TENENCIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE EN EL PERÚ
UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN
“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional ”
FACULTAD DE DERECHO Derecho del Niño y Adolescente
tenencia del del niño y
“
adolescente EN EL PERÚ INTEGRANTES: Lara Mangualaya Mangualaya Josselyn Cristina Chaupis Elena Aída Robles Chaupis Isidro León Luz Clarita
2018
”
DOCENTE A CARGO DEL CURSO Eduardo Lavado Iglesias
Quiero dedicarle este trabajo A Dios que me ha dado la vida y fortaleza para terminar este proyecto de investigación, A mis Padres por estar ahí cuando más los necesité; en especial a mi madre por su ayuda y constante cooperación
ÍNDICE INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 7 PARTE I: Aspectos Doctrinales Sobre la Tenencia ............................................. 8 I.
CONCEPTO DE TENENCIA: ..................................................................... 9
II. SOBRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TENENCIA: ................................ 12 PARTE II: Exegesis Normativa .......................................................................... 14 I.
ARTÍCULO 81° – TENENCIA:.................................................................. 15
II. ARTÍCULO 82° – VARIACIÓN DE LA TENENCIA.................................. 16 III. ARTÍCULO 83° – PETICIÓN .................................................................. 18 IV. ARTÍCULO 84° – FACULTAD DEL JUEZ: .............................................. 19 V.
ARTÍCULO 85° – OPINIÓN:.................................................................... 20
VI. ARTÍCULO 86° – MODIFICACIÓN DE RESOLUCIONES: ..................... 21 VII. ARTÍCULO 87° – TENENCIA PROVISIONAL:........................................ 22 PARTE III: Derecho Comparado ........................................................................ 24 I.
TENENCIA EN URUGUAY ....................................................................... 25
II. TENENCIA EN LOS PAISES ÁRABES .................................................... 26 III. TENENCIA EN JAPÓN ............................................................................. 27 PARTE IV: Jurisprudencia en la Tenencia del Niño y el Adolescente en el Sistema de Administración de Justicia Peruano ................................................ 31 I. EL HABEAS CORPUS Y SU IMPLICANCIA EN EL FALLO JURISDICCIONAL SOBRE TENENCIA ......................................................... 32 II. SOBRE LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL SINDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL .................................................... 35 CONCLUSIONES .............................................................................................. 38 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 39 ANEXOS ............................................................................................................ 40
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INTRODUCCIÓN Tras un largo desarrollo histórico la institución jurídica de la familia ha sido fundamental para la sociedad; por ello, se desarrollan diversas figuras como la tenencia, la patria potestad, entre otras. Así pues, este trabajo está orientado específicamente a la tenencia como una figura indiscutiblemente ligada al ejercicio de la patria potestad que es de carácter universal, por ello se interpretar á y discutirá la doctrina general y nuestra legislación peruana con el método exegético y analógico en el caso de la legislación extranjera, incurriendo a consultar el Derecho Comparado encontrando por esta misma actividad los vacíos y deficiencias en nuestro sistema de administración de justicia y en organismos ilustres como el Tribunal Constitucional.
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PARTE I: Aspectos Doctrinales Sobre la
Tenencia
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I. CONCEPTO DE TENENCIA: Puesto que existen instituciones jurídicas propias del Derecho de familia, también se reconocen excepciones. Así pues, se dice que “…Si bien existen instituciones de
orden
estrictamente
familiar
y
aquellas
denominadas
instituciones
cuasifamiliares las que componen el Derecho de familia …” (Varsi Rospigliosi,
2011, pág. 135). Asimismo, el autor señala que entre estas instituciones cuasifamiliares se encuentra la tenencia. Sin embargo, sobre “… hemos de señalar el empleo de la expresión institución jurídica para referirse a las normas que regulan una concreta relación jurídica ej. compraventa, matrimonio, ... (…) expresión que ya utilizara Kelsen para identificar con ella al conjunto de derechos y deberes derivados de una determinada relación jurídica.” (Herreros López, 2003, pág. 4) (El subrayado es
nuestro). Por ende, para la realización de este trabajo consideramos a la tenencia de los niños y adolescentes y/u otro concepto análogo que se adecue a las circunstancias, como una institución jurídica propia del derecho de familia puesto que regula la relación del menor de edad en condición del ejerc icio de capacidad relativa con aquel que ejerce su custodia y cuidado y vela por sus derechos y condición de vida digna. Cuando nos remontamos al concepto propio de tenencia nos rencontramos con lo siguiente: “Ocupación o posesión actual y corporal de una cosa . Jurídicamente, el concepto se de ampliar en el sentido de la cosa ocupada (tenida) ha de ser propiedad de otra persona y estar reconocida por el tenedor (v.) esa propiedad ajena. En la legislación argentina se dice que quien tiene efectivamente una cosa, reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de ella y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho. En otra acepción, administrativa o profesional, tenencia es el cargo y la Oficina de un teniente (v.).” (Ossorio, 1999, pág. 933). Así pues, si tuviésemos
que señalar al niño y adolescente como una cosa que se encuentra en calidad de tenencia por los padres u otros se estaría vulnerando a la persona en su calidad de SUJETO DE DERECHO. Obviamente el sentido de esta palabra viene de la Historia del Derecho, puesto que en Roma (en la época antigua); el Derecho 9
Romano consideraba a todo niño y adolescente, que no fuese aún considerado hombre por la legislación del momento, propiedad del Pater Familias, en otras culturas la condición de los menores de edad era similar; claro ejemplo es que sin distinción de raza, color, posición económica, etcétera, los niños eran considerados cosas de otra persona que no necesariamente eran los padres, como sucedía con la esclavitud en donde los hijos de los esclavos eran del amo. En el Perú el niño indígena de todas las mixturas de razas estaba sometidos a que su condición se defina dependiendo de quién era el que ejercía de “tenedor”. Obviamente tras esta breve y en extremo sumarísima explicación podemos comprender el porqué de la palabra tenencia en relación a los niños, adolescentes y cosas en nuestros días. Consideramos que es más certero decir custodia puesto que es entendido como un término de cuidado, vigilancia, guarda y protección 1. A nuestro entender la palabra tenencia adquiere ese sentido moderno en estos tiempos contemporáneos; así que también es una acepción de la misma que Ossorio no especifica, pero sí señala en páginas posteriores lo siguiente: i) Tipos de tenencia antes, durante y después de la sentencia en la justicia ordinaria
a. De Hecho: Es aquella en donde los padres, de manera expresa o tácita deciden quién tendrá la tenencia del menor sin recurrir a ningún tercero. Esta decisión en algunos casos puede ser de carácter unilateral; por ejemplo, cuando uno de los progenitores se encuentra cumpliendo una sentencia con pena privativa de la libertad efectiva. Existe también como medio alternativo de solución de conflictos la conciliación extrajudicial, en donde se puede decidir con ayuda de un tercero imparcial llamado conciliador sobre la tenencia, régimen de visitas, alimentos, etcétera. Sin embargo, esta situación no pertenece a la tenencia de hecho, puesto que
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OSSORIO, Manuel (1999). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta E.I.R.L., Buenos Aires, Argentina. Edición n°24. P. 248. 10
la participación de un tercero le quita esa categoría mas esto se menci ona porque se encuentra en muchos casos antes de un proceso judicial. b. Provisional: “…Es provisional la tenencia acordada durante la tramitación del divorcio o de la nulidad y por eso la legislación impone al juez la obligación, en la primera audiencia, de tratar de avenir a las partes en todo lo relativo a dicha tenencia y al régimen de visitas…” 2
c. Definitiva: “(…) Es definitiva la tenencia que se acuerda en la se ntencia, lo que no obsta para que la decisión se pueda modificar cuando a criterio del juez cambien las circunstancias que la determinaron, ya que el interés y la protección de los hijos es lo que debe prevalecer en esta materia…” 3
d. La guarda de terceros: “(…) Precisamente por eso, si el juez considera que ninguno de los progenitores es digno de tener a los hijos, puede ordenar que su guarda sea encomendada a terceras personas, como puede también resolver que los hijos sean tenidos alternativamente por el padre y por la madre…” 4
ii) Los modos de ejercicio de la tenencia a. Tenencia individual: Es aquella en la que solo un progenitor tiene la tenencia del menor hijo, por tanto, las relaciones y vínculos familiares son muy estrechos. Nuestra legislación actualmente solo la aplica en casos en los que la tenencia compartida afecte el interés superior del menor. b. Tenencia compartida o coparentalidad: Es aquella en la que los dos padres ejercen la tenencia en determinados periodos de tiempo. La regulación de la Tenencia Compartida en el Perú está configurada en la Ley Nº 29269
2
Ibidem p. 933. Ibidem p. 933. 4 Ibidem p. 933. 3
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II. SOBRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TENENCIA: La patria potestad y la tenencia convergen en el Derecho de Familia; pero como ya hemos visto la tenencia en la primera parte de este trabajo nos centraremos en definir qué es la patria potestad y su convergencia y divergencia con la tenencia. Así pues, la potestad es “… la posición de poder atribuida por el ordenamiento para satisfacer intereses de terceros. Por ello, como regla general las potestades no son transmisibles ni prescriptibles como ocurre con la mayoría de los derechos
subjetivos.
Además,
mientras
que
los
derechos
subjetivos
generalmente nacen tras entablarse una relación jurídica, las potestades tienen su origen directo en la norma jurídica… ” (Herreros López, 2003, pág. 7) 5; así
pues existe multitud de potestades como públicas, innovativas, etcétera y la que nos interesa en particular es la potestad privada; aquella que se encuentra en el Derecho Privado y específicamente la patria potestad en el Derecho de Familia. Por ello podemos inferir que es aquel derecho de todo pro genitor respaldado por la ley y el ordenamiento jurídico para satisfacer los intereses de sus menores hijos; puesto que este interés legítimo se encuentra encuadrado dentro de la institución de la familia y asimismo dentro de una relación jurídica par ticular y de índole especial. Al respecto (Ossorio, 1999) señala: “Conjunto de derechos, poderes y obligaciones conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad o la emancipación, así como para que administren sus bienes en igual período (…)Tiene su origen natural y legal a la vez la patria potestad: a) por nacimiento de legítimo matrimonio; b) por legitimación mediante siguientes nupcias entre los padres de uno o más hijos; c) por reconocimiento de la filiación natural; d) por obra exclusiva de la ley, en virtud de la adopción, y e) como resultado de los hechos,
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HERREROS, Manuel (2003). Relación Jurídica y Situación Jurídica. Editorial Universidad Europea de Madrid. Madrid, España. P.7. 12
ante la falta de otras pruebas, por la posesión de e stado…” 6 . Sobre la
suspensión, pérdida y extinción de la patria potestad la trataremos luego en el marco normativo; sin embargo, queremos dejar en claro lo siguiente: AUNQUE LA TENENCIA Y LA PATRIA POTESTAD SE EJERZAN CONJUNTAMENTE SON INSTITUCIONES COMPLETAMENTE DISTINTAS; esto sucede puesto que aunque tengan similitudes como el ejercicio de ambas instituciones de exclusivo de los progenitores, (en la tenencia los terceros pueden solicitarla como tutela y/o guarda) la tenencia está referida al aspecto material con la finalidad de proporcionarle al menor de un ambiente digno para su desarrollo y otros derechos fundamentales; y la patria potestad es aquella institución jurídica que señala deberes y derechos a padres e hijos y está ligada a un aspecto más subjetivo.
6
OSSORIO, Manuel (1999). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta E.I.R.L., Buenos Aires, Argentina. Edición n°24. P. 702. 13
PARTE II: Exegesis Normativa
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I. ARTÍCULO 81° – TENENCIA: “Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños,
niñas o adoles centes s e determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o s i es te res ulta perjudi cial para los hijos , la Tenencia la res olverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo dis poner la Tenenc ia compartida, s alvag uardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente”. 7
Desde un punto de vista jurídico, Fermín Chunga Lamonja define a la Tenencia como la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. Sin embargo, por extensión señala el Código, la Tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo interés 8. Las acciones de tenencia, inician luego de la separación matrimonial o de hecho de los padres del menor, lo segundo solo en algunos casos como, en el de la paternidad extramatrimonial. Sin embargo, ante la ausencia física de uno o ambos progenitores, ya sea por muerte o abandono, son otros miembros de la familia quienes discuten, con o sin razón, el derecho de tenerlos consigo 9. La Convención sobres los Derechos del Niño, suscrita y ratificada por nuestro país, señala en su artículo 9 inciso 3) que “los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Así tal como lo señala PLÁCIDO, “la asignación de la tenencia a uno de los padres no puede considerar una sanción para el otro, toda vez que constituye un derecho de los hijos el
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CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTE – Libro III, cap. II, art. 81 LOS DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y SU PROTECCIÓN EN LOS DERECHOS HUMANOS – Chunga Lamonja Fermín G. – Pág. 112 – Editorial GRIJLEY – Lima, 2012 9 CUSTODIA DE LOS HIJOS CUANDO SE DA FIN AL MATRIMONIO – Ana Cecilia Garay Molina – Primera Edición – Pág. 72 – Editorial GRIJLEY – Lima, 2009 8
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mantener las relaciones con el progenitor con el que no conviva, lo que se traduce en el régimen de visitas que se establecerá para el progenitor con el que el niño no convi va” .10
En resumen, ambos progenitores tienen la voluntad de establecer un acuerdo sobre la tenencia, tomándose en cuenta la opinión de los hijos, con la finalidad de identificar y satisfacer las necesidades de estos. Esta relación trilateral entre el padre, la madre y el hijo permite que todos ellos puedan expresar sus intenciones y deseos de llevar a cabo la tenencia de forma plena y se mantenga una buena relación familiar. Cuando hay discrepancia sobre la tenencia de los hijos o esta resulta perjudicial para ellos, es el juez especializado quien decidirá conferir la tenencia a uno u otro padre, pudiendo confirmar la continuación de la custodia a quien la tiene o despojársela para entregársela al otro, dictando las medidas necesarias que garanticen su cumplimiento.
II. ARTÍCULO 82° – VARIACIÓN DE LA TENENCIA “Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la
asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma prog res iva de manera que no le produzca daño o transtorno. S ólo cuando las circuns tancias lo ameriten por encontrars e en pelig ro s u integ ridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.” 11
Respecto a este artículo Fermín Chunga Lamonja señala la facultad que tiene el juez para variar la sentencia con la asesoría del equipo multidisciplinario si esta es necesaria, y señala también que esa variación se efectúe en forma p rogresiva para no perjudicar al niño o adolescente. Señala asimismo este artículo que cuando las circunstancias lo ameriten y se encuentre en peligro la integridad del
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REVISTA DE ACTUALIDAD JURÍDICA LA TRIBUNA DEL ABOGADO – Edición 7 – Artículo: La Tenencia Compartida y su Viabilidad Práctica en la Realidad Peruana - Cabellero Deza Gisella Olenka – Pág. 174 ICADE – Lima, 2014 11 CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTE – Libro III, cap. II, art. 82 16
niño o adolescente, el Juez por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato. 12 Un ejemplo de una casusa de variación de tenencia es el incumplimiento de del régimen de visitas, establecido judicialmente por parte del progenitor que mantiene la tenencia, dará lugar a los apremios de ley como lo son las multas y, en caso de resistencia, podrá originar variación de la tenencia. 13 Otra de las causas de variación de la tenencia es la de alienación parental. La primera definición que se realiza sobre la alienación parental, es de Richard Gardner en 1985, que define el Síndrome de Alienación Parental (S.A.P.) como un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado. Otros autores como Aguilar lo definen como un trastorno caracterizado por un conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor 14. En conclusión, la alienación parental es una conducta obstruccionista y de manipulación realizada de manera reiterada e injustificada por el progenitor o cualquier otro familiar que tenga la tenencia del menor. Su finalidad es perjudicar la relación personal, el contacto directo y la comunicación permanente del hijo con el otro progenitor o familiar a fin de que se manifieste en los procesos donde se determina la tenencia y el régimen de vis itas.
El derecho de solicitar la variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad
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LOS DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y SU PROTECCIÓN EN LOS DERECHOS HUMANOS – Chunga Lamonja Fermín G. – Pág. 112 – Editorial GRIJLEY – Lima, 2012 13 Alienación Parental Como Causa de Variación de la Tenencia Parental por William Homer Fernández Espinoza – Pág. 14 14 El Síndrome de Alienación Parental: Una Forma de Maltrato Infantil por C. Segura, MJ Gil y MA. Sepúlveda 17
de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, confía en los cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo, la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia en caso de que dichos cuidados no existan o no sean suficientes 15. El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razón la ley establece que la variación de la Tenencia se realizará con la asesoría del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca daño o trastorno al menor, pero se procederá con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.
III. ARTÍCULO 83° – PETICIÓN “El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo
o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá s u demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinen tes.” 16
Este artículo hace referencia de quienes son los que pueden pedir la tenencia del menos. Este artículo señala 2 supuestos: a) El padre o madre a quien su conyugue o conviviente le arrebate a su hijo; b) Que desee se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia. En estos casos, debe interponer su demanda acompañando su documento de identidad, la partida de nacimiento del hijo y las pruebas pertinentes. Es competente el Juez Especializado o el que realice esas funciones. El artículo señala que puede ejercer la acción pertinente cualquier persona que tenga legítimo interés, y ¿cuál es el legítimo interés?, es el que mejor convenga al interés superior del niño, en su desarrollo integral dentro del seno de una
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http://www.estudiojuridicolingsantos.com/2011/08/la-tenencia-en-el-codigo-del-nino-y-el.html CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTE – Libro III, cap. II, art. 83 18
familia, por ejemplo, los parientes consanguíneos, los colaterales y también los padrinos, aun cuando estos solamente están unidos por un carácter religioso. Consideremos que es conveniente que se diferencia perfectamente entre ejercicio de la Patria Potestad y la custodia y tenencia. La primera es propia de los padres y la segunda de cualquier persona que tenga legítimo interés. 17 El artículo 138.° del Código de los Niños y Adolescentes establece que el fiscal de Familia tiene por función principal velar por el respeto de los derechos del niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones legales correspondientes. Entre sus atribuciones, el fiscal interviene, de oficio y desde la etapa inicial, en todos los procesos judiciales en que participan menores de edad, en resguardo y protección de sus derechos. En los procesos de tenencia y de régimen de visitas en que participa el fiscal de Familia (después de actuadas las pruebas y antes de que se expida la sentencia), este debe emitir un dictamen 39 con los pedidos para la toma de las medidas correspondientes en el proceso, las cuales serán evaluadas por el juez especializado.
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IV. ARTÍCULO 84° – FACULTAD DEL JUEZ: “En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, en cualquiera de sus
modalidades , el J uez res olverá teniendo en c uenta lo s ig uiente: a) E l hijo deberá permanecer con el prog enitor con quien convivió mayor tiempo, s iempre que le s ea favorable; b) E l hijo menor de tres (3) años permanecer á con la madre; y c) Para el que no obteng a la Tenencia o Custodia del niño, niña o adolescente, debe señalarse un Régimen de Vi s itas . E n cualquiera de los s upuestos, el juez priori zará el otorg amiento de la Tenencia o cus todia a quien mejor g arantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. (*) En
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LOS DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y SU PROTECCIÓN EN LOS DERECHOS HUMANOS – Chunga Lamonja Fermín G. – Pág. 113 – Editorial GRIJLEY – Lima, 2012 18 LA ALIENACIÓN PARENTAL COMO CAUSA DE VARIACIÓN DE LA TENENCIA por William Homer Fernández Espinoza – Pág. 12 19
concordancia con la modificación dis pues ta por la Ley N° 29269 publicada el 17-10- 2008” 19 Chunga Lamonja señala que, en caso de no existir acuerdo de los padres en lo referente a la tenencia del niño o adolescente, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo dispuestos en los incisos a, b y c del artículo en comento. El inc. B ha sido variado en cuanto a la edad, señalando que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre. Cabe preguntarse si este inciso ha modificado el art. 340 del Código Civil en la parte que “si ambos conyugues son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el Juez determine otra cosa”. Creemos que una interpretación literal nos lleva a contestar afirmativamente; sin embargo, un nuevo elemento gravitante, decisivo, se ha introducido en nuestra legislación de menores y es el referente al interés superior del niño, contenido en el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño. En todo caso, el Juez para designar al que debe tener la tenencia, ha de cumplir con el principio del “interés superior ”20.
Los jueces deben valorar especialmente la existencia de una buena relación entre los progenitores, así como los motivos, criterios y circunstancias que lo determinen para garantizar un equilibrio psico-emocional, siendo de esta manera una decisión compleja, a la hora de determinar el interés del menor.
V. ARTÍCULO 85° – OPINIÓN: “El juez especializado debe es cuc har la opini ón del niño y tomar en cuenta la del adolescente”.
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CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTE – Libro III, cap. II, art. 84 LOS DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y SU PROTECCIÓN EN LOS DERECHOS HUMANOS – Chunga Lamonja Fermín G. – Pág. 114 – Editorial GRIJLEY – Lima, 2012 20
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El art. 9° de este código señala que el niño y adolescen te que esté en condiciones de formarse un juicio propio, tiene el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten y por los medios que elija, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Este derecho se ejercita a través del Juez sin necesidad de ser solicitado. Es una de las pruebas que de oficio debe señalar el Juez, antes de resolver cualquier problema que se requiera al niño o al adolescente. Consideramos que en este caso también debe primar el interés superior del niño.21 La convención en su artículo 12, establece el derecho al niño a ser escuchado, sin embargo, no se establece edad mínima. En cualquier procedimiento, ya sea judicial o administrativo del que forme parte un menor, que este sea oído, determinando así el desarrollo de su autonomía particular e influyendo y creando precedente de credibilidad en la justicia para generaciones futuras. 22 Por tanto, el Juez, no debe hacerse un juicio previo y conocer el grado de afectividad de los menores para con sus padres, o la madurez psicológica de ellos si es que antes no ha analizado sus actitudes, el conflicto que trae consigo y/o la opinión que este tenga sobre el asunto.
VI. ARTÍCULO 86° – MODIFICACIÓN DE RESOLUCIONES: “La resolución sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias
debidamente comprobadas . La solici tud deberá tramitars e como una nueva acción. Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente.”
Las resoluciones sobre tenencia pueden modificarse, debiendo tramitarse la solicitud como una acción e interponerse la misma después de transcurridos 6 meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño
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LOS DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y SU PROTECCIÓN EN LOS DERECHOS HUMANOS – Chunga Lamonja Fermín G. – Pág. 114 – Editorial GRIJLEY – Lima, 2012 22 coparentalidad 21
o adolescente. El art. 341 del Código Civil faculta al Juez para que a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del Consejo de Familia, dicte las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos.23 Muchas veces las resoluciones emitidas por el Juez no son los adecuados para el mejor desarrollo y proceso de formación del niño y/o adolescente, porque someten al menor a una Tenencia exclusiva a favor de un so lo progenitor, lo cual afecta la formación de los hijos, quienes pierden el derecho a mantener las relaciones estables con sus padres, afectando su desarrollo integral lo cual implica ir en contra del Principio del Interés Superior del Niño. Por lo tanto, afecta todo aquello que es esencial para su desarrollo integral, sometiéndolos a una semi-orfandad artificial, puesto que, alejando al menor de la presencia de su padre o madre genera situaciones de descontento y conflictos durante su formación en familia y sociedad, que bajo ninguna percepción lógica puede ser favorable para el desarrollo y bienestar del niño, niña o adolescente.
VII. ARTÍCULO 87° – TENENCIA PROVISIONAL: “Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo e l Juez resolver en el plazo de veinticuatro horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal. Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de proceso.” El Dr. Fermín Chunga La Monja considera en este artículo que, adolece de falta de coherencia porque no debería protegerse sólo la integridad a los menores de tres años con la tenencia provisional, sino también la integridad de todos los menores. Además, señala que debe protegerse al menor no sólo dentro de las 23
LOS DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y SU PROTECCIÓN EN LOS DERECHOS HUMANOS – Chunga Lamonja Fermín G. – Pág. 115 – Editorial GRIJLEY – Lima, 2012 22
24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mató y descuartizó a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores. 24
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LOS DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y SU PROTECCIÓN EN LOS DERECHOS HUMANOS – Chunga Lamonja Fermín G. – Pág. 115 – Editorial GRIJLEY – Lima, 2012 23
PARTE III:
Derecho Comparado
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I. TENENCIA EN URUGUAY Término que identifica con cuál de los progenitores quedará viviendo el niño o adolescente menor de 18 años luego de la separación o el divorcio. esta denominación es poco feliz ya que deja entrever la idea de propiedad o posesión, pero se ha impuesto en la práctica y ahora es recogida expresamente en el código de la niñez y la adolescencia. La tenencia puede ser ejercida por uno de los padres (en este caso sería exclusiva), por ambos padres (en este caso sería compartida) o por un tercero (este "tercero" normalmente es un abuelo). 25 Ejercer la tenencia en forma exclusiva no le otorga, legalmente, más derechos al tenedor y, como corolario, no le quita ningún derecho al no tenedor. sin embargo, en los hechos, vemos que, en la mayoría de los casos, el progenitor que detenta la tenencia en forma exclusiva es quien decide sobre todos los aspectos referentes a la persona del niño o adolescente. la figura del otro progenitor tiende a desdibujarse y la línea que separa el detentar la tenencia y la guarda jurídica, es muy delgada.
i. DETERMINACIÓN: Cuando los padres se separen, se determinará de común acuerdo cómo se ejercerá la tenencia. De no haber acuerdo, será el juez de familia quien lo determine. ii. CRITERIOS RECTORES El niño o adolescente deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que esto lo favorezca Preferir a la madre cuando el niño sea menor de 2 años, siempre que no sea perjudicial para él; El juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente. iii. LA TENENCIA COMPARTIDA EN URUGUAY: Es una vieja bandera de esta institución. nuestros legisladores, sin percatarse seguramente de ello, la dejaron prevista luego de que ser realizara una actualización de la terminología de nuestro código civil. muchos actores del derecho parecen no querer reconocerlo. la tenencia compartida implica que el niño o adolescente, luego de la separación o el divorcio de sus padres, permanecerá con ambos, en forma aproximada, el mismo tiempo. el sistema
Artículo 177 del Código Civil uruguayo
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por implementar dependerá de cada caso: pueden ser bloques de 3 días, de 4, períodos de una semana, de 15 días y hasta de un día con cada padre. Aún hoy, y a pesar de que la tenencia compartida hace años que funciona, y muy bien, en el primer mundo (estados unidos, Canadá y unión europea) y que incluso es ley en Francia, es resistida por muchos actores del derecho (desde jueces hasta psicólogos, pasando por fiscales, psiquiatras, asistentes sociales y abogados) sin fundamentos científicos que sustenten dicha resistencia. sin embargo, así como hay muchos actores del derecho que rechazan la tenencia compartida, hemos visto como otros muchos han evolucionado y hasta la recomiendan. ¿Desde qué momento se detenta la tenencia? desde el momento en que es conferida judicialmente, a uno u a otro de los padres, o a ambos si es compartida. hasta ese momento , el niño o adolescente puede estar con cualquiera de sus padres, ya que ambos ejercen la guarda jurídica.
TENENCIA POR TERCEROS: cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño o adolescente siempre que ello tenga como finalidad su interés superior. realizada la solicitud, el juez de familia evaluará el entorno familiar del o de los solicitantes. Las personas a quienes se le confiera la tenencia están obligadas a brindarle la protección y cuidados necesarios para su desarrollo integral.
II. TENENCIA EN LOS PAISES ÁRABES De la escuela jurídica en la que se basa cada código y de las modificaciones que se hayan introducido, pues todas ellas han elevado la edad en que los hijos de desprenden de la custodia, as fijan el final de la custodia; el Argelino (art.65), en 10 años para el niño y la consumación del matrimonio para la niña; el iraquí (art.57/4), en 10 años para ambos sexos, siendo con el marroquí los únicos que no distinguen entre niños y niñas; el jordano (atr.161-162), en la pubertad tanto del niño como de la niña si es la madre quién ejerce la custodia y en 9 años para el niño y 11 años para la niña si otra mujer, el kuwaití (art,194) y el libio (art.62/a), la pubertad para el niño y la consumación del matrimonio para la niña; el marroquí (art.166) en la mayoría de edad para ambos sexos; el mauritano (art.126), en la mayoría de edad para el niño y la consumación del matrimonio para la niña; el omaní (art.129), en 7 años para el niño y la pube rtad para la niña; el sirio (art.146), en 9 años para el niño y 11 años para la niña; el sudanés (art.115/1), en 7 años para el niño y 9 para la niña y el yemení (art.139), en 9 años para el niño y 12 para la niña.
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La custodia es ejercida por ambos progenitores mientras permanezcan c asados, fundamentalmente, en los códigos 26 que se basan en la escuela “malikí” en cambio los códigos iraquís (art. 57/1) y jordano (art.154) especifican que solo es competencia de la madre, aunque ambos progenitores convivan; en caso de ruptura del matrimonio por el fallecimiento de uno de los cónyuges, el código tunecino (art.67) es el único que recoge este supuesto y le otorga la custodia al cónyuge superviviente, y finalmente cuando dicha ruptura sea por separación, todos los códigos27 mantienen lo establecido en el derecho islámico y entienden que la madre es la persona más idónea para ocuparse de sus hijos(as) excepto el tunecino (art.57 y 67) que en la reforma de 1966 ha equiparado ambos progenitores. Pero la madre mantendrá este derecho de sus hijos(as) siempre que cumpla una serie de condiciones, entre ellas; que no se case con un extraño, es decir, solo puede casarse con un hombre que no sea el pariente del custodiado(a) sin autorización en grado prohibido para el matrimonio; que no se traslade a vivir a otra localidad distinta a la que vive el padre o tutor del custodiado(a ); que no viaje con el custodiado(a) sin autorización de su padre o tutor y que sea musulmana, aunque el hecho de no ser musulmana no implica la pérdida automática de su derecho de custodia, sino que supone una limitación mayor del periodo en que puede tener con ella al custodiado(a), ya que finaliza su derecho antes, al cumplir este los 5 o 7 años, es decir, cuando tienen edad de comprender, por temor a que ella pueda educarlos a una religión distinta a la de su padre. Con lo cual si la madre quiere permanecer con sus hijos(as) el tiempo que los códigos le permite, ve de nuevo restringida su libertad de elección y de movimiento. En cambio, cuando es el hombre el que tiene la custodia de esos menores únicamente se le requiere: estar casado o tener una mujer que pueda asumir las tareas de la custodia y ser pariente en grado prohibido de la niña custodiada.
III. TENENCIA EN JAPÓN En años recientes ha imperado en Japón un álgido debate respecto a la legislación que remite a crianza y tenencia de menores. Con el alza en la cantidad de matrimonios mixtos surgieron problemas en dicho sentido. El año pasado Japón pasó a formar parte de un convenio que regula estas cuestiones y demás tópicos vinculantes.
Arts. 62-72 argelino; 20 egipcio; 57 iraquí; 154-166 jordano; 189-199 kuwaití; 62-70 libio; 163-170 Arts. 64 argelino; 20 egipcio; 57/1 iraquí; 154 jordano; 189/a kuwaití; 62/b libio; 171 marroquí; 123 mauritano; 130 omaní; 139/1 sirio; 110/1-a sudanés; 141 yemení. 26
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i. COMPLEJIDADES DE LA LEGISLACIÓN JAPONESA: El aumento significativo de los matrimonios mixtos en Japón ha llevado a diversas problemáticas legales que atañen a divorcio, crianza y tenencia de hijos. Históricamente el sistema legal japonés ampara dichos estadios bajo la categoría de “cuestiones personales”. Tácitamente hace que los padres lleguen a un acuerdo privado en cuanto a tenencia y crianza, careciendo en primera instancia de un mecanismo coercitivo que obligue una decisión judicial. Básicamente esto lleva a que el primer padre que se queda con e l hijo sea quien lo críe, ¿Por qué sucede esto? En caso de que los padres no lleguen a un acuerdo y recurran a la justicia, el juez tiende a inclinarse por el mayor que tenga la tenencia de facto del menor . En los matrimonios mixtos, la parte extranjera suele tener amplio desconocimiento del sistema legal japonés. Al mismo tiempo dicho sistema tiende a fallar a favor de la parte japonesa. A lo largo de los años ha sido difícil la situación de diversos padres extranjeros que han visto a sus hijos secuestrados a manos de sus padres japoneses. amparados en la ambigüedad legal y la diferenciación sistémica, la sustracción ilegal hacia el Japón como tanto dentro de éste condujo a una mayor presión por parte de la comunidad internacional. Así, divorciarse teniendo hijos en Japón puede suponer la pérdida de contacto total entre los menores y uno de los progenitores. Ya que en el país no existen ni la custodia compartida ni los regímenes de visita, los grupos de los llamados "padres abandonados" luchan por cambiar este concepto. RINA FURUICHI es uno de estos progenitores que quedaron atrás y lleva años luchando por poder ver regularmente a su hija. Un buen día al volver a casa se encontró con que su marido había cambiado la cerradura: ese simple gesto bastó para que perdiera a su niña (*). documental "desde las sombras", donde se describe esta problemática. El juez de familia otorgó al padre la patria potestad, no tanto por el hecho de que fuera considerado el más apto para mantenerla y educarla, sino porque en el momento de presentar la demanda de divorcio era él el que tenía a su cargo a la pequeña en la casa a la que su mujer ya no podía acceder. El contar con la custodia física del menor o menores supone obtener la potestad sobre ellos en nueve de cada diez casos, según subrayan los colegios de
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abogados nipones, lo que hace que muchos progenitores intenten llevarse forzosamente a los niños antes de plantarse ante el juez. Esto se debe a que la actual legislación está enraizada en el sistema medieval del "ie" (hogar en japonés), por el cual cada vivienda constituía una unidad familiar donde el patriarca (antiguamente casi siempre un hombre) tenía poder absoluto dentro del domicilio, un ámbito en el que el gobierno no tenía potestad. De este modo, hoy los juzgados de familia buscan por todos los medios lograr que las partes alcancen acuerdos al margen del tribunal para evitar tener que fallar en favor de uno u otro y así tener que interferir en los asuntos del "ie". Es por eso por lo que, en caso de no haber acuerdo, la custodia física se convierte en un factor definitivo que el juez esgrime bajo el argumento de que permanecer en el lugar de residencia actual es la opción menos traumática para los menores. La imposibilidad de compartir la custodia y el que los regímenes de visitas propiamente dichos sean inexistentes supone que unos 150.000 niños japoneses (1 de cada 6 hijos de divorciados en el país) resulten cada año separados por completo de uno de sus dos padres, al menos hasta cumplir los 20, la mayoría de edad en Japón. 28 De momento, con el actual marco legal muchos padres tienen que resignarse a intentar alcanzar un acuerdo con el progenitor que tiene la patria potestad normalmente a cambio de una contraprestación económica a modo de pensión alimenticia para que éste le permita visitar a su prole. Las condiciones de muchos acuerdos son draconianas y, peor aún, los tribunales de familia no tienen potestad en ningún caso para hacerlos cumplir. El español Antonio Blanco Castellano sufre esta dura situación, ya que le abona cada mes a su exmujer japonesa 35.000 yenes (unos 255 euros) a cambio de ver a la niña durante un mes cada año y siempre en compañía de la madre. No obstante, tras viajar en diciembre de 2012 a Japón desde España, su lugar de residencia, su expareja le impidió ver a la pequeña. Lo único que los tribunales nipones pudieron hacer en este caso fue imponer a su exmujer una multa de 50.000 yenes (366 euros), pero nunca obligarla a cumplir lo pactado.
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Datos aportados por la ONG japonesa kizuna, que trabaja para reformar la ley familiar en el país y para asesorar a "padres abandonados".
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Aun así, algunos pasos ya se han empezado a dar para intentar lograr un cambio de legislación. El más importante tuvo lugar en febrero de 2014, cuando se formó por primera vez un comité integrado por 50 parlamentarios japoneses, entre los que se el exministro de justicia okiharu yasuoka, para estudiar la posibilidad de una modificación legislativa. "Esto supone un progreso bueno y significativo", explicó a efe john gomez, "padre abandonado" estadounidense y miembro de kizuna que insistió en señalar que el actual marco japonés propicia una "violación de los derechos humanos de todos estos niños cada año".29
ii. JAPÓN COMO ESTADO MIEMBRO DE LA CONVENCIÓN: Luego de tratar la cuestión durante años en la dieta, hacia fines de 2013, comienzos de 2014 Japón adhirió y ratificó la convención de la haya . De esta forma la administración fijó límites tanto a la sustracción ilegal hacia Japón como también de la sustracción de menores japoneses hacia el extranjero. un instrumento internacional de semejante jerarquía, como lo es la convención mencionada, ha permitido legislar un área que perjudica en el plano externo a las naciones que no reconocen derechos de restitución de menores y de tenencia. La adhesión ha sido un importante avance del estado japonés en una temática que cada vez afecta a más personas en Japón.
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Documental "desde las sombras", donde se describe esta problemática. 30
PARTE
IV:
Jurisprudencia en la
Tenencia del Niño y el Adolescente en el Sistema de Administración de Justicia Peruano
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I. EL HABEAS CORPUS Y SU IMPLICANCIA EN EL FALLO JURISDICCIONAL SOBRE TENENCIA CASO NORA HEREDIA MUÑOZ EXP. N.º 02892-2010-PHC/TC LIMA – SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sobre esta sentencia el Tribunal Constitucional como órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad y máximo intérprete de la Constitución se pronuncia con respecto a la pretensión de la señora Nora Rosario Heredia Muñoz, quien plantea un recurso de agravio constitucional contra su menor hijo de iniciales L.F.H. puesto que la Tercera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos por el motivo de que la señora madre mientras se encontraba en México por motivos laborales deja a su menor hijo bajo la custodia de su padre de manera provisional; ocasión en la cual el padre del menor de nombre Mariano Fiorentino Flagielo aprovecha para denunciar el secuestro del menor a sabiendas de que éste se encontraba con su abuelo. Así pues “…el día 10 de abril de 2010, en horas de la mañana, en las inmediaciones del parque de diversiones “Cooney Park” en San Miguel, efectivos policiales d e la “División de Personas Desaparecidas”, que no se identificaron, sometiendo violentamente a su padre y le sustrajeron al menor. Alega que a pesar de que supuestamente se había interpuesto una denuncia, su padre ni ella nunca fueron citados por la Policía, y que ello tuvo como único propósito sustraer al menor, desconociéndose el acuerdo sobre tenencia vigente. Añade que el demandante mantiene cautivo e incomunicado a su menor hijo, quien ha dejado de asistir al Colegio Trilce, donde se encuentra matriculado; solicita por ello que se disponga que se le entregue al menor afectado. (…) Por su parte, el accionado (…) reconoció que se encuentra con su hijo desde el 10 de abril de 2010, luego de la denuncia que interpuso porque su hijo no estaba en poder de su madre, a favor de quien se había dado la tenencia, sino en poder de su abuelo materno. (…) Con fecha 5 de mayo de 2010 el Decimocuarto Juzgado Penal de Lima declaró fundada la demanda de hábeas corpus y ordenó que el menor sea entregado de 32
manera inmediata a su madre. (…) La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por considerar que el hábeas corpus no es la vía idónea para ordenar la restitución de tenenc ia del menor y que no existe en autos prueba algún sobre que la integridad del menor se encuentre en peligro. ” 30
Sin embargo, ante un caso similar el Tribunal Constitucional resuelve que “…la dilucidación de temas relativos a la tenencia es prima facie competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Ello a su vez resulta conforme con el criterio ya asentado en la jurisprudencia de este Tribunal en relación con hábeas corpus contra resolución judicial, en el sentido de que no es posible acudir
a es ta ví a
con la finalidad de que la justicia constitucional determine la responsabilidad penal; del mis mo modo, no es pos ible acudir al hábeas corpus para que – s o pretexto de una i ndebida retención del menor- es te Tribunal termine decidiendo a quién le corresponde la tenencia…” 31 (El
resaltado y subrayado es nuestro) Asimismo, el Tribunal Constitucional aclara que se tomó un accionar del siguiente modo: “… Sobre la base de ello es que este Tribunal ha declarado la improc edencia de varias demandas de hábeas corpus , por cuanto se advirtió que lo que subyacía era discusiones sobre la tenencia (Cfr. Exps. Nºs 862-2010HC, fundamento 3, 400-2010-HC, fundamento 3, entre otros).” 32 (El subrayado y
resaltado es nuestro.) Al respecto el Tribunal Constitucional declara puesto que “…el menor fue sustraído a través de un operativo policial irregular, en e l que, bajo el pretexto de un supuesto secuestro, cuando el menor se encontraba bajo la custodia de su
30
CASO NORA HEREDIA MUÑOZ EXP. N.º 02892-2010-PHC/TC LIMA . Sitio Web:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02892-2010-HC.html. Fecha de consulta: 17/05/18. 31 Ibidem. Fecha de consulta: 17/05/18. EXP. N.º 02892-2010-PHC/TC LIMA 32 Ibidem. Fecha de consulta: 17/05/18 . EXP. N.º 02892-2010-PHC/TC LIMA 33
abuelo materno, fue sustraído de modo traumático. Asimismo, conforme consta en la propia declaración del emplazado, luego de producido el hecho siguió reteniéndolo, imposibilitándole que mantenga contacto con su madre, lo que, conforme a anteriores pronunciamientos de este Tribunal constitucional, vulnera
el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de s eg uri dad moral y material (cfr. exp. Nº 1817-2009-HC, funds 18-20). Al respecto, si el padre tiene razones para cuestionar la tenencia a favor de la madre, debió de acudir a las vías legales en lugar de sustraer al menor de modo traumático e impedir el contacto con su madre.” 33 (El subrayado y resaltado es nuestro.). Y resuelve “ Tal como se señaló supra, la presente sentencia no tiene por objeto dilucidar a cuál de los dos padres le corresponde la tenencia del menor, ni evaluar, sobre la base de las normas que rigen el derecho de familia, la pertinencia de haberse dejado al menor al cuidado del abuelo materno. Antes bien, de lo que s e trata es de
dilucidar s i el emplazado ha atentado contra los derechos del favoreci do.” ( El subrayado y resaltado es nuestro)
COMENTARIO GRUPAL: El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC) declara fundada la demanda de la señora Nora Rosario Heredia Muñoz y consecuentemente se ordena que don Mariano Fiorentino Flagielo que entregue inmediatamente al menor identificado con las siglas L.F.H., esta decisión es tomada en base a criterios en donde se prima EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, EL DERECHO A CRECER EN UN AMBIENTE DE AFECTO Y DE SEGURIDAD MORAL Y MATERIAL;
asimismo se señala “…un derecho reconoci do implíci tamente en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual “ el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
33
Ibidem. Fecha de consulta: 17/05/18. EXP. N.º 02892-2010-PHC/TC LIMA 34
felicidad, amor y comprensión”…” 34 ( El subrayado y resaltado es nuestro). Se
agrega además que todo niño y adolescente tiene EL DERECHO DE CRECER Y DESARROLLARSE EN UN AMBIENTE FAMILIAR Y QUE NINGÚN NIÑO Y/O
ADOLESCENTE PUEDE SER SUSTRAÍDO DEL ARRAIGO FAMILIAR SIN UNA
SENTENCIA
DEBIDAMENTE
MOTIVADA
POR
EL
ÓRGANO
JURISDICCIONAL COMPETENTE. Así pues, no se resuelve quién deba tener la tenencia del menor o no sino; se tutela al menor ante el abuso y vulneración a sus derechos fundamentales; entregándole la tenencia a la madre puesto que ella era quien la tenía por mandato judicial hasta que se ve separada de su menor hijo. Se tutela al menor más la justicia ordinaria es la que decide quién deba ejercer la custodia del mismo. (Caso Nora Rosario Heredia Muñoz, 2010)
II. SOBRE LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL SINDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL CASO ROBERT CORNEJO QUILLA EXP N ° 02426 2013-PHC/TC LIMA NORTE-RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Antes de analizar la resolución del Tribunal Constitucional sobre el recurso de agravio constitucional interpuesto por el señor Robert Cornejo Quilla debemos de definir qué es el Síndrome de Alienación Parental, así pues este es conceptualizado como una psicopatología y cuyo origen se da en medio de las relaciones conflictivas entre los progenitores, donde los sujetos: el progenitor fuerte – el que tiene la tenencia del menor-, el progenitor débil – aquel que no posee dicha tenencia- y el alienad(as) – el menor en el cual se manifiesta la conducta de programación -. El proceso de la realización y exteriorización de dicha patología consiste en que: El progenitor fuerte programa una conducta de rechazo injustificada en el menor; asimismo el progenitor débil también realiza esta conducta a través del régimen de visitas, al momento de tener acceso al 34
Ibidem. Fecha de consulta: 17/05/18. EXP. N.º 02892-2010-PHC/TC LIMA 35
hijo genera la misma situación de inestabilidad y ambivalencia, ya que ambos exigen “fidelidad y rechazo” en el hijo, lo cual es imposible cumplir llegando conflicto de lealtades. Ya teniendo esta idea general (y el lector se dará cuenta que en la legislación peruana es nula su regulación), es qué el señor Robert Cornejo Quilla aventurándose en la resolución de la materia en otros países formula su demanda ante el Tribunal Constitucional el cual se pronuncia del siguiente modo: El“…auto de apertura de instrucción contiene una insuficiencia probatoria a efectos de dictar mandato de detención, pues se ha sustentado en la declaración del menor agraviado, quien hace un relato fabuloso inducido por su madre (…) en la pericia sicológica practicada al menor no se describe una situación de abuso sexual, que existe una disparidad en las declaraciones del menor respecto a su sindicación; (…) que en la pericia sicológica practi cada al menor se concluye que viene sufriendo de alienación parental y que el certificado médico legal no ha sido ratificado por los peritos médicos. Al respecto este Tribunal
considera que dichos cuestionamientos son materia ajena al contenido cons titucional protegi do de los derechos tutelados por el hábeas corpus, pues to que la revis ión de una decis ión juris dicc ional final, que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias, de valoración de pruebas y la determinación de la responsabilidad penal, es una facultad propia de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, por lo que la demanda debe ser rechazada. (…) la declaración inicial de su progenitora se contradice con su testimonial; que en la pericia s icológic a practicada al menor
s e concluye que viene s ufriendo de alienación parental y que el certificado médico legal no ha s ido ratificado por los peritos médicos . (…) RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda…” (Caso Robert Cornejo Quilla, 2014) 35
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CASO ROBERT CORNEJO QUILLA EXP N ° 02426 2013-PHC/TC LIMA NORTE . Sitio Web: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/02426-2013-HC%20Resolucion.pdf. Fecha de consulta: 18/05/2018. 36
COMENTARIO GRUPAL: Consideramos errada parcialmente la resolución del Tribunal Constitucional al respecto de este caso; puesto que, aunque el Síndrome de Alienación Parental no se encuentra regulado en nuestra legislación; debemos reconocer que vulnera el derecho del niño de carácter fundamental a desarrollarse libremente, en un ambiente lleno de amor y comprensión; así pues este conflicto interno de lealtades infundido por los progenitores inclusive es configurado como un delito en otros países como México, Estados Unidos y España entre más Estados; y el motivo es sencillo, constituye un tipo de violencia psicológica así pues se pierde para siempre el vínculo y lazo emocional entre padres e hijos. Es común ver que en esta clase de situaciones no solo se vulneren los derechos en los cuales una figura de carácter procesal como el Habeas Corpus protege sino también, en muchos casos se lesionan bienes jurídicos incurriendo en la justicia ordinaria de carácter penal lo cual hacer dificultosa la resolución de este tipo de conflictos. Así pues, en Brasil; donde existe la Ley Contra la Alienación Parental que consta de once artículos. En el Artículo 1 se manifiesta de la siguiente manera siguiendo lo anterior: “Se considera un acto de alienación parental la injerencia en la formación psicológica del niño o adolescente, alentado o inducido por uno de los padres, abuelos o por quien tenga autoridad sobre la custodia o vigilancia del niño o adolescente, con el fin de al niño a renunciar al progenitor alienado o que cause un perjuicio al establecimiento o mantenimiento de los vínculos con este último.” 36
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Ley N°12.318/10 de 26 de agosto de 2010 Contra la Alienación Parental. 37
CONCLUSIONES Tras un arduo trabajo de investigación este grupo concluye que la legislación en materia familiar y en específico sobre la tenencia tiene un extenso camino por recorrer, países supuestamente conflictivos y deshumanizados comprueban que en su legislación de familia prima el interés superior del menor no solo en las leyes sino en la realidad; así pues comprobamos que la legislación peruana en su aplicación en sí solo considera relevante aspectos como la custodia, alimentos y otros; mas no figura en la misma acciones tomadas por ambos padres que afecten al menor en su desarrollo social, emocional, personal y cultural puesto que los progenitores consideran al menor un objeto de derecho y no un sujeto de derecho capaz de contribuir en su propio bienestar aunque la legislación señale lo contrario. Así pues, encontramos defectos y vacíos como el Síndrome de Alienación Parental, que inclusive la legislación en Siria e Irak considera de manera implícita, puesto que es inclinada más a la religión que a la doctrina jurídica como conocemos en este lado del mundo, señalando que aunque la madre ejerza la tenencia del menor y haya conformado una familia dentro del círculo familiar, es decir un primo, tío y/o análogo, no puede ausentarse de la ciudad de residencia del padre puesto que esto sería un impedimento para el/los menor/es de gozar de los beneficios que por derecho debe darles su otro progenitor y sobre todo a la duración de las relaciones parentales con los mismos.
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