DERECHO PROCESAL CIVIL
Año 1 Volumen 1
Julio / 2014
PROCESO / POSTULA POSTULATORIO TORIO
Actualidad Actua lidad
Área Civil
Proceso / Postulatorio Postulatorio Proceso / Postulatorio
Contenido OMAR SUMARIA BENAVENTE: Manifestaciones de las formas de solución de DOCTRINA conflictos como expresión de la “cultura” y la relación con el desarrollo de la 230 “autoridad” F. MARTÍN PINEDO AUBIÁN: Intervención de los sujetos en el proceso judicial y 246 DOCTRINA en el procedimient procedimientoo conciliatorio NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿La madre de un menor puede iniciar algún proceso judicial de 269 CONTESTAMOS recuperación de los bienes de su menor hijo? RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
La intervención del cónyuge de la demandante es facultativa
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DOCTRINA PRÁCTICA
a c i t c á r p a n i r t c o D
Manifestaciones de las formas de solución de Manifestaciones conflictos como expresión expresión de la “cultura” y la relación con el desarrollo de la “autoridad” Omar Sumaria Benavente* Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal 1. 2. 3. 4.
Introducción Mecanismos de solución de conictos y “cultura jurídica” Propuesta de clasicación de los sistemas de solución de conictos Sistemas no institucion institucionales: ales: La autodeterminación, autotutela y autodefensa 4.1. Autotutela o autodeterminación activa O I 4.2. Autodefensa o autodeterminación pasiva: Legítima e ilegítima R 5. Sistemas institucio institucionales nales A 5.1. Sistemas institucionales informales M a. Directos U b. Con intervenc intervención ión de terceros S 5.2. Sistemas institucionales formales 5.3. Mecanismos institucionales formales y voluntarios: El arbitraje 5.4. Mecanismos institucionales formales y obligatorios: El proceso jurisdiccional 6. Bibliografía
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Doctorando en Derecho Procesal Contemporáneo, Universidad de Medellín (Colombia). Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Miembro de la International Association Associ ation of Procedural Law, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Insti tuto Vasco de Derecho Procesal, Instituto Colombo-Venezolano de Derecho Procesal. Profesor en Derecho Procesal Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Academia de la Magistratura. Árbitro del Centro de Análisis de Solución de Conictos de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Cabrejos, Vassallo & Sumaria Abogados. Instituto Pacífico
Volumen Volum en 1 | Julio 2014
Doctrina práctica 1. Introducción Oscar Chase narra la tradición de la cultura Azahande, quienes viven en el Sudán Africano, para la solución de los conictos a base de la lectura del “Oráculo Bengé”, que consiste, en estricto, en el sacricio de un ave para la determinación de la responsabilidad de los acusados. 1
Por su parte, Bruce Benson detalla la tradición Papúa de Nueva Guinea para la solución de controversias a cargo del “Tonowi”, quien es un sujeto que no forma parte de la autoridad formal propiamente dicha, sino que es un comerciante quien recibe su autoridad de sus clientes quienes a su vez son los participantes de la relación de conicto y cuya solución es aceptada voluntariamente por los interesados. Si bien, en comparación con nuestros sosticados mecanismos de solución de conictos, estos parecieran “irracionales”, de la misma forma, a ellos les parecerían “irracionales” nuestros mecanismos de solución de controversias, dado que no entendería cómo una sociedad puede permitir tantos costos económicos, morales, físicos en mantener la relación de conicto por un espacio prolongado; y tampoco entenderían cómo podría resolver el conicto alguien a quien no conocen. Este calicativo de racional o irracional de los sistemas de solución de conictos y, por ende, del sistema jurídico proviene de la tesis de Max Weber quien propone que la creación y aplicación del derecho asume cuatro formas básicas según se combinen los conceptos de racionalidad, siendo su opuesto la irracionalidad, y de formalidad, siendo su opuesto el carácter sustantivo. Así habrá una justicia irracional formal, una justicia irracional pero sustantiva, luego una justicia racional formal, 2
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CHASE, Oscar, Derecho, cultura y ritual , Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 37 y ss. BENSON, B. L, Justicia sin Estado, trad. de J. I. Del Castillo y J. Gómez, Unión Editorial, Madrid, 2000. WEBER, M., Economía y sociedad, trad. de J. Medina, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, pp. 511. y ss.
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RESUMEN Presentar las formas de solución de conictos como mecanismo de autotutela, autocomposición y heterocomposición es una visión segmentada de estas manifestaciones que se generan en quien propone la fórmula de solución o de resolución, pero en la realidad estas formas de solución de conictos son representaciones culturales, en las cuales tiene inuencia directa para la determinación de su estructura el conjunto de valores, creencias, símbolos y prácticas de un determinado contexto social. Por otro lado, estas formas van transformándose en relación con la aparición e incremento y concentración del concepto autoridad, que puede estar representado o no por el elemento Estado, y que van de una ausencia de esta hasta una monopolización y concentración de la misma. En el presente artículo se propone una visión más completa que determina un escenario que vincule lo social con lo jurídico en el cual se desarrollan y despliegan los mecanismos de solución de conictos.
PALABRAS CLAVE Mecanismos de solución de conflictos / Autotutela / Autocomposición / Heterocomposición
para nalmente terminar en una justicia racional y sustantiva. La propuesta de Weber entiende una evolución del sistema jurídico de lo irracional a lo racional, por ello el calicativo “irracional” dependerá de una evolución progresiva hacia el concepto de racionalidad que se utilice aplicado al ámbito formal o sustancial del mecanismo. Es decir, será irracional sustancialmente, como un “oráculo”, pero puede ser formalmente racional por la elaboración racional de este. Sin embargo, contrariamente a lo expuesto, para determinar la “racionalidad” del sistema jurídico, dependería en gran medida de la forma de designar una realidad que responde a una determinada mentalidad, como en el Actualidad Civil
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caso de la primitiva o ágrafa, que se susten- o autodefensa); b) con la intervención de un ta en la interpretación sobrenatural de los tercero, pero cuyo trabajo consiste en ayudar a hechos naturales y su modo de responder las partes a que logren un acuerdo entre ellas y actuar frente a los mismos , en contraste (autocomposición); y, c) con la intervención con la mentalidad posmoderna basada en la de un tercero que decide quién tiene la razón certeza, la lógica y la ciencia. Es decir, estamos y cuyo veredicto es obligatorio para las partes hablando de distintas “lógicas” que pueden y susceptible de hacerse cumplir por la fuerza producir distintas “racionalidades” y no por legítima del Estado (heterecomposición). ello pueden ser calicadas de irracional. En consecuencia, una “lógica organizativa” AUTOTUTELA que es el resultado del ensamblaje de las capacidades en un determinado contexto cultural o social, puede producir distintas racionalidades que tienen repercusión e inuencia directa en los medios adecuados para la solución de los conictos en el determinado contexto. MECANISMOS MECANISMOS HETEROCOMPOSITIVOS AUTOCOMPOSITIVOS Es decir, vericando el “contexto cultural” - Jurisdiccional - Directos de determinado contexto social se puede - Arbitraje - A través de terceros apreciar las distintas formas de mecanismos de solución de conictos no institucionales o institucionales, formales o informales sobre Pero esta es tal vez una visión segmentada la trayectoria del desarrollo del concepto para entender a los mecanismos de solución “autoridad”. Luego, “la cultura jurídica” y el de conictos, basada solo en quien propone desarrollo de la “autoridad” serán las variables la solución del conicto, porque las manifespara las formas de solución de conictos que taciones procesales no son autónomas y no adopta un determinado contexto social. vienen “caídas del cielo y grabadas con fuego en piedra”, sino que cada contexto cultural 2. Mecanismos de solución de con- proporciona los elementos para determinar la forma procesal adecuada, interviniendo el ictos y “cultura jurídica” Tradicionalmente se acepta que los mecanis- aspecto social y el componente de la autorimos de solución de conictos son de tres tipos: dad, es decir, la “cultura jurídica”. autotutela, mecanismos autocompositivos y Es así que Lawrence Friedman, citado por José mecanismos heterocompositivos, dependien- Ovalle Favela , sostiene que el sistema jurídico do de quién soluciona el conicto, si es uno en su operar efectivo es un organismo complejo mismo, o los sujetos en la relación de conicto dentro del cual interaccionan tres elementos o a través de un tercero. esenciales: la estructura o forma, la sustancia Así, tal como menciona Lorenzo Zolezzi , o contenido y la cultura. La estructura y la los litigios pueden solucionarse de diversas sustancia son componentes reales de un sisteformas: a) sin la intervención de un tercero, ma jurídico, pero constituyen cuando mucho en cuyo caso estamos ante lo que se ha dado el bosquejo o la gura. El mundo externo, es en denominar formas autónomas (autotutela decir el mundo social, es el que da vida y realidad al sistema jurídico que no se encuentra 4
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PIQUER MARI, J. M, Las pruebas “no racionales” en Roma: Ab Urbe conditia hasta fnales de la República , Dykinson, Madrid, 2010. ZOLEZZI , Lorenzo, El derecho en contexto , Ponticia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 143. Instituto Pacífico
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OVALLE FAVELA, J., “Tradiciones jurídicas y proceso civil: sentencia, precedente y jurisprudencia”, en Nuevas tendencias del Derecho procesal constitucional y legal , Universidad de Medellín, Medellín, 2005. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica aislado ni separado sino que es completamente dependiente de las demandas de la sociedad. Antoine Garapon y Loannis Papadupulos7 proponen la búsqueda de la cultura judicial de un pueblo en dos direcciones, por un lado como un modo de producción de la verdad y, por otro, como una adecuación de la política, que sería a la postre las variables que denirían un sistema procesal. Tal como arman, “no es, entonces, ni consultando las obras de losofía ni examinando el derecho positivo que descubriremos la cultura jurídica, sino restableciendo su relación con lo político8”. Pero, al mismo tiempo, esta aproximación sería necesaria “complementarla con una aproximación cultural que no se detenga en las reglas, sino que, además, vaya a la manera en que estas son recibidas por cada pueblo. Es, por tanto, en la relación de cada pueblo con la regla de derecho y, recíprocamente, en la posición del derecho frente a lo real y a los individuos que forman ese pueblo9”, a lo que se denomina “cultura judicial”. Sin embargo, intentar descifrar una cultura judicial es una tarea harto complicada con el riesgo de caer en la caricaturización o apología; por ello no se puede centrar el análisis en los sujetos, en la historia, la identidad o la profundidad. Más que permitir una concepción inmóvil es preferible sobreponer la relación a la subjetividad, la actualidad a la historia, la mundialización a la identidad, la idea de curva a la de profundidad, “La cultura judicial es un fenómeno total, título que será explicable a partir de una explicación económica (el mercado del derecho), histórica (la creación del Estado de Derecho), lingüística y hasta geopolítica10”.
¿SABÍA USTED QUE? [No] es lo mismo decir “autotutela” que “autodefensa” ya que implican posiciones distintas, activas o pasivas, en la autodeterminación del conflicto, y tienen consecuencias distintas, porque una está excluida como forma válida de solución de conictos y la otra puede ser admitida excepcionalmente.
Luego, la cultura judicial, más que el producto de todo eso, es una fuerza que impulsa a la unidad, a la coherencia en la cual la historia ejerce un peso determinante pero no puede explicar todo. Identicar las fuerzas motrices que dan a cada cultura su dinamismo obliga a salirse del derecho, subrayando una mayor importancia en las relaciones del poder político; es decir, en la evolución y forma de la autoridad con relación al diseño del proceso legal, más que la inuencia de una ideología pura, “dado que el derecho como fenómeno social es un tema tan complejo que parece escapar a todo intento de clasicación excluyente” apuntando al concepto de “visión jurídica” ; fenómeno que, sin embargo, se desarrolla como se ha anotado en una realidad social, por lo cual se debe tener en cuenta también a la “visión social”. Es este sentido, tal como menciona Sergio López Ayllón , las formas procesales se generan como un fenómeno total, convirtiéndose en un espacio de encuentro entre lo social y lo jurídico, lo cual está unido por el conjunto de representaciones simbólicas que es la cultura, y este espacio de encuentro sirve para encauzar y actualizar los valores de la sociedad. 11
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11 K ARGAS, U., “Un análisis de la recepción de las ideas
7 GARAPON, A. y PAPADOPULOS, I., Juzgar en Francia y en EE. UU.: Cultura jurídica francesa y common law , Legis, Bogotá, 2006, p. 11. 8 GARAPON /PAPADOPULOS , Juzgar en Francia y en EE. UU., cit., p. 18.
GARAPON /PAPADOPULOS, Juzgar en Francia y en EE. UU., cit., p. 39. 10 GARAPON /PAPADOPULOS , Juzgar en Francia y en EE. UU., cit., 9
p. 26.
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jurídicas y su impacto en la visión jurídica del mundo”, en AARNIO, A. (ed.), La normatividad del derecho , Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 127-131. 12 LÓPEZ AYLLÓN, S., “El proceso como espacio de encuen tro entre lo social y lo jurídico. Una aproximación de sociología del derecho”, en AA.VV, Libro Homenaje a Jorge Barrera Graf , Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 1989, vol. II, pp. 1015-1038. Versión en línea: . Actualidad Civil
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3. Propuesta de clasicación de los de solución de conictos formal con relación al sistemas de solución de conictos grado de complejidad de esta sociedad. Oscar Chase , a través de una metodología comparativa, examina el factor eminentemente cultural de las instituciones jurídicas legales para demostrar que en cualquier sociedad los procedimientos empleados para resolver controversias tiene su origen en la cultura propia de la sociedad al tiempo que la conforman; de esta manera, la forma escogida por cada sociedad para el manejo de los conictos son el resultado de una serie de elecciones conscientes e involuntarias que han sido realizadas desde sus condiciones de conocimiento, creencias y estructura social 13
IMPORTANTE La presencia de la autoridad es una técnica indirecta que supone la amenaza del uso de la fuerza e implica en la realidad histórica el uso concreto de la fuerza. Cuando así ocurre, cuando una norma consuetudinaria establece, por ejemplo, que el que comete incesto será sancionado con la muerte, decimos, por un lado, que ha aparecido un sistema jurídico; y, por otro lado, que en esa comunidad la fuerza ha sido monopolizada por el grupo, como lo está en el Estado moderno. Solo que este monopolio no se ejerce por cualquier miembro del grupo en nombre de la comunidad, sino que está centralizado en los órganos especializados del Estado que son quienes concentran y detentan la autoridad.
Por su parte, Katherine Newman , haciendo una relación entre la organización socioeconómica que se da en las sociedades preindustriales, va determinando la vericación de distintas variables que indican si estamos ante un sistema 14
13 CHASE, Derecho, cultura y ritual , cit., p. 19. 14 NEWMAN, K., Economics Organization and Law , Cam-
bridge University Press, Cambridge, 1983.
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Estas variables son: a) La utilización de un tercero neutral; b) El requerimiento social de acudir a ese tercero neutral; c) La autoridad de la decisión del tercero; d) La centralización de la decisión que resuelve el conicto; e) La existencia de diversas instancias judiciales. En consecuencia, a mayor complejidad social se presenta la mayor cantidad de variables que establece la formalidad e institucionalización social del sistema de solución de conictos. La exposición que hace K. Newman es en resumen la evolución del concepto “autoridad” que va desde la ausencia de la misma hasta la creación, concentración y jerarquización de este concepto como elemento determinante de la forma procesal que ha de adoptar del mecanismo de solución de conictos. Tal como menciona Remo Entelman en la comunidad primitiva, cuando no existía el ordenamiento jurídico, se supone que todas las conductas físicamente posibles competían libremente por realizarse, aunque fueran incompatibles. La única manera de evitar la conducta opuesta a la deseada por un miembro de la comunidad era la persuasión o el recurso a la violencia. En el comienzo de la evolución del grupo, aparece la necesidad de excluir de él la realización de ciertas conductas, es decir, de motivar abstenciones y ejecuciones de conductas. Luego, la comunidad primitiva en su cons tante búsqueda del perfeccionamiento de la vida en sociedad, desarrolla su idea de justicia que se basa en la idea de la venganza en donde se responde agresión por agresión, y que de alguna manera podría ser desproporcionada, trasladando luego, en un estadio más avanzado, esa posibilidad de justicia 15
15 ENTELMAN, R., Teoría de los conictos. Hacia un nuevo
paradigma, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 63.
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Doctrina práctica a una autoridad encargada de realizarla, pensando en el interés del grupo antes que el interés particular, evolucionando hacia un búsqueda de un equilibrio entre la falta cometida y el castigo proporcionado. En conclusión, sobre la base de la interrelación de estos presupuestos, “cultura” y desarrollo de la “autoridad”, entendiendo a la primera como el conjunto de valores, creencias, prácticas y símbolos en un determinado contexto social, y la “autoridad” que va desde su total ausencia hasta su presencia nítida y jerarquizada, es que se propone una nueva clasicación para los mecanismos de solución de conictos. Esta clasicación sugiere entre mecanismos no institucionales, vedados o sancionados socialmente, en donde hay total ausencia de “autoridad”. En los mecanismos no institucionales, es decir en la ausencia de “autoridad”, se encuentran aquellos basados en la autodeterminación del conicto, como es la autotutela y la autodefensa. Luego la “autoridad” se va incrementando gradualmente y concentrando, y va a generar mecanismos institucionales.
MANIFESTACIONES CULTURALES DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
) S A I C N E E R C , S O L O B M Í S , S E R O L A V , S A C I T C Á R P ( A R U T L U C
No institucional
En estos últimos, los mecanismos institucionales, conforme va aumentado la intensidad o grado y concentración de autoridad, generan a su vez mecanismos informales o formales. Siendo los informales en donde hay menor grado de autoridad y que pueden ser directos o indirectos, dependiendo de quién propone la solución autocompositiva; y los formales en donde la autoridad tiene presencia más intensa, y se encarga en forma exclusiva de la fórmula de solución, que pueden ser voluntarios u obligatorios: a) Mecanismos no institucionales a.1 Autotutela a.2 Autodefensa - Legítima - Ilegítima b) Mecanismos institucionales b.1 Informales - Directos - Con intervención de terceros b.2 Formales - Voluntarios - Obligatorios Autotutela
Autodeterminación
–
Autodefensa
Directos Informales
Activos Pasivos Simultáneos
A través de terceros
Grado de intensidad de participación del tercero
Voluntario
Flexible Disperso
Obligatorio
Concentrado Estricto
D A D I R O T U A
institucional
Formales
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4. Sistemas no institucionales: La
autodeterminación, autotutela y
autodefensa El conicto es una relación social con intereses en competencia, es decir, una relación social como secuencia de conductas recíprocas con incompatibilidad de objetivos de los actores que la realizan . Esta relación de conicto puede ser funcional o disfuncional en la medida que incentiva o detiene el desarrollo de las relaciones sociales. En el conicto hay un sujeto que tiene una pretensión de reclamo, quien es el sujeto activo del conicto, y otro sujeto quien recibe esta pretensión de reclamo, quien será el sujeto pasivo del conicto. La autodeterminación del conicto implica una situación que pone n a la relación de conicto en la que unilateralmente uno de los sujetos impone su voluntad al otro. Esta autodeterminación puede tener dos formas, cuando se da de forma activa, es decir, a través de la agresión, como es el caso de la guerra, la que es llamada la autotutela. O cuando se produce de forma pasiva, que es el repeler el ataque o agresión, que es la denominada autodefensa. En consecuencia, no es lo mismo decir “au totutela” que “autodefensa” ya que implican posiciones distintas, activas o pasivas, en la autodeterminación del conicto, y tienen consecuencias distintas, porque una está excluida como forma válida de solución de conictos y la otra puede ser admitida excepcionalmente. 16
4.1. Autotutela o autodeterminación activa
De esta forma, por autotutela se entiende la autodeterminación que tiene la posibilidad del uso de la fuerza y la imposición de la justicia por mano propia para la resolución del conicto. Pero del momento de vivir en sociedad este mecanismo es vetado, por dis tintos motivos, ya sean económicos, sociales o psicológicos, o por tanto forma no institucional de solución de conictos. 16 ENTELMAN, Teoría de los conictos. Hacia un nu evo para-
digma, cit., p. 75.
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La “venganza” tiene en principio carácter estrictamente jurídico, es un sentimiento legítimo y válido, y no se le podría al ser humano sentir distinto; por eso, donde no existe una jurisdicción pública o falta el derecho exclusivo suele dominar el principio de la venganza . La autoridad y luego el Estado surgen justamente para combatir y prevenir esa violencia cuya transformación jurídica de una situación permitida a una situación prohibida de la autotutela. En la tragedia de Esquilo, Las Eumenides, se representa y signica el paso de la justicia individual a la justicia de los hombres en sociedad, en donde entran en conictos dos derechos sagrados de “venganza”, pero nalmente es juzgado por derechos de hombres en sociedad. Esto signica que los mecanismos no institucionales de solución de conictos legitimados en los sentimientos naturales de las personas se pasan a mecanismos institucionales en donde la racionalidad de la decisión no se da en la autodeterminación sino a través de un mecanismo con intervención de los sujetos implicados en la relación de conicto. De otro lado, desde el punto de vista económico, la autotutela representa una situación ineciente en términos de “Pareto”, que explica que una situación será eciente solo en la medida que alguna de las partes mejora su situación sin empeorar la del otro. En virtud de que la forma de autodeterminación activa de disolución del conicto genera utilidades solo para quien impone la decisión; estas se trasladan íntegramente en costos para quien recibe los efectos de la solución unilateral. Por ello, mejora la situación del sujeto activo, pero la situación del sujeto pasivo empeora. Por otro lado, desde la perspectiva de la psicología, para que exista una relación social primero se debe armar del “yo” como ser, y reconocer al “otro” como sujeto distinto. En la medida que se mantenga esta percepción, se puede mantener o establecer una relación. 17
17 HÖFFE, O., Derecho Intercultural, trad. de R. Sevilla, Gedisa, Barcelona, 2008, p. 90. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica Sin embargo, en la solución basada en la au todeterminación activa o autotutela, un sujeto impone su voluntad al otro, con lo cual dejó percibir como “otro” y lo convirtió en objeto, el cual solo recibe voluntad, pero ya no tiene capacidad de expresarla. Al “cosicar” al “otro” la relación social dejó de existir, y por ende el conicto; y el sujeto “cosicado” se convierte en objeto de posesión o dominio, el cual se debe eliminar cuando no satisface el interés del único sujeto existente en la relación, como es el caso que se produce en la violencia doméstica o la guerra. En consecuencia, la autotutela o autodeterminación activa se encuentra excluida como forma institucional de solución de conictos, porque conlleva la “extinción” física o moral del “otro” y lleva inherente el peligro de la destrucción de la sociedad, por lo menos tal como la conocemos en este tiempo. 4.2. Autodefensa o autodeterminación
pasiva: Legítima e ilegítima Caso distinto es la autodefensa, que es la autodeterminación del conflicto pero de forma pasiva, cuando se repele el ataque o la agresión, que de manera excepcional está permitida en la mayoría de los ordenamientos actuales, como la legítima defensa en el Derecho penal, la huelga en el Derecho laboral, o la defensa posesoria en el Derecho civil, entre otros. Para Adolfo Alvarado Velloso , la autodefensa “es un medio de composición directa y unilateral mediante el cual la parte afectada por el conicto no acepta el sacricio del propio interés y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consumación del daño que teme o sufre”. Por otra parte, para Niceto Alcalá-Zamora y Castillo la au todefensa se caracteriza porque uno de los sujetos en conicto, o a veces los dos, resuelve 18
o intenta resolver el conicto pendiente con el otro mediante su acción directa, en lugar de servirse de la acción dirigida hacia el Estado a través del proceso.
MANUEL SERRA DOMÍNGUEZ dice: “
[La] jurisdicción no se resuelve en una función estatal, sino que existe independientemente del Estado, siendo tan solo unas circunstancias históricas las determinantes de que en el momento actual el Estado haya recabado para sí el monopolio de la jurisdicción. Pero que el Estado haya asumido la Jurisdicción supone una necesaria existencia de esta anterior e independiente al concepto Estado, por tanto es perfectamente posible obtener un concepto válido de jurisdicción que prescinda del sujeto que actualmente la detenta: el Estado. De esta manera, la jurisdicción se va se parando del Estado, y se forman tribunales supranacionales como los referidos a los derechos humanos y particulares como los tribunales arbitrales, cuya efcacia está en la aceptación de las partes a la decisión más que en la fuerza coactiva que pueda haber detrás de sus resoluciones”.
En ambas deniciones se entiende a la au todefensa con relación al proceso. De esta manera, para el profesor Alvarado Velloso la autodefensa sería la oposición al proceso, mientras que para Alcalá-Zamora sería la ausencia del proceso; y esto nos hace remitir al concepto “autoridad” y Estado, que surge nuevamente como lógica de la 18 ALVARADO VELLOSO, A., Lecciones de Derecho procesal civil , 2.ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2011, p. 5. unicación-exterior frente a lo lógica de lo 19 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Proceso, autocomposición particular-individual. En otras palabras, hay y autodefensa , Imprenta Universitaria, México D. F., formas de solución de conictos unilaterales 1947, p. 46. 19
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que eventualmente pueden ser permitidas y justicadas en ciertas circunstancias, pero su legitimidad o ilegitimidad tendrá que ser vericada precisamente por la autoridad, de lo contrario también será excluida como forma válida y en consecuencia sancionada.
LORENZO ZOLEZZI dice: “
[Los] litigios pueden solucionarse de diversas formas: a) sin la intervención de un tercero, en cuyo caso estamos ante lo que se ha dado en denominar formas autónomas (autotutela o autodefensa); b) Con la intervención de un tercero, pero cuyo trabajo consiste en ayudar a las partes a que logren un acuerdo entre ellas (autocom posición); y, c) con la intervención de un tercero que decide quién tiene la razón y cuyo veredicto es obligatorio para las partes y susceptible de hacerse cumplir por la fuerza legítima del Estado (heterecomposición)”.
5. Sistemas institucionales 5.1. Sistemas institucionales informales a. Directos
Por otro lado, los mecanismos autocompositivos tienden a la solución propuesta por los mismos sujetos, dependiendo si son directas o con intervención de un tercero. En caso sean directas, estas tienen que ver con la dinámica, propuesta de solución autocompositiva y posición del sujeto en el conicto. Dependiendo si es el sujeto activo quien tiene la pretensión reclamo y renuncia a ella, formulando de esta manera la solución autocompositiva, que es conocido 238
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como el desistimiento, perdón, renuncia, etc.; o es el sujeto pasivo, quien es el que recibe la pretensión reclamo y se somete a la misma, formulando así la solución autocompositiva que puede ser denominada capitulación rendición, allanamiento. O si se da en simultáneo la fórmula autocompositiva, sin que haya renuncia o rendición, sino por ambos sujetos a través de concesiones recíprocas o maximización de benecios sin llegar al máximo esperado o “utilidad de reserva”, como el mutuo acuerdo, negociación directa, transacción, etc. b. Con intervención de terceros
En caso haya intervención de un tercero, la estructura del mecanismo autocomposi tivo dependerá de la intensidad y el grado de participación en la relación conictual y la generación o formulación de la solución autocompositiva, dependiendo si es que este solo se limita a acercar a los actores para el diálogo (intermediación, buenos ocios), o va más allá y crea las condiciones materiales necesarias para el diálogo (negociación, mediación); y en un grado más extremo de intervención participa del diálogo y llega a proponer una forma de solución, la cual los sujetos son libres de aceptar o no (conciliación). Es decir, los mecanismos autocompositivos pueden ser directos o con intervención de terceros. En los mecanismos directos, los sujetos en el conicto proponen la fórmula autocompositiva, sin la participación de un tercero en la relación conictual. Mientras que cuando participa un tercero depende de la gradualidad e intensidad de la participación de este en la composición del conicto. No obstante, más allá del nombre que se le puede dar a la mecánica de la solución autocompositiva, esta dependerá de su estructura y dinámica. Es de tener en cuenta, sin embargo, que los mecanismos autocompositivos van dirigidos hacia la parte interna o de fondo Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica del conicto y no hacia la parte formal o externa del conicto, siendo su objetivo primordial el restablecimiento de la relación más que la adjudicación de reglas que compete al sistema formal de resolución de conictos. El objetivo de los métodos autocompositivos es, así, buscar la “solución” de la relación conictual a través de resultados “participativos” o “integratorios”, rees tructurando los objetivos e incorporando nuevos valores, y son el producto de esfuerzos compartidos. 5.2. Sistemas institucionales formales
En el universo de todas las confrontaciones posibles entre miembros de una sociedad, una parte, la menor, es asumida por el sis tema jurídico. “Los tribunales no resuelven a través del proceso más que una pequeña parte de los litigios que se le presentan, y esos mismos litigios no representan más que una porción menor de todos los conictos susceptibles de ser llevados a la justicia, y una parte más pequeña aún del conjunto de con troversias que se producen en la sociedad” . Esto signica que la mayoría de relaciones de conictos es absorbida por el propio sistema o se va disolviendo o resolviendo en su desarrollo o despliegue, ya sea por situaciones de autodeterminación o soluciones informales. De estas situaciones conictivas que llegan a los mecanismos formales, algunas pueden ser resueltas por medio de mecanismos voluntarios como el arbitraje o el med-arb, o forzosos u ociales como el proceso jurisdiccional. Es de esta forma que cuando enfrentamos la parte externa del conicto, es decir la parte formal, los mecanismos informales no son adecuados, porque el objetivo es 20
20 GALANTER, Marc, “La justice no se truove pas seulement dans les décision des tribuneaux”, en CAPPELLETTI, M. y René DAVID (eds.), Accès à la justice et Etat providence , Económica, París, 1984, p. 154 (citado por LÓPEZ AYLLÓN, “El proceso como espacio de encuentro entre lo social y lo jurídico. Una aproximación de sociología del derecho”, cit., p. 1021). Volumen 1 | Julio 2014
distinto; no se parte de la reconstrucción de la “solución” por los propios actores sino de la “resolución” del conicto a través de la imposición de una voluntad de un tercero a la cual los actores se han sometido a través de resultados “distributivos”, otorgando a veces todo lo que es objeto del conicto a un actor en desmedro del otro a través de la relación “ganador-perdedor”. Cuando estamos frente a esta situación nos hallamos ante los mecanismos formales, en los cuales las partes se someten a la voluntad de un tercero, ya sea del órgano jurisdiccional o del árbitro, quienes representan la voluntad del Estado que se traduce en la ley y su objetivo es la adjudicación de reglas. Luego, la decisión si un Estado preere un sistema particular de adjudicación de derecho tipo arbitraje o un sistema concentrado de adjudicación de derecho, Poder Judicial, responde a una decisión política, económica y cultural, en tanto, que entre más compleja y grande sea la sociedad, es menos costoso un órgano centralizado que cumpla la función de restablecer la relación entre el mercado de las normas y el mercado de las relaciones sociales, disminuyendo los costos de transacción tanto en la conformación de este órgano predeterminado como a través de la previsibilidad de las reglas de juego y la previsibilidad de los fallos. En este sentido, explica Robert Cooter que “las negociaciones entre legisladores producen las leyes, y las negociaciones entre ciudadanos producen contratos. A n de facilitar la cooperación, las partes involucradas en la negociación necesitan un intérprete de sus acuerdos que sea independiente. A n de disfrutar de la independencia, la riqueza y el poder del intérprete no debe verse afectado por la interpretación. El Estado puede proveer un intérprete de leyes y contratos que sea independiente, mediante la creación de un Poder Judicial. En lugar de alinear los in tereses públicos con los intereses privados, la independencia rompe la conexión existente Actualidad Civil
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entre las decisiones de los jueces y su riqueza o poder propios ”. 21
ADOLFO ALVARADO VELLOSO dice: “
[La autodefensa] es un medio de composición directa y unilateral mediante el cual la parte afectada por el conflicto no acepta el sacrifcio del propio interés y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consumación del daño que teme o sufre”.
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El orden de qué método será el mejor dependerá de la relación entre las partes, el tipo de con troversia y los costos de diferentes alternativas . En este aspecto, hay mecanismos de solución de controversias que versan estrictamente sobre el contenido patrimonial o económico de la controversia, y otros que apuntan hacia el control social o mantenimiento del orden, o a veces tienen ambos contenidos. Cuando el objeto en conicto es tipo concreto, es decir tangible, cuanticable y fungible y apunta al contenido o aspecto económico o patrimonial, bien se puede utilizar un mecanismo voluntario como el arbitraje. Sin embargo, cuando la intensidad del proceso se encuentra en el mantenimiento del orden frente al caos, el control social, será necesario el desarrollo de un mecanismo institucional formal y obligatorio como es el proceso jurisdiccional. 22
5.3. Mecanismos institucionales formales
y voluntarios: El arbitraje El sistema centralizado en el Estado de solución de conictos, como el proceso jurisdic21 COOTER, R. y ULEN, T, Derecho y Economía, trad. de E.
L. Suárez, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1999, p. 516. 22 CHASE, Derecho, cultura y ritual , cit., p. 29. 240
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cional, tiende a la congestión y saturación, con lo que nalmente se vuelve más costoso que un sistema privado de solución de conictos como el arbitraje en el que el árbitro tiene una relación especíca en el conicto; mientras que el juez predeterminado por el Estado tiene una relación genérica con todos los casos que son puestos bajo su responsabilidad, produciendo así una ventaja comparativa del árbitro en cuanto a la reducción de incertidumbre acerca de su actitud frente al caso, estableciendo adicionalmente un principio de clausura que garantiza el cierre de la controversia, frente a las múltiples revisiones que pueden suceder en el sistema estatal que extienden el tiempo en el proceso, y aumenta la incertidumbre . Sin embargo, el factor ineciencia del sistema estatal de solución de conictos materializado en el proceso jurisdiccional no es la única causa, y hay que reconocer que el “contexto cultural” actual es un elemento principal en el desarrollo de los ADR, así como ocurrió en la sociedad norteamericana del siglo XX, que fue producto de peticiones institucionales, maniobras políticas y el movimiento cultural de entonces. Indica Oscar Chase que el desarrollo del arbitraje frente al proceso jurisdiccional “más específicamente, depende directamente de los cambios en los valores en conicto a nales del siglo XX, la desconanza en el gobierno, las privatizaciones, la humanización de las instituciones a gran escala, el progreso social a través de la mejora individual, y el escepticismo posmoderno acerca de las una realidad objetiva, temas que se identican como fundamentales en la cultura estadounidense: libertad, individualismo, populismo, igualdad, liberalismo . En este nuevo contexto, en este “New Deal”, se va generando un ambiente de escepticismo general y frente al Estado en particular, 24
23 BARRAGÁN, J., Estrategias y derecho , Ediciones Miguel
Ángel Porrúa, México D.F., 2009, p. 133. 24 CHASE, Derecho, cultura y ritual , cit., p. 133.
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Doctrina práctica y se pasa de un concepto de búsqueda de la “certeza del derecho” a un campo de incertidumbre o no certidumbre del derecho que abre camino al pensamiento estratégico en el derecho ante la imposibilidad de una respuesta única correcta . Una de las corrientes que más se ha preocupado por buscar soluciones a estos problemas de certidumbre del derecho es el realismo norteamericano que toma como “punto de partida comunes”, según expresa Llewellyn : a) la concepción del derecho como un uir, del derecho en movimiento y de la creación judicial del derecho, b) la concepción del derecho como un medio para nes sociales y no como un n en sí mismo; c) la concepción de la sociedad como un uir; d) el divorcio temporal entre el ser y el deber ser; e) la desconanza hacia las reglas y conceptos jurídicos tradicionales; f) desconanza hacia la teoría; g) la creencia de reagrupar casos y situaciones jurídicas en categorías más reducidas y particulares; h) una insistencia en evaluar cualquier parte del derecho en sus términos de efectos y en la búsqueda de utilidad de esos efectos . “Esta corriente al constatar que los niveles de incertidumbre se encuentran asociados a un alto costo en las transacciones, buscaron proponer cambios en lo que podría llamarse cultura jurídica, propugnado que los procedimientos se dirigieran hacia la solución práctica y ecaz de los casos en lugar de centrarse en temas abstractos y declarativos”. De esta manera, siendo el centro gravitacional el proceso contencioso, se orientaron hacia la búsqueda de un método practicable y ecaz para lograr un objetivo a todas luces indiscutible que es hacer la mínima incertidumbre de las partes
en relación con los resultados y el producir el menor costo posible en las transacciones en el terreno del derecho. El arbitraje surge entonces como el camino alternativo a la vista de costos e incertidumbre que acompañan la solución contenciosa, que con la misma estructura lógica y mecánica del procedimiento contencioso, se le incorporan dos momentos en que las partes juegan papeles o funciones decisivas que son el momento de selección del árbitro, quien cumplirá el papel de juez y el establecimiento de las reglas de juego y un segundo momento en el que las partes se comprometen a aceptar la solución que el árbitro produzca. Decir que el arbitraje encuentra su origen en el antiguo Iudex romano es un error, dado que nalmente el nombramiento de este ante la falta de acuerdo quedaba en manos del magistrado y representaba el control del poder político sobre la función jurisdiccional , que en la práctica representa una lógica de formación y concentración de la autoridad del Estado sobre la comunidad. Por esta razón, la figura más parecida al arbitraje actual más bien se encuentra en los Tribunales Mercantiles de la Edad Media en la cual los mercaderes se “gobernaban” sin recurrir a la fuerza coactiva del Estado y tenían sus propios tribunales para administrar justicia y en donde la fuerza ejecutiva de las sentencias se basaban en la amenaza de exclusión social, es decir, la imposibilidad de volver a comerciar en determinado circuito. Así, los mercaderes formaban sus propios tribunales por varias razones, primero por la diferencia del derecho formal o real del derecho mercantil, la extra territorialidad de la fuerza de las sentencias de los tribunales mercantiles, la complejidad y técnica de las controversias mercantiles, la CHASE, Derecho, cultura y ritual , cit., p. 15. rapidez y ausencia de formalismos derivadas LLEWELLYN, Karl N, “Some Realism about Realism. Responding to Dean Pound”, 44 Harvard Law Review de la propia actividad mercantil , descripción 1222, 1931 (citado por PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio, que bien se puede aplicar al momento actual. 25
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El instrumentalismo en Estados Unidos, Bogotá, Temis, 2008, pp. 154-157). 27 PÉREZ LLEDÓ, El instrumentalismo en Estados Unidos , cit., pp. 154 y ss. 28 BARRAGÁN , Estrategias y derecho , cit., p. 129. Volumen 1 | Julio 2014
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29 MONROY G ÁLVEZ, J, Teoría general del proceso , 3.ª ed.,
Communitas, Lima, 2009, p. 70. 30 BENSON, Justicia sin Estado, cit., pp. 46-48.
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Sin embargo, el moderno arbitraje puede válido de jurisdicción que prescinda del sujeto centrar su resurgimiento en los Estados Unidos que actualmente la detenta: El Estado ”. De durante la Guerra de Secesión, en el cual el esta manera la jurisdicción se va separando bloqueo naval que sufrió el Sur ocasionó un del Estado, y se forman tribunales supranaatasco en los tribunales ingleses por causa de cionales como los referidos a los derechos los litigios de la compraventa del algodón en humanos y particulares como los tribunales los mercados británicos, debido a la situa- arbitrales, cuya ecacia está en la aceptación ción de neutralidad del Estado inglés en este de las partes a la decisión más que en la conicto, por lo que la Asociación de Comer- fuerza coactiva que pueda haber detrás de ciantes de Algodón de Liverpool acordó incluir sus resoluciones. cláusulas arbitrales en los contratos de sus Generalmente “se vincula al arbitraje con asociados para evitar los tribunales públicos cierta concepción del mundo, asociado con el en caso de litigio. progreso y la democracia, la soberanía de la El éxito de este mecanismo fue reproducido razón y la existencia de un derecho universal luego por la Asociación de Comerciantes de superior a los derechos de los Estados, y lo Granos y la Asociación de Corredores de Co- presenta en oposición a la losofía de las mercio, y que fuera adoptado luego en todo fuerzas del instinto, al determinismo histórico Liverpool. “Hacia 1883, un corresponsal del y una visión conictualista de la sociedad ”. London Times llegó a escribir que profesiones y sectores enteros de la economía prácticamente Sin embargo, en este contexto cultural del mundo moderno, que por ello no implica que han dado la espalda a los tribunales ”. Lo sea perfecto, bueno o malo, el arbitraje como que llevó a una misión de Filadela a inves- expresión de esta realidad contemporánea tie tigar en Londres los procesos de arbitraje y ne las mismas características. En este punto, se cuyo informe fuera en parte responsable de puede advertir que la justicia no es un modelo la reaparición del arbitraje mercantil en los único y si bien se podría inferir que existe un Estados Unidos del siglo XIX. antagonismo respecto del Estado contra el Pero más allá del dato histórico, la funciona- arbitraje y recíprocamente, en esencia, persilidad del arbitraje se debe a que se acomoda guen por vías distintas pero complementarias, a esta nueva estructura de la relación Estado- el mismo ideal de búsqueda de justicia a sociedad en donde la jurisdicción no se vuelve través de un sistema administrado en forma en función exclusiva del Estado, validando diferente pero complementaria . de esta forma la tesis de Manuel Serra Domínguez respecto del carácter absoluto de la 5.4. Mecanismos institucionales formales y obligatorios: El proceso jurisdiccio jurisdicción. nal Explica Serra Domínguez que “al armar que la jurisdicción no se resuelve en una función Max Weber señaló que: “La antigua justicia estatal, sino que existe independientemente romana solía detenerse en el umbral del del Estado, siendo tan solo unas circunstan- hogar. Pronto veremos cómo, rebasando sus cias históricas las determinantes de que en el primitivos límites, el principio de la autoridad momento actual el Estado haya recabado para doméstica es transferido a ciertas clases del sí el monopolio de la jurisdicción. Pero que el poder político, el principado patrimonial, por Estado haya asumido la Jurisdicción supone ejemplo, y a través de este, a la aplicación del una necesaria existencia de esta anterior e independiente al concepto Estado, por tanto 32 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Jurisdicción, acción y proceso, Atelier, Barcelona, 2008, pp. 19-20. es perfectamente posible obtener un concepto 32
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33 OPETTIT, B., Teoría del arbitraje, trad. de E. Silva Romero,
31 BENSON, Justicia sin Estado, cit., p. 253.
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Legis, Bogotá, 2006, p. 28. 34 OPETTIT, Teoría del arbitraje , cit., p. 44.
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Doctrina práctica derecho. Cuando tal cosa ocurre bórrense los límites entre creación del derecho, aplicación del mismo y gobierno. El resultado puede ser doble: o bien la actividad judicial asume formal y objetivamente el carácter de ‘administración’ y se desenvuelve como esta, sin su jeción a formas y términos preestablecidos, de acuerdo a consideraciones de conveniencia y equidad, para culminar en simples decisiones o mandatos del señor dirigidos a los súbditos; o bien por el contrario, la ‘administración’ asume la forma de procedimiento judicial ”. En esta reexión de Max Weber, se explica el desarrollo o evolución de los mecanismos institucionales de solución de conictos sobre la base del concepto de autoridad el cual sale del ámbito familiar hacia la comunidad y luego se concentra en el poder político el que busca mantener el orden. Esta evolución propone que a mayor grado o intensidad del concepto “autoridad” los mecanismos de solución o resolución de conictos tienden a formalizarse más. La presencia de la autoridad es una técnica indirecta que supone la amenaza del uso de la fuerza e implica en la realidad histórica el uso concreto de la fuerza. Cuando así ocurre, cuando una norma consuetudinaria establece, por ejemplo, que el que comete incesto será sancionado con la muerte, decimos, por un lado, que ha aparecido un sistema jurídico; y, por otro lado, que en esa comunidad la fuerza ha sido monopolizada por el grupo, como lo está en el Estado moderno. Solo que este monopolio no se ejerce por cualquier miembro del grupo en nombre de la comunidad, sino que está centralizado en los órganos especializados del Estado que son quienes concentran y detentan la autoridad. No debe confundirse el concepto de monopolio de la fuerza con el de centralización. Cuando la comunidad primitiva ha adoptado la técnica de motivar mediante el empleo de sanciones, ha monopolizado el uso de la fuer-
za. Solo aparece la centralización cuando el uso monopolizado por la sociedad se delega a un órgano especializado dentro del programa de división del trabajo social.
35 WEBER, M., Economía y sociedad, trad. de J. Medina,
36 ENTELMAN, R., Teoría de los conictos. Hacia un nuevo
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Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 502.
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CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Este sistema jurídico o jurisdiccional de resolución de conicto privilegia ciertas pretensiones opuestas en las confrontaciones posibles porque valora la positiva y pone a su disposición el método jurídico de resolución, y lo hace motivando al oponente a través de una amenaza de sanción susceptible de aplicarse contra su voluntad y con utilización de violencia. Las demás confrontraciones posibles no asumidas por el sistema porque están permitidas o no son prohibidas y constituyen derecho en el sentido más lato de esta palabra.
En este aspecto, explica R. Entelman que dispuesta “la comunidad a motivar ciertas conductas y evitar otras, recurre primero a un sistema directo de motivación. La autoridad moral o religiosa del jefe o del brujo. Más tarde, coexistiendo con este sistema de motivación directa, desarrolla la técnica de la motivación indirecta. Para evitar la conducta ‘a’ se amenaza a quien la realiza con una sanción. Y, lo que es lo mismo, para obtener una determinada conducta ‘x’ se amenaza con una sanción a quien realice la conducta contraria. Es decir la conducta ‘no-x’” . Esto indica la forma en que las comunidades dentro del universo de las conductas deseadas y no deseadas, crea mecanismos de persuasión para desincentivar las conductas no deseadas. Las que luego pasarán a conductas permitidas y conductas no permitidas, creando mecanismos, ya no de persuasión, sino de coacción e imposición para desincentivar estas 36
paradigma, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 63.
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conductas monopolizando el uso de la fuerza; posteriormente, se vericará la aparición de un órgano único centralizado, al cual la sociedad le va a reconocer esta facultad de poder imponer las sanciones en un principio, y de resolver los conictos luego, como describe la institución del Areópago por Minerva como tribunal de hombres para resolver la ofensa de Orestes y el reclamo de las Erinias, en sustitución a la venganza privada, en la citada tragedia de Orestes. Este sistema jurídico o jurisdiccional de resolución de conicto privilegia ciertas pretensiones opuestas en las confrontaciones posibles porque las valora positivamente y pone a su disposición el método jurídico de resolución, y lo hace motivando al oponente a través de una amenaza de sanción susceptible de aplicarse contra su voluntad y con utilización de violencia. Las demás confrontaciones posibles no son asumidas por el sistema porque están permitidas o no son prohibidas y constituyen derecho en el sentido más lato de esta palabra . 37
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37 ENTELMAN, Teoría de los conictos. Hacia un nuevo paradigma, cit., p. 66. 244
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DOCTRINA PRÁCTICA Intervención de los sujetos en el proceso judicial y en el procedimiento conciliatorio
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F. Martín Pinedo Aubián** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Director del Centro de Arbitraje Empresarial de la Cámara de Comercio e Industrias de Huánuco Director Académico del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores “Concilium XXI”
O I R A M U S
1. Introducción 2. Perspectiva desde el proceso civil 2.1. Las partes procesales: Demandante y demandado 2.2. Los sujetos procesales a. El juez b. Los abogados c. Los terceros 3. Clases de intervención de terceros en el proceso civil 3.1. Intervención coadyuvante 3.2. Litisconsorcio 3.3. Intervención excluyente principal 3.4. Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente 3.5. Denuncia civil 3.6. Aseguramiento de pretensión futura 3.7. Llamamiento posesorio 3.8. Llamamiento en caso de fraude o colusión 3.9. Sucesión procesal 3.10. Extromisión 4. Perspectiva desde el procedimiento conciliatorio 4.1. Los sujetos procedimentales: Conciliador, solicitante e invitado 4.2. Concurrencia personal de las partes y casos de representación a. Personas naturales b. Personas jurídicas c. Incapaces absolutos y relativos 4.3. La participación de otros sujetos procedimentales en el procedimiento conciliatorio a. Asesores o especialistas b. Testigos a ruego c. Otras personas con derecho alimentario d. Otras personas que puedan verse afectadas por el acuerdo conciliatorio e. Supuestos no previstos en la norma 5. Conclusiones
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El presente trabajo ha sido elaborado con la colaboración de Diana Marilyn Guía Abarca, abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Andina del Cusco y Directora del Centro de Conciliación “A Priori Conciliare”, de la ciudad del Cusco. ** Dedicado al doctor Rafael Jaeger Requejo, Catedrático de Historia del Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 246
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Doctrina práctica 1. Introducción La lógica que regula el proceso civil presenta una serie de diferencias con las pautas que debemos seguir en todo procedimiento conciliatorio extrajudicial a iniciarse de manera previa a la judicialización de la controversia, en tanto deba cumplirse con el requisito de procedibilidad exigido por ley. Esta situación genera algunos inconvenien tes cuando los actores que participan en una conciliación extrajudicial no conocen en profundidad las reglas muy particulares y especícas que vamos a encontrar en el desarrollo de este mecanismo alternativo de resolución de conictos, generando una colisión con nuestras muy arraigadas creencias, costumbres y pautas procesales a las que estamos acostumbrados; las que tendrán validez en un proceso judicial pero que no se adecúan al desarrollo de un procedimiento conciliatorio. En este sentido, el régimen legal que regula la intervención de los sujetos en el procedimiento conciliatorio no es la excepción a esta situación descrita anteriormente, ya que nos encontramos frente a una regulación procedimental que se desarrolla en un contexto distinto al de la participación de los sujetos procesales en un proceso, lo que motiva una explicación más minuciosa respecto de la forma como las partes principales y otros sujetos deben conducirse en el contexto de una audiencia de conciliación extrajudicial y así evitar inconvenientes ocasionados por el desconocimiento de estas pautas legales. Por ello, consideramos conveniente realizar el presente estudio que muestre el paralelismo entre las actividades de los sujetos tanto en el proceso judicial como en el procedimiento conciliatorio, a n de apreciar los puntos de coincidencia y aquellos aspectos que merecen mejor conocimiento en tanto hay una regulación legal especíca, en aras de un desempeño eciente de los sujetos procedimentales. Volumen 1 | Julio 2014
RESUMEN En el presente artículo, el autor realiza una rigurosa comparación del proceso civil y el procedimiento conciliatorio, identicando los sujetos que intervienen en cada uno de ellos y las posiciones que asumen los mismos. De esa manera, el autor parte señalando quiénes son los sujetos que intervienen en un proceso judicial, para luego diferenciar los tipos de sujetos intervinientes como parte en un proceso judicial, con los sujetos que intervienen en un procedimiento conciliatorio; de allí que aprecie que el proceso civil y el procedimiento conciliatorio son distintos, no solo por la regulación legislativa sino por la nalidad que persiguen.
CONTEXTO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: Numeral 14 del artículo 139. • Ley Orgánica del Poder Judicial: artículo 293. • Código Civil: artículos 46, 161, 865, 1186. • Código Procesal Civil: Incisos 2 y 4 del ar tículo 424, artículos 54, 55, 65, 93, 94, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 132,195, 327, 496. • Ley N.º 26872, Ley de Conciliación: artículos 5, 6, 7, 9, 10, 14, 16. • Reglamento de la Ley de Conciliación (D.S. N.º 014-2008-JUS): arts. 12, 13, 15, 16, numeral 1 del artículo 21.
PALABRAS CLAVE Procedimiento conciliatorio / Partes procesales / Sujetos procedimentales. “Habla para que yo te conozca” Sócrates
2. Perspectiva desde el proceso civil
2.1. Las partes procesales: Demandante y demandado
El concepto procesal de parte responde al concepto gramatical y lógico de que parte es una porción de todo. En este caso, podemos armar Actualidad Civil
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que el todo es la relación jurídica-procesal y las partes son los sujetos de esa relación . Es sabido que, en un proceso, vamos a encontrar una relación jurídica que se va a dar entre dos par tes que reciben los nombres de demandante y demandado. 1
¿SABÍA USTED QUE? La llamada jurisdicción o función jurisdiccional antes mencionada es el poder-deber del Estado destinado a solucionar un conicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y defnitiva a través de órganos (el Poder Judicial) y funcionarios (los jueces y magistrados) es pecializados que aplican el derecho correspondiente al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible.
Como señala Prieto-Castro , el proceso civil supone la existencia de dos o más personas en posición contrapuesta, llamadas precisamen te por esto, desde antiguo y en los diversos sistemas jurídicos, partes; de las cuales, una ejercita la acción pidiendo al órgano jurisdiccional el otorgamiento de justicia o tutela jurídica, frente a la otra, distinguiéndose su respectiva posición por el nombre que se le asigna a cada una: demandante, actor o parte actora que es la que toma la iniciativa de la incoación del juicio o proceso; demandado o parte demandada es aquella contra la cual se dirige la acción. Esta relación jurídica sustantiva se va a dar como consecuencia del ejercicio del derecho de acción por parte del demandante, quien invocando la tutela jurisdiccional de un derecho subjetivo que considera vulnerado, va a dirigir 2
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ , Elvito A., Manual de derecho procesal civil, 6.ª ed., Grijley, Lima, 2005, pp. 52-53 2 PRIETO-CASTRO, Leonardo, Derecho procesal civil, 5.ª ed., Tecnos, Madrid, 1989, pp. 66-81.
una pretensión en contra del demandado, quien a su vez se encuentra expedito para ejercer su derecho de contradicción. Queda claro que será el juez quien se encuentra investido de facultades para resolver esa situación de conicto intersubjetivo de intereses con relevancia jurídica, mediante la actuación de la voluntad de la ley contenida en el derecho objetivo. En palabras de Hurtado , se puede concluir que: i) El concepto de parte es estrictamente formal, su contenido es absolutamente procesal y queda desvinculado de la relación jurídica sustancial que pudo haber existido antes del proceso; por ello será parte quien con la demanda propone una pretensión y en contra de quien se propone la pretensión, siendo el primero la parte demandante y el segundo la parte demandada, sin interesar si fueron integrantes de la citada relación sustancial, siendo que la posición de partes en el proceso queda determinada con la demanda, siendo esta una exigencia formal contemplada en el artículo 424, inciso 2 y 4 del Código Procesal Civil. ii) No tendrá la condición de parte quien actúa en el proceso como representante, pues la decisión judicial del proceso no le producirá efectos en su esfera jurídica, los efectos serán directos a quien representa; en tal sentido, el concepto de parte aquí corresponderá al representado y asume la calidad de parte quien demanda o quien ejercita el derecho de defensa, ya sea actuando en nombre propio o a través de un representante. iii) Se debe entender que, en el proceso, hay dualidad de partes, es decir, que solo hay dos partes, no hay proceso con sola una parte ni tampoco hay proceso con más de dos partes, de ahí que en el proceso 3
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HURTADO REYES, Martín, Fundamentos de derecho procesal civil, Idemsa, Lima, 2009, pp. 707-711. Volumen 1 | Julio 2014