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DERECHO PROCESAL CIVIL

Año 1 Volumen 1

Julio / 2014

PROCESO / POSTULA POSTULATORIO TORIO

Actualidad Actua lidad

Área Civil

Proceso / Postulatorio Postulatorio Proceso / Postulatorio

Contenido OMAR SUMARIA BENAVENTE: Manifestaciones de las formas de solución de DOCTRINA conﬂictos como expresión de la “cultura” y la relación con el desarrollo de la 230 “autoridad” F. MARTÍN PINEDO AUBIÁN: Intervención de los sujetos en el proceso judicial y 246 DOCTRINA en el procedimient procedimientoo conciliatorio NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿La madre de un menor puede iniciar algún proceso judicial de 269 CONTESTAMOS recuperación de los bienes de su menor hijo? RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

La intervención del cónyuge de la demandante es facultativa

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DOCTRINA PRÁCTICA

a c i t c á r p a n i r t c o D

Manifestaciones de las formas de solución de Manifestaciones conflictos como expresión expresión de la “cultura” y la relación con el desarrollo de la “autoridad” Omar Sumaria Benavente* Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal 1. 2. 3. 4.

Introducción Mecanismos de solución de conictos y “cultura jurídica” Propuesta de clasicación de los sistemas de solución de conictos Sistemas no institucion institucionales: ales: La autodeterminación, autotutela y autodefensa 4.1. Autotutela o autodeterminación activa O I 4.2. Autodefensa o autodeterminación pasiva: Legítima e ilegítima R 5. Sistemas institucio institucionales nales A 5.1. Sistemas institucionales informales M a. Directos U b. Con intervenc intervención ión de terceros S 5.2. Sistemas institucionales formales 5.3. Mecanismos institucionales formales y voluntarios: El arbitraje 5.4. Mecanismos institucionales formales y obligatorios: El proceso jurisdiccional 6. Bibliografía

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Doctorando en Derecho Procesal Contemporáneo, Universidad de Medellín (Colombia). Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Miembro de la International Association Associ ation of Procedural Law, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Insti tuto Vasco de Derecho Procesal, Instituto Colombo-Venezolano de Derecho Procesal. Profesor en Derecho Procesal Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Academia de la Magistratura. Árbitro del Centro de Análisis de Solución de Conictos de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Cabrejos, Vassallo & Sumaria Abogados. Instituto Pacífico

Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica 1. Introducción Oscar Chase narra la tradición de la cultura Azahande, quienes viven en el Sudán Africano, para la solución de los conictos a base de la lectura del “Oráculo Bengé”, que consiste, en estricto, en el sacricio de un ave para la determinación de la responsabilidad de los acusados. 1

Por su parte, Bruce Benson detalla la tradición Papúa de Nueva Guinea para la solución de controversias a cargo del “Tonowi”, quien es un sujeto que no forma parte de la autoridad formal propiamente dicha, sino que es un comerciante quien recibe su autoridad de sus clientes quienes a su vez son los participantes de la relación de conicto y cuya solución es aceptada voluntariamente por los interesados. Si bien, en comparación con nuestros sosticados mecanismos de solución de conictos, estos parecieran “irracionales”, de la misma forma, a ellos les parecerían “irracionales” nuestros mecanismos de solución de controversias, dado que no entendería cómo una sociedad puede permitir tantos costos económicos, morales, físicos en mantener la relación de conicto por un espacio prolongado; y tampocoo entende tampoc entenderían rían cómo podría resolver resolver el conicto alguien a quien no conocen. Este calicativo de racional o irracional de los sistemas de solución de conictos y, por ende, del sistema jurídico proviene de la tesis de Max Weber quien propone que la creación y aplicación del derecho asume cuatro formas básicas según se combinen los conceptos de racionalidad, siendo su opuesto la irracionalidad, y de formalidad, siendo su opuesto el carácter sustantivo. Así habrá una justicia irracional formal, una justicia irracional pero sustantiva, luego una justicia racional formal, 2

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CHASE, Oscar, Derecho, cultura y ritual , Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 37 y ss. BENSON, B. L, Justicia sin Estado, trad. de J. I. Del Castillo y J. Gómez, Unión Editorial, Madrid, 2000. WEBER, M., Economía y sociedad, trad trad.. de J. Medina Medina,, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, pp. 511. y ss.


RESUMEN Presentar las formas de solución de conictos como mecanismo de autotutela, autocomposición y heterocomposición es una visión segmentada de estas manifestaciones que se generan en quien propone la fórmula de solución o de resolución, pero en la realidad estas formas de solución de conictos son representaciones culturales, en las cuales tiene inuencia directa para la determinación de su estructura el conjunto de valores, creencias, símbolos y prácticas de un determinado contexto social. Por otro lado, estas formas van transformándose en relación con la aparición e incremento y concentración del concepto autoridad, que puede estar representado o no por el elemento Estado, y que van de una ausencia de esta hasta una monopolización y concentración de la misma. En el presente artículo se propone una visión más completa que determina un escenario que vincule lo social con lo jurídico en el cual se desarrollan y despliegan los mecanismos de solución de conictos.

PALABRAS CLAVE Mecanismos de solución de conflictos / Autotutela / Autocomposición / Heterocomposición

para nalmente terminar en una justicia racional y sustantiva. La propuesta de Weber entiende una evolución del sistema jurídico de lo irracional a lo racional, por ello el calicativo “irracional” dependerá de una evolución progresiva hacia el concepto de racionalidad que se utilice aplicado al ámbito formal o sustancial del mecanismo. Es decir, será irracional sustancialmente, como un “oráculo”, pero puede ser formalmente racional por la elaboración racional de este. Sin embargo, contrariamente a lo expuesto, para determinar la “racionalidad” del sistema jurídico, jurídi co, dependerí dependeríaa en gran medida de la forma de designar una realidad que responde a una determinada mentalidad, como en el Actualidad Civil

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Proceso / Postulatorio Postulatorio

caso de la primitiva o ágrafa, que se susten- o autodefensa); b) con la intervención de un tercero, o, per peroo cuy cuyoo trab trabajo ajo con consis siste te en ayu ayudar dar a ta en la interpretació interpretaciónn sobrenatu sobrenatural ral de los tercer hechos naturales y su modo de responder las partes a que logren un acuerdo entre ellas y actuar frente a los mismos , en contraste (autocomposición); y, c) con la intervención con la mentalidad posmoderna basada en la de un tercero que decide quién tiene la razón certeza, la lógica y la ciencia. Es decir, decir, estamos y cuyo veredicto es obligatorio para las partes hablando de distintas “lógicas” que pueden y susceptible de hacerse cumplir por la fuerza producir distintas “racionalidades” y no por legítima del Estado (heterecomposición). ello pueden ser calicadas de irracional. En consecuencia, una “lógica organizativa” AUTOTUTELA que es el resultado del ensamblaje de las capacidades en un determinado contexto cultural o social, puede producir distintas racionalidades que tienen repercusión e inuencia directa en los medios adecuados para la solución de los conictos en el determinado contexto. MECANISMOS MECANISMOS HETEROCOMPOSITIVOS AUTOCOMPOSITIVOS Es decir, vericando el “contexto cultural” - Jurisdiccional - Directos de determinado contexto social se puede - Arbitraje - A través de terceros apreciar las distintas formas de mecanismos de solución de conictos no institucionales o institucionales, formales o informales sobre Pero esta es tal vez una visión segmentada la trayectoria del desarrollo del concepto para entender a los mecanismos de solución “autoridad”. Luego, “la cultura jurídica” y el de conictos, basada solo en quien propone desarrollo de la “autoridad” serán las variables la solución del conicto, porque las manifespara las formas de solución de conictos que tacione tacioness procesales no son autóno autónomas mas y no adopta un determinado contexto social. vienen “caídas del cielo y grabadas con fuego en piedra”, sino que cada contexto cultural 2. Mecanismos de solución de con- proporciona los elementos para determinar la forma procesal adecuada, interviniendo el ictos y “cultura jurídica” Tradicionalmente se acepta que los mecanis- aspecto social y el componente de la autorimos de solución de conictos son de tres tipos: dad, es decir, la “cultura jurídica”. autotutela, mecanismos autocompositivos y Es así que Lawrence Friedman, citado por José mecanismos heterocompositivos, dependien- Ovalle Favela , sostiene que el sistema jurídico do de quién soluciona el conicto, si es uno en su operar efectivo es un organismo complejo mismo, o los sujetos en la relación de conicto dentro del cual interaccionan tres elementos o a través de un tercero. esenciales: la estructura o forma, la sustancia Así, tal como menciona Lorenzo Zolezzi , o contenido y la cultura. La estructura y la los litigios pueden solucionarse de diversas sustancia son componentes reales de un sisteformas: a) sin la intervención de un tercero, ma jurídico, pero constituyen cuando mucho en cuyo caso estamos ante lo que se ha dado el bosquejo o la gura. El mundo externo, es en denominar formas autónomas (autotutela decir el mundo social, es el que da vida y realidad al sistema jurídico que no se encuentra 4

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PIQUER MARI, J. M, Las pruebas “no racionales” en Roma: Ab Urbe conditia hasta fnales de la República , Dykinson, Madrid, 2010. ZOLEZZI , Lorenzo, El derecho en contexto , Ponticia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 143. Instituto Pacífico

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OVALLE FAVELA, J., “Tradiciones jurídicas y proceso civil: sentencia, precedente y jurisprudencia”, en Nuevas tendencias del Derecho procesal constitucional y legal , Universidad de Medellín, Medellín, 2005. Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica aislado ni separado sino que es completamente dependiente de las demandas de la sociedad. Antoine Garapon y Loannis Papadupulos7 proponen la búsqueda de la cultura judicial de un pueblo en dos direcciones, por un lado como un modo de producción de la verdad y, por otro, como una adecuación de la política, que sería a la postre las variables que denirían un sistema procesal. Tal como arman, “no es, entonces, ni consultando las obras de losofía ni examinando el derecho positivo que descubriremos la cultura jurídica, sino restableciendo su relación con lo político8”. Pero, al mismo tiempo, esta aproximación sería necesaria “complementarla con una aproximación cultural que no se detenga en las reglas, sino que, además, vaya a la manera en que estas son recibidas por cada pueblo. Es, por tanto, en la relación de cada pueblo con la regla de derecho y, recíprocamente, en la posición del derecho frente a lo real y a los individuos que forman ese pueblo9”, a lo que se denomina “cultura judicial”. Sin embargo, intentar descifrar una cultura judicial judici al es una tarea tarea harto compli complicada cada con con el riesgo de caer en la caricaturización o apología; por ello no se puede centrar el análisis en los sujetos, en la historia, la identidad o la profundidad. Más que permitir una concepción inmóvil es preferible sobreponer la relación a la subjetividad, la actualidad a la historia, la mundialización a la identidad, la idea de curva a la de profundidad, “La cultura judicial judici al es un fenóme fenómeno no total, total, título título que será explicable a partir de una explicación económica (el mercado del derecho), histórica (la creación del Estado de Derecho), lingüística y hasta geopolítica10”.

¿SABÍA USTED QUE? [No] es lo mismo decir “autotutela” que “autodefensa” ya que implican posiciones distintas distintas,, activas o pasivas, en la autodeterminación del conflicto, y tienen consecuencias distintas, porque una está excluida como forma válida de solución de conictos y la otra puede ser admiadmitida excepcionalmente.

Luego, la cultura judicial, más que el producto de todo eso, es una fuerza que impulsa a la unidad, a la coherencia en la cual la historia ejerce un peso determinante pero no puede explicar todo.. Ide todo Identi nticar car las fue fuerzas rzas mot motrice ricess que dan a cada cultura su dinamismo obliga a salirse del derecho, subrayando una mayor importancia en las relaciones del poder político; es decir, en la evolución y forma de la autoridad con relación al diseño del proceso legal, más que la inuencia de una ideología pura, “dado que el derecho como fenómeno social es un tema tan com compl plejo ejo qu quee par parece ece es escap capar ar a tod todoo in inten tento to de clasicación excluyente” apuntando al concepto de “visión jurídica” ; fenómeno que, sin embargo, se desarrolla como se ha anotado en una realidad social, por lo cual se debe tener en cuenta también a la “visión social”. Es este sentido, tal como menciona Sergio López Ayllón , las formas procesales se generan como un fenómeno total, convirtiéndose en un espacio de encuentro entre lo social y lo jurídico, jurídi co, lo cual está unido por el conjun conjunto to de representaciones simbólicas que es la cultura, y este espacio de encuentro sirve para encauzar y actualizar los valores de la sociedad. 11

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ARGAS, U., “Un análisis de la recepción de las ideas 11 K ARGAS

7 GARAPON, A. y PAPADOPULOS, I., Juzgar en Francia y en EE. UU.: Cultura jurídica francesa y common law , Legis, Bogotá, 2006, p. 11. 8 GARAPON /PAPADOPULOS , Juzgar en Francia Francia y en EE. UU. UU., cit., p. 18.

GARAPON /PAPADOPULOS, Juzgar en Francia y en EE. UU., cit., p. 39. 10 GARAPON /PAPADOPULOS , Juzgar en Francia Francia y en en EE. UU., cit., 9

p. 26.


jurídicas y su impact jurídicas impactoo en la la visión visión jurídica jurídica del munmundo”, en AARNIO, A. (ed.), La normatividad del derecho , Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 127-131. 12 LÓPEZ AYLLÓN, S., “El proceso como espacio de encuen tro entr entree lo lo social social y lo lo jurídi jurídico. co. Una apr aproxi oximac mación ión de sociología del derecho”, en AA.VV, Libro Homenaje a Jorge Barrera Graf , Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 1989, vol. II, pp. 1015-1038. Versión en línea: . >. Actualidad Civil

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3. Propuesta de clasicación de los de solución de conictos formal con relación al sistemas de solución de conictos grado de complejidad de esta sociedad. Oscar Chase , a través de una metodología comparativa, examina el factor eminentemente cultural de las instituciones jurídicas legales para demostrar que en cualquier sociedad los procedimientos empleados para resolver controversias tiene su origen en la cultura propia de la sociedad al tiempo que la conforman; de esta manera, la forma escogida por cada sociedad para el manejo de los conictos son el resultado de una serie de elecciones conscientes e involuntarias que han sido realizadas desde sus condiciones de conocimiento, creencias y estructura social 13

IMPORTANTE La presencia de la autoridad es una técnica indirecta que supone la amenaza del uso de la fuerza e implica en la realidad histórica el uso concreto de la fuerza. Cuando así ocurre, cuando una norma consuetudinaria establece, por ejemplo, que el que comete incesto será sancionado con la muerte, decimos, por un lado, que ha aparecido un sistema jurídico; y, por otro lado, que en esa comunidad la fuerza ha sido monopolizada por el grupo, como lo está en el Estado moderno. Solo que este monopolio no se ejerce por cualquier miembro del grupo en nombre de la comunidad, sino que está centralizado en los órganos especializados del Estado que son quienes concentran y detentan la autoridad.

Por su parte, Katherine Newman , haciendo una relación entre la organización socioeconómica que se da en las sociedades preindustriales, va determinando la vericación de distintas variables que indican si estamos ante un sistema 14

13 CHASE, Derecho, cultura y ritual , cit., p. 19. 14 NEWMAN, K., Economics Organization and Law , Cam-

bridge University Press, Cambridge, 1983.

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Estas variables son: a) La utilización de un tercero neutral; b) El requerimiento social de acudir a ese tercero neutral; c) La autoridad de la decisión del tercero; tercero; d) La centralización de la decisión que que resuelve el conicto; e) La existencia existencia de diversas instancias instancias judiciales. En consecuencia, a mayor complejidad social se presenta la mayor cantidad de variables que establece la formalidad e institucionalización social del sistema de solución de conictos. La exposición que hace K. Newman es en resumen la evolución del concepto “autoridad” que va desde la ausencia de la misma hasta la creación, concentración y jerarquización de este concepto como elemento determinante dete rminante de la forma procesal que ha de adoptar del mecanismo de solución de conictos. Tal como menciona Remo Entelman en la comunidad primitiva, cuando no existía el ordenamiento jurídico, se supone que todas las conductas físicamente posibles competían libremente por realizarse, aunque fueran incompatibles. La única manera de evitar la conducta opuesta a la deseada por un miembro de la comunidad era la persuasión o el recurso a la violencia. En el comienzo de la evolución del grupo, aparece la necesidad de excluir de él la realización de ciertas conductas, es decir, de motivar abstenciones y ejecuciones de conductas. Luego, la comunidad primitiva en su cons tante búsqueda del perfeccionamiento de la vida en sociedad, desarrolla su idea de justicia que se basa en la idea de la venganza en donde se responde agresión por agresión, y que de alguna manera podría ser desproporcionada, trasladando luego, en un estadio más avanzado, esa posibilidad de justicia 15

15 ENTELMAN, R., Teoría de los conictos. Hacia un nuevo

paradigma, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 63.


Doctrina práctica a una autoridad encargada de realizarla, pensando en el interés del grupo antes que el interés particular, evolucionando hacia un búsqueda de un equilibrio entre la falta cometida y el castigo proporcion proporcionado. ado. En conclusión, sobre la base de la interrelación de estos presupuestos, “cultura” y desarrollo de la “autoridad”, entendiendo a la primera como el conjunto de valores, creencias, prácticas y símbolos en un determinado contexto social, y la “autoridad” que va desde su total ausencia hasta su presencia nítida y jerarquizada, es que se propone una nueva clasicación para los mecanismos de solución de conictos. Esta clasicación sugiere entre mecanismos no institucionales, vedados o sancionados socialmente, en donde hay total ausencia de “autoridad”. En los mecanismos no institucionales, es decir en la ausencia de “autoridad”, se encuentran aquellos basados en la autodeterminación del conicto, como es la autotutela y la autodefensa. Luego la “autoridad” se va incrementando gradualmente y concentrando, y va a generar mecanismos institucionales.

MANIFESTACIONES CULTURALES CULTUR ALES DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

) S A I C N E E R C , S O L O B M Í S , S E R O L A V , S A C I T C Á R P ( A R U T L U C

No institucional

En estos últimos, los mecanismos institucionales, conforme va aumentado la intensidad o grado y concentración de autoridad, generan a su vez mecanismos informales o formales. Siendo los informales en donde hay menor grado de autoridad y que pueden ser directos o indirectos, dependiendo de quién propone la solución autocompositiva; y los formales en donde la autoridad tiene presencia más intensa, y se encarga en forma exclusiva de la fórmula de solución, que pueden ser voluntarios u obligatorios: a) Mecanismos no institucionales a.1 Autotutela a.2 Autodefensa - Legítima - Ilegítima b) Mecanismos institucionales b.1 Informales - Directos - Con intervención de terceros b.2 Formales - Voluntarios - Obligatorios Autotutela

Autodeterminación

–

Autodefensa

Directos Informales

Activos Pasivos Simultáneos

A través de terceros tercer os

Grado de intensidad de participación del tercero

Voluntario

Flexible Disperso

Obligatorio

Concentrado Estricto

D A D I R O T U A

institucional

Formales


+

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4. Sistemas no institucionales: La

autodeterminación, autotutela y

autodefensa El conicto es una relación social con intereses en competencia, es decir, una relación social como secuencia de conductas recíprocas con incompatibilidad de objetivos de los actores que la realizan . Esta relación de conicto puede ser funcional o disfuncional en la medida que incentiva o detiene el desarrollo de las relaciones sociales. En el conicto hay un sujeto que tiene una pretensión de reclamo, quien es el sujeto activo del conicto, y otro sujeto quien recibe esta pretensión de reclamo, quien será el sujeto pasivo del conicto. La autodeterminación del conicto implica una situación que pone n a la relación de conicto en la que unilateralmente uno de los sujetos impone su voluntad al otro. Esta autodeterminación puede tener dos formas, cuando se da de forma activa, es decir, a través de la agresión, como es el caso de la guerra, la que es llamada la autotutela. O cuando se produce de forma pasiva, que es el repeler el ataque o agresión, que es la denominada autodefensa. En consecuencia, no es lo mismo decir “au totutela” totutel a” que “autode “autodefensa” fensa” ya que implic implican an posiciones distintas, activas o pasivas, en la autodeterminación del conicto, y tienen consecuencias distintas, porque una está excluida como forma válida de solución de conictos y la otra puede ser admitida excepcionalmente. 16

4.1. Autotutela Autotutela o autodeterminac autodeterminación ión activa

De esta forma, por autotutela se entiende la autodeterminación que tiene la posibilidad del uso de la fuerza y la imposición de la justicia justic ia por mano propia para la resol resolución ución del conicto. Pero del momento de vivir en sociedad este mecanismo es vetado, por dis tintos motivos motivos,, ya sean económico económicos, s, sociales sociales o psicológicos, o por tanto forma no institucional de solución de conictos. 16 ENTELMAN, Teoría de los conictos. Hacia un nu evo para-

digma, cit., p. 75.

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La “venganza” tiene en principio carácter estrictamente jurídico, es un sentimiento legítimo y válido, y no se le podría al ser humano sentir distinto; por eso, donde no existe una jurisdicción pública o falta el derecho exclusivo suele dominar el principio de la venganza . La autoridad y luego el Estado surgen justamente para combatir y prevenir esa violencia cuya transformación jurídica de una situación permitida a una situación prohibida de la autotutela. En la tragedia de Esquilo, Las Eumenides, se representa y signica el paso de la justicia individual a la justicia de los hombres en sociedad, en donde entran en conictos dos derechos sagrados de “venganza”, pero p ero nalmente es juzgado por derechos de hombres en sociedad. Esto signica que los mecanismos no institucionales de solución de conictos legitimados en los sentimientos naturales de las personas se pasan a mecanismos institucionales en donde la racionalidad de la decisión no se da en la autodeterminación autodeterminación sino a través de un mecanismo con intervención de los sujetos implicados en la relación de conicto. De otro lado, desde el punto de vista económico, la autotutela representa una situación ineciente en términos de “Pareto”, que explica que una situación será eciente solo en la medida que alguna de las partes mejora su situación sin empeorar la del otro. En virtud de que la forma de autodeterminación activa de disolución del conicto genera utilidades solo para quien impone la decisión; estas se trasladann íntegramente traslada íntegramente en costos costos para quien recibe los efectos de la solución unilateral. Por ello, mejora la situación del sujeto activo, pero la situación del sujeto pasivo empeora. Por otro lado, desde la perspectiva de la psicología, para que exista una relación social primero se debe armar del “yo” como ser, ser, y reconocer al “otro” como sujeto distinto. En la medida que se mantenga esta percepción, se puede mantener o establecer una relación. 17

17 HÖFFE, O., Derecho Intercultural, trad. de R. Sevilla, Gedisa, Barcelona, Barcelona, 2008, p. 90. Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica Sin embargo, en la solución basada en la au todeterm tode terminac inación ión activ activaa o auto autotute tutela, la, un suj sujeto eto impone su voluntad al otro, con lo cual dejó percibir como “otro” y lo convirtió en objeto, el cual solo recibe voluntad, pero ya no tiene capacidad de expresarla. Al “cosicar” al “otro” la relación social dejó de existir, y por ende el conicto; y el sujeto “cosicado” se convierte en objeto de posesión o dominio, el cual se debe eliminar cuando no satisface el interés del único sujeto existente en la relación, como es el caso que se produce en la violencia doméstica o la guerra. En consecuencia, la autotutela o autodeterminación activa se encuentra excluida como forma institucional de solución de conictos, porque conlleva la “extinción” física o moral del “otro” y lleva inherente el peligro de la destrucción de la sociedad, por lo menos tal como la conocemos en este tiempo. 4.2. Autodefensa o autodeterminación

pasiva: Legítima e ilegítima Caso distinto es la autodefensa, que es la autodeterminación del conflicto pero de forma pasiva, cuando se repele el ataque o la agresión, que de manera excepcional está permitida en la mayoría de los ordenamientos actuales, como la legítima defensa en el Derecho penal, la huelga en el Derecho laboral, o la defensa posesoria en el Derecho civil, entre otros. Para Adolfo Alvarado Velloso , la autodefensa “es un medio de composición directa y unilateral mediante el cual la parte afectada por el conicto no acepta el sacricio del propio interés y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consumación del daño que teme o sufre”. Por otra parte, para Niceto Alcalá-Zamora y Castillo la au todefensa todefen sa se caracteri caracteriza za porqu porquee uno de los sujetos en conicto, o a veces los dos, resuelve 18

o intenta resolver el conicto pendiente con el otro mediante su acción directa, en lugar de servirse de la acción dirigida hacia el Estado a través del proceso.

MANUEL SERRA DOMÍNGUEZ dice: “

[La] jurisdicción no se resuelve en una función estatal, sino que existe independientemente del Estado, siendo tan solo unas circunstancias históricas las determinantes de que en el momento actual el Estado haya recabado para sí el monopolio de la jurisdi jur isdicció cción. n. Pero Pero que el Esta Estado do haya haya asumido la Jurisdicción supone una necesaria existencia de esta anterior e independiente al concepto Estado, por tanto es per perfect fectame amente nte posible posible obtener un concepto válido de jurisdicción que prescinda del sujeto que actualmente la detenta: el Estado. De esta manera, la jurisdicción se va se parand par ando o del Est Estado ado,, y se form forman an tritribunales supranacionales como los referidos a los derechos humanos y particu par ticular lares es com como o los los tri tribun bunale aless arbi arbi-trales, cuya efcacia está en la aceptaaceptación de las partes a la decisión más que en la fuerza coactiva que pueda haber detrás de sus resoluciones”.

En ambas deniciones se entiende a la au todefensa con relación al proces proceso. o. De esta manera, para el profesor Alvarado Velloso la autodefensa sería la oposición al proceso, mientras que para Alcalá-Zamora sería la ausencia del proceso; y esto nos hace remitir al concepto “autoridad” y Estado, que surge nuevamente como lógica de la 18 ALVARADO VELLOSO, A., Lecciones de Derecho procesal civil , 2.ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2011, p. 5. unicación-exterior frente a lo lógica de lo 19 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Proceso, autocomposición particular-individual. En otras palabras, hay y autodefensa , Imprenta Universitaria, México D. F., formas de solución de conictos unilaterales 1947, p. 46. 19


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que eventualmente pueden ser permitidas y justicadas justi cadas en ciertas circunsta circunstancias, ncias, pero pero su legitimidad o ilegitimidad tendrá que ser vericada precisamente por la autoridad, de lo contrario también será excluida como forma válida y en consecuencia sancionada.

LORENZO ZOLEZZI dice: “

[Los] litigios pueden solucionarse de diversas formas: a) sin la intervención de un tercero, en cuyo caso estamos ante lo que se ha dado en denominar formas autónomas (autotutela o autodefensa); b) Con la intervención de un tercero, pero cuyo trabajo consiste en ayudar a las partes a que logren un acuerdo entre ellas (autocom posició pos ición); n); y, c) con la int interve ervenci nción ón de un tercero que decide quién tiene la razón y cuyo veredicto es obligatorio para par a las par partes tes y susc suscept eptibl ible e de hac hacer er-se cumplir por la fuerza legítima del Estado (heterecomposición)”.

5. Sistemas institucionales 5.1. Sistemas instituci institucionales onales informales a. Directos

Por otro lado, los mecanismos autocompositivos tienden a la solución propuesta por los mismos sujetos, dependiendo si son directas o con intervención de un tercero. En caso sean directas, estas tienen que ver con la dinámica, propuesta de solución autocompositiva y posición del sujeto en el conicto. Dependiendo si es el sujeto activo quien tiene la pretensión reclamo y renuncia renuncia a ella, formulando de esta manera la solución autocompositiva, que es conocido 238

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como el desistimiento, perdón, renuncia, etc.; o es el sujeto pasivo, quien es el que recibe la pretensión reclamo y se somete a la misma, formulando así la solución autocompositiva que puede ser denominada capitulación rendición, allanamiento. O si se da en simultáneo la fórmula autocompositiva, sin que haya renuncia o rendición, sino por ambos sujetos a través de concesiones recíprocas o maximización de benecios sin llegar al máximo esperado o “utilidad de reserva”, como el mutuo acuerdo, negociación directa, transacción, etc. b. Con intervención intervención de terceros terceros

En caso haya intervención de un tercero, la estructura del mecanismo autocomposi tivo depen dependerá derá de la inten intensidad sidad y el grado de participación en la relación conictual y la generación o formulación de la solución autocompositiva, dependiendo si es que este solo se limita a acercar a los actores para el diálogo (intermediación, buenos ocios), o va más allá y crea las condiciones materiales necesarias para el diálogo (negociación, mediación); y en un grado más extremo de intervención participa del diálogo y llega a proponer una forma de solución, la cual los sujetos son libres de aceptar o no (conciliación). Es decir, decir, los mecanismos autocompositivos autocomposit ivos pueden ser directos o con intervención de terceros. tercer os. En los mecanismos mecanismos directos, directos, los sujetos en el conicto proponen la fórmula autocompositiva, sin la participación de un tercero en la relación conictual. Mientras que cuando participa un tercero depende de la gradualidad e intensidad de la participación de este en la composición del conicto. No obstante, más allá del nombre que se le puede dar a la mecánica de la solución autocompositiva, esta dependerá de su estructura y dinámica. Es de tener en cuenta, sin embargo, que los mecanismos autocompositivos van dirigidos hacia la parte interna o de fondo Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica del conicto y no hacia la parte formal o externa del conicto, siendo su objetivo primordial el restablecimiento de la relación más que la adjudicación de reglas que compete al sistema formal de resolución de conictos. El objetivo de los métodos autocompositivos es, así, buscar la “solución” de la relación conictual a través de resultados “participativos” o “integratorios”, rees tructurando tructu rando los los objetivos objetivos e incorporand incorporandoo nuevos valores, y son el producto de esfuerzos compartidos. 5.2. Sistemas institucionales institucionales formales

En el universo de todas las confrontaciones posibles entre miembros de una sociedad, una parte, la menor, es asumida por el sis tema jurídico. “Los tribunales no resuelven a través del proceso más que una pequeña parte de los litigios que se le presentan, y esos mismos litigios no representan más que una porción menor de todos los conictos susceptibles de ser llevados a la justicia, y una parte más pequeña aún del conjunto conjunt o de con troversiass que se produce troversia producenn en la sociedad” . Esto signica que la mayoría de relaciones de conictos es absorbida por el propio sistema o se va disolviendo o resolviendo en su desarrollo o despliegue, ya sea por situaciones situacione s de autodeterminación o soluciones informales. De estas situaciones conictivas que llegan a los mecanismos formales, algunas pueden ser resueltas por medio de mecanismos voluntarios como el arbitraje o el med-arb, o forzosos u ociales como el proceso jurisdiccional. Es de esta forma que cuando enfrentamos la parte externa del conicto, es decir la parte formal, los mecanismos informales no son adecuados, porque el objetivo es 20

20 GALANTER, Marc, “La justice no se truove pas seulement dans les décision des tribuneaux tribuneaux”, ”, en CAPPELLETTI, M. y René DAVID (eds.), Accès à la justice et Etat Etat providence , Económica, París, 1984, p. 154 (citado por LÓPEZ AYLLÓN, “El proceso como espacio de encuentro entre lo social y lo jurídico. jurí dico. Una aproximación de sociología del derecho”, cit., p. 1021). Volumen Volum en 1 | Julio 2014

distinto; no se parte de la reconstrucción de la “solución” por los propios actores sino de la “resolución” del conicto a través de la imposición de una voluntad de un tercero a la cual los actores se han sometido a través de resultados “distributivos”, otorgando a veces todo lo que es objeto del conicto a un actor en desmedro del otro a través de la relación “ganador-perdedor”. Cuando estamos frente a esta situación nos hallamos ante los mecanismos formales, en los cuales las partes se someten a la voluntad de un tercero, ya sea del órgano jurisdiccional o del árbitro, quienes representan la voluntad del Estado que se traduce trad uce en la ley y su s u objeti ob jetivo vo es la adju adju-dicación de reglas. Luego, la decisión si un Estado preere un sistema particular de adjudicación de derecho tipo arbitraje o un sistema concentrado de adjudicación de derecho, Poder Judicial, responde a una decisión política, económica y cultural, en tanto, que entre más compleja y grande sea la sociedad, es menos costoso un órgano centralizado que cumpla la función de restablecer la relación entre el mercado de las normas y el mercado de las relaciones sociales, disminuyendo los costos de transacción tanto en la conformación de este órgano predeterminado como a través de la previsibilidad de las reglas de juego y la previsibilidad de los fallos. En este sentido, explica Robert Cooter que “las negociaciones entre legisladores producen las leyes, y las negociaciones entre ciudadanos producen contratos. A n de facilitar la cooperación, las partes involucradas en la negociación necesitan un intérprete de sus acuerdos que sea independiente. A n de disfrutar de la independencia, la riqueza y el poder del intérprete no debe verse afectado por la interpretación. El Estado puede proveer un intérprete de leyes y contratos que sea independiente, mediante la creación de un Poder Judicial. En lugar de alinear los in tereses públicos con los intereses privados, la independencia rompe la conexión existente Actualidad Civil

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entre las decisiones de los jueces y su riqueza o poder propios ”. 21

ADOLFO ALVARADO VELLOSO dice: “

[La autodefensa] es un medio de composición directa y unilateral mediante el cual la parte par te afec afectad tada a por por el conflicto no acepta el sacrifcio del propio interés y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consumación del daño que teme o sufre”.

23

El orden de qué método será el mejor dependerá de la relación entre las partes, el tipo de con trov tr overs ersia ia y lo loss co costo stoss de di difer ferent entes es al alter terna nativ tivas as . En este aspecto, hay mecanismos de solución de controversias que versan estrictamente sobre el contenido patrimonial o económico de la controversia, y otros que apuntan hacia el control social o mantenimiento del orden, o a veces tienen ambos contenidos. Cuando el objeto en conicto es tipo concreto, es decir tangible, cuanticable y fungible y apunta al contenido o aspecto económico o patrimonial, bien se puede utilizar un mecanismo voluntario como el arbitraje. Sin embargo, cuando la intensidad del proceso se encuentra en el mantenimiento del orden frente al caos, el control social, será necesario el desarrollo de un mecanismo institucional formal y obligatorio como es el proceso jurisdiccional. 22

5.3. Mecanismos institucionales institucionales formales

y voluntarios: voluntarios: El arbitraje arbitraje El sistema centralizado en el Estado de solución de conictos, como el proceso jurisdic21 COOTER, R. y ULEN, T, Derecho y Economía, trad. de E.

L. Suárez, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1999, p. 516. 22 CHASE, Derecho, cultura y ritual , cit., p. 29. 240

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cional, tiende a la congestión y saturación, con lo que nalmente se vuelve más costoso que un sistema privado de solución de conictos como el arbitraje en el que el árbitro tiene una relación relación especíca en el conic conicto; to; mientras que el juez predeterminado por el Estado tiene una relación genérica con todos los casos que son puestos bajo su responsabilidad, produciendo así una ventaja comparativa del árbitro en cuanto a la reducción de incertidumbre acerca de su actitud frente al caso, estableciendo adicionalmente un principio de clausura que garantiza el cierre de la controversia, frente a las múltiples revisiones que pueden suceder en el sistema estatal que extienden el tiempo en el proceso, y aumenta la incertidumbre . Sin embargo, el factor ineciencia del sistema estatal de solución de conictos materializado en el proceso jurisdiccional no es la única causa, y hay que reconocer que el “contexto cultural” actual es un elemento principal en el desarrollo de los ADR, así como ocurrió en la sociedad norteamericana del siglo XX, que fue producto de peticiones institucionales, maniobras políticas y el movimiento cultural de entonces. Indica Oscar Chase que el desarrollo del arbitraje frente al proceso jurisdiccional “más específicamente, depende directamente de los cambios en los valores en conicto a nales del siglo XX, la desconanza en el gobierno, las privatizaciones, la humanización de las instituciones a gran escala, el progreso social a través de la mejora individual, y el escepticismo posmoderno acerca de las una realidad objetiva, temas que se identican como fundamentales en la cultura estadounidense: libertad, individualismo, populismo, igualdad, liberalismo . En este nuevo contexto, en este “New Deal”, se va generando un ambiente de escepticismo general y frente al Estado en particular, 24

23 BARRAGÁN, J., Estrategias y derecho , Ediciones Miguel

Ángel Porrúa, México D.F., 2009, p. 133. 24 CHASE, Derecho, cultura y ritual , cit., p. 133.


Doctrina práctica y se pasa de un concepto de búsqueda de la “certeza del derecho” a un campo de incertidumbre o no certidumbre del derecho que abre camino al pensamiento estratégico en el derecho ante la imposibilidad de una respuesta única correcta . Una de las corrientes que más se ha preocupado por buscar soluciones a estos problemas de certidumbre del derecho es el realismo norteamericano que toma como “punto de partida comunes”, según expresa Llewellyn : a) la concepción del derecho como un uir, del derecho en movimiento y de la creación judicial del derecho, b) la concepción del derecho como un medio para nes sociales y no como un n en sí mismo; c) la concepción de la sociedad como un uir; d) el divorcio temporall entre el ser y el tempora el deber deber ser; e) la desconanza hacia las reglas y conceptos jurídicos tradicionales; tradicio nales; f) f) desconanza desconanza hacia hacia la teoría; teoría; g) la creencia de reagrupar casos y situaciones jurídicas jurídi cas en en categorías categorías más reduc reducidas idas y partiparticulares; h) una insistencia en evaluar cualquier parte del derecho en sus términos de efectos y en la búsqueda de utilidad de esos efectos . “Esta corriente al constatar que los niveles de incertidumbre se encuentran asociados a un alto costo en las transacciones, buscaron proponer cambios en lo que podría llamarse cultura jurídica, propugnado que los procedimientos se dirigieran hacia la solución práctica y ecaz de los casos en lugar de centrarse en temass abst tema abstract ractos os y decl declarat arativo ivos”. s”. De esta manera, siendo el centro c entro gravitacional el proceso contencioso, se orientaron hacia la búsqueda de un método practicable y ecaz para lograr un objetivo a todas luces indiscutible que es hacer la mínima incertidumbre de las partes

en relación con los resultados y el producir el menor costo posible en las transacciones en el terreno del derecho. El arbitraje surge entonces como el camino alternativo a la vista de costos e incertidumbre que acompañan la solución contenciosa, que con la misma estructura lógica y mecánica del procedimiento contencioso, se le incorporan dos momentos en que las partes juegan papeles o funciones decisivas que son el e l momento de selección del árbitro, quien cumplirá el papel de juez y el establecimiento de las reglas de juego y un segundo momento en el que las la s partes se comprometen a aceptar la solución que el árbitro produzca. Decir que el arbitraje encuentra su origen en el antiguo Iudex romano es un error, dado que nalmente el nombramiento de este ante la falta de acuerdo quedaba en manos del magistrado y representaba el control del poder político sobre la función jurisdiccional , que en la práctica representa una lógica de formación y concentración de la autoridad del Estado sobre la comunidad. Por esta razón, la figura más parecida al arbitraje actual más bien se encuentra en los Tribunales Mercantiles de la Edad Media en la cual los mercaderes se “gobernaban” “gobe rnaban” sin recurrir a la fuerza coactiva del Estado y tenían sus propios tribunales para administrar justicia y en donde la fuerza ejecutiva de las sentencias se basaban en la amenaza de exclusió exclusiónn social, es decir, decir, la imposibilidad de volver a comerciar en determinado circuito. Así, los mercaderes formaban sus propios tribunales por varias razones, primero por la diferencia del derecho formal o real del derecho mercantil, la extra territorialida territo rialidadd de la fuerza de las senten sentencias cias de los tribunales mercantiles, la complejidad y técnica de las controversias mercantiles, la CHASE, Derecho, cultura y ritual , cit., p. 15. rapidez y ausencia de formalismos derivadas LLEWELLYN, Karl N, “Some Realism about Realism. Responding to Dean Pound”, 44 Harvard Law Review de la propia actividad mercantil , descripción 1222, 1931 (citado por PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio, que bien se puede aplicar al momento actual. 25

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27

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25 26

El instrumentalismo en Estados Unidos, Bogotá, Temis, 2008, pp. 154-157). 27 PÉREZ LLEDÓ, El instrumentalismo en Estados Unidos , cit., pp. 154 y ss. 28 BARRAGÁN , Estrategias y derecho , cit., p. 129. Volumen Volum en 1 | Julio 2014

30

29 MONROY G ÁLVEZ, J, Teoría general del proceso , 3.ª ed.,

Communitas, Lima, 2009, p. 70. 30 BENSON, Justicia sin Estado, cit., pp. 46-48.

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Sin embargo, el moderno arbitraje puede válido de jurisdicción que prescinda del sujeto centrar su resurgimiento en los Estados Unidos que actualmente la detenta: El Estado ”. De durante la Guerra de Secesión, en el cual el esta manera la jurisdicción se va separando bloqueo naval que sufrió el Sur ocasionó un del Estado, y se forman tribunales supranaatasco en los tribunales ingleses por causa de cionales como los referidos a los derechos los litigios de la compraventa del algodón en humanos y particulares como los tribunales los mercados británicos, debido a la situa- arbitrales, cuya ecacia está en la aceptación ción de neutralidad del Estado inglés en este de las partes a la decisión más que en la conicto, por lo que la Asociación de Comer- fuerza coactiva que pueda haber detrás de ciantes de Algodón de Liverpool acordó incluir sus resoluciones. cláusulas arbitrales en los contratos de sus Generalmente “se vincula al arbitraje con asociados para evitar los tribunales públicos cierta concepción del mundo, asociado con el en caso de litigio. progreso y la democracia, la soberanía de la El éxito de este mecanismo fue reproducido razón y la existencia de un derecho universal luego por la Asociación de Comerciantes de superior a los derechos de los Estados, y lo Granos y la Asociación de Corredores de Co- presenta en oposición a la losofía de las mercio, y que fuera adoptado luego en todo fuerzas del instinto, al determinismo histórico Liverpool. “Hacia 1883, un corresponsal del y una visión conictualista de la sociedad ”. London Times llegó a escribir que profesiones y sectores enteros de la economía prácticamente Sin embargo, en este contexto cultural del mundo moderno, que por ello no implica que han dado la espalda a los tribunales ”. Lo sea perfecto, bueno o malo, el arbitraje como que llevó a una misión de Filadela a inves- expresión de esta realidad contemporánea tie tigar en Lond Londres res los pro procesos cesos de arbitraj arbitrajee y ne las mismas características. características . En este punto, se cuyo informe fuera en parte responsable de puede advertir que la justicia no es un modelo la reaparición del arbitraje mercantil en los único y si bien se podría inferir que existe un Estados Unidos del siglo XIX. antagonismo respecto del Estado contra el Pero más allá del dato histórico, la funciona- arbitraje y recíprocamente, en esencia, persilidad del arbitraje se debe a que se acomoda guen por vías distintas pero complementarias, complementarias, a esta nueva estructura de la relación Estado- el mismo ideal de búsqueda de justicia a sociedad en donde la jurisdicción no se vuelve través de un sistema sistema administrado administrado en forma forma en función exclusiva del Estado, validando diferente pero complementaria . de esta forma la tesis de Manuel Serra Doinstitucionales formales mínguez respecto del carácter absoluto de la 5.4. Mecanismos institucionales y obliga obligatorios: torios: El proceso jurisdiccio jurisdiccio jurisdicción jurisd icción.. nal Explica Serra Domínguez que “al armar que la jurisdicción no se resuelve en una función Max Weber señaló que: “La antigua justicia estatal, sino que existe independientemente romana solía detenerse en el umbral del hogar.. Pronto veremos cómo, rebasando sus del Estado, siendo tan solo unas circunstan- hogar cias históricas las determinantes de que en el primitivos límites, el principio de la autoridad momento actual el Estado haya recabado para doméstica es transferido a ciertas clases del sí el monopolio de la jurisdicción. Pero que el poder político, el principado patrimonial, por aplicación ión del Estado haya asumido la Jurisdicción supone ejemplo, y a través de este, a la aplicac una necesaria existencia de esta anterior e Jurisdicción, ión, acción y proceso , independiente al concepto Estado, por tanto 32 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Jurisdicc Atelier, Barcelona, 2008, pp. 19-20. es perfectamente posible obtener un concepto 32

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arbi traje, trad. de E. Silva Romero, 33 OPETTIT, B., Teoría del arbitraje

31 BENSON, Justicia sin Estado, cit., p. 253.

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Legis, Bogotá, 2006, p. 28. 34 OPETTIT, Teoría del arbitraje , cit., p. 44.


Doctrina práctica derecho. Cuando tal cosa ocurre bórrense los límites entre creación del derecho, aplicación del mismo y gobierno. El resultado puede ser doble: o bien la actividad judicial asume formal y objetivamente el carácter de ‘administración’’ y se desenvuelve como esta, sin sunistración jeción jeci ón a form formas as y térm términos inos pree preestab stableci lecidos, dos, de acuerdo a consideraciones de conveniencia y equidad, para culminar en simples decisiones o mandatos del señor dirigidos a los súbditos; o bien por el contrario, la ‘administración’ asume la forma de procedimiento judicial ”. En esta reexión de Max Weber, se explica el desarrollo o evolución de los mecanismos institucionales de solución de conictos sobre la base del concepto de autoridad el cual sale del ámbito familiar hacia la comunidad y luego se concentra en el poder político el que busca mantener el orden. Esta evolución propone que a mayor grado o intensidad del concepto “autoridad” los mecanismos de solución o resolución de conictos tienden a formalizarse más. La presencia de la autoridad es una técnica indirecta que supone la amenaza del uso de la fuerza e implica en la realidad histórica el uso concreto de la fuerza. Cuando así ocurre, cuando una norma consuetudinaria establece, estable ce, por ejemplo, que el que comete incesto será sancionado con la muerte, decimos, por un lado, que ha aparecido un sistema jurídico; y, por otro lado, que en esa comunidad la fuerza ha sido monopolizada por el grupo, como lo está en el Estado moderno. Solo que este momo nopolio no se ejerce por cualquier miembro del grupo en nombre de la comunidad, sino que está centralizado en los órganos especializados del Estado que son quienes concentran y detentan la autoridad. No debe confundirse el concepto de monopolio de la fuerza con el de centralización. Cuando la comunidad primitiva ha adoptado la técnica de motivar mediante el empleo de sanciones, ha monopolizado el uso de la fuer-

za. Solo aparece la centralización cuando el uso monopolizado monopolizado por la sociedad se delega a un órgano especializado dentro del programa de división del trabajo social.

35 WEBER, M., Economía y sociedad, trad. de J. Medina,

36 ENTELMAN, R., Teoría de los conictos. Hacia un nuevo

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Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 502.


CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Este sistema jurídico o jurisdiccional de resolución de conicto privilegia ciertas pretensiones opuestas en las confrontaciones posibles porque valora la positiva y pone a su disposición el método jurídico de resolución, y lo hace motivando al oponente a través de una amenaza de sanción susceptible de aplicarse contra su voluntad y con utilización de violencia. Las demás confrontraciones posibles no asumidas por el sistema porque están permitidas o no son prohibidas y constituy constituyen en derecho derecho en el sentido sentido más lato de esta palabra.

En este aspecto, explica R. Entelman que dispuesta “la comunidad a motivar ciertas conductas y evitar otras, recurre primero a un sistema directo de motivación. La autoridad moral o religiosa del jefe o del brujo. Más tarde, coexistiendo con este sistema de motivación directa, desarrolla la técnica de la motivación indirecta. Para evitar la conducta ‘a’ se amenaza a quien la realiza con una sanción. Y, Y, lo que es lo mismo, para obtener una determinada conducta ‘x’ se amenaza con una sanción a quien realice la conducta contraria. Es decir la conducta ‘no-x’” . Esto indica la forma en que las comunidades dentro del universo de las conductas deseadas y no deseadas, crea mecanismos de persuasión para desincentivar las conductas no deseadas. Las que luego pasarán a conductas permitidas y conductas no permitidas, creando mecanismos, ya no de persuasión, sino de coacción e imposición para desincentivar estas 36

paradigma, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 63.

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conductas monopolizando monopolizando el uso de la fuerza; posteriormente, se vericará la aparición de un órgano único centralizado, al cual la sociedad le va a reconocer esta facultad de poder imponer las sanciones en un principio, y de resolver los conictos luego, como describe la institución del Areópago por Minerva como tribunal tribun al de hombres para resolver resolver la ofensa de Orestes y el reclamo de las Erinias, en sustitución a la venganza privada, en la citada tragediaa de Orestes. tragedi Orestes. Este sistema jurídico o jurisdiccional de resolución de conicto privilegia ciertas pretensiones opuestas en las confrontaciones posibles porque las valora positivamente y pone a su disposición el método jurídico de resolución, y lo hace motivando al oponente a través de una amenaza de sanción susceptible de aplicarse contra su voluntad y con utilización de violencia. Las demás confrontaciones posibles no son asumidas por el sistema porque están permitidas o no son prohibidas y constituyen derecho en el sentido más lato de esta palabra . 37

6. Bibliografía A LCALÁ-Z AMORA

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37 ENTELMAN, Teoría de los conictos. Hacia un nuevo paradigma, cit., p. 66. 244

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a c i t c á r p a n i r t c o D


DOCTRINA PRÁCTICA Intervención de los sujetos en el proceso Intervención judi ju dici cial al y en el pr proc oced edim imie ient nto o co conc ncil ilia iato tori rio o

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F. Martín Pinedo Aubián** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Director del Centro de Arbitraje Empresarial de la Cámara de Comercio e Industrias de Huánuco Director Académico del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores “Concilium XXI”

O I R A M U S

1. Introducción 2. Perspectiva desde el proceso civil 2.1. Las partes procesales: Demandante y demandado 2.2. Los sujetos procesales a. El juez b. Los abogados c. Los terceros 3. Clases de intervención de terceros en el proceso civil 3.1. Intervención coadyuvante 3.2. Litisconsorcio 3.3. Intervención excluyente principal 3.4. Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente 3.5. Denuncia civil 3.6. Aseguramiento de pretensión futura 3.7. Llamamiento posesorio 3.8. Llamamiento en caso de fraude o colusión 3.9. Sucesión procesal 3.10. Extromisión 4. Perspectiva desde el procedimiento conciliatorio 4.1. Los sujetos procedimentales: Conciliador, solicitante e invitado 4.2. Concurrencia personal de las partes y casos de representación a. Personas naturales b. Personas jurídicas c. Incapaces absolutos y relativos 4.3. La participación de otros sujetos procedimentales en el procedimiento conciliatorio a. Asesores o especialistas b. Testigos a ruego c. Otras personas con derecho alimentario d. Otras personas que puedan verse afectadas por el acuerdo conciliatorio e. Supuestos no previstos en la norma 5. Conclusiones

*

El presente trabajo ha sido elaborado con la colaboración de Diana Marilyn Guía Abarca, abogada por la Facultad Facultad de Derecho de la Universidad Andina del Cusco y Directora del Centro de Conciliación “A Priori Conciliare”, de la ciudad del Cusco. ** Dedicado al doctor Rafael Jaeger Requejo, Catedrático de Historia del Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 246

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Doctrina práctica 1. Introducción La lógica que regula el proceso civil presenta una serie de diferencias con las pautas que debemos seguir en todo t odo procedimiento conciliatorio extrajudicial a iniciarse de manera previa a la judicialización de la controversia, en tanto deba cumplirse con el requisito de procedibilidad exigido por ley. Esta situación genera algunos inconvenien tes cuando los actore actoress que parti participan cipan en una conciliación extrajudicial no conocen en profundidad las reglas muy particulares y especícas que vamos a encontrar en el desarrollo de este mecanismo alternativo de resolución de conictos, generando una colisión con nuestras muy arraigadas creencias, costumbres y pautas procesales a las que estamos acostumbrados; las que tendrán validez en un proceso judicial pero que no se adecúan al desarrollo de un procedimiento conciliatorio. En este sentido, el régimen legal que regula la intervención de los sujetos en el procedimiento conciliatorio no es la excepción a esta situación descrita anteriormente, ya que nos encontramos frente a una regulación procedimental que se desarrolla en un contexto distinto al de la participación de los sujetos procesales en un proceso, lo que motiva una explicación más minuciosa respecto de la forma como las partes principales y otros sujetos deben conducirse en el contexto de una audiencia de conciliación extrajudicial y así evitar inconvenientes ocasionados por el desconocimiento de estas pautas legales. Por ello, consideramos conveniente realizar el presente estudio que muestre el paralelismo entre las actividades de los sujetos tanto en el proceso judicial como en el procedimiento conciliatorio, a n de apreciar los puntos de coincidencia y aquellos aspectos que merecen mejor conocimiento en tanto hay una regulación legal especíca, en aras de un desempeño eciente de los sujetos procedimentales. Volumen Volum en 1 | Julio 2014

RESUMEN En el presente artículo, el autor realiza una rigurosa comparación del proceso civil y el procedimiento conciliatorio, identicando los sujetos que intervienen en cada uno de ellos y las posiciones que asumen los mismos. De esa manera, el autor parte señalando quiénes son los sujetos que intervienen en un proceso judicial, para luego diferenciar los tipos de sujetos intervinientes como parte en un proceso judicial, con los sujetos que intervienen en un procedimiento conciliatorio; de allí que aprecie que el proceso civil y el procedimiento conciliatorio son distintos, no solo por la regulación legislativa sino por la nalidad que persiguen.

CONTEXTO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: Numeral 14 del artículo 139. • Ley Orgánica del Poder Judicial: artículo 293. • Código Civil: artículos 46, 161, 865, 1186. • Código Procesal Civil: Incisos 2 y 4 del ar tículo 424, artículos artículos 54, 55, 65, 93, 94, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 132,195, 327, 496. • Ley N.º 26872, Ley de Conciliación: artículos 5, 6, 7, 9, 10, 14, 16. • Reglamento de la Ley de Conciliación (D.S. N.º 014-2008-JUS): arts. 12, 13, 15, 16, numeral 1 del artículo 21.

PALABRAS CLAVE Procedimiento conciliatorio / Partes procesales / Sujetos procedimentales. “Habla para que yo te conozca” Sócrates

2. Perspectiva desde el el proceso civil

2.1. Las partes procesales: Demandante y demandado

El concepto procesal de parte responde al concepto gramatical y lógico de que parte es una porción de todo. En este caso, podemos armar Actualidad Civil

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que el todo es la relación jurídica-procesal y las partes son los sujetos de esa relación . Es sabido que, en un proceso, vamos a encontrar una relación jurídica que se va a dar entre dos par tes que reciben los nombres nombres de demandante y demandado. 1

¿SABÍA USTED QUE? La llamada jurisdicción o función jurisdicci juris dicciona onall ant antes es men mencion cionada ada es el poder-deber poder -deber del Estado Estado destina destinado do a solucionar un conicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y defnitiva a través de órganos (el Poder Judicial) y funcionarios (los jueces y magistrados) es pecializados pecializ ados que aplican aplican el derecho correspondiente al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible.

Como señala Prieto-Castro , el proceso civil supone la existencia de dos o más personas en posición contrapuesta, llamadas precisamen te por esto, desde antiguo y en los diversos sistemas jurídicos, partes; de las cuales, una ejercita la acción pidiendo al órgano jurisdiccional el otorgamiento de justicia o tutela jurídica, jurídi ca, frente a la otra, distin distinguién guiéndose dose su respectiva posición por el nombre que se le o parte asigna a cada una: demandante, actor o actora que es la que toma la iniciativa de la incoación del juicio o proceso; demandado o parte demandada dem andada es aquella contra la cual se dirige la acción. Esta relación jurídica sustantiva se va a dar como consecuencia del ejercicio del derecho de acción por parte del demandante, quien invocando la tutela jurisdiccional de un derecho subjetivo que considera vulnerado, va a dirigir 2

RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ , Elvito A., Manual de derecho procesal civil, 6.ª ed., Grijley, Lima, 2005, pp. 52-53 2 PRIETO-CASTRO, Leonardo, Derecho procesal civil, 5.ª ed., Tecnos, Madrid, 1989, pp. 66-81.

una pretensión en contra del demandado, quien a su vez se encuentra expedito para ejercer su derecho de contradicción. Queda claro que será el juez quien se encuentra investido de facultades para resolver esa situación de conicto intersubjetivo de intereses con relevancia jurídica, mediante la actuación de la voluntad de la ley contenida en el derecho objetivo. En palabras de Hurtado , se puede concluir que: i) El concepto concepto de parte es estrictamente estrictamente formal, su contenido es absolutamente procesal y queda desvinculado de la relación jurídica sustancial que pudo haber existido antes del proceso; por ello será parte quien con la demanda propone una pretensión y en contra de quien se propone la pretensión, siendo el primero la parte demandante y el segundo la parte demandada, sin interesar si fueron integrantes de la citada relación sustancial, siendo que la posición de partes en el proceso queda determinada con la demanda, siendo esta una exigencia formal contemplada en el artículo 424, inciso 2 y 4 del Código Procesal Civil. ii) No tendrá la condición de parte quien actúa en el proceso como representante, pues la decisión judicial del proceso no le producirá efectos en su esfera jurídica, los efectos serán directos a quien representa; en tal sentido, el concepto de parte aquí corresponderá al representado y asume la calidad de parte quien demanda o quien ejercita el derecho de defensa, ya sea actuando en nombre propio o a través de un representante. iii) Se debe entender que, en el proceso, proceso, hay dualidad de partes, es decir, que solo hay dos partes, no hay proceso con sola una parte ni tampoco hay proceso con más de dos partes, de ahí que en el proceso 3

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HURTADO REYES, Martín, Fundamentos de derecho procesal civil, Idemsa, Lima, 2009, pp. 707-711. Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica siempre exista un demandante y un demandado, y el hecho que existan una pluralidad de personas conformando una de las partes no signica la existencia de más de dos partes pues lo que existe es que una de las partes o las dos a la vez se encuentran integradas por más de un sujeto. iv) Tienen capacidad para ser parte procesal todo suje sujeto to de dere derecho cho reco reconocid nocidoo así por el ordenamiento jurídico, pero es posible que se carezca de capacidad procesal. v) De la noción de parte se puede delinear el concepto de tercero , en tal sentido este último es la antítesis del primero, pues será terceroo quien no aparec tercer aparecee en la relaci relación ón jurídica jurídi ca procesal procesal ni como como demandante demandante ni como demandado, siendo ajeno a la relación procesal entablada con la demanda.

2.2. Los sujetos procesales Como ya hemos visto, la participación de demandante y demandado se hace en condición de partes procesales y podríamos suponer que los efectos de la sentencia que se emita en el proceso respectivo solo deberían afectarlos a ellos. Empero, no debemos confundir el concepto proc esales con el de sujetos procesapro cesade partes procesales les —o como los denomina nuestro Código: adjetivo, sujetos del proceso— , que es un concepto más amplio y que subsume al de partes, pues los sujetos procesales también tienen partici participación pación en el pro proceso, ceso, y que para el caso del proceso civil son los jueces, las propias partes demandante y demandada, sus abogados, los auxiliares jurisdiccionales , los órganos de auxilio judicial y, eventualmente, el Ministerio Público. 4

5

4 Como los Secretarios de Sala, los Relatores, Relatores, los Secre tarios tari os de Juzgad Juzgado, o, los Ocia Ociales les Auxili Auxiliare aress de Justici Justiciaa conforme lo señalado en el artículo 54 del Código Procesal Civil. 5 Como el perito, el depositari depositario, o, el interven interventor tor,, el mar tillero tille ro públ público, ico, el curado curadorr proces procesal, al, la la policía policía y otros otros órganos que determine la ley, conforme al artículo 55 del Código Procesal Civil. Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Asimismo, también cabe la posibilidad de que personas que no han intervenido en el inicio de la relación procesal intervengan en el proceso como sujetos procesales,quienes reciben la denominación de terceros.

a. El juez En la actualidad, vemos que el modelo adoptado por la mayoría de legislaciones procesales al momento de orientar el procedimiento es el denominado proceso por audiencia , en el que la audiencia es el elemento central del proceso. Así, la audiencia se concreta a través de la reunión de los tres sujetos esenciales del proceso como son el juez y las partes −demandada y demandante−, realizándose los actos del proceso en forma conjunta, y culminando a través de la expedición de la sentencia que no es otra cosa que el acto del juzgador en el que emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión procesal con el derecho y, en consecuencia, decide estimarla o desestimarla poniendo n al proceso en un acto de decisión motivada contenida en una resolución . En palabr palabras as de Monroy, el proceso civil existe porque en la realidad se presentan 6

6 Durante el transcurso de la relación entre el juez y el derecho, en el que están en juego j uego más que la controversia entre las personas, su protección frente al poder, se pueden diferenciar tres situaciones fundamentales que se denen ante todo por la actitud del propio juezz ante jue ante el el dere derecho cho,, es dec decir ir,, por por el mo modo do en en que que él él mismo entiende y desempeña su papel. Estas situaciones pueden ser caracterizadas como arbitrariedad judicia jud icial,l, arbi arbitrio trio jud judicia iciall y lega legalism lismoo judic judicial ial.. Estam Estamos os en presencia de la arbitrariedad judicial siempre que el juez tenga una indenida latitud para fallar ni siquiera limitada por recursos como la apelación. En el arbitrio judicial, la latitud del juez aparece regulada regulada por el derecho, como sucedió antes de la codicación, en el derecho de juristas. Por último, existe legalismo judicia jud iciall cuan cuando do el jue juezz se lim limita ita a aplic aplicar ar la ley ley,, segú segúnn ocurre actualmente en el derecho legislado. Ver Ver:: BRAVO LIRA, Bernardino, “Arbitrio judicial y legalismo. Juez y derecho en Europa continental y en Iberoamérica antes y después de la l a codicación”, en AA.VV AA .VV.,., Interpretación, integración y razonamientos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 255 y ss. Actualidad Civil

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conictos de intereses o incertidumbres con relevancia jurídica, que urge sean resueltas o despejadas para que haya paz social en justicia . Por ello, socialmente hubo la necesidad de que los conictos fueran solucionados por un tercero ajeno a aquel y el devenir histórico fue el que determinó que este tercero fuera parte de un poder del Estado que es quien se ha hecho cargo con exclusividad de esta actividad mediante el empleo de la función jurisdiccional. La llamada jurisdicción o función jurisdiccional antes mencionada es el poderdeber del Estado destinado a solucionar un conicto de intereses o incertidumbre jurídica, jurídi ca, en forma exclusiva exclusiva y deniti denitiva, va, a través de órganos (el Poder Judicial) y funcionarios (los jueces y magistrados) especializados que aplican el derecho correspondiente correspond iente al caso concreto, utilizan7

7 Conviene precisar que no todo conicto de intereses presente en la realidad es factible de ser conducido por los interesados en su solución al Poder Judicial. Vemos que un caso es justiciable cuando nos encon tramoss ante situaciones materiales perfectamente tramo perfectamente identicables dentro de una norma positiva, pero cabe la posibilidad de que ese mismo sistema jurídico a pesar de reconocer la existencia de ese derecho material le niega al titular la posibilidad posib ilidad de reclamarlo en sede judicial, como por ejemplo la imposibilidad de reclamar en sede judicial una deuda de juego. Vemos que un criterio para apreciar la escasa trascendencia de un conicto y, en consecuencia, su falta de calidad intrínseca para ser un caso justiciable puede extraerse al realizar el análisis en torno de si el tiempo tiem po y el esfuerzo esfuerzo del servicio servicio de administ administració raciónn de justicia destinado para su tramitación y eventual solución, serán para el sistema judicial una opción más onerosa —en términos de ecacia social— que lo que pueda signicar su negativa a tramitarlo y resolverlo por considerarlo de poca relevancia. Esta es una aplicación de la teoría de la insignifcancia por la cual no se trata de desproteger los conictos de importancia patrimonial reducida, sino de evitar que las afectaciones exiguas desde la perspectiva del valor social de los bienes, se incorporen al tráco judicial y traigan consigo más prejuicio que benecio social, como podría ocurrir si el servicio de justicia justi cia se complica, enreda y nalmente se anula al no poder atender una demanda masiva de justicia para situaciones en las que no puede advertirse la trascendencia de la paz social como n del proceso. Ver MONROY G ÁLVEZ, Juan,, Introducción al proceso civil, Temis, Santa Fe de Juan Bogotá, 1996, pp. 199 y 200. 250

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do su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible. Decimos que es poder porque es exclusivo, ya que no hay otro órgano estatal y mucho menos particular encargado de tal tarea; y es deber porque el Estado no puede sustraerse a su cumplimiento solo basta que lo solicite un titular de derechos para que se encuentre obligado a otorgarlo. En este orden de ideas, corresponde al juez ser el gran director del proceso, en tanto lo dirige, dicta las resoluciones y realiza los actos procesales que sean necesarios, así como decide el conicto de intereses o incertidumbre jurídica de manera debidamente motivada y razonada, previa actuación y valoración de la actividad probatoria de las partes; de esta manera así cumple con el deber de velar por la rápida solución de la controv controversia; ersia; por eso que lo decidido a través de la sentencia tiene que que ser cumpli cumplido do obligatori obligatoriamente amente por las partes cuando la autoridad de cosa juzgada juzga da recae recae en la decisió decisión. n. b. Los abogados

La participación de los abogados es vital para la validez de los actos que se realizan en un proceso judicial, pues la sola participación de las partes demandante y demandada que se dará ante el juez no basta, siendo que por el principio de defensa cautiva, su actuación deberá darse forzosamente con la asistencia de un abogado. En este sentido, el artículo 139, numeral 14, de la Constitución Política del Perú proclama que son principios y derechos de la función jurisdiccional el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso; de manera complementaria, el artículo 132 del Código Procesal Civil es claro al exigir que todo escrito debe estar autorizado por abogado colegiado con indicación clara de su nombre y registro; de lo contrario, no se le dará trámite. Es más, de acuerdo con lo señalado en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica Poder Judicial, el abogado tiene derecho a defender o prestar asesoramiento a sus pa trocinados troc inados ante las autori autoridades dades judici judiciales, ales, parlamentarias, políticas, administrativas, policiales y militares, y ante las entidades o corporaciones de derecho privado; y ninguna autoridad puede impedir este ejercicio, bajo responsabilidad. Como vemos, salvo las excepciones de ley –como ocurre en los procesos de alimentos-, la presencia del abogado es totalmente necesaria y obligatoria en el proceso judicial.

IMPORTANTE El concepto procesal de parte res ponde al concepto gramatical y lógico de que parte es una porción de todo. En este caso, podemos afrmar que el todo es la relación jurídico procesall y las partes son los sujetos procesa sujetos de esa relación.

Por ello, la intervención de terceros en el proceso civil aparece congurada desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, como una contingencia susceptible de dar nacimiento al llamado proc proceso eso con partes múltiples, pudiendo debatirse en él, una pretensión única o concurriendo una pluralidad de pretensiones.

c. Los terceros

Conforme lo precisa Gozaíni , si el proceso se concibe como una lucha entre partes, es evidente que la incorporación de un tercero no se puede dar, en la concepción que concibe la teoría clásica, porque si tiene intereses diferentes, diferente s, no tiene nada que hacer allí; en cambio, si posee pretensiones coincidentes con una de las partes, viene a ayudarla, de este modo puede quebrar la regla de la igualdad. Así, en sentido técnico, aplicado por tanto únicamente al proceso jurisdiccional, se es tercero mientras no se tenga la calidad de parte, pues una vez adquirida, la condición para actuar se confunde con los supuestos de litisconsorcio, vale decir, se pierde la condición de tercero para ser parte adherente a uno de los litigantes. De allí que la presencia del tercero en el proceso civil, solo resulta doctrinariamente posible a partir de la llamada noción negade cir,, resulta tiva de la condición de parte, es decir tercer ter ceroo quien no pos posee ee la inv investi estidur duraa de parte, en razón de no ser demandante ni demandado; observándose así que la noción más aproximada del concepto de tercer ter cero, o, solo solo se se logra logra resid residual ualment mentee o por por reducción del concepto de parte, esto es, aquella persona que sin ser parte, interviene en el proceso en defensa de un interés que le es personal y distinto del de aquellas. 8

3. Clases de intervención de terceros en el proceso civil La intervención de terceros t erceros es una institución procesal por la que un sujeto que no es parte material y/o procesal en un proceso, se le permite ingresar al mismo, debido al hecho que tiene un interés jurídicamente relevante, directo o indirecto en su resultado. La intervención de terceros supone encon trarnoss al hecho que, con posterioridad trarno posterioridad a la interposición y noticación de la demanda al emplazado, se incorporan al proceso otros sujetos. De por medio está el interés y la legitimidad de los terceros para pretender incorporarse voluntariamente al proceso o para ser incorporados a él, ya sea de ocio, por el juzgador juzgador o a petición de parte. Rosenberg señala que esta intervención por adhesión es la participación de un tercero en la gestión de una controversia ajena en propio interés y para apoyo de una de las partes, llamadas parte principal princip al, con lo cual tenemos 9

9 8

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Elementos de derecho procesal civil, Ediar, Buenos Aires, 2005, pp. 255-256.


ROSENBERG, Leo, Tratado de derecho procesal civil. Introducción. Libro primero: Teoría general, trad traducci ucción ón de Ángela Romera Vela, ARA, Lima, 2007, T. I, pp. 303-306. Actualidad Civil

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que el interviniente adherente actúa junto a la parte principal, o si esta permanece inactiva, en su lugar; pero siempre en nombre propio, por lo cual no es su representante.

IMPORTANTE La extromisión es el acto ordenado por el jue juezz me medi diant ante e res resol oluc ución ión debidamente motivada, por el cual dispone separar del proceso a un tercero legitimado, por considerar que su derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o por haberse comprobado su inexistencia.

está en tal relación jurídica con las partes o el objeto del proceso principal que una sentencia desfavorable para la parte principal inuiría, de algún modo, jurídicamente y para su de trimento, triment o, en su situaci situación ón jurídi jurídica, ca, de derech derechoo privado o público. En conclusión podríamos armar que cualquier tercero no podrá incorporarse a un proceso, sino que deberá acreditar una serie de requisitos para la procedencia de su pedido: i) que exista conexidad entre la pretensión del terceroo y la preten tercer pretensión sión de de las partes partes procesaprocesales; ii) que el tercero debe alegar un interés propio y actual en el proceso; iii) que el interés invocado por el tercero sea legítimo; y iv) que exista un proceso entre las partes procesales pendiente de resolución . 10

Precisa, además, que los presupuestos de la procedencia de la intervención por adhesión son: i) que debe existir y estar todavía pendiente una controversia, el llamado proceso principa prin cipall, entre otras personas, siendo que el proceso principal será, por lo regular, un proc pr oced edim imien iento to de se sent nten encicia; a; iiii)) el proceso principal debe ya estar pend pendiente iente ; es decir, estar noticada la demanda o presentada la solicitud, o debe llegar a pendiente junto con la adhesión del interviniente adherente; iii) e ell proceso principal debe estar todavía pendiente, pues no hay intervención después de la resolución de la controversia con autoridad de cosa juzgada juz gada;; per peroo sí cabe toda todavía vía en la ins instan tancia cia de apelación o de revisión, en tanto el recurso es en sí admisible; iv) el proceso principal debe estar pendiente entre otras personas, pues no es posible adherirse como interviniente adherente a sí mismo o a la parte legalmente le galmente representada por uno mismo; y si el interviniente adherente llegase a ser parte posteriormente, por ejemplo, a causa de herencia o traspaso del proceso a él, entonces cesa la procedencia de la intervención por adhesión; y v) el in terviniente tervinien te adheren adherente te debe debe tener de acuerd acuerdoo con las armaciones de parte, presentadas en el proceso principal, un interés jurídico en la victoria de la parte principal (llamado causa de la intervención). Un interés de esta clase se da siempre cuando el interviniente adherente

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En opinión de Gozaíni11, la intervención del tercero puede ser voluntaria o forzada, de acuerdo con el interés que ostente quien se encuentra fuera del proceso. Se denomina intervención voluntaria a la incorporación al proceso de cualquier interesado que acredite que la sentencia dictada entre las partes, en el proces procesoo lo puede afectar de manera directa. Así, el interés que habilita la legitimación para actuar es independiente de la que acreditan ya las partes procesales. En cambio, será forzada cuando la intervención del tercero en un proceso pendiente tiene su origen, no en la decisión del tercero que invoca una legitimación, sino en la llamada de una de las partes (intervención a instancia de 10 Código Procesal Civil: “Artículo “Artículo 101º.- Requisitos y trámite común de las intervencio intervenciones nes . Los terceros deben invocar interés legítimo. La solicitud tendrá la formalidad prevista para la demanda en lo que fuera aplicable, debiendo acompañarse los medios probatorios correspondientes. El juez declarará la procedencia o denegará de plano el pedido de intervención. En el primer caso, dará curso a las peticiones del tercero legitimado. Solo es apelable la resolución que deniega la intervención. Los intervinientes se incorporan al proceso en el estado en que este se halle al momento de su intervención”. 11 GOZAÍNI, Elementos de derecho procesal civil , cit., pp. 256-261 Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica parte) o del juez (intervención por orden del juez); jue z); por lo que no cabe plan plantear tearse se rea realme lmente nte en qué medida está aquel legitimado. Los supuestos de la intervención provocada excluyen, por principio, la alegación por el tercero de un interés que le legitime para intervenir,, pues este tipo de intervención intervenir inter vención sería obligatoria porque sucede a petición de alguna de las partes o lo dispone el juez de ocio, a efectos de que participe en el proceso en trámite trám ite y, de esta for forma, ma, la sent sentenci enciaa a dict dictarse arse en él pueda serle eventualmente opuesta. En nuestra legislación, el Código Procesal reconoce las siguientes clases de intervención de terceros:

existe pluralidad de demandantes y demandados (litisconsorcio mixto), por existir entre ellas algún tipo de situación que las habilita a actuar de manera conjunta con alguna de las partes. Otra forma de clasificar al litisconsorcio, presente en nuestra legislación procesal, está referida al litisconsorcio necesario, litisconsorcio facultativo o voluntario y al litisconsorcio cuasinecesario . El litisconsorcio necesario se presenta cuando la parte demandante o la parte demandada está conformada por más de una persona titulares de la relación sustantiva y que todos ellos tienen un interés común, esto es, una sola pretensión procesal que les interesa sea tutelada por el juez juez y es a partir de la gura de la legitimación activa o pasiva, que se dene quiénes serán litisconsortes necesarios en el proceso, de ahí que la ausencia de un litisconsorte necesario en un proceso invalida la decisión nal que se tome por el juez. La incorporación de un litisconsorte necesario hace imperativo imperativ o que se integre al proceso vía emplazamiento a todos los sujetos que formaron parte de la relación jurídica material y que puedan verse afectados por la sentencia. 13

3.1. Intervención coadyuvante Según el artículo 97 del Código Procesal Civil12, se permite la intervención coadyuvante de un tercero que no tiene relación directa con el objeto de la litis y que, por tanto, no le va a afectar directamente la sentencia, pero que tiene una relación sustancial con una de las partes del proceso; relación que puede ser afectada si dicha parte es vencida. vencida . El coadyuvante puede incorporarse en el proceso incluso durante el trámite en segunda instancia y puede realizar actos procesales que no estén El litisconsorcio facultativo o voluntario se da en oposición a la parte que ayuda y no im- cuando una persona que tiene interés propio pliquen disposición del derecho discutido. y particular interviene en el proceso ya sea como demandante o como demandado, 3.2. Litisconsorcio proponiendo, lógicamente, su pretensión El litisconsorcio es la situación jurídica en que procesal sobre la base de elementos fácticos se hallan diversas personas que actúan en propios y bajo el amparo de una disposición juicio juic io conj conjunta untament mente, e, como actor actores es o deman deman-- sustantiva, por lo que son considerados como dados. Etimológicamente podría considerarse como litigar en conjunto o junto con, siendo una situación procesal por la cual existe más de 13 Código Procesal Civil: “Artículo “Artículo 93.- Litisconsorcio necesario. Cuando la decisión a recaer en el proceso una persona como demandante (litisconsorcio afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, activo), demandado (litisconsorcio pasivo) o solo será expedida válidamente si todos comparecen 14

12 Código Procesal Civil: “Artículo “Artículo 97.- Intervención

coadyuvante. Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella”.


o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario”. 14 Código Procesal Civil: “Artículo “Artículo 94.- Litisconsorcio facultativo. Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”. Actualidad Civil

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litigantes independientes. El juez, al resolver la causa, tiene que pronunciarse sobre todas las pretensiones procesales propuestas, incluyendo las planteadas por el litisconsorte facultativo. Ni el Código Procesal Civil ni la propia naturaleza del derecho en controversia, obligan al litisconsorte voluntario intervenir en el proceso, pues lo que hace es permitir que este participe en él proponiendo sus pretensiones, de lo que se desprende que su no intervención en el proceso no lo invalida ni lo afecta. El litisconsorcio cuasinecesario o impropiamente necesario se encuentra regulado en el artículo 98 del Código Procesal Civil 15 , en donde tenemos tenem os el caso de un terc tercero ero que tien tienee la necesidad de intervenir y convertirse en parte porque la sentencia puede afectar su esfera de actuación jurídica. En este sentido, quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban ex tender ten derse se los efe efecto ctoss de un unaa sen senten tencia cia y qu que, e, por tal razó razón, n, estu estuvier vieraa leg legitim itimado ado para dem demanda andarr o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta, incluso durante el trámite en segunda instancia.

parte más en el proceso, pudiendo solicitar su intervención hasta antes que se dicte sentencia en primera instancia.

3.4. Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente

Reguladas en el artículo 100 del Código Procesal Civil17, en donde vemos la posibilidad que pueda intervenir en un proceso el tercero cuyo bien que es de su propiedad o sobre el cual tiene mejor derecho en oposición a los litigantes, haya sido afectado por una medida cautelar; o también para que el tercero interviniente obtenga el reconocimiento de derecho preferente respecto de lo obtenido en la ejecución forzada. 3.5. Denuncia civil

Es conocida también como llamamiento a terceros y está regulada en el artículo 102 del Código Procesal Civil . Es el llamamiento que hace el demandado a otra persona, que además de él o en su lugar, tiene alguna obligación o responsabilidad en el derecho discutido, solicitando al juez que notique del inicio del proceso al tercero que no ha sido demandado y que también tamb ién tien tienee obl obligac igación ión o res respon ponsabi sabilida lidadd en el derecho discutido en el proceso. Una vez emplazado, el denunciado será considerado 3.3. Intervención excluyente principal Según el artículo 99 del Código Procesal como litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades que este. Civil16, el tercero interviene para que se le declare titular del derecho que es objeto de 3.6. Aseguramiento de pretensión futura la pretensión que se discute en el proceso. Por ello, su pretensión la dirige contra el deman- Regulada en el artículo 104 del Código adjedante y el demandado, actuando como una tivo que señala que la parte que considere 18

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15 Código Procesal Procesal Civil: “Artículo 98.- Intervención litiscon-

sorcial.. Quien se considere titular de una relación jurídica sorcial sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta. Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite trám ite en segund segundaa instan instancia”. cia”. 16 Código Procesal Civil: “Artículo “Artículo 99.- Intervención excluyente principal. Quien pretenda, en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido, puede intervenir formulando su exigencia contra demandante y demandado”. 254

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17 Código Procesal Civil: “Artículo “Artículo 100.- Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente. Puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar”. 18 Código Procesal Civil: “Artículo “Artículo 102.- Denuncia civil. El demandado que considere que otra persona, además de él o en su lugar, tiene alguna obligación o responsabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo denunciarlo indicando su nombre y domicilio, a n de que se le notique del inicio del proceso proceso”. ”. 19 Código Procesal Procesal Civil: “Artículo 104.- Aseguramiento de pretensión pretens ión futura. La parte que considere tener derecho Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica tener derecho derecho para exigir de un tercero una indemnización por el daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso, o derecho a repetir contra dicho tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede solicitar el emplazamiento del tercero con el objeto de que en el mismo proceso se resuelva además la pretensión que tuviera contra él.

IMPORTANTE En la conciliación, no se aplica el principio principi o de defensa cautiva −que rige de manera obligatoria para el proceso civil y por por el cual cual la presencia del abogado es indispensable y obligatoria−.

3.7. Llamamiento posesorio

Según el artículo 105 del Código Procesal Civil , quien teniendo un bien en nombre de otro (por ejemplo, un inquilino), es demandado como poseedor de él, debe expresarlo en la contestación de la demanda y precisar el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a pagar una indemnización por los daños y per juicioss que su silencio juicio silencio cause cause al demandante, demandante, además de la multa prevista en el artículo 65 del Código adjetivo. Para el emplazamiento, al poseedor designado se seguirá el trámite que para la denuncia civil contempla el artículo 103 del Código Procesal Civil. En el caso que el citado comparezca y reconozca que él es el poseedor,, reemplazará al demandado, quien poseedor quedará fuera del proceso; caso contrario, si el citado no comparece, o haciéndolo niega su calidad de poseedor poseedor,, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de este y del poseedor por él designado. 20

para exigir de un tercero una indemnización por el daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso, o derecho a repetir contra dicho tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede solicitar el emplazamiento del tercero con el objeto de que en el mismo proceso se resuelva además la pretensión que tuviera contra él”. 20 Código Procesal Procesal Civil: “Artículo 105.- Llamamiento po sesorio. Quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de él, debe expresarlo en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a pagar una indemnización por los daños y perjuicios que su silencio cause al demandante, además de la multa prevista en el artículo 65. Para el emplazamiento al poseedor designado se seguirá el trámite descrito en el artículo 103”. Volumen Volum en 1 | Julio 2014

3.8. Llamamiento en caso de fraude o colusión

Normado en el artículo 106 del Código Procesal Civil , cuando en cualquier etapa del proceso se presuma fraude o colusión entre las partes, puede el juez, de ocio, ordenar la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas, a n de que hagan valer sus derechos, siendo que el juez puede suspender el proceso por un plazo no mayor a treinta días. El fraude procesal es un acto doloso destinado a desnaturalizar el normal desarrollo de un proceso, provocando situaciones injustas que afecten los intereses de una o ambas partes y eventualmente de terceros ; siendo este último el supuesto que regula dicho artículo bajo comentario, que busca evitar que prosperen procesos simulados cuya nalidad es perjudicar derechos de terceros. 21

22

3.9. Sucesión procesal

Regulada en el artículo 108 del Código Procesal Civil , la sucesión procesal supone 23

21 Código Procesal Civil: “Artículo “Artículo 106.- Llamamiento en

caso de fraude o colusión. Cuando en cualquier etapa del proceso se presuma fraude o colusión entre las partes, el Juez, de ocio, ordenará la citación de las personas que pueden resultar perjudicadas, a n de que hagan valer sus derechos. Para tal efecto, el Juez puede suspender el proceso por un plazo no mayor a treinta días”. 22 Casación N.º 150-2006150-2006-Ayacucho, Ayacucho, expedida expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema el 30 de octubre de 2006, y publicada en el Diario Ocial El Peruano el 02 de abril de 2007, pp. 19190. 23 Código Procesal Procesal Civil: “Artículo “Artículo 108.- Sucesión procesal. Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido. Se presenta la sucesión Actualidad Civil

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que al producirse la transmisión del derecho material objeto de la litis, por acto inter vivos o por acto mortis causa, el o los adquirentes asumen la calidad de parte, demandante y/o demandada, en reemplazo de su transferente. La idea es que si cambian los titulares de la relación material objeto de la litis, durante el trámite del proceso, proceso, este no se paralice paralice sino que continúe con los nuevos titulares. Conforme lo normado en el artículo 107 del Código adjetivo , la extromisión es el acto ordenado por el juez, mediante resolución debidamente motivada, por el cual dispone separar del proceso a un tercero legitimado, por considerar que su derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o por haberse comprobado su inexistencia. Liebman arma que se podría considerar a la extromisión de una parte como un fenómeno inverso a la intervención, es decir, como la salida de una parte del proceso, que se produce por efecto del pronunciamiento del juez, que libera o 24

25

procesal cuando: 1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor, salvo disposición legal en contrario; 2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores en el derecho discutido comparecen y continúan el proceso; 3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el proceso al enajenante. De haber oposición, el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de su sucesor; o 4. Cuando el plazo del derecho discutido vence durante el proceso y el sujeto que adquiere o recupera el derecho, sucede en el proceso al que lo perdió. En los casos de los incisos 1 y 2, la falta de comparecencia de los sucesores, determina que continúe el proceso con un curador procesal. Será nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes perdió la titularidad del derecho discutido. Sin embargo, si transcur tran scurridos ridos treinta treinta días no com compare parece ce el suce sucesor sor al proceso, este proseguirá con un curador procesal, nombrado a pedido de parte”. 24 Código Procesal Civil: Civil: “Artículo “Artículo 107.- Extromisión.Excepcionalmente, en cualquier momento el Juez por resolución debidamente motivada, puede separar del proceso a un tercero legitimado, por considerar que el derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o haber comprobado su inexistencia”. 25 Citado por RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Manual de derecho procesal civil, cit., pp. 60. Instituto Pacífico

LEONARDO PRIETO-CASTRO dice: “

3.10. Extromisión

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excluye a una parte de la participación ulterior en el proceso, y puede referirse tanto a una parte originaria cuanto a una parte que haya intervenido o haya sido llamada al proceso ya pendiente.

[El] proceso civil supone la existencia de dos o más personas en posición contrapuesta, llamadas precisamente por esto, desde antiguo y en los diversos sistemas jurídicos, partes; de las cuales, una ejercita la acción pidiendo pidie ndo al órga órgano no juri jurisdic sdiccion cional al el otorgamiento de justicia o tutela jurídica frente a la otra, distinguiéndose su respectiva posición por el nombre que se le asigna a cada una: demandante, actor o parte actora, que es la que toma la iniciativa de la incoación del juicio o proceso; demandado o parte par te demandad demandada a es aquella aquella contra contra la cual se dirige la acción”.

4. Perspectiva desde el procedimiento conciliatorio

4.1. Los sujetos procedimentales: Conciliador, solicitante e invitado

Conforme lo estipula el artículo 10 de la Ley N.º 26872, Ley de Conciliación, la Audiencia de Conciliación se realiza en el local del Centro de Conciliación, contando con la presencia del conciliador extrajudicial y de las partes, solici tante e invitada invitada . Así, podemos armar que, 26

26 Ley N.º 26872, Ley de Conciliación: “Artículo 10.-

Audiencia Única. La Audiencia de Conciliación es única y se realizará en el local del Centro de Conciliación autorizado en presencia del conciliador y de las partes, pudiendo comprender la sesión o sesiones necesarias para el cumplimiento de los nes previstos en la presente ley. Excepcionalmente, el Ministerio de Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica en un procedimiento conciliatorio, vamos a encontrar como sujetos procedimentales al conciliador extrajudicial, al solicitante y al invitado , de modo que solo estos dos últimos tendrán la condición de ser partes procedimentales proced imentales . El solici solicitante tante es aquella persona (natural o jurídica) jurídi ca) que va a prese presentar ntar su solici solicitud tud de conciliación ante un centro de conciliación ex trajudicia traju diciall con la nal nalidad idad de inten intentar tar reso resolver lver una controversia, señalada en la pretensión y dirigida contra el invitado; por su parte, el invitado será la persona a la que se pretenderá emplazar con la solicitud de conciliación que contiene la pretensión dirigida en su contra. No existe ningún inconveniente para que en un procedimiento conciliatorio se presenten pluralidad de personas que actúen tanto como solicitantes y/o invitados. En nuestro marco normativo, la conciliación extrajudicial es visualizada como un requisito de procedibili procedibilidad dad al que debe recurrir el fu turoo dema tur demandan ndante te ante antess de inte intentar ntar jud judicia icializ lizar ar su controversia, actuando en el procedimiento conciliatorio como solicitante, mientras que el futuro demandado actuará en la conciliación en condición de invitado. Sin perjuicio de ello, no existe ningún inconveniente para que el procedimiento conciliatorio extrajudicial sea visualizado como una forma de evitar el inicio de un largo y tedioso juicio o también 27

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como una forma de concluir un proceso judicial de manera distinta a la expedición de la sentencia . Pero recordemos que tanto solicitante como invitado contarán con la ayuda de un conciliador extrajudicial, que es un tercero imparcial y neutral −es decir, es ajeno a los intereses en disputa y a las partes involucradas en la controversia−, capacitado y entrenado en la resolución de conictos, que las asistirá creando un espacio de diálogo en la audiencia de conciliación a efectos de que ellas puedan llegar a un acuerdo que resuelva la controversia entre ellos y evite el inicio del proceso judicial posterior o concluya el proceso ya iniciado. El conciliador extrajudicial ejerce esta función conciliadora al interior de un centro de conciliación extrajudicial, encontrándose obligado a cumplir con los plazos, principios y formalidades del mismo; además de esta labor procedimental tiene como facultad proponer a las partes fórmulas conciliatorias respecto del fondo de la controversia, empero empero carece de todo poder de decidir la controversia, que sigue siendo facultad exclusiva de las partes como resultado de la coincidencia de sus voluntades. Resulta pertinente reiterar que la realización de la audiencia de conciliación supone la reunión en una sesión conjunta (y eventualmente sesiones en privado ) del conciliador extra29

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Justicia podr Justicia podráá autor autorizar izar la rea realizac lización ión de la audi audienci enciaa de conciliación en un local distinto, el cual deberá encontrarse adecuado para el desarrollo de la misma”. 27 En este sentido, el mandato procesal procesal por el cual se considera a la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad no lo tenemos en el Código Procesal Civil sino en el texto de la Ley N.º 26872, Ley de Conciliación, cuyo artículo 6º prescribe que: “...si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los nes señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calicar la demanda, la declarará improcedente por causa de maniesta falta de interés para obrar...”. 28 El artículo 5 de la Ley N.º 26872, Ley de Conciliación, es claro al preceptuar que “la Conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo alternat ivo para la solución de conictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de conciliación Volumen Volum en 1 | Julio 2014

extrajudicial a n que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conicto”. 29 El artículo 327 del Código Procesal Civil establece que “si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de este, presentarán con un escrito el Acta de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicia Extrajudicial”. l”. 30 Se hace referencia referencia a la sesión privada o “Caucus” (voz propia del inglés norteamericano) que se emplea para denominar a una reunión privada o secreta. En el argot aceptado por los conciliadores, se acepta pacícamente que es sinónimo de sesión privada, que es la que eventualmente realiza el conciliador por separado con cada una de las partes, como parte del procedimiento conciliatorio y que no implica acto de parcialización, sino que se constituye en una técnica que permite tener un mejor manejo de la controversia y que se encuentra protegida por el principio de condencialidad. Actualidad Civil

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judicial con judicial con el solici solicitante tante y el invita invitado, do, con con la la nalidad de propiciar el restablecimiento del proceso de comunicación entre las partes, a n de identicar el origen del conicto, así como propiciar la generación de opciones que intenten poner n a la controversia de manera mutuamente satisfactoria. 4.2. Concurrencia personal de las partes

y casos de representación representación El primer párrafo del artículo 14 de la Ley señala que la concurrencia de las partes a la Audiencia de Conciliación es personal, salvo las personas que conforme a ley deban actuar a través de representantes legales. Al ofrecer el procedimiento conciliatorio la posibilidad de efectuarse concesiones recíprocas entre las partes, el legislador ha preferido restringir la gura de la representación, señalando que la regla general será la de la concurrencia personal de las partes a la audiencia y, por excepción, admite la posibilidad de que sean los representantes los que puedan apersonarse a la audiencia de conciliación en nombre de las partes que representan . En la conciliación extrajudicial, la represen tación supon suponee la declarac declaración ión de volunt voluntad ad del del 31

31 Reiteramos que el régimen de representación procesal

presenta una serie de características aplicables en un proceso judicial, pero que no tienen ecacia para el procedimiento de conciliación extrajudicial, ya que un poder para litigar no no puede ser empleado en un procedimiento conciliatorio, pues la normatividad especíca de conciliación (especícamente el artículo 14º de la Ley N.º 26872, Ley de Conciliación) exige una serie de requisitos adicionales que no se exigen en un proceso judicial donde este tiene plena validez. validez . Estos requisitos, de acuerdo a lo exigido en el preci tado artíc artículo ulo 14º 14º son: i) el poder debe ser otorgado mediante escritura pública; ii) debe tener facultades para poder conciliar extrajudicialmente; iii) debe encontrarse inscrito inscri to en los Registros Públicos si es que ha sido otorgado antes de la invitación para conciliar; iv) debe tener facultades para ser invitado a conciliar; v) debe tener facultades expresas para disponer del derecho materia de conciliación. Sobre la crítica que hemos efectuado respecto de la deciente regulación de la representa representación ción en el procedim procedimiento iento conciliatorio, se puede consultar nuestro artículo: PINEDO AUBIÁN, F. Martín, “Ya tengo el poder, pero en la conciliación no voy a poder”, en Revista Jurídica del Perú , N.º 102, Lima, 2009, pp. 271-278.

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representante que interviene a nombre, por cuenta y en interés del representado, surtiendo su declaración efectos directos respecto de la esfera jurídica del representado.

MARTÍN HURTADO REYES dice: “

El concepto de parte es estri estrictactamente formal, su contenido es absolutamente procesal y que queda da des desvin vincuculado de la relación jurídica sustancial que pudo haber existido antes del proceso pro ceso;; por ell ello o ser será á par parte te qui quien en con la demanda propone una pretensión y en contra contra de qui quien en se pro propon pone e la preten pre tensió sión, n, sie siendo ndo el pri primer mero o la par parte te demandante y el segundo la parte demandada, sin interesar si fueron integrantes de la citada relación sustancial, siendo que la posición de partes par tes en en el proc proceso eso queda queda det determ ermiinada con la demanda, siendo esta una exigencia formal contemplada en el artículo 424, inciso 2 y 4 del Código Procesal Civil”. a. Personas naturales

Para el caso de las personas naturales, la regla general es la concurrenci concurrenciaa personal, permitiéndose la concurrencia mediante representante solo en los casos debidamente acreditados de: i) incapacidad física temporall o perma tempora permanente nente o ii) cuando se domicilia fuera del distrito conciliatorio, ya sea en otro distrito conciliatorio o en el extranjero; de modo que cualquiera de las dos situaciones deben acreditarse ante el centro de conciliación de manera documentada mediante la presentación del respectivo certicado médico o la constancia de movimiento migratorio o el certicado domiciliario. A contrario sensu, debemos entender que la representación Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica para personas naturales, que en un procedonde conste el nombramiento, debidaso judicial normalmente se efectúa a través mente inscrito. litig ar , no opera del conocido poder para litigar en el procedimiento conciliatorio cuando c. Incapaces absolutos y relativos La regla general en la conciliación es que el solicitante y el invitado domicilian en el esta solo puede ser realizada por persomismo distrito conciliatorio y no presentan nas capaces. Por ello, cuando se trate de ningún impedimento físico; por ende, en derechos y bienes de incapaces absolutos estos casos, será de exigencia obligatoria o relativos que actúan a través de tutores la concurrencia personal de las personas o curadores, la conciliación se encuentra naturales. prohibida de realizarse, conforme a lo Es requisito indispensable de la represenestipulado en el literal “c”. del artículo tación, en los casos que esta proc proceda, eda, que 7-A de la Ley de Conciliación, incorporado se efectúe mediante escritura pública, por el Decreto Legislativo N.º 1070. Rela que deberá contar con facultades excordemos que en los casos de incapaces presas para conciliar extrajudicialmente, absolutos y relativos, los eventuales actos disponer del derecho materia de conde disposición de los derechos y bienes ciliación y poder ser invitado al procede los incapaces por parte de sus repredimiento conciliatorio. Dicha escritura sentantes requieren forzosamente de una pública deberá encontrarse inscrita en autorización judicial, con lo cual resultaría Registross Públicos si es que hubiera sido Registro inútil iniciar un trámite previo al judicial otorgada antes de la fecha de invitación si es que al nal de cuentas se requerirá para conciliar. de la autorización judicial para convalidar b. Personas jurídicas un acto extrajudicial. Las personas jurídicas se apersonarán Caso distinto es la regulación referente a a la Audiencia de Conciliación a través la posibilidad de que los menores de edad de sus representantes legales en el país, que sean padres de menores actúen como bastando exhibir el documento donde representantes de sus hijos en temas de conste la designación, debidamente alimentos, régimen de visitas y tenencia; inscrita en Registros Públicos y con el por lo que en este caso dichos menores certicado de vigencia de poder respec–mayores de 14 años y menores de 18 tivo. El artículo artículo 13 del Reglame Reglamento nto de la años– dejarían de ser incapaces desde el nacimiento del hijo, al disponerlo el artíLey de Conciliación complementa que el gerente general o los administradores de culo 46 del Código Civil que regula los las sociedades reguladas en la Ley General de Sociedades (Sociedad Anónima, Socie32 Código Civil peruano: “Artículo 46.- Capacidad adquidad Colectiva, Sociedades en comandita, rida por matrimonio o título ofcial (...). Tratándose de Sociedad Comercial de Responsabilidad mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente s olamente Limitada y Sociedades Civiles); así como los siguientes actos: 1. Reconocer a sus hijos. 2. Deel administrador, representante legal o mandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar presidente del Consejo Directivo de las y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. 4. Demandar y ser parte en los personas jurídicas reguladas en la Secprocesos de liación extramatrimonial de sus hijos”. ción Segunda del Libro I del Código Civil Debemos considerar además que el artículo 12, nu(Asociación, Fundación y Comité), tienen, meral 3, del Reglamento de la Ley de Conciliación, por el solo mérito de su nombramiento, aprobado por Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS, señala que procede la conciliación en los casos de la facultad de conciliar extrajudicialmente. padres menores de edad que sean representantes La representación se acredita con la copia de sus hijos en materias de alimentos y régimen de notarialmente certicada del documento visitas. De allí se debe hacer una lectura sistemática 32


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casos de capacidad adquirida, y es un caso especial de representación legal derivada del ejercicio de la patria potestad.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE El conciliador, en tanto pertenece a un sistema autocompositivo de resolución de conictos, de natunatu raleza privada y regulado por la Ley de Conciliación, este carece de facultades coercitivas y de la capacidad de resolver la controversia, que será expresión de la voluntad de las partes, limitándose a guiar el procedimiento, procedim iento, acercar acercar a las partes en disputa y, eventualmente, sugerir formas de solución que podrían ser aceptadas por las partes.

4.3. La participación de otros sujetos procedimentales en el procedimiento conciliatorio

Como hemos visto, el procedimiento conciliatorio se realiza con la participación del conciliador extrajudicial, el solicitante y el invitado; estos dos últimos en su calidad de partes procedimentales, de ahí que dicha participación se realiza en la audiencia de conciliación que no es más que la reunión de todos los intervinientes, intervinientes, en una o varias sesiones (de forma simultánea y eventualmente en privado) hasta por un plazo máximo de 30 días calendario, plazo prorrogable por acuerdo de las partes. Si bien es cierto que la presencia de las partes es estrictamente personal, tenemos la posibilidad que concurran a la audiencia de conciliación otras personas que no tienen la condición de partes procedimentales pero sí de sujetos procedimentales. Tenemos la participación del personal que brinda servicios de conciliación al interior del para considerar que, en estos casos de capacidad adquirida, las materias conciliables son alimentos, tenencia y régimen de visitas . 260

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centro de conciliación extrajudicial, especícamente el Secretario General , quien se encarga de recibir las solicitudes de conciliación y no ticar las invita invitaciones ciones para concil conciliar iar,, así como expedir las copias certicadas del acta de conciliación; asimismo, tenemos la presencia del Director del Centro de Conciliación, quien es quien designa al conciliador para cada caso abogado ado del concreto ; nalmente, está el abog Centro de Conciliación , quien debe vericar la legalidad de los acuerdos conciliatorios, con lo que tenemos que su participación no es necesaria cuando los procedimientos conciliatorios concluyen sin acuerdo conciliatorio. Empero existe la posibilidad que encontremos en un procedimiento conciliatorio a personas que pueden actuar en condición de asesores o especialistas y también los denominados testigos a ruego. También tenemos la posibilidad que se incorporen al procedimiento conciliatorio otras personas que tengan la condición de alimentistas y otras personas que q ue puedan verse afectadas por el acuerdo conciliatorio conciliatorio suscrito suscrito entre las partes , por lo que su participación en el procedimiento conciliatorio resulta obligatoria como terceros. 33

a. Asesores o especialist especialistas as

El artículo 21, numeral 1 del Reglamento de la Ley de Conciliación (aprobado por Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS) menciona la posibilidad de que las partes puedan estar asesoradas por personas de su conanza o especialistas que coadyuven al logro de la conciliación, de ahí que la participación de estos asesores o especialistas tiene por nalidad brindar información especializada a las partes, a n de que estas tomen una decisión informada, no 33 Las funciones del director y del secretario secretario general

como Órganos de Dirección del Centro de Conciliación se encuentran precisadas precisadas en el artículo 48º del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS, que precisa además que tanto el director como el secretario general del Centro de Conciliación deben ser conciliadores extrajudiciales. Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica debiendo de interferir en las decisiones de las partes ni asumir un rol protagónico durante las discusiones que se promu promuevan evan en la audiencia de conciliación . De la regulación legal se desprenden una serie de características de la participación de los asesores o especialistas: En primer lugar lugar,, debe asumirse que las partes pueden hacer h acer uso de la facultad de d e ir acompañados acompañ ados a la audiencia au diencia de conciliación con un asesor o especialista , lo que consti tuye una prerr prerrogativ ogativaa de las partes mas no se constituye en una obligación. En este sentido, el hecho que alguna de las partes vaya acompañada de un asesor o especialista y la otra parte no lo haga, o que ninguna lo haga, no invalida en modo alguno la realización de la audiencia. En segundo lugar, debemos distinguir el rol de asesor del de especialista . Los asesores pueden ser cualquier tipo de personas, sean letradas o no , que podrán acom34

35

34 Reglamento de la Ley de Conciliaci Conciliación. ón. Decreto Su-

premo N.º 014-2008-JUS: “Artículo 21.- Reglas de la Audiencia de Conciliación. Para la realización de la Audiencia de Conciliación deberán observarse las siguientes reglas: (...) 1. Las partes pueden pueden estar asesoradas asesoradas por personas de su conanza o especialistas que coadyuven en el logro de la conciliación. La participación de los asesores o especialistas tiene por nalidad brindar información especializada a las partes, a n que estas tomen una decisión informada y no deberán de interferir en las decisiones de las partes ni asumir un rol protagónico durante las discusiones que se promuevan en la Audiencia de Conciliación. (...)”. 35 En este sentido, la redacción del artículo 20, numeral 1, del derogado Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N.º 004-2005-JUS era un poco tendenciosa, al inducir la participación de abogados como asesores, en los siguientes términos: Reglamento de la Ley de Conciliaci Conciliación, ón, aprobado por Decreto Supremo N.º 004-2005-JUS (derogado). “Artículo 20º.- Reglas de la Audiencia de Conciliación.- Para la realización de la Audiencia de Conciliación deberán observarse las siguientes reglas: (...) 1. Las partes pueden estar asesoradas por personas de su conanza, las cuales pueden ser abogados u otra especialidad profesional. La participación de los asesores tiene por nalidad brindar información especializada a la parte asesorada para que esta tome Volumen Volum en 1 | Julio 2014

pañar a cualquiera de las partes concilian tes –sean estas estas solicitante solicitante o invitado–, invitado–, lo que abre la posibilidad que esta persona pueda ser cualquiera, sin importar el grado de instrucción, sino más bien el grado de conanza entre ellas; lo que nos lleva a armar que el asesor es cualquier persona que inspire conanza a la parte que acompaña y que la ayudará a tomar una decisión satisfactoria a sus intereses sobre la base de la apreciación objetiva y el sentido común. Por otro lado, se puede colegir que el especialista es una persona con conocimientos en determinada especialidad técnica o profesional y que su apoyo reside en su formación académica o práctica aplicable a la apreciación de determinado tema desde la perspectiva aportada por su formación y que servirá para que la parte que acompaña adopte una decisión sobre la base de criterios más objetivos. En tercer lugar lugar,, vemos que el rol del asesor o especialista dentro de una audiencia de conciliación extrajudicial es particularmente especíco y limitado. Decimos esto ya que el artículo bajo comentario señala taxativamente cuál es su función, que tiene por única nalidad brindar información especializada a la parte asesorada para que esta tome una decisión informada , lo que podría entenderse también como el hecho de ayudar a la parte que asesora a evaluar todas y cada una de las opciones de solución que se elaboren al interior de la audiencia y ver la conveniencia o no de adoptar dichas propuestas así como su forma de redacción en el acta nal. En cuarto lugar lugar,, el marco normativo limita el accionar de los asesores y especialistas al prescribir que estos no deberán interferir en las decisiones de las partes ni asumir un rol protagónico durante las discusiones una decisión informada. El asesor no deberá interferir interferi r en las decisiones de las partes ni asumir un rol protagónico durante las discusiones que se promuevan en la Audiencia de Conciliación. (...)”. Actualidad Civil

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que se promuevan en la Audiencia de Conciliación, ya que en última instancia quienes toman la decisión serán las partes –y no los asesores ni los especialistas– y son estas las que van a intentar restablecer el proceso de comunicación roto por el conicto, es decir, son las partes y el conciliador los que van a comunicarse y tener derec derecho ho a interven intervenir ir en el mome momento nto acordado. Esto podría entenderse como que los asesores tienen derecho a estar presentes en las audiencias, pero sin tener derecho a voz . Claro está que esto puede trabajarse de manera menos rígida y admitir ciertas excepciones, como por ejemplo, cuando nos encontremos ante situaciones en que los asesores intervienen en un momento determinado de la audiencia para poder explicar con mayor detenimiento algún aspecto técnico por delegación de la parte que asesoran o para poder complementar lo dicho por sus asesorados; por eso es requisito indispensable que el asesorado manieste su intención de que sea el asesor el que haga uso de la palabra en su representación, como podría suceder en un caso en que el gerente de una empresa 36

36 En este sentido, el artículo 17 del derogado primer

Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N.º 001-98-JUS mencionaba especícamente que los asesores no tenían derecho a voz, claro está que también disponía facultades muy amplias para el conciliador y las partes para objetar e impedir la presencia de un asesor en la audiencia de conciliación, en los siguientes términos: términos: Reglamento de la Ley de Conciliaci Conciliación. ón. Decreto Supremo N.º 001-98-JUS (derogado): “Artículo 17º.- Para la realización de la Audiencia de Conciliación deberán observarse las siguientes reglas: (...) 1. Las partes pueden estar asesoradas por personas de su conanza, sean letrados o no. El conciliador no permitirá su presencia en el ambiente donde se lleve a cabo la Conciliación cuando, a su juicio, juic io, pert perturb urben en o imp impida idann el des desarr arrollo ollo de la mis misma ma,, o cuando su presencia sea objetada por la otra parte sin necesidad de expresión de causa. Los asesores, cuando su presencia se admita, podrán ser consul tadoss por las tado las partes, partes, per peroo no tendr tendrán án derec derecho ho a voz ni podrán interferir en las decisiones que se tomen. (...)”. 262

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otorgue el uso de la palabra a su contador para que este sea quien explique cómo fue que se calculó tal o cual porcentaje de interés, o cuando se preere que sea el abogado el que exponga los hechos que originaron la presentación de la solicitud de conciliación. Lógicamente que esta disposición no impide que el asesor pueda tener algún tipo de diálogo diálogo con su asesora asesorado, do, para lo cual el conciliador deberá velar para que estos diálogos entre asesor y asesorados no intereran ni perjudiquen la dinámica propia de toda audiencia de conciliación. Otro tema a resaltar es que en la conciliación, no se aplica el principio de defensa cautiva –que rige de manera obligatoria para el proceso civil y por el cual la presencia del abogado es indispensable y obligatoria–. Con ello, se admite que las partes puedan asistir a la audiencia de conciliación con un abogado que ejercerá el rol de ser asesor legal ; pero que debe limitar su actuación a lo señalado por el marco normativo, es decir dec ir,, no deberá confundir su participación en una audiencia de conciliación con su participación en un proceso judicial y, y, por lo tanto, no deberá asumir un rol protagónico como una parte más, ni mucho menos deberá ser un factor que perturbe el desarrollo de la audiencia de conciliación. Al respecto, Abanto señala que no es necesario armonizar el ejercicio de la defensa con el procedimiento conciliatorio; puesto que si un asesor, excediéndose en sus facultades, perturba o impide el desarrollo del procedimiento conciliatorio, el conciliador puede expulsarlo, sin que ello implique un recorte del derecho de defensa previsto en el artículo 139º, inciso 14, de la Constitución ni una contravención al artículo 293 de la Ley Orgánica 37

extrajudiciall 37 ABANTO TORRES, Jaime David, La conciliación extrajudicia y la conciliación judicial: Un puente de oro entre los MARC’S y la justicia ordinaria , Grijley, Lima, 2010, pp. 143-147. Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica del Poder Judicial y arma esto al señalar que la Ley N.º 26872, Ley de Conciliación, reconoce el carácter consensual de la conciliación extrajudicial; por lo que el acuerdo nal a que se arribe al concluir el del procedimiento conciliatorio debe ser el expresión de la voluntad de las partes, no la de sus asesores y mucho menos la del conciliador, conciliador, que no es un juez. Debemos suponer que cada parte tiene derecho a asistir a la Audiencia de Conciliación con un asesor, aunque el Reglamento no establece un límite en cuanto al número máximo de asesores que pueden concurrir para asistir a cada una de las partes, aunque se deberá velar por mantener cierta proporcionalidad y equilibro en cuanto a la percepción de poder que cada una de las partes pueda percibir que podría aumentar o disminuir dependiendo de la cantidad de asesores que se encuentren presentes para respaldar su posición. Asimismo, debería recomendarse –particularmente en los temas de familia, donde los familiares tienden a formar alianzas o coaliciones con el familiar en conicto y a antagonizar con la contraparte– que el asesor sea una persona neutral y que coadyuve al logro del acuerdo. b. Testigos a ruego

Por otro lado, el artículo 16 de la Ley de Conciliación contempla la participación de un testigo a ruego el cual deberá rmar e imprimir su huella digital en el acta de conciliación, para el caso de personas analfabetas o que por cualquier circuns tancia tanc ia no pued puedan an rm rmar ar ni pon poner er su hue huella lla digital en el acta de conciliación . 38

38 Ley N.º 26872, Ley de Conciliación: “Artículo “Artículo 16.-

Acta (...). En el caso que la parte o las partes no puedan rmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego quien rmará e imprimirá su huella digital. digit al. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y rmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto importa


Esto complementa lo señalado en la parte nal del numeral 1 del citado artículo 21 del Reglamento que contempla la participación de testigos a ruego, para el caso de personas analfabetas o que por cualquier circunstancia se encuentren impedidas de rmar. En estos casos, el testigo a ruego es designado por la parte respectiva y deberán suscribir el acta de conciliación en señal de conformidad . Recordemos que, de acuerdo al artículo 16, in fne, del Reglamento de la Ley de Conciliación, uno de los requisitos de la invitación para conciliar que se cursa a las la s partes es señalar obligatoriamente que estas deben concurrir a la audiencia de conciliación acompañadas con un testigo a ruego en el caso que sean analfabetas o por cualquier circunstancia se encuentren impedidas de rmar . Con ello, tenemos que su presencia es obligatoria y el hecho de que una de las partes que se encuentre impedida de rmar no concurra acompañada por un testigo a ruego, ruego, hace impos imposible ible la realiza realiza-ción de la audiencia de conciliación y la consecuente suscripción del acta de conciliación, cualquiera que sea el resultado del procedimiento conciliatorio. El testigo a ruego no es un representante de la parte que acompaña, sino que es 39

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la aceptación al contenido del acta. En ambos casos se dejará constancia de esta situación en el Acta (...)”. 39 Reglamento de la Ley de Conciliaci Conciliación. ón. Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS: “Artículo 21.- Reglas de la Audiencia de Conciliación. Para la realización de la Audiencia de Conciliación deberán observarse las siguientes reglas: reglas: (...) 1. Para el caso de las personas analfabetas o que no puedan rmar la conciliación se llevará a cabo con la participación del testigo a ruego que aquellas designen y que deberá suscribir el Acta. (...)”. 40 Reglamento de la Ley de Conciliaci Conciliación. ón. Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS: “Artículo 16.- Contenido de las invitaciones a conciliar (...). Adicionalmente, en las invitaciones, el Centro de conciliación deberá consignar obligatoriamente la indicación pertinente para que en el caso de personas analfabetas o que no puedan rmar, estas comparezcan acompañadas de un testigo a ruego”. Actualidad Civil

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una persona que se limita a dar fe de la concurrencia de la parte impedida de rmar y de su manifestación de voluntad, sea esta positiva (mediante la aceptación de los términos del acuerdo conciliatorio) o negativa (por falta de acuerdo o por inasistencia de la contraparte). El precitado artículo 16 de la Ley señala que el analfabeto da su conformidad al contenido del acta mediante su impresión dactilar y la participación del testigo a ruego complementa esta acción al dar fe de la realización de dicho acto, con lo que tenemos que la presencia de la parte y del testigo a ruego son complementarias y necesariamente deben darse de manera conjunta, pero la colocación de la huella digital del analfabeto en el acta impediría la interposición de cualquier acción judicial judici al posterior posterior destinada destinada a invalida invalidarr la manifestación de voluntad del analfabeto. Lo mismo podríamos decir de la actuación conjunta en el caso de personas que no sean analfabetas pero que se encuentren impedidas de rmar el acta por cualquier motivo. c. Otras personas con derecho alimentario

El artículo 12 del Reglamento de la Ley de Conciliación contiene una disposición muy particular que establece un requisito que solo se exige en el caso de las solicitudes que versen sobre pensión de alimentos. Efectivamente, el numeral 7 del precitado artículo señala que: “Deberá indicar,, en el caso de alimentos, indicar a limentos, si existen otras personas con derecho alimentario a n de preservar los principios de buena fe y legalidad de la conciliación”. Esta disposición legal resulta discutible , toda vez que ni siquiera es exigida por el propio órgano jurisdiccional al mo41

41 Respecto a la crítica formulada contra esta exigencia exigencia

legal, cfr. PINEDO A UBIÁN, F. Martín, “Se hace camino al andar: análisis crítico al recorrido que presenta el procedimiento conciliatorio”, en Revista Jurídica del Perú, N.º 118, Lima, 2010, pp. 315-345.

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mento de interponer una demanda de alimentos. Estimamos que se parte de la premisa que las partes conciliantes podrían estar coludidas y actuarían de mala fe con la nalidad de perjudicar a un tercero (acreedor alimentista) con el acuerdo conciliatorio al que pudieran arribar y, por ello, se exige que, en este caso particular de alimentos, el solicitante debe indicar obligatoriamente en su solicitud si conoce o no de la existencia de otras personas con igual o mejor derecho alimentario que el invitado, a n de que sean citadas a la audiencia respectiva. Algunos comentarios se hacen necesarios respecto a esta presunción legal contraria al principio de buena fe: En primer lugar lugar,, es un hecho probable que la conciliación extrajudicial pueda ser empleada como un mecanismo para evadir acreencias alimentarias; empero esta situación de evasión no es patrimonio exclusivo de la conciliación pues también puede darse al interior de un proceso judicial por alimentos, en donde además no se obliga al juez a requerir información al demandante ni este se encuentra obligado a señalar en su demanda respecto de la indicación obligatoria de la existencia de otros terceros con los que de manera concurrente tendría la condición de alimentistas. Por ello, y hasta que no se demuestre lo contrario, debe pensarse que la conducta de las partes part es se enmarca dentro del principio de buena fe. Otro aspecto a considera considerarr, derivado de lo anterior, es que si el solicitante maniesta que no existen o desconoce de la existencia de otras personas con derecho alimentario, no habría forma de saber si este dato resulta verdadero; por lo que debe seguir presumiéndose un accionar enmarcado dentro de la buena fe. Si se indica en la solicitud la existencia de otras personas con igual o mejor derecho alimentario, estos deberán ser incorporados de manera obligatoria al procedimiento conciliatorio y, en conse Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica cuencia, deben ser citados a la audiencia de conciliación respectiva. Si concordamos esto con lo dispuesto por la parte nal del artículo 15º del Reglamento, si estos terceros, a pesar de estar válidamente citados, no concurren, entonces las partes solo podrán conciliar en la parte que les concierne a ellas sin afectar el derecho de estos terceros. Consideramos que la intención de requerir este dato a los solicitantes es buena, pero poco práctica en la realidad; toda vez que la sola existencia de un acreedor alimentario no signica necesariamente que estará interesado en accionar para exigir su derecho. Por otro lado, la parte solicitante podría mentir al armar desconocer la existencia de otras personas con derecho alimentario, o conociendo de su existencia no necesariamente sabría sus domicilios a efectos de que sean incorporados al procedimiento conciliatorio, o siendo estos válidamente noticados demuestran su desinterés al no concurrir al procedimiento conciliatorio. Si la idea es proteger a los acreedores alimentarios, estimamos que ellos no se encuentran en situación de desamparo porque tienen expedita la vía del prorrateo a n de efectivizar su derecho a una pensión alimenticia. Finalmente, debemos recordar que los temas de pensión de alimen alimentos, tos, al igual que todos los temas de familia, han sido declarados facultativos facult ativos en mérito de la Ley Ley N.º 29876 que los ha incorporado en el artículo 9 de la Ley de Conciliación relativo a las materias conciliables facultativas, razón por la cual ya no se exige el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibil procedibilidad; idad; aunque la técnica legislativa empleada ha sido deciente, pues se sigue considerando estos temas en el artículo 7º de la Ley de Conciliación que regula las materias conciliables obligatorias.


d. Otras personas que puedan verse afectadas por el acuerdo conciliatorio

La parte nal del artículo 15 del Reglamento contiene una disposición relativa a la incorporación obligatoria de terceros al procedimiento conciliatorio. Se señala que en caso el acuerdo al que pudieran arribar las partes afecte el derecho de terceros, tercer os, para contin continuar uar la audien audiencia cia de conciliación, estos deberán ser citados e incorporados al procedimiento concilia torio. Como vemos vemos,, queda a discr discreción eción del conciliador extrajudicial determinar si existen estos terceros a los cuales el posible acuerdo podría afectar y deberá requerir a las partes el domicilio de dichos terceros a efectos de citarlos para continuar con la realización de la audiencia de conciliación. Empero, la disposición legal va más allá pues determina que si estos terceros, a pesar de estar válidamente citados, no concurren, entonces las partes solo podrán conciliar en la parte que les concierne a ellas, lo que supone que el e l límite a la liber tad de estas partes sería la no vulne vulneración ración del derecho de los terceros, a pesar de que estos no concurran a la audiencia. En los temas de derecho civil patrimonial, esta disposición equivale en la práctica a iniciar un miniprocedimiento concursal que resultaría poco útil y muy engorroso, e ngorroso, sobre todo si apreciamos que constituye una limitación al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, toda vez que debería considerarse que la inconcurrencia de los terceros supone un desinterés en reclamar su supuesto derecho y habilitaría a las partes a conciliar 42

42 Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto Supre-

mo N.º 014-2008-JUS: “Artículo 15º.- (...) En caso el acuerdo al que pudieran arribar las partes afecte el derecho de terceros, para continuar la audiencia de conciliación estos deberán ser citados e incorporados al procedimiento conciliatorio. En caso los terceros a pesar de estar válidamente noticados no asistan a la audiencia convocada, las partes podrán llegar a acuerdos sobre las materias que únicamente úni camente les afecte a ellos (...)”.

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aun disponiendo de parte del derecho del tercero. tercer o. Por otro lado, estimamos que debería dejarse de lado la presunción de la mala fe de las partes conciliantes (que podría darse en algunos casos, pero que aun así tendría que demost demostrarse) rarse) para dar cabida a la presunción de un accionar guiado en la buena fe, presunción iuris tantum que, además, es un principio de la institución conciliadora. Algunos ejemplos citados por Hurtado43 pueden servirnos en un procedimiento conciliatorio para suponer en qué casos podríamos encontrarnos frente a la posibilidad de incorporar obligatoriamente a un tercero: - Se presenta un supuesto de litisconsorcio necesario cuando A demanda la inecacia del acto jurídico realizado por su apoderado (B) quien excediendo sus facultades (falso procurador – artículo 161 del Código Civil) quien transrióó un inmueb transri inmueble le de su propiedad a C, la relación jurídica procesal no se constituirá válidamente si el proceso solo es entre A (demandante) y B (demandado) pues existe la necesidad de emplazar a C, entonces la parte demandante estará constituida por A y la parte demandada por B (apoderado) y C (comprador). El efecto de la sentencia favorable (estimatoria) o desfavorable (desestimatoria) afectará a los sujetos que integran la parte demandada. - De igual manera, es supuesto de litisconsorcio necesario cuando A, miembro de una sucesión indivisa (heredero), demanda la partición de la masa hereditaria (al amparo de lo regulado por el artículo 865 del Código Civil) para establecer su porcentaje de participación y hacerla efectiva; 43 HURTADO R EYES, Fundamentos de derecho procesal civil,

cit., pp. 719-721.

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en este caso, todos los coherederos necesariamente deben aparecer integrando la parte demandada. Lo mismo ocurre en el proceso judicial de retracto, que según prescripción contenida en el artículo 496 del Código Procesal Civil, quien demanda es el retrayente y quienes deben aparecer conformando la parte demandada son el vendedor (enajenante) y el comprador (adquirente) del bien objeto del retracto. De manera similar similar,, podríamos hablar de litisconsorcio necesario cuando A (demandante) demanda a B (demandado) desalojo por vencimiento de contrato de arrendamiento; y en el proceso, se determina que B ocupa el bien inmueble con C que no ha sido emplazado; por tanto, para que la relación jurídica procesal sea válida, C tiene que ser emplazada adecuadamente a efectos que sea integrada a la relación jurídica procesal como litisconsorte necesario. En los procesos de tercería, la parte pasiva debe estar integrada necesariamente por la parte demandante y demandada del proceso principal, no siendo admisible una sentencia válida si no se integran como sujetos pasivos del proceso de tercería a estas partes. Otro ejemplo lo tenemos regulado en el Código Civil cuando dice que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente; en este caso, las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás deudores solidarios mientras no resulte pagada la deuda por completo (conforme prescripción contenida en el artículo 1186 del Código Civil); no obstante la naturaleza de la obligación que vincula a los deudores solidarios, para que en Volumen Volum en 1 | Julio 2014

Doctrina práctica el proceso se produzca una relación juríd jur ídic icaa vál válid ida, a, no es imp imper erat ativo ivo emplazar a todos los deudores. La relación procesal producida con el o los deudores solidarios emplazados es válida. e. Supuestos no previstos previstos en la norma

forma parte de un sistema de resolución de conictos heterocompositivo donde la función del tercero da cierta predictibilidad al acto de resolución, que se da en un proceso de naturaleza pública y regulada por el Código Procesal Civil. En el caso del conciliador, conciliador, y en tanto pertenece a un sistema autocompositivo de resolución de conictos, de naturaleza privada y regulado por la Ley de Conciliación, este carece de facultades coercitivas y de la capacidad de resolver la controversia, que será expresión de la voluntad de las partes, limitándose a guiar el procedimiento, acercar a las partes en disputa y, eventualmente, sugerir formas de solución que podrían ser aceptadas por las partes. La función de los abogados que en e n un proceso judici jud icial al tie tiene ne un ro roll pr predo edomi minan nante te y obl obliga igator torio io en el desarrollo de los actos procesales por el principio de defensa cautiva, en la conciliación se subsume a la regulación legal de la concurrencia con asesores o especialistas; de ahí que no resulta obligatorio concurrir a la audiencia de conciliación con abogado y en los casos de concurrencia, el abogado debe limitar su conducta procedimental evitando actuar como una parte adicional y mucho menos adoptando comportamientos que perturben el desarrollo de la audiencia de conciliación.

Si bien es cierto, la norma ha contemplado la participación en la audiencia de conciliación de los testigos a ruego, no existe disposición similar a la señalada en el artículo 195 del Código Procesal Civil que contemple la participación de traductores o intérpretes cuando cualquiera de las partes o los testigos no entiendan o no se expresen en castellano. Estimamos que de manera similar a como se indica que las partes deben concurrir obligatoriamente acompañadas de un testigo a ruego, también debería señalarse obligatoriamente la obligatoriedad de concurrir acompañadas de un intérprete o traductor en el caso que no hablen el idioma castellano. Esto mismo también podría contemplarse como exigencia para aquellas personas, como los sordomudos, que puedan expresar su voluntad de manera indubitable mediante el lenguaje de señas pero que no estarían en capacidad de iniciar una comunicación eciente con su contraparte; toda vez que esta no domina dicha forma En la conciliación, se ha previsto la concude comunicación. rrencia obligatoria de testigos a ruego , pero se contempla únicamente para los casos de 5. Conclusiones analfabetos o personas que por cualquier cirEste breve paralelismo pone en evidencia cunstancia se encuentran impedidas de rmar que la lógica procesal a la que estamos o colocar su huella digital. No habría ningún acostumbrados como operadores jurídicos al inconveniente en aceptar la posibilidad de operar al interior de un proceso judicial no aplicación supletoria de la norma procesal para concurrencia encia de necesariamente se va a aplicar de la misma ampliar esta obligatoriedad de concurr traduct ores o intérforma y con los mismos criterios al interior de las partes acompañadas de traductores un procedimiento conciliatorio extrajudicial. pretes, cuando no hablen el idioma castellano o se comuniquen con lenguaje de señas. Vemos que los roles de juez y de conciliador son distintos, ya que pertenecen a sistemas de Por otro lado, la norma ha establecido como resolución de conictos distintos. El juez tiene regla general que la concurrencia de las percomo función principal decidir la solución del sonas naturales a la audiencia de conciliación conicto de intereses; por lo que el proceso debe ser personal, limitando los casos donde Volumen Volum en 1 | Julio 2014

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se admite la representación a la incapacidad En ambos casos, para que el procedimiento física o domiciliar fuera del distrito concilia- conciliatorio pueda seguir desarrollándose, torio. Si bien bien es cierto, cierto, existe existe un régimen régimen de estos terceros deben ser emplazados para representación procesal regulado por el Códi- que concurran a la audiencia; y en caso de go Procesal Civil mediante la gura del poder inconcurrencia, se limita la voluntad de las para litigar , ese régimen no resulta aplicable partes solicitante e invitada pues solo pueden en la conciliación extrajudicial que establece llegar a acuerdos que no afecten los derechos un régimen más formal y rígido que limita el de estos terceros. Luego, existen casos de accionar de los representantes, a menos que intervención forzosa (como en el caso de otros) en adecúen su representación a las exigencias tercerías, copropietarios, retracto y otros) formales señaladas en la norma especíca los que deberá aplicarse, supletoriamente, la regulación adjetiva sobre litisconsorcio e sobre conciliación. Respecto a la intervención de terceros, la intervención de terceros. regulación de la norma sobre conciliación Esperamos que el uso recurrente de la concontempla una especie de intervención for- ciliación extrajudicial dentro de un esquema zosa en dos supuestos: en el caso de otros de obligatoriedad como requisito de procealimentistas que pudieran verse afectados dibilidad pueda superar estas diferencias por un acuerdo conciliatorio previo, para lo existentes con la visión procesal y que los cual se debe consignar de manera obligatoria sujetos procedimentales puedan, paulatinaen la solicitud de conciliación de la existencia mente, alcanzar un desempeño eciente que o no de aquellos; y en el caso genérico de permita coadyuvar al logro de la nalidad otras personas que pudieran verse afectadas abstracta del proceso como es la resolución restablecimienienpor el acuerdo conciliatorio suscrito entre el del conicto de intereses y al restablecim to de la paz social en justicia. solicitante y el invitado.

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Nos preguntan preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS C ONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿La madre de un menor puede iniciar algún proceso judicial de recuperación de los bienes de su menor hijo?

CONSULTA Isabel tiene interés en presentar una demanda de desalojo en defensa de un inmueble de propiedad de su menor hijo Álvaro porque quiere venderlo con el n de pagar pagar los estudios estudios del menor, menor, para que este este tenga una mejor oportunidad de vida. ¿Isabel puede iniciar algún proceso judicial de de recuperación recuperación de los bienes bienes de su menor hijo? Los menores de edad son personas que carecen de capacidad jurídica o si la tienen es de manera restringida; de allí que, las personas autorizadas para su representación son sus padres o sus tutores. En el presente caso, Isabel sería la persona que ejercería la representación del menor lo cual es un elemento necesario para interponer la demanda y así proteger los derechos del menor, de conformidad con el artículo 63 del Código Procesal Civil. De conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Código Civil, los mayores de edad son las personas que pueden ejercer sus derechos civiles, de manera absoluta; a diferencia de los menores de edad, de los cuales podemos diferenciar a quienes son incapaces relativos o absolutos, los cuales no ejercen sus derechos por sí mismos, sino que requieren de una persona que los represente, como serían sus padres, tutores o curadores. En los artículos 43 y 44 del Código Civil, se señalan expresamente las personas que deben ser calicadas como incapaces, absolutos o relativos; de allí que, encontramos a los menores de edad comprendidos como incapaces absolutos hasta que cumplan dieciséis años cuando se tornan incapaces relativos. Sin embargo, para iniciar un proceso judicial, se requiere contar con pleno ejercicio de los Volumen Volum en 1 | Julio 2014

s o m a t s e t n o c y n a t n u g e r p s o N

derechos civiles, los cuales los menores no pueden ejercer; por ello, sus padres, quienes ejercen tutela sobre los mismos, son los llamados a representarlos. La representación que ejercen sus padres se encuentra comprendida como parte de uno de los deberes de los padres, en tanto tienen que velar por los intereses de los mismos. Asimismo, cabe mencionar que el bien que se pretende tutelar al formar parte del patrimonio del menor, requiere tener un mayor cuidado; por lo que resultaría aplicable el principio de interés superior del niño y del adolescente. Sin embargo, para iniciar la demanda de desalojo, requiere primero invitar a conciliar al ocupante del inmueble, para que realice la entrega del bien, para lo cual le pedirán un poder de representación a la madre del mismo, en tanto, constituye como parte part e de uno de los elementos necesarios para presentar la solicitud conciliatoria, como lo señala el numeral 3 del artículo 14 del Reglamento de Conciliación, Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS. Fundamento legal

Los artículos 42, 43, 44 y 63 del de l Código Civil y el artículo 14-3 del Reglamento de Conciliación, Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS. 014-20 08-JUS. Actualidad Civil

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a i c n e d u r p s i r u j e d a ñ e s e R

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA La intervención del cónyuge de la demandante es facultativa

Casación N.º 3292010-Madre de Dios

Casación N.º 329-2010-Madre de Dios Publicado en Sentencias en Casación, Año XVI, N.º 661 (El Peruano, 30 de enero de 2012, p. 32932)

Proceso

Demanda de otorgamiento de escritura pública

Sumilla

Afectación a la tutela jurisdiccional efectiva manifestada ma nifestada en el ejercicio del derecho de defensa del demandado, quien no ejerció su derecho de defensa en el momento en que el órgano de revisión se pronunció, al integrar la sentencia de primera instancia.

Decisión

INFUNDADO el recurso de casación y como consecuencia NO CASARON la senten cia de vista

Normas aplicables

Código Civil: Artículos 315, 979 y 1351 Código Procesal Civil: Artículos 93 y 397

Fundamentos jurídicos

Que, es necesario señalar que si bien el demandante Francisco Mamani Canahuiri interviene de manera unilateral unilate ral en este proceso a través de un apoderado, pese a que en el acto jurídico de compraventa suscrito con sus hijos, intervino la señora Martina Curasi de Mamani en su condición de cónyuge; su no actuación en nada afecta el proceso; puesto que conforme al artículo 315º del Código Civil concordado con el artículo 969º de la norma sustantiva se establece que se requerirá la intervención de ambos cónyuges para disponer de los bienes sociales o grav arlos; asimismo, conforme al artículo 979º de la norma aludida, cualquier copropietario puede promover las acciones que considere pertinente relativos relativ os a su propiedad. En ese sentido, el accionar

relevantes

de la co-propietaria cónyuge del demandante deviene en facultativa; en consecuencia, es evidente que no se ha congurado la infracción normativa del artículo 93º del Código Procesal Civil, por lo que corresponde desestimar la denuncia propuesta.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.º 329-2010 MADRE DE DIOS Sumilla: Afectación a la tutela jurisdiccional efectiva manifestada en el ejercicio del derecho de defensa del demandado, quien no ejerció su derecho de defensa en el momento en que qu e el órgano de revisión se pronunció, al integrar la sentencia de primera instancia.

Lima, catorce de abril del dos mil once.República, vista la causa La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República número trescientos veintinueve – dos mil diez, en audiencia pública de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: sentenc ia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cuarenta y dos, por Flaubert Mamani Curasi contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintitrés, su fecha veinte de noviembre de dos

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Reseña de jurisprudencia jurisprudencia mil nueve, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios que revoca la sentencia de primera instancia de fojas ciento sesenta y cuatro, de fecha treinta de julio de dos mil nueve, que declaró improcedente la demanda de otorgamiento escritura pública y, reformándola, declara fundada la citada demanda; en consecuencia, consecuenci a, dispone que el demandado Flaubert Mamani Curasi cumpla con suscribir susc ribir la escritura pública derivada del contrato de compra venta celebrado en fecha ocho de marzo de dos mil siete, entre Eleuterio Moisés Mamani Curasi y Flaubert Mamani Curasi, en calidad de vendedores y Francisco Mamani Canhuire (debe decir: Canahuiri) y Martina Curasi de Mamani como compradores, debiendo suscribirlo el Juez en caso de rebeldía del demandado referido. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Suprema Sala mediante resolución de fecha diez de junio del año próximo pasado, ha estimado procedente el recurso por la infracción normativa procesal del artículo 93º del Código Procesal Civil, sustentado en que en el documento denominado copia legalizada de minuta de contrato de compraventa cuyo otorgamiento de escritura pública pre tende el el demandante demandante en en el presente presente proc proceso, eso, existen existen dos dos vendedores vendedores llamados Eleuterio Moisés Mamani Curasi y Flaubert Mamani Curasi, por lo que se congura la institución del litisconsorte necesario pasivo; siendo este el fundamento de la sentencia apelada para declarar improceden te la demanda, lo que no ha sido analizad analizado o en la sentencia sentencia de vista vista recurrida recurrida.. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el demandado alega la infracción normativa procesal del artículo 93º del Código Procesal Civil, dispositivo que regula la institución del Litisconsorcio Necesario, argumen tando en esencia que se debió emplazar al otro vendedor llamado Eleuterio Moisés Mamani Curasi, por cuanto ambos, como propietarios del bien objeto de venta, otorgaron la minuta de contrato de compraventa a favor de sus su s padres: Francisco Mamani Canahuiri y Martina Curasi Cu rasi de Mamani. Segundo.- Que a n de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infracción normativa denunciada, es necesario efectuar un análisis de lo acontecido en el proceso: I) Por escrito de fojas catorce, el demandante Francisco Mamani Canahuiri, demanda el otorgamiento de escritura pública, emplazando para tal efecto al demandado Flaubert Mamani Curasi, en virtud de que es este quien se niega a suscribir el mencionado documento; II) La demanda ha sido absuelta por el demandado Flaubert Mamani Curasi, precisando que no es cierto que se haya celebrado una minuta, que se trata de un simple contrato de compraventa, el mismo que fue celebrado con sus progenitores, pero bajo ciertas condiciones, motivo por el cual hasta la fecha no ha suscrito la escritura pública; III) Tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el juez expidió expidió sentencia declarando declarando improcedente la demanda, sustentado en los siguientes argumentos: a) Del documento que obra en copia legalizada notarialmente a fojas tres, se aprecia que intervienen dos vendedores: Eleuterio Moisés Mamani Curasi y Flaubert Mamani Curasi; sin embargo, solo se ha emplazado a Flaubert Mamani Curasi y no al otro vendedor, quien también forma parte de la relación jurídica sustantiva; b) Conforme es de verse del documento aludido, intervienen dos compradores, Francisco Mamani Canahuiri y Martina Curasi de Mamani, sin embargo, solo ha interpuesto la demanda Francisco Mamani Canahuiri, no obstante que la otra compradora también forma parte de la relación jurídico sustantiva; c) Conforme al artículo 57º inciso a) del Decreto Ley número 26002 - Ley del Notariado y el artículo 57º inciso a) del Decre to Legislativo Legislativo del Notariado Notariado – Decreto Decreto Legislativ Legislativo o número número 1049, la minuta minuta requiere requiere autoriza autorización ción de abogado; empero, se aprecia que el referido documento no está suscrito por un letrado, es decir,, carece de la autorización correspondiente, por tanto, no podría considerársele com o minudecir ta al al faltar faltar tal requisito; requisito; IV) El demandante impugna dicha decisión, sustentando su apelación en que el documento que han suscrito las partes, es eminentemente consensual, es decir, la transferencia inmobiliaria no es un acto formal, bastando solo para su perfeccionamiento el consentimiento; razón por la que no será necesaria que la minuta esté rmada por letrado; V) La sentencia recurrida, se ha pronunciado en función a los agravios, agr avios, errores de hecho y derecho, conforme a lo expuesto por el demandante en su escrito de apelación, los cuales se sustentan en argumen tos sobre sobre el fondo de la la presente presente contr controversia oversia al revocar revocar la apelada apelada y declarar declarar fundada la demandemanda, señalando que el contrato de compraventa se perfecciona con el consentimiento de las partes, sin que se requiera forma alguna y que es obligación natural del vendedor suscribir la escritura pública correspondiente a favor del comprador, por lo que al invocar hechos ajenos a la pretensión como es el caso de la Ley del Notariado, se le estaría imponiendo una condición al margen de la norma sustantiva. Tercero.- Que, nuestro ordenamiento procesal en materia de vericación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de la demanda ha dispues-


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to tres tres momentos momentos claramente claramente diferen diferenciados, ciados, los que constituy constituyen en ltros ltros para que se presen presente te una relación jurídico procesal válida; el Primero de ellos, se presenta en la calicación de la demanda, momento en que el Juez debe vericar se cumplan con las exigencias de ley para admitirla; el Segundo momento se encuentra en la etapa de saneamiento, en el que ya sea por existir cues tionamientos tionamie ntos de parte como como por advertirlo advertirlo de ocio, ocio, puede decreta decretarr la existencia existencia de un defecto defecto que invalida la relación procesal, con las consecuencias que decreta el artículo 465º de la norma adjetiva; y, un tercer momento, que es en la emisión de la sentencia, en el cual ya contando con los medios probatorios que han ofrecido las partes advierte que existe un defecto que conlleva a la invalidez de la relación jurídico procesal, el que qu e podrá sancionar conforme lo permite el último párrafo del artículo 121º del Código Procesal Civil. Cuarto.- Que, nuestro ordenamiento procesal civil recoge en el artículo 93º del Código Procesal Civil, la inst itución del Litisconsorcio Necesario, Necesari o, según el cual, cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, solo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio litisconsorcio activo activo o pasivo, respectivament respectivamente, e, salvo disposición disposición en contrario. contrario. Es decir, decir, la presencia de una pluralidad de partes en el proceso se impone por la naturaleza de la propia pretensión discutida o por las implicancias de la resolución judicial que ha de recaer en el proceso. Quinto.- Que, según Marianella Ledesma Narváez 1, “la gura procesal del litisconsorte necesario surge cuando cuando la relación relación del derecho sustancial sustancial,, sobre la la cual debe debe pronunciarse pronunciarse el juez, está está integrada integrada por una pluralidad pluralidad de sujetos, sujetos, bien bien sean activos activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible susceptible de escinescindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos”. Así, dada la

naturaleza de la relación jurídica sustancial, los sujetos que litigan bajo la condición de parte demandante o parte demandada están unidos de modo tal, que a todos les afectará el sentido de la resolución a dictarse. Sexto.- Que, del análisis de autos se advierte que, en efecto, conforme se tiene a fojas tres, entre el demandado Flaubert Mamani Curasi y su hermano Eleuterio Moisés Mamani Curasi en calidad de vendedores y sus padres Francisco Mamani Canahuiri y Martina Curasi de Mamani, celebraron un contrato de compraventa respecto del inmueble ubicado en el Lote de terreno número cuatro, fracción “C”, Manzana uno-Q con frente a la Calle Ernesto Rivero número ochocientos veinticinco y ochocientos veintisiete – Puerto Maldonado; solicitando el comprador Francisco Mamani Canahuiri, a su hijo Flaubert Mamani Curasi, la suscripción de la respectiva escritura escritu ra pública de compraventa, ya que el otro co-vendedor – Eleu terio Moisés Moisés Mamani Mamani Curasi– Curasi– cumplió con la suscripción del documento documento en refer referencia. encia. Sétimo.Que, el contrato de compraventa es un contrato eminentemente consensual, para cuya validez no se requiere la observancia de una forma, sino únicamente el consentimiento de las partes; en ese sentido, la formalidad pretendida en este proceso por el demandante es básicamente para dar mayor seguridad a la celebración del acto jurídico, brindándole solemnidad revestida de garantía (erga omnes); la misma que se materializará con la respectiva suscripción de rmas por los dos vendedores en la Escritura Pública, en este caso, con la de Flaubert Mamani Curasi, ya que conforme lo ha expresado el demandante en su escrito postulatorio, el otro co-vendedor Eleuterio Moisés Mamani Curasi cumplió con suscribir el documento anotado. Octavo.- Que, en ese sentido, atendiendo a lo señalado en los considerandos Cuarto y Quinto de esta resolución, el litisconsorcio en la modalidad de necesario, será exigible si la decisión o el sentido de la resolución a dictarse vaya a afectar al otro codemandado, es decir, si el otorgamiento de escritura pública pretendida por el demandante perjudicaría en algún modo al litisconsorte no denunciado (el necesario), situación que no encaja al caso sub judice, por cuanto, conforme se ha señalado precedentemente, el co-vendedor Eleuterio Moisés Mamani Curasi –que vendría a ser, por el contrario, un litisconsorte coadyuvante– ya ha suscrito el documento denominado Escritura Pública, no siendo obligatorio su accionar en el presente proceso. Noveno.- Que, siendo así, el pronunciamiento de la recurrida sustentada en base al principio de “tantum devolutum quantum appellatum” appellat um”, se encuentra arreglada a Ley, Ley, al no haber infringido norma procesal alguna. Décimo.Que, es necesario señalar, que si bien el demandante Francisco Mamani Canahuiri interviene de manera unilateral en este proceso a través de un apoderado, pese a que en el acto jurídico de compraventa suscrito con sus hijos, intervino inter vino la señora Martina Curasi de Mamani en su condición de cónyuge, su no actuación en nada afecta el proceso, puesto que qu e conforme al artículo 315º del 1

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LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, Intervención de terceros en el proceso civil , Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 4. Instituto Pacífico


Reseña de jurisprudencia jurisprudencia Código Civil concordado con el artículo 969º de la norma sustantiva se establece que, se requerirá la intervención de ambos cónyuges para disponer de los bienes sociales o gravarlos; asimi smo, conforme al artículo 979º de la norma aludida, cualquier copropietario puede promover las acciones que considere pertinente relativos a su propiedad. En ese sentido, el accionar del copropietario cónyuge del demandante deviene en facultativa; en consecuencia, es evidente que no se ha congurado la infracción normativa del artículo 93º del d el Código Procesal Civil, por lo que corresponde desestimar la denuncia propuesta. Décimo Primero.- Que, nalmente, es necesario resaltar que si bien el contrato de compraventa (minuta) celebrado por los hermanos Flaubert y Eleuterio Moisés Mamani Curasi con sus padres, respecto del bien inmueble sito en el Lote de terreno terr eno número cuatro, cuatro, fracción “C” de la Manzana uno-Q con frente a la calle Ernesto Ernesto Rivero número ochocientos veinticinco y ochocientos veintisiete, no se encuentra suscrito por un abogado; también lo es que, de conformidad al artículo 1351º del Código Civil, el contrato es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modicar o extinguir relaciones jurídicas de carácter patrimonial, por tanto, toda transferencia inmobiliaria es eminentemente consensual, perfeccionada con el mero consentimiento de las partes, no sujeta a condición o forma alguna; y, siendo que en el presente caso, las partes han expresado su voluntad en el aludido documen to de compraventa, resulta obligación obligación natural e innata del vendedor o vendedores suscribir la correspondiente escritura pública. Por tanto, el pronunciamiento emitido por la sentencia recurrida se encuentra arreglado a derecho. 4. DECISIÓN: Por tales consideraciones expuestas y es tando a la facultad facultad conferida conferida por artículo artículo 397º 397º del Código Código Procesal Procesal Civil: Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas doscientos cuarenta y dos, interpuesto por Flaubert Mamani Curasi; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos veintitrés, su fecha veinte de noviembre de dos mil nueve, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Ocial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron; en los seguidos por Francisco Mamani Canahuiri con Flaubert Mamani Curasi, sobre otorgamiento de escritura pública; intervino como ponente, el Juez Supremo señor Almenara Bryson.SS.

ALMENARA BRYSON / DE VALDIVIA CANO / VINATEA MEDINA / CASTAÑEDA SERRANO / MIRANDA MOLINA


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