el consejo, ert cambio, existe facultad 0 libertad (santo Tomas). Thomasius afiade otra distinci6n: tanto el mandato como el consejo impo-
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Existe una version en castellano con traduccion de A. Catrysse. Caracas. 1966.
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nen al destinatario una obligaci6n que, en el caso del mandato, es extana, mientras que en el del consejo se trata de una obligaci6n interna. 3) Respecto a la razon por fa que se obedece: el mandato es obedecido por su valor formal, 0 sea, por el mero hecho de ser un mandato, una manifestaci6n de voluntad del superior; un consejo es obedecido por su valor sustancial, 0 sea por la razonabilidad de su contenido, por la capacidad de convencer a su destinatario (Hobbes). Una categona intermedia entre consejo y mandato es la directiva: esta sena la prescripcion hecha por un organo superior a uno inferior, que es obedecida por el inferior solo si esti de acuerdo con ella; sin embargo, cuando no obedezca debera motivar su conducta. La directiva conlleva siempre una obligacion: 0 se obedece, 0 nace la obligacion de motivar la desobediencia; en cambio, el consejo no conlleva ni siquiera esta segunda obligacion. 4) Respecto al fin: segun Hobbes, el mandato respondeal interes de la persona de quien proviene, mientras que el consejo se justifica por el interes de la persona a quien se dirige. Sin embargo, esta afirrnaci6n es discutible porque es expresion de la concepcion politica realista-pesimista de Hobbes, y no es el resultado de un analisis tecmco de las estructuras del mandato; podremos imaginar tambien normas jundicas creadas en interes de los destinatarios (por ejemplo, las relativas a la circulacion automovilistica), y otras dictadas en interes de gobemantes y gobemados conjuntamente. S610 si consideramos las leyes-como expresi6n de la voluntad popular podemos decir que responden al interes de quien manda; (en este caso, sin embargo, la distincion hobbesiana considerada desde otro punto de vista ya no es posible, porque se identifica el que manda con el que obedece). En cambio, la contraposicion hobbesiana es correcta para distinguir entre peticion y consejo. Por ejemplo, si yo digo: «Te pido que no fumes», es porque el humo me perjudica; por el contrario si digo «Te aconsejo que no fumes», es porque el humo perjudica a quien fuma. 5) Respecto a las consecuencias del cumpiimiento: en el caso del mandato, si su cumplimiento conlleva consecuencias negativas, el responsable no sera quien ha ejecutado 10 prescrito, sino quien ha impuesto la prescripcion; en el caso del consejo; en cambio, respondera de las posibles consecuencias negativas quien ha seguido el consejo, y no quien 10 ha dado. Se trata del reverso de la moneda de 10 que hemos dicho en el mlmero 2: quien recibe un mandato queda obligado, pero est
sancion, es decir, en una consecuencia institucionalizada, 0 sea, organizada, querida y realizada por el mismo sujeto que ha producido el mandato; en cambio, en el caso del consejo la consecuencia indeseada es natural, es decir, no querida ni realizada por el consejero, sino derivada del hecho de que quien incumple pone en marcha con su comportamiento un proceso causal que produce una consecuencia perjudicial, siendo ademas un proceso causal que el consejero habia previsto y que con su prescripcion intentaba evitar. Asi, por ejemplo, las sefiales de trafico son de dos tipos: las redondas, que simbolizan un mandato juridico (como las prohibiciones de estacionamiento), y las triangulares, que simbolizan un peligro (como las que avisan la presencia de una curva peligrosa); consecuencia de la violacion de las advertencias del primer tipo es una sancion, consecuencia de la violacion de las del segundo tipo es (0 puede ser) un accidente automovilistico. La teoria de la norma juridica como mandato ha sido asumida y ampliamente desarrollada por el positivismo juridico: como se recordara, el primer iuspositivista que formulo esta concepcion fue Austin (ver § 26), cuyos conceptos de mandato, obligacion y sancion han llegado a ser fundamentales en el pensamiento juridico anglosajon. En la Europa continental (donde el pensamiento de Austin no tuvo excesiva influencia) el princi· pal teorico de esta concepcion fue August Thon, en su obra Norma jurtdica y derecho subjetivo, de 1878. He aqui dos fragmentos en los que se formula la concepcion imperativista del Derecho: Por medio del Derecho, el Ordenainiento juridico ... tiende a dar a quic nes estan sujetos a sus disposiciones un impulso hacia un determinado c()m~ portamiento en una acci6n 0 en una omisi6n. Dicho impulso se efectua pOl' medio de preceptos positivos 0 negativos. (Op. cit., p. 12). La totalidad del Derecho de una sociedad no es otra cosa que un conjun· to de mandatos, tan estrechamente conectados entre sf que la desobediencia a un precepto constituye frecuentemente el presupuesto para 10 que se ordena en otros. (Op. cit., p. 16).
47. La concepcion imperativista de las normas permisivas Una vez enunciada la concepcion del Derecho como mandato, el positivismo juridico ha tenido que ajustar esa concepcion respondiendo a las criticas que Ie iban haciendo sus detractores. En primer lugar, se trataba de aclarar el significado de la afirmacion seg6n la cual «el Derecho es un conjunto de imperativos». ~Que significa en realidad? ~ Todas las normas juridicas individualmente consideradas son imperativos? Una vez admitido esto, podria objetarse que la teoria impera191
tivista no es exacta porque en el Derecho encontramos, junto a normas imperativas, normas que son permisivas (ya Modestino, como hemos visto en el paragrafo anterior, afmnaba que legis virtus ... est ... permittere). Nosotros creemos que esta crftica puede ser superada. En primer lugar parece oportuno aclarar el significado de la expresi6n «normas permisivas», porque es ambigua. En efecto, existen dos categorfas diferentes de estas normas: las normas permisivas en sentido estricto que atribuyen una facultad 0 un permiso, y las normas atributivas que confieren un poder. Estas dos categorfas de normas suelen ser designadas con el termino «permisivas» porque arnbas se formulan utilizando el verbo «poder», el cual, sin embargo, asume dos significados diferentes: en las normas permisivas, strictu sensu «podeD> significa ser [[cito; en cambio en las atributivas signitica tener /a potestad. (En otras lenguas como en latin 0 en aleman, estos dos significados del verba poder se expresan con dos verbos diferentes: licere, diirfen, para el primer significado; posse, konnen, para el segundo.) 1) Para empezar tomemos en consideraci6n las normas permisivas en sentido estricto; si quisieramos dar un ejemplo de ellas podrfamos recordar el art. 47 del C.e. italiano segun el cual: podni fijars.e un domicilio especial para determinados actos 0 negocios; asi como tambien contiene una norma permisiva el art. 65 del mismo e.e., por el que: una vez firme la senlencia que declara el fallecimiento, el c6nyuge puede contraer nuevo matrimonio. En realidad las normas permisivas en sentido estricto no se oponen a la doctrina imperativista por el hecho de que no son aut6nomas, sino simples disposiciones normativas que sirven para limitar (esto es, para negar dentro de ciertos limites 0 en ciertos casos) un imperativo establecido con anterioridad. Sefialan los iuspositivistas que para atribuir permisos no son necesarias normas jurfdicas permisivas concretas, porque todo Ordenarniento jurfdico se basa en el postulado fundamental de que esta permitido todo /0 que no esta ni ordenado ni prohibido: cuando en un Ordenarniento encontramos disposiciones que atribuyen el permiso de realizar 0 no un determinado comportamiento es porque con tales disposiciones se pretende negar 0 limitar un imperativo anterior que prohibe u ordena realizar ese mismo comportamiento. De ese modo la norma que consiente la elecci6n de un domicilio especial para determinados asuntos ha sido establecida porque existe otra norma (art. 42 del e.e.) que dispone con caracter general que se considere como domicilio propio ellugar en el que cada cual «haya establecido la sede principal de sus negocios 0 intereses»; igualmente la norma 192
que consiente la celebraci6n de un nuevo matrimonio despues de haberse declarado el fallecimiento del c6nyuge ha side creada porque existe otra nonna general que prohloe la celebraci6n de nuevas nupcias rnientras viva el c6nyuge anterior (art. 86 y art. 149 C.c.). Puesto que existen dos tipos de imperativos, los positivos (que establecen un mandato) y los negativos (que establecen una prohibicion), habra tambien dos categorias de nonnas pennisivas en sentido estricto, las positivas y las negativas: para negar un imperativo positive (por ejemplo: debes pagar los impuestos) es necesaria una proposici6n permisiva negativa (tienes la facultad de no pagar los impuestos); para negar un imperativo negativo (por ejemplo: no debes matar, 0 mejor, debes no matar) es necesaria una proposici6n permisiva positiva (tienes permiso de matar). Si quisieramos recurrir a la l6gica simb6lica, podriamos expresar la relaci6n (1) entre nonna imperativa positiva y norma pennisiva negativa, y la relaci6n (2) entre nonna imperativa negativa y norma permisiva positiva, de la siguiente forma (el signa «0» significa «obligaci6n», «P» significa «perrniso», «a» significa una «acci6n» cualquiera, y el signa «-» significa «no», 0 sea, simboliza la negaci6n): (1) Oa -Oa = P-a (2) ~a -O-a= Pa . Es decir, la obligaci6n positiva de hacer la acci6n a (Oa) tiene su negaci6n en la no obligaci6n de hacer a (-Qa); al transfonnar la proposici6n que se expresa en terrninos de obligaci6n en una proposici6n en tenninos de permiso, la no obligaci6n de hacer a se convierte en el permiso de no hacer a (P-a). Y asi la obligaci6n negativa de no hacer a (~a) encuentra su negaci6n en la no obligaci6n de no hacer' a (--G-a) y, traduciendo esta ultima expresi6n en terrninos.de permiso, se obtiene el permiso de haeer a (pa). 2) At1n mas sencilla es la respuesta en el caso de las normas atributivas. Mientras en la norma permisiva encontramos la facultad que se opone al deber, en la norma atributiva encontramos el poder como correlato del deber. La norma atributiva confiere a un determinado sujeto un poder; perc dicho poder de un sujeto eonlleva siempre y neeesariamente un deber para otro sujeto. Por ejemplo, el aereedor tiene el poder de exigir el pago de una suma prestada, en la medida en que el deudor tiene el deber de devolver dicha suma. Esta correlaci6n es redproca, en el sentido que, al igual que el poder implica el deber, tambien el deber impliea el poder: si la norma atribuye un deber a un sujeto esta atribuyendo tambien un poder a otro sujeto. En sintesis: mientras la facultad es creada por una norma permisiva que niega un deber estableeido por una norma imperativa anterior, el poder y el deber son dos situaciones eorrelativas ereadas para dos sujetos diferentes por una misma norma, la eual puede asumir indiferentemente una forma lingilistica permisiva 0 atributiva. La nonna atributiva no es mas que una 193
norma imperativa en la cual ellegislador se expresa en terminos de poder y no en terminos de deber, esto es, en la cual en lugar de dirigirse al destinatario del deber, se dirige al del poder. (En este sentido algunos autores califican las normas juridicas como imperativo-atributivas.) Tomemos como ejemplo el art. 102 del C.c. italiano, segun el que los padres y, en su defecto, los demas ascendientes y colaterales hasta el tercer grado pueden oponerse al matrimonio de sus parientes por cualquier causa que impida su celebraci6n J.
Esta norma conlleva el deber de los 6rganos judiciales de acoger la solicitud de los parientes legitimados de que se impida el matrimonio, y podria haber sido expresada en forma de imperativo como norma que ordenara a dichos 6rganos a aceptar (0 a no rechazar) la solicitud en cuesti6n.
48. La caracterizacion del imperativo jurfdico: algunos intentos fallidos Otro problema que se Ie plante6 ala concepci6n imperativista del Derecho es el de la caracterizaci6n de los imperativos jurfdicos, un problema que puede ser expresado de la siguiente manera: j,Las normas juridicas son imperativos de un tipo determinado? 0 10 que es 10 rnismo, j,existe una categorfa particular de imperativos a la que pertenezcan las normas juridicas? La doctrina ha recurrido a varias distinciones en el intento de caracterizar los imperativos juridicos pero a menudo sin alcanzar resultados satisfactorios. Para ella se ha intentado utilizar las siguientes distinciones: 1) Imperativos positivos e imperativos negativos. Como se recordara (ver § 37), Thomasius habia sostenido que el Derecho, a diferencia de la moral, impone solamente obligaciones negativas: esta afirmaci6n dio lugar a una celebre polemica con Leibniz, quien afrrmaba que el Derecho contenia tambien obligaciones positivas. La opini6n de Leibniz es hoy unammemente aceptada: esta primera distinci6n, por tanto, no permite caracterizar el fen6meno juridico. 2) Imperativos autonomos e imperativos heteronomos (imperativos aut6nomos son aquellos en los que quien establece la norma y quien tiene que cumplirla son una rnisma persona; imperativos heter6nomos son aquellos en los que quien dicta la norma es una persona diferente de quien tiene que cumplirla). Algunos autores han pretendido utilizar esta distinci6n afIrmando que los imperativos jurfdicos son heter6nomos, pero esta soluci6n J Un ejemplo de este tipo de normas en el ambito espanol es el art. 76 del C6digo civil: «En los casos de error, coacci6n 0 miedo grave, solamente podra ejercitar la acci6n de nulidad el c6nyuge que hubiera sufrido el vicio».
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no nos parece convincente: y ello porque las normas jurfdicas pucdcll SCI' tanto aut6nomas como heteronomas. Se recordara, pOl' ejemplo, c6mo la democracia para Rousseau consiste en darse leyes a sf mismo; y Kelscn utiliza la distincion entre normas aut6nomas y heter6nomas dentro de un sistema juridico para caracterizar respectivamente a los Ordenal11knl\)S democraticos y autocraticos. En la esfera del Derecho privado, son impera, tivos juridicos aut6nomos las normas derivadas del poder negocial de las partes: por ejemplo, el contrato es el acto pOl' el cuallos contratantes se dan a sf mismos una norma. 3) lmperativos personales e imperativos impersonales. (En relacidn con el sujeto que impone la norma, los imperativos se distinguen en perso" nales e impersonales segun si la norma emana de una persona determinada o no.) Algunos autores sostienen que las normas juridicas son siemprc imperativos impersonales porque no se pueden imputar a una persona indi, vidualizada, sino que su origen se encuentra siempre en algl1n lipo de colectividad: tampoco esta soluci6n es satisfactoria porque, aunque induda~ blemente las normas legislativas de un Estado parlamentario son siempre impersonales, no puede decirse 10 mismo de aquellas normas dictadas pOl' el soberano de un Estado absoluto; y en un Estado democnitico existen tambien normas personales (par ejemplo, las que estan contenidas en una ordenanza dictada pOl' un prefecto). 4) lmperativos generales e imperativos individuales. (Respecto al sujeto destinatario de la norma, los imperativos se distinguen en generales 0 individuales segUn si se dirigen a una pluralidad de individuos 0 a un solo sujeto individualmente considerado..} Es muy frecuente en la doctrina juddica la afrrmacion de que el Derecho esrn formado pOI' imperativos generales, pero hoy en dfa se tiende a rechazar esta opinion y a admitir la existencia de imperativos juridicos individuales porque tambien las sentencias (que contienen un mandato individual) suelen ser consideradas normas juridicas. 5) lmperativos abstractos e imperativos concretos. (Can respecto a su contenido los imperativos se distinguen en abstractos y concretos segun si el comportamiento que prescriben consiste en una clase 0 categona abstracta de acciones 0, por el contrario, en una acci6n determinada.) La doctrina tradicional considera las normas juridicas como imperativos abstractos pero esta opini6n no es admisible porque el Derecho puede tambien prescribir una acci6n determinada (por ejemplo, una ley electoral dictada para una sola votaci6n prescribe una unica acci6n, a pesar de tratarse de una acci6n compleja, y no una categorfa de acciones; 10 mismo puede decirse de una orden que declare el estado de excepci6n).
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49. Los caracteres del imperativo jur£dico: el Derecho como imperativo hipotetico Nos queda aoo por analizar la ultima distinci6n que, a diferencia de las que vimos en el apartado anterior, parece que puede ser utilizada con provecho para caracterizar el imperativo juridico: se trata de la distinci6n entre imperativo categorico e imperativo hipotetico. El imperativo categ6rico tiene esta forma: Debes hacer A;
por el contrario, el imperativo hipotetico tiene esta otra forma: Si quieres B, debes hacer A.
Esta distinci6n fue formulada por Kant que la emplea en la Fundamentacion de la metafisica de las costumbres para diferenciar los imperativos morales (que son imperativos categ6ricos) de todos los restantes (que son hipoteticos). Un imperativo categ6rico ordena una acci6n que es buena en sf misma, que es buena incondicionalmente, es decir, independientemente de cualquier fm que pueda alcanzarse con ella. Asi, cuando yo digo: «No debes mentir», formulo un imperativo categ6rico, porque si se me preguntara: «l.Por que no debo mentir?» s6lo podria responder que: «Porque no debes mentir» (incurriendo con ello en una tautologia), 0 bien: «Porque el no mentir es una acci6n buena en sf misma». Un imperativo hipotetico prescribe una acci6n que no tiene el rasgo de ser buena en si misma sino que es buena s6lo de forma condicionada, 0 sea, si permite alcanzar un fin determinado. De esa forma cuando digo: «Si quieres comprar sellos, debes ir a un estanco», estoy formulando un imperativo hipotetico porque ir al estanco no es una acci6n buena en si misma, que obliga incondicionalmente, sino que es una acci6n buena que obliga s6lo si realmente quiero comprar sellos. Por tanto, mientras el imperativo categ6rico me indica un fm que debo alcanzar, el imperativo hipotetico me indica s6lo el medio que debo emplear si quiero obtener cierto fin pero, respecto a este ultimo, soy libre de elegirlo 0 no. Kant denomina normas eticas a los imperativos categ6ricos (porque precisamente las normas morales son las que imponen acciones de forma incondicionada) y normas tecnicas a los imperativos hiporeticos, porque estos ultimos son propios de las artes y los oficios, 0 sea, de aquellas actividades humanas que no inciden en la esfera moral. (Asf, por ejemplo, un manual para la conducci6n de autom6viles, 0 uno sobre el juego del bridge, contienen normas tecnicas; 10 mismo puede decirse de los tratados politicos de los siglos XVI y XVII, como EI Principe de Machiavelli, porque en elIas se indican los 196
medios que deben ser usados para conseguir 0 conservar el poder, es dccir, para lograr un fin determinado, sin indicar nada sabre su valor moral). Una vez establecida esta distinei6n, i,a que categoria perteneceran las normas juridicas? i,A los imperativos categ6ricos 0 a los hipoteticos? La doctrina considera generalmente que las normas juridicas son imperativos hipotetieos 0 tecnieos. POI' ejemplo, Adolfo Rava, en su estudio sobrc tl diritto come norma tecnica (aparecido en 1911 y reeditado en 1950 en !l diritto e 10 Stato nella morale idealistica), afirma que el Derecho estu for, mado pOI' normas tecnicas porque tienen como elemento esencial la S.\I1 ci6n; dado que esta ultima esta siempre presente, el mandato juridico pucdc ser formulado como imperativo hipotetico de la siguiente manera: (Si quieres evitar la sanci6n, debes obedecer al mandato de la ley». Par tanto. la acci6n prescrita poria ley no es buena en si misma, no se impone de f()r~ ina incondicionada, sino que es buena y se impone s610 si se desea evitar In sanci6n, mientras que la norma moral es categ6rica precisamente porque carece de sanci6n. Si examinamos el mecanismo de la sanci6n podemos observar que fun" ciona de dos formas diferentes: a) En su primera funci6n, si no cumplo un mandata juridico, la snn<.:i6n haee que yo obtenga un fm diferente al que me habfa propuesto: asC, dada una norma que proluDe el robo, si yo cometo un robe en lugar de enriquecerme tal como seria mi prop6sito, acabare en la ca.rcel. La norma judoka en este caso me lleva a realizar el comportamiento establecido a fin de evitar un resultado indeseado (la sanci6n). Si llamamos A a la sanci6n y B al comportamiento prescrito, el esquema de la norma en este primer caso e8: o
Si no quieresA, debes B.
b) En su segunda funci6n, si yo no respeto un precepto, la sanci6n me irnpide alcanzar el fin que me habia propuesto. Asi, si yo otorgo un testamento sin respetar las formalidades previstas par la ley, esta hace que sea nulo el propio testamento y, pOl' tanto, me impide alcanzar el fin que me habia propuesto al otorgarlo. Si llamamos A al resultado juridico deseado y B al comportamiento prescrito, el esquema de la norma en este segundo caso seni: Si quieres A, debes B.
Tambien puede llegarse pOI' otra via a la definicion del Derecho como norma hipotetica. Si decimos que las normas juridicas conllevan una sancion, en ellas podremos diferenciar dos aspectos de forma que podremos formular los imperativos en dos momentos diferentes. En el primer momento la norma prescribe el comportamiento que su destinatario debe realizar: 197
1) Debes hacer A.
En el segundo momento la norma establece que, si el comportamiento que ha sido ordenado no se ha observado, debe aplicarse la sanci6n (B): 2)
Si no es A, debe producirse B.
Sin embargo, se ha dicho que la norma 1) no tiene una existencia aut6noma, sino que es s6lo un reflejo de la norma 2); si llamamos A al ilicito, 0 sea al comportamiento al que se aplica la sanci6n, y B a la propia sanci6n, la norma juridica presenta la siguiente estructura: Si es A, debe ser B. Esta es en efecto la formulaci6n de la norma jurfdica dada por Kelsen, quien, especialmente en sus primeras obras, present6 su propia concepci6n como una critica al imperativismo. En realidad la doctrina kelseniana no es una doctrina anti-imperativista, sino que consiste en una manera especial de formular el imperativo jurfdico, presentado por este autor como un imperativo hipotetico. En cfecto, si la norma juridica no contuviese un mandato, deberia ser formulada como proposicion descriptiva de la siguiente manera: «Si es A, es B»; pero esta, como observa el propio Kelsen, es la forma propia de una relaci6n causal, regulada por una ley natural, y no la de una relaci6n juridica, la cual, por el contrario, debe ser formulada como una proposici6n de este tipo: «Si es A, debe ser B». Esta ultima proposici6n no es descriptiva sino prescriptiva. Pero, l,que significa deber ser? Este es uno de los puntos mas problematicos de la teoria kelseniana. En nuestra opini6n, si queremos dar un significado preciso a la f6rmula: «Si es A, debe ser B», debemos convertirla en esta otra: «Si es A, B debe ser realizado». En ese caso habra que determinar quien debe realizar B porque, dado que el Derecho corresponde a la esfera humana, tambien B (la sanci6n) debe poder ser imputada a un sujeto humano. Ahora bien, la sanci6n es aplicada por los 6rganos judiciales: por tanto, el deber ser kelseniano es una orden dirigida a los jueces. As! pues, la f6rmula de Kelsen puede ser expresada con mayor claridad y precisi6n en estos terminos: Si es A, el juez debe realizar B. Llegados a este punto hay que seiialar que la teoria del Derecho como norma hipotetica ha sido formulada de dos maneras diferentes. En la primera, el Derecho se configura como norma tecnica dirigida a los subditos: 198
Si quieres A, debes B,
donde A indica «evitar la sancion» U «obtener un resultado jurfdico», y B indica el comportamiento prescrito. En la segunda, el Dcrecho se configura como norma condicionada dirigida a los jueces: Si A es, B debe ser,
donde A indica el comportamiento (ilicito realizado pOl' los subditos), YB la sancion que el juez debe aplicar. Como se vera, el paso de la primera a la segunda formula supone un cambio en los destinatarios de la norma: en la primera, los destinatarios son los ciudadanos; en la segunda, los jueces. Hemos visto anteriormente (efr. § 38) que el primer defensor de la doctrina que considera a los jueces como destinatarios de las normas fue fuering, para quien la verdadera norma juridica es la que regula la aplicacion de la sancion, mientras que las normas que prescriben a los ciudadanos un determinado comportamiento son solo el presupuesto de hecho al que esta subordinada la puesta .en funcionamiento del mecanismo sancionador pOl' parte del juez, 10 cual tiene la consecuencia de que los ciudadanos no son destinatarios de mandatos pro" piamente dichos, sino que a elias umcamente se les presenta una altcrnuti, va de hecho: 0 acatar la ley 0 sufrir la sancion. La teoria de los jueces como destinatarios de la norma juddica rue recogida pOl' Kelsen quien, invirtiendo la terminologia tradicional, dcnomi" na <
En conclusion: la doctrina del imperativo juridico ha experimentado una evoludon en la que pueden distinguirse dos fases, que podemos calificar respectivamente como imperativismo ingenuo e imperativismo critico. , Traducci6n castellana de R. J. Vemengo, UNAM, Mexico, 1979.
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1) EI imperativismo ingenua (que va desde Hobbes hasta Austin, y al que pertenece el propio Thon) considera el Derecho como un conjunto de mandatos que el soberano dirige a los ciudadanos, y no va mas alia en el anlilisis de la estructura del propio imperativo juridico. 2) El imperativisma crttica (que tiene como uno de sus principales exponentes a Kelsen) establece dos caracteres del imperativo juridico:
a) la norma juridica es un irnperativo hipotetico; b) la norma jurfdica es un irnperativo cuyo destinatario no son los ciudadanos sino los jueces.
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CapItulo V LA TEORiA DEL ORDENAMIENTO JURfD\CO
50. La teorfa del Ordenamiento jurfdico como contribucion original del positivismo jurfdico a la teorfa general del Derecho Consideramos que la teorfa del Ordenamiento jurfdico es particularmente relevante para la caracterizaci6n del positivismo jurfdico porque a traves de ella se llega al m1cleo mismo de esta corriente mientras que otras teorfas iuspositivistas -como la concepcion coercitiva (ver § 37) y la imperativista del Derecho (ver § 46)- habfan surgido con anterioridad y el positivismo jurfdico se habfa limitado a asumirlas y a reelaborarlas dandoles una formulaci6n mas coherente, la teorfa del Ordenamiento jurfdico fue «inventada», 0 sea, trafda a colacion ex novo por el propio positivismo. Antes de que se llegara a su elaboraci6n, faltaba en el pensamiento jurfdico el estudio del Derecho considerado no como norma aislada 0 como suma de normas aisladas, sino como ente unitario constituido por el conjunto sis~ tematico de todas las normas. Una prueba de ella la encontramos en el campo de la terminologia juridica: la lengua latina (que es la utilizada generalmente por el pensamiento jurfdico tradicional hasta el siglo XVill) carece de un termino especffico que equivalga al de «Ordenamiento jurfdico». Se encuentran palabras como ius, iustum, lex, y, en Ultimo caso se emplea el termino lex can un significado extensivo para indicar no una norma determinada a un acto legislativo determinado, sino un conjunto de normas (por ejemplo lex civilis, lex poenalis). La ausencia de un termino equivalente a «Ordenamiento jurfdico» indica que no habfa side formulado aun el concepto correspondiente. No sabrfamos decir como y cuando se generalizo el uso de la expresion «Ordenamiento jurfdico», y este es un problema que deberfa ser estudiado. Creemos, sin embargo, que es la traduccion italiana del termino aleman • y, se podrfa decir, la vulgarizacion en Italia de Rechtsordnung: la difusion dicha expresion (que hoy ha pasado dellenguaje tecnico-jurfdico allenguaje comun) corresponde a Santi Romano, quien en 1917 publico el estudio (que es ya un clasico del pensamiento jurfdico italiano de este siglo) que 201
lleva por titulo L'ordinamento giuridico (aunque las tesis que alIi se defienden no son propiamente las del iuspositivismo). El origen de este termino debe ser buscado en el mon germaruco e italiano del pensamiento juridico, y ella esUi demostrado por el hecho de que no existe equivalente ni en la lengua francesa ni en la inglesa (porque en sus correspondientes culturas juridicas la dogmatica y la sistematica tuvieron un desarrollo menor): los franceses, para expresar de alguna manera el concepto de Ordenamiento juridico, han recurrido ala expresion ordre juridique (que, sin embargo, no es muy satisfactoria porque el termino ordre es demasiado generico), 0 bien al terrnino ordonnancement (pero que tiene escasa aceptacion porque se trata de un neologismo); los ingleses recurren al termino system (sistema), pero este termino puede dar lugar a confusiones porque un Ordenamiento juridico puede ser considerado como un sistema de normas, pero no todo sistema de normas (como, por ejemplo, el.sistema normativo moral) puede ser asimilado por su estructura a un Ordenamiento juridico. La teoria del Ordenamiento juridico encuentra su mas coherente expresion en el pensamiento de Kelsen: por ello podemos considerar a dicho autor como el punto culminante del movimiento iuspositivista, despues del cual cornienza su declive, 0 sea (evitando la metlifora) su crisis. Por otra parte, si tenemos en cuenta sus origenes se comprende perfectamente como Itt vocacion fundamental (aunque a veces inconsciente) y la meta del positivismo juridico fue esta teoria; el iuspositivismo surge entre el final del siglo xvm y el principio del siglo XIX con la pretension de dar unidad a un conjunto de normas juridicas fragmentarias que producian un constante peligro de inseguridad y de arbitrio. (Se recordara, por ejemplo, que el movimiento frances en defensa de la codificacion reclamaba un Derecho sencillo, completo y unitario -ver §§ 17 Y18-, Yque Bentham seiialaba entre los requisitos fundamentales de la codificacion la plenitud -ver § 24-). La teoria del Ordenamiento juridico se basa en los tres conceptos fundamentales que a el se atribuyen: unidad, coherencia y plenitud. Estas tres caracteristicas son las que hacen que el Derecho en su conjunto sea un Ordenamiento, esto es, un ente nuevo, diferente de cada una de las normas que 10 componen. 51. La unidad del Ordenamiento jur£dico. La teoria kelseniana de la norma fundamental La primera caracteristica del Ordenamiento juridico es, por tanto, la unidad. Se podria objetar que esta no es una concepcion exclusiva del positivismo juridico, porque los iusnaturalistas conciben el Derecho como un sistema unitario de normas; y se podria aiiadir que el impulso para la realizacion de la unidad del Derecho por medio de la codificacion nace a partir de una concepcion iusnaturalista (ver las palabras de Cambaceres recogi202
das en la p. 84). A pesar de que todo esto es cierto, ella no se opone a nuestra afirmaci6n segtin la cual la teona del Ordenarniento jundico es propia del iuspositivismo. En efecto, existen diferentes maneras de concebir la unidad del Derecho y, entre ellas, la del iusnaturalismo es profundamente diferente a la del iuspositivismo: para el primero, se trata de una unidad sustancialo material, que afecta al contenido de las normas; para el segundo, en cambio, se trata de una unidadformal, que afecta al modo en el que las normas han sido establecidas. Kelsen expresa esta diferencia hablando de dos tipos distintos de sistemas normativos: el de los Ordenamientos estaticos (al que pertenecen la moral y el Derecho tal como se conciben por los iusnaturalistas) y el de los Ordenamientos dinamicos, al que pertenece el Derecho en su concepci6n iuspositivista. Segun los iusnaturalistas el Derecho constituye un sistema unitario porque todas sus normas pueden .ser deducidas mediante un procc· dirniento 16gico, la una de la otra, hasta llegar a un determinada norma cho constituye una unidad entendida en otro sentido: dicha unidad no deriva de que sus normas puedan ser deducidas 16gicamente las unas de las otras, sino de que todas ellas son establecidas (directa 0 indirectamente, es decir, mediante la delegaci6n en autoridades subordinadas) por la misma autoridad, y todas ellas pueden ser reconducidas a la rnisma fuente originaria que est
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quedas a estudiar en casa», y que el hijo pregunta: «l,Por que debo estudiar?». Si el padre Ie contesta apelando a un bien que el estudio proporciona (bienestar, felicidad, libertad...), esm dando una respuesta de tipo moral o iusnaturalista, porque pretende deducir el contenido de su mandato a partir de un sistema de normas morales; en cambio, si contesta: «Debes estudiar porque te 10 mando yo», dara una respuesta de tipo iuspositivista, porque reconduce la norma al sujeto que dentro de la familia establece las normas. La concepci6n iuspositivista de la unidad del Ordenamiento jurfdico remite a 10 que dijirnos a prop6sito de las fuentes del Derecho: segUn el positivismo juridico estas fuentes estan jerarquicamente subordinadas y existe una unica fuente de calificaci6n, es decir, una sola autoridad que atribuya directa 0 indirectamente caracter juridico a todo el conjunto de normas (ver § 42). Pero el principio de unidad formal del Ordenamiento juridico plantea un problema posterior. Si definimos la fuente del Derecho como el acto 0 el hecho a la que se reconduce la producci6n de normas jundicas, el problema queda planteado de la siguiente manera: l,quien 0 que cosa reconduce la producci6n de las normas con los mencionados actos 0 hechos? 0, defmiendo la fuente del Derecho como el poder legitimado (0 autorizado) para dictar normas jundicas, el problema se presenta en estos otros terminos: l,quien 0 que cosa legitima (0 autoriza) dicho poder de establecer las normas? Para responder a esta pregunta ha sido necesario formular la teona de la norma fundamental, 0 sea, una norma que esm en la base del Ordenamiento jurfdico y que al cerrar el sistema garantiza su unidad formal. Naturalmente, esta norma-base desempeiia en el sistema jurfdico, concebido de forma positivista, una funci6n diferente a la que tiene la norma-base en el sistema moral (0 en el del Derecho natural): no es la norma a partir de cuyo contenido se deducen todas las restantes normas, sino la que crea la fuente suprema del Derecho, es decir, la que autoriza 0 legitirna el poder supremo de un determinado Ordenamiento para la producci6n de normas juridicas. Esta norma-base no puede ser acreditada a la manera positivista, en la medida en que no ha sido impuesta por algUnotro poder superior, sino que es supuesta por el jurista para poder considerar una serie de normas como Ordenamiento: es una hip6tesis, 0 un postulado, 0 un presupuesto, del que se parte en el estudio del Derecho. Expliquemos esto con un ejemplo: un ciudadano esta obligado a resarcir el dano producido por un acto ilicito, en cuanto que asi 10 establece el juez en una norma (en la que se condena a quien ha causado el dano); a su vez el juez ha dictado esa norma porque ha sido autorizado a ella por la ley; la ley (esa que los constitucionalistas denominan «ley ordinaria») ha sido dictada por el Parlamento sobre la base de una autorizaci6n que Ie atribuye la Constituci6n (0 ley constitucional); la Constitucion, a su vez, ha 204
sido establecida pOl' el poder constituyente. Y aquf empiezan las dificulla des. l.Quien ha autorizado al poder constituyente para dictar la ley constitu cional? Se podni responder apelando a un poder constitucional anterior, pero esta busqueda de antecedentes hist6ricos lleganl a un punto (es decir, a un poder constituyente) mas alIa del que no es posible avanzar (y a este punto se llega en seguida cuando el poder constituyente de un Ordenamiento en vigor consiste en una asamblea surgida de una revoluci6n que ha rota la continuidad juridica y ha hecho desaparecer el Ordenamiento anterior). Llegados a este punto tenemos dos posibiIidades: 0 nos detenemos en el poder constituyente como un hecho social, y entonces dejamos abierto el sistema haciendo derivar el Derecho de un hecho; 0 si no, para cerrar eI sistema, podemos considerar el poder constituyente como autorizado por una norma fundamental la cual establece que todos los ciudadanos deben obedecer las normas dictadas por dicho poder, esto es, por aquella fuerza polftica que tiene Ia capacidad de establecer normas para toda la sociedad y de imponer su observancia. Esta ultima es la altemativa elegida pOl' Kelscn y que Ie ha llevado a su concepci6n de la norma fundamental. Esta teoria ha recibido muchas crfticas. Y efectivamente puede dudarse de si a traves de ella se logra resolver el problema para el cual ha sido 1'01'0 mulada, 0 sea, el del cierre del sistema normativo garantizando su perfecta unidad, En realidad, si hacemos la pregunta: l.en que se apoya la norma fundamental?, 0 bien respondemos haciendo referencia 0 otra norma y entonces incurrimos en un recursus ad infinitum; 0 bien contestamos que dicha norma existe juridicamente porque de hecho se cumple, y entonces recaemos en la soluci6n que se queria evitar con la teoria de la norma fundamental, es decir, hacemos depender el Derecho de un hecho. o
o
52. ,'_as relaciones entre coherencia y plenitud del Ordenamiento jurfdico EI rasgo de la coherencia y el de la plenitud estan estrechamente conectados entre sf, a pesar de que dicha conexi6n no siempre resulta evidente. Savigny formula la relaci6n entre estos dos caracteres (hay que sefialar que utiliza el termino «unidad» para indicar 10 que nosotros llamamos «coherencia», y el termino «sistema» para indicar un concepto similar si no identico, al que se refiere el termino «Ordenamiento» -porque el sistema no es el Ordenamiento tal como ha sido establecido por el legislador, sino como ha sido elaborado pOl' el cientffico del Derecho-): EI conjunto de las fuentes del Dereeho... forma un todo que esta destinado a la resoluei6n de todas las cuestiones que se presentan en el campo del Derecho. Para realizar este objetivo debe presentar dos earaeteres: unidad y plenitud... EI proeedimiento ordinaria eonsiste en extraer del eonjunto de las fuentes un sistema de Dereeho ... Si falta la unidad, entonees se trata de
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resolver una contradicci6n; si lalta la plenitud, entonees habra que llenar una laguna. Pero en realidad ambas eosas pueden reeondueirse a un tinieo eoneepto fundamental. En efeeto, lo que nosotros buseamos en todo easo es el restableeimiento de la unidad: la unidad negativa eliminando las eontradieeiones; la unidad positiva eon la resolueion de lagunas. (Sistema de Derecho Romano actual').
Camelutti en su Teoria generale del Diritto se refiere a la relaei6n entre coherencia y plenitud del Ordenamiento al afirmar que el Derecho puede presentar dos vicios: un vicio por exceso (exuberancia), cuando existen mas norrnas de las que deberfa haber (en la incoherencia hay dos norrnas contradictorias de las cuales s610 una puede permanecer en el sistema); y un vicio por defecto (dejiciencia), cuando existe una norma de menos en el caso de la laguna. En el primer caso la labor del jurista consiste en la depuracion del Ordenarniento jurfdico (esto es, en eliminar la norma que esti de mas); en el segundo caso consiste en la integracion del propio Ordenamiento. En conclusion: la incoherencia del sistema es la situaci6n en la que existe una norma y ademas otra incompatible con la primera; la falta de plenitud es la situaci6n en la que no existe ni una norma ni otra incompatible con ella. En la incoherencia hay una norma de mas; en la falta de plenitud hay una norma de menos. 53. La coherencia del Ordenamiento jurfdico. Los criterios para eliminar las antinomias El principio, sostenido por el positivismo juridico, de la coherencia del Ordenarniento jurfdico consiste en negar que en el puedan existir antinomias, 0 sea, normas incompatibles entre sf: dicho principio queda garantizado por una norma, implfcita en todo Ordenarniento, por el que dos normas incompatibles (0 antinornicas) no pueden ser vilidas al mismo tiempo sino que, por el contrario, s610 una puede (pero no necesariamente debe) formar parte del rnismo Ordenamiento; 0 10 que es 10 rnismo: la compatibilidad de una norma con su Ordenamiento (es decir, con las restantes normas) es condici6n necesaria para su validez. Se trata, en primer lugar, de deterrninar cucindo existe una antinomia, esto es, de establecer cucindo dos normas son incompatibles. Para ella recurriremos de nuevo ala 16gica simb6lica (que ya hemos utilizado en el § 47, pagina 193). Dado Oa (la obligaci6n de hacer a), segun la manera en que se establezca el signo de la negaci6n podre obtener otras tres normas, que , Existe una antigua traduccion castellana de J. Mejia y M. Poley de la Editorial Gongora, Madrid, 1839-1847.
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son las siguientes: 0-a (obligaci6n de no hacer a = prohibici6n de hacer a), -Oa (no obligaci6n de hacer a = permiso de no hacer a), -0-a (no obligaci6n de no hacer a = perrniso de hacer a). Si simo estos cuatro sfmbolos sobre los vertices de un cuadrado, girando en el sentido de las agujas del reloj, y los uno entre sf por los lados y por las diagonales, obtendre seis pares de normas. De este modo: Oa
contrarias
f/l
Q-a til
c:
<1l
cr
E .2l
III
iii
i
::J
III
3
.D til
-Q-a
f/l
subcontrarias
-Qa
De estos seis pares, tres representan las relaciones de incompatibilidad en el sentido de que los dos comportamientos que forman cada pareja no pueden ser simultaneamente verdaderos (0 mejor, dado que hablamos de normas jurfdicas, validas): Oa y 0-a; Oa y -Oa; O-a y-O-a. Los otros tres pares (Oa y -O-a; O-a y -Oa; -O-a y -Oa) representan relaciones de compatibilidad, 0 sea, ambos comportamientos que fonnan cada una de las parejas pueden ser al mismo tiempo validos 0 invalidos. De las tres parejas de normas incompatibles, la primera (Oa yO-a) est:! formada por dos normas contraJ:ias, en el sentido de que no pueden ser ambas validas, aunque sf que pueden ser invalidas, porque cabe la posibilidad de una tercera norma (tertium datur): en efecto, la misma acci6n no puede ser a la vez ordenada (Oa) y prohibida (0-a), perc puede no haber sid0 ni ordenada ni prohibida, porque puede haber side permitida. Las otras parejas de normas incompatibles estan formadas por normas que son contradictoria"s entre sf, en el sentido de que no pueden ser ni simultaneamente validas ni simultaneamente invalidas, porque tertium non datur, 0 sea, porque no es concebible una tercera norma que contenga una disposici6n diferente a las otras dos. Estas dos parejas son: a) obligaci6n de hacer a (Oa) y permiso de no hacer a (-Oa). Por ejemplo, 0 es valida la norma que prohfbe fumar, 0 es valida la que permite 2 fumar: no puede concebirse una norma que establezca otro comportamiento. De los tres pares de normas incompatibles entre sf, en dos de enos las 2 EI termino «permitido» 0 «lieito» en sentido estricto indica aquello que no esta ni prohibido ni ordenado, pero en sentido amplio indica todo 10 que no esta prohibido, incluyendo tambien 10 que est:i ordenado: es en este segundo sentido en el que aquf se habla de «permitir».
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nonnas son subalternas (Oa y-0-a; O-a y -0a); la otra es una pareja de nonnas subcontrarias (-0-a y -0a). Sin embargo, la dificultad no consiste en localizar las parejas de normas antinomicas sino en establecer cmU de las dos nonnas incompatibles es valida, y cua! no debe ser considerada como parte del Ordenamiento juridico. La doctrina ha fonnulado tres criterios para la solucion de las antinomias: el criterio cronol6gico, el jerarquico y el de especialidad. Dadas dos nonnas incompatibles, a) seglin el criterio cronol6gico, la nonna posterior prevalece sobre la anterior (lex posterior derogat priorz); b) segdn el criteria jerarquico, la nonna de grado superior prevalece sobre aquella de grado inferior (lex superior derogat inferiori); c) segdn el criteria de especialidad, la nonna especial prevalece sobre la general (lex specialis derogat generalz). Estos tres criterios estan recogidos por el Derecho positivo. Asi, con respecto al Ordenamiento italiano, el criterio cronologico esta establecido en el art. 15 de las Disp. pre!. Cod. Civ., el criterio jerarquico aparece en numerosas disposiciones: en el art. 134 Const. it. para las relaciones entre ley constitucional y ley ordinaria; en el art. 4 Disp. prel. Cod. Civ. para las relaciones entre ley y reglamento; en el art. 360 Cod. Proc. Civ. para las relaciones entre ley y sentencia; en el art. 1343 Cod. Civ. para las relaciones entre la ley y los negocios juridicos. EI criterio de especialidad esta establecido en el art. 15 del Cod. Pen 3• Sin embargo, estos tres criterios no logran resolver todas las antinomias. Hay algunos casos en los que no pueden ser aplicados; son los siguientes: 1) cuando aparece un conflicto entre los rnismos criterios en el sentido de que a una rnisma antinornia pueden ser aplicados dos criterios diferentes, cada uno de los cuales lleva a una solucion distinta; 2) cuando no puede aplicarse ninguno de los tres criterios. J Con caclcter general, en el Derecho espanol el criterio cronol6gico puede encontrarse en el art. 2.2 del C6digo civil: «Las Leyes s610 se derogan por otras posteriores. La derogaci6n tendra el alcance que expresarnente se disponga y se extendera siernpre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogaci6n de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere derogado». EI criterio jerarquico aparece en varias disposiciones (art. 9.3 de la Constituci6n, art. 1.2 del C6digo civil: «Careceran de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior>~). Se trata en todo caso del criterio de jerarquia formal, ya que puede hablarse tambien del criterio jenirquico material 0 del principio de competencia, si bien este estaria tarnbien relacionado con el criterio de especialidad. Algo parecido a este ultimo criterio es 10 que dispone el articulo 7 de nuestro C6digo penal: «No quedan sujetos a las disposiciones de este C6digo los delitos y las faltas que se hallen penados por leyes especiales». Si bien en ese mismo articulo se establece que incluso enestos casos, si sera de aplicaci6n 10 que se dispone en el capitulo I, Titulo primero, Libro primero de ese C6digo.
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1) Conflictos entre dos criterios. Puede existir un conflicto entre el criterio jerarquico y el cronol6gico, entre el de especialidad y el cronol6gico, entre e1 criterio jenirquico y el de especialidad: a) existe un conflicto entre el criterio jerarquico y el cronol6gico cuando una norma anterior y de grade superior es antin6mica respecto a una norma posterior y de grade inferior: si se aplica el criterio jerarquico preva Ieee la primera norma, si se aplica el cronol6gico prevalece la segunda. La doctrina coincide en considerar que en caso de conflicto entre el criterio jenirquico y el cronol6gico prevalece el criterio jerarquico. b) existe un conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio crollOlvgico cuando una norma anterior y especial es antin6mica respecto a una norma posterior y general. Tambien en este caso el criterio de especialidad y, pOl' tanto, la norma anterior y especial prevalece sobre Ia posterior y general. EI criterio jerarquico y el de especialidad son pOl' ello criterios !uertes; el cronol6gico es un criterio debil. c) Existe un conflicto entre criterio jerarquico y criterio de especialidad cuando una norma general y de grade superior es antin6mica respecto a una norma especial y de grado inferior. En este caso es mas diffcil dccir cmil de los dos criterios debe prevalecer (y, pOl' tanto, si debe ser valida la primera norma pOl' ser de grado superior, 0 la segunda pOl' ser especial): estamos, pues, ante una antinomia entre criterios fuertes. Se puede quiza recurrir al criterio debU, el cronol6gico, como criterio subsidiario para establecer la prevalencia de uno u otro criterio fuerte: prevalece el criterio jerarquico, 0 sea, es valida la norma superior general, si es posterior a la otra; prevalece en cambio el criterio de especialidad, 0 sea es validlla norma inferior especial, si resulta ser posterior. En otras palabras: una norma superior general previa cede ante una norma inferior especial posterior; una norma superior general posterior prevalece frente a una norma inferior especial previa. Se trata, sin embargo, de una soluci6n que no es compartida porIa totalidad de Ia doctrina,. a diferencia de 10 que ocurna con los otros dos conflictos. 2) Inaplicabilidad de los tres criterio$. La segunda dificultad aparece cuando no es aplicable ninguno de los tres criterios pOl' tratarse de dos normas antin6micas que sean contemporaneas, de igual rango y generales (pOl' ejemplo, dos normas generales contenidas en un c6digo: todas las normas de que consta tienen el mismo valor jerarquico y se consideran establecidas en el mismo momento). En este caso, para evitar la antinomia que negaria el requisito de la coherencia, se ha recurrido a un criterio diferente: laprevalencia de la «lexfavorabilis» sobre la «lex odiosa». Es considerada lex favorabilis aquella que establece un permiso, y lex odiosa aquella que establece un imperativo (mandato 0 prohibici6n), en cuanto que se parte del presupuesto de que la situaci6n normal del subdito es el status libertatis, y que, pOl' ello, la norma imperativa tiene un caracter excepcioo
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nal y, como tal, debe ceder si entra en conflicto con una norma permisiva. Este criterio puede servir si se trata de una antinomia entre dos normas de Derecho publico, esto es, entre aquellas normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos; pero ya no sirve cuando el conflicto se produce entre dos normas de Derecho privado, es decir, entre aquellas que regulan las relaciones entre ciudadanos, en cuanto que el permiso para un ciudadano implica siempre un deber de otro ciudadano, y viceversa: por ello, cualquiera que sea la norma eliminada, se esta atribuyendo siempre una ventaja para un sujeto y una carga para otro. Hay ademas otro caso que no puede ser resuelto con el criterio de la lex favorabilis: es aquel en el que ambas normas son imperativas, en el sentido de que una ordena y la otra prohfbe el mismo comportamiento. En este caso, sin embargo, la antinornia puede ser resuelta por otra via, y de una forma bastante simple: si observamos el cuadrado de la p. 207, veremos que no estamos ante dos normas contradictorias sino ante dos normas contrarias: pero como en esta categona tertium datur, las dos normas contrarias se excluyen reciprocamente y ninguna de las dos es valida: sera valida en cambio la norma resultante del tertium, la tercera posibilidad, es decir, aquella norma que ni manda, ni prohfbe, sino que permite el comportamiento en cuesti6n.
54. La plenitud del Ordenamiento jurfdico. £1 problema de las lagunas de la ley De las tres caractensticas en las que se basa la teona del Ordenarniento jundico, la de la plenitud es la mas importante, por ser la mas tipica y par ser el punto central, el corazon del corazon (si fuera licita esta expresi6n) del positivismo juridico. En efecto, ella esta estrechamente conectada con el principio de la certeza del Derecho, que es la ideologfa fundamental de este movimiento juridico. Esta conexion que es particularmente evidente en la escuela de la exegesis fue puesta de manifiesto por Radbruch en su Introduccion a la filosofia del Derecho (trad. it., Turin, 1959) 4, en la que sefiala que el principio de la plenitud del Derecho se presenta como necesario para conciliar entre sf los otros dos principios fundamentales asurnidos por el positivismo, aquel en virtud del cuallos jueces nunca pueden crear Derecho y aquel que prohfbe que los jueces se nieguen a dar una soluci6n a los casos que correspondan a su jurisdiccion: La interdicci6n de la creaci6n y de la negativa a dar soluci6n al caso s610 pueden ser conciliadas bajo una tercera hipotesis, esto es, que la ley 4 Existe traducci6n al castellano de W. Roces. Ed. Fondo de Cultura Econ6mica, Mexico, 1951; la cita se encuentra en las pp. 121 Y122 de esta edici6n.
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carezca de lagunas, de contradicciones, que sea clara y sin residuos oscuros o que, por 10 menos, sobre la base de una ley con lagunas, contradictoria 0 no clara, pueda obtenerse con medios puramente racionales una sentencia juridica para toda controversia juridica. Este es el postulado 0 la ficci6n (seglin se es positivista 0 antipositivista) de la plenitud de la ley 0 cuando menos del Ordenarniento juridico. (Op. cit.).
Estas ultimas palabras de Radbruch sugieren una cuesti6n preliminar: i.,se debe hablar de «plenitud de la ley» 0 de «plenitud del Ordenamiento»? Generalmente se utiliza la segunda expresi6n, y la correspondiente de «lagunas del Derecho» (que es la traducci6n de la locuci6n alemana Lucken im Recht: este es el titulo de un famoso ensayo de Zitelmann). Sin embargo, si queremos ver el aspecto mas interesante de esta cuesti6n, no deberiamos hablar de plenitud (0 de lagunas) del Derecho, sino de plenitud (0 de lagunas) de la ley: decir que el Derecho es completo (y que, por tanto, no tiene lagunas) es una afmnaci6n obvia pero de escasa relevancia si por «Derecho» enteudemos las normas que derivan de una fuente cualquiera, incluida la judicial (porque es padfico que, si las restantes fuentes han dejado lagunas, el juez al resolver la controversia se vera obligado a llenarlas); se debera hablar en cambio de lagunas de la ley, es decir, haciendo referencia a las normas establecidas por una determinada fuente del Derecho, como es el poder legislativo. Afirmar que el Ordenamiento juridico es pleno significa, pues, negar la existencia de lagunas en la ley. La demostraci6n de la inexistencia de lagunas remite ados teorias diferentes que podemos denominar respectivamente teoria del espacio jurfdico vado y teorfa de la norma general excluyente: 1) La teorfa del espacio jurfdico vado tiene como su mayor exponente a Bergbohm y fue sostenida en Italia principalmente por Santi Romano. Estos autores afmnan que no tiene sentido hablar de lagunas del Derecho porque, dado un hecho cualquiera, 0 bien existe una norma que 10 regula, en cuyo caso evidentemente no existe laguna, 0 bien no existe ninguna norma que 10 regula, y tampoco en esc caso podra hablarse de laguna en cuanto que entonces. elhecho 1).0 regulado debe ser considerado como jurfdicamente irrelevante ya que pertenece al «espacio juridico vado» (es decir, al espacio que esta mas alIa de la esfera juridica): en otras palabras, el hecho no previsto por ninguna norma es un hecho situado fuera del Derecho. Para aclarar este concepto podemos comparar el Derecho con un rio que corre entre sus dos orillas: de la misma manera que no tiene sentido decir que mas alIa de esas orillas existe una laguna del rio (porque en realidad alli existe algo que es diferente del propio rio, la tierra fmne), no tendra sentido decir que donde cesa la regulaci6n juridica aparece una laguna del Derecho: en realidad, donde falta la norma estamos fuera de los limites del Derecho, en una esfera distinta de la juridica. Santi Romano caracteriza la esfera extrajuridica como esfera de 10 que 211
no es ni licito ni ilicito. A primera vista esta expresi6n podrfa parecer contraria a la 16gica, dado que 10 licito y 10 ilicito son dos categorfas contradictorias en las que se pueden incluir todas las acciones posibles, y por ella tertium non datur. Sin embargo, esta f6rmula puede ser aceptable si es entendida en el sentido de que los actos no regulados par normas jurfdicas no pertenecen a la esfera de las acciones de las que es posible decir si son licitas a ilicitas. Par poner un ejemplo, tambien el blanco y el no-blanco son dos categorfas contradictorias, de manera que no es posible decir que una cosa que posee color no es ni blanca ni no-blanca: pero puedo decir que un triangulo no es ni blanco ni no-blanco, entendiendo con ella que el triangulo no pertenece a la categorfa de las cosas que tienen color. De la rnisma forma podre decir que los actos no regulados por el Derecho no son ni licitos ni ilicitos, indicando con ella que pertenecen a la esfera de 10 jurfdicamente irreIevante, 0 sea, a la esfera de las acciones que no son susceptibles de recibir calificaci6n jurfdica. 2) La teoria de la norma general excluyente tiene como su principal exponente a Zitelmann y en ltalia fue recogida sobre todo por Donati. Para este ultimo autor no existen hechos jurfdicamente irrelevantes y, a pesar de ello, no existen lagunas porque toda norma jurfdica particular que establece la regulaci6n de ciertos actos esta acompafiada siempre de una segunda norma implicitamente contenida en ella, segun la cual se excluye del ambito de aplicaci6n de la norma particular la regulaci6n de todos los actos no previstos, los cuales quedan sometidos a una regulaci6n juridica antitetica (por ella esta segunda norma 'es denominada general y excluyente). Si existe, por ejemplo, una norma que dice: «Esta prohibido importar cigarrillos», esta rnisma norma contiene implicitamente otra que dice: «Est
esfera de 10 jurfdicamente irrelevante, en la teorfa de la norma general exduyente constituyen la de 10 jurfdicamente permitido. La diferente calificacion de tales hechos no esta desprovista de consecuencias: si se dice que la esfera de libertad (10 lfcito) que se deja a los ciudadanos es jurfdicamente relevante, ello significa que existe el deber para los demas conciudadanos de no lesionar dicha esfera y que existe para el ciudadano, cuya esfera de libertad ha sido lesionada, la posibilidad jurfdica de reaccionar recurriendo a los organos del Estado. Prescindiendo de las objeciones extemas que se puedan hacer a esta teoria, desde una perspectiva que no sea iuspositivista, existen tambien algunas criticas que han sido formuladas desde el interior del propio positivismo juridico. Se ha dicho que los operadores del Derecho Uueces y juristas) que actlian en el interior del Derecho positivo se refieren a menudo a la presencia de lagunas en el Derecho. ~ Como es posible esto, si el Derecho es completo? Se ha respondido que, cuando los juristas hablan de lagunas estan usando el termino en sentido ide616gico y no tecnico-jurfdico: no hacen alusion a la ausencia de una norma determinada para resolver un caso, sino a la ausencia de cierta norma, que es conforme a sus ideales de justicia. De esta forma, los jueces realizan una critica del Derecho vigente, toman en consideracion el caso que deben resolver no desde el punto de vista de lege data, sino desde el de lege ferenda: es decir, abandonan el myel del Derecho positivo para situarse en el de la polftica legislativa. Los juristas hablan de lagunas de la ley tambien en un sentido diferente al hacer referencia a las normas juridicas en las que se produce un desfase entre la letra y el espfritu de la ley. (1a mens legis) 0, en otros terminos, entre la voluntad expresa y la voluntad presunta dellegislador, en el sentido de que la formulacion de la norma no cubre todos los casos que ellegislador pretendfa disciplinar (lex minus dixit quam voluit). El positivismo juridico admite la existencia de estas situaciones, pero sefiala que elIas no son autenticas lagunas, porque dichas normas se pueden completar desde dentro del propio sistema (autointegraci6n del Derecho) mediante el recurso a la analogfa y a los principios generales del derecho, 10 cual es un recurso que no constituye un acto de creacion, sino de pura interpretacion, y mas concretamente de integracion del derecho. El dogma de la plenitud del Derecho esta, pues, en estrecha conexion con el de la completabilidad del Derecho mismo: pero con ello entramos en otro tema, el de la interpretacion, que sera objeto del proximo capftulo.
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Capitulo VI
LA FUNCION INTERPRETATIVA DE LA JURISPRUDENCIA
55. La tarea de la jurisprudencia. La nocion de «interpretacion» I,CuaI es la tarea y el metodo de la ciencia jurfdica? Precisamente el positivismo juridico ha recibido criticas a prop6sito de este problema por parte de aquellos movimientos juridicos que son contrarios a el y que podemos denominar con el termino generico de realismo jurfdico. Sin embargo, y ella resulta parad6jico, las posiciones iuspositivistas en este punto no tienen nada de revolucionario sino que, por el contrario, son la fiel continuacion de una tradicion juridica que se remonta a la Edad Media (y quiza aun
mas alIa).
En las actividades que conciemen al Derecho podemos diferenciar dos momentos: el activo 0 creativo y el tearico 0 cognoscitivo; la manifestacion tipica del primer momenta es la legislacion, la del segundo la ciencia juridica 0 (si queremos utilizar un termino menos problematico) la jurisprudencia. Esta ultima puede ser detinida como la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicacion. En realidad, las diferencias entre el positivismo juridico y sus adversarios comienzan cuando se pretende determinar la naturaleza cognoscitiva de la jurisprudencia: para el primero consiste en una actividad estrictamente declarativa 0 reproductiva de un Derecho preexistente, es decir, en el conocimiento puramente pasivo y contemplatiyo de un objeto dado previamente; para los otros consistiria en una actividad que es ademas creativa 0 productiva de un Derecho nuevo, 0 sea, en el conocimiento activo que el mismo sujeto que conoce contribuye a producir. Estas dos concepciones diferentes de la jurisprudencia pueden ser conectadas con dos posiciones fIlosoficas: la concepcion iuspositivista de la jurisprudencia es deudora de una gnoseologia de tipo realista (en el significado que dicho termino posee en ellenguaje fIlosofico); la concepci6n antiiuspositivista depende de una gnoseologia de tipo idealista. Esta conexion existi6 realmente en la cultura juridica italiana de las primeras decadas del siglo, cuando la polemica anti-positivista provenia de juristas y fIlosofos del Derecho que remitian a las concepciones idealistas de Croce y Gentile. 215
En cualquier caso, prescindiendo de sus implicaciones filosoficas, el positivismo jurfdico concibe la actividad de la jurisprudencia no como algo destinado a producir, sino a reproducir el Derecho, esto es, a hacer explicito con medios puramente logico-racionales el contenido de unas normas jurfdicas dadas. En esto, como hemos dicho, el positivismo se limita a continuar una concepcion de la ciencia juridica que esUi presente a 10 largo de los siglos en la tradicion juridica, en particular a partir del momento en el que el Derecho se consolido como cuerpo de normas dictadas por el legislador (Ia codificacion justinianea): ya los juristas medievales, que se apoyaban en esta codificacion, consideraban que su actividad estaba encaminada a encontrar en ella las reglas establecidas previamente, cuando menos, de forma implicita, por ellegislador, las cuales regulaban todas las situaciones y relaciones sociales. En conclusion, el positivismo jurfdico considera que la tarea de la jurisprudencia no es la creaci6n, sino la interpretaci6n del Derecho. l,Pero qu6 significa interpretar? Este t6rmino no es exclusivo del lenguaje jurfdico sino que se utiliza en muchos otros campos: asi se habla de interpretacion de la Biblia, de interpretaciones de las inscripciones arqueologicas, de interpretacion literaria, de interpretacion musical... Pues bien, interpretar significa pasar del signo (signum) ala cosa designada (designatum), esto es, comprender el significado de un signa determinando la cosa que 61 indica. El lenguaje humano (hablado y escrito) es un conjunto de signos, es una species del genus signa (como demuestra el hecho de que puede ser sustituido por otros conjuntos de signos, por ejemplo, por los gestos de la mano, aunque ellenguaje sea mas perfecto porque es mas rico y mas dtictil): asi, por ejemplo, cuando yo digo «caballo» me limito a producir un sonido, pero con 61 aludo a algo diferente a dicho sonido. Como conjunto de signos ellenguaje exige interpretacion: ella es necesaria porque la relacion existente entre el signa y la cosa significada (en este caso entre la palabra y la idea) no es una relacion necesaria, sino puramente convencional, hasta el punto de que una misma idea puede ser expresada de formas diferentes (asi, el mismo objeto es designado en cada lengua mediante un sonido diferente). Ademas existe siempre un cierto desfase entre la idea y la palabra porque la primera es mas rica, mas compleja, mas precisa que la segunda a trav6s de la cual se expresa; y tambi6n sucede que nosotros no usamos nunca las palabras de forma aislada (excepto los nmos que aprenden a hablar, 0 quienes esUin en un pais extranjero, de cuya lengua solo conocen algunas palabras aisladas), sino que componemos series de palabras 0 proposiciones: ahora bien, segtin el contexto en el que se encuentre, la misma palabra asume significados diferentes (podriamos decir incluso que un t6rmino posee tantos significados distintos como contextos posibles para ser utilizado). La interpretacion es una actividad muy compleja que puede ser conce216
bida de fonnas diferentes. Gira en torno a la relaci6n entre dos tenninos, el signa y el significado del signa mismo, y, por tanto, adquiere matices diferentes seglin se pone el acento sobre uno u otro polo: la interpretaci6n puede estar mas vinculada al signa en cuanto tal, de fonna que tendera a que prevalezca este sobre la cosa significada; 0 bien, puede prestarse mayor atenci6n a la cosa significada, y por ella tendera a hacer prevalecer el significado sobre el puro signo. Se trata, respectivamente, de la interpretaci6n segun la letra y de la interpretacion segun el espfritu (recuerdense las diferentes escuelas de interpretacion bfblica). Desde otro punto de vista se habla de interpretacion estatica y de interpretaci6n dinamica, segun si la actividad del interprete tiende exclusivamente a reconstruir fielmente aquello que pretendia indicar el autor de los signos que son objeto de interpretacion 0, viceversa, tiende a enriquecer el significado de los signos interpretados para adecuarlos a las exigencias de las nuevas circunstancias hist6rico-sociales (recuerdense las diferentes maneras en que puede ser interpretado un fragmento musical). Uno de los campos en los que mas se ha desarrollado y organizado la interpretacion es el del Derecho. Este ultimo consiste en un texto 0 un conjunto de textos (c6digos, recopilaciones legislativas, etc.) que expresan la voluntad de una persona (real 0 ficticia, 0 sea, individual 0 colectiva), el legislador, que ha establecido las nonnas contenidas en dichos textos. La interpretaci6n que, seglin el positivismo juridico, es la actividad propia de la jurisprudencia, consiste en obtener, a partir de los signos contenidos en los textos legislativos, la voluntad que ellegislador expresa por medio de tales signos. Pero hemos dicho que la interpretaci6n puede ser realizada de diferentes maneras: y efectivamente dentro de la concepcion de la jurisprudencia como actividad interpretativa encontramos la misma contraposici6n entre iuspositivismo y anti-iuspositivismo que ya hemos visto a proposito de la cuesti6n prelirninar de si la jurisprudencia consiste en una actividad cognoscitiva 0 creativa del Derecho. AI positivismo juridico se Ie acusa de mantener una concepci6n estatica de la interpretaci6n, que deberia consistir solo en una reconstrucci6n precisa de la voluntad subjetiva del legislador que ha establecido las nonnas, sin preocuparse de adaptarlas a las nuevas condiciones historico-sociales, como hace, en cambio, la interpretaci6n evolutiva sostenida por la corriente anti-positivista.
56. Las tecnicas hermeneuticas del positivismo jurfdico: la interpretacion declarativa; la interpretacion integradora (la analogfa) El positivismo juridico establece, pues, un limite insuperable a la actividad interpretativa: nonnalmente la interpretacion es textual; en algunas circunstancias (cuando es necesario completar la ley) puede ser extra-tex217
tual; pero nunca puede ser anti-textual, esto es, nunca puede ir contra la voluntad que ellegislador ha expresado en la ley. Los medios de interpretacion textual. Para reconstruir la voluntad que el legislador ha expresado en la ley el positivismo juridico recurre principalmente a cuatro tecnicas (denominadas metodos hermeneuticos) que ya habian side elaborados por la tradicion juridica anterior: a) EI metodo semantico (lIamado con una expresion poco correcta interpretacion gramatical): consiste en la definicion de los terminos utilizados por ellegislador a traves del anaIisis y la comparacion de los contextos lingiiisticos en los que dichos terminos se emplean (si la definicion consiste en la formulacion de reglas para el uso correcto del termino sera posible e converso obtener su definicion). b) EI metodo teleologico: suele ser denominado interpretacion logica, pero esta es una expresionimpropia, pues se trata de una tecnica de interpretacion basada en la ratio legis, esto es, en el motive 0 la fmalidad por la que la norma ha side establecida. Partiendo del doble presupuesto de que el legislador, en cuanto ser racional, determina unos fmes y seliala los medios idoneos para alcanzarlos, establecer el fin que el legislador persigue nos puede proporcionar indicaciones sobre la norma dictada para su realizacion, es decir, sobre el contenido de la ley. c) El metodo sistematico: implica no solo el presupuesto de que el legislador sea racional, sino tambien que su voluntad sea uniforme y coherente; desde dicho presupuesto se puede intentar esclarecer el contenido de una norma a partir de su relacion con las demas. d) El metodo historico: consiste en el empleo de documentos historicos diferentes al propio texto legislativo para reconstruir la voluntad del legislador; con respecto al Derecho de los Estados parlamentarios dicho metodo implica fundamentalmente el estudio de las sesiones preparatorias, a traves de las que se puede lIegar a conocer los motivos por los cuales una ley ha sido aprobada, y cuales entre elIos han prevalecido sobre los demas. Los medios de interpretacion extra-textual. El razonamiento por analogfa. La jurisprudencia tradicional consideraba como tarea propia, ademas de aclarar el contenido de la normas juridicas establecidas por ellegislador, la integracion del Ordenamiento juridico en caso de que se presentaran lagunas. Hemos visto que el positivismo juridico admite la existencia de lagunas (eft. § 54), entendiendo por estas la formulacion incompleta de la voluntad del legislador: por tanto, admite, ademas de la interpretacion en sentido estricto, la integracion del Derecho por la jurisprudencia, aunque pone de relieve que dicha integracion no es una actividad cualitativamente diferente a la interpretacion (es decir, no es una actividad creadora), sino, par el contrario, es una species particular del genus interpretacion. En este sentido se habla de interpretacion integradora, cuando la integracion tiene 2i8
lugar desde dentro del Ordenamiento, empleando los' medios predispuestos para ello por este (autointegraci6n). Mediante la interpretaci6n integradora, la disciplina establecida por una norma se extiende a casos similares no previstos expresamente. Ello significa, sin embargo, que el problema de las lagunas no es tan sencillo como pretende la teoria de la norma general excluyente segun la cual estan permitidos todos los comportamientos que no son obligatorios (esto es, que no estan ni ordenados ni prohibidos). En realidad la experiencia hist6rica demuestra que la norma general que cierra el sistema normativo es la siguiente: «Estan permitidos todos los comportamientos que no son obligatorios, excepto los que pueden ser considerados semejantes a los obligatorios». Lo CUal significa que existen dos normas generales de clausura: la norma general excluyente, que califica como licitos los comportamientos no regulados expresamente, y que podemos denominar norma general incluyente que somete los casos no regulados expresamente, pero que son similares a los regulados, a la disciplina de estos ultimos; cuando el interprete apoya su razonamiento en el argumentum a contrario, apela a la norma general excluyente; por el contrario, cuando 10 apoya en el argumentum a simi/i, apela a la norma general incluyente. La interpretaci6n del Derecho se lleva a cabo generalmente por medio de la interpretaci6n anal6gica (la llamada analogia legis) basada en el razonamiento por analogia. Dicho razonamiento es un instrumento fundamental de la jurisprudencia. Y en efecto, esta reconocido implicita 0 explicitamente en todos los Ordenamientos. No se admite s610 cuando ha sido prohibido expresamente por el Derecho, 10 cual se produce generalmente en la legislaci6n penal (ver el art. 14'Disp. pre!. Cod. Civ. italiano), en virtud del principio ilustrado y liberal nul/um crime, nulla poena sine lege. Ahora bien, el positivismo juridico sostiene que la integraci6n es una actividad puramente interpretativa porque el razonamiento por analogia es un razonamiento 16gico, 0 sea, de tipo silogistico (hoy diriamos un juicio analitico, 0 una tautologia), que se limita a poner de manifiesto ciertas consecuencias implicitamente contenidas en las premisas dadas. El razonamiento por analogia, es un tipo de razonamiento bien conocido en la 16gica: fue estudiado por vez primera por Arist6teles (en los Analitici primi de su Organum '), quien 10 denomin6 paradigma (termino que fue traducido en latin con exemplum). El razonamiento por analogia tiene una estructura similar al silogismo s610 que su premisa menor, en lugar de consistir en una afrrmaci6n de identidad, consiste en una afrrmaci6n de semejanza. La forma del silogismo (como en el ejemplo clasico: todos los hombres son mortales, S6crates es un hombre, luego S6crates es mortal), es la siguiente: I Existe una edici6n castellana reciente editada por la Ed, Gredos, con traducci6n de M. Candel, Madrid, 1988.
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M es P S es M S es P En cambio, la forma del razonamiento por analogia (por ejemplo: los hombres son mortales, los caballos son similares a los hombres, luego los caballos son mortales) es esta: M es P S es similar a M S es P Ahora bien, mientras en el silogismo la conclusion siempre es necesaria (es decir, verdadera), en el razonamiento por analogia ella no siempre es asi: en efecto la semejanza que existe entre el sujeto (en nuestro ejemplo, los hombres) y el termino medio (los caballos) puede ser relevante 0 irrelevante, y solo la conclusion es exacta cuando la semejanza es relevanteo Un razonamiento erroneo por analogia es el siguiente: tu automovil de color rojo corre a 150 kIn. por hora; mi automovil es similar al tuyo porque es de color rojo, luego mi automovil tambien corre} 150 kIn. por hora; en realidad, en este caso la semejanza de color es irrelevante. l Como puede establecerse entonces si una semejanza es relevante 0 no 10 es? Supuesto que dos objetos son semejantes cuando tienen algunos caracteres en comun (no todos, porque si no serian identicos), decimos que un ente tiene una semejanza relevante con otro cuando tiene en comun con este ultimo aquellos elementos que son la condicion 0 razon suficiente por la cualle podemos atribuir un cierto predicado. En nuestro ejemplo la razon suficiente por la que nosotros predicamos que los hombres son mortales es el hecho de que son seres vivos; pero tambien los caballos son seres vivos, de forma que tienen una semejanza relevante con los hombres, 10 cual nos permite afirmar que tambien son mortales; en cambio, en el caso del automovil, el color rojo no es la razon suficiente por la cual nosotros afirmamos que el automovil corre a 150 kIn. por hora, por 10 que la identidad de color de dos automoviles constituye, respecto de su velocidad, una semejanza irrelevanteo Lo que diferencia un razonamiento por analogia de un silogismo es que el primero tiene 10 que los logicos denominan quaternio terminorum, en cuanto que los terminos del razonamiento no son tres sino cuatro. La verdadera forma del razonamiento por analogia seria, pues, la siguiente: •
M es R es S es S es 220
R P R P
(Por ejemplo: los hombres son seres vivos, los seres vivos son mortales, los caballos son seres vivos como los hombres, luego los caballos son mortales.) Para reducir este razonamiento a la forma silogistica es preciso eliminar un termino (y precisamente aquel del cual se parte para realizar un razonamiento por analogia) y decir: los seres vivos son mortales, los caballos son seres vivos, luego los caballos son mortales; es decir: R es P S es R S es P Como hemos dicho, la interpretacion analogica se funda en un razonamiento por analogfa. Pero para que dicho razonamiento sea correcto es necesario que exista una semejanza relevante: l,en el caso de la interpretacion analogica, en que circunstancias existini una semejanza relevante entre el caso regulado por la norma y el caso al que se extiende la disciplina de dicha norma? La doctrina responde que dicha semejanza existe cuando ambos casos responden a la misma ratio legis, es decir, cuando el elemento que ha llevado allegislador a dictar una determinada disciplina juridica para el primer caso esta presente tambien en el segundo caso (por ejemplo, el elemento que induce allegislador a prohibir la venta de libros obscenos es la obscenidad; esta norma no puede aplicarse al caso de las novelas policiacas a pesar de que estos son libros al igual que los anteriores, porque no tienen en comun con los primeros el elemento que constituye la ratio legis). La existencia de la ratio legis en ambos casos representa, pues, dentro del c~po de Derecho, aquella caracteristica comun que es la razon suficiente que legitima el razonamiento por analogia 2. Por consiguiente, cuando en un caso no regulado se encuentra la misma ratio que justifica la regulacion de otro caso esta puede ser aplicada tambien al primero. Como dice un viejo principio: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio. La capacidad de expansi6n 16gica del Ordenamiento juridico, de la que habla la doctrina, toma irnpulso a partir de la ratio legis: es la ratio de una norma 10 que Ie permite regular otros casos que no son aquellos expresamente previstos en ella. Con el empleo del razonamiento por analogia en la interpretacion juridica, el positivismo juridico no hace sino continuar una larga tradicion anterior: la novedad que se introduce es una determinada justificacion del razonamiento anal6gico; es el concepto de voluntad presunta del legislador.
, Identidad de razon, dice nuestro C6digo civil en su articulo 4.1.
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Con la extension de una nOrma a un caso no previsto en ella por medio de la analogia, el interprete (segun el positivismo juridico) sigue aplicando la voluntad del legislador, porque se supone que si este hubiera previsto el caso, 10 habria regulado de forma identica. Asi pues, el interprete positivista imputa siempre las normas que formula a la voluntad dellegislador: a su voluntad expresa, en el caso de la interpretacion en sentido estricto; y a su voluntad presunta en el caso de la integracion. La afrrmacion de que la extension analogica de una norma no es una actividad creadora sino puramente interpretativa del Derecho se basa en la concepcion del razonamiento por analogia como procedimiento puramente logico: esta concepcion es cuestionada hoy en dia por muchos estudiosos que, por ello, niegan el caracter interpretativo de la extension analogica. Interpretacion extensiva, analogia legis, analogia iuris. Ademas de la analogia propiamente dicha, que hasta aqui venimos analizando (analogia legis), existen otros dos metodos de interpretacion integradora que son afines a ella y que se denomirian respectivamente interpretacion extensiva y analogia iuris. Observese una curiosidad terminologica: entre estos dos liltimos conceptos el mas pr6ximo a la analogia legis es el que lleva un nombre diferente, esto es, la interpretacion extensiva; mientras que aquel que tiene el mismo nombre, es decir, la analogia iuris, consiste en realidad en un procedimiento interpretativo diferente. La interpretaci6n extensiva serial una forma menor del razonarniento por analogia: mientras que en la analogia legis se formula una norma nueva, similar a la que ya existia, que regula un caso no previsto en esta ultima pero semejante a el, en la interpretaci6n extensiva se amplia el supuesto establecido por la norma, 0 sea, se aplica la misma norma a un caso no previsto pero similar a aquel expresamente regulado. Es dificil establecer el criterio para diferenciar ambas formas de interpretacion porque, en realidad, la interpretaci6n extensiva es una forma atenuada de interpretacion ana16gica y tiene la funcion practica de permitir alguna forma de analogia en aquellos sectores del Derecho (como el Derecho penal) en los que aquella esta prohibida. En cambio la analogia iuris (es decir, el recurso a los principios generales del Ordenarniento juridico) es una forma de interpretaci6n diferente a la analogia legis porque no se basa en un razonarniento por analogia, sino en un doble procedimiento de abstraccion y de subsuncion de una species en un genus. El proceso de abstraccion consiste en la obtencion de los principios generales del Ordenamiento jurfdico: el jurista, a partir de un conjunto de reglas que regulan una determinada materia, extrae inductivamente una norma general no formulada por ellegislador, respecto de la cuallas normas singulares expresamente establecidas no son sino aplicaciones particulares: por ella dicha norma general es denominada principio del Ordenamiento juridico. Una vez formulada esta norma general el jurista la
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aplica en aquellos casos que, a pesar de no estar regulados en normas singulares expresas, pueden ser reconducidos al ambito de los casos previstos por la propia norma general: en esta segunda fase el jurista realiza una labor de subsuncion de la species (los casos no regulados por las normas singulares) en un genus (la categorfa de los casos a los que se refiere In norma general).
57. La concepcion iuspositivista de la cienciajurfdica: el <1ormalismo cientifico»
Despues de haber examinado la forma en la que el positivismo jurfdico concibe la labor de los juristas debemos preguntamos si el positivismo tiene tambien una concepcion especffica de la ciencia jurfdica, es decir, si propone a los juristas un «modelo» que ellos deberfan intentat alcanzar en el desarrollo de su actividad. Podemos responder afmnativamente diciendo que el iuspositivismo concibe la ciencia juridica como una ciencia constructiva y deductiva. Esta ciencia constructiva y deductiva del Derecho ha side denominada generalmente dognuitica del Derecho: consiste en la elaboracion de conceptos jurfdicos fundamentales que se extraen del propio Ordenamiento jurfdico y que, por ese motivo, no pueden ser puestos en discusion 0 revisados. Apoyandose en dichos conceptos el jurista debe obtener, mediante una operacion de deduccion logica, las normas que sirven para resolver la totalidad de los casos posibles. Recqgemos aquf un fragmento en conmemoracion de F. Rau (autQr, en colaboracion con Aubry, de una de las obras mas importantes de la escuela de la exegesis: ver § 22, p. 98), un texto que representa con fidelidad la concepcion iuspositivista de la C"ienCia jurfdica: Lo que constituye la virtud principal de esta obra ... es la eerteza de la .. doctrina, la.sobrieciad de la exposici6n, la deducci6n inflexible de todas las consecuencias jurfdicas a partir de un principio dado ... Todas las solueiones estan contenidas originariamente eJ? un conjunto de principios formulados con tanto rigor matematico y tan fntimamente eonectados entre sf, que forman un autentico edificio jurfdico del que no eabe duda de que podnin ser criticados los detalles, perc del que sera imposible no reeonoeer la solidez de su construeei6n. (Bonnecase, op. cit).
La concepcion iuspositivista de la ciencia jurfdica ha sido criticada por su formalismo: hemos visto anteriormente (Cfr. § 36, p. 155) los distintos significados que este termino puede asumir en el lenguaje jurfdico. En este caso estamos ante 10 que hemos definido como formalismo cientifico: 223
el iuspositivismo tiene una concepcion fonnalista de la ciencia juridica porque en la interpretacion concede una prioridad absoluta a las formas, es decir, a los conceptos juridicos abstractos y a las deducciones puramente logicas que se pueden extraer de elIos, en detrimento de la realidad social que esta detras de dichas fonnas, de los conflictos de intereses que el Derecho regula y que deberian (segun los adversarios del positivismo juridico) guiar al jurista en su actividad interpretativa. La concepcion fonnalista de la ciencia juridica ha tenido su maxima expresion en la jurisprudencia de conceptos 0 Begrifjsjurisprudenz (a la que hemos aludido en el § 30, p. 133): frente a ella, como hemos dicho, aparecio la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) que, al rechazar el dogmatismo y el abuso de la logica del que acusa al formalismo cientffico, pretende interpretar el Derecho a partir de las relaciones sociales que el propio Derecho debe regular y de los conflictos de interes que debe dirimir. Las diferencias entre estas dos fonnas de concebir la ciencia juridica no son solo de caracter tearico, sino que tienen tambien consecuencias pnkticas porque pueden Ilevar a soluciones diferentes en algunas cuestiones juridicas concretas. Esto fue sefialado por Bagolini en un estudio sobre La eleccion deL metodo en La jurisprudencia (en la «Riv. trim. dir. e proc. civ.», 1957, pp. 1054-1066), quien puso como ejemplo este caso que habia side estudiado por nuestra magistratura: Ticio y Cayo, vecinos, son propietarios respectivamente del piso inferior y del piso superior de un edificio destruido durante la guerra. Para su reconstrucci6n Ticio se compromete con Cayo a no rebasar una cierta altura, que luego, en la pnictica, supera. Habiendose demostrado su buena fe, y no habiendo habido oposici6n por parte de Cayo, Tido, sobre la base del art. 938 C.C. pretende que no se Ileve a cabo la demolici6n de 10 construido. Segun dicho articulo «si en la construcci6n de un edificio se ocupa en buena fe una parte de la finca contigua, y el propietario de esta no muestra su oposici6n en los tres meses siguientes al dia en que dieron comienzo las obras, la autoridad judicial, teniendo en cuenta las demas circunstancias, puede atribuir al ocupador la propiedad del edificio y del suelo ocupado. EI constructor queda obligado a pagar al propietario del suelo el doble del valor de la superficie ocupada, mas el resarcimiento de los danos. (Art. cit., paginas 1054-1055).
Si seguimos 10 que Bagolini denomina metodo formal llegaremos a dar razon a Cayo que pretende demoler el edificio, porque el art. 938 se refiere a la ocupacian de una finca mientras que en nuestro caso estamos ante una ocupacion del espacio aereo, el cual no es un «objeto, sino simplemente el medio en que se encuentra el objeto del Derecho»; en cambio, si seguimos el metodo teLeologico se podria dar la razon a Ticio que pretende salvar la construceion porque en el art. 938 el legislador da prefe224
rencia al interes del constructor sobre el de quien soporta el dafio de la construccion. La concepcion iuspositivista de la ciencia juridica ha sufrido en nuestro siglo una fuerte erosion; hoy en dfa el movirniento doctrinal que responde a la influencia del realismo juridico tiende a atribuir a la jurisprudencia la tarea de elaborar, a partir del estudio de una realidad (el Derecho considerado como un dato socio16gico), unas proposiciones demostrables empirfcamente que permitan hacer previsiones sobre comportarnientos humanos futuros (en especial sobre las decisiones que tomaran los jueces en los casos que se les presenten).
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Capitulo
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EL POSITMSMO JURiDICO COMO IDEOLOGIA DELDERECHO
58. «Teor{a» e «ideolog{a». El aspecto ideologico del positivismo juridico. . Cr{tica de la teor{a y cr{tica de la ideolog{a iuspositivista lEI positivismo jundico, ademas de ser una teona, es tambien una ideologia? Antes de responder a esta pregunta debemos aclarar los conceptos de teor{a y de ideolog{a. Utilizando la distincion entre juicios de hecho y juicios de valor (ver § 33, pp. 145 Yss.), diriamos que una teoria es la expresion de una actividad puramente cognoscitiva del hombre frente a la realidad, y est! formada por un conjunto de juicios de hecho que tienen como unica funci6n la de informar a los demas sobre dicha realidad; una ideologia, en cambio, es la expresion de una actitud valorativa que el hombre adopta frente a la realidad y consiste en un conjunto de juicios de valor sobre ella, que se basan en el sistema de valores de quien los formula y que tienen la pretensi6n de influir sobre dicha realidad. De una teona nosotros podemos decir que es verdadera 0 que es falsa (segun sus enunciados correspondan 0 no con la realidad). No tiene sentido, en cambio, predicar la verdad 0 falsedad de una ideologia puesto que esta ultima no pretende describir la realidad, sino influir en ella: diremos, pues, que una ideologia es de tipo conservador 0 progresista seglin valore positivamente la realidad actual y, por ello, pretenda influir en ella para conservarla, 0 la valore ,negativamente y, porconsiguiente, se proponga influir en ella para modifi~~
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En el capitulo I de esta parte hemos dicho que el proyecto del positivismo jundico era el de adoptar una postura neutral frente al Derecho, para estudiarlo tal como es y no como debena ser: es decir, la pretension de ser una teona y no una ideologia. Pues bien, puede decirse que el positivismo no ha llegado a ser completamente fiel a su prop6sito porque en realidad no s610 es una deterrninada forma de entender el Derecho (de considerar sus caracteres constitutivos), sino que contiene tambien una determinada pretensi6n sobre c6mo debe ser el Derecho; no sena, pues, solo una teona, sino tarnbien una ideologia. 227
EI aspecto ideologico de la concepcion iuspositivista es prioritario en Bentham, cuyo objetivo no era el de describir el Derecho (en especial el Derecho ingl6s) tal como es, sino el de criticarlo para conseguir su modificacion con arreglo a sus concepciones 6tico-polfticas (ver § 24). En Austin, en cambio, es mas evidente el aspecto te6rico, porque se proponia describir el Derecho tal como es y no como debena ser (recu6rdese su distinci6n entre jurisprudencia y ciencia de la legislaci6n; ver § 25, pp. 114 Yss.); sin embargo, tampoco faltan en 61 aspectos ideol6gicos, aunque encubiertos. Asf, al describir el Derecho como mandato del soberano (ver § 26, pp. 117 Yss.), da la impresi6n de que no se este limitando a la mera descripci6n de una realidad, sino que formule implfcitamente un juicio de valor y que considere positivo el hecho de que el Derecho sea un mandato y no una regIa consuetudinaria; y por ello, al considerar el Derecho intemacional como simple moralidad positiva, se sobreentiende el juicio de que el Ordenamiento intemacional tiene un valor inferior al estatal. Encontramos tambien una actitud ideol6gica en los juristas franceses de la escuela de la exegesis que fueron acusados, y con raz6n, de fetichismo de la ley (ver p. 92), porque ellos no se limitaban a constatar el hecho de que en aquel momento hist6rico el Derecho era establecido en su sociedad por medio de la ley, sino que valoraban positivamente este hecho al considerar a la ley como la forma mejor, e incluso como la unica forma correcta de creaci6n del Derecho: ellos no eran s610 interpretes, sino tambien admiradores del C6digo de Napole6n (ver § 22, pp. 97 y ss.). EI factor ideol6gico tiene tambien un importancia notable en el iuspositivismo aleman de la segunda mitad del siglo pasado, el cual recibe la influencia de la"concepci6n hegeliana del Estado. Seglin esta concepcion (denominada del Estado etico) el Estado no tiene un valor puramente tecnico, no es un simple instrumento para realizar los fines de los individuos (tal como ocurre en el pensamiento liberal), sino que posee tambien un valor bico, es la manifestacion suprema del espfritu en su desarrollo hist6rico, y, por tanto, es en sf mismo el fm ultimo al que estan subordinados los individuos: es evidente que una concepci6n semejante del Estado no es una teona sino una ideologia, en cuanto que no describe el Estado tal como es, sino como se desea que sea. Ahora bien, dicha concepci6n (que ha sido denominada «estadolatr{a», porque es un autentico culto al Estado) confluy6 en el iuspositivismo aleman el cual, por ello, desde este punto de vista debe ser considerado como una ideologfa. Esta distinci6n entre teona e ideologfa del iuspositivismo es importante porque nos ayuda a comprender el significado de la polemica antipositivistao En efecto, las cnticas al positivismo jundico provienen de ambitos diferentes y se dirigen a dos aspectos tambi6n diferentes: por una parte, la corriente del realismo jurfdico (0 jurisprudencia sociol6gica) critica sus aspectos te6ricos afrrmando que no representan adecuadamente la realidad 228
efectiva del Derecho; por otra, la resucitada (0 quiza mejor, la rejuvenecida) corriente iusnaturalista critica los aspectos ideo16gicos del iuspositivismo, poniendo de manifiesto las funestas consecuencias que derivan de e1. Por ella habria que distinguir la critica de los errores de la critica de los horrores del positivismo juridico. Esta ultima ha llegado a tener gran importancia en los ultimos quince aiios porque el positivismo juridico ha sido considerado como una de las causas que han provocado, 0 que han fomentado, la aparici6n de los regfmenes totalitarios europeos y, en particular, del nazismo aleman. Es natural que una critica de este tipo, que pretende denunciar las consecuencias negativas morales y sociales del iuspositivismo (a este respecto se ha hablado polernicamente de una reductio ad Hitlerum de esta doctrina), haya tenido en la opinion publica mucha mayor resonancia que la crfti.ca dirigida a sus aspectos cientificos. 59. £1 contenido y el significado de laforma extrema de la ideologia iuspositivista: sus diferentes justificaciones hist6rico-filos6ficas Admitiendo que sea correcto hablar de una ideologia comlin a todo el positivismo juridico, l.en que podria consistir esa ideologia? Creemos que dicha ideologfa (presunta) consiste en adrnitir el deber absoluto 0 incondicionado de obedecer a la ley en cuanto tal. Es evidente que con una afirmaci6n semejame no estamos ya en el plano teorico sino en el ideologico, porque este problema no fonna parte de la definici6n (cognoscitiva) del Derecho, sino de la determinacion (valorativa) de nuestros deberes respecto a el; ya no estamos ante una doctrina cientffica, sino ante una doctrina etica del Derecho. Por ello creemos que seria mas exacto denominar positivismo etico a la ideologia iuspositivista. La aceptacion del deber absoluto de obedecer a la ley tiene su justificacion historica en el hecho de que, con la fonnaci6n del Estado modemo, la ley no solo se ha convertido en la unica fuente del Derecho, sino que el Derecho estatal/legal ha pasado a ser el unico sistema nonnativo, el unico sistema de regulaci6n del comportamiento del hombre en sociedad; y, puesto que la valoraci6n de un comportamiento deriva de una nonna, se podria aiiadir: el derecho estatal/legislativo se ha convertido en el criterio unico y exclusivo para la valoracion del comportamiento social de los hombres. Esto ha podido producirse porque, en la epoca modema, el Estado no solo se ha consolidado y se ha impuesto sobre las restantes organizaciones politicas, sino que se ha convertido en el unico portador de valores morales.jl1 haber desautorizado y suplantado a la Iglesia (es decir, a las instituciones religiosas en general). En estas circunstancias se puede comprender que, para el positivismo juridico, el deber de obedecer a las leyes sea
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absoluto e incondicionado. Para que pueda darse el problema de la obediencia a las nonnas (y, por tanto, para que pueda ser cuestionada la obediencia) es necesario que exista otra nonna que ordene un comportamiento diferente; 0 dicho de otra fonna, para la critica de la valoracion de comportamientos con arreglo a un Ordenamiento es necesario que exista otro Ordenamiento, esto es, un criterio de valoracion diferente a partir del cual sea posible dicha critica. Por el contrario, si existe un tinico Ordenamiento nonnativo el problema de la obediencia no puede plantearse: el hombre se encuentra en un estado de sometimiento total a dicho Ordenamiento y no puede hacer mas que obedecer 0, si no obedece, cometer un acto iHcito y por ello punible. Ademas, la obediencia absoluta 0 incondicional a la ley significa una cosa mas para la ideologia iuspositivista: significa que la obligacion de obedecer a la ley no es solo una obligacion jurfdica, sino tambien una obligacion moral. De esta fonna, el hombre debe obedecer a la ley no solo por motivos externos sino tambien por motivos internos, es decir, no solo porque se ve forzado a ello, sino porque esta convencido de que dicha obediencia es una cosa intrinsecamente buena: obediencia no por constriccion sino por conviccion. Podemos decir que dicho deber no es sentido como una obligacion heteronoma, sino como una obligacion autonoma porque la ley se transfonna en' norma moral, de cuya observancia soy responsable ante mi mismo, ante mi conciencia: de ello deriva el deber de conciencia de obedecer a las leyes. Se podria objetar que esta concepcion no es exclusiva del positivismo etico, sino comun a la tradicion de la filosofia moral y juridica, desde el pensamiento escolastico segtin el cualla obediencia a las leyes (excepto las que eran mere poenales) se basa en un deber de conciencia y no en una simple constriccion. Pero entre la concepcion iuspositivista y la tradicional existe una diferencia radical que se refleja en la ultima parte de la definicion que hemos dado de positivismo etico: «la obediencia a la ley en cuanto tal»; en cambio, el pensamiento tradicional afinna el deber de obedecer a las leyes en la medida en que son justas, porque el requisitode la justicia es una parte integrante de la defmicion del concepto de ley (una ley injusta no es autentica ley, sino corruptio legis). Por el contrario, la defmicion de ley del positivismo juridico no incluye el requisito de la justicia sino solo el de la validez. 0 tambien, si se prefiere (y teniendo en cuenta siempre que nos estamos refiriendo a las posiciones extremas del iuspositivismo), podemos decir que dicho positivismo considera justa una ley por el simple hecho de ser valida; como hemos dicho anteriormente (ver § 33, pp. 145 Yss.), tanto el iusnaturalismo como el positivismo extrema (es decir, el positivismo etico) identifican la nocion de validez a la de justicia de la ley: pero mientras el primero deduce la validez de una ley a partir de su justicia, el segundo deduce la justicia de una ley a partir de su validez.
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l C6mo se justifica la concepci6n de la obediencia absoluta a la ley, que sostiene el positivismo etico? Podemos tipificar cuatro justificaciones diferentes basadas cada una de ellas en una concepci6n particular de la justicia o del Estado, entre las cuales las tres primeras no son exclusivas del iuspositivismo, sino que poseen una larga tradici6n cultural previa: 1) Concepcion esceptica, 0 mejor dicho, realista de la justicia: la justicia es la expresi6n de la voluntad del mas fuerte que desea s6lo la obtenci6n del beneficia propio. El origen de esta concepci6n se atribuye a la filosoffa de los sofistas, pero no es exacto creer que todos los sofistas la compartfan (entre ellos habfa diferentes opiniones al respecto): mas concretamente, es la opini6n de Trasfmaco, cuando en el Libro I de la Republica de Plat6n interviene con vehemencia para rebatir a S6crates. Si identificamos la justicia con la voluntad del mas fuerte, dado que la ley es por defmici6n la voluntad del soberano, es decir, del sujeto (0 del grupo) mas poderoso de la sociedad, estamos obligados a decir que la ley siempre es justa. Pero, tal como observa Rousseau, que en el cornienzo del Contrato social critica esta concepci6n, no podemos afirmar el deber absoluto 0 de conciencia de obedecer a la ley: si esta es solamente la voltmtad del mas fuerte, yo la obedecere s610 porque no puedo evitarlo (esto es, no por convicci6n, sino por constricci6n), y s610 hasta que no pueda evitarlo (esto es, mientras quien manda sea efectivamente el mas fuerte). 2) Concepcion convencionalista de la justicia: la justicia es 10 que los hombres han acordado que deben considerar como justicia. Esta concepci6n que no proviene del escepticismo, sino del relativismo hico, tiene su expresi6n mas caractenstica en el pensamiento de Hobbes (impropiamente considerado por algunos como un representante de la corriente esceptica 0 realista de la que se ha hablado mas arriba): para Hobbes no existe un criterio objetivo para distinguir 10 justo de 10 injusto y, por tanto, si se prescinde de 10 que ha sido establecido positivamente sera justa aquello que cada cual hace segl1n irnpulsos 0 su inter€s personal. Cuando entre dos sujetos surge una controversia, la unica manera de resolverla sin recurrir a la fuer.za sena la de designar un arbitro y acordar que su decisi6n sea considerada justa, independientemente de su contenido: el acto mediante el cual los hombres salen del estado de naturaleza consistira precisamente en el acuerdo de atribuir a un solo sujeto (el soberano) el poder de establecer 10 que es justo y 10 que es injusto, de manera que sera justo 10 que el soberano ordene e injusto 10 que el protuba. Con respecto a esta concepci6n es posible hablar de una obligaci6n moral de obedecer a las'leyes en cuanto que ellas tienen su fundamento en el pacta estipulado entre los socios, un pacto que fundamenta todo el Derecho y que si no es cumplido lleva a su desaparici6n (y con ella de la paz, que es el bien supremo del hombre): puesto que dicho pacto es anterior a la ley positiva el deber de respetarlo no es de naturaleza extema, jundica,
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sino intema, moral (en este sentido Hobbes habla de una ley natural que impone el cumplimiento del contrato social, entendiendo como natural una ley que obliga en conciencia y que, como tal, coincide con la ley moral). El deber de obedecer a las leyes tiene, sin embargo, un limite en el caso de que estas vayan contra el contenido del contrato social (en cuanto que, al superar ese limite, ya no son leyes): para Hobbes esa circunstancia se produce cuando el mandato del soberano pone en peligro la vida del subdito, puesto que el contrato social se estipula precisamente petra garantizar la seguridad de la vida. 3) Concepcion sacramental de la autoridad: es aquella concepcion segoo la cual el poder de mandar deriva de la posesion de un carisma, es decir, de una investidura sagrada, divina. Interpretando libremente la conocida teoria de Max Weber, existman tres fonnas mediante las cuales se justifica la fundamentacion del poder en las diferentes sociedades: a) fundamentacion racional del poder: el poder nace de una valoracion racional de los hombres que consideran necesario atribuir a alguien el derecho de mandar para que pueda existir la sociedad: esta es la concepcion en la que se inspiran las teorias contractualistas que estan en la base de las sociedades democniticas; b) fundamentacion tradicional del poder: el poder se basa en la fuerza de la costumbre, de la tradici6n hist6rica, de manera que se obedece al soberano porque el origen de su autoridad se pierde en la noche de los tiempos; c) fundamentacion carismatica del poder: el poder corresponde a un hombre al que se atribuyen condiciones sobrehumanas, en quien el pueblo deposita (sobre la base de valoraciones emotivas, irracionales) una absoluta y ciega confianza. Precisamente este Ultimo caso es el de la concepcion sacral de la autoridad: es evidente que, si se atribuye a quien manda una investidura sobrenatural, todo aquello que 151 ordene sera siempre justo y, por tanto, debera ser obedecido no por el simple temor a la sanci6n, sino por la convicci6n de que es un bien cumplir las 6rdenes del jefe. 4) Concepcion del Estado etico: esta concepcion a la que ya hemos aludido en el paragrafo anterior (ver p. 228) puede ser considerada (especialmente en la interpretacion de la «derecha hegeliana») como la conversion en terminos racionales, 0 sea la secularizacion, de la concepcion sacral de la autoridad: no es casual que el fascismo Italiano (en el que el poder tenia un fundamento carismatico) haya encontrado su justificacion ideologica en el pensamiento de Gentile quien, a traves de Spaventa, es un epigono de la derecha hegeliana. Segun esta concepcion el Estado, que es la suprema manifestacion de Dios en la Historia, es depositario de una mision: la de realizar la eticidad que es una manifestacion del espiritu, no solo superior al Derecho, sino tambien a la moral. 5i esto es asi sera evidente que las 232
leyes, como manifestaci6n de la voluntad del Estado, tienen siempre un valor etico y requieren, por tanto, la obediencia incondicionada de los subditos. Mientras que las demas teonas de la obediencia absoluta a las leyes no tienen una conexi6n particularmente estrecha con el positivismo etico, dicha conexi6n existe, sin embargo, con la concepci6n hegeliana del Estado que representa el fundamento hist6rico directo del aspecto ideo16gico del iuspositivismo aleman. 60. La version moderada del positivismo hieo: el orden eomo valor propio del Dereeho Con un examen atento de la realidad hist6rica puede observarse que, en realidad, existen dos versiones blisicas, y netamente diferenciadas entre sr, de positivismo etico (el aspecto ideo16gico del iuspositivismo): la version que podriamos denominar «extrema» 0 «fuerte» y que podriamos denominar «moderada» 0 «debil». La versi6n extrema es aquella que hemos descrito en el paragrafo anterior y es propia mas de los adversarios que de los defensores del positivismo juridico: es el blanco, la «cabeza de turco», que los antipositivistas han creado para facilitar su polemica. Tambien la versi6n moderada del positivismo etico afrrma que el Derecho posee un valor en cuanto tal, independiente de su contenido: pero ella (a diferencia de la versi6n extrernista) no es porque el Derecho siempre sea justo de por sf (0 incluso porque sea el supremo valor etico) por el mero hecho de ser valido, sino porque es "el medio necesario para realizar un determinado valor, el ~alor del orden (y la ley es la forma mas perfecta de Derecho, aquella que mejor realiza el orden). Para el positivismo etico, pues, el Derecho en todo caso realiza un valor, pero mientras en su versi6n extrema este consiste en un valor final, en la versi6n moderada consiste en un valor instrumental. Tampoco esta segunda versi6n es una teona sino que es una ideologfa porque, a"pesar de queconsidera el Derecho como una realidad tecnica y no etica, prefiere el Derecho ala anarqufa por el valor (el orden) que este permite alcanzar: esta preferencia nace de una elecci6n, de una actitud valorativa y que, por tanto, da lugar a una ideologfa. Debe observarse ademas que la relaci6n entre Derecho y orden no es concebida como una relaci6n puramente extrfuseca, sino que el orden es considerado como el valor propio e inmanente del Derecho. En efecto, el orden es el resultado de la eonformidad de un eonjunto de sueesos eon un sistema normativo: presupone necesariamente un sistema normativo y consiste en su realizaci6n, en la adecuaci6n de los comportamientos a las prescripciones. En otras palabras: el orden es el resultado de la puesta en practica de un sistema norma-
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tivo. Esta estrecha relacion enlTe orden y sistema normativo aparece claramente si examinamos algunas expresiones como orden cosmico, orden internacional, orden social; el orden cosmico 0 universo significa la conforrnidad de los acontecirnientos naturales con un conjunto de leyes (las leyes naturales enunciadas por la ciencia); el orden intemacional significa la conforrnidad de los actos de los Estados con el Derecho intemacional; reivindicar el orden social significa la pretension de que las -relaciones sociales se desarrollen en la observancia de algunas normas fundamentales comunes a las diferentes clases y estratos sociales. La concepcion del orden social como fin propio del Derecho explica la importancia que el elemento de la coaccion tiene en la doctrina iuspositivista: este es el medio necesario para lograr la conforrnidad de la conducta humana con el Derecho, esto es, para lograr el orden (el orden intemacional es deficiente precisamente porque no es posible imponerlo coactivamente; el orden cosmico, en cambio, existe sin la coaccion porque las leyes en que se apoya son leyes necesarias, respecto de las cuales no existe la posibilidad real de la no conformidad). Se podrfa objetar que el fm propio del Derecho no es el orden, sino un fm superior: la justida; 0 en otros terrninos, que el fm del Derecho no es un orden cualquiera, sino un orden justo. Sin embargo, se puede responder que, en el sentido tradicional, en el sentido mas comun y mas rico del termino, la justicia no significa sino legalidad, es decir, respeto y acatamiento de la ley, y por ello, orden: accion justa significa accion conforme a la ley (y el hombre justo es aquel que adecua su comportarniento a la ley, en contraposicion al hombre erico que es aquel que acttia sobre la base de una decision libre y responsable). Esta concepcion de la justicia es valida no solo cuando se aplica a lajustida de la acdon (como conforrnidad con la ley) sino tambien cuando se aplica a lajustida de la propia ley: ley justa es la que se adecua a una ley superior (natural 0 divina). En este sentido, pueden ser interpretadas las dos maximas fundamentales formuladas por los jurisconsultos romanos: suum cuique tribuere y neminem laedere. EI suum cuique significa atribuir a cada cuallo que Ie corresponde segtin un determinado sistema normativo, y, por tanto, instaurar un orden; el neminem laedere significa no superar los Ifmites impuestos a la conducta humana por un sistema normativo, no invadir la esfera que este reserva para los demas y no destruir asi el orden establecido por el Derecho. Instaurar el orden y no destruir el orden es el significado de estos dos principios. La afmnaci6n segun la cual la funcion propia del Derecho es la de garantizar el orden, no es, pues, aberrante respecto de la que considera la justicia como el fin propio del Derecho porque, al menos segtin una deterrninada concepcion, justicia se identifica con orden. El positivismo etico moderado no se limita a considerar el Derecho como medio necesario para realizar el orden, sino que considera a la ley
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como la fonna mas perfecta de Derecho. Ello deriva de aceptar que la ley sea un imperativo juridico que tiene caracteres peculiares que estarr ausentes en las nonnas juridicas producidas por otras fuentes. Estos caracteres son la generalidad y la abstraccion. a) Generalidad de la ley: la ley es general en el sentido de que no regula el comportarniento de una sola persona sino de una clase de personas. De esta fonna la ley realiza otro aspecto de la justicia: la igualdad formal, que consiste en tratar de fonna igual a las personas que pertenecen a la misma categoria. b) Abstraccion de la ley: la ley es abstracta en el sentido de que ordena no una accion aislada sino una categoria de acciones. De esta fonna responde a una necesidad fundamental para que el orden pueda conservarse: la seguridad jurfdica, que consiste en la posibilidad de que toda persona pueda preyer, en el ambito de un sistema nonnativo, las consecuencias de su comportarniento. Como vimos en la parte historica, el positivismo juridico ha llevado a cabo una dura critica de las fuentes del Derecho diferentes a la ley (en especial, frente al Derecho judicial), porque consideraba que estas otras fuentes no garantizaban estos requisitos del Derecho, la igualdad fonnal y la certeza. Hay que resaltar que tampoco esta preferencia por la ley nace de una reflexion teorica sino, por el contrario, ideologica, porque la ley (asi como el Derecho en general: cfr. § 48, p. 195) no es necesariamente ni general ni abstracta, sino que puede contener mandatos individuales y concretos: al hablar de la ley como nonna general y abstracta, el iuspositivismo no describe la ley tal como es, sino que prescribe como deberia ser para que correspondiera a sus concepciones etico-politicas. En conclusion, la version moderada del positivismo etico difiere de la version extrema en que, a diferencia de esta, no afmna que el Derecho es un bien en sl mismo, 0 incluso el valor supremo, sino que dice solo que el Derecho es un medio (en tenninos kelsenianos, una tecnica de organizacion social) que sirve para realizar un detenninado bien, el orden de la sociedad, 10 que implica que si deseamos obtener dicho bien, debemos obedecer al Derecho. Ademas, la version moderada no dice que el orden sea el valor supremo: si en un momenta historico detenninado un cierto valor es considerado superior al orden existente y es incompatible con el, entonces es posible romper el orden (a traves de un movimiento revolucionario) para realizar di,cho valor. Notese, sin embargo, que la experiencia historica indica que las revoluciones nacen destruyendo el orden (uno determinado, el orden dado) y acaban estableciendo un orden (uno diferente, inspirado en la ideologia propia de la revolucion). Aquellos que antes eran adversarios del Derecho terminan siendo sus maximos defensores.
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CONCLUSION GENERAL
61. Los tres aspectos basicos del positivismo jurfdico: nuestra opinion sobre ellos Este curso, a pesar de haber side de caracter monografico, nos ha ofrecido la ocasi6n de estudiar (en la parte I) la formaci6n hist6rica de algunas ideas fundamentales del Derecho que dominaban el mundo juridico del siglo pasado; y tambien nos ha permitido exponer (en la parte II) los puntos centrales de la teoria y de la fllosofia del Derecho. La ele~ci6n de los temas respondi6 al deseo de hacer un balance sobre un movimiento, el positivismo juridico, que ha dominado durante un siglo la cultura juridica: un balance que parece oportuno, e incluso obligado, para quienes, como nosotros, pertenecemos a una generaci6n que ha sido educada en el positivismo juridico, y que ha tenido por costumbre el considerarlo como lafilosofia de los juristas (en el sentido de que hace explfcitas las concepciones aceptadas implfcitamente y quiza inconscientemente por aquellos que trabajan con el Derecho). Ademas, este balance es necesario para poder valorar las criticas que han side dirigidas contra el positivismo juridico: este, como hemos dicho al [mal del § 58, desde principios de siglo viene siendo criticado en sus aspectos te6ricos por parte del realismo juridico, pero durante estos I1ltimos quince afios ha recibido tambien la critica de sus aspectos ideol6gicos por parte del iusnaturalismo, quien Ie ha considerado responsable de la concepcion «estadohitrica», del principio de la obediencia incondicionada a la ley estatal y de las nefastas consecuencias que han derivado de ella en los regfmenes totalitarios. Ahora bien, creemos que, para poder realizar un balance del positivismo juridico, para poder determinar aquello que debe ser conservado y aquello que debe ser abandonado, 0 como suele decirse respecto de las doctrinas, para poder determinar 10 que esta vivo y 10 que esta muerto, sera necesario rechazar la idea de que este movimiento sea un bloque monolftico, y distinguir en el algunos aspectos esencialmente diferentes. Como ya hemos indicado (ver § 32, p. 141) los siete elementos con los que se puede describir el pensamiento iuspositivista no se encuentran todos ellos en un rnismo plano, sino que se sitl1an en tres pIanos diferentes: mientras que los temas tratados en los capitulos IT, ill, IV, V YVI de la parte II afectan a la 237
teona del Derecho, los puntos tratados en los capitulos I yvn no afectan a la teona, sino a la ideologia (el ultimo) y a la manera de estudiar el derecho como hecho, y no como valor (el primero). Por ello podemos distinguir tres aspectos del positivismo juridico, segl1n si 10 consideramos: a) como metodo para el estudio del Derecho; b) como teorfa del Derecho; c) como ideologfa del Derecho. Esta distinci6n es importante porque la primera acepci6n del positivismo juridico no implica la segunda, y la primera y la segunda no implican la tercera. Efectivamente, aceptar el metoda positivista no implica aceptar tambien la teona iuspositivista: la conexi6n entre el primero y la segunda es un hecho puramente hist6rico, no l6gico, que se explica porque los primeros autores que aplicaron el metoda positivista vivian en un contexto hist6rico-social (la Europa continental del siglo pasado) en el que el Derecho pas6 a,ser exclusivamente un producto del Estado, y a partir de ese dato esos autores construyeron su teocia iuspositivista. En otros ambientes, en cambio (como en el mundo anglosaj6n), la vida jundica reune caractensticas diferentes (creaci6n del Derecho por el juez, etc.) y, por tanto, la aplicaci6n del metoda iuspositivista lleva a resultados te6ricos diferentes: las diferencias entre teona iuspositivista y teona realista del Derecho no deriva de una diferencia en el merodo, sino de la aplicaci6n del mismo metoda -el del positivismo jundico- a una realidad jurfdica diferente. De la misma forma, la aceptaci6n del metoda y de la teona iuspositivista no implica la aceptaci6n de la ideologia del positivismo etico. Ello puede demostrarse tanto desde el punto de vista l6gico, porque nunca es posible deducir de un hecho un valor con respecto al hecho mismo, como desde el punto de vista hist6rico, en cuanto que la teona iuspositivista esti relacionada con concepciones eticas relativistas, muy alejadas de la concepci6n del Estado etico y de las demas concepciones eticas de las que deriva el principio de la obediencia absoluta a la ley, como por ejemplo la de Kelsen, quien, lejos de afirmar el absolutismo etico del Derecho estatal, niega incluso su supremacia jundica y sostiene la superioridad del Derecho intemacional sobre el estatal (apoyandose en una ideologia pacifista que se opone a la imperialista). La afmnaci6n de que el metoda iuspositivista no conlleva la aceptaci6n de la teona iuspositivista, y que la aceptaci6n del metoda y de la teona no implica la de la ideologia iuspositivista, no puede ser invertida porque, en la otra direcci6n, la ideologia iuspositivista presupone la teona iuspositivista y esta ultima presupone el metodo positivista. La distinci6n de estos tres aspectos es relevante para la cntica del positivismo juridico; no es posible realizar una cntica generica contra el positi-
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vismo, sino que es necesario diferenciar en los autores el rasgo, 0 los rasgos, del iuspositivismo que recogen. Seglin el aspecto del positivismo juridico que sea tornado en consideracion, la cntica tendni la siguiente naturaleza: a) Si se examina el metodo positivista, la critica derivara de un juicio de conveniencia: el metodo no es mas que un medio para alcanzar un determinado fin y por ella habra que valorar si dicho medio es idoneo para alcanzar el fin en cuestion, 0 sea, habra que valorar la conveniencia del medio respecto del fin. b) Si se examina la teorla iuspositivista, la cntica derivara de un juicio de veracidad 0 de falsedad, en cuanto que la teona pretende describir la realidad y, por tanto, su valoracion consistira en verificar si existe correspondencia entre la teona y la realidad. c) Si se examina la ideologfa iuspositivista, la Cfitica se basara en LIn juieio de valor, en cuanto que la ideologfa no'describe la realidad, sino que pretende influir en ella, y por ello no se podra decir que una ideologia es verdadera 0 falsa, sino que se deb~ra decir si es buena 0 mala Uusta 0 injusta, etc.); y la manera mas eficab de criticar una ideologfa consiste en demostrar que produce una realidad contraria a los valores socialmente aceptados. Una vez establecido esto, he aqui nuestra opinion personal sobre los tres aspectos del positivismo juridico (en su exposicion invertiremos el orden anterior, empezaremos por la ideologia y terminaremos por el metodo). 1) El positivismo jurfdieo como ideologfa: como dijimos al comienzo del paragrafo anterior, debe diferenciarse la version fuerte 0 extrema de la version debil 0 modenlda del positivismo etico: la mayor parte de las criticas de los anti-positivistas son validas para la version extrema pero no para la moderada. a) A proposito del positivismo etieo extrema hay que seiialar: en primer lugar, muy pocas veces ha sido sostenido coherentemente hasta sus Ultimas consecuencias por los f1losofos (incluso la concepcion convencionalista de lajusticia de Hobbes --como vimos en el § 59, p. 231- establece un limite al deber absoluto de obediencia a las leyes, un limite que consiste en el ! respeto del contrato social). En segundo lugar, historicamente no se ha dado un conexion permanente entre positivismo jundico y positivismo etico extremo (excepto en el caso de algunos iuspositivistas alemanes de la segunda mitad del sigl0 pasado que realizaron una interpretacion reaccionaria de la concepcion hegeliana del Estado: pero es erroneo afmnar, tal como se ha hecho a veces, que dicha concepcion se encuentre en Ihering): la corriente italo-francesa y la anglosajona del positivismo jundico son completamente independientes de esta concepcion etica. b) Con respecto al positivismo etieo moderado, en cambio, es correcto
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decir que se encuentra relacionado historicamente con el positivismo juridico: pero en este caso no estin justificadas las cnticas que Ie han sido dirigidas desde el sector iusnaturalista, en cuanto que la ideologia iuspositivista no implica de ninguna manera la «estadolatria» y el totalitarismo politico. Es mas, estas acusaciones pueden ser invertidas, porque el considerar como valores propios del derecho el orden, la igualdad formal y la certeza proporciona un apoyo ideologico en favor del Estado liberal y no del Estado totalitario 0, en general, tininico: en efecto, estos valores han sido reivindicados por el movimiento iluminista frente al Estado autoritario del Ancien Regime, y han sido realizados por el estado liberal-democnitico del siglo XIX; por otra parte, la ideologia juridica del nazismo era absolutamente contraria al principio iuspositivista de que el juez debe decidir exclusivamente con arreglo a la ley, y sostenia en cambio que el juez debia decidir con arreglo al interes politico del Estado (en particular, frente al principio nullum crimen, nulla poena sine lege, la ideologia nazi sostuvo que debian considerarse delito todos los actos contrarios al «sano sentimiento popular» -gesundes VOlksempfinden-, aunque no estuvieran previstos por la ley). Tengase en cuenta ademas que, especialmente en Italia, el principia de legalidad -segun el cual el Derecho debe basarse en la ley, esto es, en normas generales abstractas y no en mandatos individuales, un principio que ya el pensamiento griego consideraba propio de la democracia, definida precisamente como el gobiemo de las leyes en contraposicion al gobiemo de los hombres-, fue un principio reivindicado por los iuspositivistas (por ejemplo, por Calamandrei) no precisamente con la intencion de defender al fascismo, sino para poner un impedimento a sus arbitrios. El decir que la ley debia ser obedecida significaba, durante el regimen anterior, defender la libertad individuallesionada por los abusos del poder politico que no respetaba la ley (porque el deber de obedecer a la ley corresponde no s610 a los ciudadanos, smo tambien a los 6rganos del Estado). 2) El positivismo juridico como teoria: hemos visto como esta teona parte de cinco concepciones fundamentales (0 mejor dicho de seis, puesto que la concepcion del Ordenamiento juridico incluye tanto el principio de la coherencia como'el de la plenitud del Derecho). Estas seis concepciones han sido sometidas a critica, de forma que se han formulado seis anti-teonas; es decir, han sido negadas: a) la teona coactiva del Derecho;
la teona legislativa del Derecho; la teona imperativa del Derecho; b) la teona de la coherencia del Ordenamiento jundico; la teona de la plenitud del Ordenamiento juridico; la teoria de la interpretacion logica 0 mecanicista del Derecho.
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Ahora bien, nosotros estirnamos que las cnticas a las tres primeras teonas no son consistentes y que, por tanto, dichas teonas quedan intactas en su esencia incluso despues de aceptadas las objeciones que se les hacen. Por otra parte: a) un Ordenamiento juridico no es necesariamente coherente porque pueden existir en el dos normas incompatibles entre sf y, sin embargo, ser ambas vcilidas (la compatibilidad no es un criterio de validez); b) un Ordenamiento jundico no tiene que ser necesariamente completo, porque la plenitud deriva de la norma general excluyente 0 norma de clausura, que en la mayor parte de los casos -excepto en el Derecho penal- no existe; c) la interpretaci6n del Derecho por el juez no consiste nunca en la mera interpretaci6n de la ley sobre la base de un procedimiento puramente 16gico: aunque no sea consciente de ello, el juez, para alcanzar una decisi6n, debe elegir, y para ella debe introducir siempre valoraciones personales que no estcin vinculadas al esquema legislativo que el debe aplicar. Las tres primeras y las tres tiltirnas teonas no tienen, sin embargo, la misma irnportancia en el sistema de la teona iuspositivista: las tres primeras constituyen los pilares de dicha teona, mientras que las tres tiltirnas tienen s610 una importancia secundaria; por ello podremos hablar de una ,teorfa iuspositivista en sentido estricto y de una teorfa iuspositivista en sentido amplio, segtin se acepten integralmente estas seis concepciones 0 se acepten s610 las tres primeras. 3) El positivismo jurfdico como metodo: sobre este punto no es posible hacer distinciones, y el tema es muy sencillo. Puesto que la ciencia 0 es avalorativa 0 no es ciencia, el metoda positivista es pura y sirnplemente el metodo cientifico y, por tanto, es necesario aceptarlo si se pretende hacer ciencia jundica 0 teona del Derecho:'si no es ese el objetivo 'no se hani ciencia, sino fIlosoffa 0 ideologfa del Derecho. En conclusi6n: de los tres aspectos que pueden diferenciarse en el positivismo jundico, estoy dispuesto a aceptar totalmente el metodo; por 10 que respecta a la teona, aceptaria el positivismo en sentido amplio y rechazaria el positivismo en sentido estricto; por 10 que respecta a la ideologfa, aun siendo contrario a la versi6n fuerte del positivismo etico, soy favorable, en tiempos normales, a su versi6n debil, es decir, al positivismo moderado.
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APENDICE
La hip6tesis que formulamos en el § 2, p. 38 -esto es, que las investigaciones posteriores habrian demostrado el uso del termino ius positivum en epocas anteriores a las que sugiere Kuttner, para quien este termino aparece por vez primera en Abelardo-- fue confumada por ellibro (del que tuvimos conocimiento despues de la impresi6n de las primeras lecciones de este curso) de Sten Gagner: Studien zur Ideensgeschichte der Geset:::gebung (Uppsala, 1960). En la pagina 213 de esa obra se encuentra citado un fragmento de un escrito de Damian van den Eyde: The terms «ius positivum» and «signum positivum» in Twelfth Century Scholasticism (Los terminos «ius positivum» y «signum positivum» en la escoltistica del siglo XII, en Franciscan Studies (9), 1949, pp. 41 Y ss.), en el que se dice 10 siguiente: «Si Abelardo es el primer autor conocido que ha empleado el termino ius positivum, Ugo da San Vittore se Ie habia adelantado bastantes mos en el empleo de la forma no muy diferente de iustitia positiva. En su Didascalion, I. ill, c. 2, escrito hacia 1130, el escribe: Ethicae inventor Socrates fuit, de qua XXN libros secundum positivam iustitiam tradidit. Deinde Plato discipulos eius libros multos de republica utramque iustitiam, naturalem scilicet et positivam conscripsit. De igual manera en I. VI, c. S, escribe: In illa enim (tropologia) naturalis iustitia est, ex qua disciplina morum nostrorum, id est, iustitia positiva nascitur. Estos dos fragmentos, en particular el primero, son importantes desde diversos puntos de vista. En primer lugar, porque preceden en mas de una docena de mos al primer uso conocido del termino «derecho positivo». En segundo lugar, porque aportan una prueba en favor de la opini6n de S. Kuttner sobre el origen del termino. Efectivamente, las palabras Plato ... multos libros ... secundum utramque iustitiam, natura/em scilicet et positivam, conscripsit muestran que su origen esta en el comentario de Calcidio, que era (...) la unica obra por medio de la cuallos primeros escolasticos entraron en contacto directo con los escritos de Plat6n. Ugo emple6 abundantemente dicho Commentario en varios de sus tratados, y sobre todo en su Didascalion».
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