Sistemas Administrativos
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Sistema Nacional de Gestión de Recursos Humanos
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REsumEN EjECutivo
1. Presentación del tema ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Marco normativo normativo para para contratación contratación de extranjeros ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Sobre la contratación de trabajadores trabajadores extranjeros ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. A manera de conclusión –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
El presente artículo hace una revisión del marco normativo vigente para la contratación de trabajadores extranjeros en nuestro país y plantea la posibilidad de su contratación a través del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios - CAS, regulado por el Decreto Legislativo N° 1057, permitiendo de esta manera la atracción de profesionales altamente calicados y la transferencia de conocimientos en materias de escaso o nulo desarrollo en nuestro país.
1. PREsENtaCióN DEL tEma En nuestro país, desde el año 1991 (1), se ha entendido que la única forma de contratar trabajadores extranjeros es a través del régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo N° 728. Sin embargo, el año 2008(2), nace un régimen laboral especial, con reglas particulares y aplicables exclusivamente al Sector Público, que posibilitarían la contratación de extranjeros a través de contratos administrativos de servicios en la administración pública.
2. maRCo NoRmativo PaRa CoNtRataCióN DE ExtRaNjERos
Fuente: www.aragonexterior.es
La contratación de trabajadores extran jeros en el Perú, se encuentra regulada por el Decreto Legislativo N° 689, que establece: “Artículo 2.- La contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y a los límites que establece la presente Ley y sus servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. El contrato de trabajo y sus modicaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.” Asimismo, su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-TR, establece:
–––––––––––– (*) Es Abogado por la Ponticia Universidad Católica
del Perú, especialista en administración y gestión pública. Actualmente se desempeña como Secretario General del CONCYTEC, habiendo asumido también las funciones de Asesor de la Presidencia Ejecutiva de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, Gerente de Desarrollo de Capacidades y Rendimiento (e), Jefe de la Ocina
de Asesoría Jurídica (e) y Secretario Técnico del Tribunal del Servicio Civil (e). Previamente ha sido asesor de Alta Dirección para los ministerios de Defensa, Mujer y Desarrollo Social y Agricultura.
“Artículo 1.- Los contratos de trabajo de personal extranjero son aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo. La Autoridad Migratoria constata la aprobación del contrato de personal extran jero en virtud de lo regulado en el presente Decreto Supremo; ninguna autoridad administrativa puede exigir requisito adicional. El personal sólo podrá iniciar la prestación de servicios aprobado el respectivo
contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante.”
3. sobRE La CoNtRataCióN DE tRabajaDoREs ExtRaNjERos Si bien se tiene un marco de referencia para la contratación de trabajadores extranjeros a través del Decreto Legislativo N° 689, dicha regulación nace pensada en aplicarse en el sector privado y responde a una visión restrictiva, amparada en el artículo 42° de la anterior Constitución Política del Perú de 1979, que señalaba: “Artículo 42.- El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza. El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habi tantes de la República la oportunidad de una ocupación útil y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones. En toda relación laboral queda prohibida cualquier condición que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad. El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado, sin disminución alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato. La ley señala la proporción preferente que corresponde a los trabajadores nacio nales tanto en el número como en el monto total de remuneraciones de la empresa, según el caso.” (cursiva caso.” (cursiva agregada). El artículo primero del Decreto Legislativo N° 689, corrobora dicha armación al señalar:
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“Artículo 1.- Los empleadores, cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darán preferencia a la contratación de trabajadores nacionales.”
ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter transitorio”. (subrayado agregado).
Sin embargo, la Constitución Política del Perú de 1993(3), cambia esta visión y posibilita el acceso al trabajo sin preferencias por tener la nacionalidad peruana.
El Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057(5), aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, desarrolla la naturaleza jurídica del contrato administrativo de servicios y su ámbito de aplicación en exclusivo para el Sector Público.
Posteriormente, el Congreso de la República, mediante la dación de la Ley Nº 29157, delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento. Una de las consideraciones planteadas en el TLC con Estados Unidos es, entre otros, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; así como la promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas. Además, cada parte se compromete a adoptar y mantener en sus leyes y reglamentos, los siguientes derechos, tal como se establecen en la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento(4): – la libertad de asociación; – el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva; – la eliminación de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio; – la abolición efectiva del trabajo infantil y, para nes de este Acuerdo, la prohibición de las peores formas de trabajo infantil; y – la eliminación de la discriminación con respecto a empleo y ocupación (cursiva agregada). Es en este marco, que se emite el Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios - CAS. El mismo, que a diferencia del Decreto Legislativo N° 689, es aplicable exclusivamente al Sector Público, tiene reglas propias, no se encuentra sujeto a ningún régimen laboral vigente el Estado Peruano y no restringe la nacionalidad para su ingreso, conforme lo señalado en sus artículos primero y tercero: “Artículo 1.- Finalidad La presente norma regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública. (…) Artículo 3.- Denición del Contrato Ad ministrativo de Servicios El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada
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En el mismo sentido, también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, al señalar: “47. De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1° del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional.” (subrayado agregado).
4. a maNERa DE CoNCLusióN El régimen laboral especial regulado por el Decreto Legislativo N° 1057, constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado, que no contempla ninguna prohibición o impedimento para la contratación de extranjeros bajo dicho régimen, coincidente con la Sentencia del Tribunal Constitucional. Lo señalado permite tener una migración laboral ordenada que debe entenderse como una importante herramienta de desarrollo, toda vez que los profesionales extran jeros que ingresen a laborar a las entidades del Estado Peruano, vendrán a desempeñar puestos que requieren de habilidades y de tecnologías que, muchas veces, todavía resultan incipientes en nuestro país y fortalecerán la formación de capacidades y la transferencia del conocimiento, que de no hacerlo restaría competitividad al sector público.
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Notas:
(1) Decreto Legislativo N° 689, Ley de Contratación de Extranjeros. (2) Decreto Legislativo N° 1057, Decreto Legislativo que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios - CAS. (3) “Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. (…) Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.” (4) Declaración de la OIT ( 1998). (5) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, regla mento del decreto Legislativo N° 1057: “Artículo 1.- Naturaleza jurídica, denición del
contrato administrativo de servicios y normas aplicables El contrato administrativo de servicios es un régimen especial de contratación laboral para el sector público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y conere a las partes únicamente los benecios y las obligaciones
inherentes al régimen especial. (…) No le son aplicables las disposiciones es pecíficas del régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ni las del régimen laboral de la actividad privada u otras normas que regulen carreras administrativas especiales." Artículo 2.- Ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057 2. 1. El ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057 y de este reglamento comprende a todas las entidades de la administración pública, entendiendo por ellas al Poder Ejecutivo, incluyendo los ministerios y organismos públicos, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; al Congreso de la República; al Poder Judicial; a los organismos constitucionalmente autónomos, a los gobiernos regionales y locales y las universidades públicas; y a las demás entidades públicas cuyas actividades se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público. Las empresas del Estado no se encuentran bajo el ámbito de aplicación del presente reglamento. 2.2. No se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057 y del presente reglamento los contratos nan ciados directamente por alguna entidad de cooperación internacional con cargo a sus propios recursos; los contratos que se realizan
a través de organismos internacionales que, mediante convenio, administran recursos del Estado Peruano para fines de contratación de personal altamente calificado, así como tampoco a los contratos del Fondo de Apoyo Gerencial; aquellos que corresponden a modali dades formativas laborales; ni los de prestación o locación de servicios, consultoría, asesoría o cualquier otra modalidad contractual de prestación de servicios autónomos que se rea lizan fuera del local de la entidad contratante.
2.3. El procedimiento regulado en el inciso 3.1 del artículo 3 del presente reglamento no se aplica a los procesos de contratación regulados por convenios y contratos internacionales, quedando a salvo los procedimientos especiales que éstos regulen.”
